Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 5032/24 WYROK Warszawa, 3 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej30 grudnia 2024 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieluniu, ul. Ludwika Zamenhofa 17 (odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wierzchlas z siedzibą w Wierzchlasie, ul. Szkolna 7 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca W.S. prowadzący działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie, ul. Bór 169 orzeka: 1 . uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy W.S. prowadzącego działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie, ul. Bór 169 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na to, że treść jego oferty nie odpowiada warunkowi zamówienia, jakim był obowiązek podania informacji o instalacjach przetwarzających odpady – pkt. 5 Formularza ofertowego i par. 3 ust. 8 projektowanych postanowień umownych, w takim zakresie w jakim podał on Eko-Region Wola Kruszyńska w zakresie odpadów zmieszanych i biodegradowalnych, własne lokalizacje w Dylakach i Częstochowie w zakresie odpadów wielkogabarytowych i Remondis Opole w odniesieniu do frakcji szkła jako instalacje przetwarzania odpadów, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 5032/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wierzchlas w roku 2025”, nr ref.: ZP.271.12.2024 zostało wszczęte przekazaniem 10 października 2024 r. ogłoszenia o zamówieniu, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszeniem nr OJ S 199/2024 11 października 2024 r. 20 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 30 grudnia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieluniu, ul. Ludwika Zamenhofa 17 (odwołujący) wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 27 listopada 2024 r. udzielone przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia, oraz dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa (dalej: „wykonawca Strach”), podczas gdy wykonawca Strach nie dopełnił obowiązku sporządzenia w ramach oferty prawidłowego wykazu instalacji (które będą wykorzystywane w toku realizacji zamówienia), w tym sporządzając niekompletny wykaz instalacji, jak również wskazując w wykazie miejsca w których nie jest możliwe zgodne z wymogami zamówienia jak i przepisami prawa zagospodarowanie frakcji odpadów względem, których zadeklarował niektóre spośród miejsc zagospodarowania odpadów ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu nr 1 (którego uwzględnienie wywołuje skutek dalej idący): 2.art. 224 ust. 1 ustawy lub art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Strach do wyjaśnienia aspektów kalkulacyjnych zaoferowanej przez niego ceny łącznej, jak i poszczególnych cen jednostkowych, w sytuacji w której istnieją uzasadnione okoliczności, które pominął zamawiający w toku badania oferty wykonawcy Strach, a których uwzględnienie winno nastąpić i które to aktualizują podstawę wezwania wykonawcy Strach do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy lub art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy Wniósł o nakazanie zamawiającemu - unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Strach jako najkorzystniejszej z 20 grudnia 2024 r., a.ponowienie badania i oceny ofert, w trakcie którego zamawiający: i.odrzuci ofertę wykonawcy Strach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy (zarzut nr 1), ewentualnie: ii.wezwie wykonawcę Strach do złożenia wyjaśnień w zakresie aspektów kalkulacyjnych zaoferowanej przez niego ceny łącznej, jak i poszczególnych cen jednostkowych, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy lub art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy (zarzut nr 2) Odwołującemu przysługuje status wykonawcy w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu oceny ofert. Oferta odwołującego nie została odrzucona. Czynności i zaniechania zamawiającego, naruszające przepisy ustawy i kwestionowane niniejszym odwołaniem, stanowią okoliczności, które wprost i bezpośrednio udaremniają zakwalifikowanie oferty odwołującego jako najwyżej ocenionej w ramach postępowania (zarzut nr 1) lub świadczą co najmniej o wadliwości dokonania przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej (zarzut nr 2), w sposób mogący wpłynąć na wynik postępowania, albowiem cena zaoferowana przez wykonawcę Strach posiada wstępnie zidentyfikowane symptomy ceny rażąco niskiej, wobec czego nie jest uprawnione uznanie, że wykonawca ten nie zaoferował ceny rażąco niskiej w złożonej w postępowaniu ofercie, jak również aprioryczne antycypowanie, że wykonawca ten wykaże okoliczność przeciwną, a w rezultacie, że jego oferta nie będzie podlegać odrzuceniu na podstawie przesłanki wyrażonej w 226 ust. 1 pkt 8 w tym w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy W konsekwencji czynności i zaniechania zamawiającego będące przedmiotem odwołania, w sposób bezpośredni naruszają interes odwołującego, który ubiega się o zamówienie udzielane w postępowaniu. Naruszające przepisy ustawy czynności i zaniechania zamawiającego mogą wywołać po stronie odwołującego szkodę, materializującą się co najmniej w poniesieniu kosztów udziału w postępowaniu, w którym jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Strach, względem której aktualizują się podstawy odrzucenia lub który co najmniej w toku dotychczasowego przebiegu postępowania, nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie ma przymiotów rażąco niskiej. Szkoda odwołującego ma przy tym większy wymiar, albowiem kwestionowane czynności i zaniechania udaremniają mu uzyskanie zamówienia w ramach postępowania, a więc uchylają osiągniecie przychodu, w tym zysku, z tytuły realizacji umowy o zamówienie publiczne. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem stosownie do Rozdziału IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Wierzchlas. Zakres zamówienia dotyczy posesji zamieszkałych tj. nieruchomości wykorzystywanych do celów mieszkalnych oraz nieruchomości mieszkalno-użytkowych lub użytkowo mieszkalnych w części mieszkalnej oraz nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno – wypoczynkowe. Postępowanie obejmuje zatem zakres usług o którym mowa w art. 6d ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 399, dalej: „u.c.p.g.”) w związku z czym znajdują do niego zastosowanie stosowne, w tym przywołane poniżej, regulacje u.c.p.g. odnoszące się do materii postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału XIII ust. 3 SWZ „Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ.” W myśl pkt 5 wzoru formularza ofertowego sporządzonego przez zamawiającego na potrzeby postępowania, na treść oferty składa się „wykaz instalacji, do których przekazywane będą odebrane odpady komunalne” w następującej postaci (w tym co do wymaganej treści), w których zamawiający oczekiwał podania informacji według schematu nazwa instalacji, adres instalacji, nazwa i adres podmiotu zarządzającego, rodzaj odpadów. Nieodzowność żądania przez zamawiającego od wykonawców ww. wykazu instalacji wynika wprost z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., który odwołujący przytoczył. Syntetycznie ukazując charakter prawny ww. wykazu należy wskazać, za stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku z 31 stycznia 2022 r., KIO 21/22, że „ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.”. Przywołany powyżej przepis koreluje konstrukcyjnie z przepisem art. 6f ust. 1a pkt 5) u.c.p.g., który również odwołujący przytoczył. Zamawiający ukształtował Projektowane postanowienia umowy (załącznik nr 10 do SW Z, dalej: „PPU”) z uwzględnieniem przywołanej regulacji, nadając klauzuli § 3 ust. 8 PPU następujące brzmienie: wykonawca będzie zagospodarowywał odebrane odpady, czyli poddawał ich przetworzeniu odzyskowi, unieszkodliwianiu lub recyklingowi w następujących instalacjach zgodnie z ofertą: W tym miejscu odwołujący zamieścił tabelę, zawartą w PPU, z której wynikało, że dla określonych rodzajów odpadów wykonawcy mieli podać instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych (nazwa, adres): 1 Odpady ulegające biodegradacji 2 Opakowania ze szła 3 Opakowania z papieru i tektury 4 Zmieszane odpady opakowaniowe 5 Odpady wielkogabarytowe 6 Zużyte opony 7 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 8 Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny 9 Tekstylia i odzież 10 Przeterminowane leki 11 Chemikalia (farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe) 12 Opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach 13 Odpady niebezpieczne 14 Odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwach domowych w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek 15 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny (popiół z palenisk domowych) W ww. perspektywie normatywnej oraz proceduralnej sporządzenie wykazu instalacji stanowi obowiązek każdego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, a następnie wykaz ten inkorporowany jest do umowy. wykonawca Strach w ramach złożonej oferty (redakcyjnie, jako załącznik do oferty) zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem szeregu instalacji, które zostały powiązane z konkretnymi frakcjami odpadów komunalnych. wykonawca Strach sporządził wykaz na własnym formularzu załączonym do oferty. Samodzielne sporządzenie formularza wykazu instalacji przez wykonawcę Strach skutkuje obarczeniem go wszelkimi mankamentami formalnymi i merytorycznymi tego oświadczenia. Odwołujący wskazał, że wykonawca Strach w wykazie instalacji posługuje się nazwami lub kategoriami odpadów komunalnych w sposób częściowo oderwany od treści dokumentów zamówienia m.in. wskazując instalacje przeznaczoną do zagospodarowania odpadów baterie i akumulatory, podczas gdy Zamawiający chociażby w § 3 ust. 8 PPU nie wyróżnia samoistnie tej frakcji odpadów. Jednocześnie wykonawca Strach pominął wskazanie w wykazie instalacji właściwej dla zagospodarowania frakcji odpadów „Opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach”. Frakcja ta jest wyraźnie wyróżniona m.in. w następujących postanowieniach dokumentów zamówienia: 1)2.2.5. OPZ, 2)2.3.2. OPZ, 3)§ 3 ust. 1 PPU. W szczególności jednak wskazał, że ww. frakcja odpadów została przez zamawiającego wyraźnie wymieniona w § 3 ust. 8 PPU, który ponownie zacytował. Deklaracja ofertowa co do instalacji stanowi zobowiązanie się wykonawcy do skonkretyzowanego, już na etapie składania ofert, sposobu realizowania zamówienia. W konsekwencji deklaracja ta ukazuje wiążący sposób realizacji zamówienia (założenia logistyczne), które mogą emanować chociażby na weryfikację posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotów rażąco niskiej czy analizę zgodności oferty z wymogami zamówienia (np. w zakresie zapewnienia możliwości zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów czy też zapewnienia zagospodarowania odpadów komunalnych w instalacjach spełniających ustanowione w dokumentach zamówienia wymogi). Powołał wyrok z 14 marca 2023 r., KIO 515/23. Zważając na to, że wykaz instalacji sporządzony przez wykonawcę Strach jest niekompletny, oferta tego wykonawcy jest wadliwa formalnie i merytoryczne, gdyż zamawiający wyraźnie wymaga dokumentami zamówienia: 1.zapewnienia przez wykonawcę zagospodarowania, każdej frakcji odpadów objętej przedmiotem zamówienia i wyróżnionej w dokumentach zamówienia, 2.zadeklarowania w ofercie miejsca zagospodarowania każdej frakcji odpadów objętej zamówieniem, w tym frakcji „opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach”, zarówno celem wykazania, że oferta obejmuje swym zakresem całość zamówienia, jak i możliwości przeprowadzenia weryfikacji założeń organizacyjno-logistycznych w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych (w tym dopuszczalności wykorzystania określonego miejsca zagospodarowania odpadów zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie). Wadliwość oferty wykonawcy ma charakter kwalifikowany, gdyż dotyczy wprost aspektów merytorycznych, co samoistnie uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Odrzucenie oferty wykonawcy Strach na wskazanej w poprzednim zdaniu podstawie prawnej, jest uzasadnione również ze względów wskazanych w dalszej części uzasadnienia w pkt II.1. – II.7. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia w zakresie frakcji niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne z wykorzystaniem następujących instalacji: Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 42-263 Sobuczyna, ul. Konwaliowa 1 Remondis Opole spółka z ograniczoną odpowiedzialnością MBP – Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów 45-574 Opole, ul. Podmiejska 69 Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Gotartów 44a, 46-200 Kluczbork Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Przesypownia, 97-400 Wola Kruszyńska Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylów A gm. Pajęczno Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 97-500 Płoszów, ul. Jeżynowa 40, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-500 Balin, ul. Głogowa 75 Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-329 B., ul. Osadowa 1 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne stosownie do regulacji art. 9e ust. 1 pkt 2) u.c.p.g. podmiot odbierający odpady obowiązany jest przekazać bezpośrednio do instalacji komunalnej. Regulacja art. 9e ust. 1d dopuszcza przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do termicznego przekształcania, jeżeli gmina, z której są odbierane te odpady, prowadzi selektywne zbieranie odpadów zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 4a u.c.p.g. Odwołujący przytoczył art. 35 ust. 6 pkt 1) u.o. i art. 38b ust. 1 pkt 1 u.o. Zważając na powyższe, zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych może nastąpić wyłącznie w instalacji komunalnej lub ITPOK. Wśród zadeklarowanych przez wykonawcę Strach instalacji, które podmiot ten zadeklarował jako tę w której będzie zagospodarowywał ww. frakcję odpadów znajduje się: Eko-Region Sp. z o.o., Przesypownia Wola Kruszyńska, 87-400 Wola Kruszyńska Pod wskazanym powyżej adresem nie jest prowadzona instalacja komunalna, ani ITPOK, a nawet jakakolwiek instalacja posiadająca uprawnienia do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Wola Kruszyńska położona jest w województwie łódzkim. Na liście opublikowanej przez Marszałka województwa łódzkiego nie widnieje ww. instalacja. dowód: lista instalacji komunalnych opublikowana przez M. województwa łódzkiego Stosownie do decyzji Wojewody Łódzkiego Nr PZ/32 z8 sierpnia 2006 r., wraz z późniejszymi zmianami w tym decyzją Marszałka Województwa Łódzkiego z 10 lutego 2022 r. (ŚRIII.722.37.2021.AW) Eko-Region Sp. z o.o. w powyżej wskazanej lokalizacji nie prowadzi ITPOK. We wskazanej lokalizacji znajduje się składowisko odpadów komunalnych, a w świetle obowiązujących regulacji normatywnych, nie jest prawnie dozwolone kierowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do tego rodzaju miejsc. Eko-Region Sp. z o.o. w tej lokalizacji nie jest uprawniony do prowadzenia działalności polegającej na zagospodarowaniu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów (brak stosownych kodów odpadów w aktualnym pozwoleniu, w zakresie przetwarzania tychże odpadów). dowód: decyzja Marszałka Województwa Łódzkiego z 10 lutego 2022 r. (ŚRIII.722.37.2021.AW) Mając na względzie powyższe wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych odebranych w toku realizacji zamówienia. Za adekwatne odwołujący uznał stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 11 kwietnia 2024 r. KIO 973/24 oraz w wyroku KIO z 5 grudnia 2023 r., KIO 3391/23. Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, odrzucenie oferty wykonawcy Strach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jest uzasadnione również powyżej wskazaną okolicznością. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia w zakresie frakcji odpadów ulegających biodegradacji z wykorzystaniem następujących instalacji: Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Gotartów 44a, 46-200 Kluczbork Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Przesypownia, 97-400 Wola Kruszyńska Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylów A gm. Pajęczno Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 97-500 Płoszów, ul. Jeżynowa 40, Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. – Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki, ul. Ozimska 1a Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa, ul. Bór 169 Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-329 B., ul. Osadowa 1 Sowex P.P.H.U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Stacja Rewaloryzacji Masy Zielonej (SRMZ) ul. Sadowskiego, Piekary Śląskie Stosownie do art. 23 ust. 2 pkt 6) u.o. bioodpadów nie można zbierać poza miejscem wytworzenia, a w konsekwencji należy przekazać je bezpośrednio do miejsca przetworzenia, tj. instalacji posiadającej wymagane uprawnienia do ich przetworzenia. wykonawca Strach wśród miejsc, które zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia w zakresie wskazanej frakcji odpadów, wskazał: Eko-Region Sp. z o.o., Przesypownia Wola Kruszyńska, 87-400 Wola Kruszyńska We wskazanej lokalizacji znajduje się składowisko odpadów komunalnych. Stosownie do decyzji Wojewody Łódzkiego Nr PZ/32 z 8 sierpnia 2006 r., wraz z późniejszymi zmianami w tym decyzją Marszałka Województwa Łódzkiego 10 lutego 2022 r. (ŚRIII.722.37.2021.AW) w tej lokalizacji nie jest uprawniony do prowadzenia działalności polegającej na zagospodarowaniu odpadów ulegających biodegradacji (brak stosownych kodów odpadów w aktualnym pozwoleniu, w zakresie przetwarzania tychże odpadów). dowód: powołana wyżej decyzja nr (ŚRIII.722.37.2021.AW) wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu bioodpadów odebranych w toku realizacji zamówienia. We wskazanym zakresie aktualne pozostają argumenty, okoliczności i judykaty przywołane w zakresie pkt II.1 odwołania, których odwołujący nie powielił, ale na które powołał się również w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, odrzucenie oferty wykonawcy Strach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jest uzasadnione również powyżej wskazaną okolicznością. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia w zakresie frakcji szkło z wykorzystaniem następujących instalacji: Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Gotartów 44a, 46-200 Kluczbork Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Przesypownia, 97-400 Wola Kruszyńska Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylów A gm. Pajęczno Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 97-500 Płoszów, ul. Jeżynowa 40, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-500 Balin, ul. Głogowa 75 Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 42-200 Częstochowa, Wielkopiecowa 16 Sibelco Green Solutions Poland SA ZUSS w Lublińcu, ul. Klonowa 58 Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. – Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki, ul. Ozimska 1a Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa, ul. Bór 169 Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-329 B., ul. Osadowa 1 wykonawca Strach wśród miejsc, które zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia w zakresie wskazanej frakcji odpadów, wskazał: Remondis sp. z o.o., 42-200 Częstochowa Wielkopiecowa 16 Instalacja stanowi mechaniczną sortownię odpadów. Stosownie do ujawnionych wpisów w BDO w ww. miejscu, Remondis sp. z o.o. nie jest uprawniony do przetwarzania frakcji odpadów szkło, albowiem dla wskazanej lokalizacji Remondis sp. z o.o. nie legitymuje się prawem wymaganymi uprawnieniami (stosownym zezwoleniem). dowód: wydruk wpisu BDO dla Remondis sp. zo.o., 42-200 Częstochowa Wielkopiecowa 16 Zasadność ww. wniosków opierających się na danych ujawnionych w BDO potwierdza W PGO dla województwa śląskiego, w którym względem ww. miejsca zagospodarowania odpadów wskazano następujące kody frakcji odpadów: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 09, 15 02 03, 17 02 01, 17 02 03, 20 01 01, 20 01 10, 20 01 11, 20 01 38, 20 01 39, 20 01 99, 20 02 03. dowód: wydruk WPGO dla województwa śląskiego Stosownie do regulacji Rozporządzenia Ministra Klimatu z2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 r. poz. 10), frakcję odpadów komunalnych typu szkło oznacza się kodami: 20 01 02 (szkło); 15 01 07 (opakowania ze szkła). Żaden spośród kodów odpowiadających frakcji odpadów komunalnych typu szkło nie widnieje w W PGO, co potwierdza prawidłowość danych ujawnionych w BDO. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu frakcji szkła odebranej w toku realizacji zamówienia. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia w zakresie frakcji meble i odpady wielkogabarytowe z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz gruzu z wykorzystaniem następujących instalacji: Ap-Logic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Gorczyn 98-100 Gorczyn Eko-Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 97-400 Bełchatów, ul. Przemysława 14 i 16 Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-500 Balin, ul. Głogowa 75 ZUH S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 42-274 Konopiska Wygoda 18 Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. – Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki, ul. Ozimska 1a Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa, ul. Bór 169 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „W TÓRMEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa 97-500 Radomsko, ul. Św. Rozalii 11 Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 32-329 B., ul. Osadowa 1 wykonawca Strach wśród miejsc, które zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia w zakresie wskazanej frakcji odpadów, wskazał: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WTÓRMEX” Sp. z o.o. sp. k., 97-500 Radomsko, ul. Św. Rozalii 11 Stosownie do regulacji Rozporządzenia Ministra Klimatu z2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 r. poz. 10) ww. frakcję odpadów komunalnych oznacza się kodem 20 03 07. Stosownie do ujawnionych wpisów w BDO w ww. miejscu, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „W TÓRMEX” Sp. z o.o. sp. k. nie jest uprawniony do przetwarzania ww. frakcji odpadów, albowiem dla wskazanej lokalizacji Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WTÓRMEX” Sp. z o.o. sp. k. nie legitymuje się prawem wymaganymi uprawnieniami (stosownym zezwoleniem). dowód: wydruk wpisu BDO dla Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WTÓRMEX” Sp. z o.o. sp. k. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu ww. frakcji odebranej w toku realizacji zamówienia. wykonawca Strach wśród instalacji w których ma nastąpić przetworzenie ww. frakcji odpadów komunalnych niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki wskazał: Eco Clean Energy spółka akcyjna 97-400 Bełchatów, ul. Przemysłowa 7 Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. – Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki, ul. Ozimska 1a Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa, ul. Bór 169 wykonawca Strach wśród miejsc, które zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia w zakresie wskazanej frakcji odpadów, wskazał: Eco Clean Energy Spółka Akcyjna, 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 Stosownie do regulacji Rozporządzenia Ministra Klimatu z2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 r. poz. 10) oraz stosownych interpretacji organów administracji publicznej ww. frakcję odpadów komunalnych oznacza się kodem ex 20 01 99. Stosownie do ujawnionych wpisów w BDO w ww. miejscu, Eco Clean Energy Sp. Akcyjna nie jest uprawniony do przetwarzania ww. frakcji odpadów, albowiem dla wskazanej lokalizacji Eco Clean Energy Sp. Akcyjna nie legitymuje się prawem wymaganymi uprawnieniami (stosownym zezwoleniem). dowód: wydruk wpisu BDO dla Eco Clean Energy Sp. Akcyjna 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu ww. frakcji odebranej w toku realizacji zamówienia. wykonawca Strach wśród instalacji w których ma nastąpić przetworzenie szeregu odpadów komunalnych wskazał: Ap-Logic Sp. z o.o., Zakład Gorczyn 98-100 Gorczyn wykonawca Strach zadeklarował powyżej wskazane miejsce, jako właściwe dla przetworzenia następujących frakcji odpadów komunalnych: 1)popiół, 2)Meble i odpady wielkogabarytowe z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz gruzu W powszechnie dostępnej bazie BDO nie ujawniono jakichkolwiek uprawnień ww. podmiotu, w szczególności dozwalających ww. podmiotowi na przetworzenie powyżej wskazanych frakcji odpadów komunalnych. wykonawca Strach zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu ww. frakcji odebranej w toku realizacji zamówienia. wykonawca Strach wśród instalacji w których ma nastąpić przetworzenie szeregu odpadów komunalnych wskazał: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 wykonawca Strach wskazał ww. miejsce jako właściwe dla następujących frakcji odpadów komunalnych: 1)Szkło oraz opakowania ze szkła, 2)Papier i tektura oraz opakowania z papieru i tektury, 3)Tworzywa sztuczne, metale i odpady opakowaniowe wielomateriałowe, 4)Odpady komunalne ulegające biodegradacji, w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji oraz odpady zielone, 5)Popiół, 6)Meble i odpady wielkogabarytowe z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz gruzu, 7)Odpady niebezpieczne i przeterminowane leki, 8)Odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki, 9)Zużyte baterie i akumulatory, 10)Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 11)Zużyte opony (z samochodów osobowych), 12)Odzież i tekstylia, 13)Odpady budowlane i rozbiórkowe (papa i styropian) wytworzone w gospodarstwie domowym (kod odpadu 17 09 04 – zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 170901,170902 i 170903) Wskazane miejsce nie umożliwia przetworzenia ww. frakcji odpadów i jest miejscem zbierania odpadów komunalnych. dowód: wydruk wpisu BDO dla Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 oraz decyzja nr OŚR-IV.6233.47.2013 z 18 listopada 2012 r. wydana przez Prezydenta Miasta Częstochowy Dodatkowo Strach wśród instalacji w których ma nastąpić przetworzenie szeregu odpadów komunalnych wskazał: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. - Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych, 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a Pod ww. adresem wykonawca Strach prowadzi Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych i w zakresie wskazanej lokalizacji wykonawca Strach legitymuje się pozwoleniem umożliwiającym mu przetworzenie niektórych frakcji odpadów oraz zezwoleniem na zbieranie niektórych frakcji odpadów. Wśród odpadów, które w ww. lokalizacji mogą być wyłącznie zbierane, a które zostały przez wykonawcę Strach wskazane jako instalacje pozostają następujące frakcje odpadów: 1)odpady ulegające biodegradacji, 2)odpady wielkogabarytowe, 3)zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 4)przeterminowane leki, 5)zużyte opony, 6)przeterminowane leki dowód: wydruk wpisu BDO dla Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. - Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych, 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a oraz decyzja nr DOŚ- IV.7243.1.38.2014.DP z22 stycznia 2015 r. wydana przez Marszałka Województwa Opolskiego W przypadku frakcji odpadów „opony” ww. miejsca stanowią jedyne ujawnione w wykazie sporządzonym przez wykonawcę Strach. Wskazane przez wykonawcę S. miejsce świadczenia usługi nie dozwala na przetwarzanie ww. frakcji odpadów, a zatem nie wypełnia cech instalacji. Jest to wyłącznie miejsce w którym odpad może podlegać zebraniu, ale już nie przetworzeniu, a więc nie jest miejscem docelowym organizacji logistyki odpadów będących przedmiotem zamówienia. Kierując się pronormatywną wykładnią dokumentów zamówienia, uwzględniającą okoliczności dające asumpt wymogowi wskazania instalacji w ofercie, jak również judykatami Izby w tym wyrokiem Izby z 21 marca 2023 r., KIO 628/23. Odwołujący wskazał, że zakres w jakim wykonawca Strach powołał się na miejsca zbierania odpadów wykracza poza „niewielkie ilości odpadów selektywnie zbieranych”. Odwołujący kieruje się w tym zakresie m.in. odpowiedzią na interpelację nr 32130 w sprawie nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w której wskazano, że „w opinii resortu środowiska sformułowanie powinno zostać określone indywidualnie przez gminę, biorąc pod uwagę m.in. całkowitą masę wytwarzanych w danej gminie odpadów, koszty transportu, organizację systemu odbierania odpadów komunalnych. Odpady selektywnie zebrane, jeżeli nie są zanieczyszczone innymi odpadami mogą stanowić surowiec nadający się do recyklingu. Nie w każdym regionie lub województwie istnieją zakłady recyklingu (np. papiernia czy huta szkła), dlatego też, aby obniżyć koszty transportu ustawodawca wskazał możliwość przekazywania odpadów podmiotowi zbierającemu odpady.”. W ocenie odwołującego wskazanie miejsc zbierania odpadów, w tak znaczącym zakresie wykracza poza „niewielkie ilości” zarówno ze względu na zakres frakcji odpadów, które zostały przypisane ww. miejscom zbierania odpadów, jak i wolumen tychże odpadów. Zarzut 2 Postanowienia Rozdziału XIV ust. 1 i 2 SWZ stanowią, że: „1. wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w OPZ oraz wzorem umowy.” Zgodnie z § 3 ust. 3,4, 11 i 12 PPU: „3. Maksymalne wynagrodzenie wykonawcy z tytułu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nie przekroczy kwoty brutto…………............................ zł (słownie złotych ……………....................................). 4. Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1 i 3 niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 i 3 niniejszego paragrafu. Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, bez których nie można wykonać zamówienia. (…) 11.Rozliczenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy będzie następować w okresach kwartalnych, za faktycznie odebrane i zagospodarowane ilości odpadów komunalnych, na podstawie wystawionych faktur, sporządzonych w oparciu o karty przekazania odpadów i dowody wagowe. Wraz z fakturą wykonawca przedstawia zbiorcze zestawienie ważeń sporządzonych dla potrzeb dokumentowania przekazania i zagospodarowania odpadów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. wykonawca przedstawia zestawienie z podziałem na odpady niesegregowane (zmieszane) i odpady segregowane każdego rodzaju. Ponadto załącza karty przekazania odpadu. 12.Wynagrodzenie kwartalne będzie stanowiło iloczyn ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów określonej w ofercie wykonawcy stanowiącej załącznik nr 1 do niniejszej Umowy oraz ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych w danym kwartale odpadów.” Zamawiający w dokumencie „Sprawdzenie rażąco niskiej ceny” procedurę wyrażoną w art. 224 ustawy przeprowadził w następujący sposób: Cena brutto: Oferty 1 2 392 325, 26 Oferty 2 1 592 217,77 Średnia arytmetyczna ofert 1 992 271, 52 Średnia – 30% 1 394 590,06 Wartość szacunkowa brutto 1 820 433,71 30% kosztorysu 546 130,11 Wartość – 30% 1 274 303,60 Wszystkie oferty są wyższe od średniej arytmetycznej – 30%średniej arytmetycznej oraz wyższe od wartości szacunkowej brutto – 30% Zamawiający w ramach weryfikacji okoliczności wyrażonych w art. 224 ustawy poprzestał na weryfikacji ofertowych cen łącznych oraz przyrównaniu ceny najniższej spośród złożonych ofert względem średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu oraz szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Odwołujący, za stanowiskiem Rzecznika Generalnego TSUE wyrażonym w opinii z24 lutego 2022 r., C-669/20,, uznaje za w pełni zasadne przyjęcie, że „Celem obowiązku weryfikacji powagi wszystkich złożonych ofert jest zapewnienie poszanowania zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, zgodnie z którymi musi być dokonywane udzielanie zamówień publicznych. Cel ten zostałby naruszony, gdyby przepisy krajowe ograniczały do parametrów czysto procentowych (w stosunku do pozostałych oferentów) przypadki, w których dana oferta może zostać zakwalifikowana jako , czyniąc bezskutecznymi tym samym przepisy art. 49 dyrektywy 2009/81 i art. 69 dyrektywy 2014/24.”. (…) „przepisy unijne w każdym przypadku nakładają na instytucje zamawiające obowiązek weryfikacji, czy którakolwiek ze złożonych ofert nie wydaje się prima facie rażąco niska.” Z uwzględnieniem powyżej wskazanej optyki należy interpretować regulację art. 224 ust. 1 ustawy. Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy ustanawia po stronie zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w przypadku wystąpienia ww. okoliczności. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3123/21, wyrok z 4 marca 2021 r., KIO 426/21. Oprócz zakresu okoliczności uzasadniających uznanie, że cena może charakteryzować się przymiotami ceny rażąco niskiej i nieodzowne jest przeprowadzenie stosownej procedury weryfikacyjnej, regulacja art. 224 ust. 1 ustawy precyzuje zakres zastosowania wspomnianej procedury. W perspektywie ustanowionych postanowień dokumentów zamówienia, każda cena jednostkowa dedykowana jest konkretnej frakcji odpadów komunalnych oraz stanowi samodzielną podstawę rozliczeniową, a w rezultacie musi obejmować całość kosztów realizacji zamówienia związanych z usługą w obrębie tejże frakcji odpadów. W świetle postanowień dokumentów zamówienia, nie jest uprawnione przenoszenie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi zaoferowanymi za świadczenia w zakresie frakcji odpadów, a ceny te muszą umożliwiać należyte zrealizowanie zamówienia za tę cenę. Wszelkie zaniżenia cen jednostkowych, w szczególności znaczne co do wartości, winny stanowić samoistną podstawę powstania wątpliwości, co do ich adekwatności i realności i zastosowania procedury wynikającej z art. 224 ust. 1 ustawy W świetle regulacji art. 224 ust. 1 ustawy, dla odwołującego nie ma wątpliwości, że badanie rażąco niskiej ceny nie odnosi się tylko i wyłącznie do ceny łącznej wskazanej przez wykonawcę, ale w wielu przypadkach powinno dotyczyć również weryfikacji cen jednostkowych ujętych w ofertach wykonawców, które stanowią istotne części składowe ceny łącznej, co stanowi kluczowy element ofert dot. gospodarki odpadami. Istotność danej części składowej ceny przejawia się tym, że przyczynia się ona „do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.” – odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21 i wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z08 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21. Dopowiedzenia według odwołującego wymaga, że ceny jednostkowe wyszczególnione poniżej, dotyczą zasadniczego zakresu zamówienia, gdyż obejmują frakcje odpadów. W rezultacie niezależnie od odnoszenia się w dalszej części odwołania, zasadniczo do cen jednostkowych, należy uznać, że podnoszone okoliczności i argumentacja, wykazuje zasadność skierowania do wykonawcy Strach wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy i objęcia nim ceny łącznej, jak i wyszczególnionych cen jednostkowych. Nie ulega bowiem wątpliwości, w świetle zakresu zarzutów i wolumenu odpadów, że ceny jednostkowe, wykazujące symptomy rażąco niskich cen – przekładają się na łączną wartość oferty wykonawcy S. i uzasadnione pozostaje holistyczne zweryfikowanie kalkulacji ofertowej wykonawcy Strach. Zamawiający przed otwarciem ofert podał jako kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia wartość 2 300 000,00 zł brutto, a oszacował wartość zamówienia na kwotę 1 685 586,00 zł netto (1 820 433,71 zł brutto) uzasadnione pozostaje przyjęcie, że zamawiający pomiędzy momentem szacowania wartości zamówienia, a otwarciem ofert zidentyfikował takie okoliczności, które zdezaktualizowały ustalenia poczynione w ramach szacowania wartości zamówienia. Odwołujący zacytował art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy. W ocenie odwołującego okoliczność wskazana w poprzednim akapicie, dają asumpt do tego aby zamawiający wezwał wykonawcę Strach do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 2), gdyż zaoferowana przez niego cena, jest niższa co najmniej o 30% względem kwoty, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert, a która to w ocenie odwołującego koreluje do zaktualizowanej wartości szacunkowej realizacji zamówienia. Okoliczność ta winna być co najmniej uwzględniona przy ocenie nieodzowności wezwania wykonawcy Strach do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy (w ocenie odwołującego nie jest uzasadnione jej pomijanie). Cena łączną zaoferowana przez wykonawcę Strach (1 592 217,77 zł brutto) pozostaje: 1)niższa o ok. 30,78% względem kwoty, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert jako kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia (2 300 000,00 zł brutto). Jednocześnie kwota podana przez zamawiającego przed otarciem ofert pozostanie: a) zbliżona co do wartości względem ceny zaoferowanej przez odwołującego, b) wyższa i to o prawie 500.000,00 zł brutto względem szacowanej wartości zamówienia, co wywołuje uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości oszacowania wartości zamówienia. Do sytuacji atypowych na rynku zamówień publicznych pozostaje deklarowanie przed otwarciem ofert wyższego i to znacznie zabezpieczenia budżetowego niż wynikające z szacowania wartości zamówienia. Rozbieżność w tym zakresie winna co najmniej uzasadniać weryfikację ceny zaoferowanej przez wykonawcę Strach w perspektywie przesłanki wyrażonej w art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy tj. zaktualizowanej wartości szacunkowej zamówienia, ujawniającej się z wartości jaką zamawiający podał przed otwarciem ofert z przeznaczeniem na realizację zamówienia objętego postępowaniem, 2)niższa o ok. 33,45% względem ceny, którą zaoferował odwołujący, w sytuacji w której to odwołujący posiada szereg obiektywnych i oczywistych przewag konkurencyjnych, nie tylko związanych z realizacją dotychczas zbieżnych usług na rzecz zamawiającego, ale również związanych z organizacją realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu, w tym wynikających z zaoferowanych miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych. Dodatkowo w zakresie niektórych cen, w tym jednostkowej w wysokości 1150,01 zł brutto tytułem usług w zakresie odpadów wielkogabarytowych, zaoferowana przez wykonawcę Strach cena jednostkowa jest co najmniej o 30% niższa względem średniej arytmetycznej cen jednostkowych w ramach ofert złożonych w postępowaniu (średnia cen jednostkowych w zakresie wskazanej frakcji wynosi 1752,47 zł brutto, a więc cena zaoferowana przez wykonawcę Strach jest niższa od niej o ok. 34,4,% względem tej średniej). Zasadne jest również odnotowanie, że wiele innych cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę Strach, w tym wyraźnie wyszczególnionych w dalszej części pisma, znacznie odbiegają nie tylko od cen jednostkowych odwołującego, ale również i cen rynkowych, a także istotnych elementów kosztowych realizacji zamówienia przez wykonawcę Strach. Zaoferowanie znacznie niższej ceny łącznej przez wykonawcę Strach winno budzić wątpliwości zamawiającego, nie tylko ze względu na proste porównanie wartości, o których mowa powyżej, ale wobec zamierzonego i zadeklarowanego przez każdego z wykonawców sposobu organizacji świadczenia w zakresie logistycznym oraz dotyczącym miejsc zagospodarowania odpadów, które to bezpośrednio wpływają na aspekty logistyczne odbioru i transportu odpadów komunalnych. Odwołujący w przypadku większości frakcji odpadów, a w szczególności wobec tych, których strumień stanowi największy wolumen odpadów (w tym dla niesegregowanych [zmieszanych] odpadów komunalnych) wskazał jako miejsce zagospodarowania instalację własną położoną w Rudzie. wykonawca Strach w przypadku większości instalacji wskazał instalacje podmiotów trzecich, w szczególności w zakresie miejsca przetworzenia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Notoryjnym pozostaje, że realizacja zamówienia z wykorzystaniem zasobów własnych, w szczególności w zakresie dotyczącym zagospodarowania odpadów ogranicza wydatki (ogranicza sferę kosztową). Konieczność nabycia usługi zagospodarowania odpadów od podmiotów trzecich z założenia zwiększa sferę kosztową, a to ze względu na konieczność poniesienia marży naliczonej przez operatora instalacji, a nadto wkalkulowania przez wykonawcę ryzyk podniesienia cen przez operatora instalacji w toku realizacji umowy (notoryjnym pozostaje adhezyjny i zasadniczo jednostronny charakter umów z operatorami instalacji zagospodarowujących odpady, w szczególności niesegregowane [zmieszane] odpady komunalne). Instalacja własna odwołującego, wskazana jako miejsce zagospodarowania następujących frakcji odpadów: 1)Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 2)Odpady wielkogabarytowe, 3)Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 4)Odpady ulegające biodegradacji 5)Tekstylia i odzież 6)Przeterminowane leki 7)chemikalia (farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe) 8) Opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach 9)Odpady niebezpieczne 10)Odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwach domowych w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek 11)Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny (popiół z palenisk domowych)* - tj. dla odpadów, które w wymiarze wolumenu odpadów stanowią ok. 74,3% wolumenu łącznego odpadów objętych zamówieniem, jest położona w bardzo bliskiej odległości od Gminy Wierzchlas, gdyż w istocie z nią sąsiaduje. Z kolei wykonawca Strach zaoferował realizację zamówienia z wykorzystaniem instalacji położonych w znacznej odległości. Konkretyzując, odległość pomiędzy Gminą Wierzchlas, a poszczególnymi instalacjami licząc od najbardziej skrajnego punktu Gminy do adresu instalacji, wynosi według schematu Rodzaj odpadów, Nazwa i adres instalacji, nazwa i adres podmiotu zarządzającego, Odległość instalacji od Gminy : Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. 42-263 Sobuczyna ul. Konwaliowa 1 - 70,9 km Remondis Opole Sp. z o.o.- MBP- Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów, 45-574 Opole ul. Podmiejska 69 - 118 km Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork - 63,6 km Eko-Region Sp. z o.o. Przesypownia Wola Kruszyńska 97-400 Wola Kruszyńska - 54,2 km Eko-Region Sp. z o.o. Dylów A, gm. Pajęczno - 15,5 km Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 - 56,9 km Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 - 161 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 - 144 km Szkło oraz opakowania ze szkła Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork - 63,6 km Eko- Region Sp. z o.o. 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 14 i 16 - 56,3 km Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 - 56,9 km Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 - 161 km Remondis Sp. z o.o. 42-200 Częstochowa Wielkopiecowa 16 - 64,9 km Sibelco Green Solutions Poland Sp. Akcyjna, ZUSS w Lublińcu ul. Klonowa 58 - 75,4 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a - 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 - 60,2 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 -144 km Papier i tektura oraz opakowania z papieru i tektury Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork 63,6 km Eko- Region Sp. z o.o. 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 14 i 16 56,3 km Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 56,9 km Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 161 km Remondis Sp. z o.o. 42-200 Częstochowa Wielkopiecowa 16 64,9 km Termia S. C., 45-123 Opole ul. Budowlanych 50 106 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 144 km Tworzywa sztuczne, metale i odpady opakowaniowe wielomateriałowe Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork 63,6 km Eko- Region Sp. z o.o. 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 14 i 16 56,3 km Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 56,9 km Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 161 km Remondis Sp. z o.o. 42-200 Częstochowa Wielkopiecowa 16 64,9 km Termia S. C., 45-123 Opole ul. Budowlanych 50 106 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 144 km Odpady komunalne ulegające biodegradacji, w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji oraz odpady zielone Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork 63,6 km Eko-Region Sp. z o.o. Przesypownia Wola Kruszyńska 97-400 Wola Kruszyńska 54,2 km Eko-Region Sp. z o.o. Dylów A, gm. Pajęczno 15,5 km Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 56,9 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 144 km „SOWEX” P.P.H.U Sp. z o.o. Stacja Rewaloryzacji Masy Zielonej (SRMZ) ul. Sadowskiego, Piekary Śląskie 119 km Popiół Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 56,9 km Ap-Logic Sp. z o.o. Zakład Gorczyn 98-100 Gorczyn 64,5 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Sego Sp. z o.o. 44-251 Rybnik ul, Oskara Kolberga 65 172 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 144 km Meble i odpady wielkogabarytowe z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz gruzu Ap-Logic Sp. z o.o. Zakład Gorczyn 98-100 Gorczyn 64,5 km Eko- Region Sp. z o.o. 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 14 i 16 56,3 km Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 161 km ZUH S. Sp. z o.o.42-274 Konopiska, Wygoda 18 65,9 km EKO SYSTEM L.F., Mostki 25, 98-220 Zduńska Wola Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 56,9 Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WTÓRMEX” Sp. z o.o. sp.k. 97-500 Radomsko ul. Św. Rozalii 11 55,8 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 144 km Odpady niebezpieczne i przeterminowane leki Eco Clean Energy Sp. Akcyjna, 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 56 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Odpady niebezpieczne i przeterminowane leki Eco Clean Energy Sp. Akcyjna, 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 56 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi w szczególności igły i strzykawki Eco Clean Energy Sp. Akcyjna, 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 56 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny T.F. 32-332 Bukowno ul. Kolejowa 39 140 km Firma Handlowo- Usługowa A.B. 42-202 Częstochowa Ogrodowa 64a 57,6 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Enviropol pl Sp. z o.o. ul. Mechaników 15, 44-109 Gliwice 143 km BIOSYSTEM S.A. 30-142 Kraków ul. Odlewnicza 68 197 km Zużyte opony ( z samochodów osobowych) Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Odzież i tekstylia Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Odpady budowlane i rozbiórkowe (papa i styropian) wytworzone w gospodarstwie domowym (kod odpadu 14 09 04)zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 170901,170902 i 170903) ZUH S. Sp. z o.o. 42-274 Konopiska, Wygoda 18 65,9 km Sobreko Sp. z o.o. 42-263 Sobuczyna ul. Konwaliowa 1 70,3 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.- Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a 91,7 km Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 60,2 km Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 144 km Mając na uwadze, że odpadami najczęściej odbieranymi, jak również stanowiącymi największy udział w łącznym wolumenie odpadów komunalnych (ok. 60%), a także tymi, które muszą być kierowane bezpośrednio do instalacji komunalnej (art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g. oraz art. 23 ust. 2 pkt 5 u.o.) pozostają niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne należy wskazać, że: 1)Odwołujący zaoferował względem wskazanej frakcji cenę jednostkową w wysokości 1807,93 zł brutto / 1 Mg, jednocześnie będąc operatorem świadczącym aktualnie wspomniane usługi, jak również przy założeniu zagospodarowania wskazanej frakcji odpadów w instalacji własnej, a dodatkowo położonej w sąsiedztwie Gminy Wierzchlas, co minimalizuje koszty logistyczne (zarówno bezpośrednie związane z transportem odpadów m.in. koszty paliwa; koszty kadrowe związane z czasem pracy pracowników jak i koszty pośrednie związane z zaangażowaniem pojazdów, zwiększoną eksploatacją pojazdów itd.), 2)wykonawca Strach zaoferował względem wskazanej frakcji cenę jednostkową w wysokości 1150,01 zł brutto / w 1Mg, jednocześnie oferują realizację zamówienia z wykorzystaniem instalacji oddalonych od 15,5km do 144 km. Zaoferowana przez wykonawcę Strach cena jednostkowa dla ww. frakcji odpadów jest niższa o ok. 37,4% względem ceny zaoferowanej przez odwołującego i niższa o ok. 22,25% względem średniej zaoferowanych cen jednostkowych dla wskazanej frakcji odpadów. Przyjmując, już sam koszt paliwa Diesel w wysokości 4,87 zł / l (cena hurtowa wg Orlen na dzień sporządzenia niniejszego pisma, nieodbiegająca od cen w ostatnim okresie) i średnie spalanie pojazdu bezpylnego na poziomie 40l/100 km należy wskazać, że w ww. cenie tytułem transportu odpadów z Gminy do poszczególnych instalacji winno się uwzględnić: Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. 42-263 Sobuczyna ul. Konwaliowa 1 138,11 zł / trasówka Remondis Opole Sp. z o.o.- MBP- Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów, 45-574 Opole ul. Podmiejska 69 210,38 zł / trasówka Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork 123,89 zł/ trasówka Eko-Region Sp. z o.o. Przesypownia Wola Kruszyńska 97-400 Wola Kruszyńska 105,58 zł / trasówka Eko-Region Sp. z o.o. Dylów A, gm. Pajęczno 30,19 zł / trasówka Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 110,84 zł / trasówka Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 313,62 zł / trasówka Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 280,51 zł / trasówka Odwołujący wskazał, że w ramach jednej trasówki z Gminy Wierzchlas odbiera się ok 5-6Mg (w przypadku pojazdu o DMC 18) i ok. 1-2 Mg (w przypadku pojazdu o niższym DMC – w Gminie Wierzchlas znajduje się wiele gospodarstw domowych, gdzie należy skierować mały, zwrotny samochód, gdyż duża śmieciarka nie będzie miała możliwości dojazdu) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, a w konsekwencji ww. koszt paliwa należy przeliczyć z uwzględnieniem tej okoliczności. dowód: KPOK dla pojazdu DMC 18 i KPOK dla pojazdu o małym DMC Powyżej wskazany koszt paliwa obejmuje wyłącznie trasę pomiędzy Gminą Wierzchlas, a zadeklarowaną przez wykonawcę Strach instalacją. Będzie on podlegał powiększeniu nie tylko o koszty przejazdu po Gminie Wierzchlas (tożsama kategoria kosztowa dla odwołującego oraz wykonawcy Strach), ale również koszt dojazdu z bazy magazynowo-transportowej do Gminy Wierzchlas (baza magazynowo-transportowa odwołującego jest położona w niedalekiej odległości od miejsca świadczenia usług), jak również koszt przejazdu pojazdów z instalacji w której nastąpi wyładowanie odpadów z powrotem do bazy magazynowo-transportowej wykonawcy Strach (S.Z. Zakład Oczyszczania Miasta, 42-221 Częstochowa ul. Gminna 75 [około 48 km od granicy gm. Wierzchlas] oraz W.S. 97-425 Zelów, ul. Kościuszki 11 [około 57 km od granicy gm. Wierzchlas]). Oprócz kosztów paliwa, związanych z logistyką odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów przy uwzględnieniu poszczególnych miejsc związanych z realizacją zamówienia, należy wskazać, że powyżej ukazane aspekty organizacyjne wprost wpływają na koszty osobowe albowiem transport angażuje nie tylko zasoby sprzętowe i generuje zwiększone koszty eksploatacyjne (w tym paliwa) ale również wzmożone zaangażowanie kadrowe, które to przedkłada się na koszty realizacji zamówienia (wynagrodzenie pracowników), związane ze zwiększonym czasem realizacji usług. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. 42-263 Sobuczyna ul. Konwaliowa 1 1h 20 min. Remondis Opole Sp. z o.o.- MBP- Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów, 45-574 Opole ul. Podmiejska 69 1h 40 min. Eko-Region Sp. z o.o. Gotartów 44a 46-200 Kluczbork 47 min. Eko-Region Sp. z o.o. Przesypownia Wola Kruszyńska 97-400 Wola Kruszyńska 55 min. Eko-Region Sp. z o.o. Dylów A, gm. Pajęczno 32 min. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 97-500 Płoszów ul. Jeżynowa 40 1h 11 min. Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 32-500 Balin ul. Głogowa 75 2h 4 min. Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 32-329 B. ul. Osadowa 1 1h 53 min. wykonawca Strach zaoferował niższe względem odwołującego ceny, jednocześnie ze względów organizacyjnologistycznych musząc z założenia ponosić zwiększone względem odwołującego koszty. Wskazana okoliczność, nie może nie wzbudzać uzasadnionych podejrzeń po stronie zamawiającego, co do przyczyn zaistnienia takiego stanu rzeczy, a nadto co do tego, czy zaoferowana przez wykonawcę Strach cena nie ma przymiotów rażąco niskiej (w tym w świetle poczynionych powyżej uwag o charakterze ogólniejszym). Wątpliwości te winny być tym większe jeżeli odnotuje się, że: 1)cena jednostkowa za zagospodarowanie 1Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w instalacji operatora Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o., aktualnie wynosi 600,00 zł netto, a w przypadku odpadów zabrudzonych 900 zł netto, dowód: cennik instalacji operatora Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. 2)cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. aktualnie wynosi 690,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 3)cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w instalacji operatora Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. już w 2021 r. wynosiła 575,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. Aktualna cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych kształtuje się co najmniej na poziomie odpowiadającym 50-60% ceny jednostkowej zaoferowanej przez wykonawcę Strach, co przy uwzględnieniu ww. okoliczności związanych z organizacją sposobu realizacji zamówienia wystarczająco uzasadnia wątpliwości co do tego czy zaoferowana cena nie posiada przymiotów rażąco niskiej. Zbieżne okoliczności można podnieść względem pozostałych cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę Strach w ramach postępowania. Oprócz aspektów kosztowych związanych z logistyką transportu odpadów do poszczególnych zadeklarowanych przez wykonawcę Strach miejsc zagospodarowania, zasadnym pozostaje odnotowanie, że wykonawca Strach zaoferował cenę jednostkową tytułem odbioru, transportu i zagospodarowania: 1)Meble i odpady wielkogabarytowe z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz gruzu (20 03 07) w wysokości 1150,01 zł brutto / 1Mg jednocześnie deklarując zagospodarowanie tej frakcji odpadów m.in. w instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., gdzie aktualnie cena za zagospodarowanie 1Mg wskazanej frakcji odpadów wynosi 1250,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 2)zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06) w wysokości 1150,01 zł brutto / 1Mg, jednocześnie deklarując zagospodarowanie tej frakcji odpadów m.in. w: a)instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., gdzie aktualnie cena za zagospodarowanie 1Mg wskazanej frakcji odpadów wynosi 650,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. b)w instalacji operatora Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. już w 2021 r. wynosiła 540,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Zakład Gospodarki Komunalnej „B.” Sp. z o.o. 3)odpady ulegające biodegradacji (20 02 01) w wysokości 1150,01 zł brutto / 1Mg, jednocześnie deklarując zagospodarowanie tej frakcji odpadów m.in. w instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., gdzie aktualnie cena za zagospodarowanie 1Mg wskazanej frakcji odpadów wynosi 600,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 4)opakowania z papieru i tektury (15 01 01) w wysokości 1150,01 zł brutto / 1Mg, jednocześnie deklarując zagospodarowanie tej frakcji odpadów m.in. w instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., gdzie aktualnie cena za zagospodarowanie 1Mg wskazanej frakcji odpadów wynosi 480,00 zł netto dowód: cennik instalacji operatora Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. Powyżej wskazane frakcje odpadów dominują w strumieniu odpadów pochodzącym z Gminy Wierzchlas. Już co najmniej powyższe uzasadnia pełną weryfikację ceny zaoferowanej przez wykonawcę Strach w perspektywie posiadania przez nią, jak i wszystkie ceny jednostkowe, przymiotów ceny rażąco niskiej. Uwzględniając powyższe, w ocenie odwołującego aktualizują się okoliczności nakazujące przeprowadzenie weryfikacji ceny zaoferowanej przez wykonawcę Strach, czy to na podstawie przepisu art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy czy art. 224 ust. 1 ustawy, czy też obu nich łącznie. 31 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 31 grudnia 2024 r. wykonawca W.S. prowadzący działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie, ul. Bór 169 zgłosił osobiście swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego. Przystępujący jest wykonawcą, którego oferta została oceniona najwyżej i wybrana jako najkorzystniejsza. Wniesiony przez odwołującego środek zaskarżenia zmierza do unieważnienia czynności wyboru przystępującego i odrzucenia złożonej przez niego oferty, wobec czego zawarcie umowy na realizację zamówienia przez przystępującego jest aktualnie zagrożone. W konsekwencji czynności podjęte przez odwołującego potencjalnie mogą skutkować utratą sposobności zawarcia umowy, a tym samym utraty spodziewanych zysków, jakie wiążą się ze świadczeniem usługi. Przystępujący posiada zatem realny interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla zamawiającego, co gwarantowałoby uzyskanie zamówienia i czerpanie związanych z nim korzyści. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. 30 stycznia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że nie uznaje odwołania i wniósł o jego oddalenie w całości. W postępowaniu oferty złożyło 2 wykonawców, przy czym odwołujący w ostatnich 12 latach był wykonawcą usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, składając wyłączne oferty w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy składający oferty zaoferowali następujące ceny za wykonanie usługi: Odwołujący 2 392 325,26zł. Uczestnik 1 592 217,77zł. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 2 300 000,00 zł brutto. Dowód: Informacja z otwarcia ofert Zamawiający w Formularzu ofertowym przewidział miejsce do wskazania „instalacji, do których przekazywane będą odebrane odpady komunalne” wykonując tym częściowo zobowiązanie wynikające z art. 6d ust. 4 pkt 5 oraz art. art. 6f ust. 1a pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający nie przewidział jednak miejsca do wskazania podmiotu zbierającego odpady, któremu przekaże niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, o czym stanowi art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy nie mogli wskazać takich podmiotów. Odwołujący wskazał instalacje w miejscu przewidzianym do tego celu w Formularzu ofertowym. wykonawca Strach wykonał ten obowiązek dołączając do oferty odrębny wykaz, co wynikało z objęcia go tajemnica przedsiębiorstwa, która w wyniku wniesionego odwołania została zniesiona. Zamawiający nie kwestionuje obowiązku wynikającego ze wspomnianego przepisu, lecz nie zgadza się z odwołującym w kwestii interpretacji informacji zawartych w wykazie przystępującego, który nie tylko wskazał w nim instalacje docelowe, ale także punkty pośrednie w procesie przekazania odpadów jak stacje przeładunkowe, czy podmioty uczestniczące w tym procesie na podstawie w sposób dopuszczony przepisami, co z jednej strony nie narusza warunków zamówienia, a z drugiej stanowi uwzględnienie przez przystępującego rozwiązań dopuszczonych ustawą. Odwołujący przywołał w odwołaniu wyrok KIO 21/22t. Abstrahując od kwestii weryfikacji ceny oferty wykonawcy, nie sposób odmówić przystępującemu, że w sposób wykraczający poza ustawowe minimum, przedstawił w ofercie informacje o miejscach i podmiotach, które będą miały swój udział w wykonaniu usługi. Przystępujący wykonał tym samym cel regulacji, jakim jest zapewnienie transparentnego zarządzania strumieniem odpadów. Odwołujący podnosi, że wykonawca Strach „posługuje się nazwami lub kategoriami odpadów komunalnych w sposób częściowo oderwany od treści dokumentów zamówienia m.in. wskazując instalacje przeznaczoną do zagospodarowania odpadów baterie i akumulatory, podczas gdy Zamawiający chociażby w § 3 ust. 8 PPU nie wyróżnia samoistnie tej frakcji odpadów.” Zamawiający wyjaśnia, że wskazanie tego rodzaju odpadów i określenie instalacji nie narusza warunków zamówienia i dla samej treści oferty stanowi informację obojętną. Odwołujący nie wskazał, który z warunków zamówienia, został naruszony w sposób, który uzasadniałby odrzucenie oferty przystępującego. Samo wskazanie informacji nadmiarowej nie oznacza, że oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że wykonawca Strach nie uwzględnił w wykazie instalacji dla „frakcji odpadów „Opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach””. Zamawiający wyjaśnił, że w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia brak jest postanowień dotyczących sposobu formułowania informacji o instalacjach, do których wykonawca zamierza przekazać odebrane odpady. Zapisy takie zostały całkowicie przez zamawiającego pominięte, a sama tabela w Formularzu ofertowym pozostała niewypełniona. Zamawiający nigdzie nie wskazał, że w zakresie rodzaju odpadów wykonawcy muszą posługiwać się tymi samymi rodzajami, które zostały wyodrębnione w tabeli zawierającej sposób wyceny oferty. Co więcej, zamawiający określając frakcje odpadów nie przypisał ich określonym kodom odpadów, które określa rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów. Zamawiający wskazał, że wycena oferty rozróżnia odpady niebezpieczne i przeterminowane leki, które przystępujący w zakresie wskazania instalacji połączył w ramach jednej pozycji. Co ważne, również opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach stanowią odpad niebezpieczny, co potwierdza np. komunikat Ministerstwa Klimatu i Środowiska, dostępny publicznie na stronie: https://www.gov.pl/web/uzp/komunikaty-na-temat-numerow-kont-i-wysokosci-oplat : Komunikat w sprawie postępowania z odpadami niebezpiecznymi w postaci środków ochrony roślin oraz opakowań po środkach ochrony roślin z 16 grudnia 2024 r. W związku z ostatnimi przypadkami zatruć środkami ochrony roślin, Ministerstwo Klimatu u Środowiska przekazuje informacje w sprawie postępowania z odpadami niebezpiecznymi w postaci środków ochrony roślin oraz opakowań po środkach ochrony roślin. (fragment strony internetowej z komunikatem MKiŚ) Przypisanie opakowań po środkach ochrony roślin i nawozach do kategorii odpadów niebezpiecznych wynika także z kodu odpadu jaki należałoby przypisać takiej frakcji - 15 01 10* oznaczający „Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone.” Kod 20 01 19* zgodnie ze wspomnianym rozporządzeniem dotyczy „środków ochrony roślin”, a użycie w oznaczeniu gwiazdki stanowi o uznaniu środków ochrony roślin za odpad niebezpieczny. Wskazane w wykazie instalacje pozwalają na zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych (w tym wspomnianych opakowań) i przeterminowanych leków zgodnie z posiadanymi przez te instalacje zezwoleniami. Co istotne, zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, obowiązek wskazania instalacji komunalnych nie jest bezwzględny. Ustawa dopuszcza, w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, jedynie wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Zgodnie z treścią dokumentów zamówienia, przewidywana ilość odpadów w zakresie opakowań po środkach ochrony roślin i nawozach to 1 kg (0,0010 Mg). Bezsprzecznie zatem, ten rodzaj odpadu kwalifikuje się do przekazania podmiotowi zbierającemu odpady, a takim są podmioty wskazane w zakresie odpadów niebezpiecznych i przeterminowanych leków. Sam odwołujący w treści odwołania wskazał (s. 19), że Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 jest miejscem zbierania odpadów. Zamawiający wyjaśnił również, że wskazany przez odwołującego wyrok KIO 515/23, dotyczy wad wyjaśnień w przedmiocie badania rażąco niskiej ceny, gdzie w wezwaniu zamawiający wymagał wskazania instalacji, do których przekazane zostaną odpady, czego wyjaśniający cenę wykonawca nie wykonał należycie. Wyrok ten dotyczy więc nieporównywalnego z tą sprawą stanu faktycznego i prawnego i nie może być podstawą do stawiania jakichkolwiek tez. Odwołujący zakwestionował również treść wspomnianego już wykazu instalacji, w którym wykonawca Strach dla określonych rodzajów odpadów wskazał miejsca, które jego zdaniem nie są instalacjami komunalnymi w rozumieniu art. 35 ust. 6 pkt 1) ustawy o odpadach. Odwołujący powołał w tym miejscu art. 9e ust. 1 pkt 2) u.c.p.g., zgodnie z którym podmiot odbierający odpady obowiązany jest przekazać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne bezpośrednio do instalacji komunalnej. Odwołujący wskazał również, że regulacja art. 9e ust. 1d dopuszcza przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do termicznego przekształcania, jeżeli gmina, z której są odbierane te odpady, prowadzi selektywne zbieranie odpadów zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 4a u.c.p.g. Zdaniem odwołującego, znajdujący się w wykazie podmiot (dla niesegregowanych odpadów komunalnych) - Eko-Region Sp. z o.o., Przesypownia Wola Kruszyńska, 87-400 Wola Kruszyńska, nie stanowi instalacji komunalnej ani instalacji termicznego przetwarzania odpadów. Z powyższego odwołujący wywodził skutek w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy w związku ze wskazaniem miejsca, które nie może w sposób zgodny z prawem służyć przetworzeniu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych odebranych w toku realizacji zamówienia. Odwołujący zapomniał lub celowo pominął treść art. 9e ust. 1c u.c.p.g., zgodnie. z którym dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Zamawiający dokonując badania i oceny ofert potwierdził, na co zresztą wskazuje nazwa podmiotu wskazanego w wykazie przez przystępującego – „przesypownia”, że jest to stacja przeładunkowa, o której mowa wyżej. Dodatkowo zamawiający wskazał, że Eko-Region Sp. z o.o. przetwarza odpady zmieszane w posiadanej instalacji komunalnej w miejscowości Gotartów 44a (46-200 Kluczbork). W ocenie zamawiającego, takie sformułowanie złożonego wykazu nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i nie może skutkować odrzuceniem oferty przystępującego. Poinformował on o wszystkich podmiotach, które uczestniczą w realizacji usługi, korzystając z rozwiązań ustawowo akceptowalnych. W podobnej sprawie wypowiadała się Izba w wyroki KIO 94/24, przyznając rację zamawiającemu, który nie dokonał odrzucenia oferty wykonawcy, który w wykazie instalacji powołał także stację przeładunkową. Odwołujący zakwestionował również wskazanie Eko-Region Sp. z o.o. jako instalacji właściwej dla zagospodarowania bioodpadów, podnosząc w tym zakresie, że zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 6) u.o. bioodpadów nie można zbierać poza miejscem wytworzenia, a w konsekwencji należy przekazać je bezpośrednio do miejsca przetworzenia, tj. instalacji posiadającej wymagane uprawnienia do ich przetworzenia. Ponownie odwołujący pominął przepisy wskazujące rozwiązania alternatywne, tj. art. 23 ust. 10 i 11 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi: 10. Zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. 11. Zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania bioodpadów stanowiących odpady komunalne przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Jak już wykazano wyżej, Eko-Region Sp. z o.o. spełnia wymagania wskazane wyżej, a więc przystępujący mógł zadeklarować zbieranie odpadów w stacji przeładunkowej prowadzonej przez ten podmiot. Dalej odwołujący kwestionował wskazanie w wykazie następujących podmiotów: Remondis sp. z o.o., 42-200 Częstochowa Wielkopiecowa 16 – odpady ze szkła; Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „W TÓRMEX” Sp. z o.o. sp. k., 97-500 Radomsko, ul. Św. Rozalii 11 – odpady wielkogabarytowe; Eco Clean Energy S.A., 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 - odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki; Ap-Logic Sp. z o.o. Zakład Gorczyn, 98-100 Gorczyn – popiół oraz meble i odpady wielkogabarytowe z wyłączeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz gruzu; Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., 42-202 Częstochowa ul. Bór 169 oraz Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. - Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych, 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a, gdyż zdaniem odwołującego nie są one uprawnione do przetwarzania odpadów w zakresie określonych frakcji. Tymczasem zezwolenia posiadane przez te podmioty, dostępne w jawnej bazie BDO, wbrew temu co twierdzi odwołujący, potwierdzają prawo do wykorzystania ich w procesie gospodarowania odpadami. Argumentacja odwołującego wynika z błędnego założenia o wadliwości podania w wykazie szerszego katalogu informacji niż wyłącznie dotyczącego instalacji przetwarzania odpadów. W rzeczywistości przystępujący wskazał nie tylko instalacje przetwarzające odpady, ale również podmioty, które będą uczestniczyły w procesie gospodarowania odpadami czy ich dalszego przekazywania. Co istotnie, nie występuje w ocenie zamawiającego sytuacja, w której wskazany w wykazie podmiot w ogóle, w żaden sposób, nie może uczestniczyć w wykonaniu usługi przez przystępującego, co potwierdza, że jego oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał, że w wyroku KIO 94/24 Izba wyjaśniła, że „spór dotyczył tego, jak należy rozumieć wymóg bezpośredniości w realizacji zamówienia, wskazany w SW Z, i czy SW Z dopuszczała możliwość wykonania usług z wykorzystaniem stacji przeładunkowych. Nie było sporne, że podmiot zbierający odpady to może być stacja przeładunkowa. (...) Odwołujący zdaje się nie zauważać wszystkich postanowień SW Z, a w szczególności tych, które wprost odsyłają do przepisów ustaw i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie limitują wykonania zamówienia. (...) W żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie ograniczył uprawnień wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie postępowania z odebranymi odpadami ani nie wykluczył możliwości wykorzystywania przez wykonawców stacji przeładunkowych do wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego na gruncie obowiązujących przepisów takie ograniczenie nie jest w ogóle możliwe." W tej sprawie również nie wskazano takich ograniczeń, a obowiązek wykonania usługi zgodnie z prawem jest w zasadzie rzeczą oczywistą. Odwołujący sprowadził wskazanie podmiotu w wykazie jako definitywne przyjęcie, że będzie on instalacją przetwarzającą odpady, co jest oczywiście nieprawidłowe. Zamawiający raz podkreślił, że każdy ze wskazanych w wykazie podmiotów jest uprawniony na podstawie posiadanych zezwoleń do uczestniczenia w wykonaniu usługi będącej przedmiotem zamówienia w ten czy inny sposób przewidziany przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i ustawy o odpadach. Sam odwołujący nie wykazał naruszenia warunków zamówienia przez ofertę przystępującego, a zarzuty buduje w oparciu o wybiórczą treść przepisów, z szeregiem przemilczeń. Tezy stawiane przez odwołującego nie znajdują poparcia w dokumentach zamówienia. Ze względu na powyższe, zarzut nr 1 powinien podlegać oddaleniu jako nieudowodniony. Okoliczności sprawy, w tym przedstawione w toku postępowania odwoławczego potwierdzają prawidłowość oferty przystępującego, przecząc jednocześnie wystąpieniu przesłanek zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. Odnosząc się natomiast do zarzutu ewentualnego, w którym odwołujący podnosi rzekome naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy lub art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy to jest to zarzut całkowicie chybiony. Zamawiający dokonał weryfikacji cen złożonych ofert względem szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert i nie stwierdził wystąpienia przesłanek do badania rażąco niskiej ceny. Odwołujący w pierwszej kolejności postawił nieuprawnioną tezę, że fakt podania przed otwarciem ofert wyższej kwoty niż wynikającej z szacowania wartości zamówienia, pozwala przyjąć założenie, że zamawiający pomiędzy momentem szacowania wartości zamówienia, a otwarciem ofert zidentyfikował takie okoliczności, które zdezaktualizowały ustalenia poczynione w ramach szacowania wartości zamówienia. Zamawiający wskazał, co nie wymaga udowodnienia, że kwota szacowania wartości zamówienia i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to dwie różne wartości wzajemnie ze sobą niepowiązane. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 1 685 586,00 zł netto i nie wystąpiły po dacie szacowania żadne zmiany okoliczności skutkujące koniecznością jej zmiany. Gdyby tak było, to w protokole z postępowania znalazłby się dokumenty odnotowujący ten fakt, a samo badanie rażąco niskiej ceny odnosiłoby się do kwoty zaktualizowanej, a nie kwoty 1 820 433,71 zł brutto, którą zresztą odwołujący przywołał w odwołaniu. Kwota zabezpieczona na sfinansowanie zamówienia podyktowana jest rzeczywistymi kosztami wykonania usługi odbioru odpadów w Gminie Wierzchlas, ponoszonymi w ostatnich latach. Warto zauważyć, ponieważ daje to odpowiednią optykę na treść odwołania i podnoszonych zarzutów, że to odwołujący przez ostatnie 12 lat świadczył usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, będąc wyłącznym oferentem w ogłaszanych postępowaniach. Nie dziwi zatem ani przyjęta wycena, wynikająca zapewne z przeświadczenia odwołującego o posiadanym monopolu, ani tym bardziej założona na sfinansowanie zamówienia kwota, która odnosiła się do wysokich cen oferowanych przez wykonawcę od lat świadczącego przedmiotową usługę, co zamawiający musiał uwzględnić zabezpieczając określoną kwotę. Nie wystąpiły zatem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 2) ustawy i zarzut w tym zakresie pozostaje bezzasadny. Abstrahując od powyższego, odwołujący podniósł również, że przyjęte przez przystępującego poziomy cen powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego i sprowokować procedurę badania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W ocenie zamawiającego, powyższe okoliczności nie wystąpiły w przedmiotowej sprawie. Przedstawiona przez przystępującego cena nie wydaje się rażąco niska, ani nie budzi wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zwłaszcza kiedy zestawimy argumentację odwołującego z cenami, które sam oferuje za odbiór odpadów w oddalonej o 7 km od zamawiającego Gminie Wieluń. Odwołujący próbując wykazać zasadność stawianego zarzutu, podnosił okoliczności, które w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako czynniki obiektywne. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił, że kwota oferowana przez przystępującego jest: 1) niższa o ok. 30,78% względem kwoty, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert jako kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia (2 300 000,00 zł brutto). Jednocześnie kwota podana przez zamawiającego przed otwarciem ofert pozostanie: zbliżona co do wartości względem ceny zaoferowanej przez odwołującego, wyższa i to o prawie 500.000,00 zł brutto względem szacowanej wartości zamówienia, co wywołuje uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości oszacowania wartości zamówienia. Do sytuacji atypowych na rynku zamówień publicznych pozostaje deklarowanie przed otwarciem ofert wyższego i to znacznie zabezpieczenia budżetowego niż wynikające z szacowania wartości zamówienia. 2) niższa o ok. 33,45% względem ceny, którą zaoferował odwołujący, w sytuacji w której to odwołujący posiada szereg obiektywnych i oczywistych przewag konkurencyjnych, nie tylko związanych z realizacją dotychczas zbieżnych usług na rzecz zamawiającego, ale również związanych z organizacją realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu, w tym wynikających z zaoferowanych miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał, że wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia została już wyjaśniona i absolutnie nie rzuca choćby cienia wątpliwości zamawiającego na poziom cen zaoferowanych przez przystępującego. Sam zarzut i argumentacja odwołującego w tym zakresie są absurdem. W zakresie pkt 2), porównywanie ceny oferty przystępującego do ceny oferty odwołującego nie ma żadnej wartości dowodowej. Jak już wspomniano, od lat odwołujący był jedynym podmiotem świadczącym usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, co jak powszechnie wiadomo, nie sprzyja oferowaniu cen konkurencyjnych, a wręcz przeciwnie, skłania do wykorzystywania pozycji i zawyżaniu cen. Dalej odwołujący podnosił, że niektóre ceny jednostkowej powinny budzić wątpliwości zamawiającego, np. kwota 1150,01 zł brutto tytułem usług w zakresie odpadów wielkogabarytowych, która jest niższa względem średniej arytmetycznej cen (zamawiający przypomina, że złożono tylko dwie oferty) o ok. 34,4,%. Odwołujący stawia dalej tezę, że warte odnotowania jest to, że wiele innych cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę Strach, w tym wyraźnie wyszczególnionych w dalszej części pisma, znacznie odbiegają nie tylko od cen jednostkowych odwołującego, ale również i cen rynkowych, a także istotnych elementów kosztowych realizacji zamówienia przez wykonawcę Strach. Powyższą tezę odwołujący próbuje wykazać przez wskazanie odległości wskazanych przez przystępującego instalacji i przyjętych swobodnie kosztów paliwa, spalania, wielkości transportów, co oczywiście nie może stanowić podstawy do kwestionowania oferty przystępującego. Jest to tylko porównanie ceny wskazanej przez przystępującego do ewentualnego kosztu jaki miałby ponieść odwołujący przy określonych samodzielnie założeniach. Co więcej, odwołujący konsekwentnie podnosił tezę o konieczności bezpośredniego przekazania odpadów do instalacji, pomijając wyjątki wykazane już przy okazji zarzutu nr 1. Odwołujący próbował również potwierdzić zasadność stawianego zarzutu przez wykazanie cen za zagospodarowanie odpadów w wybranych przez siebie pojedynczych instalacjach (przystępujący wskazał wiele instalacji, z których usług może skorzystać) i zakładanego przez odwołującego zaangażowania kadrowego przy realizacji usługi. Jednocześnie odwołujący sam wskazał, że ponoszone koszty z tytułu zagospodarowania są niższe niż ceny wskazane przez przystępującego. Oznacza to, że wycena poszczególnych frakcji zawiera określoną rezerwę i nie może budzić wątpliwości zamawiającego. W rzeczywistości odwołujący oparł się wyłącznie na tym, że cena przystępującego jest niższa od jego własnej ceny w tym konkretnym postępowaniu. Przy okazji odwołujący nie wykazał postawionej tezy, że ceny przystępującego „znacznie odbiegają od cen rynkowych”, a przykład Gminy Wieluń wskazany poniżej, dobitnie weryfikuje prawdziwość tej tezy. Fakt, że cena jednego wykonawcy jest niższa, a drugie go wyższa nie jest niczym nadzwyczajnym. Zamawiający wskazał, że odwołujący jest w stanie w innych miejscach zaoferować zdecydowanie niższe ceny za usługę odbioru i zagospodarowania odpadów niż w Gminie Wierzchlas. Ceny oferowane dla Gminy Wierzchlas są nieporównywalnie wysoki względem oddalonej o ok. 7 km Gminy Wieluń. Poniżej zamawiający przedstawia porównanie tych cen, wynikających z oferty jaką odwołujący złożył w Gminie Wieluń: Oferta złożona w postępowaniach przetargowych przez Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Wieluniu na 2025 r. dla Gminy Wierzchlas i Gminy Wieluń Zmieszane odpady opakowaniowe Gmina Wierzchlas 1 969,93 zł Gmina Wieluń 970,13 zł Opakowania ze szkła Gmina Wierzchlas 754,93 zł Gmina Wieluń 247,47 zł Odpady ulegające biodegradacji Gmina Wierzchlas 1 429,93 zł Gmina Wieluń 802,86 zł Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne Gmina Wierzchlas 1 807,93 zł Gmina Wieluń 1 091,55 zł Odpady wielkogabarytowe Gmina Wierzchlas 2 374,93 zł Gmina Wieluń 1 376,50 zł Zużyte opony Gmina Wierzchlas 1 564,93 zł Gmina Wieluń 642,12 zł Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny Gmina Wierzchlas 2 104,93 zł Gmina Wieluń 1 004,43 zł Popiół z palenisk domowych Gmina Wierzchlas 1 632,43 zł Gmina Wieluń 661,72 zł Przystępujący w piśmie z 30 stycznia 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, co do wszystkich podniesionych w jego treści zarzutów. Odnośnie braku wskazania instalacji odbioru opakowań po środkach ochrony roślin i nawozach, przystępujący oświadczył, że uwzględnił ten odpad w swojej ofercie. Stosowanie do art. 4 u.o. normatywnie odpady kalsyfikowane sa do określonych grup i podgrup oraz rodzajów, oznaczonych kodami nadanymi przez ustawodawcę na mocy rozporządzenia Ministra Klimatu z 20 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów. Zgodnie z par. 2 i 3 tego aktu rozporządzenie określa katalog odpadów z podziałem na grupy, podgrupy i rodzaje wz wskazaniem odpadów niebezpiecznych. Katalog zawarty jest w załączniku do rozporządzenia. Zamawiający nie trzymał się terminologii wynikającej z klasyfikacji odpadów, ale zaszeregował odpady w sposób swobodny (opisowy). W rozporządzeniu odpad „opakowania po środkach ochrony roślin i nawozach” nie występuje. Co nie oznacza, że nie jest wytwarzany, czy że nie można go przyporządkować do określonej grupy, podgrupy rodzaju według rozporządzenia. Jest to odpad o kodzie 15 01 10* - opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone. Co wynika z dwóch faktów normatywnych: 1)Pod kodem 20 01 19* zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia zostały wprost wskazane „środki ochrony roślin”, zaś ich oznaczenie symbolem gwiazdki nakazuje uznawać same środki ochrony roślin jako odpad niebezpieczny 2)Stosownie do objaśnień znajdujących się pod tabelą obejmującą wszystkie rodzaje odpadów pogrupowanych w poszczególne kody, odpady opakowaniowe będące odpadami komunalnymi, jeśli są zbierane selektywnie lub występują jako zmieszane odpady opakowaniowe, klasyfikuje się w podgrupie 15 01, a nie w podgrupie 20 01. W kontekście powyższego nie ma innej możliwości niż sklasyfikowanie tych odpadów pod kodem 15 01 10*. Stosownie do objaśnień do załącznika do rozporządzenia odpadami niebezpiecznymi sa odpady oznakowane indeksem górnym gwiazdki przy kodzie odpadu, chyba, że mają zastosowanie przepisy art. 7 u.o., który nie ma zastosowania do odpadów z opakowań po środkach ochrony roślin i nawozach. Przystępujący wskazał że wszystkie odpady niebezpieczne, w tym o kodzie 15 01 10* będzie kierował do instalacji : 1)Eco Clean Energy spółka akcyjna 2)Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. – Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i Komunalnych 3)Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.. Zgodnie z posiadanymi przez przystępującego umowami oraz posiadanymi zezwoleniami własnymi zagospodarowanie przez niego odpadów o kodzie 15 01 10* jest możliwe w tych instalacjach i zgodne z prawem. Wskazał, że nie jest jednolita wykładnia charakteru prawnego wykazu instalacji i wskazał na orzeczenie KIO 3721/21 z 18 stycznia 2022 r., gdzie KIO uznała informacyjny charakter tego wykazu. Przystępujący wskazał na dynamikę prowadzenia działalności gospodarczej, naturalnych działań rynku i w ocenie przystępującego nie można uznać, że wykaz ma charakter wyczerpujący i niezmienny. Wskazał, że niektóre instalacje mogą zostać zamknięte, inne mogą się otworzyć. Co do Eko-Region, to przystępujący zauważył, że odwołujący pominął treść art. 9e ust. 1 c ucpg, który dopuszcza przekazywanie niesegregowanych odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 u.o., a taki status ma instalacji Eko-Region, co więcej ten sam podmiot prowadzi jednocześnie instalację komunalną w miejscowości Gotartów 44a i dokonuje przetworzenia odpadów zmieszanych w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa. Ten sam błąd odwołującego dotyczy tej instalacji i kwestii zagospodarowania bioodpadów i powołał art. 23 ust. 10 pkt 1 – 3 u.o. podkreślając, że można przekazywać bioodpady za pośrednictwem stacji przeładunkowej prowadzącego instalację komunalną. Przystępujący uważa też, że odwołujący błędnie rozumie pojęcie „przetwarzania”. Przystępujący zacytował par. 3 PPU zgodnie z którym wykonawca będzie zagospodarowywał odebrane odpady, czyli poddawał je przetworzeniu, odzyskowi, unieszkodliwieniu lub recyclingowi w następujących instalacjach, zgodnie z ofertą. Wykonawcy mieli zatem podać instalacje, w których możliwe jest przetworzenie odpadu w jednym z trzech procesów: odzysku, unieszkodliwienia, recyklingu, z których każdy stanowi samodzielną formę przetwarzania odpadów. Przystępujący wskazał na ustawową definicję „odzysku” z art. 3 ust. 1 pkt 14 u.o. oraz załącznik nr 1 do u.o. wskazując na niewyczerpujący katalog odzysku w procesach R i podkreślił proces R13 magazynowanie odpadów poprzedzające którykolwiek z procesów wymienionych w poz. R1-R12 (z wyjątkiem wstępnego magazynowania u wytwórcy odpadów. Zdefiniował też pojęcie recyclingu z art. 3 ust. 1 pkt 23 u.o. i pojęcie unieszkodliwianie z art. 3 ust. 1 pkt. 30 oraz wskazał na załącznik 2 do u.o. i niewyczerpujący wykaz procesów unieszkodliwiania, w których podkreślił proces D1 Składowanie na gruncie lub na powierzchni ziemi (np. składowiska), D13 Sporządzanie mieszanki lub mieszanie przed poddaniem odpadów któremukolwiek z procesów wymienionych w poz. D1- D12 (**), D15 Magazynowanie poprzedzające którykolwiek z procesów wymienionych w poz. D1-D14 (z wyjątkiem wstępnego magazynowania u wytwórcy odpadów). Zdefiniował pojęcie magazynowania zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5 u.o. jako: 1)Tymczasowe magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, 2)Tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, 3)Magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów. Z tego wywiódł, że przekazanie przez przystępującego odpadów do takich instalacji, za pośrednictwem których dochodzi li tylko do składowania danej frakcji odpadu, przed dalszym zagospodarowaniem w procesach odzysku (symbol „R”), czy też jej unieszkodliwiania (symbol „D”) jest działaniem nie tylko zgodny z prawem, ale również z warunkami zamówienia. Przepisy nie wyłączają tego, aby w procesie odzysku R13 czy unieszkodliwiania D15 proces tymczasowego magazynowania odbywał się u podmiotu jedynie prowadzącego zbieranie, a który nie będzie w inny sposób uczestniczył w dalszym procesie zagospodarowania odpadu. Z tych procesów jest wyłączone jedynie wstępne magazynowanie u wytwórcy odpadów. Co do szkła, to powielił wcześniejszą argumentację, nadto wskazał, że Remondis sp. z o.o. w Częstochowie, ul. Wielkopiecowa 16 prowadzi tam instalację do mechanicznego sortowania odpadów, gdzie możliwe jest poddanie odpadu jednemu lub kilku procesom unieszkodliwiania np. tymczasowe magazynowanie. Zgodnie z posiadanym przez Remondis zezwoleniem na terenie tejże instalacji istnieje możliwość magazynowania odpadów ze szkła i poddania ich procesowi R12. Ta instalacja jest w stanie przetwarzać odpady ze szkła w sposób odpowiadający warunkom zamówienia. Odnośnie odpadów wielkogabarytowych, to Wtórmex sp. z o.o. posiada zezwolenie w lokalizacji Radomsko, ul. Św. Rozalii 11 na zbieranie odpadów w tym punkcie, w związku z czym jest w stanie poddawać przyjmowane odpady o frakcji 20 03 07 procesowi unieszkodliwiania. Spółka posiada także zezwolenie na przetwarzanie odpadów tej frakcji, co powoduje, że zarzut jest niezasadny. W zakresie „igieł” przystępujący wskazał instalację Eco Clean spółka akcyjna w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 i podniósł, że odwołujący dokonał błędnej kwalifikacji odpadu do kodu ex 20 01 99. Takie oznaczenie nie występuje w tabeli zawierające zamknięty katalog odpadów objęty załącznikiem do rozporządzenia Ministra Klimatu w sprawie katalogu odpadów. Zgodnie z objaśnieniami do tego rozporządzenia w przypadku nieodnalezienia odpowiedniej pozycji w grupach od 01 do 12 lub od 17 do 20 odpady klasyfikuje się w grupach od 13 – 15. Tym samym zgodnym z treścią owego objaśnienia jest przyporządkowanie tychże odpadów do 15 01 10* jako najbardziej odpowiadających ich właściwościom i pochodzeniu. Eco Clean w Bełchatowie jest uprawnione do przetwarzania tych odpadów, co wynika z wydruku z systemu BDO. Co do Ap-Logic w Gorczynie, to spółka posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów wielkogabarytowych i popiołów. Jeśli chodzi o instalacje własne, to przystępujący wskazał, że może tymczasowo magazynować odpady jako prowadzący zbieranie odpadów, co jest jednym z procesów unieszkodliwiania czy odzysku odpadów. W zakresie drugiego z zarzutów w jego ocenie, to cena odwołującego ma charakter rażąco wygórowany, co wynika najprawdopodobniej z faktu, że dotychczas był jedynym podmiotem na tym rynku w Gminie Wierzchlas. Cena ta według przystępującego odbiera od cen panujących na rynku. Zdaniem przystępującego jego cena daje gwarancję należytego wykonania zamówienia i pozwala na osiągnięcie zysku. W dalszej części stanowiska przystępujący zaprezentował kalkulację, którą przeprowadził przed złożeniem oferty w postępowaniu. Wskazał adresy i odległości od zamawiającego dla posiadanych baz magazynowo transportowych, wskazał na cenach, których instalacji się oparł wyliczył odległości do tych instalacji oraz koszt transportu wskazał na założenia, co do sprzętu, który ma zamiar wykorzystać uwzględniając częstotliwość odbioru odpadów, wyliczył ile odpadów odbierze w danym okresie odbioru, uwzględnił koszty paliwa, zagospodarowania, warsztatowe, mycie i dezynfekcję pojazdów, ubezpieczenia komunikacyjne, podatki obsługę administracyjną, koszty pracownicze według dniówki. Wyliczenia przedstawił osobno dla odpadów bio i zmieszanych, papieru i szkła śmieciarką dwukomorową, odpadów tworzywa sztucznego śmieciarką dwukomorową, odpadów wielkogabarytowych i dla każdego z tych odbiorów wyliczył planowany zysk na jednym kursie odbioru odpadów. Szczegółowe przytaczanie danych podanych przez przystępującego w ocenie KIO nie było konieczne, gdyż przystępujący nie przedstawił tej kalkulacji na potrzeby wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, a jedynie na potrzeby wykazania, że zamawiający nie musiał powziąć wątpliwości, co do realności ceny. Co więcej te wyliczenia nie nadawały się do zweryfikowania, bo nie zostały poparte materiałem dowodowym. Należało je zatem potraktować jedynie jako oświadczenie o rynkowym charakterze ceny. Stan faktyczny: KIO ustaliła na podstawie dokumentacji zamawiającego, że: W SWZ zamawiający zawarł następujące wymagania: IV.Opis przedmiotu zamówienia 6.Stosownie do art. 95 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonaw…

…Sygn. akt: KIO 3960/24 WYROK Warszawa, dnia 15 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę: Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom, w postępowaniu prowadzonym przez: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy Natezja sp. z o.o. sp. k., ul. Raciborska 25G, 44-153 Trachy, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części dotyczącej Rejonu 12: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienie w całości wyjaśnień wraz z załącznikami złożonych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wykonawcę Natezja sp. z o.o. sp. k., odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… ‘ Sygn. akt: KIO 3960/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31 44-121 Gliwice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2024/2025”, numer referencyjny: ZDM-ZPU.26.16.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.08.2024 r., nr 155/2024 479975-2024. W dniu 28.10.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy: Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w postępowaniu przez wykonawcę Natezja sp. z o.o. sp. k. wraz z załącznikami, mimo iż utajnienie dokonane przez wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa, bowiem wykonawca nie wykazał, nie udowodnił, iż zastrzeżone informacje wypełniają przesłanki objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że wyjaśnienia Natezja sp. z o.o. sp. k. w zakresie rażąco niskiej ceny uzasadniają podaną w ofercie cenę za wykonanie zamówienia, w sytuacji gdy należyte i pełne wykonanie zamówienia w kwocie zaoferowanej przez tego wykonawcę nie jest możliwe, a złożone wyjaśnienia są lakoniczne, niespójne i nie wykazują, że za cenę ofertową możliwe jest pokrycie wszystkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, czego skutkiem było zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Natezja sp. z o.o. sp. k., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem w toku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca wskazał na niezgodny z OPZ sposób realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie warunków stosowania środków chemicznych, wywozu śniegu, zatrudnienia na umowę o pracę minimum 40 pracowników, wyjaśnienia pozycji „koszt dobowy stałej gotowości”, 4)art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, bowiem okoliczności opisane w ramach zarzutu nr 3 wskazują na wadliwe ustalenie przedmiotu umowy a tym samym jego obliczenie, co skutkuje istnieniem błędu w obliczeniu ceny. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „I. Tajemnica przedsiębiorstwa (zarzut nr 1) W pierwszej kolejności należy wskazać, że Wykonawca Natezja sp. z o.o. sp. k. (Raciborska 25g, 44-153 Trachy) złożył w niniejszym postępowaniu, w dniu 27 września 2024 roku, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te w znacznym stopniu zostały przez Wykonawcę Natezja utajnione z powołaniem na tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosi jednak nieskuteczność takiego zastrzeżenia, bowiem uzasadnienie tajemnicy złożone wraz z wyjaśnieniami jest uzasadnieniem lakonicznymi, niewykazującym zasadności dokonanego utajnienia. Złożone uzasadnienie nie wykazuje w jaki sposób utajnione informacje realnie stanowią dla Wykonawcy jakąkolwiek wymierną wartość. Tak sporządzone uzasadnienie opiera się w zasadzie tylko na przywołaniu przesłanek ustawowych czy orzecznictwa, bez podania jakichkolwiek konkretów oraz udowodnienia, że odtajnienie zastrzeżonych informacji może prowadzić do jakiegokolwiek uszczerbku dla Wykonawcy Natezja. (…) Odwołujący podkreśla również, że poza częścią wyjaśnień z dnia 27 września 2024 roku wraz z załącznikami, utajniona pozostaje również część wezwania Zamawiającego z dnia 1 października 2024 roku oraz fragmenty odpowiedzi na to wezwanie z dnia 3 października 2024 roku. W zakresie informacji wskazanych w tych dwóch dokumentach wskazać należy, że Zamawiający dokonał ich samodzielnego utajnienia – Wykonawca nie złożył bowiem oświadczenia o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu z dnia 3 października 2024 roku. Zamawiający nie ma prawa samodzielnie dokonywać takiego utajnienia. W tym zakresie Odwołujący wnosi zatem o odtajnienie całości niżej wymienionych dokumentów: ·wyjaśnień z dnia 27 września 2024 roku oraz załączników do tych wyjaśnień, ·treści wezwania z dnia 1 października 2024 roku, ·odpowiedzi na to wezwanie z dnia 3 października 2024 roku - oraz przekazanie tych dokumentów Odwołującemu. (…) II. Rażąco niska cena (zarzut nr 2) (…) w przypadku nakazania Zamawiającemu odtajnienia dokumentów złożonych przez Wykonawcę Natezja nie powinien podlegać rozpoznaniu zarzut rażąco niskiej ceny, bowiem dopiero po odtajnieniu treści złożonych wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny Odwołujący będzie miał pełną wiedzę co do ewentualnego sformułowania zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Jednakże, z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zmierzającego do odtajnienia informacji, Odwołujący już w tym momencie stawia zarzut rażąco niskiej ceny w przypadku, gdyby Izba nie rozpoznała bądź nie uwzględniła zarzutu nr 1. (…) W tym zakresie w zarzucie nr 3 Odwołujący szczegółowo wskaże na niezgodność oferty Wykonawcy Natezja z wymogami postawionymi przez Zamawiającego. Aby nie powtarzać argumentacji wskazuję, że ma ona zastosowanie również do niniejszego zarzutu. W szczególności dotyczy to kosztów ponoszonych na środki chemiczne, których ilość została zaniżona w odniesieniu do rzeczywistych potrzeb wynikających z opisu OPZ. Dotyczy to pozycji z formularza cenowego nr 1 „doba akcji zima”, a także pozycji nr 2 „1/2 doby akcji zima”. Obie te pozycje zawierają zaniżoną wartość materiału wymaganego do zapobiegania gołoledzi, oblodzeniom w temperaturach poniżej -10°C oraz nie zawierają wyliczenia środków chemicznych do podjęcia likwidacji gołoledzi, oblodzenia, śliskości pośniegowej, pozostałości świeżego opadu. Wyliczenie różnic brakującego materiału zawiera tabela. Wskazana różnica wynika z ilości materiału. Użyta do wyliczenia wartości braków cena ma charakter obrazowy, rynkowy i jest oparta na ofercie, która przedstawił Wykonawca, której cena jest kwestionowana. Wartość nieujętego materiału wynosi 109 113,94 zł (według oferty Natezja sp. z o.o. sp.k. i cen rynkowych). (…) Poza brakiem wyliczenia i doliczenia do wynagrodzenia kosztu niezbędnych środków chemicznych należy wskazać, że ujawnione zaniżenie prowadzi również do niewliczenia do ceny ofertowej kosztów związanych z zastosowaniem tych środków chemicznych, tj. praca pojazdów, które rozsypują te środki chemiczne na nawierzchnię w terenie, załadunek tych środków chemicznych, koszty magazynowania tych środków chemicznych, koszty zakupu środków chemicznych itd. Powyższe prowadzi do istotnego zaniżenia wyceny pozycji związanych z dobowym utrzymaniem w okresie zimowym, a w konsekwencji ma istotny wpływ na całą wartość oferty, bowiem w niniejszym postępowaniu Zamawiający rozlicza się z Wykonawcą po cenach jednostkowych w zależności od zleconych czynności. Z uwagi na to, każda z pozycji i cen jednostkowych jest istotną częścią składową oferty, bowiem to cena jednostkowa będzie podstawą do wyceny zlecanych prac. Dalej wskazać należy, że zaniżono również wartość związaną z kosztami ponoszonymi na zebranie śniegu i jego wywóz oraz utylizację. Z ujawnionych wyjaśnień wynika, że Wykonawca Natezja nie zakłada bieżącego wywozu śniegu z całego rejonu, a jedynie z Rynku, którego powierzchnia to jedynie 5,71% przedmiotu zamówienia. Realnie zatem prace te zaniżono w wycenie o 95%. (…) Istnienie rażąco niskiej ceny odnosi się również do kosztów związanych z zatrudnieniem wymaganej liczby pracowników. Zamawiający postawił w OPZ wymaganie, aby celem realizacji zamówienia zapewnić zatrudnienie minimum 40 pracownikom - Wykonawca Natezja takich warunków zatrudnienia nie gwarantuje. W treści składanych wyjaśnień wprost deklaruje wykonanie części przedmiotu zamówienia w oparciu o umowy zlecenia. Powoduje to, że obniżenie kosztów istotnych dla obliczenia wysokości wynagrodzenia o różnicę, która wynika z kosztów jakie ponosi pracodawca w stosunku do zatrudnianych pracowników, a kosztów jakie ponosi przedsiębiorca na osoby zatrudniane w ramach umowy zlecenia. Poza kosztami wynikającymi wprost z różnicy w wynagrodzeniach należy wziąć pod uwagę koszty które wynikają z organizacji pracy, a co za tym idzie koszty zapewniające zgodność z prawem pracy i zabezpieczeniem społecznym. Wykonawca Natezja sp. z o.o. sp. k. w swoich wyjaśnieniach ujawnił, że skalkulował jedynie część kosztów związanych ze stałą gotowością. Natezja założył, że podpisanie umowy nastąpi w dniu 14 października 2024 roku, a nie w dniu 1 października 2024 roku. Powoduje to zaniżenie rzeczywistych kosztów o 2 tygodnie. Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 27 października 2024 roku w tym zakresie są niezgodne nie tylko z przedmiotem zamówienia, ale także z treścią oferty. Podsumowując kalkulacja Wykonawcy Natezja jest niewiarygodna w zakresie planowanych kosztów, dochodów i zysku, który zamierza uzyskać. Wykonawca Natezja oparł wyjaśnienia na własnych ustaleniach, a nie na wymaganiach Zamawiającego. (…) W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Natezja są w istocie lakoniczne, nie zawierają wykazania pełnego zakresu kosztów koniecznych do realizacji zamówienia, a także nie są w żaden sposób udowodnione. III. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia (zarzut nr 3) Odwołujący podnosi, że oferta Wykonawcy Natezja podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, bowiem w toku oceny złożonej oferty tj. z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że Wykonawca ten oferuje świadczenie usług w sposób sprzeczny z wymogami dokumentacji zamówienia. (…) 1. w zakresie warunków stosowania środków chemicznych Badanie oferty Wykonawcy Natezja sp. z o.o. sp. k. i złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykazuje oczywistą i wyliczalną niezgodność z warunkami, które zostały określone w OPZ w zakresie rodzaju i warunków stosowania środków chemicznych. Niezgodność dotyczy dwóch pozycji – „Doba akcji zima” i „½ doby akcji zima” w zakresie warunków stosowania środków chemicznych. (…) Reasumując oferta Wykonawcy Natezja nie przewiduje w ogóle wykonania likwidacji skutków opadów lub gołoledzi inaczej mówiąc „metody likwidacyjnej”, a zaproponowany przez niego zabieg zapobiegania powstawaniu oblodzenia i gołoledzi jest możliwy do wykonania jedynie do temperatury do -10°C, bowiem gdy temperatury będą niższe to założona przez Wykonawcę gramatura posypu w dawce 15g/m2 jest niewystarczająca i okaże się nieskuteczna, ponieważ prawidłowa dawka jest wyższa i dochodzi nawet do 30g/m2. Narzucona metoda wykonania usługi wymaga co najmniej dwukrotnego posypu – pierwszy raz zapobiegawczo (profilaktycznie, prewencyjnie), drugi raz w celu usunięcia (likwidacji) skutków opadów, gołoledzi, oblodzenia. Wykonawca założył jednokrotny posyp zapobiegawczy, co oznacza, że założona przez niego usługa jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. (…) 2. w zakresie wywozu śniegu (…) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 października 2024 roku udzielił odpowiedzi, gdzie odniósł się wyłącznie do wywozu śniegu w zakresie płyty Rynku - pominął zaś ten obowiązek do pozostałego zakresu zamówienia. Płyta Rynku, którą uwzględnił w zakresie swoich prac Wykonawca Natezja sp. z o.o. sp. k. ma powierzchnię 4 282 m2. Oznacza to, że do wywozu śniegu uwzględnił on jedynie 5,71% powierzchni zamówienia. Cała powierzchnia, z której należy wywieźć śnieg to obszar 75.000 m2. Również sposób w jaki zamierza usunąć śnieg jest niezgodny z treścią rozporządzenia w szczególności §3 ust. 2 (a zatem wymogami swz które się do niego odwołują). W wyjaśnieniach Natezja wskazuje, że znaczną ilość śniegu roztopią środki chemiczne do usuwania śliskości, co stoi w rażącej sprzeczności z cytowanym powyżej zakazem wynikającym z rozporządzenia. Działania polegające na roztapianiu śniegu solą są zakazane prawem. Wykonawca zaś w swoich wyjaśnieniach – uzupełnienie z dnia 03.10.2024 r. – wskazał środki do usuwania śliskości, które roztopią śnieg. Tym samym istnienie niewątpliwa sprzeczność oferty z wymogami zamówienia, co winno skutkować zastosowaniem art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 3. w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę minimum 40 pracowników (…) Wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach wyjaśnił, że zamierza zatrudnić część pracowników na umowę o pracę, a część osób w oparciu o umowy cywilnoprawne typu umowy zlecenia. W ocenie Odwołującego jest to oczywista niezgodność pomiędzy warunkiem opisanym w OPZ. Pomimo informacji o konieczności zatrudnienia na umowę o pracę 40 pracowników Natezja zamierza zrealizować ten obowiązek jedynie w części. (…) Argument, że warunek zatrudnienia to zalecenia ogólne (z czym nie zgadza się Odwołujący) nie powoduje możliwości zmiany postawionego przez Zamawiającego wymogu zatrudnienia 40 pracowników w oparciu o umowę o pracę. (…) 4. w zakresie wyjaśnienia pozycji „koszt dobowy stałej gotowości” (…) Wykonawca Natezja przedkładając ofertę w poz. 3 formularza dokonał przeliczenia 212 dób kosztów stałej gotowości. Następnie jednak, w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca Natezja udzielił wyjaśnień, gdzie w zakresie „kosztów stałej gotowości” wyjaśnił on, że - „Prognozujemy podpisanie umowy na 14.10.2024r. Ilość dób w okresie od 14.10.2024r do 30.04.2025r. wynosi 198 dni”. Deklaracja taka wprost oznacza, że kalkulowane przez niego koszty nie są zgodne z tymi których skalkulowania żądał Zamawiający. Przedsiębiorca Natezja sp. z o.o. sp. k. nie skalkulował bowiem co najmniej 2 tygodni dyżurowania. Ustalony przez niego przedmiot zamówienia, a w zasadzie sposób jego wykonania jest niezgodny z założeniami Zamawiającego, co powoduje, że oferta ta winna zostać odrzucona. (…) IV. Błąd w obliczeniu ceny (zarzut nr 4) (…) Wskazane w zarzucie nr 3 niezgodności treści oferty z przedmiotem zamówienia skutkują również błędnym ustaleniem stanu faktycznego przy obliczaniu ceny. (…) Przedłożona kalkulacja w zakresie rażąco niskiej ceny błędnie uwzględnia cechy przedmiotu zamówienia, wymaganych materiałów, zakresu i warunków realizacji, co stanowi o jej wadliwości również w kontekście błędu w obliczeniu cenie.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w części nr 12: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności odtajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Natezja sp. z o.o. sp. k. wraz z załącznikami i ujawnienie tych dokumentów Odwołującemu, a także nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy Natezja sp. z o.o. sp. k. z postępowania. Pismem z dnia 31.10.2024 r. wykonawca Natezja sp. z o.o. sp. k., Raciborska 25G, 44-153 Trachy (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 12.11.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 13.11.2024 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg o łącznej długości ok. 441 km i powierzchni 3 505 053,25 m2 oraz dróg wewnętrznych o długości ok. 51 km i powierzchni 224 543,54 m2 na terenie Miasta Gliwice. Przedmiot zamówienia został podzielony na 12 zadań. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 12 - Rejon 12 strefa SPP oraz pasy drogowe starówki. Pismem z dnia 24.09.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający wskazał, że cena tej oferty w zadaniu nr 12 oferty jest niższa o 46% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług i o 32% od średniej arytmetycznej cen ofert oraz wskazał jako wymagające wyjaśnień kwestie wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 2 - 8 ustawy Pzp. W dniu 27.09.2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, z których zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa: część kalkulacji oraz załączniki nr 1 – 6. Pismem z dnia 01.10.2024 r. Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie konkretnych danych przyjętych w kalkulacji z dnia 27.09.2024 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi w dniu 03.10.2024 r. Pismem z dnia 08.10.2024 r. Zamawiający poinformował o odtajnieniu załącznika nr 6 do wyjaśnień z dnia 27.09.2024 r. w postaci pierwszej strony umowy zawartej przez Przystępującego z Przedsiębiorstwem Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. Pismem z dnia 18.10.2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 12 oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, jakoby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący stawiając zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jednocześnie nie zakwestionował wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co Przystępujący powiązał z brakiem interesu we wniesieniu odwołania i z wniesieniem go przez podmiot nieuprawniony. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że brak wskazania przez Odwołującego w petitum odwołania art. 239 ust. 1 ustawy Pzp nie przesądza o braku kwestionowaniu przez niego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z powyższego wynika, że nie tylko wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy tworzy zarzut. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W niniejszej sprawie Odwołujący podniósł zarzuty braku odrzucenia oferty Przystępującego, co samo w sobie oznacza również zakwestionowanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Ponadto zakwestionowanie wyboru tej oferty wynika z uzasadnienia odwołania i żądania przedstawionego w odwołaniu. Tym samym brak wskazania w petitum odwołania na art. 239 ust. 1 ustawy Pzp i wybór najkorzystniejszej oferty nie powoduje, że zarzut w tym zakresie nie został postawiony, bo okoliczności faktyczne zostały wskazane w uzasadnieniu odwołania, z żądania jasno wynika, że Odwołujący oczekuje unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a Izba może samodzielnie dokonać subsumpcji. Po drugie, interes we wniesieniu odwołania został uregulowany w art. 505 ustawy Pzp stanowiącym przesłankę materialnoprawną, której niespełnienie jest podstawą oddalenia odwołania, nie zaś jego odrzucenia. W określonych stanach faktycznych wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony może pokrywać się z brakiem interesu tego podmiotu we wniesieniu odwołania, niemniej jednak co do zasady są to odrębne przesłanki podlegające badaniu w postępowaniu odwoławczym i wywołujące różne skutki prawne. Po trzecie, nawet gdyby Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego (co nie ma miejsca w niniejszej sprawie), to trudno wskazać, w jaki sposób miałoby to świadczyć o tym, że jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania. Taki brak w odwołaniu mógłby ewentualnie skutkować stwierdzeniem braku interesu we wniesieniu odwołania, ale po raz kolejny należy podnieść, że brak ten nie wystąpił w niniejszej sprawie, a poza tym Odwołujący wykazał swój interes w uzyskaniu dostępu do informacji zastrzeżonych przez Przystępującego i w odrzuceniu jego oferty, gdyż zwiększają się wówczas jego szanse na uzyskanie zamówienia. W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, jak też nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania i nie może ponieść szkody w wyniku zaniechań Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale w istocie stanowi obowiązek „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. Powyższe potwierdza orzecznictwo zarówno sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in. wydane w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowujące aktualność w świetle obecnie obowiązujących przepisów takie orzeczenia jak: - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21,w którym stwierdzono: „Sąd dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął jako punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 sPzp, który stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Dlatego zdaniem Sądu wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane przez zamawiającego poprzez nie odtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp. Sąd podziela stanowisko KIO, że z art. 8 ust. 3 sPzp wynika nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa”. - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.02.2018 r. o sygn. akt KIO 200/18, w którym stwierdzono: „O znacza to, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie”. - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.11.2018 r. o sygn. akt KIO 2325/18, który został wydany w sprawie postępowania prowadzonego przez tego samego zamawiającego, tj. Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach i w którym stwierdzono: „Izba stoi na stanowisku, iż obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli jedynie wyjaśnienie przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych informacji. Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego, udowodnienie, czy co najmniej uprawdopodobnienie, ziszczenia się poszczególnych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (…) Podkreślić przy tym należy, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Za niewystarczające należy uznać zatem stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać wykonawcy na zaoszczędzenie określonych kosztów. Okoliczności te powinny być jednak Zamawiającemu wykazane”. Z przytoczonych orzeczeń wynika zatem, że deklaracje czy oświadczenia wykonawcy o zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie są wystarczające do tego, by informacji tych nie ujawniać. Wręcz przeciwnie, ograniczenie się wykonawcy do złożenia w uzasadnieniu zastrzeżenia takich oświadczeń, bez rzeczywistego „wykazania” wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, obliguje zamawiającego do ujawnienia tych informacji. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że ocena zamawiającego w tym zakresie musi się opierać wyłącznie na uzasadnieniu przedstawionym przez wykonawcę, a nie na własnym przekonaniu zamawiającego, czy dane informacje powinny podlegać ochronie, czy nie. To wykonawca ma bowiem wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie zamawiający czy jakikolwiek inny podmiot (np. Izba) ma w zastępstwie za wykonawcę poszukiwać powodów zasadności zastrzeżenia tajemnicy. W dodatku każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien być świadomy tego, że zasadą jest, iż postępowanie to jest jawne (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). Przechodząc zatem do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie przede wszystkim należy wskazać, że Przystępujący nie wykazał w nim, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą. Przystępujący wskazał, że ich ujawnienie „prowadziłoby do przewidywalności cen oferowanych w innych zamówienia, ponieważ część z nich ma charakter uniwersalny”, inni wykonawcy mogliby wykorzystać te informacje w swoich ofertach, przy czym Przystępujący powołał się w tym zakresie na marże, budowanie strategii organizacji i porozumienia z dostawcami, dodał że wartość ekonomiczna zastrzeżonych informacji pozwoli mu na zaoszczędzenie wydatków, których inni wykonawcy nie biorą pod uwagę, za to będą oni mogli „odczytać strategię i sposób wykonywania zamówienia przyjętego w kalkulacji”, zatem ujawnienie zastrzeżonych informacji narazi go na niemożność uzyskania innego zamówienia i związaną z tym utratę potencjalnych zysków. Odnosząc się do tak sformułowanego uzasadnienia tajemnicy należy przede wszystkim zauważyć, że Przystępujący ograniczył się w nim do złożenia ogólnikowych, standardowych oświadczeń, które pojawiają się w większości uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa, bez względu na to, jakiego zamówienia z jakiej branży dotyczą. Trudno zatem uznać, że Przystępujący wykazał wartość gospodarczą informacji zastrzeżonych w tym konkretnym postępowaniu. Oczywistym jest, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny spowoduje, że inni wykoanwcy poznają sposób kalkulowania ceny przez wykonawcę udzielającego tych wyjaśnień, w tym zaplanowany sposób wykonania przez niego zamówienia i ewentualne podmioty z nim współpracujące. Nie oznacza to jednak, że automatycznie wyjaśnienia te mogą być uznane za posiadające wartość gospodarczą i zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Gdyby tak było, to każdy przypadek złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz kalkulacją tej ceny trzeba byłoby niejako „z góry” uznawać za tajemnicę przedsiębiorstwa (zwłaszcza że zwykle nie są one też rozpowszechniane). Tymczasem ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wymaga, także w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, „wykazania” przesłanek decydujących o tym, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym „wykazania” ich wartości gospodarczej. Oznacza to, że sama możliwość poznania przez innych wykonawców sposobu wykonania i skalkulowania ceny danego wykonawcy nie przesądza o tym, że informacje w tym zakresie mają wartość gospodarczą. Izbie nie jest zresztą znany przypadek wykonawcy, który z powodu ujawnienia jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny „wypadł” z rynku i przestał uzyskiwać kolejne zamówienia publiczne. Dodatkowo Izba w niniejszej sprawie nie odnalazła wśród zastrzeżonych informacji żadnych danych o uzyskiwanych przez Przystępującego upustach, o których pisał na str. 1 uzasadnienia i na które powoływał się na rozprawie. Przystępujący nie wykazał też w uzasadnieniu, które informacje (bez podawania kwot czy liczb) i w jaki sposób mogłyby pozwolić innym wykonawcom na rozpoznanie jego strategii w innych postępowaniach i być przez nich wykorzystane i jaki czynnik opisany w wyjaśnieniach (bez podania zastrzeżonych szczegółów) stanowi jego unikatowe know-how odróżniające sposób wykonywania przez niego zamówienia od sposobu wykonywania takich zamówień przez innych wykonawców na lokalnym rynku („ściśle określonym obszarze”), do którego odnosi się w uzasadnieniu. Izba zgadza się także z argumentacją Odwołującego, który wskazał, że „każdy z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby materiałów, sprzętu czy pracowników, przy czym nie jest informacją poufną, że również każdy z Wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby ostatecznie uzyskać zamówienie. To naturalny aspekt działalności gospodarczej. Trudno zatem uznać za racjonalne, że przez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni Wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Kalkulacja ceny ofertowej odbywa się zawsze na potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym OPZ. (…) Czynniki generujące koszty realizacji zamówienia wynikają z uwarunkowań wskazanych w OPZ w konkretnym postępowaniu, a założenia kalkulacji ceny w postępowaniach są powszechnie znane przedsiębiorcom prowadzącym działalność w obszarze objętym przedmiotem zamówienia”. Podsumowując, Izba stwierdziła, że Przystępujący opierając swoje uzasadnienie na wyżej wskazanych ogólnikowych argumentach nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą i że w związku z tym zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jedynie na marginesie należy dodać, że w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał także ani treścią uzasadnienia ani dołączonymi do niego dowodami, że podjął działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Z uwagi jednak na art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba jest związana zarzutami odwołania, Izba nie odnosi się szczegółowo do tej kwestii, skoro Odwołujący również nie przytaczał w tym zakresie konkretnej argumentacji w odwołaniu. Odnosząc się natomiast do orzecznictwa przywoływanego przez Przystępującego w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy należy wskazać, że powoływanie się obecnie na orzeczenia dotyczące postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 19.10.2014 r. nie jest zasadne, ponieważ przed ww. datą obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które nie przewidywały wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymóg „wykazania” został wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Zmiany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły obowiązywać, jak wskazano wyżej, od 19.01.2014 r. Tym samym orzecznictwo dotyczące postępowań wszczętych wcześniej nie jest adekwatne do obecnie obowiązującego stanu prawnego (pomijając to, że może co najwyżej wspierać argumentację, ale nie stanowi „wykazania” przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk). Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie dotyczącym art. 18 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie przez Przystępującego wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji i nakazała Zamawiającemu odtajnienie w całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i błędu w obliczeniu ceny, należy zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że w pkt 2 lit. f) opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. nr 8 do SW Z (dalej: „OPZ”) Zamawiający narzucił we wszystkich Rejonach stosowanie przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz.U. Nr 230, poz. 1960). Jednocześnie Zamawiający w zakresie wykonywania „doby Akcji Zima” i „1/2 doby Akcji Zima” wskazał: 1)w pkt 2 lit. m) OPZ: „Wykonawca w ofercie zadeklaruje w jakim czasie rozpocznie prace (jednostka odśnieżająca wykona pierwsze czynności) przy dobie Akcji Zima, przejeździe jednorazowym w poszczególnych rejonach, każdorazowo w miejscach zgodnie z zamieszczonym poniżej wykazem”. 2)w pkt 4 OPZ pod wymienieniem Rejonów 8-14: „Wykonawcy rejonów od 8 do 14 do likwidacji śliskości zimowej używać będą mieszaniny chlorku magnezu i chlorku sodu”. 3)w pkt 4 lit. c) i d) OPZ: c) W odniesieniu do rejonu 12 - Strefy Płatnego Parkowania Wykonawca wykonując prace polegające na odśnieżaniu, zabezpieczaniu przed śliskością pasów drogowych Starówki i Rynku, miejsc parkingowych zlokalizowanych na jezdni, chodnikach i zatokach postojowych obejmie zakresem odśnieżania również powierzchnie w obrębie miejsca parkingowego umożliwiając dostęp do niego z każdej strony. Tam gdzie miejsce parkingowe zlokalizowane jest na chodniku utrzymaniu podlega jego cała nawierzchnia chodnika. Strefa Płatnego Parkowania oznaczona litera A, każde miejsce parkingowe musi być oczyszczone ze śniegu i lodu do nawierzchni właściwej na całej szerokości oraz zabezpieczone przed śliskością do 3 godzin po ustaniu opadów a zebrany śnieg wywozi na bieżąco. Strefa Płatnego Parkowania oznaczona litera B, każde miejsce parkingowe musi być oczyszczone ze śniegu i lodu do nawierzchni właściwej na całej szerokości oraz zabezpieczone przed śliskością do 5 godzin po ustaniu opadów a zebrany śnieg wywozi na bieżąco. Wykonawca zwróci szczególną uwagę w trakcie wykonywania prac na urządzenia identyfikujące ilość pojazdów zaparkowanych w strefie, każdy czujnik winien być prawidłowo oczyszczony z śniegu lodu itp. Lokalizacja miejsc parkingowych uwidoczniona jest na załączniku mapowym. d) Płyta Rynku powinna być odśnieżona i zabezpieczona przed śliskością w pierwszej kolejności przy użyciu pojazdów do 3,5 tony DMC oraz pracowników ręcznych. Wywóz śniegu z płyty rynku musi nastąpić max. 12 godzin od przekazania takiej dyspozycji przez Zamawiającego. Z przytoczonych postanowień OPZ wynika, że wprawdzie w pkt 4 lit. c) i d) Zamawiający przewidział w Rejonie 12 jedynie odśnieżanie i zabezpieczanie przed śliskością w ciągu wskazanej ilości godzin po ustaniu opadów, jednak w pkt 2 lit. m) wskazał, że przy dobie „Akcji Zima” pierwsze czynności wykonawcy mają polegać na odśnieżaniu. Postanowienie z pkt 2 lit. m) OPZ potwierdza zatem argumentację Odwołującego, zgodnie z którą czynności w „Akcji Zima” rozpoczynają się dopiero po wystąpieniu opadów śniegu, a nie zaczynają się od czynności zapobiegawczych. Przy czym w pkt 2 lit. m) OPZ, zdaniem Izby, chodzi o odśnieżanie mechaniczne, nie zaś posypywanie powierzchni mieszanką chlorku sodu i chlorku magnezu, co wynika także z § 3 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia, w którym wskazano: środki chemiczne stosuje się po mechanicznym usunięciu śniegu. W rozporządzeniu tym przewidziano też czynności polegające na zapobieganiu i na likwidowaniu oblodzenia, gołoledzi i śliskości pośniegowej, przy czym wskazano także, że: Śliskość pośniegowa oznacza śliskość zimową powstałą w wyniku zalegania przymarzniętej do nawierzchni pozostałości nieusuniętego śniegu, pokrywającego je częściowo lub całkowicie. Tym samym ustawodawca założył, że nawet po odśnieżeniu danej powierzchni mechanicznie pługami mogą zalegać pozostałości nieusuniętego śniegu, które trzeba usunąć poprzez posypanie np. ww. mieszanką chemiczną. Wskazana treść rozporządzenia pozostaje w korelacji z pkt 4 OPZ, w którym Zamawiający wskazał: „Wykonawcy rejonów od 8 do 14 do likwidacji śliskości zimowej używać będą mieszaniny chlorku magnezu i chlorku sodu”. Zamawiający przewidział zatem likwidację śliskości za pomocą ww. mieszanki chemicznej. Tym samym nie jest zasadna argumentacja Przystępującego, zgodnie z którą dopuszczalne było przyjęcie przez niego założenia, że przy należytym wykonywaniu usługi nie będzie zachodzić potrzeba likwidacji śliskości. Jak już wyżej wskazano: ·po pierwsze, czynności w „Akcji Zima” mają się zaczynać od odśnieżania mechanicznego (pkt 2 lit. m) OPZ), a nie od zapobiegania śliskości, więc nie można zakładać, że dzięki samemu zapobieganiu nie dojdzie do powstania tej śliskości, ·po drugie, skoro „Akcję Zima” trzeba zacząć od mechanicznego odśnieżania, to nie można też zakładać, że zostanie ono wykonane tak dokładnie, że nie będzie konieczności likwidacji pozostałej śliskości za pomocą mieszanki chemicznej, bo pomijając nawet doświadczenie życiowe co do tego, jak wygląda droga po przejechaniu pługa (nie jest idealnie wyczyszczona), przede wszystkim sam Zamawiający w pkt 4 OPZ przewidział obowiązek likwidacji śliskości zimowej z wykorzystaniem mieszaniny chlorku magnezu i chlorku sodu, co pozostaje w zgodzie z § 3 ust. 2 pkt 2 i definicją śliskości pośniegowej w ww. rozporządzeniu. Tym samym potwierdził się zarzut Odwołującego dotyczący tego, że Przystępujący przewidział tylko wykonywanie czynności zapobiegawczych, natomiast niezgodnie z warunkami zamówienia nie przewidział w ogóle posypywania powierzchni mieszanką chemiczną w ramach czynności likwidacyjnych. Skoro Przystępujący nie przewidział w ogóle metody likwidacyjnej (co sam przyznał na rozprawie), to w konsekwencji za bezprzedmiotowy należy uznać zarzut zastosowania przez niego przy tej metodzie zbyt małej dawki ww. mieszanki chemicznej, tj. 15 g/m2, natomiast zasadny jest zarzut przewidzenia przez Przystępującego łącznie zbyt małej ilości ton mieszanki, jaka będzie zużyta w trakcie realizacji umowy (bo nie uwzględnił w ogóle mieszanki potrzebnej do likwidacji). Ponadto za zasadny Izba uznała też zarzut dotyczący tego, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 03.10.2024 r. przewidział używanie „środków do usuwania śliskości, które roztapiają śnieg”. Roztapianie śniegu przy pomocy środków chemicznych jest niezgodne z § 3 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia, którego przepisy muszą być stosowane przez wykonawców zgodnie z pkt 2 lit. f) OPZ. Brak przewidzenia przez Przystępującego czynności likwidacyjnych w ramach doby „Akcji Zima” i ½ doby „Akcji Zima”, wynikające z tego uwzględnienie zbyt małej ilości mieszanki potrzebnej łącznie do realizacji usługi, a także zamiar roztapiania śniegu za pomocą środków chemicznych powodują, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia (przede wszystkim z pkt 4 OPZ pod wymienieniem Rejonów 8-14 i z pkt 2 lit. f) w związku z przepisami ww. rozporządzenia) i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie w ocenie Izby nie potwierdził się: 1)zarzut zastosowania zbyt małej dawki mieszanki do czynności zapobiegawczych w temperaturze niższej od -10°, gdyż w ww. rozporządzeniu (pkt 1 i 2 załącznika nr 1) przewidziano w takim wypadku dawkę 15-20 g/m 2, zatem dawka 15 g/m2 mieści się w tym przedziale, a ponadto na str. 3 kalkulacji ceny w części niezastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępujący napisał też: „Ilość mieszaniny to od 15 do 20 g/m2”. 2)zarzut nieuwzględnienia konieczności wywozu śniegu z całej powierzchni Rejonu 12, w tym z miejsc parkingowych, ponieważ na str. 2, 6 i 9 kalkulacji (w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa) Przystępujący przewidział wywóz śniegu „na płycie Rynku” i „bez Rynku” czy „na terenie SPP” (przy czym Izba w tym miejscu nie ocenia, czy ilość tego śniegu została oszacowana należycie, gdyż pozostaje to poza zarzutem odwołania), 3)zarzut braku zatrudnienia przez Przystępującego na umowę o pracę 40 pracowników, gdyż pkt 5 lit. d) OPZ, na który powołuje się Odwołujący znajduje się pod napisem: „Zalecenia ogólne”, zatem nie jest on wiążący dla wykonawców, 4)zarzut uwzględnienia w kalkulacji tylko 198 dób w ramach „kosztu dobowego stałej gotowości” w sytuacji, gdy Zamawiający wskazał w formularzu cenowym 212 dób, które mieszczą się w zakładanym okresie realizacji usługi (01.10.2024 – 30.04.2025) – Izba stwierdziła, że skoro w formularzu cenowym Przystępujący wyliczył cenę z uwzględnieniem 212 dób, a jedynie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał na 198 dób, to nie ma podstaw do jednoznacznego uznania, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, natomiast zachodziłyby podstawy do wezwania go do wyjaśnienia tej niespójności. Przy czym należy jednak zauważyć, że po pierwsze, Przystępujący już na rozprawie wyjaśnił, że z uwagi na termin wezwania go do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (24.09.2024 r.) założył, że realizacja usługi od 01.10.2024 r. nie jest możliwa, dlatego aby „urealnić” swoje wyjaśnienia odniósł je do 198 dób, a po drugie, wzywanie go obecnie do złożenia wyjaśnień w zakresie niespójnej ilości dób, wobec uznania przez Izbę, że jego oferta i tak podlega odrzucenia, byłoby bezcelowe. Izba stwierdziła zatem, że zarzuty wskazane wyżej w punktach 1) – 4) nie potwierdziły się, ale nie zmienia to faktu, że uznała za zasadne zarzuty dotyczące: a)braku przewidzenia przez Przystępującego czynności likwidacyjnych w ramach doby „Akcji Zima” i ½ doby „Akcji Zima”, b)uwzględnienia przez Przystępującego zbyt małej ilości mieszanki potrzebnej łącznie do realizacji usługi (łącznie z metodą likwidacyjną), c)przewidzenia metody roztapiania śniegu za pomocą środków chemicznych. Niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w wyżej wskazanym zakresie (a – c) prowadzi do konieczności odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto niezgodność oferty z warunkami zamówienia wynikająca z braku uwzględnienia w niej określonych elementów przedmiotu zamówienia (jak w pkt a i b powyżej) może skutkować błędem w obliczeniu ceny z powodu braku skalkulowania w cenie oferty tych brakujących elementów. Dlatego Izba uznała też zasadny zarzut dotyczący art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Izba nie rozpoznała zarzutu nr 2 dotyczącego rażąco niskiej ceny, gdyż zgodnie z uzasadnieniem odwołania był to zarzut ewentualny postawiony przez Odwołującego z ostrożności, jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji Izba nie badała też dowodów dotyczących rażąco niskiej ceny dołączonych do odwołania oraz przesłanych przez Odwołującego e-mailem w trakcie rozprawy (pomijając brak dostępności tych ostatnich w trakcie rozprawy dla pełnomocniczki Zamawiającego, co również nie pozwalałoby na ich zbadanie przez Izbę). Jednocześnie Izba nie zgadza się z argumentacją Przystępującego, zgodnie z którą stanowisko Odwołującego stawiającego zarzut ewentualny jest niejasne i zarzut ten powinien być albo przez Izbę rozpoznany alby wycofany przez Odwołującego. Stawianie zarzutów ewentualnych jest znaną i dopuszczalną praktyką, której skutkiem jest nierozpoznawanie przez Izbę tychże zarzutów, jeżeli jednocześnie uwzględniła ona wskazany przez odwołującego zarzut główny. Na prawidłowość takiego postępowania wskazał również Sąd Okręgowy w Warszawie w przywoływanym już wyżej wyroku z dnia 01.10.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym stwierdzono: „K IO (słusznie) uznała zarzut 5 z odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z roszczeniem ewentualnym w razie uwzględniania roszczenia głównego – nie orzeka się o nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. (…) Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”. Tak też zgodnie z ww. wyrokiem Izba postąpiła nie rozpoznając zarzutu nr 2 dotyczącego rażąco niskiej ceny. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3551/23 WYROK z dnia 11 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawcę NATEZJA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Trachach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zadaniu nr 11 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NATEZJA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Trachachtytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzecz wykonawcy NATEZJA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Trachach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3551/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2024”; znak sprawy ZDM-ZPU.26.27.2023 MZ.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2023 r., za numerem 2023/S 147-470802. W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca NATEZJA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Trachach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania dla Zadania 11 i uznania przez Zamawiającego, iż oferta złożona przez Odwołującego przewyższa kwotę jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia określonego w Zadaniu 11 oraz wobec zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą i mieści się w kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy pzp poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania dla Zadania 11 i uznanie, iż oferta złożona przez Odwołującego przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia określonego w Zadaniu 11, podczas gdy sytuacja w postępowaniu oraz informacje uzyskane przez Odwołującego od Zamawiającego wskazują, że oferta Odwołującego mieści się w kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji doprowadziło to do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, a także udzielenia zamówienie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania dla Zadania 11; 2) uznania, iż oferta Odwołującego mieści się w kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla Zadania 11 postępowania oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej dla Zadania 11. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Odwołujący złożył ofertę dla: 1. Zadania nr 10 - Rejon 10 strefa SPP oraz pasy drogowe starówki, w którym wpłynęły następujące oferty: a. Natezja sp. z o.o. sp. komandytowa, Raciborska 25g, 44-153 Trachy, cena - 331 608,00 zł; Kwota na sfinansowanie zamówienia - 462 000,00 zł brutto. Postępowanie z zakresie Zadania 10 zostało przez Zamawiającego unieważnione. 2. Zadania nr 11 - Rejon 11 PRZYSTANKI KOMUNIKACJI MIEJSKIEJ, w którym wpłynęły następujące oferty: a. Natezja sp. z o.o. sp. komandytowa, Raciborska 25g, 44-153 Trachy, cena - 93 480,00 zł; b. Firma Usługowa SEBCIO A.A., Mazowiecka 36, 44-105 Gliwice, cena - 218 165,10 zł; Kwota na sfinansowanie zamówienia - 130 720,00 zł brutto. Dowód: Zestawienie ofert z dnia 6 września 2023 r. (w aktach postępowania), Dowód: Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia (w aktach postępowania). Pismem z dnia 13 września 2023 r. Zamawiający unieważnił wszystkie Zadania w postępowaniu z wyjątkiem Zadania 11. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 13 września 2023 r. (w aktach postępowania). W dniu 19 września 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę: Firma Usługowa SEBCIO A.A. w trybie 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Dowód: Pismo Zamawiającego nr ZDM 74464.2023 z dnia 19 września 2023 r. (w aktach postępowania). W dniu 24 września 2023 r. wykonawca Firma Usługowa SEBCIO A.A. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. Dowód: Pismo wykonawcy Firma Usługowa SEBCIO A.A. z dnia 24 września 2023 r. (w aktach postępowania). W dniu 26 września 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wynikach postępowania dla Zadania 11 i wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę: Firma Usługowa SEBCIO A.A.. Dowód: Zawiadomienie o wynika postępowania dla Zadania 11 z dnia 26 września 2023 r. (w aktach postępowania). W uzasadnieniu wyboru Zamawiający wskazał, że „w celu sprawdzenia czy złożone oferty mieszczą się w kwocie, która przeznaczył na realizacje zamówienia, zgodnie z załączonym formularzem cenowym dokonał przeliczenia cen jednostkowych o ilości działań gwarantowanych tj. Doba Akcji Zima - 5 działań, Koszt dobowy stałej gotowości - 183 dni zgodnie z informacją zamieszczoną w formularzu cenowym w pozycji „koszt dobowy stałej gotowości” należało podać kwotę za jedną dobę stałej gotowości, ponieważ Zamawiający nie ma informacji kiedy zostanie podpisana umowa, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Zamawiający do przeliczenia ofert przyjął maksymalną ilość dób stałej gotowości, czyli 183 dni zgodnie z założeniem, że realizacja umowy rozpocznie się od 15 października 2023 do 14 kwietnia 2024 r.” Odwołujący od tej decyzji się odwołał zarzucając Zamawiającemu uznanie wyjaśnień Firmy Usługowej SEBCIO A.A. w zakresie zaoferowanej ceny za wystarczające oraz ocenę ofert w sposób niezgodny z przyjętymi w SW Z kryteriami oceny ofert, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która zawierała rażąco niską cenę, ale też nie była ofertą najkorzystniejszą. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, czego wyraz dała w wyroku z dnia 20 października 2023 r. (sygn. akt KIO 2956/23). Izba uznała, iż oferta złożona przez Firmę Usługową SEBCIO A.A. zawiera rażąco niską cenę a ocena ofert była dokonana niezgodnie z przyjętymi w SW Z kryteriami oceny ofert. Tym samym Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 września 2023 r. i dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W dniu 17 listopada Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 września 2023 r., złożonej przez Firmę Usługową SEBCIO A.A. i zawiadomił, iż dokona ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu czynności dla Zadania 11 z dnia 17 listopada 2023 r. (w aktach postępowania). W tym samym dniu (o tej samej godzinie), kolejnym pismem Zamawiający zamieścił na stronie internetowej postępowania informację o dokonaniu ponownego badania i oceny ofert oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania dla Zadania 11 z dnia 17 listopada 2023 r. (w aktach postępowania). W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że „Po dokonaniu oceny oferty złożonej przez wykonawcę Natezja Sp. z o.o. Sp., Zamawiający unieważnia postępowanie, ponieważ cena oferty przekracza wartość całkowitego wynagrodzenia gwarantowanego, którą zamawiający przeznaczył na cały okres realizacji zamówienia. Ponadto Zamawiający wobec braku możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najniższej oferty brał pod uwagę celowość i efektywność gospodarowania środkami publicznymi. Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny”. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Jest ono bowiem sprzeczne z informacjami jakie Odwołujący uzyskał od Zamawiającego a samo ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert było dokonane w sposób niejasny i odbiegający od zasad opisanych w SW Z. Z uwagi na termin dokonania unieważnienia wyboru oferty z dnia 26 września 2023 r. i ponownego badania i oceny ofert, w ocenie Odwołującego wątpliwe jest również czy Zamawiający rzeczywiście dokonał tej czynności przed unieważnieniem postępowania. UZASADNIENIE ZARZUTU ODWOŁANIA - naruszenia art. 255 pkt 3 wz art. 16 pkt 2 ustawy pzp. Odwołujący podniósł, że celem art. 255 pkt 3 ustawy pzp jest uniknięcie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający posiada dodatkowe środki pieniężne na wykonanie zamówienia i może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający związany jest kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Co równie ważne, kwota ta odnosić się powinna do kwoty wskazanej przez wykonawcę w ofercie. A zatem, Zamawiający zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który w ofercie wskazał cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Zgodnie z art. 16 pkt 2 ustawy pzp Zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Jako gospodarz postępowania Zamawiający ustala jego ramy, określa m.in., jakie są jego wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać spełnione przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w zakresie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi o charakterze technicznym i organizacyjnym. Wymogi Zamawiający określa w publikowanych ogłoszeniach, jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie stosownych terminów, np. terminu złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, są wiążące w ramach tego postępowania dla wykonawców, a przede wszystkim dla Zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej, wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również w zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców. (tak A Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 16). W sposób jednolity zarówno KIO jak i doktryna stwierdza, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji popełniania błędów przez Zamawiającego w toku postępowania czy też braku przejrzystości i jednoznaczności w ustalonych zasadach prowadzenia danego postępowania. Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazał na Rozdział 18 SW Z, w którym Zamawiający wskazał sposób obliczenia ceny. Sposób obliczenia ceny podany w SW Z przez Zamawiającego jest bardzo ogólnikowy i w zasadzie w żaden sposób nie precyzuje sposobu obliczenia ceny. Zdaniem Odwołującego znaczenie w tym zakresie będzie miał również Rozdział 20 lit. b SW Z, w którym Zamawiający dla Zadania 11 wskazał opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Co ważne, również w Rozdziale 20 lit. b SW Z Zamawiający nie sprecyzował, co rozumie dla przedmiotowego Zadania 11 pod pojęciem cena oferty. Inne dokumenty, do których mógł więc się odnieść wykonawca w celu określenia ceny jaką Zamawiający będzie badał są: (i) Formularz oferty „Oferta” - Załącznik nr 1 do SW Z oraz (ii) Formularz cenowy - Załącznik nr 6 do SW Z (oba dokumenty w aktach postępowania). W treści pierwszego z wskazanych dokumentów (Oferta) Zamawiający w odniesieniu do ceny oferty wskazał następujące informacje jakie należy podać: „Oferuje(my) wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę: (…) zgodnie z formularzem cenowym, o treści ZAŁACZNIKA NR 6, który Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą”. Dowód: Załącznik nr do SWZ - Oferta (w aktach Postępowania). W zakresie określenia ceny oferty Zamawiający odesłał więc wykonawców do Załącznika nr 6 do SW Z, tj. formularza cenowego. W przedmiotowym dokumencie w tabeli Zamawiający określił sposób obliczenia ceny. Pod tabelą zaś Zamawiający wpisał polecenie „ **Do formularza ofertowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto", Vat (23%), wartość brutto” a także informację: „***Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego. *** *W pozycji "koszt dobowy stałej gotowości" proszę podać kwotę za dobę stałej gotowości, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie ilorazem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowym". Dowód: Załącznik nr 6 do SWZ - Formularz cenowy (w aktach Postępowania). W dniu 2 sierpnia 2023 r. na stronie internetowej zamówienia Zamawiający podał kwotę jaka zamierza przeznaczyć na realizacje przedmiotowego Zadania, uwzgledniającą wartości/ilości i kwoty z formularza ofertowego. Kwota dla Zadania 11 wyniosła 130 720,00 zł brutto. Dowód: Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia zamieszczona na stronie internetowej 2 sierpnia 2023 r. (w aktach postępowania). W trakcie postępowania Zamawiającemu (przez innego niż Odwołujący wykonawcę) zostało zadane pytanie, która kwota powinna stanowić cenę oferty, tj. która powinna zostać wpisana do Oferty. Na pytanie to Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 1 września 2023 r. i wskazał, że „do formularza cenowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto”, Vat (23%), wartość brutto z kolumny 7 - Wartość netto z opcją”. Dowód: Pismo Zamawiającego - Odpowiedzi na pytania z dnia 1 września 2023 r. (w aktach postępowania). Powyższe oznacza, że do formularza Oferta Zamawiający nakazał wpisać kwotę uwzględniającą prawo opcji dla przedmiotowego Zadania, co też uczynił Odwołujący. Oferta firmy Natezja obliczona została zgodnie z Formularzem ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego oraz wytycznymi co do sposobu obliczenia ceny i tego, którą kwotę należy wskazać w Ofercie i wynosiła: 93 480,00 zł brutto. Kwota ta jest niższa od kwoty jaką Zamawiający miał zamiar przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Unieważniając postępowanie dla Zadania 11 Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że „po dokonaniu oceny oferty złożonej przez wykonawcę Natezja Sp. z o.o. Sp., Zamawiający unieważnia postępowanie, ponieważ cena oferty przekracza wartość całkowitego wynagrodzenia gwarantowanego, która zamawiający przeznaczył na cały okres realizacji zamówienia. Ponadto Zamawiający wobec braku możliwości zwiększenia kwoty, która zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najniższej oferty brał pod uwagę celowość i efektywność gospodarowania środkami publicznymi”. W przekazanym uzasadnieniu Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób cenę oferty Odwołującego odniósł do kwoty wskazanej na realizację zamówienia. W tym zakresie Odwołujący posiłkuje się uzasadnieniem z wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 września 2023 r., w którym oferta Firmy Usługowej SEBCIO A.A. została wybrana jako najkorzystniejsza i gdzie Zamawiający wskazał sposób oceny ofert (w aktach postępowania). W przedmiotowym zawiadomieniu o wyniku postępowania dla Zadania 11 Zamawiający wskazał, że „w celu sprawdzenia czy złożone oferty mieszczą się w kwocie, która przeznaczył na realizacje zamówienia, zgodnie z załączonym formularzem cenowym dokonał przeliczenia cen jednostkowych a ilości działań gwarantowanych tj. Doba Akcji Zima - 5 działań. Koszt dobowy stałej gotowości - 183 dni - zgodnie z informacją zamieszczoną w formularzu cenowym w pozycji "koszt dobowy stałej gotowości" należało podać kwotę za jedną dobę stałej gotowości, ponieważ Zamawiający nie ma informacji, kiedy zostanie podpisana umowa, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólna podstawę wyceny oferty. Zamawiający do przeliczenia ofert przyjął maksymalną ilość dób stałej gotowości, czyli 183 dni zgodnie z założeniem, że realizacja umowy rozpocznie się od 15 października 2023 do 14 kwietnia 2024 r." W ocenie KIO (w wyroku w sprawie KIO 2956/23) takie działanie Zamawiającego było nieuprawnione i sprzeczne z ustalonymi i opisanymi w SW Z kryteriami oceny ofert oraz sposobem oceny ofert. Nigdzie w dokumentach zamówienia ani w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie wskazał, że będzie dokonywał jakichkolwiek przemnożeń przez jakiekolwiek liczby. Co więcej, w uzasadnieniu z dnia 17 listopada 2023 r. Zamawiający, nawet jeśli dokonał jakiegokolwiek przemnożenia przez jakąkolwiek liczbę, nie wskazał jakiego działania dokonał. Ograniczył się jedynie do „suchej" informacji o przekroczeniu przez Odwołującego kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Brak jest w zasadzie w uzasadnieniu informacji, jakie okoliczności miały wpływ na decyzję Zamawiającego. Odwołujący domniema, iż Zamawiający pomimo stwierdzenia przez KIO, że w sposób niedozwolony bada i ocenia oferty w postępowaniu, przy powtórnym badaniu i ocenie ofert, której jak twierdzi Zamawiający dokonał, przyjął takie samy zasady. Tym razem Zamawiający posunął się jednak dalej, nie wskazując żadnych liczb, przez które mnożył ofertę Odwołującego. Powyższe czyni w zasadzie zasadnym postawienie Zamawiającemu także zarzutu braku faktycznego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania dla Zadania 11. Co równie istotne z opisanego sposobu działania Zamawiającego wynika, iż do „wartości całkowitego wynagrodzenia gwarantowanego, które zamawiający przeznaczył na cały okres realizacji zamówienia” przyrównał on cenę oferty z formularza Oferta, która powinna uwzględniać również prawo opcji, co w ocenie Odwołującego jest również niedopuszczalne. Kolejnym aspektem, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy wziąć pod uwagę jest sposób opisania przez Zamawiającego okresu na jaki zostanie udzielone zamówienie. Otóż zarówno w Rozdziale 3 SW Z jak i w pkt 2 OPZ Zamawiający wskazał w zasadzie, że umowa będzie trwała w okresie „od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania”. Doprecyzowanie tego postanowienia znajduje się w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w par. 3 projektowanych postanowień umowy - Załącznik nr 8c do SW Z. W obu miejscach Zamawiający wskazał, że „termin wykonania zamówienia: „Rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi nie wcześniej niż od dnia 15.10.2023 (w przypadku podpisania umowy po tej dacie, realizacja umowy nastąpi od dnia podpisania umowy). Umowa zostaje zawarta na okres do 6 miesięcy, który będzie liczony od dnia rozpoczęcia realizacji umowy i trwać będzie nie później niż do 14.04.2024 lub do wyczerpania środków finansowych pozwalających na wykonywanie prac zgodnie z umową określonych w par. 8 ust. 5, w zależności co nastąpi wcześniej. Umowa obejmuje sezon zimowy 2023/2024 r. przez który należy rozumieć czas od 15 października do 14 kwietnia. Zamawiający może zlecić wykonywanie usługi objętej przedmiotem umowy w każdym dniu trwania umowy”. Treść par. 8 ust. 5 projektowanych postanowień umowy mówi o tym, że „maksymalna wartość niniejszej umowy uwzgledniająca prawo opcji wynosi ........................... zł (suma kwot określonych w pkt. 3 i 4)". Z okoliczności przedmiotowej sprawy zdaniem Odwołującego wynika, że czas obowiązywania umowy jest ruchomy, zależny od tego, która z okoliczności ziści się pierwsza: (i) upływ czas - max. 6 miesięcy liczone od 15 października 2023 r., (ii) wykorzystanie przez Zamawiającego maksymalnej kwoty określonej w par. 8 ust. 5 projektowanych postanowień umowy. Pierwsza z powyższych okoliczności, tj. maksymalnie 6 miesięcy liczone od 15 października, w których Zamawiający zobowiązany byłby m.in. płacić Odwołującemu za gotowość do pracy uległa zmianie. Na dzień składania niniejszego odwołania z okresu tego ubyło już praktycznie 1,5 (półtora miesiąca), co skraca okres obowiązywania umowy do maksymalnie 4,5 (cztery i pół) miesiąca. Zmniejsza się zatem kwota jaka Zamawiający musiałby płacić za pozostawanie przez Odwołującego w gotowości. Druga z okoliczności nie została w zasadzie przez Zamawiającego wskazana w postępowaniu i odnosić powinna się zapewne w jakiś sposób do oszacowanej przez wykonawców kwoty w ofercie/formularzu cenowym, a także do tego jak Zamawiający oszacował budżet na realizację zamówienia. Na podstawie dotychczas przedstawionych danych, które udostępnił wykonawcom Zamawiający trudno jest w zasadzie stwierdzić jaką kwotę Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Wykonawca zwrócił się zatem do Zamawiającego o przekazanie informacji o szacowanej wartości zamówienia. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego wynika, że dla Zadania 11, które jest przedmiotem sprawy na cały sezon zimowy Zamawiający oszacował koszty w wysokości 612 964,80 zł brutto. Dowód: Informacja o szacowanej wartości zamówienia uzyskana od Zamawiającego (jako załącznik do Odwołania). Jak podkreśla się w doktrynie, Zamawiający powinien mieć na względzie, choć nie wynika to wprost z przepisów Prawa zamówień publicznych, że zanim podejmie decyzję odnośnie do ewentualnego zwiększenia środków finansowych na zamówienie publiczne, zasadne jest zweryfikowanie dokonanego przez niego oszacowania wartości zamówienia. Biorąc zatem pod uwagę oszacowaną przez Zamawiającego wartość Zadania 11, od której Zamawiający między innymi uzależnia zakończenie trwania umowy, należy stwierdzić, że cena w Ofercie Odwołującego, uwzględniająca zgodnie z wytycznymi Zamawiającego prawo opcji mieści się w budżecie Zamawiającego. Cenę oferty należy w tym przypadku odnieść do kwoty kosztów oszacowanych przez Zamawiającego dla Zadania 11 na poziomie 612 964,80 zł brutto. Biorąc pod uwagę kwoty wskazane z Formularzu cenowym Odwołującego to powyższa kwota kosztów jest wystarczająca do zrealizowania całości zamówienia wraz z pełnym wykorzystaniem przez Zamawiającego prawa opcji. Odwołujący podkreślił, że kwota oszacowana przez Zamawiającego jako koszty dla Zadania 11 nie byłaby w pełni przez Zamawiającego wykorzystana. Przyjmując powyższe Odwołujący dokonał bowiem kilku symulacji. Uwzględniając fakt, umowa dla przedmiotowego Zadania nie rozpocznie się zgodnie z zakładanym na początku postepowania terminem tj. 15 października 2023 r. Odwołujący wyznaczył hipotetyczną datę podpisania umowy na 15 grudnia 2023 r. Poniżej przedstawiona tabela wskazuje jakie koszty Zamawiający powinien ponieść przy podpisaniu umowy, której termin obowiązywania kończyłby się 14 kwietnia 2024 r. (co daje stały koszt w zakresie pozostawania przez Wykonawcę w gotowości). W przypadku wykonania wyłącznie 5 gwarantowanych Akcji Zima, bez usługi pozimowego zamiatania: Kwota za dobę akcji zima Koszt dobowy stałej gotowości Pozimowe zamiatanie 2 767,50 3 690,00 6 150,00 5 120 13 837,50 442 800,00 0,00 456 637,50 612 964 80 - 456 637 50 = 156 327 30 zł brutto W przypadku wykonania wyłącznie 5 gwarantowanych Akcji Zima, z 2 usługami pozimowego zamiatania: Kwota za dobę akcji zima Koszt dobowy stałej gotowości Pozimowe zamiatanie 2 767,50 3 690,00 6 150,00 5 120 2 13 837,50 442 800,00 12 300,00 468 937,50 z} 612 964 80 -468 937 50 = 144 027 30 zł brutto W przypadku wykonania wszystkich założonych w umowie Akcji Zima (28 szt.) bez usługi pozimowego zamiatania: Kwota za dobę akcji zima Koszt dobowy stałej gotowości Pozimowe zamiatanie 2 767,50 3 690,00 6 150,00 28 120 77 490,00 442 800,00 0,00 520 290,00 612 964 80 - 520 290 OO = 92 674 80 zł brutto W przypadku wykonania wszystkich założonych w umowie Akcji Zima (28 szt.) wraz z 2 usługami pozimowego zamiatania, tj. pełnego skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji: Kwota za dobę akcji zima Koszt dobowy stałej gotowości Pozimowe zamiatanie 2 767,50 3 690,00 6 150,00 28 120 2 77 490,00 442 800,00 12 300,00 532 590,00 612 964 80 - 532 590 = 80 374 80 zł brutto W każdym z powyższej przedstawionych wariantów, koszty wykonania umowy nie przewyższają kwoty jaką Zamawiający oszacował dla przedmiotowego Zadania. Odwołujący podkreślił, iż w przedmiotowej sprawie prawo opcji ma zastosowanie wówczas, kiedy warunki atmosferyczne będą zobowiązywały do podjęcia stosownych działań. Sytuacja ta różni się zatem od standardowej sytuacji korzystania z prawa opcji, gdy zamawiający się na nią zdecyduje lub uzyska środki. Brak podjęcia działań mających na celu usunięcie skutków zimy obarczony jest dla zamawiającego dużym ryzykiem ponoszenia kar finansowych, ale także ponoszenia kosztów wszelkich procesów odszkodowawczych, które w takiej sytuacji mogą mieć miejsce. Specyfika zamówienia oraz przepisy obowiązującego prawa nakładają bowiem na Zamawiającego obowiązek wykonywania zakresu usług będącego przedmiotem postępowania, a zatem obowiązkiem Zamawiającego jest też zapewnienie budżetu w taki sposób by całość zamówienia, zgodnie z obowiązującą na ulicach sytuacją wykonać. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można zatem uznać z całą pewności, że cena oferty Odwołującego, wskazana w Ofercie (zgodnie z wytycznymi Zamawiającego) przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia dla Zadania 11. Zamawiający nie może mieć takiej pewności bowiem nie wie w zasadzie kiedy mógłby podpisać umowę dla przedmiotowego Zadania, co oznacza, że nie wie jaką kwotę będzie musiał przeznaczyć choćby na wypłacanie wynagrodzenia za pozostawanie przez Odwołującego w gotowości. Przyjmując nawet, niedopuszczony przez Izbę sposób oceny oferty, w tym jej ceny i przeliczania poszczególnych elementów z formularza cenowego przez jakieś liczby, Zamawiający nie jest w stanie przyjąć adekwatnej i miarodajnej liczby by ocenić sytuację w postępowaniu. Przyjmowanie maksymalnego okresu trwania umowy jest abstrakcyjne i oderwane od okoliczności w postępowaniu. Co więcej, zdaniem Odwołującego Zamawiający jest tego świadomy, dlatego właśnie celowo nie przedstawił w zasadzie faktycznego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp, którym się posłużył. W żadnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może dochodzić do sytuacji, w której zamawiający dowolnie miesza kwoty na zamówienie gwarantowane z cenami ofert uwzględniającymi prawo opcji i na tej podstawie stwierdza czy dana oferta mieści się w jego budżecie. Ponadto, niedopuszczalna jest sytuacja, W której Zamawiający bez wskazania tego w dokumentacji postępowania przelicza kwoty z ofert przez przyjęte przez siebie i niewskazane w tej dokumentacji liczby. Takie działania są bezprawne i w sposób oczywisty naruszają zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania. Co więcej działania sprzeczne z przepisami ustawy pzp oraz postanowieniami zawartymi w dokumentach zamówienia, podjęte przez Zamawiającego, występującego w roli gospodarza postępowania, na którym ciążą określone obowiązki, nie może prowadzać do sytuacji, w której to wykonawca ponosi negatywne konsekwencje takiego działania. Skoro Zamawiający nie umiał w sposób dokładny i nie budzący wątpliwości określić zasad oceny ofert, a także wskazać wymaganych w postępowaniu kwot, zasadne wydaje się uwzględnienie oszacowanej przez Zamawiającego kwoty stanowiącej koszty dla tego Zadania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Odwołującego nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż Zamawiający unieważnił pozostałe zadania przedmiotowego postępowania, a w ponownie rozpisanym postępowaniu zmienił opisy znajdujące się z Załączniku nr 6 do SW Z, tj. Formularzu cenowym. W powtarzanym postępowaniu Zamawiający wskazał, że „ *** *W pozycji "koszt dobowy stałej gotowości” proszę podać kwotę za 1 dobę stałej gotowości, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Zamawiający do obliczenia całkowitej ceny oferty dokona obliczeń, przyjmując maksymalną ilość dób w okresie zimowym tj. 183 * cena jednostkowa podana w pozycji „koszt dobowy stałej gotowości”. Do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz do sprawdzenia czy dana oferta nie przekroczy kwoty, jaką zamawiający przeznacza na realizację zamówienia będzie brana wartość brutto z kolumny wartość gwarantowana po przeliczeniu przez Zamawiającego formularza cenowego. Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie iloczynem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowym". Dowód: Załącznik nr 6 do powtarzanego przez Zamawiającego postępowania na Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2024 nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ (jako załącznik do odwołania). Powyższe w znaczny sposób odbiega od odnoszenia się przez Zamawiającego do szacowanej kwoty zamówienia oraz kwot wskazanych przez wykonawców w ofertach i formularzach cenowych. Z tego względu należy uznać, że dopiero w drugim postępowaniu Zamawiający zmienił sposób postępowania na taki, który próbuje w sposób nieuprawniony zastosować w przedmiotowym postępowaniu. Mimo poczynionych prób polegających na modyfikacji formularza Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na wykonywanie usług Akcji Zima we wszystkich pozostałych rejonach z wykonawcami, których oferty kilkukrotnie przewyższały kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Budzi zatem poważne wątpliwość podnoszona przez Zamawiającego w przedmiotowej sprawie podstawa unieważnienia postępowania jakoby oferta Odwołującego przewyższała kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Poniżej Odwołujący przedstawił tabelę porównawczą, w której wskazane zostały kwoty dla poszczególnych zadań jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na ich realizację, kwoty najkorzystniejszych ofert, a także szacowane dla poszczególnych zadań wartości zamówienia i różnice pomiędzy tymi kwotami a cenami najkorzystniejszych ofert. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania Kwota oferty wybranej jako najkorzystniejsza przez Zamawiającego Różnica kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na zadanie i kwoty najkorzystniejszej oferty Szacowana przez Różnica kwoty Zamawiającego szacowanej i kwoty kwota brutto na 1 najkorzystniejszej sezon Zimowy oferty Zadanie nr 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 214 353,56 zł 191 424,56 zł 215 969,25 zł 201 648,13 zł 241 963,13 zł 223 197,63 zł 191 654,38 zł 658 000,00 zł 658 000,00 zł 462 000,00zł 207 000,00 zł 1 072 745,73 zł 1 379 322,00 zł 1 155 585,00 zł 940 704,00 zł 1 166 532,00 zł 1 284 428,72 zł 878 527,50 zł 2 182 550,57 zł 2 248 686,00 zł 1 467 942,89 zł 582 282,00 zł -858 392,17 -1 187.897,44 -939 615,75 -739 055,87 -924 568,87 -1 061 231,09 -686 873,12 -1 524 550,57 -1 590 686,00 -1 005 942,89 -375 282,00 1 519 426,91 zł 1 325 264,05 zł 1 545 108,43 zł 1 436 402,10 zł 1 746 661,28 zł 624 844,18 zł 1 326 137,23 zł 4 554 760,00 zł 4 554 760,00 zł 3 342 920,00 zł 768 600,00 zł 446 681,18 zł -54 05795 zł 389 523,43 zł 495 698,10 zł 580 129,28 zł 340 415,46 zł 447 609,73 zł 2 372 209,43 zł 2 306 074,00 zł 874 977,11 zł 186 318,00 zł Zadanie dotyczące odwołania 130 720,00 zł 93 480,00 zł 37 240,00 612 964,80 zł 519 484,80 zł Z powyższego zestawienia jednoznacznie wynika, że dla każdego z zadań w powtarzanym postępowaniu Zamawiający, wybierając najkorzystniejszą ofertę nie uwzględnił jako wykładnika kwoty jaką ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ujawnionej przed otwarciem ofert, a kwotę faktycznie oszacowana, wynikającą z załącznika 5a do odwołania. Tym samym należy przyjąć, że Zamawiający zabezpieczył powyższe kwoty dla należytego wykonania umowy na 1 sezon zimowy. Dowód: Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia dla powtarzanego przez Zamawiającego postępowania na Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023 -2024 nr ZDMZPU.26.30.2023MZ (jako załącznik do odwołania). Dowód: Zawiadomienie o wynikach postępowania nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ dla zadania 2, 4, 7,9 (jako załącznik do odwołania). Dowód: Zawiadomienie o wynikach postępowania nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ dla zadania 8 i 10 (jako załącznik do odwołania). Dowód: Zawiadomienie o wynikach postępowania nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ dla zadania 21, 3, 5, 6, 11 (jako załącznik do odwołania). Powyższe okoliczności pozwalają stwierdzić, że podana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia Zadania 11 jest nieprawdziwa. Logicznym wnioskiem jest także to, że również w zakresie Zadania 11 Zamawiający ma zabezpieczone środki w wysokości 612 964,80 zł brutto co pozwala na dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania dla Zadania 11. Gdyby bowiem Zamawiający działał zgodnie z przywołanymi w odwołaniu przepisami ustawy pzp oraz zasadami zawartymi w dokumentach zamówienia, oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. W dniu 8 grudnia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (Informacja o szacowanej wartości zamówienia uzyskana od Zamawiającego, Załącznik nr 6 do powtarzanego przez Zamawiającego postępowania na Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023 -2024 nr ZDMZPU.26.30.2023MZ, Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia dla powtarzanego przez Zamawiającego postępowania na Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023 -2024 nr ZDMZPU.26.30.2023MZ, Zawiadomienie o wynikach postępowania nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ dla zadania 2, 4, 7,9, Zawiadomienie o wynikach postępowania nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ dla zadania 8 i 10, Zawiadomienie o wynikach postępowania nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ dla zadania 1, 3, 5, 6, 11), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu (1. zestawienie własne - ilość akcji zima w sezonie zimowym 2021/2022 oraz 2022/2023 wraz z fakturami oraz korespondencją mailową. 2. wydruk ze strony internetowej zamawiającego wskazujący wartości zawartych umów w ramach powtórzonego postępowania. 3. szacunek formularza ofertowego na podstawie szacowanych przez zamawiającego kwot.) Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „3. Opis przedmiotu zamówienia (…) Zamawiający określa Świadczenia gwarantowane które zawierają zawiera: • Koszt stałej gotowości – wypłacany co miesiąc w trakcie trwania umowy. • Doby Akcji Zima – 5 dób • Przejazdy Jednorazowe – 5 przejazdów • Przejazd alarmowy – 900 przejazdów. W ramach niniejszej umowy Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji, w zakresie nie większym niż wykazanym poniżej: • Doby Akcji Zima – 28 doby • Doby Akcji Zima w rejonach A – 17 dób • Przejazdy Jednorazowe – 35 przejazdów • Pozimowe zamiatanie – 2 razy • Wywóz śniegu – 5 razy • Przejazd alarmowy – 2800 przejazdów. Szczegóły zamówienia zawarto w Opisie Przedmiotu Zamówienia Załącznik NR 7 do SWZ.” - „15. Opis sposobu przygotowania i składania oferty 1) oferta powinna być sporządzona czytelnie, na formularzu oferty o treści ZAŁACZNIKA NR 1 do SW Z. Treść oferty musi być zgodna z warunkami zamówienia. Wszelkie wymagane dokumenty stanowią załączniki do oferty. (…) 2) wraz z oferta należy złożyć: a) wypełniony formularz cenowy - o treści ZAŁACZNIKA NR 6 do SWZ.” - „18. Opis sposobu obliczania ceny 1) oferowaną cenę należy podać w PLN w formularzu oferty - ZAŁĄCZNIK NR 1 do SW Z, 2) cenę podaną w ofercie należy obliczyć, uwzględniając zakres zamówienia określony w niniejszej specyfikacji, 3) cena określona przez wykonawcę w ofercie nie może ulec zmianie w czasie trwania umowy z zastrzeżeniem art. 455 oraz art. 439 ustawy Pzp - wyłącznie w przypadku, gdy umowa została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy (…)” - „20. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert: (…) b) Dla zadania (rejonu) nr 8,9,11: (…) Cena, Wa=60,00, Ca=((Cmin/Cof)xWa) x100 pkt, gdzie: Cmin - najniższa cena Cof - cena badanej oferty Ca, Tb, T, - liczba punktów w kryterium Wa, Wb, Wc - waga w ocenianym kryterium (…).” Zgodnie z załącznikiem nr 6 Formularz cenowy - REJON 11 (przystanki PKM) - JEDEN SEZON ZIMOWY: - „Doba Akcji Zima, Szacowana ilość działań na jeden sezon zimowy gwarantowane: 5, Koszt dobowy stałej gotowości, Szacowana ilość działań na jeden sezon zimowy gwarantowane: 1, Pozimowe zamiatanie, - „ - „* Formularz Cenowy należy załączyć do oferty.” - „**Do formularza ofertowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto", Vat (23%), wartość brutto” - „***Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego.” - „****W pozycji "koszt dobowy stałej gotowości" proszę podać kwotę za dobę stałej gotowości, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie iloczynem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowym.” Zgodnie z OPZ: „2. Informacje dotyczące wszystkich Wykonawców. (…) d) Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie ilorazem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowym.” Zgodnie z Umową: - „§ 8 Sposoby rozliczeń 1. Strony przyjmują zasadę ryczałtowego rozliczania wykonywanych usług wynikających z postanowień umowy. 2. Wysokość wynagrodzenia prowadzenia Akcji Zima w: a) Rejonie nr ….: wyraża się kwotą: ……. zł brutto ( w tym podatek VAT 23%) / za jedną dobę prowadzenia akcji zima słownie: b) Rejonie nr …..: wyraża się kwotą: ……….zł brutto ( w tym podatek VAT 23%) / za wykonanie ręczno-mechaniczne zamiatanie całego rejonu słownie: c) Opłata dobowa za utrzymywanie gotowości do wykonywania prac w Rejonie nr…….. zł brutto (w tym podatek VAT 23%) słownie: 3. Wynagrodzenie całkowite za wykonane usługi stanowić będzie iloczyn ilości dób w których prowadzone były usługi zgodnie z Zestawieniem miesięcznym i ceny ryczałtowej brutto za jedną dobę prowadzenia Akcji Zima określoną w pkt.2. przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia gwarantowanego za sezon zimowy nie może przekroczyć kwoty brutto: .......................... zł (słownie: ............................ zł), podatek VAT w wysokości: ................. zł (słownie: ...................... zł), kwota netto w wysokości: ................. zł (słownie: ...................... zł). 4. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji maksymalna wysokość wynagrodzenia należnego za realizację zamówienia opcjonalnego - prawo opcji nie może przekroczyć kwoty brutto w wysokości: ………… zł, kwoty netto w wysokości: ………….. zł. 5. Maksymalna wartość niniejszej umowy uwzględniająca prawo opcji wynosi ……………………… zł (suma kwot określonych w pkt. 3 i 4).” Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ: - „OFERTA Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia w postepowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwa: Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2024 Dotyczy zadań (rejonów) nr 8,9,11 (…) Oferuje(my) wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę: CENA NETTO [zł] (A), WARTOSC VAT [zł] (B), (A) x stawka vat, CENA BRUTTO [zł] (C), (A)+(B), zgodnie z formularzem cenowym, o treści ZAŁĄCZNIKA NR 6, który Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą.” W odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SW Z:„Pytanie nr 1: Proszę o informację, którą pozycję z formularza cenowego przenieść do formularza ofertowego. W załączniku nr 6 "Formularz cenowy" w kolumnie nr 6 "Wartość netto gwarantowana” zlicza się automatycznie tylko suma/kwota w wierszu wartość netto, natomiast pozostałe wartości, czyli Razem netto, Vat, wartość brutto, zliczają się automatycznie tylko w kolumnie nr 7 "Wartość netto z opcją”. W związku z powyższym proszę o informację, czy do formularza ofertowego przenieść kwoty z pozycji Razem netto, Vat i wartość brutto z KOLUMNY 7, czy ręcznie zliczyć te wartości w kolumnie nr 6 (z tym, że wartość netto i razem netto będzie w kolumnie 6 tą samą kwotą).” Zamawiający odpowiedział: „Do formularza cenowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto”, Vat (23%), wartość brutto z kolumny 7 - Wartość netto z opcją.” Kwota, jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia wynosi 3 595 926,63 zł brutto. „Kwota, jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie części zamówienia wynosi: (…) Zadanie nr 11 - Rejon 11 PRZYSTANKI KOMUNIKACJI MIEJSKIEJ, 130 720,00 zł brutto.” Jak wynika z formularza cenowego Odwołującego wartość netto gwarantowana wynosiła 14 250,00 zł netto, a łączna wartość brutto z opcją: 93 480,00 zł. W formularzu ofertowym Odwołujący wskazał: „Oferuję(my) wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę: 76 000,00 zł netto, 17 480,00 zł VAT, 93 480,00 zł brutto zgodnie z formularzem cenowym, o treści ZAŁĄCZNIKA NR 6, który Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą.” W dniu 17 listopada 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania wskazując: „Zawiadomienie o odrzuceniu ofert Na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w imieniu zamawiającego informuję, że w niniejszym postępowaniu odrzucono: Zadanie nr 11 - Rejon 11 PRZYSTANKI KOMUNIKACJI MIEJSKIEJ a) ofertę nr 3 złożoną przez firmę Firma Usługowa SEBCIO A.A. Mazowiecka 36, 44-105 Gliwice Uzasadnienie: Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcę F.S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne: Wykonując wyrok KIO 2956/23 z dnia 20.10.2023 r. Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu odrzucając wykonawcę F.S., gdyż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku cyt.: "w treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SEBCIO, zabrakło kluczowych elementów, o których wyjaśnienie zamawiający prosił, jak też z uwagi na to, że należy uznać je za ogólne i nie obejmujące wszystkich wymaganych wyliczeń, wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby rentowność oferty i mogły przekonać, że jest to cena na poziomie rynkowym, która obejmuje wszystkie elementy składające się na zakres zamówienia, powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania W imieniu Zamawiającego informuję, że niniejsze postępowanie w zakresie Zadanie nr 11 - Rejon 11 PRZYSTANKI KOMUNIKACJI MIEJSKIEJ zostało unieważnione. Uzasadnienie prawne: Postępowanie zostaje unieważnione na podstawie art. 255 ust. 3) ustawy PZP tj. oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Do upływu terminu składania ofert tj. do dnia 06.09.2023 r. do godz. 10:00 w postępowaniu dla zadania nr 11 wpłynęły 2 oferty. Zamawiający w dniu 26.09.2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę F.S. z siedzibą w Gliwicach. W dniu 6.10.2023r Wykonawca Natezja Sp. z o.o Sp. komandytowa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami prawa ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w zakresie zadania nr 11. Wykonując wyrok KIO 2956/23 z dnia 20.10.2023 r. Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu odrzucając wykonawcę F.S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp. Po dokonaniu oceny oferty złożonej przez wykonawcę Natezja Sp. z o.o SP, Zamawiający unieważnia postępowanie, ponieważ cena oferty przekracza wartość całkowitego wynagrodzenia gwarantowanego, którą zamawiając przeznaczył na cały okres realizacji zamówienia. Ponadto Zamawiający wobec braku możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najniższej oferty brał pod uwagę celowość i efektywność gospodarowania środkami publicznymi. Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny.” Dowody Odwołujący: Załącznik nr 6 do powtarzanego przez Zamawiającego postępowania na Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023 -2024 nr ZDM-ZPU.26.30.2023MZ: „****W pozycji „koszt dobowy stałej gotowości” proszę podać kwotę za 1 dobę stałej gotowości, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Zamawiający do obliczenia całkowitej ceny oferty dokona obliczeń, przyjmując maksymalną ilość dób w okresie zimowym tj. 183 * cena jednostkowa podana w pozycji „koszt dobowy stałej gotowości.” Do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz do sprawdzenia czy dana oferta nie przekroczy kwoty, jaką zamawiający przeznacza na realizację zamówienia będzie brana wartość brutto z kolumny wartość gwarantowana po przeliczeniu przez Zamawiającego formularza cenowego. Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie iloczynem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowy.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 222 ust. 4 ustawy pzp: „4. Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Artykuł 255 pkt 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty;” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Zamawiający był uprawniony unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp, a właściwie czy wypełniły się przesłanki unieważnienia postępowania określone dyspozycją powyższego przepisu. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, w tym naruszające zasady udzielania zamówień publicznych. Na wstępnie wskazania wymaga, że wypełnienie obowiązku z art. 222 ust. 4 ustawy pzp, a więc podanie informacji o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest celem samym w sobie, ale stanowi wyraz realizacji przede wszystkim zasady przejrzystości postępowania. Nie ulega wątpliwości, że kwota podana na sfinansowanie zamówienia jest kwotą minimalną, którą zamawiający może przeznaczyć, a którą uprawniony będzie zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty. Określona i podana do publicznej wiadomości kwota stanowi gwarancję dla wykonawców, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej będzie niższa to zamawiający zawrze z wykonawcą umowę. Przepis służy więc realizacji zasad zamówień publicznych, jest gwarancją jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz równości. Kwota ujawniona w trybie art. 222 ust. 4 ustawy pzp wiąże więc zamawiającego w tym sensie, że zamawiający nie będzie uprawniony unieważnić postępowania w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej mieści się w podanej kwocie. Nie jest to natomiast kwota, której zamawiającemu nie wolno przekroczyć. Zamawiający w toku postępowania może pozyskać dodatkowe środki i z ich pomocą sfinansować zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy w ocenie Izby Zamawiający, związany kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jako kwotą minimalną nie był uprawniony unieważnić postępowania w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej mieściła się w budżecie Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania nie wykazał wypełnienia się przesłanek określonych dyspozycją art. 255 pkt 3 ustawy pzp. Ponadto, Zamawiający naruszył zasady udzielania zamówień publicznych dokonując po terminie składania ofert przeliczenia ceny ofertowej oferty najkorzystniejszej w sposób nieokreślony dokumentami zamówienia. Niewątpliwe, aby ustalić czy cena oferty najkorzystniejszej mieści się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia należy ustalić cenę oferty za zamówienie gwarantowane. Kwestia, że porównywać należy cenę zamówienia gwarantowanego była okolicznością bezsporną. Z dokumentacji postępowania wynika, że cenę łączną oferty za zamówienie gwarantowane i opcjonalne wykonawcy byli zobowiązani wskazać w formularzu ofertowym i miała być to cena wyliczona w oparciu o załącznik nr 6 co Zamawiający wyjaśnił odpowiadając na pytania do treści SW Z. Zamawiający wymagał więc złożenia wraz z ofertą załącznika nr 6 do SW Z – formularza cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani wskazać ceny za trzy usługi, przeliczyć je przez ilości podane przez Zamawiającego dla zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego w tabeli oraz wskazać wartości łączne netto, VAT i brutto, na co wskazywała konstrukcja formularza. Nie ulega więc wątpliwości, że Zamawiający, aby dokonać porównania ceny ofertowej za zamówienie gwarantowane z wartością przeznaczoną na realizację zamówienia, mógł ją łatwo ustalić na podstawie załącznika nr 6 do SW Z – wykonawcy wskazywali bowiem wartość netto zamówienia gwarantowanego, a Zamawiający podał stawkę podatku VAT. Niemniej jednak mając na względzie, że cena ofertowa Odwołującego wynosiła łącznie 93 480,00 zł brutto (zamówienie opcjonalne i gwarantowane) i jako taka była niższa od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (130 720,00 zł brutto.) to wystarczającym było ustalenie kwoty w formularzu ofertowym, aby uznać, że cena oferty Odwołującego mieści się w budżecie Zamawiającego. Okoliczności te powodują, że nie wypełniły się przesłanki z art. 255 pkt 3 ustawy pzp uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Dalej podnieść należy, że Zamawiający w sposób sprzeczny i nieprzewidziany postanowieniami SW Z dokonał przeliczenia cen wskazanych w załączniku nr 6 przez Odwołującego celem ustalenia ceny, która w jego ocenie powinna być ceną ofertową. Okoliczności takie Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że przemnożył cenę za „koszt dobowej stałej gotowości” z oferty Odwołującego przez 183 dni, co spowodowało, że tak ustalona cena ofertowa przekraczała środki przeznaczone na wykonanie zamówienia. Zdaniem Izby takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, bowiem w treści SW Z brak jakichkolwiek postanowień, że Zamawiający w ten sposób będzie ustalał wysokość ceny ofertowej i taką cenę porównywał z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Całkowicie nieuprawnione jest w tym zakresie powoływanie się przez Zamawiającego na zastrzeżenie zawarte pod 4 gwiazdkami w formularzu cenowym, które niewątpliwie odwołuje się nie do ceny ofertowej a do sposobu rozliczenia kosztów wykonania usługi z wykonawcą na etapie realizacji. Izba podziela w tym zakresie rozważania przedstawione w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 20 października 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2956/23, że Zamawiający: „przyjął wartości (ceny ofert) inne, niż wynikające z treści Formularza oferty. Działanie takie było nieuprawnione, gdyż sposób działania zamawiającego nie wynikał z żadnych zapisów SW Z, w tym zapisów czy też uwag, które poczynił zamawiający w treści Formularza cenowego - załącznik nr 6 do SW Z. Jeśli intencją zamawiającego było, aby do wzoru podstawić inną wartość, niż wynikająca z Formularza oferty, w którym każdy wykonawca deklarował, że oferuje realizację zamówienia za podaną w nim cenę (ustaloną na podstawie wyliczeń zawartych w Formularzu cenowym) - winien to jednoznacznie wyartykułować w treści SW Z.”Z postanowień SW Z nie wynika, aby Zamawiający planował dokonywać przeliczeń celem ustalenia ceny ofertowej, a zatem to ceny wskazane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym oraz formularzu cenowym, w którym Odwołujący dokonał przeliczenia zgodnie z wymaganiami tego formularza, są ceną ofertową. Jak już zostało podniesione, Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem poszczególnych wymagań stawianych w SW Z. Zamawiający nie może zatem po otwarciu ofert odwoływać się do wartości, liczb których nie podał (183 dni), czy dokonywać przeliczeń bez jednoznacznego postanowienia SW Z w tym zakresie. Takie działanie stanowi bowiem naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych, a przede wszystkim zasady przejrzystości. Zamawiający ponosi również odpowiedzialność za ostateczny kształt specyfikacji i załączników do niej, a także stawianych wykonawcom wymagań. Zważywszy, że to Zamawiający jest autorem poszczególnych zapisów SW Z, a Odwołujący do postawionych wymagań się zastosował to jakiekolwiek niedopatrzenia Zamawiającego w konstrukcji SW Z obciążają Zamawiającego. Jak słusznie wskazano w orzeczeniu KIO 2956/23:„(…) SW Z jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Równocześnie stanowi dokument, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, wykonawca zaś na jej podstawie uzyskuje widzę jakie warunki musi spełnić, jakie dokumenty przedstawić, w końcu też w jaki sposób zamawiający dokona oceny złożonych w postępowaniu ofert. (…) Jeśli, jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu, zamawiający już po otwarciu ofert, dokona oceny ofert w sposób odbiegający od jasno i precyzyjnie wyartykułowanych wymagań SW Z - to takie postępowanie godzi w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych tj. równego traktowania, jawności i przejrzystości.” Słusznie podnosił także Odwołujący, że decyzja o unieważnieniu postępowania nie zawiera uzasadnienia faktycznego, gdyż Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie podał rzeczywiste podstawy swojej decyzji. Dowód przedstawiony przez Odwołującego do odwołania – wzór załącznika nr 6 w powtórzonym postępowaniu jednoznacznie przesądza, że Zamawiający miał świadomość, że informacja stanowiąca podstawę do przeliczenia ceny oferty Odwołującego, którą zastosował nie została podana w dokumentacji przedmiotowego postępowania. W świetle powyższego, irrelewantne dla rozstrzygnięcia sporu są kwestie czy Zamawiający prawidłowo określił kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, czy właściwie oszacował ilość poszczególnych usług, a także okoliczność, że Zamawiający dołożył środków finansowych, aby podpisać umowy z wykonawcami w powtórzonym postępowaniu. Dowody złożone na te okoliczności Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Istotnym jest natomiast, że Zamawiający umorzył postępowanie, pomimo, że cena oferty najkorzystniejszej nie przekraczała kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a więc kwestia, że przesłanki z art. 255 pkt 3 ustawy pzp uprawniające do unieważnienia postępowania nie wypełniły się w przedmiotowym stanie faktycznym. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2956/23 WYROK z dnia 20 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 r. przez wykonawcę NATEZJA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Trachach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Firma Usługowa SEBCIO A. A. z siedzibą w Gliwicach dla Zadania nr 11 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NATEZJA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Trachach, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzecz wykonawcy NATEZJA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Trachach kwotę 18 600,00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2956/23 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na 12 zadań pn. „Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2024”; znak sprawy ZDM-ZPU.26.27.2023 MZ - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 147-470802. W dniu 6 października 2023 r. przez wykonawcę NATEZJA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Trachach (dalej „odwołujący”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie Zadania 11 tj. Rejon 11 Przystanki komunikacji miejskiej, polegających na: 1. wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: Firma Usługowa SEBCIO A. A. z siedzibą w Gliwicach (dalej „SEBCIO”) podczas, gdy cena (w tym jej istotne części składowe) oferty tego wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SEBCIO podczas, gdy cena (w tym jej istotne części składowe) oferty tego wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. dokonaniu badania i oceny ofert niezgodnego z ustalonymi przez zamawiającego kryteriami oceny ofert, zawartymi w Rozdziale 20 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ"); 4. zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego pomimo, iż to jego oferta, oceniona zgodnie z przyjętymi w SWZ kryteriami oceny ofert, jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy SEBCIO podczas, gdy cena (w tym jej istotne części składowe) oferty tego wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Zadaniu 11 w sposób sprzeczny z ustalonymi w SWZ kryteriami oceny ofert, a także poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SEBCIO jako najkorzystniejszej podczas, gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym zadaniu, a przy dokonaniu prawidłowego badania i oceny ofert to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza ekonomicznie tj. zawiera najlepszy bilans kryteriów ceny oraz kryteriów jakościowych; co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania tj. w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, co wpłynęło na wynik postępowania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SEBCIO dla Zadania 11 postępowania; dokonania ponownego badania i oceny ofert zgodnie z opisanymi w Rozdziale 20 lit b. SWZ kryteriami oceny ofert dla Zadania 11. Odwołujący, na potwierdzenie swoich zarzutów, przywołał następującą argumentację. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przypomniał, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwa, rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Przypomniał także, że badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie tylko sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne części składowe. Istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogółem (tak np. wyrok KIO z 3 kwietnia 2017 r., KIO 519/17). O rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie. Zgodnie z doktryną pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Przykładowo, jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia (tak: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). W orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok KIO z 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21). Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, co do której nabrał podejrzeń, że jej cena jest rażąco niska, w dwóch sytuacjach: (1) jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, za udzielenie wyjaśnień należy przy tym uznać dostarczenie ich do zamawiającego; (2) jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezłożenie wyjaśnień lub złożenie niewystarczających wyjaśnień oznacza zatem, że potwierdziły się podejrzenia zamawiającego co do rażąco niskiego charakteru ceny w ofercie. W takiej sytuacji konieczne jest uznanie, iż cena taka powoduje obowiązek działania, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Z kolei ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień, stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Jak wskazuje KIO, wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej ustanawia domniemanie takiej ceny, a wykonawca wezwany musi obalić to domniemanie (np. wyrok z 2 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 115/18). Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie wykonawca SEBCIO nie obalił domniemania, które zmaterializowało się w wyniku wystosowanego przez zamawiającego wezwania. Stwierdził, że analizując zarówno treść wezwania, jak i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, należy wskazać choćby na poniższe aspekty, świadczące o tym, że wykonawca ten nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Co więcej, przedstawione wyjaśnienia wprost potwierdzają brak rzetelności w kalkulowaniu ceny oferty. W wezwaniu zamawiający zobowiązał wykonawcę SEBCIO do uwzględnienia w swych wyjaśnieniach takich aspektów jak: (i) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (ii) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (iii) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Analizując treść odpowiedzi na wezwanie, w żaden sposób nie można znaleźć jakiegokolwiek odniesienia się przez wykonawcę do powyżej wskazanych aspektów. Wykonawca SEBCIO wskazał jedynie, że w porozumieniu z pracownikami zrezygnował ze stawki godzinowej na rzecz ryczałtu za odśnieżenie jednego przystanku. Brak jest jednak jakiegokolwiek wyjaśnienia wykonawcy w zakresie tego, jak ustalenia te odnoszą się do wymogów wskazanych w tirecie (i) i (ii) powyżej, tj. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, a także zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Brak jest także jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że w ogóle doszło do porozumienia pomiędzy wykonawcą a jego pracownikami. W przedłożonych wyjaśnieniach brak jest także wskazania, jakie założenia do wyliczenia ceny przyjął wykonawca w zakresie liczby pracowników delegowanych do realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę podaną przez wykonawcę stawkę wynagrodzenia za odśnieżenie jednego przystanku, odwołujący wskazał, że jej założenia są nierealistyczne. Łączna Ilość przystanków wynosi 394 sztuk, co stanowi 47 280 m2. Zgodnie z założeniami na terenie wszystkich dzielnic w Gliwicach liczba przystanków, jak ma zostać odśnieżona do 3 h od ustania opadów wynosi 158 sztuk. Liczba przystanków do odśnieżenia do 6 h od ustania opadów to 236 sztuk. W przypadku przyjętego wynagrodzenia 5,00 zł. za 1 przystanek (korzystając z samochodu Multicar - 2 osobowy) wynagrodzenie należy podzielić na 2 osoby. Wynagrodzenie za odśnieżenie 120 m2 powierzchni przystanku wynosi więc 2,50 zł. netto. Z kolei kwota 1 970 zł. : 2 daje 985,00 zł. netto za odśnieżenie 394 sztuk przystanków dla jednej osoby, co w ocenie odwołującego jest stawką poniżej rynkowej, a także jest poniżej minimalnych poziomów wynagradzania pracowników. Nawet gdyby przyjąć, że maksymalny czas wykonywania usługi czynnej Akcji Zima przewidzianej w SWZ tj. 6 godzin, pracownicy powinni odśnieżać jeden przystanek w ok. 55 sekund (6 godzin = 360 min : 394 przystanki = około 55 sekund). Czas ten nie uwzględnia jednak czasu potrzebnego na przejazd pomiędzy przystankami. Wykonawca SEBCIO w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że w przeważającej części do odśnieżania używa sprzętu mechanicznego w postaci samochodu multicar, co znacznie zwiększa szybkość i efektywność odśnieżania. Z informacji jakie posiada odwołujący, wykonawca SEBCIO posiada zaledwie jeden taki samochód, co nie świadczy o możliwości efektywności odśnieżania. Zakładany czas przejazdu pomiędzy przystankami to ok. 1 minuta. Jest to czas bez przerwy na postój na światłach, korki, wolniejszą jazdę w niesprzyjających warunkach atmosferycznych. Dodatkowo zamawiający w SWZ wskazał przystanki, które muszą być odśnieżone do 3 godzin od ustania opadów, a które znajdują się w różnych częściach miasta. Wydłuża to czas przejazdu pomiędzy przystankami do kilku lub nawet kilkunastu minut. Dla wskazania ogromnej nieprawidłowości w kalkulacji SEBCIO, odwołujący przedstawił w tabeli swoje wyliczenia wywodząc, że wykonawca SEBCIO nie jest w stanie wykonać pracy w ciągu wymaganego przez zamawiającego czasu jednym samochodem. Przypomniał ponadto, że zgodnie z art. 132 § 1 kodeksu pracy pracownikowi przysługuje w każdej dobie prawo do co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku. W przypadku prowadzenia normalnej akcji zima tj. prac związanych z odśnieżaniem i posypywaniem środkiem uszorstniającym, powyższy przepis nie jest przestrzegany. Wykonawca ma obowiązek zgodnie z OPZ udzielić gwarancji na 180 minut od zakończenia Doby Akcji Zima na wszystkie prace związane z zimowym utrzymaniem, jakie zleci zamawiający. Jeżeli w określonym terminie usługa nie zostanie wykonana, wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 250,00 zł. za każdy nieodśnieżony przystanek. Zważywszy, że obliczony czas przejazdu pomiędzy 394 przystankami wynosi 12 godzin to w ciągu 6 godzin firma należycie odśnieży maksymalnie 50% przystanków. Koszt minimalnej kary umownej wyniósłby w takim przypadku 49 250,00 zł. za jedną dobę czynnej Akcji Zima. Ponadto, wykonawca SEBCIO używa sprzętu mechanicznego w postaci samochodu, w celu zwiększenia efektywności i szybkości działania. Zamawiający nie przewiduje jednak używania samochodu do odśnieżania. Gdyby tak było, zamawiający wymagałby posiadania pługu lub pługo-piaskarki. Odśnieżanie przystanków samochodem, na których stoją mieszkańcy, także osoby nieletnie, może powodować niebezpieczeństwo wypadku, szczególnie w przypadku śliskich nawierzchni. Dalej wykonawca w wyjaśnieniach stwierdza, że w oferowanej cenie "Doby Akcji Zima” zawarto tylko te elementy cenowe mające bezpośredni wpływ na wysokość ceny. Pozostałe koszty ubezpieczenia pracowników, utrzymania w gotowości sprzętu itp., zostały zaliczone do ceny utrzymania gotowości, która wynosi 370 zł netto dziennie. Wykonawca nie wykazał jednak, co dokładnie i w jakiej wysokości składa się na tą stawkę a ta, w ocenie odwołującego, powinna uwzględniać, zgodnie z logiką wykonawcy SEBCIO, wszystkie elementy takie jak m.in. składki ZUS, urlopy, urlopy okolicznościowe, zwolnienia, podatki, ubezpieczenia, utrzymania sprzętu, koszty utrzymania biura, itp. Nie zostały przedstawione także żadne dowody potwierdzające wysokość wymienionych kosztów. Zdaniem odwołującego wykonawca w swojej kalkulacji nie uwzględnił takich kosztów jak: (i) koszt polisy ubezpieczeniowej, wymaganej przez zamawiającego, który zgodnie z § 7 pkt 3 Umowy wynosi minimum 800 000 zł., (ii) dyspozytora dostępnego 24 godziny na dobę od dnia podpisania umowy do 14 kwietnia 2024 r., (iii) koszty biurowe, (iv) koszty ubrań roboczych, (v) koszty wyposażenia samochodu w odpowiednie znaki świetlne, (vi) koszty ubezpieczenia pojazdu, (vii) koszty środków ochrony osobistej, (viii) część podatku od nieruchomości lub opłaty za wynajem magazynu chlorku i piasku, (ix) wysokość raty leasingowej lub amortyzacja samochodu, (x) koszty ewentualnych napraw, smarów i płynów dla samochodu, (xi) koszt samochodu zastępczego w przypadku awarii. Opis „utrzymanie w gotowości sprzętu" jest niejasny i ogólnikowy. Nie wynika z niego, co wykonawca SEBCIO miał na myśli oraz jak wysoki jest to koszt. W ocenie odwołującego stwierdzenie: „Pragnę również nadmienić, że koszty te są podzielone również na inne prace realizowane podczas braku opadów śniegu. Chodzi o to, że pracownicy nie siedzą na bazie i czekają na opady śniegu, tylko po analizie prognoz pogodowych wykonują również inne prace" jest sprzeczne z innymi twierdzeniami wykonawcy. Skoro bowiem wykonawca SEBCIO twierdzi, że wynagrodzenie pracowników, liczone w stawkach godzinowych, zostało zastąpione określoną stawką za odśnieżenie jednego przystanku, bez znaczenia pozostaje to, co pracownicy robią w innym czasie. Co więcej, stwierdzenie, że „koszty te [stałej gotowości] są podzielone również na inne prace realizowane podczas braku opadów śniegu” sugeruje, że wykonawca nie skalkulował w cenie oferty wszystkich kosztów, jakie poniesie w związku z usługami odśnieżania do dobowej gotowości. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca SEBCIO oświadczył, że koszty przerzuca na inną umowę, która może być korzystniejsza finansowo. Z kolei takie działanie jest niedozwolone, bowiem zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, zaoferowana cena powinna uwzględniać wszystkie koszty, jakie wykonawca poniesie w związku z realizacją danego zamówienia. Kolejnym aspektem, świadczącym o nierzetelności kalkulacji ceny jest to, że zamawiający w OPZ wskazuje potencjał techniczny, jaki wykonawca poszczególnych zadań powinien posiadać. Dla rejonu 11 są to: 4 szt. samochodów ciężarowych o DMC do 3,5 tony bądź niższym oraz minimum 20 pracowników (operatorów sprzętu, pracowników ręcznych) zatrudnionych na umowę o pracę (lit. e na str. 15 OPZ). Dodał przy tym, że referencje, na które powołuje się SEBCIO dla odśnieżania w okresie 2022/ 2023 zakładały dokładnie te same wymagania. Zarówno w zamówieniu na lata 2022/ 2023 oraz na lata 2023/ 2024 SEBCIO wskazała w formularzu ofertowym, że jest mikro przedsiębiorcą. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców za mikro przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym roku z dwóch ostatnich lat obrotowych spełniał łącznie następujące warunki: zatrudnia średniorocznie mniej niż 10 pracowników oraz osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług z operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 2 milionów euro. Z powyższego wynika, że SEBCIO nie zastosowała się nawet w 50% do wymagań jakie stawia zamawiający, wykonawca nie zatrudnia pracowników na umowę o pracę, a jedynie posiada zleceniobiorców. Takie rozwiązanie pozwoliłoby co prawda na ograniczenie kosztów, ale jest niezgodnie z wymogami zamawiającego. Ponadto koszty wynagradzania zleceniobiorców również muszą stanowić wynagrodzenie rynkowe. Stawka wynagrodzenia za odśnieżenie jednego przystanku, przyjęta w ofercie wykonawcy SEBCIO, stawką rynkową nie jest. Przypomniał także, iż w wyjaśnieniach ceny brak jest informacji, ilu pracowników w swoich kalkulacjach założył wykonawca. W dalszej części odwołujący zwrócił też uwagę, że SEBCIO oświadczyła, że dla usunięcia śliskości wykorzysta 1,5 tony chlorku magnezu. Cena za 1 tonę waha się na rynku między 1 875 zł. netto a 2 600 zł. netto. Oznacza to, że cena za 1,5 tony wynosi: od 2 812,50 zł. netto do 3 900,00 zł. netto, nie uwzględniając kosztów transportu. Wykonawca oświadczył natomiast, że jest to cena 1 900,00 zł. netto (jako dowód odwołujący załączył do odwołania przykładowe oferty dotyczące zakupu chlorku magnezu - 3 szt.). Wykonawca SEBCIO z kolei oświadczył, że posiada „zapas" chlorku magnezu z lat ubiegłych. Przedstawienie takich oświadczeń wskazuje jednoznacznie, że firma nieprawidłowo kalkuluje oraz przygotowuje się do wykonywania usług. Zamawiający gwarantuje wykonanie 5 szt. akcji zima, co oznacza, że do ich wykonania, zgodnie z szacunkami wykonawcy, potrzebne będzie 7,5 tony chlorku magnezu (5 x 1,5 tony = 7,5 tony). W poprzednim roku SEBCIO wykonała 17 usług czynnej Akcji Zima (jako dowód załączono korespondencję mailową z zamawiającym z dnia 2 października 2023 r. w sprawie realizacji usług przez SEBCIO). Na podstawie tych danych wykonawca powinien przedstawić dowody (np. faktury), z których wynika, że zakupił przed sezonem zimowym 2022, a także w jego trakcie łącznie co najmniej 33 tony chlorku magnezu za cenę 1 266,66 zł. netto/ tonę. Takie dokumenty są niezbędne do potwierdzenia, że wyjaśnienia przedstawione zamawiającemu są rzetelne. Tymczasem, jak zauważył odwołujący, żadne dowody nie zostały wraz z wyjaśnieniami przedstawione. Dalej odwołujący wywodził, że cena oferty powinna stanowić cenę rynkową, za którą, uwzględniając koszty wykonania zamówienia oraz konieczność osiągnięcia przez wykonawcę chociażby niewielkiego zysku, wykonawca jest w stanie w sposób prawidłowy, terminowy, zgodny z zawartą umowa oraz z oczekiwaniami zamawiającego, wykonać przedmiot zamówienia. Cena taka musi uwzględniać wymagania i założenia zamawiającego, zawarte w dokumentacji oraz wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia. Powyżej przedstawiona argumentacja dowodzi, iż cena zaoferowana przez SEBCIO nie jest ceną rynkową i nie uwzględnia w sposób rzetelny wszystkich elementów, jakie na cenę powinny się składać. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia złożone przez SEBCIO są skrajnie lakoniczne i zdawkowe, a także nie zostały poparte żadnymi dowodami, co dla uznania wyjaśnień dotyczących ceny jest wręcz obligatoryjne. Co więcej, treść tych wyjaśnień świadczy wręcz o nierzetelności w kalkulowaniu ceny oferty. Przedmiotowe wyjaśnienia są więc przykładem jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i nie obalają domniemania, że zaoferowana cena, w tym jej istotne części składowe, nie są rażąco niskie, do czego był zobowiązany zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego było naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym jej art. 226 ust. 1 pkt 8, co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania dla Zadania 11. W dalszej części odwołujący odniósł się do naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz ustawy Pzp wskazując na wstępie, że zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przypomniał też, że zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dodatkowo, jako gospodarz postępowania zamawiający ustala jego ramy, określa m.in. jakie są jego wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać spełnione przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w zakresie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi o charakterze technicznym i organizacyjnym. Wymogi te określa w publikowanych ogłoszeniach, jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie stosownych terminów, np. terminu złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, są wiążące w ramach tego postępowania dla wykonawców, a przede wszystkim dla zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również w zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców (tak: A Wiktorowski, A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/ el. 2022, art. 16). Zgodnie z orzecznictwem KIO ocena w ramach kryteriów powinna zostać dokonana wyłącznie w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert i ich wag oraz opisu sposobu oceny złożonych ofert (zob. wyrok KIO z dnia 20 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 304/23). Obowiązek ujawnienia kryteriów oceny ofert, w sposób czytelny i jasny dla wszystkich zainteresowanych wykonawców już na etapie wszczęcia postępowania, był podkreślany przez TS m.in. w wyroku z 10 maja 2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284. Trybunał połączył ten wymóg z innymi obowiązkami zamawiającego w zakresie ustalenia wszystkich warunków i zasad przeprowadzenia postępowania przetargowego, które „powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg” . Z powyższych założeń wynika zarówno obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie na podstawie kryteriów ujawnionych w dokumentach zamówienia i przez to znanych wszystkim wykonawcom, jak i zakaz zmiany tychże po upływie terminu składania ofert. Ów zakaz zmian kryteriów oceny ofert należy odnieść zarówno do ich katalogu, przypisanych im wag, jak i określonego przez zamawiającego sposobu oceny. Wszystko to razem stanowi bowiem kluczową informację dla każdego wykonawcy sporządzającego ofertę. Współzależność, a dokładniej wynikanie szczegółowych rozwiązań w zakresie treści oferty z przyjętego systemu jej oceny, zostało dostrzeżone jeszcze w 1996 r. w sprawie „SRWT”, w wyroku TS z 25 kwietnia 1996 r., C-87/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Belgii, EU:C:1996:161. Niezmienność kryteriów oceny ofert oznacza z jednej strony pewność informacji o ich ocenie, jaką otrzymują wykonawcy, z drugiej zaś strony uniemożliwia po upływie terminu składania ofert naprawę ewentualnych błędów zamawiającego. W szeroko komentowanym wyroku w sprawie EVN AG (Wyrok TS z 4 grudnia 2003 r., C448/01, EVN AG i Wienstrom GmbH v. Republik Ósterreich, EU:C:2003:651) Trybunał stwierdził, że nie ma możliwości ograniczenia liczby kryteriów, wedle których winna być oceniana oferta, jeżeli po upływie terminu składania ofert jedno z nich okaże się niedopuszczalne. Innymi słowy, zamawiający nie ma prawa nie tylko dodać do ustalonego na etapie wszczęcia postępowania katalogu nowych kryteriów, ale nie ma prawa także odstąpić od zastosowania jednego z nich. Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, odwołujący wskazał, że zamawiający zawarł opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert dla Zadania 11 w Rozdziale 20 lit. b SWZ. Jednocześnie przypomniał, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zadania nr 11 to 130 720,00 zł. Z kolei oferta SEBCIO z formularza: 218 165,10 zł. brutto a oferta odwołującego: 93 480,00 zł. brutto. Tym samym, zgodnie ze wskazanym w SWZ opisem sposobu oceny ofert i stosowania kryteriów oceny ofert, punktacja dla tej części powinna przedstawiać się w taki sposób, że wykonawca SEBCIO powinien otrzymać w kryterium cena 25,70 pkt, w kryterium czas rozpoczęcia prac w Rejonie 20 pkt i w kryterium czas ukończenia pozimowego zamiatania 20 pkt. Powyższe daje temu wykonawcy łącznie 65,70 pkt. Z kolei odwołujący, jeśli zastosować wzór przyjęty w SWZ, powinien otrzymać odpowiednio w kryterium cena 60 pkt., w kryterium czas rozpoczęcia prac w Rejonie 20 pkt i w kryterium czas ukończenia pozimowego zamiatania 20 pkt. Tym samym to odwołujący, uzyskując łącznie 100 pkt. w ramach kryteriów oceny ofert powinien zostać wyłoniony w tym postępowaniu dla części nr 11. Zamawiający z kolei, jak zwrócił uwagę odwołujący, a co wynika z treści zawiadomienia o wyniku postępowania dla zadania 11, do przeliczenia ofert przyjął maksymalną liczbę dób stałej gotowości czyli 183 dni zgodnie z założeniem, że realizacja umowy rozpocznie się od 15 października 2023 do 14 kwietnia 2024 r. W ocenie odwołującego powyższe działanie było nieuprawnione i sprzeczne z ustalonymi i opisanymi w SWZ kryteriami oceny ofert oraz sposobem oceny ofert. W Rozdziale 20 lit. b SWZ brak jest jakiejkolwiek wzmianki, że zamawiający będzie mnożył cenę podaną w formularzu ofert przez 183 dni. Taki sposób oceny ofert powinien być znany wykonawcom już na etapie udostępnienia dokumentacji zamówienia, tak by wykonawcy od początku wiedzieli, w jaki sposób zamawiający będzie dokonywał oceny ofert. Ujawnienie tych założeń dopiero na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, stanowi nieuprawnioną zmianę sposobu oceny ofert. Wobec powyższego zamawiający nie mógł dokonać przeliczenia wskazanych cen przez liczbę 183 dni czy 5 działań, skoro w Rozdziale 20 lit. b wskazany wzór takich działań matematycznych nie zawiera. Przyjęcie innego, niż wskazany w SWZ, sposobu oceny ofert jest niedopuszczalne i stanowi jednoznacznie o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie - pismo z 19 października 2023 r., wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu dla zadania 11 i ubiega się o udzielenie zamówienia. Jego oferta, w przypadku gdyby zamawiający dokonał oceny złożonych ofert zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w SWZ - otrzymałaby najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto, wykonawca który został w tym postępowaniu wybrany zaoferował rażąco niską cenę, w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu. Naruszenia zamawiającego powodują, że odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia mimo, że złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, co potencjalnie skutkować może powstaniem po stronie odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków, wynikających z możliwości realizacji zamówienia. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez zamawiającego i odwołującego, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w pkt 3 SWZ jest zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2024. Przedmiot zamówienia został podzielony na 12 zadań, w tym zadanie nr 11 - Rejon 11 Przystanki komunikacji miejskiej. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, maksymalnie na 4 zadania. Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 7 SWZ zamawiający wskazał, że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi nie wcześniej niż od dnia 15 października 2023 r. a w przypadku podpisania umowy po tej dacie, realizacja nastąpi od dnia podpisania umowy. Umowa zostaje zawarta na okres do 6 miesięcy, który będzie liczony od dnia rozpoczęcia realizacji umowy i trwać będzie nie później niż do 14 kwietnia 2024 r. lub do wyczerpania środków finansowych pozwalających na wykonywanie prac zgodnie z umową. Umowa obejmuje sezon zimowy 2023/ 2024, przez który należy rozumieć czas od 15 października do 14 kwietnia. Zamawiający może zlecić wykonywanie usługi objętej przedmiotem umowy w każdym dniu trwania umowy. Obowiązującą formą zapłaty za przedmiot zamówienia będzie wynagrodzenie kosztorysowe. Z kolei opis sposobu obliczenia ceny znalazł się w pkt 18 SWZ, w którym zamawiający przewidział, że: (1) oferowaną cenę należy podać w PLN w formularzu oferty - ZAŁĄCZNIK NR 1 do SWZ; (2) cenę podaną w ofercie należy obliczyć, uwzględniając zakres zamówienia określony w niniejszej specyfikacji; (3) cena określona przez wykonawcę w ofercie nie może ulec zmianie w czasie trwania umowy z zastrzeżeniem art. 455 oraz art. 439 ustawy Pzp - wyłącznie w przypadku, gdy umowa została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy; (4) jeżeli wykonawca składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Kryteria oceny ofert opisano w pkt 20 SWZ. Dla Rejonu 11, będącego przedmiotem odwołania, zamawiający wskazał, że kryteriami będą: (1) Cena o wadze 60 %, wyliczona według następującego wzoru Ca=((Cmin/Cof)xWa) x 100 pkt, gdzie: Cmin - najniższa cena, Cof - cena badanej oferty, Ca - liczba punktów w kryterium Wa - waga w ocenianym kryterium; (2) czas rozpoczęcia prac w Rejonie o wadze 20 % (miejsca rozpoczęcia prac określone w OPZ) nie może być krótszy niż 20 minut i nie dłuższy niż 60 minut. Zaproponowanie w ofercie czasu rozpoczęcia prac poniżej 20 minut nie będzie dodatkowo punktowane. W takim przypadku do obliczeń zostanie przyjęta wartość 20 minut. Zaproponowanie w ofercie czasu rozpoczęcia prac powyżej 60 minut spowoduje odrzucenie oferty; (3) czas ukończenia pozimowego zamiatania o wadze 20 % nie może być krótszy niż 10 dni i nie dłuższy niż 20 dni. Zaproponowanie w ofercie czasu pozimowego zamiatania poniżej 10 dni nie będzie dodatkowo punktowane. W takim przypadku do obliczeń zostanie przyjęta wartość 10 dni. Zaproponowanie w ofercie czasu pozimowego zamiatania powyżej 20 dni spowoduje odrzucenie oferty. Opis sposobu przygotowania i oceny ofert zawarto w pkt 15 SWZ, w którym zamawiający zawarł między innymi wymaganie, iż oferta powinna być sporządzona czytelnie, na formularzu oferty o treści Załącznika nr 1 do SWZ. Treść oferty musi być zgodna z warunkami zamówienia. Wszelkie wymagane dokumenty stanowią załączniki do oferty. Wraz z ofertą należało złożyć wypełniony formularz cenowy - o treści zgodnej z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ. Formularz cenowy dla zadania 11 został skonstruowany w taki sposób, iż opisywał zakres działań (kol. 2): doba akcji zima, koszt dobowy stałej gotowości oraz pozimowe zamiatanie. W kolejnych kolumnach podano: cena jednostkowa netto w zł. (kol. 3), szacowana ilość działań na jeden sezon zimowy gwarantowana (kol. 4), szacowana ilość działań na jeden sezon zimowy z opcją (kol. 5), wartość netto gwarantowana (kol. 3x4), wartość netto z opcją (kol. 3x5). Pod tabelą zamieszczono następujące instrukcje: (*) Formularz Cenowy należy załączyć do oferty; (**) Do formularza ofertowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto", Vat (23%), wartość brutto; (***) Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie zamawiającego; (****) W pozycji "koszt dobowy stałej gotowości" proszę podać kwotę za dobę stałej gotowości, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Wynagrodzenie za stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15 października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania, za każdą dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie ilorazem dób z danego miesiąca a kwotą wskazaną przez wykonawcę w formularzu cenowym. Na podstawie akt sprawy ustalono, że wykonawcy mieli wątpliwości do zapisów SWZ, w tym w zakresie dotyczącym Formularza cenowego i Formularza ofertowego. W piśmie z 1 września 2023 r. zamawiający, w odpowiedzi na Pytanie nr 1 o treści: Proszę o informację, którą pozycję z formularza cenowego przenieść do formularza ofertowego. W załączniku nr 6 "Formularz cenowy" w kolumnie nr 6 "Wartość netto gwarantowana” zlicza się automatycznie tylko suma/ kwota w wierszu wartość netto, natomiast pozostałe wartości czyli Razem netto, Vat, wartość brutto, zliczają się automatycznie tylko w kolumnie nr 7 "Wartość netto z opcją”. W związku z powyższym proszę o informację, czy do formularza ofertowego przenieść kwoty z pozycji Razem netto, Vat i wartość brutto z KOLUMNY 7, czy ręcznie zliczyć te wartości w kolumnie nr 6 (z tym, że wartość netto i razem netto będzie w kolumnie 6 tą samą kwotą), udzielił następujących wyjaśnień: Do formularza cenowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto”, Vat (23%), wartość brutto z kolumny 7 - Wartość netto z opcją. Skład orzekający ustalił ponadto, że swoje oferty w postępowaniu dla zadania 11 złożyli odwołujący i wykonawca SEBCIO. Ten pierwszy zaoferował, zgodnie z Formularzem oferty, za wykonanie zamówienia cenę 93 480,00 zł., z kolei oferta SEBCIO opiewała na kwotę 218 165,10 zł. Powyższe wynikały z obliczeń, zawartych w Formularzach cenowych, które przedłożyli wykonawcy wraz z ofertą. Zamawiający podał także kwotę, jaką przeznaczył na sfinansowanie zamówienia - 130 720,00 zł. brutto. W dniu 19 września 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę SEBCIO, powołując się na przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający poinformował, że zgodnie z załączonym formularzem cenowym dokonał przeliczenia pozycji - Koszt dobowy stałej gotowości, mnożąc podaną cenę jednostkową przez 183 dni. W związku z powyższym całkowita cena oferty wykonawcy SEBCIO dla zadania nr 11 wynosi 300 993,30 zł. brutto i jest niższa o 31 % od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający poprosił, aby udzielając wyjaśnień wykonawca uwzględnił odpowiednio aspekty takie jak: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych; wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy; zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. W dniu 24 września 2023 r. wykonawca SEBCIO złożył zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. Na wstępie oświadczył, że wszystkie elementy cenotwórcze zostały w niej uwzględnione. Ponadto wskazał, że w porozumieniu z pracownikami zrezygnował ze stawki godzinowej na rzecz ryczałtu za odśnieżenie jednego przystanku i, że jest to system bardzo motywujący dla pracowników, pozwalający im zwiększyć swoje zarobki, a jednocześnie prace są wykonywane szybciej, bez tzw. naciągania godzin. System ten wyeliminował niepotrzebne przestoje i przerwy. Wspólnie ustalona stawka za odśnieżenie jednego przystanku wynosi 5 złotych. Ponadto oświadczył, że zaproponowana cena uwzględnia również koszt chlorku magnezu, którego posiada spory zapas z lat ubiegłych. Według obliczeń i wytycznych ochrony środowiska na przystanki powinno wystarczyć około 1,5 tony chlorku magnezu, co w jego wypadku daje kwotę 1900 złotych plus piasek około 1 tony - 40 złotych - to daje kwotę 1940 zł. netto. W przeważającej części do odśnieżania używa sprzętu mechanicznego w postaci samochodu multicar, co znacznie zwiększa szybkość i efektywność odśnieżania. W oferowanej cenie “Doby Akcji Zima” zawarto tylko te elementy cenowe, mające bezpośredni wpływ na wysokość ceny. Pozostałe koszty ubezpieczenia pracowników, utrzymania w gotowości sprzętu itp., zostały zaliczone do ceny utrzymania gotowości, która wynosi 370 zł netto dziennie - jest to kwota, która w pełni pokrywa koszty utrzymania stałej gotowości. Wykonawca SEBCIO nadmienił także, że koszty te są podzielone również na inne prace realizowane podczas braku opadów śniegu. Chodzi o to, że pracownicy nie siedzą na bazie i czekają na opady śniegu, tylko po analizie prognoz pogodowych wykonują również inne prace. Z kolei do pozimowego zamiatania używa sprzętu mechanicznego w postaci zamiatarek jak również odkurzaczy mechanicznych, co w znacznym stopniu przyczynia się do obniżenia kosztów. Wykonawca SEBCIO podał następujące ceny na podstawie których wyliczono kwotę “Doba Akcji Zima”: (1) Wynagrodzenie pracowników 394 przystanki x 5 zł. = 1970 zł.; (2) Chlorek Magnezu z piaskiem 1940 zł.; (3) Paliwo ok. 400 zł.; (4) Zakładany zysk 1690 zł. Razem: 6 000 zł. netto. Reasumując stwierdził, że przedstawiona oferta jest dla niego zadowalająca i pozwoli na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 26 września 2023 r. poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 11. Uzasadniając swój wybór wskazał między innymi, że w celu sprawdzenia czy złożone oferty mieszczą się w kwocie, którą przeznaczył na realizację zamówienia, zgodnie z załączonym formularzem cenowym dokonał przeliczenia cen jednostkowych przez ilości działań gwarantowanych tj. Doba Akcji Zima - 5 działań, Koszt dobowy stałej gotowości - 183 dni - zgodnie z informacją zamieszczoną w formularzu cenowym w pozycji "koszt dobowy stałej gotowości” należało podać kwotę za jedną dobę stałej gotowości, ponieważ zamawiający nie ma informacji kiedy zostanie podpisana umowa, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Zamawiający do przeliczenia ofert przyjął maksymalną ilość dób stałej gotowości czyli 183 dni zgodnie z założeniem, że realizacja umowy rozpocznie się od 15 października 2023 r. do 14 kwietnia 2024 r. Zamawiający wskazał, że ceny po przeliczeniu wynoszą: (1) wykonawca SEBCIO wartość brutto oferty z opcją 300 993,30 zł., wartość gwarantowana po przeliczeniu pozycji koszt stałej gotowości: 120 183,30 zł. brutto; (2) odwołujący wartość brutto oferty z opcją 765 060,00 zł., wartość gwarantowana po przeliczeniu pozycji koszt stałej gotowości : 689 107,50 zł. brutto. W konsekwencji oferta wykonawcy SEBCIO, która otrzymała 100 punktów, nie podlega odrzuceniu oraz jest zgodna z treścią SWZ, została wybrana w postępowaniu dla zadania nr 11. Z powyższym nie zgodził się odwołujący, wnosząc w dniu 6 października 2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniach Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, rację ma bowiem odwołujący, że zamawiający naruszył wskazywane przez niego przepisy ustawy Pzp, gdyż dokonał oceny złożonych ofert w sposób niezgodny z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny ofert, zawartymi w Rozdziale 20 lit. b SWZ, jak też dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę SEBCIO pomimo, że dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, powinna doprowadzić do stwierdzenia, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba w pierwszej kolejności odniesie się do podnoszonych przez odwołującego zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny złożonych ofert w sposób niezgodny z kryteriami opisanymi w SWZ. Zarzuty w tym zakresie, zdaniem Izby, potwierdziły się, gdyż zamawiający dokonując oceny ofert w zakresie jednego z kryteriów tj. cena o wadze 60 %, zmienił zasady tej oceny i przyjął, jako cenę oferty, cenę wynikającą z dokonanych przez siebie przeliczeń, a następnie wynik tych przeliczeń podstawił do wzoru opisanego w SWZ. Co kluczowe w niniejszej sprawie, a co wprost wynika z treści zawiadomienia o wyniku postępowania dla zadania 11, do przeliczenia ofert zamawiający przyjął maksymalną ilość dób stałej gotowości czyli 183 dni zgodnie z założeniem, że realizacja umowy rozpocznie się od 15 października 2023 do 14 kwietnia 2024 r., przy czym taki sposób oceny nie wynika z przyjętego w SWZ sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający, wbrew jednoznacznemu opisowi, zawartemu w Rozdziale 20 lit. b SWZ, w którym opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobem oceny ofert dla Zadania 11, do podanego wzoru według którego dokonywał obliczenia punktów w kryterium cena, przyjął wartości (ceny ofert) inne, niż wynikające z treści Formularza oferty. Działanie takie było nieuprawnione, gdyż sposób działania zamawiającego nie wynikał z żadnych zapisów SWZ, w tym zapisów czy też uwag, które poczynił zamawiający w treści Formularza cenowego - załącznik nr 6 do SWZ. Jeśli intencją zamawiającego było, aby do wzoru podstawić inną wartość, niż wynikająca z Formularza oferty, w którym każdy wykonawca deklarował, że oferuje realizację zamówienia za podaną w nim cenę (ustaloną na podstawie wyliczeń zawartych w Formularzu cenowym) -winien to jednoznacznie wyartykułować w treści SWZ. Należy w tym miejscu podkreślić, że kluczowe znaczenie przy badaniu prawidłowości oceny ofert przez zamawiającego mają postanowienia dokumentacji zamówienia, a SWZ jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Równocześnie stanowi dokument, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, wykonawca zaś na jej podstawie uzyskuje widzę jakie warunki musi spełnić, jakie dokumenty przedstawić, w końcu też w jaki sposób zamawiający dokona oceny złożonych w postępowaniu ofert. Podkreślić należy, że ocena ofert w ramach kryteriów oceny jest kluczowa dla ustalenia rankingu złożonych w postępowaniu ofert, to ona decyduje w dużej mierze o tym, któremu z wykonawców zostanie powierzona realizacja zamówienia. Jeśli, jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu, zamawiający już po otwarciu ofert, dokona oceny ofert w sposób odbiegający od jasno i precyzyjnie wyartykułowanych wymagań SWZ - to takie postępowanie godzi w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych tj. równego traktowania, jawności i przejrzystości. Skoro zatem cena oferty SEBCIO, podana w formularzu oferty wynosiła: 218 165,10 zł. brutto a oferta odwołującego: 93 480,00 zł. brutto to, zgodnie ze wskazanym w SWZ opisem sposobu oceny ofert i stosowania kryteriów oceny ofert, przy obliczaniu punktacji w kryterium cena dla Zadania 11, to te wartości należało podstawić do wzoru wskazanego w SWZ. Tylko taki sposób działania należy uznać za poprawny, gdyż taki wynika z brzmienia Rozdziału 20 lit. b SWZ. Tymczasem zamawiający, w sposób nieuprawniony, albowiem sprzeczny z ustalonymi przez siebie i opisanymi w SWZ kryteriami oceny ofert oraz sposobem oceny ofert - przemnożył jedną z cen podanych w formularzu cenowym (koszt stałej gotowości) przez 183 dni. Taki sposób oceny ofert nie był podany do wiadomości wykonawców na etapie przekazania im dokumentów zamówienia. Zamawiający po otwarciu ofert dokonał zatem nieuprawnionej zmiany sposobu oceny ofert, poprzez przyjęcie innego niż wskazany w SWZ sposobu oceny ofert. Działanie takie jest wskazano powyżej jest niedopuszczalne i stanowi jednoznacznie o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Już tylko uwzględnienie powyższych zarzutów powoduje, że oferta odwołującego miałaby szansę być wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż oceniona zgodnie z przyjętymi w SWZ kryteriami - uzyskałaby ocenę najwyższą. Niezależnie od powyższego należało także przyznać rację odwołującemu, że zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SEBCIO w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana przez niego w ofercie cena nie jest rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie należy zauważyć, że wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w tym zakresie orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. Jak trafnie dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie „na podstawie dotychczasowego orzecznictwa należy wskazać, że termin ten dotyczy ceny oderwanej całkowicie od realiów rynkowych (zob. wyrok SO w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.- XIX Ga 128/08, wyrok KIO z 28 marca 2013 r., KIO 592/13, wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r. KIO 1562/11, wyrok KIO z 17 czerwca 2019 r., KIO 992/19). (…) W wyroku z 24 listopada 2017 r., KIO 2373/17 KIO wyjaśnia, że: Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku.” (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 grudnia 2021 r., XXIII Zs 116/21). Z kolei o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje badanie, czy jest ona realna, a więc każdorazowo należy ją odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. Przypomnieć należy ponadto, że zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Stanowią o tym przepisy art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy wezwania, jeśli zajdą wymienione w przepisach okoliczności, a następnie jego obowiązkiem jest dokonanie oceny złożonych wyjaśnień. Jeśli więc zamawiający stwierdzi, że wyjaśnienia nie zostały złożone, są niepełne czy też ocena tych wyjaśnień doprowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę - zamawiający odrzuca ofertę. W tym miejscu podkreślić należy, co istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy, że rolą zamawiającego jest w takim przypadku wyłącznie dokonanie pełnej analizy przedłożonych wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, biorąc pod uwagę treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwań w tym piśmie sformułowanych, a następnie dokonanie oceny, czy te zawierają wszystkie niezbędne elementy. Zamawiający nie jest uprawniony w szczególności do tego, aby przy podejmowaniu decyzji co do tego, czy cena zaproponowana przez danego wykonawcę nie jest rażąco niska, poszukiwać argumentów, które mają o tym świadczyć, poza samą treścią pisma przekazanego mu w toku postępowania. Nie może zatem powoływać się np. na to, że dany wykonawca wcześniej realizował dla niego zamówienia, czy też powoływać się na okoliczności jemu znane, a nie wymienione w treści wyjaśnień, które to miałyby dowodzić, że za cenę przedstawioną w ofercie możliwa jest realizacja zadania. Jak ustalił skład orzekający zamawiający skierował do wykonawcy SEBCIO wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, gdyż jak stwierdził cena jego oferty dla zadania nr 11 jest niższa o 31 % od szacunkowej wartości zamówienia. Dodatkowo, analiza treści wezwania, skierowanego do SEBCIO nie pozostawia wątpliwości co do tego, jakich informacji oczekiwał on od tego wykonawcy: złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. W treści pisma przytoczone zostały wprawdzie wyłącznie aspekty, wynikające z treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże obowiązkiem wykonawcy było do powyższych co najmniej się odnieść. Przy czym, co także należy zaznaczyć, z racji tego, że to na wykonawcy wezwanym ciąży obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, w swoich wyjaśnieniach wykonawca nie może poprzestać wyłącznie na złożeniu samych oświadczeń czy deklaracji, że wszystkie te elementy wziął pod uwagę, wyliczając cenę swojej oferty. Jego obowiązkiem jest co najmniej przedstawienie kalkulacji ceny ofertowej oraz, co również wynika z treści cytowanych przepisów, swoje twierdzenia poprzeć stosownymi dowodami. Tymczasem w treści złożonych wyjaśnień brak jest jakiejkolwiek kalkulacji, pozwalającej stwierdzić w jaki sposób i opierając się na jakich podstawach, wykonawca ten wycenił swoją ofertę na poziomie zadeklarowanym w Formularzu oferty. Przypomnienia wymaga, że przedmiotem zamówienia są usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg na terenie miasta Gliwice, a zakresem zadania 11 objęto prace polegające na odśnieżaniu przystanków. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób szczegółowy, precyzując jaki zakres czynności należy wykonać w ramach tego zadania, określił ilość przystanków, jak też maksymalny czas w jakim wykonawca ma obowiązek prace objęte zamówieniem zrealizować. Powyższe dane pozwalały wykonawcy na to, aby w sposób szczegółowy odnieść się do zakresów prac przewidzianych w SWZ i przedstawienia swoich założeń i wyliczeń. Pomimo tego wykonawca SEBCIO ograniczył się do lakonicznych twierdzeń, które w żaden sposób nie prezentują w jaki sposób uzyskał on taką, a nie wyższą cenę oferty. Oświadczył jedynie, że przyjął w swojej kalkulacji wynagrodzenie w wysokości 5,00 zł. za 1 przystanek, gdyż jak wskazał taką kwotę ryczałtu przyjął, w porozumieniu ze swoimi pracownikami. Twierdzenia powyższe należy uznać za gołosłowne, gdyż po pierwsze wykonawca nie przedstawił żadenego dokumentu, z którego wynikałoby, że doszło do zawarcia takiego porozumienia, a ponadto, wykonawca ten nie zadeklarował ile osób i jakim sprzętem zamierza wykonać powierzony mu w umowie zakres, biorąc pod uwagę, że na terenie Gliwic jest 158 przystanków, które mają zostać odśnieżone do 3 h od ustania opadów, a kolejne 236 szt. do 6 h od ustania opadów. Nie sposób także w treści wyjaśnień odnaleźć elementy, które w sposób jednoznaczny odnosiły się do tych zagadnień, które wskazał w swoim piśmie zamawiający, a które wynikały z przepisów art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe wydaje się szczególnie istotne w świetle wymagań, które opisał zamawiający w SWZ, dotyczących zatrudnienia osób na postawie umowy o pracę. SEBCIO, pomimo precyzyjnie sformułowanego wymogu co do tego, że wyjaśnienia mają dotyczyć kwestii zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, w ogóle do tego elementu się nie odniósł. Tym samym należy przyznać rację odwołującemu, który twierdzi, że już sama ta okoliczność, że odwołujący nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych wyliczeń, w żaden sposób nie wskazał w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, a jedynie wymieniał szereg okoliczności, które jego zdaniem wpływały na poziom ceny - winna skutkować uznaniem, że nie wykazał on, mimo konkretnego wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. SEBCIO przywołał wprawdzie w wyjaśnieniach kilka okoliczności, które miały dowodzić, że podana przez niego w ofercie cena jest racjonalna i umożliwia prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, jednakże opierał się w tym zakresie wyłącznie na deklaracjach. Nie podjął nawet próby wykazania, że owa wskazywana w ofercie kwota została wyliczona w sposób rzetelny i została oparta na jakichś określonych podstawach. Ograniczył się wyłącznie do oświadczeń dotyczących na przykład tego, że cena uwzględnia koszt chlorku magnezu, którego ma zapas z lat ubiegłych, nie wskazując nawet w treści wyjaśnień jakie ma zapasy tego produktu (czy wystarczą na wykonanie minimalnego zakresu zamówienia tj. co najmniej 5 akcji zima), kiedy go zakupił i za jaką cenę. SEBCIO wskazał jednocześnie kwotę 1 900 zł. za 1,5 tony chlorku magnezu, która to ilość ma wystarczyć do odśnieżenia przystanków, podczas gdy jak wykazał odwołujący, za pomocą dowodów załączonych do odwołania w postaci przykładowych ofert dotyczących zakupu tego materiału, aktualnie cena za 1 tonę waha się pomiędzy 1 875 zł. a 2 600 zł. netto. Powyższe oznacza, że cena za 1,5 tony wynosi od 2 812,50 zł. do 3 900,00 zł. netto, nie uwzględniając przy tym kosztów transportu. Nie budzi wątpliwości, że powyższe stanowi znaczący koszt, który ponieść musi wykonawca w związku z realizacją tego zamówienia, tymczasem SEBCIO nie przedstawił ani żadnych szczegółowych kalkulacji w tym zakresie, nie załączył także żadnych dowodów potwierdzających fakt, że posiada zapasy chlorku magnezu i za jaką cenę go zakupił. Kolejny aspekt, który SEBCIO poruszył w swoich wyjaśnieniach, a który nie został przez niego opisany szczegółowo dotyczy posiadanego przez niego sprzętu mechanicznego. Zadeklarował, że posiada samochód multicar, który to ma zwiększać szybkość i efektywność odśnieżania, nie wyjaśniając w jaki sposób fakt jego posiadania przekłada się na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Równie gołosłowne są deklaracje złożone w wyjaśnieniach dotyczące posiadanego sprzętu mechanicznego w postaci zamiatarek i odkurzaczy mechanicznych, w tym zakresie również brak szczegółów na temat tego iloma sprzętami wykonawca dysponuje, czy stanowią jego własność, w końcu w jakim stopniu przyczyni się to do obniżenia ceny ofertowej. Zabrakło także w wyjaśnieniach wykonawcy SEBCIO istotnych elementów, o które zamawiający prosił w treści wezwania a dotyczących tego czy sporządzona przez niego kalkulacja uwzględnia obowiązujące przepisy dotyczące kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Do powyższych kwestii wykonawca SEBCIO w ogóle się nie odnosi. Stwierdza jednocześnie, że w porozumieniu z pracownikami zrezygnował ze stawki godzinowej, co ma wynikać z zawartego porozumienia. Powyższe budzi uzasadnione wątpliwości, zwłaszcza w kontekście wymagań zamawiającego dotyczących tego, że jak wskazano w treści OPZ dla zadania 11, wykonawca chcący realizować to zamówienie powinien posiadać minimum 20 pracowników (operatorów sprzętu, pracowników ręcznych), zatrudnionych na umowę o pracę (str. 15 OPZ, lit. e). Zamawiający, oceniając powyższe wyjaśnienia pominął zatem całkowicie powyższe nieścisłości, nie zwrócił także uwagi, że zabrakło w nich tak istotnego elementu, jak wskazania przez wykonawcę ile osób skieruje do wykonania tego zadania i, co kluczowe czy osoby te będą otrzymywały co najmniej wynagrodzenie nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Zabrakło w piśmie SEBCIO chociażby deklaracji w tym przedmiocie, nie mówiąc o szczegółowych wyliczeniach pokazujących czy owe minimalne stawki, które otrzymają pracownicy, zostały uwzględnione w kalkulacji dla tej części. Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznaje, że „nie ma wglądu w szczegółowe kalkulacje kosztów osobowych poszczególnych wykonawców”, potwierdzając tym samym, iż dostrzegł, że wykonawca SEBCIO takich nie przedstawił, a przecież zamawiający w swoim wezwaniu o takie poprosił. Powyższe wskazuje, że złożone przez SEBCIO wyjaśnienia należy uznać za ogólne, nie odnoszące się w pełni do warunków realizacji i zakresu zamówienia. Składając swoje wyjaśnienia wykonawca ograniczył się wyłącznie do składania oświadczeń, że jego oferta jest na poziomie rynkowym i pozwala na realizację zamówienia, co prowadzi do uznania, że te były na tyle lakoniczne, nie odnoszące się do sposobu i podstaw kalkulacji ceny jego oferty, że nie sposób uznać, aby na ich podstawie zamawiający mógł dojść do przekonania, że oferowana cena za realizację zamówienia publicznego nie jest ceną rażąco niską. Nie sposób zgodzić się z oceną zamawiającego, który w swojej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że skoro cena zaoferowana przez SEBCIO jest zbliżona do tej, którą oferował odwołujący w roku 2022 i, skoro wykonawca ten jest konsekwentny w kalkulowaniu swojej ceny (zamawiający porównywał ceny z roku 2022 i 2023) - należy uznać, że ta nie jest rażąco niska. Argumentacja taka nie zasługuje na aprobatę głównie z tego powodu, że o tym iż nie mamy do czynienia z ceną rażąco niską musi wynikać z treści złożonych wyjaśnień, a nie z porównania cen do poziomu z lat poprzednich, czy też oferowanych przez innych. Z tych, które przedłożył w postępowaniu SEBCIO, nie wynika w jaki sposób i na jakiej podstawie zadeklarował cenę na takim poziomie. Brak kalkulacji ceny ofertowej powoduje, że ocena zamawiającego jest nieuprawniona. Po raz kolejny podkreślić należy, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić, w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. W wyjaśnieniach złożonych przez SEBCIO tych wszystkich elementów zabrakło. Należy także zwrócić uwagę na inny, istotny element składanych wyjaśnień, którego w tym przypadku również zabrakło. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, gdyż brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Powyższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają uwagę na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21: „(…) wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.” Biorąc zatem pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SEBCIO, w których zabrakło kluczowych elementów, o których wyjaśnienie zamawiający prosił, jak też z uwagi na to, że należy uznać je za ogólne i nie obejmujące wszystkich wymaganych wyliczeń, wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby rentowność oferty i mogły przekonać, że jest to cena na poziomie rynkowym, która obejmuje wszystkie elementy składające się na zakres zamówienia, powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: …………………………….. 29 …

…Sygn. akt: KIO 1074/25 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w Konsorcjum firm: Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp. k. z siedzibą w Gliwicach oraz Eta Eurodrogi sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w Konsorcjum firm: Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp. k. z siedzibą w Gliwicach oraz Eta Eurodrogi sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w Konsorcjum firm: Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp. k. z siedzibą w Gliwicach oraz Eta Eurodrogi sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w Konsorcjum firm: Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp. k. z siedzibą w Gliwicach oraz Eta Eurodrogi sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejkwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1074/25 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Utrzymanie dróg publicznych na terenie miasta Gliwice”, oznaczenie sprawy: ZDM-ZPU.26.24.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 783354-2024, numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 21 marca 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w Konsorcjum firm: Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp. k. z siedzibą w Gliwicach oraz Eta Eurodrogi sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. art. 118 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 123 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że Konsorcjum Silesia Invest nie spełnia samodzielnie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w Rozdziale 9 ust. 4 pkt 3 ppkt 20) SW Z, a tym samym, że wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów dotyczącego mieszanki mineralno - asfaltowej, mimo iż Odwołujący dysponuje zasobami w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu samodzielnie i bezpośrednio oraz wykazał to w sposób zgodny z przepisami. 2. art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów S.A. wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy, ponieważ nie jest to oferta najkorzystniejsza. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający Rozdziale 9 ust. 4 pkt 3 ppkt 20) SW Z sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: „Wykonawca musi dysponować niżej wymienionymi pełnosprawnymi narzędziami, urządzeniami i wyposażeniem: (…) 20) Wytwórnia mas bitumicznych o wydajności min. 200t/h - 1 szt. (…).” W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum Silesia Invest złożyło wykaz narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy (załącznik nr 9), w którym w poz. 20 tabeli wskazano m.in. „dysponowanie na podstawie umowy o współpracy pomiędzy Wykonawcą i producentem masy bitumicznej zgodnie z wymogiem SW Z.” Zamawiający w dniu 21 lutego 2025 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazu narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający stwierdził, że w przypadku poz. 20 umowa o współpracy wskazuje, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego, a zobowiązanie nie zostało dołączone do oferty. W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum Silesia Invest wskazało, że dysponuje na podstawie stosownej umowy samodzielnie i bezpośrednio wytwórnią mas bitumicznych, a zatem nie było zobowiązane dołączać do oferty zobowiązania do udostępnienia zasobów. Jednocześnie Odwołujący uzupełnił wykaz narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy, wskazując w poz. 20 na następujące informacje: „umowa cywilnoprawna upoważniająca Wykonawcę do korzystania z wytwórni zgodnej z wymaganiami SW Z.” W dniu 11 marca 2025 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy pzp w powiązaniu z art. 123 ustawy pzp stwierdzając, że: „Wykonawca sam wskazuje, że zapewnia sobie dostęp do zasobów wytwórni, co za tym idzie podmiot trzeci bierze udział w wytwarzaniu mieszanki mineralno-bitumicznej. Nie można oddzielić mieszanki od jej wytwórni. Władztwo nad rzeczą tj. mieszanka mineralnobitumiczna do momentu wyprodukowania i dostawy ma podmiot trzeci. Wykonawca nie spełnia zatem samodzielnie warunku udziału w postepowaniu określonego przez Zamawiającego, w związku z tym zobowiązany był zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy PZP do przedłożenia wraz z oferta zobowiązania podmiotu trzeciego dotyczącego mieszanki mineralnoasfaltowej. W związku z tym, że tego nie uczynił Zamawiający odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp.” W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie interpretuje, iż w celu samodzielnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca nie może dysponować wytwórnią mas bitumicznych na podstawie umowy cywilnoprawnej. Mimo, iż wykonawca może nie być właścicielem wytwórni (producentem) może na podstawie umowy cywilnoprawnej zagwarantować sobie bezpośredni dostęp do tego typu zakładu i zapewnić ciągłość dostaw mieszanki mineralno-bitumicznej. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że wezwanie Zamawiającego z dnia 21 lutego 2025 r. dotyczyło również innych pozycji wykazu i analogicznego zagadnienia – Zamawiający zauważył, że w poz. 9,12,15,17 i 18 wykazu dysponowanie sprzętem występuje na podstawie „użyczenia”, co także w jego ocenie wskazywało na dysponowanie pośrednie i poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. Nie tylko własność określonego zasobu jest dysponowaniem bezpośrednim, ale również inne formy dysponowania, w tym na podstawie umów cywilnoprawnych niezmieniających podmiotu właściciela. Istotne jest czy wykonawca ma zagwarantowany na podstawie określonego stosunku prawnego bezpośredni dostęp do określonych zasobów. Powyższe stanowisko nie budzi wątpliwości interpretacyjnych w doktrynie (powołał się na: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2025, Legalis) oraz wyrok KIO z dnia 21 lutego 2024 r. KIO 285/24).W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów Odwołujący potwierdził Zamawiającemu, że odniesieniu do poz. 20 wykazu (narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych) umowa, którą miał na myśli wypełniając pierwotnie wykaz, jest umową cywilnoprawną upoważniającą Wykonawcę do bezpośredniego korzystania z wytwórni bitumicznej. Podmiot, który jest właścicielem wytwórni nie jest podmiotem trzecim udostępniającym zasoby. Wykonawca na podstawie umowy zapewnia sobie korzystanie z wytwórni oraz bezpośredni dostęp do wytwarzanych tam zasobów. Korzystanie z zasobów wiąże się najczęściej z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. W niniejszej natomiast sprawie na podstawie umowy Wykonawca zapewnia sobie dostęp do odpowiedniego wyposażenia i ciągłość dostaw masy bitumicznej oraz samodzielnie realizuje przedmiot zamówienia. Odwracając nieco sytuację, dostawca materiałów budowlanych nie jest podwykonawcą, a wyłącznie dostawcą, ponieważ nie realizuje samodzielnie żadnej części zamówienia. Producent sprzętu czy określonego wyposażenia nie jest uważany za podwykonawcę, ponieważ to Wykonawca realizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z. Zamawiający dopuszcza i akceptuje sytuację, w której do dysponowania bezpośredniego dochodzi na podstawie różnych stosunków prawnych – w wykazie Konsorcjum Silesia Invest jest wskazana powyżej umowa użyczenia (poz. 9,12,15,17 i 18), ale również najmu (poz. 21 – plac składowy do przechowywania materiałów stanowiących własność Zamawiającego). Niezrozumiałe jest zatem przyjęcie, że jedynie wytwórnia mas bitumicznych nie może być przedmiotem dysponowania na podstawie umowy bez zmiany podmiotu właścicielskiego – warunek w zakresie wytwórni jest analogiczny do pozostałego wyposażenia, którego dysponowaniem ma wykazać się wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający całkowicie błędnie również w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdził, że „Wykonawca nie spełnia zatem samodzielnie warunku udziału w postepowaniu określonego przez Zamawiającego, w związku z tym zobowiązany był zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy PZP do przedłożenia wraz z oferta zobowiązania podmiotu trzeciego dotyczącego mieszanki mineralno-asfaltowej.” Zamawiający podniósł nawet, że władztwo nad rzeczą do momentu wyprodukowania i dostawy ma podmiot trzeci. Przedmiotem warunku udziału w postępowaniu nie jest jednak władztwo nad rzeczą tj. mieszanką mineralno-asfaltową, a „wytwórnia mas bitumicznych o wydajności min. 200t/h”. Wykonawca zobowiązany był wykazać, że będzie dysponował wytwórnią mas bitumicznych w celu zapewnienia ciągłości dostaw wskazanego materiału. Gdyby przedmiotem warunku była określona ilość mas bitumicznych to nie może budzić wątpliwości fakt, że literalna treść warunku powinna być sformułowana w inny sposób. Co więcej Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 22 ust. 8 SW Z, który dotyczy formalności przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego: „8) w przypadku, gdy Wykonawca oświadczył w wykazie potencjału technicznego (zał. nr 9), że będzie dysponował W MB, przed podpisaniem umowy przedłoży dokument (np. umowa zawarta pomiędzy Wykonawca a producentem masy bitumicznej) potwierdzający zapewnienie ciągłości dostaw masy bitumicznej w okresie realizacji zamówienia.” Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum Silesia Invest nie odniósł się do ww. postanowienia SW Z. Z jego treści jednoznacznie wynika, że dokument dotyczący dysponowania W MB (wytwórnią mas bitumicznych) jest dokumentem wymaganym na etapie formalności przed podpisaniem umowy. Wykonawca przygotowując ofertę przyjął, że to jest dokument wymagany w celu potwierdzenia dysponowania (bezpośrednio) zasobami zapewniającymi wykonanie zamówienia i skoro Zamawiający wymaga go przed podpisaniem umowy to na tym etapie będzie weryfikować podstawę dysponowania. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 10 maja 2022 KIO 1065/22 Krajowa Izba Odwoławcza badała podobną sytuację i rozstrzygnęła ją na korzyść wykonawcy. Co również istotne, w rozdziale 22 ust. 8 SW Z Zamawiający określił, że umowa składana przed podpisaniem umowy ma zapewniać wykonawcy ciągłość dostaw masy bitumicznej w okresie realizacji zamówienia. Postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane oddzielnie, a łącznie. Skoro istotą weryfikacji w tym obszarze jest zapewnienie ciągłości dostaw masy bitumicznej to tego typu umowa odnosząca się do wytwórni masy bitumicznej nie może być rozumiana jako umowa przewidująca udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Wykonawca ma zapewnić ciągłość dostaw w celu prawidłowego wykonania umowy. Wymaganie w takim przypadku, aby producent był jednocześnie wskazany jako podmiot trzeci jest nieproporcjonalne i bezzasadne. Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie dróg publicznych na terenie miasta Gliwice, a nie wytwarzanie określonych materiałów. Materiał w postaci masy bitumicznej jest istotny dla wykonania zamówienia, ale wykonawca robót budowlanych w tym zakresie ma mieć zapewniony do niego dostęp, a nie być jego producentem. Tym samym, fakt, że producent bierze udział w wytwarzaniu mieszanki mineralno – bitumicznej nie oznacza, że jest podmiotem trzecim udostępniającym zasoby na podstawie art. 118 ustawy pzp. Podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę są prawidłowe, w szczególności Konsorcjum Silesia Invest zapewniło sobie bezpośrednie dysponowanie wymaganym wyposażeniem, urządzeniami i narzędziami. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego była zatem podjęta niezgodnie z przepisami pzp, ponieważ Konsorcjum Silesia Invest w sposób zgodny z przepisami oraz zgodny z wymaganiami SW Z (w szczególności Rozdziałem 22 ust. 8 SW Z) wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W szczególności, Odwołujący nie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego potwierdzającego dysponowanie zasobami, skoro na podstawie umowy cywilnoprawnej zapewnia sobie ciągłość dostaw mieszanki masy bitumicznej w okresie realizacji zamówienia, a zatem samodzielnie spełnia sformułowany w SW Z warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jak również samodzielnie wykona umowę w tym obszarze. W dniu 3 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto w dniu 3 kwietnia 2025 r. pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego w dniu 7 kwietnia 2025 r. (oświadczenie Prezesa Zarządu Drogopol sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z dnia 7 kwietnia 2025 r., KRS Drogopol sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, specyfikacja wytwórni mas bitumicznych). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: - pkt 9.4.3 SW Z: „Wykonawca musi dysponować niżej wymienionymi pełnosprawnymi narzędziami, urządzeniami i wyposażeniem: (…) 20) Wytwórnia mas bitumicznych o wydajności min. 200t/h - 1 szt. (…) W przypadku podmiotów działających wspólnie potencjał dotyczący posiadania narzędzi, urządzeń i wyposażeniem podlega sumowaniu.” - w załączniku nr 9 do SW Z Zamawiający wymagał wskazania m.in.:„Podstawa dysponowania (należy wpisać np.: własność, dzierżawa, użyczenie).” - „22. Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (…) 7) przed podpisaniem umowy, wykonawca okaże przedstawicielom zamawiającego plac składowy (magazynowy), o którym mowa w rozdz.9 pkt.3 i przedłoży dokument potwierdzający tytuł prawny do tego terenu (np. odpis księgi wieczystej potwierdzającej własność lub prawo wieczystego użytkowania, akt notarialny, umowę dzierżawy, umowę użyczenia), 8) w przypadku, gdy Wykonawca oświadczył w wykazie potencjału technicznego (zał. nr 9), że będzie dysponował W MB, przed podpisaniem umowy przedłoży dokument (np. umowa zawarta pomiędzy Wykonawca a producentem masy bitumicznej) potwierdzający zapewnienie ciągłości dostaw masy bitumicznej w okresie realizacji zamówienia.” Izba ustaliła, że wraz z ofertą Odwołujący nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów i nie wskazał takiego podmiotu w JEDZ. W dniu 31 stycznia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Odwołujący złożył m.in. wykaz narzędzi, w którym w odniesieniu do wytwórni mas bitumicznych wskazał podstawę dysponowania: „Dysponowanie na podstawie umowy o współpracy pomiędzy Wykonawcą i producentem masy bitumicznej zgodnie z wymogiem SWZ.” W dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie: „Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy (…) wzywam Państwa do uzupełnienia następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu: - wykazu narzędzi/wyposażenia zakładu/urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy tj. zał nr 9 do SWZ Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz narzędzi (zał nr 9), w którym w pozycji pod lp. 9, 12, 15, 17, 18 wskazał jako podstawę dysponowania sprzętem - użyczenie, a w pozycji pod lp. 20 wskazał dysponowanie na podstawie umowy o współpracy. Taki sposób dysponowania wskazuje jednoznacznie, iż Wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych podmiotów, które będę mu udostępniać odpowiednie zasoby. Przy takim stanie rzeczy Wykonawca powinien złożyć razem z ofertą odpowiednie dokumenty określone w punkcie 1 1.1) SW Z tj. między innymi zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, a tego nie zrobił. Co więcej, razem z ofertą zostały złożone dwa dokumenty JEDZ obydwu konsorcjantów, gdzie każdy z nich oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, spełnia kryteria kwalifikacji tj. warunki udziału w postępowaniu oraz że nie polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Ponieważ zgodnie z zapisem art. 123 ustawy PZP (…) oraz zgodnie z przypisem punktu 1 1.1) SW Z, w takiej sytuacji Wykonawca musi sam potwierdzić spełnienie przez siebie warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Wykonawca zostaje wezwany do uzupełnienia wykazu narzędzi/wyposażenia zakładu/urządzeń technicznych tj. zał nr 9 do SW Z, w taki sposób, aby potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez samego Wykonawcę potwierdzając jednocześnie oświadczenia zawarte w formularzach JEDZ złożonych przez konsorcjantów.” Odwołujący wraz z pismem z dnia 26 lutego 2025 r. uzupełnił wykaz narzędzi i wskazał m.in.: „III. W odniesieniu do tak sformułowanego wezwania pragniemy przede wszystkim wyjaśnić, że założenie poczynione przez Zamawiającego o korzystaniu w zakresie wymienionego wyposażenia z zasobów podmiotu trzeciego jest błędne, ponieważ Wykonawca dysponuje niezbędnymi zasobami samodzielnie i bezpośrednio. IV. W zakresie poz. 9, 12, 15, 17 i 18 wykazu Wykonawca wskazał w podstawie dysponowania „użyczenie” nie dlatego, że polega na zasobach podmiotu trzeciego tylko z powodu precyzyjnego określenia stosunku prawnego, na podstawie którego bezpośrednio dysponuje wskazanym wyposażeniem. Umowa użyczenia nie stanowi o poleganiu przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, a potwierdza (analogicznie jak np. leasing czy najem), że określony sprzęt leży w bezpośrednim dysponowaniu przez Wykonawcę. Stanowisko Wykonawcy znajduje potwierdzenie ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: (…) V. Ponadto, w kolumnie 4 tabeli wykazu narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych Zamawiający w opisie wskazał: „Podstawa dysponowania (należy wpisać np.: własność, dzierżawa, użyczenie)” – Wykonawca zastosował się do ww. instrukcji, jednak pod określeniem „użyczenie” nie miał na myśli korzystania z zasobów podmiotu trzeciego (posłużyłby się wówczas sformułowaniem „zasób udostępniony”), a umowę użyczenia gwarantującą mu bezpośredni dostęp do sprzętu, który jest niezbędny do wykonania przedmiotu zamówienia. Sam Zamawiający określając w tabeli ww. podstawy dysponowania odsyłał do pojęć (umów) z kodeksu cywilnego a nie miał na myśli dysponowanie pośrednie (na podstawie udostępnienia zasobów w trybie art. 118 Pzp) lub bezpośrednie. Innymi słowy zasobami określonymi w ww. pozycjach wykazu Wykonawca dysponuje bezpośrednio na podstawie umów wskazanych w ostatniej kolumnie tabeli. Na marginesie Wykonawca wskazuje, iż Zamawiający nie kwestionuje poz. 21 tj. dysponowania zasobem na podstawie umowy najmu, czyli sam dopuszcza, iż bezpośrednie dysponowanie zasobami mogło być oparte na umowie zbliżonej swoim charakterem do umowy użyczenia. VI. W odniesieniu do poz. 20 wykazu narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych Wykonawca również wskazuje, że umowa o współpracy, którą ma na myśli, jest umową cywilnoprawną upoważniającą Wykonawcę do bezpośredniego korzystania z wytwórni bitumicznej. Podmiot, który jest właścicielem wytwórni nie jest podmiotem trzecim udostępniającym zasoby. Wykonawca na podstawie umowy zapewnia sobie korzystanie z wytwórni oraz bezpośredni dostęp do wytwarzanych tam zasobów – analogicznie jak w przypadku określonym powyżej Wykonawca nie musi być właścicielem wyposażenia/ urządzenia/ narzędzia, aby mieć bezpośredni dostęp do zasobów. Korzystanie z zasobów wiąże się najczęściej z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. W niniejszej sprawie na podstawie umowy Wykonawca zapewnia sobie dostęp do odpowiedniego wyposażenia i ciągłość dostaw masy bitumicznej oraz samodzielnie realizuje przedmiot zamówienia. Producent sprzętu czy określonego wyposażenia nie jest uważany za podwykonawcę, ponieważ to Wykonawca realizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z. Per analogia można również wskazać przykład zawarcia umowy o współpracy (np. B2B) z osobą prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą – w takim przypadku również nie mamy do czynienia z tzw. samo-udostępnieniem, a z bezpośrednim dostępem do zasobów. VII. Co więcej, zgodnie z pkt 22 ppkt 8 SW Z „8) w przypadku, gdy Wykonawca oświadczył w wykazie potencjału technicznego (zał. nr 9), że będzie dysponował W MB, przed podpisaniem umowy przedłoży dokument (np. umowa zawarta pomiędzy Wykonawca a producentem masy bitumicznej) potwierdzający zapewnienie ciągłości dostaw masy bitumicznej w okresie realizacji zamówienia.” Wykonawca przygotowując ofertę zasugerował się ww. postanowieniem i przyjął, że to jest dokument wymagany w celu potwierdzenia dysponowania (bezpośrednio) zasobami zapewniającymi wykonanie zamówienia, oraz że ten dokument jest wymagany na etapie przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. VIII. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę są prawidłowe, w szczególności Wykonawca zapewnił sobie bezpośrednie dysponowanie wymaganym wyposażeniem, urządzeniami i narzędziami. Tym samym Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co oświadczył w złożonych wraz z ofertą JEDZ oraz potwierdził w złożonych podmiotowych środkach dowodowych. IX. Wychodząc naprzeciw wezwaniu Zamawiającego w załączeniu przedkładamy uzupełniony wykaz narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych, w którym dla poz. 9, 12, 15, 17 i 18 wskazano „umowa użyczenia” zamiast „użyczenie”, a dla poz. 20 wskazano umowa cywilnoprawna upoważniająca Wykonawcę do korzystania z wytwórni zgodnej z wymaganiami SW Z zamiast „Dysponowanie na podstawie umowy o współpracy pomiędzy Wykonawcą i producentem masy bitumicznej zgodnie z wymogiem SWZ”. Pismem z dnia 11 marca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego i odrzuceniu oferty Odwołującego: „Na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w imieniu zamawiającego informuje, że w niniejszym postepowaniu odrzucono: a) ofertę nr 2 złożoną przez firmę Konsorcjum firm: Silesia Invest Sp. z o.o. Szmitka Kaminski Sp.k. Przemysłowa 8, 41600 Świetochłowice ETA EURODROGI Sp. z o.o. Perla 5A, 41-300 Dabrowa Górnicza Uzasadnienie: Uzasadnienie prawne: Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy PZP w powiazaniu z art. 123 ustawy PZP odrzuca ofertę wykonawcy konsorcjum firm Silesia Invest Sp. z o.o. Szmitka Kaminski Sp.k. Jana Sieminskiego 18-20 44-100 Gliwice ETA EURODROGI Sp. z o.o. Perla 5A 41-300 Dabrowa Górnicza. (…) Uzasadnienie faktyczne: Do upływu terminu składania ofert tj. do dnia 29.01.2025 r. do godz. 10:00 wpłynęły 2 oferty. Zamawiający w dniu 31.01.2025 r. wezwał Konsorcjum firm Silesia Invest Sp. z o.o. Szmitka Kaminski Sp.k. i ETA EURODROGI Sp. z o.o do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu oraz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia z udziału w postepowaniu. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz narzędzi (zał nr 9), w którym w pozycji pkt. 20 Wytwórnia mas bitumicznych o wydajności min. 200t/h wskazał dysponowanie na podstawie umowy o współpracy. Taki sposób dysponowania wskazuje jednoznacznie, iż Wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postepowaniu polega na zdolnościach technicznych podmiotów, które będę mu udostępniać odpowiednie zasoby (w tym przypadku mieszankę mineralno - bitumiczną). Przy takim stanie rzeczy Wykonawca powinien złożyć razem z ofertą odpowiednie dokumenty określone w punkcie 11.1) SW Z tj. między innymi zobowiązanie podmiotu udostepniającego zasoby, a tego nie zrobił. Co więcej, razem z oferta zostały złożone dwa dokumenty JEDZ obydwu konsorcjantów, gdzie każdy z nich oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postepowania, spełnia kryteria kwalifikacji tj. warunki udziału w postepowaniu oraz że nie polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Ponieważ zgodnie z zapisem art. 123 ustawy PZP, cyt.: „Art. 123. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuacje podmiotów udostepniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby." oraz zgodnie z przypisem punktu 11.1) SW Z, w takiej sytuacji Wykonawca musi sam potwierdzić spełnienie przez siebie warunku udziału w postepowaniu. W związku z powyższym Wykonawca został wezwany w dniu 21.02.2025 r. do uzupełnienia wykazu narzędzi tj. zał. nr 9 do SW Z, w taki sposób, aby potwierdzał spełnienie warunku udziału w postepowaniu przez samego Wykonawcę potwierdzając jednocześnie oswiadczenia zawarte w formularzach JEDZ złożonych przez konsorcjantów. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie odnosząc się do poz. 20 wykazu narzędzi ponownie wskazuje, że posiada umowę o współpracy upoważniająca wykonawcę do bezpośredniego korzystania z wytwórni oraz informuje, iż na podstawie umowy zapewni sobie korzystanie z wytwórni i bezpośredni dostęp do wytwarzanych tam zasobów. Wykonawca sam wskazuje, że zapewnia sobie dostęp do zasobów wytwórni, co za tym idzie podmiot trzeci bierze udział w wytwarzaniu mieszanki mineralno bitumicznej. Nie można oddzielić mieszanki od jej wytwórni. Władztwo nad rzeczą tj. mieszanką mineralno-bitumiczną do momentu wyprodukowania i dostawy ma podmiot trzeci. Wykonawca nie spełnia zatem samodzielnie warunku udziału w postepowaniu określonego przez Zamawiającego, w związku z tym zobowiązany był zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy PZP do przedłożenia wraz z oferta zobowiązania podmiotu trzeciego dotyczącego mieszanki mineralno-asfaltowej. W związku z tym, że tego nie uczynił Zamawiający odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 marca 2025 r., a dotyczące warunku dysponowania wytwórnią mas bitumicznych, w zakresie, którego Zamawiający uznał, że wykonawca powinien był spełnić warunek powołując się na zasoby podmiotu trzeciego. Odwołujący podnosił, że w odniesieniu do warunku ww. potencjału technicznego będzie zgodnie z oświadczeniem dysponował wytwórnią mas bitumicznych na podstawie umowy cywilnoprawnej co nie jest tożsame z poleganiem na potencjale podmiotu trzeciego i oznacza samodzielne spełnienie warunku. Analiza dokumentacji postępowania i materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SW Z oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. W tym kontekście Izba zauważa, że Zamawiający postawił warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, w tym wytwórnią mas bitumicznych wymagając, aby wykonawcy złożyli na potwierdzenie spełnienia tego warunku: „wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami o treści ZAŁACZNIKA NR 9 do SW Z.”(pkt 11.3 tiret 2 SW Z). W załączniku nr 9 Zamawiający wymagał wskazania podstawy dysponowania wskazując przykładowo, że może to być własność, dzierżawa, użyczenie. Stwierdzenie, że „należy wpisać np.: (…)” przesądza więc, że było to wskazanie jedynie przykładowe i wykonawca mógł powołać się na inne formy dysponowania. Analiza powyższych postanowień SW Z prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Zamawiający nie zastrzegł, aby dysponowanie wytwórnią mas bitumicznych mogło zostać wykazane jedynie przez dysponowanie pośrednie (poleganie na zasobach podmiotu trzeciego) i bezpośrednie ograniczone wyłącznie do własności bez możliwości wykazania innych form dysponowania bezpośredniego uprawniających do korzystania z rzeczy (np. dzierżawa). Wręcz przeciwnie, z dokumentów zamówienia wynika, że również taka forma dysponowania została dopuszczona. Dalej podnieść należy, że Odwołujący pierwotnie w wykazie narzędzi dla wytwórni mas bitumicznych powołał się na dysponowanie: „na podstawie umowy o współpracy pomiędzy Wykonawcą i producentem masy bitumicznej zgodnie z wymogiem SW Z.”Zamawiający nie wezwał Odwołującego do sprecyzowania tytułu prawnego do dysponowania ww. wytwórnią i założył, że takie wskazanie jego zdaniem oznacza zaangażowanie właściciela wytwórni w realizację zamówienia i stanowi poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. Mając na względzie, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu Zamawiający wezwał Wykonawcę do samodzielnego spełnienia warunku. Odwołujący w odpowiedzi wyjaśnił, że warunek spełnia samodzielnie na podstawie umowy cywilnoprawnej zapewniającej możliwość korzystania z wytwórni, dostęp do odpowiedniego wyposażenia i ciągłość dostaw mas bitumicznych. W wyjaśnieniach podkreślono, że Wykonawca samodzielnie będzie realizował zamówienia. Jak wynika z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wyjaśnienia Wykonawcy oraz poprawiony wykaz narzędzi pominął powołując się na umowę o współpracy i uznając jak pierwotnie, że taki sposób dysponowania: „wskazuje jednoznacznie, iż Wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postepowaniu polega na zdolnościach technicznych podmiotów, które będę mu udostępniać odpowiednie zasoby (w tym przypadku mieszankę mineralno bitumiczną). Przy takim stanie rzeczy Wykonawca powinien złożyć razem z ofertą odpowiednie dokumenty określone w punkcie 11.1) SW Z tj. między innymi zobowiązanie podmiotu udostepniającego zasoby, a tego nie zrobił.” Wbrew stanowisku wynikającemu z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Wykonawca nie wyjaśnił, że będzie dysponować tylko masą mineralno – bitumiczną, ale że na podstawie umowy cywilnoprawnej będzie uprawniony do korzystania z wytwórni, jej wyposażenia i samodzielnie zrealizuje zamówienie, w tym w zakresie ciągłości dostaw ww. masy. Z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego trudno wywieść przyczyny, dla których Zamawiający tych wyjaśnień nie przyjął przedstawiając własne wyobrażenie o tym, w jaki sposób Wykonawca powinien wykazać spełnienie warunku ograniczając ten sposób wyłącznie do własności i polegania na zasobach podmiotu trzeciego, a które to ograniczenie nie znajduje odzwierciedlenia w treści dokumentów zamówienia. Podkreślenia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego przez pryzmat przedstawionego uzasadnienia, w tym okoliczności faktycznych, które jak w niniejszej sprawie, Zamawiający powołuje jako okoliczności przemawiające za odrzuceniem oferty Odwołującego. W tym kontekście Izba zauważa, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazał z jakiej właściwie przyczyny uznał, że Wykonawca powinien był wykazać się potencjałem podmiotu trzeciego. Uzasadnienie odnosi się do umowy o współpracy, co zostało przez Odwołującego doprecyzowane w wyjaśnieniach i uzupełnieniu wykazu narzędzi. Zamawiający nie miał więc podstaw do uznania, że właściciel wytwórni mas bitumicznych będzie zaangażowany w realizację zamówienia. Już z tych powodów odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Dalej podnieść należy, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uzewnętrznił faktyczny powód, dlaczego uznał, że warunek dotyczący dysonowania wytwórnią mas bitumicznych powinien zostać spełniony przez wykazanie dysponowania własnością bądź poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazał, że: „Uchodzi jednak uwagi Odwołującego to, że wytwórnia mas bitumicznych jest instalacją w rozumieniu przepisu art. 3 pkt 6) ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, zgodnie z którym przez instalację rozumie się: a) stacjonarne urządzenie techniczne; b) zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, do których tytułem prawnym dysponuje ten sam podmiot i położonych na terenie jednego zakładu; c) budowle niebędące urządzeniami technicznymi ani ich zespołami, o ile (w przypadkach a-c) ich eksploatacja może spowodować emisję w rozumieniu tej ustawy.” I Dalej: „O ile zatem W BM ujmowana przedmiotowo jako przedsiębiorstwo bądź jego zorganizowana część może być przedmiotem obrotu (w tym np. dzierżawy przedsiębiorstwa) to skuteczne dysponowanie nią (w rozumieniu Prawa zamówień publicznych) w ramach zasobów własnych (np. na podstawie umowy dzierżawy) wymaga spełnienia dodatkowych wymogów prawnych, w tym legitymowania się przez dysponenta pozwoleniami tzw. sektorowymi oraz zezwoleniami odpadowymi. Pozwolenie (zezwolenie) takie winien posiadać prowadzący instalację; jeśli zatem prowadzącym instalację na podstawie umowy o współpracę z jej właścicielem jest Odwołujący to spoczywa na nim obowiązek dysponowania pakietem stosownych zezwoleń środowiskowych i odpadowych.” Zamawiający powołał się na konieczność uzyskania „pozwoleń na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza zgodnie z art. 181 ust. 1 pkt 1 Prawa ochrony środowiska (…) jak również z posiadaniem zezwoleń na przetwarzanie odpadów.” Abstrahując od okoliczności, że Zamawiający nie postawił w SW Z żadnych obostrzeń w zakresie form dysponowania potencjałem technicznym – wytwórnią mas bitumicznych oraz że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego powyższych okoliczności nie powoływał to zdaniem Izby, Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący wyżej wskazanych wymogów nie spełni. Zamawiający przyznał bowiem, że wytwórnia może być przedmiotem obrotu – na podstawie umowy dzierżawy, która niewątpliwie jest umową cywilnoprawną – jak wskazał Odwołujący w wykazie narzędzi. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że Wykonawca powinien dysponować pakietem zezwoleń środowiskowych i odpadowych, ale nie jest wiadome na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że Wykonawca tych wymogów nie dopełni. Zamawiający również w odpowiedzi na odwołanie wskazuje na umowę o współpracy, która w jego ocenie nie jest wystarczająca dla wykazania spełnienia warunku z uwagi na ww. wymogi, niemniej jednak Odwołujący zmodyfikował oświadczenie z wykazu narzędzi. Słusznie podnosił także na rozprawie Odwołujący, że Zamawiający nie postawił warunku dotyczącego posiadania ww. zezwoleń i nie wymagał ich wykazania na etapie postepowania. Nie badał również czy Przystępujący takimi zezwoleniami dysponuje. Zamawiający nie miał więc podstaw do stwierdzenia, że jedynym możliwym sposobem wykazania warunku potencjału technicznego było w przypadku Odwołującego poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, a przy tym sprzecznego z oświadczeniem Wykonawcy w postępowaniu, że będzie dysponował wytwórnią mas bitumicznych na podstawie umowy cywilnoprawnej. Odwołujący powołał się na art. 189 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 54 z późn. zm.) i wskazał, że: „1. Podmiot, który staje się prowadzącym instalację lub jej oznaczoną część, przejmuje prawa i obowiązki wynikające z pozwoleń dotyczących tej instalacji lub jej oznaczonej części. 2. Podmiot, o którym mowa w ust. 1, występuje niezwłocznie z wnioskiem o zmianę pozwoleń w zakresie oznaczenia prowadzącego instalację.” Zamawiający nie przewidział w postępowaniu obowiązku wykazania się takimi pozwoleniami więc nie miał podstaw do pewnego założenia, że Odwołujący tych wymogów nie spełni. Izba zauważa, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał ponownie niezasadnie na umowę o współpracy o nieznanej treści. Odwołujący podał w wykazie jako podstawę dysponowania umowę cywilnoprawną, co było wystarczające na tym etapie, gdyż Zamawiający nie wymagał żadnych dodatkowych informacji, a tym bardziej przedstawienia jakichkolwiek umów na potrzeby spełnienia warunku. Punkt 22.8 SW Z wskazuje na takie formalności, ale przed podpisaniem umowy: „8) w przypadku, gdy Wykonawca oświadczył w wykazie potencjału technicznego (zał. nr 9), że będzie dysponował W MB, przed podpisaniem umowy przedłoży dokument (np. umowa zawarta pomiędzy Wykonawca a producentem masy bitumicznej) potwierdzający zapewnienie ciągłości dostaw masy bitumicznej w okresie realizacji zamówienia.” Dowód złożony przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym jedynie dodatkowo potwierdza, że Wykonawca będzie dysponował wytwórnią mas bitumicznych na podstawie umowy dzierżawy. Przystępujący odnosząc się do tego dowodu stwierdził za Zamawiającym, że jest to dowód spóźniony i gdyby Zamawiający nim dysponował to być może odmienna byłaby ocena oferty Odwołującego. Ponownie więc Izba podkreśla, że Wykonawca nie był zobowiązany do składania umów celem wykazania spełnienia warunku. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego poczynił daleko idące założenia (z których tylko część uzewnętrznił w uzasadnieniu decyzji), niewynikające ze złożonych przez Wykonawcę w postępowaniu oświadczeń, a wyłącznie takie oświadczenia, a nie umowy czy pozwolenia były wymagane w postępowaniu. Ze złożonego dowodu – oświadczenia Prezesa Zarządu Drogpol sp. z o. o. z dnia 7 kwietnia 2025 r. wynika natomiast, że ww. w dniu 14 stycznia 2025 r., a więc przed dniem składania ofert, zawarł umowę zobowiązującą z Odwołującym: „do zawarcia umowy dzierżawy wytwórni mas bitumicznych położonej w Piekarach Śląskich (ul. Konarskiego 3). Na podstawie ww. umowy dzierżawy Silesia Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Szmitka Kamiński sp. k. ma bezpośredni dostęp do wytwórni, korzystanie z niej oraz pobieranie pożytków (mieszkanki masy bitumicznej) przez cały okres realizacji zamówienia. Na podstawie ww. umowy jesteśmy zobowiązani do zawarcia umowy dzierżawy po wyborze oferty najkorzystniejszej konsorcjum Silesia Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Szmitka Kamiński sp. k. oraz ETA EURODROGI sp. z o.o., a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Wykonawca zapewnił sobie zatem dostęp do potencjału technicznego przed złożeniem oferty. Jak już Izba wskazała, powyższe oświadczenie stanowi wyłącznie dodatkowe potwierdzenie oświadczenia już wynikającego z wykazu narzędzi. Nie jest też tak jak podnosił Zamawiający, że wskazano w ww. dowodzie wyłącznie na zobowiązanie do zawarcia umowy dzierżawy, a więc na moment składania ofert Wykonawca nie dysponował potencjałem technicznym, gdyż umowa dzierżawy nie została zawarta. Jak wynika z SW Z, ale również Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415): „§ 9. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 10) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami.” Wykonawca wskazuje więc w wykazie potencjał techniczny, który jest dla niego dostępny na dzień składania ofert i podaje podstawę dysponowania. Nie oznacza to, że umowy docelowe jako tytuły prawne dysponowania muszą być już zawarte na dzień składania ofert. Wykonawca ma jedynie zabezpieczyć ten potencjał techniczny w taki sposób, aby był on dla niego dostępny. Słusznie na rozprawie podnosił Odwołujący podając za przykład warunek dotyczący potencjału osobowego, gdzie wykonawca wskazuje w wykazie osób podstawę dysponowania np. umowę o pracę co nie oznacza, że na dzień składania ofert takie umowy muszą już zostać sfinalizowane, skoro wykonawca nie może być pewny, że jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca ma zapewnić sobie dostęp do danego potencjału i wskazać na jakiej podstawie będzie nim dysponował w trakcie realizacji zamówienia. Jak Izba wskazała w uchwale z dnia 6 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO/KD 66/19:„Po pierwsze, na pełną aprobatę zasługuje przedstawione w informacji o wyniku kontroli stanowisko dotyczące rozróżnienia bezpośredniego i pośredniego dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że decydujące znaczenie ma w tej kwestii to, czy podstawą dysponowania jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą mającą wykonać zamówienie, czy też stosunek prawny między wykonawcą a podmiotem, który taką osobą dysponuje. W pierwszej z tych sytuacji mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim, którego podstawą mogą być zarówno umowy o pracę, jak i inne umowy o charakterze cywilnoprawnym, w tym umowy przedwstępne, zobowiązujące do wykonania określonych usług lub dzieła w przypadku, gdy wykonawca uzyska zamówienie. Nie jest więc tak, że dysponowanie bezpośrednie ma miejsce tylko w sytuacji, gdy strony łączy stosunek pracy lub inny trwały stosunek cywilnoprawny, mający już w dacie składania ofert formę docelową. Wystarczające jest wykazanie, że wykonawca ma zapewnione dysponowania określonymi osobami. Jeżeli więc zostało wykazane, że wykonawca ARTOP umówił się z osobami mającymi pełnić funkcję projektantów, że w przypadku wyboru jego oferty zawrą umowę o dzieło, to należy stwierdzić, że wykazał bezpośrednie dysponowanie tymi osobami. Sposób dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia określa wykonawca w dokumentach składanych wraz z ofertą i stosownie do stosunków prawnych nawiązanych z innymi podmiotami. Jeżeli wykonawca oświadcza w ofercie, że podstawą dysponowania określoną osobą będzie zawarta bezpośrednio z tą osobą umowa o dzieło, do zawarcia której taka osoba się zobowiązała – jak to miało miejsce w analizowanej sprawie – to Zamawiający nie ma podstaw, aby wbrew wyraźnemu oświadczeniu wykonawcy, przyjmować, że będzie to stosunek prawny innego rodzaju. (…) Należy więc stwierdzić, że nie ma żadnego oparcia w złożonych dokumentach twierdzenie Zamawiającego, jakoby wykonawca nie dysponował bezpośrednio trzema osobami wskazanymi w wykazie, a dysponowanie to miało cechy korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. (…) Nie ma również znaczenia fakt, że na etapie realizacji zamówienia przez tego innego wykonawcę określone czynności zostały wykonane przez osoby zatrudnione w przedsiębiorstwie projektanta. Podkreślić należy, że to wykonawca organizuje swoją współpracę z innymi podmiotami, stosownie do swoich potrzeb i relacji biznesowych i wykazuje Zamawiającemu, w jaki sposób pozyskał wymagany do realizacji zamówienia potencjał. Skoro wykonawca oświadcza i udowadnia, że będzie dysponował projektantami na podstawie zawartych bezpośrednio z nimi umów o dzieło, to nie sposób twierdzić, że wbrew tym oświadczeniom i dowodom jest inaczej, tylko dlatego, że inny wykonawca w inny sposób zapewnił sobie dostęp do wymaganego potencjału. Tym bardziej niezasadne jest ocenianie oświadczeń i dokumentów przedstawionych w postępowaniu przetargowym przez pryzmat sposobu, w jaki inny wykonawca realizował następnie zamówienie. O spełnianiu warunku udziału w postępowaniu decydują bowiem oświadczenia i dokumenty przedstawione przez konkretnego wykonawcę na konkretnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.” Jakkolwiek powołana uchwała dotyczy warunku odnoszącego się do potencjału kadrowego to jednak potwierdza, że wykonawca wskazuje w wykazie na dostępność potencjału, którego docelowa forma dysponowania – w niniejszej sprawie – umowa dzierżawy nie musi być już zawarta na dzień składania ofert. Zamawiający wbrew oświadczeniom Wykonawcy uznał, że w zakresie potencjału technicznego – wytwórni mas bitumicznych – Wykonawca powinien był polegać na zasobach podmiotu trzeciego bądź wykazać ten potencjał jako swoją własność. Zdaniem Izby takie stanowisko nie zasługuje na uwzględnienie również w kontekście postanowień SW Z dotyczących ustanowionego warunku potencjału technicznego, jak i w świetle uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, dlatego Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania potwierdziły się i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1800/25 KIO 1821/25 WYROK Warszawa, 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 30 maja 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. 8 maja 2025 r. przez wykonawcę A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Mazowieckiej 36 (44-105 Gliwice) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 1800/25; B. 9 maja 2025 r. przez wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą ​ Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 (41-933 Bytom) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 1821/25; w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach z siedzibą ​ Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice) w przy udziale: A. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1800/25 – wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiuprzy ul. Władysława Łokietka 4 (41-933 Bytom); B . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 1800/25 i 1821/25 – wykonawcy S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z siedzibą w Tychachprzy ul. Sienkiewicza 7 (43-100 Tychy) orzeka: KIO 1800/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 12, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicachw ramach zadania nr 12 oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 12 z uwzględnieniem oferty złożonej przez ww. wykonawcę. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą ​ Gliwicach, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy w poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 861 zł 00 gr (trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzeczwykonawcy A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1821/25 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą ​ Bytomiu na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicachkwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące w sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 1800/25 KIO 1821/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Bieżące utrzymanie zieleni w pasach drogowych, numer postępowania: ZDM-ZPU.26.3.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lutego 2025 r., pod numerem publikacji 96639-2025 (nr wydania Dz. U. S: 30/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 1800/25 8 maja 2025 r. wykonawca A.A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w zadaniu 12, mimo tego że w złożonych wyjaśnieniach odwołujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, bowiem wyjaśnienia odnosiły się do każdej z cen jednostkowych podanych w formularzu cenowym, pomimo tego że w wezwaniu nie wyartykułowano takiego żądania, jak również wskazywały składowe kalkulacji cenowej w postaci kosztu roboczogodziny pracownika uwzględniającego koszty wykonania poszczególnych czynności w ramach opisu przedmiotu zamówienia, ponadto w wyjaśnieniach wymieniono koszty istotnych materiałów oraz czynniki umożliwiające obniżenie kosztów, a w przypadku gdyby zamawiający miał wątpliwości co do konkretnego elementu wyceny, mógł zwrócić się do odwołującego w trybie dopytania, czego konsekwencją był nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy ProEkos jako najkorzystniejszej ​ zadaniu 12. w Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 12 z 29 kwietnia 2025 r.; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zadaniu 12; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego w zadaniu 12. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z​ uwagi na to, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ​ zakresie zadania 12 oraz odrzucił ofertę złożoną przez niego w ramach ww. części postępowania — wadliwie, z w naruszeniem przepisów Pzp. W dalszej kolejności wskazał, że zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez niego i bezpodstawnie odrzucił jego ofertę z uwagi na złożenie rzekomo niedostatecznych wyjaśnień w sprawie ceny, mimo tego że złożone przez niego wyjaśnienia były szersze od wezwania zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że między innymi odnosiły się do każdej z cen jednostkowych podanych w formularzu cenowym, pomimo tego że w wezwaniu nie wyartykułowano takiego żądania. Wyjaśnienia miały wskazywać składowe kalkulacji cenowej w postaci kosztu roboczogodziny pracownika uwzględniającego koszty wykonania poszczególnych czynności w ramach opisu przedmiotu zamówienia, a także koszty istotnych materiałów oraz czynniki umożliwiające obniżenie kosztów, a w przypadku gdyby zamawiający miał wątpliwości co do konkretnego elementu wyceny, mógł zwrócić się do odwołującego o​ uszczegółowienie w zakresie przedmiotowego elementu. W ocenie odwołującego cena zaoferowana była prawidłowa, miała charakter rynkowy, a wyjaśnienia potwierdzały możliwość wykonania zamówienia na jej podstawie. Zdaniem odwołującego, gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert – wówczas to on uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta była najkorzystniejsza spośród ofert złożonych na zadanie 12 w świetle ustanowionego w postępowaniu jedynego kryterium oceny ofert w postaci ceny, a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Reasumując odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego, utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z siedzibą w Tychach oraz J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu. 29 maja 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 30 maja 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z​ siedzibą w Tychach, przedłożył pismo procesowe, w którym zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 30 maja 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe stanowiące replikę wobec stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. KIO 1821/25 9 maja 2025 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą ​ Bytomiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w w postępowaniu polegających na wadliwym rozstrzygnięciu postępowania, tj. niezasadnym wyborze oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ProEkos S.M. w zadaniu nr 12. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ProEkos S.M., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, co wynikało ze złożonych wyjaśnień, które nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, nie zawierały dowodów, ani rzetelnych kalkulacji ceny ofertowej, a tym samym należało stwierdzić, że udzielone wyjaśnienia potwierdzały zaoferowanie rażąco niskiej ceny; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt. 10 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ProEkos S.M. w związku z tym, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z​ warunkami zamówienia, bowiem w toku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca wskazał na niezgodny z OPZ sposób realizacji przedmiotu zamówienia, powyższa okoliczność wskazywała również na obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp, bowiem wadliwe ustalenie przedmiotu umowy, a tym samym jego obliczenie skutkowało istnieniem błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści uzasadnienia odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​ zadaniu nr 12 oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności odrzucenie oferty w wykonawcy ProEkos S.M. w zadaniu nr 12; - zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez zamawiającego, z uwagi na to, że jego oferta ​ zakresie zadania nr 12 znajduje się na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert. w ​W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania i wyeliminowania oferty poprzedzającej, odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie tego zamówienia. Tym samym odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowych decyzji zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z siedzibą w Tychach. 29 maja 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 30 maja 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z​ siedzibą w Tychach, przedłożył pismo procesowe, w którym zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 30 maja 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe stanowiące replikę wobec stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący w całości podtrzymał wniesione odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25; - wykonawcę S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z siedzibą w Tychach(zwanego dalej jako: „wykonawcę ProEkos”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1800/25 i KIO 1821/25. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach CD, (oddzielnie dla każdej sprawy) przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 27 maja 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu przez obu odwołujących oraz wykonawcę ProEkos; - wezwanie z 27 marca 2025 r. skierowane do odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia ww. wykonawcy z 1 kwietnia 2025 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 27 marca 2025 r. skierowane do wykonawcy ProEkos, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia ww. wykonawcy z 28 marca 2025 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 29 kwietnia 2025 r., które dotyczyło ​ . in. zadania nr 12 oraz zawierało uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego w sprawie KIO 1800/25; m 2)załączniki do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25 obejmujące referencje wystawione przez ZDM w Gliwicach oraz Miasto Knurów; 3)załączniki do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1821/25: - cennik usług komercyjnych Przedsiębiorstwa Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o.; - wyliczenie ilości odpadów; - wydruk – mapa Google, w celu ustalenia odległości transportu; - wyciąg z Sekocenbud zeszyt 4/2025, I kwartał 2025 – w celu ustalenia stawki za środek transportu; - wyliczenie – kosztorys dodatkowy ustalający wartość prac za prace porządkowe i zebranie zanieczyszczeń, załadunek i transport na odległość 5,5 km odpadów; - wyciąg z BDO potwierdzający brak posiadania zezwolenia na transport odpadów; - wyciąg z taryfy BPK Sp. z o.o.; - wyciąg z Sekocenbud zeszyt 4/2025, I kwartał 2025 – potwierdzający stawkę beczkowozu; - wyliczenie – kosztorys dodatkowy ustalający wartość prac za zakup 300 m3 wody i ich transport do miejsca podlewania rabat; - kosztorys „pielęgnacja rabat” wyliczający robociznę z uwzględnieniem pełnego przedmiotu zamówienia (z pominięciem transportu odpadów). Izba ustaliła co następuje Zamówienie zostało podzielone na 13 części, zwanych zadaniami. Oba odwołania dotyczyły zadania nr 12 pn. „Zabiegi agrotechniczne”. W ramach zadania nr 12 oferty złożyli następujący wykonawcy: Zadanie 12: Zabiegi agrotechniczne nr Nazwa (firma) i adres oferty wykonawcy cena brutto REST Adam Marquardt 2 ​ul. Władysława Jagiełły 4a/15 901 746,00 zł 44-194 Knurów ProEkos S.M. 3 ​ul. Sienkiewicza 7 43-100 619 749,36 zł Tychy BILPOL - KUŻAJ Sp. Jawna 4 725 146,56 zł ​Dolnik 1 42-286 Dolnik Firma Usługowa SEBCIO A.A. 9 546 280,20 zł ​ul. Mazowiecka 36 44-105 Gliwice Zakład Usługowy Konserwacja Terenów 11 Zielonych J.W. 696 477,42 zł ​ul. WŁ. Łokietka 4 41-933 Bytom Pismem z 27 marca 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego w sprawie o sygn. akt 1800/25 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał: Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września r. - Prawo zamówień publicznych ​ imieniu Zamawiającego wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia w ceny. W szczególności proszę o wyjaśnienie: Dla Zadania nr 12 - całkowita cena Państwa oferty jest niższa o 40,53% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Powyższe wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; - oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 listopada 2024 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyżej wymienione wyjaśnienia należy dostarczyć Zamawiającemu do dnia 02.04.2025r. Niezłożenie wyjaśnień w terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25 złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie pismem z 1 kwietnia 2025 r. Pismem z 27 marca 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę ProEkos do wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał: w Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września r. - Prawo zamówień publicznych ​ imieniu Zamawiającego wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia w ceny. W szczególności proszę o wyjaśnienie: Dla Zadania nr 6 i 12 - całkowita cena Państwa oferty jest niższa o 32,53% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Powyższe wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; - oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 listopada 2024 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyżej wymienione wyjaśnienia należy dostarczyć Zamawiającemu do dnia 02.04.2025r. Niezłożenie wyjaśnień w terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty. Wykonawca ProEkos złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie pismem z 28 marca 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 12 w dniu 29 kwietnia 2025 r. Jako najkorzystniejsza w tym zadaniu została wybrana oferta złożona przez wykonawcę ProEkos. Oferta odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1821/25 została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Ponadto w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający poinformował, że oferta odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25 została odrzucona. W zawiadomieniu zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Uzasadnienie to posiadało następującą treść: Uzasadnienie: prawne: oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP tj. odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny uzasadnienie faktyczne: W przedstawionych obliczeniach brakuje wykazania tego co najbardziej istotne, czyli kosztów składających się na cenę jednostkową netto. Wykonawca wykazuje co prawda informacje na temat wydajności, czyli jaki zakres danej czynności pracownik jest w stanie wykonać w ciągu godziny, jednak brakuje skalkulowania kosztów pracownika, paliwa, wywozu i utylizacji odpadów itp. Przykładowo dla czynności "demontaż starych palików stabilizujących" podano cenę jednostkową oraz wskazano wydajność, jednakże brak jest wyszczególnienia dla ceny jednostkowej np. cena osłonek ochronnych, koszt paliwa, koszt pracownika, itp. Aby tego rodzaju obliczenia były wiarygodne, należy przedstawić wszystkie elementy składowe, tworzące cenę jednostkową. Zaznaczyć należy, że w treści dokumentu wykonawca jedynie wskazuje, że uwzględnił wszystkie koszty, jednak takie wyjaśnienie ma tylko charakter zapewnienia, że wszystkie koszty zostały skalkulowane prawidłowo, lecz brak jest na to poparcia w obliczeniach, czyli brak jest dowodu na poparcie tych słów. W związku z powyższym wykonawca nie udowadnia w sposób wiarygodny prawidłowości skalkulowania oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP "Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy". W tym przypadku wykonawca nie wykazuje, lecz zapewnia o tym, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponieważ przedłożone wyjaśnienie nie spełnia przesłanek określonych w art. 224 ust. 1 PZP ("dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych"), nie może ono zostać przyjęte. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. KIO 1800/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przedmiotowe odwołanie dotyczyło czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. Tym samym kluczowymi dokumentami dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy były: - wezwanie z 27 marca 2025 r. skierowane do odwołującego w związku z koniecznością złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z 1 kwietnia 2025 r. złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - zawiadomienie z 29 kwietnia 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w części dotyczącej uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na treść wezwania z 27 marca 2025 r., które zostało skierowane do odwołującego. Oceniając przedmiotowe wezwanie skład orzekający w pełnej rozciągłości przyznał rację argumentacji odwołującego, który wskazywał, że wezwanie miało charakter ogólny i dotyczyło ceny całkowitej oferty. W wezwaniu nie zawarto żądania wyjaśnienia cen jednostkowych (wezwanie dotyczyło wyjaśnienia „ceny”), ​ tym przedstawienia kalkulacji cen jednostkowych. Nie wskazano również na obowiązek przedstawienia kalkulacji dla w ceny ofertowej (ceny łącznej). Niemal całość wezwania – poza wskazaniem na różnicę ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o​ należny podatek od towarów i usług – stanowiła przywołanie elementów z art. 224 ust, 3 Pzp. Ponadto zamawiający w wezwaniu użył również zwrotu „w szczególności”, a sankcję odrzucenia oferty wskazano jako związaną jedynie z niezłożeniem wyjaśnień w wymaganym terminie. Co istotne zamawiający nie sprecyzował, co odwołujący miał szczegółowo wyjaśnić. Reasumując Izba stwierdziła, że wezwanie z 27 marca 2025 r. miało charakter ogólny. W ocenie składu orzekającego taka konstrukcja wezwania miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma kluczowe znaczenie dla czynności badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ wyznacza wzywanemu wykonawcy zakres składanych wyjaśnień, zarówno jeśli chodzi o poziom ich szczegółowości jak i możliwość doboru argumentów składających się na wyjaśnienia, przy czym do tych argumentów należy zaliczyć również dowody. Co więcej ocena wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinna być dokonywana w zgodzie z żądaniami wyrażonymi w treści wezwania do wyjaśnień, a samo wezwanie powinno być precyzyjne i wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny. W ocenie Izby poziom szczegółowości wezwania do wyjaśnień kształtuje zakres swobody wykonawcy przy sporządzaniu wyjaśnień. W konsekwencji im bardziej ogólne wezwanie tym wykonawca z jednej strony ma większą swobodę w doborze argumentów i środków jakie uważa za stosowne do wskazania w celu rozwiania wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny, a z drugiej strony zamawiający ma bardziej ograniczone pole manewru dla wyciągnięcia wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Jak wskazano powyżej wezwanie skierowane do odwołującego było ogóle oraz nie można było go uznać za precyzyjne i jasno wskazujące elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny. Stąd też odwołujący miał dużą swobodę w kształtowaniu treści wyjaśnień i doboru argumentów na nie się składających, a zamawiający znacznie ograniczył sobie możliwość kwestionowania wyjaśnień, złożonych w odpowiedzi na bardzo ogólne wezwanie. Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia odwołującego z 1 kwietnia 2025 r., były adekwatne do treści wezwania stąd czynność zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego została podjęta z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu. Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego z 24 lutego 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 8/22 zamawiającyjest uprawniony do tego, aby odrzucić ofertę tylko z powodu otrzymania niedostatecznych wyjaśnień, jednak o niedostatecznych, zbyt ogólnych wyjaśnieniach można mówić w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje wezwania w sposób konkretny, a wykonawca odpowiada bardzo ogólnie, w szczególności nie odwołując się do realiów postępowania i treści swojej oferty. Wyjaśnienia udzielone przez (...) są kompletne, ​ tym znaczeniu, że odnoszą się do treści wezwania zamawiającego i do wszystkich pozycji kosztowych. w Jak wskazano powyżej złożone przez odwołującego wyjaśnienia były adekwatne ​ stosunku do wezwania. Co więcej odwołujący złożył wyjaśnienia w szerszym zakresie niż treść wezwania w tym w rozumieniu, że „sam z siebie” podjął się wyjaśnienia dotyczącego każdej z cen jednostkowych. Skład orzekający uznał również za zasadne wskazać, że w przypadku ogólnego wezwania, jeżeli określony element w dalszym ciągu budzi wątpliwości zamawiającego, to zamawiający ma uprawnienie do tego, aby zwrócić się do wykonawcy z​ wezwaniem o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Z orzecznictwa wynika, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień, opartego wyłącznie o przepisy Pzp, stanowi okoliczność uzasadniającą ponowienie wezwania do wykonawcy, w szczególności, gdy zamawiający uznaje jakiś element wyjaśnień za kluczowy, a mimo to nie wyartykułował go dostatecznie w pierwszym wezwaniu. Izba miała świadomość, że wyjaśnienia odwołującego z 1 kwietnia 2025 r. mogły nie rozwiać wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny i w okolicznościach przedmiotowej sprawy, szczególnie mając na uwadze lakoniczność wezwania z 27 marca 2025 r., zamawiający będzie uprawniony do skierowania do odwołującego dodatkowych wyjaśnień. Co więcej w ocenie składu orzekającego mało prawdopodobnym wydaje się, że zamawiający będzie mógł należycie ocenić ofertę odwołującego pod kątem rażąco niskiej ceny bez wezwania tego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający musi jednakże pamiętać, że dodatkowe wezwanie nie może być lakoniczne i ogólnikowe, ale powinno być precyzyjne i wskazywać elementy oferty budzące jego wątpliwości w zakresie ceny. Na obecnym etapie czynność odrzucenia oferty odwołującego była nieprawidłowa, można ją było uznać co najmniej za przedwczesną, przez co zarzuty podniesione w odwołaniu znalazły swoje potwierdzenie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający naruszył przepisy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, ​na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszt zamawiającego dotyczący dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). KIO 1821/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie odwołujący dążył do odrzucenia oferty wykonawcy ProEkos. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny skład orzekający uznał za stosowne wskazać, że kluczowymi dokumentami dla rozstrzygnięcia tego zarzutu były: wezwanie z 27 marca 2025 r. oraz wyjaśnienia wykonawcy z 28 marca 2025 r. stanowiące odpowiedź na wskazane wcześniej wezwanie. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na wezwanie z 27 marca 2025 r. Przedmiotowe wezwanie, co do meritum było właściwie tożsame z wezwaniem skierowanym do odwołującego w sprawie KIO 1800/25. Siłą rzeczy musiało też zostać w ten sam sposób ocenione tj. jako ogólne i lakoniczne. Tym samym podobnie jak we wcześniejszej sprawie Izba uznała, że przyjęta przez zamawiającego konstrukcja wezwania miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma bowiem kluczowe znaczenie dla czynności badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ wyznacza wzywanemu wykonawcy zakres składanych wyjaśnień, zarówno jeśli chodzi o poziom ich szczegółowości jak i możliwość doboru argumentów składających się na wyjaśnienia, przy czym do tych argumentów należy zaliczyć również dowody. Co więcej ocena wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinna być dokonywana w zgodzie z żądaniami wyrażonymi w treści wezwania do wyjaśnień, a samo wezwanie powinno być precyzyjne ​i wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny. W ocenie Izby poziom szczegółowości wezwania do wyjaśnień kształtuje zakres swobody wykonawcy przy sporządzaniu wyjaśnień. W konsekwencji im bardziej ogólne wezwanie tym wykonawca z jednej strony ma większą swobodę w doborze argumentów i środków jakie uważa za stosowne do wskazania w celu rozwiania wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny, a​ z drugiej strony zamawiający ma bardziej ograniczone pole manewru dla wyciągnięcia wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Jak wskazano powyżej wezwanie skierowane do wykonawcy ProEkos było ogóle oraz nie można było go uznać za precyzyjne i jasno wskazujące elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny. Stąd też wykonawca ProEkos miał dużą swobodę ​ kształtowaniu treści wyjaśnień i doboru argumentów na nie się składających, a zamawiający znacznie ograniczył sobie w możliwość kwestionowania wyjaśnień, złożonych w odpowiedzi na bardzo ogólne wezwanie. Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego z 24 lutego 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 8/22 zamawiającyjest uprawniony do tego, aby odrzucić ofertę tylko z powodu otrzymania niedostatecznych wyjaśnień, jednak o niedostatecznych, zbyt ogólnych wyjaśnieniach można mówić w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje wezwania w sposób konkretny, a wykonawca odpowiada bardzo ogólnie, w szczególności nie odwołując się do realiów postępowania i treści swojej oferty. W niniejszej sprawie nie miało to miejsca. Wyjaśnienia udzielone przez (...) są kompletne, w tym znaczeniu, że odnoszą się do treści wezwania zamawiającego i do wszystkich pozycji kosztowych. Izba nie miała żadnych wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia wykonawcy ProEkos z​ 28 marca 2025 r., były adekwatne do treści wezwania stąd w żaden sposób nie można było uznać, że oferta tego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę. W pozostałym zakresie Izba przyjęła i uznała za zasadną argumentację przedstawioną przez wykonawcę ProEkos. W odniesieniu do kwestii nieuwzględnienia załadunku i transportu odpadów odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanymi przez niego fragmentami OPZ oraz wzoru postanowień umownych, wykonawca wybrany w toku postępowania stanie się wytwórcą odpadów zobligowanym do ich zebrania, załadunku i wywiezienia na legalną instalację do ich przetwarzania. W ocenie odwołującego wykonawca ProEkos w wyjaśnieniach, które złożył na wezwanie zamawiającego odnosząc się do poszczególnych pozycji wyceny pominął koszty zobowiązania nałożonego przez zamawiającego do uporządkowania terenu po zakończonych pracach wraz z załadunkiem i wywozem wytworzonych odpadów. Powyższy wniosek odwołujący wywiódł dokonując porównania wartości odpadów, określonej w poszczególnych pozycjach wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ProEkos do cennika komercyjnego instalacji przetwarzania odpadów. Odwołujący argumentował, że w wycenie ujawnionej w wyjaśnieniach ujęto wyłącznie koszt deponowania tych odpadów na składowisko w wysokości 336,64 zł/Mg bowiem przyjęta przez wykonawcę ProEkos cena w wysokości 336,64 zł była równa cennikowej cenie na wskazanym przez wykonawcę ProEkos składowisku prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. w Gliwicach. W cenniku komercyjnym tej firmy odpady o kodzie 20 02 01 – inne odpady ulegające biodegradacji – zostały wskazane ze stawką w wysokości netto 336,64 zł. W ocenie odwołującego oznaczało to, że w cenie odpadów wykonawca ProEkos nie skalkulował załadunku i transportu odpadów. Zaproponowana przez niego cena była równa z ceną, za którą deponuje on odpady, co wykluczało możliwość ujęcia w niej kosztów załadunku i transportu odpadów. Skład orzekający uznał za zasadną argumentację wykonawcy ProEkos i przyjął, że ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić, a to głownie z uwagi na fakt, że poszukiwał on kosztów porządkowania terenu oraz załadunku odpadów w niewłaściwym miejscu, a dokładniej rzecz ujmując w niewłaściwej składowej ceny zaproponowanej przez wykonawcę ProEkos. Wykonanie przywołanych powyżej czynności należało zakwalifikować jako standardowy zakres obowiązków pracowników, którzy będą realizować zadanie. Z uwagi na powyższe koszt wykonania tych czynności, które to opierają się w przeważającej mierze na fizycznej pracy personelu wykonawcy ProEkos został ujęty w kosztach pracowniczych. Przedkładane w wyjaśnieniach wydajności liczone były wraz z załadunkiem i wywozem wytworzonych odpadów. Wykonawca ProEkos wskazał ponadto, że nie wyodrębnił ​ kalkulacji osobnego kosztu wyjęcia roślin z ziemi w ramach czynności plewienia, jednak bezsprzecznie czynność ta w (jako oczywisty element składowy zadania) została skalkulowana. Odwołujący wyjaśnił, że dokonał obliczenia kosztów transportu odpadów na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych KNR 2-21 – katalogu nakładów, który jest opracowany dla terenów zielonych i obejmuje prace oczyszczania terenu po robotach pielęgnacyjnych, a także zbieranie odpadów na pryzmy, ich załadunek i wywóz na wskazaną odległość do Przedsiębiorstwa Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. Wykonawca ProEkos w odniesieniu do stanowiska odwołującego skutecznie argumentował, że czynności porządkowania terenu i​ załadunku odpadów dokonywane będą dokładnie przez tych samych pracowników, którzy wykonywali będą główne czynności w ramach zadania, dlatego koszt wykonania tych czynności został wliczony w koszty pracownicze. Jednocześnie nie było obowiązkiem wykonawcy dokonywanie wyliczeń na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych. Wykonawca ProEkos wyjaśnił, że w tym względzie bazował na własnym doświadczeniu wynikającym z wykonywania zadań dla zamawiającego w przeszłości. Zwrócić przy tym należało uwagę, że prace wykonywane mogą być na terenie całego miasta Gliwice. Przyjęte do wyliczenia odległości miały charakter uśredniony i zakładały dojazd do składowiska PZO ​ Gliwicach lub do kontenera wykonawcy ProEkos na terenie Politechniki Śląskiej, który znajduje się tam z uwagi a w realizację przez tego wykonawcę zamówienia dla wskazanego podmiotu i z którego to kontenera może on korzystać również wykonując zadanie w ramach tego postępowania. Odwołujący wskazywał też, że wykonawca ProEkos nie posiada koncesji na transport odpadów, która uprawnia go do wykonania czynności transportu. W „Bazie Danych o​ Odpadach” (BDO) wykonawca ProEkos figuruje wyłącznie jako wytwórca odpadów o kodzie 17 01 01 – odpady betonu oraz gruzu z rozbiórek i remontów, co w ocenie odwołującego potwierdzało, że nie ma wymaganej koncesji na transport odpadów biodegradowalnych. Izba również w tym zakresie zgodziła się z wykonawcą ProEkos uznając, że zgodnie z​ postanowieniami art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (zwanej dalej jako: „u.o.”) przez wytwórcę odpadów rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powodują powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego, kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów. Wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług ​ zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i w napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Dlatego też z uwagi na zakres świadczonych usług, bezsprzecznie wykonawcę ProEkos należało potraktować jako wytwórcę odpadów. W związku z tym to on będzie odpowiedzialny za ich dalsze zagospodarowanie. Ponadto odpady ​ postaci części roślin pochodzących z utrzymania terenów zielonych należało potraktować jako odpady komunalne. w Treść art. 3 u.o. zawiera słownik ustawowy, obejmujący wiążące definicje legalne, w tym m.in. odnoszące się do terminu „odpadów komunalnych”. Pod tym pojęciem, zawartym w art. 3 ust. 1 pkt 7 u.o., należy rozumieć nie tylko odpady powstające ​ gospodarstwach domowych (z wyłączeniem pojazdów wycofanych z eksploatacji), ale także odpady niezawierające w odpadów niebezpiecznych, pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych. Stwierdzić przy tym należało, że ustawodawca, konstruując we wskazanej ustawie pojęcie „odpadów komunalnych”, skupił się w głównej mierze na wskazaniu źródeł ich pochodzenia, odwołując się przy tym co prawda do kryteriów subiektywnych, niezależnych jednak od charakteru podmiotu odpowiedzialnego za ich wytworzenie i​ posiadanie. Nadanie odpadom powstałym w związku z utrzymaniem terenów zieleni statusu odpadów komunalnych jest o tyle istotne, że zgodnie z postanowieniami art. 66 ust. 4 pkt 1 lit. a u.o. obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy wytwórców odpadów komunalnych. Dlatego też podmioty świadczące takie usługi będą zwolnione z obowiązku wystawiania karty przekazania odpadów. W myśl również art. 51 ust. 2 pkt 4 u.o. nie podlegają wpisowi do rejestru podmiotów gospodarujących odpadami transportujący wytworzone przez siebie odpady. Transportujący wytworzone przez siebie odpady do podmiotu posiadającego zezwolenie na gospodarowanie odpadami nie musi uzyskać wpisu do rejestru BDO, bowiem dla odpadów komunalnych nie prowadzi się ewidencji odpadów. Zgodnie bowiem z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e u.o., obowiązkiem uzyskania wpisu do rejestru BDO objęci są wytwórcy odpadów obowiązani do prowadzenia ewidencji odpadów. Także podmiot transportujący wytworzone przez siebie odpady jest zwolniony z obowiązku uzyskania wpisu do rejestru BDO, zgodnie z​ art. 51 ust. 2 pkt 4 u.o. W zakresie argumentacji dotyczącej nieuwzględnienia przez wykonawcę ProEkos kosztów nabycia wody oraz transportu wody do podlewania rabat w ilości 30 000 litrów, stanowisko odwołującego zamykało się w stwierdzeniu, że deklaracja wykonawcy ProEkos, że do podlewania pozyska on wodę z odzysku deszczowego, którą następnie w ilości 30 m3 (ton) przewiezie samochodem dostawczym o masie do 3,5 tony była nierealna i​ nierzeczywista. W pierwszej kolejności w kontekście nieuwzględnienia kosztów realizacji zadania, wskazać należało, że odwołujący koszt realizacji wskazanego zakresu wyliczył na kwotę co do złotówki identyczną jak wykonawca ProEkos. Abstrahując jednak od powyższego wskazać należało, że odwołujący błędnie przyjął, że 30 000 litrów wody musi być dostarczone jednorazowo ​ ramach jednego przejazdu. Tymczasem zgodnie z OPZ, przedmiotem zamówienia jest realizacja podlewania rabat, a w nie jednorazowe dostarczenie całej objętości wody jednym samochodem. Wskazana przez wykonawcę ProEkos liczba 5 roboczogodzin dotyczyła całego cyklu podlewania i uwzględniała logistykę, która nie musi opierać się wyłącznie na jednym tankowaniu. Ponadto zamawiający w SW Z, w części dotyczącej wymagań sprzętowych, wskazał, że wymagany jest zbiornik na wodę do podlewania o pojemności minimum 1 m³ – 1 szt. Świadczyło to o tym, że zamawiający nie zakładał konieczności jednorazowego przewozu dużych ilości wody (np. 30 000 litrów), jak sugerował odwołujący. Gdyby rzeczywiście oczekiwano transportu wody w takich ilościach jednorazowo, wymagania sprzętowe byłyby odpowiednio dostosowane np. przez wskazanie konieczności posiadania cysterny lub pojazdu specjalistycznego o znacznie większej ładowności. Jak wyjaśnił wykonawca ProEkos w praktyce podlewanie odbywa się zgodnie z rzeczywistym zapotrzebowaniem roślin i warunkami pogodowymi, przy czym zgodnie ze sztuką ogrodniczą niedopuszczalne jest nadmierne jednorazowe nawodnienie, zwłaszcza w przypadku rabat kwiatowych i roślin w donicach. Ponadto zwrócić należy uwagę, że wykorzystanie wody deszczowej do podlewania rabat nie tylko nie naruszało wymagań zamawiającego, lecz wręcz wpisywało się w aktualne trendy i zalecenia dotyczące zrównoważonej gospodarki wodnej ​ miastach. Woda deszczowa traktowana jest obecnie jako ekologiczna alternatywa dla wody wodociągowej – w stosowana m.in. w ogrodach deszczowych, zielonych dachach czy miejskich systemach retencyjnych. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania powyżej przedstawionej argumentacji wykonawcy ProEkos tym samym stanowisko odwołującego nie przekonało składu orzekającego do zasadności postawionych zarzutów. Dodatkowo zgodnie z treścią OPZZakres prac obejmuje podlewanie wskazanych przez Zamawiającego rabat, co oznaczało, że to zamawiający każdorazowo ma określać, które rabaty mają zostać podlane. Nie było obowiązku jednoczesnego objęcia wszystkich dostępnych rabat podlewaniem. Takie sformułowanie wprost wskazywało na elastyczny, a nie stały zakres działań, co znajduje również potwierdzenie w sformułowaniu: Podlewanie rabat: powierzchnia około 1.500 m² (wg potrzeb). Użycie sformułowań „około” oraz „wg potrzeb” oznaczało, że podana powierzchnia ma charakter orientacyjny, a rzeczywista skala działań będzie każdorazowo wynikać z bieżącej oceny potrzeb przez zamawiającego. Ostatecznie wykonawca ProEkos zwrócił uwagę, że w sposób świadomy i odpowiedzialny przyjął ryzyko ewentualnego niedoszacowania kosztów tej pozycji. W tym celu został uwzględniony bufor finansowy przez doliczenie 15% dodatkowej rezerwy kosztowej ​ kalkulacji, która miała pokryć ewentualne nadzwyczajne sytuacje (np. wyjątkowo suchy sezon). w W dalszej kolejności Iza uznała, że wbrew twierdzeniom odwołującego, wykonawca ProEkos nie pominął żadnego z elementów składających się na zakres usługi „pielęgnacja rabat” określony w OPZ – Załączniku nr 8 do SW Z, pkt II ppkt 8. Wszystkie wskazane czynności – zarówno prace pielęgnacyjne gleby, roślin, prace porządkowe, jak i transport oraz utylizacja odpadów – zostały uwzględnione w ramach jednej, kompleksowej kalkulacji. Wskazanie jednej stawki za 1 m² pielęgnacji rabaty nie oznaczało pominięcia poszczególnych składników zakresu – przeciwnie, została ona ustalona jako suma wszystkich czynności, obliczona w oparciu o: - przewidywaną liczbę zabiegów pielęgnacyjnych; - przeciętną wydajność pracownika (r-g/m²); - koszt roboczogodziny zawierający również koszt wykonywania czynności dodatkowych (np. załadunku odpadów). W tym sensie, załadunek i wywóz odpadów, jako składowe procesu pielęgnacji, nie zostały osobno wyodrębnione, lecz ujęte w całkowitej wydajności pracownika, co zostało wskazane powyżej. Ponadto wykonawca ProEkos wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, że zakup niezbędnych środków ochrony roślin (np. środków grzybobójczych, insektycydów) został uwzględniony w kalkulacji, w ramach kosztów rzeczowych przypisanych do pozycji. W dalszej kolejności odwołujący podważał zasadność kwalifikacji różnych rodzajowo prac jako tożsamych. Odwołujący jednak błędnie zakładał, że owej tożsamości upatrywać należy w sposobie wykonywania prac, podczas gdy rzeczona tożsamość dotyczyła kosztu wykonania danego etapu pracy. W tym kontekście wykonawca nie zrównywał technologii prac, lecz ich ekonomiczny wymiar, co stanowiło uzasadnione podejście przy wycenie globalnej pozycji, w której zamawiający nie żądał rozdzielenia cenowego poszczególnych czynności. Podsumowując Izba stwierdziła, że żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie zasługiwał na uwzględnienie. Skład orzekający w znacznej mierze zgodził się z argumentacją wykonawcy ProEkos i doszedł do przekonania, że oferta tego wykonawcy nie podlegała odrzuceniu ani z uwagi na rażąco niską cenę, ani jej treść nie była niezgodna z warunkami zamówienia, ani nie zawierała błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. Ponadto w ocenie składu orzekającego odwołujący wyprowadził zbyt daleko idące wnioski z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ProEkos, a podniesiona przez niego argumentacja oraz złożone dowody zostały skutecznie podważone i zakwestionowane przez ww. wykonawcę. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 1800/25 i KIO 1821/25, był art. 556 Pzp. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 3675/21 WYROK z dnia 11 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 20 grudnia 2021 r. przez REMONDIS Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Kaszubska 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Krzanowice ul. Morawska 5 przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe Transgór Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku, ul. Jankowicka 9 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3675/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Transgór do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji przedstawionej przez tego wykonawcę w celu potwierdzenia należytego wykonania usługi wskazanej w Wykazie wykonanych usług potwierdzających spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia realizowanej na rzecz Urząd Gminy Pawłowice, w zakresie w jakim w referencji wskazano, że referencji udzielono wykonawcy Transgór S.A., podczas gdy wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu jest Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe „Transgór” S.A. z siedzibą w Rybniku i zarzutu ewentualnego naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Transgór do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez zamawiającego w rozdziale V pkt 2 ppkt 4 lit. a) SWZ - w pozostałym zakresie oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża REMONDIS Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Kaszubska 2 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez REMONDIS Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Kaszubska 2 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od REMONDIS Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Kaszubska 2 na rzecz zamawiającego - Gmina Krzanowice ul. Morawska 5 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 3675/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia na „„Świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych ujętych w Uchwale nr XXVII/ 202/2021, na których powstają odpady komunalne na terenie Gminy Krzanowice w roku 2022” zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 3 listopada 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2021 /S 213-562195. W dniu 10 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 20 grudnia 2021 r. REMONDIS Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Kaszubska 2 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 grudnia 2021 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Odwołanie zostało przekazana zamawiającemu w dniu 20 grudnia 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : 1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy - Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe „Transgór” S.A. z siedzibą w Rybniku (dalej: "Transgór”) do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, mimo iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Transgór do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania pojazdami niezbędnymi do realizacji zamówienia z uwagi na to, iż wskazane przez wykonawcę pojazdy będą wykorzystywane w ramach realizacji innego zamówienia bądź nie mogą być uznane za śmieciarkę małogabarytową; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Transgór do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji przedstawionej przez tego wykonawcę w celu potwierdzenia należytego wykonania usługi wskazanej w Wykazie wykonanych usług potwierdzających spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia realizowanej na rzecz Urząd Gminy Pawłowice, w zakresie w jakim w referencji wskazano, że referencji udzielono wykonawcy Transgór S.A., podczas gdy wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu jest Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe „Transgór” S.A. z siedzibą w Rybniku; ewentualnie 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Transgór do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez Zamawiającego w rozdziale V pkt 2 ppkt 4 lit. a) SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, tj.: a) wezwania Transgór do udzielenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, b) wezwania Transgór do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania pojazdami niezbędnymi do realizacji zamówienia; c) wezwania Transgór do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji przedstawionej przez tego wykonawcę w celu potwierdzenia należytego wykonania usługi wskazanej w Wykazie wykonanych usług potwierdzających spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, ewentualnie wezwania Transgór do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez zamawiającego w rozdziale V pkt 2 ppkt 4 lit. a) SWZ; 3. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, która plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. Nieprawidłowości zamawiającego, tj. zaniechanie wezwania do udzielenia i zweryfikowania wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wykonawcy Transgór, a także zaniechanie wezwanie do złożenia wyjaśnień, ewentualnie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej miały wpływ na wynik postępowania i pozbawia odwołującego szans na uzyskanie zamówienia (możliwość poniesienia szkody przez odwołującego). Zarzut dot. zaniechania wezwania Transgór do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 1 855 000,00 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, oferta odwołującego z ceną 1 846 913,40 zł brutto i oferta Transgór z ceną 1 490 983,20 zł brutto. Według odwołującego już sarna różnica w cenie zaoferowanej przez Transgór i wartości zamówienia oraz cenie zaoferowanej przez odwołującego budzi wątpliwości co do rzetelności wyceny dokonanej przez Transgór, co powoduje, że prawidłowe, zgodne z przepisami Pzp działanie zamawiającego, powinno uwzględniać wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia i weryfikację udzielonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Cena zaoferowana przez Transgór za realizację przedmiotu zamówienia nie ma charakteru rynkowego, jest nierealna i nie jest możliwe wykonania za nią przedmiotu za zamówienia. Jak już wyżej wskazywano, za realizację zamówienia Transgór zaoferował cenę 1 490 983,20 zł brutto, co przy ilości 2595 Mg odpadów daje cenę 574,56 zł brutto za 1 Mg. Wyliczenie minimalnej ceny transportu 1 mg odpadów dla Gminy Krzanowice w 2022 roku: TAB 1 Podstawowe dane wg SWZ TAB 1.1 Wykaz sprzętu wg SWZ - pojazd śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu: 110/120l szt., 240l, 1100l 3szt. pojazd śmieciarka małogabarytowa o ładowności do 3,5 Mg do poruszania się po drogach wąskich o utrudnionym dojeździe o dopuszczalnej ładowności do 3,5 t - 1szt. samochód ciężarowy bez funkcji kompaktującej do odbioru selektywnie zbieranych odpadów w workach - 1szt. TAB 1.2 Rodzaje i ilości odpadów do odebrania wg SWZ 1 Niesegregowane zmieszane odpady komunalne - 1235,00Mg 2 żużle i popioły - 455,00Mg 3 Odpady opakowaniowe, wielomateriałowe, tworzywa sztuczne, metale- 115,00 Mg 4 Papier - 56,00Mg 5 Szkło - 110,00Mg 6 Bioodpady - 450,00 Mg 7 Odpady wielkogabarytowe - 150,00Mg 8 Zużyte opony - 3,00Mg 9 Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny - 10,00Mg TAB 2 Obliczenie niezbędnej ilości pojazdów w oparciu o częstotliwość odbioru odpadów oraz frakcji odpadów wynikające z SWZ. 1. Ilość kursów w roku niezbędnych do odbioru wszystkich odpadów kursy - 378 2. ilość dni pracy w roku - 252 3. Niezbędna ilość pojazdów - 165 Niezbędna ilość pojazdów została obliczona na podstawie ilości kursów w roku koniecznych do wykonania w celu odebrania wszystkich odpadów z Gminy Krzanowice 378 / ilość dni pracujących w roku 252 = 1,5 pojazdu. TAB 4. Koszty eksploatacji pojazdów 4.1 Koszty paliwa 1. cena paliwa - 5,58 2. ilość km/miesiąc km - 3162,6 3. ilość km/ rok - km - 37951 4. śr. zużycie paliwa/100km- litr - 60 Zużycie paliwa na wszystkie pojazdy/rok - 127060 62zł. Ilość kilometrów została obliczona w oparciu o odległości bazy magazynowo-transportowej wskazanej przez Transgór na potrzeby realizacji zamówienia, jazd lokalnych w celu odebrania odpadów oraz transportu do wskazanej instalacji. Odległość Jastrzębie Zdrój - Krzanowice według najkrótszej trasy wynosi 45,2 km x 378 przejazdów w jedną stronę = 17 085,6 km. Jazdy lokalne w celu odbioru odpadów w Gminie Krzanowice przyjęto średnio 10 km na 1 kurs co daje 10 km x 378 przejazdów = 3 780 km. Średnia odległość do instalacji wskazanej w ofercie: Krzanowice - Jastrzębie Zdrój wynosi 45,2 km co daje 45,2 km x 378 przejazdów = 17 085,6 km. Średnia ilość kilometrów w roku jaką trzeba pokonać odbierając odpady z Gminy Krzanowice wynosi zatem : 17 085,6 km + 3 780 km + 17 085,6 km = 37 951,2 km. Wyliczenie kosztów paliwa: - średnie spalanie pojazdu typu śmieciarka na 100 km wynosi 60l - koszt zakupu 1 l oleju napędowego na chwile obecną wynosi 5,58 zł brutto 37 951,2 km / 100 km x 60 1 x 5,58 zł = 127 060,62 zł TAB.4.2 Koszty części zamiennych, napraw, pozostałych opłat 1. Koszt napraw/pojazd/rok - PLN - 12000 2. Koszt części zamiennych/pojazd/rok - PLN - 8000 3. Mycie pojazdu 19 x /rok - PLN - 2318 4. Razem: (poz. 1 do 3) * 1,50 pojazdów - PLN - 33 470,00 5. podatek od środków transportowych/pojazd/rok - PLN - 2 100,00 6. Ubezpieczenie pojazdu OC+AC/rok - PLN - 6467,00 Koszty przeglądu technicznego zabudowy, podwozia - PLN - 400 8. Razem: (poz.5 do 7) dla wszystkich pojazdów/rocznych *1 , 50 - PLN - 13 450,50 9. Razem: (poz.5 do 7) dla wszystkich pojazdów/rocznych - PLN - 46 927,50 Koszy roboczogodziny pracowników fizycznych wg najniższej krajowej na rok TAB 5. 2022 1. Stawka brutto pracownika minimalna - PLN/h - 17,92 2. Składka ZUS - 20,81 % - 3,91 w tym: emerytalna - 9,76% - 1,75 rentowa - 6,50% - 1,16 wypadkowa - 3,00% - 0,54 Fundusz Pracy - 2,45% - 0,44 F.G.Ś.P. - 0,10% - 0,02 Razem brutto w PLN - PLN/h - 25,74 3. koszty odzieży ochronnej, woda w okresie letnim, szkolenia, badania itp. - 1 ,2/h/pracownika - 1,20 SUMA ogółem PLN/h 26 94 Minimalne wynagrodzenie w 2022 r. wynosi 3 010 zł brutto (bez kosztów pracodawcy, które zostały uwzględnione w TAB 5. Poz. 2 składka ZUS). Średnio godzin pracujących w miesiącu jest 168. Wyliczenie stawki godzinowej brutto: 3 010,00 zł brutto / 168 h = 17,92 zł / h Minimalna stawka godzinowa razem z kosztami pracodawcy wynosi 26,94 zł brutto. Koszy osobowe pracowników fizycznych Tab. 6 2. kierowca - PLN/h - 26,94 3. ładowacz x2 - PLN/h - 53,88 4. suma - PLN/h - 80,82 5. ilość przepracowanych 8 h dni w ciągu roku - 378,00 koszty osobowe 1 rok - PLN/rok - 244399,68 Wyliczenie rocznych kosztów wynagrodzenia pracowników fizycznych: 26,94 zł x 3 (kierowca + 2 ładowaczy) x 8 h x 378 ( ilość kursów potrzebnych do odbioru wszystkich odpadów ) = 244 399,68 zł brutto TAB 7. Koszty pośrednie wg wydawnictwa SEKOCENBUD wskaźnik*kosztów pośrednich. stosowany do kalkulacji powinien wynosić sr. - 65% zysk od powyżej 10% Kalkulacja minimalnej kosztów transportu odpadów od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Krzanowice w 2022 r. 2. Koszt pojazdów - PLN/rok - 173 988,12 - TAB 4. w tym: PLN/rok koszt paliwa - PLN/rok - 127 060,62 - TAB 4.1 koszty napraw, części zamiennych - PLN/rok - 33 477,00 - TAB 4.2 poz 4 pozostałe koszty, opłaty - PLN/rok - 13 450,50 - TAB 4.2 poz 8 wdrożenie systemu ewidencji odpadów BDO - PLN/rok - 2 250,00 koszty zakupu worków ( 52920 worków x 0,27 PLN) - PLN / rok - 14 288,40 3. Koszt osobowe pracownikówPLN/rok - 244 399,68 - TAB 6. 4. Razem koszt logistyki - PLN/rok - 432 676,20 5. narzut kosztów pośrednich 65% - PLN/rok - 158 859,79 - wg Secocenbud 6. Zysk 5% - PLN/rok - 21 633,81 7. Ogółem - PLN/rok - 613 169,80 8. ilość odpadów zmieszanych - ton/rok - 2 595,00 9. Cena brutto logistyki - PLN/ton - 236,29 Wyliczenie kosztów zagospodarowania wszystkich odpadów według SWZ dla Gminy Krzanowice w oparciu o ceny jakie będą obowiązywały w 2022 r. na instalacjach wskazanych przez Transgór. KOSZTY ZAGOSPDAROWANIA ODPAÓW W ROKU 2022 W kolejności: Rodzaj odpadu, Ilość w ciągu roku [ Mg], Cena brutto zagospodarowania 1 Mg [ PLN], Koszt zagospodarowania rocznie Niesegregowane zmieszane odpady komunalne - 1235,00 Mg - 475,20 zł/Mg - 586 872,00 zł 2 żużle i popioły - 455,00 Mg - 248,40 zł/Mg - 113 022,00 zł 3 Odpady opakowaniowe, wielomateriałowe, tworzywa sztuczne, metale - 115,00 Mg 378 zł/ Mg - 43 470,00 zł 4 Papier - 56,00Mg - 378,00 zł/Mg - 21 168,00 zł 5 Szkło - 110,00Mg - 378,00 zł/Mg - 41 580,00 zł 6 Bioodpady - 450,00Mg - 302,40 zł/Mg - 136 080,00 zł 7 Odpady wielkogabarytowe - 150,00Mg - 810,00 zł/Mg 121 500,00 zł 8 Zużyte opony - 3,00Mg - 648,00 zł/Mg - 1 944,00 zł 9 Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny - 10,00Mg - 648,00 zł/Mg - 6 480,00 zł SUMA - 1 072 116,00 Średni koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów dla Gminy Krzanowice wynosi zatem: 1 072 116,00 zł brutto (roczny koszt zagospodarowania) / 2 595 Mg (szacowana ilość odpadów na rok według SWZ) = 413,15 zł brutto Podsumowując, minimalny koszt transportu i zagospodarowania odpadów dla Gminy Krzanowice w 2022 r. wynosi: 236,29 zł (koszt transportu) + 413,15 zł (koszt zagospodarowania) = 649,44 zł brutto. Wskazane powyżej minimalne koszty odpowiadają kalkulacji dokonanej przez samego Zamawiającego, który ustalił kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na poziomie 1 855 000,00 zł brutto, co daje 714,84 zł brutto za 1 Mg. Cena zaoferowana przez Transgór za realizację przedmiotu zamówienia na poziomie 574,56 zł brutto za 1 Mg jest zatem niższa od minimalnych kosztów świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz zamawiającego, co budzi uzasadnione wątpliwości co do jej realności. Stwierdzenie przez zamawiającego rzetelności wyceny Transgór i usunięcie przedmiotowych wątpliwości, które powinna wzbudzić cena zaoferowana przez tego wykonawcę za realizację przedmiotu zamówienia, nie jest możliwe w oparciu o sam formularz ofertowy, gdzie podawano jedynie łączną cenę za realizację przedmiotu zamówienia, natomiast nie wymagano przedstawienia założeń i wysokości dla kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym kosztów odbioru i zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów. Wobec powyższego, zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, wezwanie Transgór do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny, jest nie tylko uzasadnione, ale również stanowi obowiązek Zamawiającego, gdyż w obiektywny sposób, zaoferowane przez Transgór cena budzi wątpliwości i wydaje się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu narzędzi. W rozdziale V pkt 2 ppkt 4 lit. b) SWZ, zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania co najmniej następującymi pojazdami: „- pojazd śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 110/ 120 l, 240 l, 1100 l - 3 szt., - pojazd śmieciarka małogabarytowa o ładowności do 3,5 Mg do poruszania się po drogach wąskich o utrudnionym dojeździe o dopuszczalnej ładowności do 3,5 t - 1 szt., - samochód ciężarowy bez funkcji kompaktującej do odbioru selektywnie zbieranych odpadów w workach - 1 szt. Wymaga się, aby pojazdy były zarejestrowane i dopuszczone do ruchu drogowego, zgodnie z odrębnymi przepisami. Właściciel pojazdów powinien posiadać dokumenty potwierdzające dopuszczenie tych pojazdów do ruchu drogowego. Pojazdy powinny być oznakowane nazwą firmy oraz danymi adresowymi. ” Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 4 SWZ, zamawiający wyznaczył 3 kryteria oceny ofert: cena brutto oferty o wadze 60%, termin płatności faktur od dnia ich otrzymania o wadze 30% oraz norma emisji spalin o wadze 10%. Kryterium nr 3 (norma emisji spalin) będzie wyliczone w następujący sposób: „Punkty zostaną przyznane w zależności od zaoferowanych przez wykonawcę pojazdów typu śmieciarka, które będą brały udział w realizacji zamówienia w następujący sposób: a) Jeżeli wykonawca nie zaproponuje żadnego pojazdu o emisji spalin min. EURO 5 - 0 punktów b) Jeżeli wykonawca zaproponuje jeden pojazd o emisji spalin min. EURO 5 - 2 punktów c) Jeżeli wykonawca zaproponuje co najmniej dwa pojazdy o emisji spalin min. EURO 5 - 4 punkty d) Jeżeli wykonawca zaproponuje co najmniej trzy pojazdy o emisji spalin min. EURO 5 - 7 punktów e) Jeżeli wykonawca zaproponuje co najmniej cztery pojazdy o emisji spalin min. EURO 5 - 10 punktów. ” W pkt 12 formularza ofertowego wykonawca Transgór podał listę pojazdów, przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych typu śmieciarka (dotyczy śmieciarek do odbioru odpadów z pojemników typu 110/120 l, 240 l, 1100 l oraz śmieciarki małogabarytowej o ładowności do 3,5 Mg), spełniające normę emisji spalin minimum EURO 5, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: 1. SR 3660P EURO 5 2. SR 5125H EURO 5 3. SR 4674M EURO 5 4. SR 9251M EURO 5 5. SR 8262G EURO 5 W odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 grudnia 2021 r., Transgór przedstawił wykaz narzędzi, wyposażenia i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, w którym na potwierdzenie spełniania warunku zadeklarował dysponowanie 5 pojazdami. Biorąc pod uwagę, że pojazdy wskazane w ramach kryterium będą brały udziału w realizacji zamówienia, a ich liczba odpowiada liczbie pojazdów wykazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, które również powinny być wykorzystywane do świadczenia usług w ramach postępowania, należy dojść do wniosku, że pojazdy wymienione w formularzu ofertowym oraz pojazdy, o których mowa w wykazie narzędzi to te same pojazdy. Zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdy etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcie gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że podane przez Transgór w ofercie pojazdy o numerach rejestracyjnych SR 3660P, SR 5125H, SR 8262G będą od stycznia 2022 r. wykorzystywane do świadczenia przez tego wykonawcę usług odbioru odpadów na rzecz Gminy Lubomia, a co za tym idzie nie będą mogły być wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz zamawiającego (jeden pojazd nie może w tym samym czasie odbierać odpadów z różnych gmin). Zaangażowanie w/w pojazdów w inne przedsięwzięcia Transgór będzie zatem miało negatywny wpływ na realizację zamówienia. Dodatkowo, istnieją duże wątpliwości co do tego czy pojazd o numerze rejestracyjnym SR 3660P może zostać uznany za śmieciarkę małogabarytową. Biorąc pod uwagę, że na 5 wskazanych przez Transgór pojazdów, aż 3 będą wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz innych gmin, a dodatkowo w odniesieniu do jednego z nich występują wątpliwości co do tego, że może być on zakwalifikowany jako śmieciarka małogabarytowa, należy stwierdzić, że Transgór nie posiada wymaganych zdolności, a w konsekwencji nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na gruncie niniejszej sprawy zaktualizował się zatem obowiązek wezwania tego wykonawcy przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy. Zarzut dotyczący referencji. W dniu 3 grudnia 2021 r., zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy wezwał Transgór do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, wykonawca przedstawił m.in. Wykaz wykonanych usług potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, w którym jako referencyjną usługę podano usługę zrealizowaną na rzecz Urzędu Gminy Pawłowice w okresie od 1 lipca 2020 r. do 30 czerwca 2021 r. Z kolei w kolumnie pierwszej wykazu nazwa wykonawcy wykazującego posiadanie doświadczenia podano „PST Transgór S.A. ul. Jankowicka 9; 44-200 Rybnik. ” Do wykazu dołączono referencję z dnia 7 października 2021 r., która została udzielona przez Urząd Gminy Pawłowice na rzecz wykonawcy „Transgór S.A., ul. Jankowicka 9; 44-201 Rybnik”.W dokumentach przedstawionych przez Transgór w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 Pzp występuje zatem rozbieżność co do nazwy podmiotu będącego wykonawcą usługi na rzecz Gminy Pawłowice. Jest to o tyle istotne, że zgodnie z informacjami dostępnymi w Systemie EKRS, w Krajowym Rejestrze Przedsiębiorców zarejestrowany jest zarówno podmiot wymieniony w wykazie tj. Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe „Transgór” S.A. z siedzibą w Rybniku (numer KRS 0000083865), jak i podmiot podany w treści referencji tj. Transgór Spółka Akcyjna z siedzibą w Mysłowicach (numer KRS 0000152823). Po wpisaniu w wyszukiwarkę Systemu EKRS wyrażenia „Transgór” na liście wyników pojawiają się wyłącznie w/w dwa podmioty. Powstaje zatem wątpliwość, który z tych dwóch podmiotów faktycznie realizował referencyjną usługę na rzecz Gminy Pawłowice. Co istotne, wykonawca Transgór oświadczył w ofercie, że nie powołuje się na zasoby innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie zamierza powierzyć podwykonawcom realizacji części zamówienia. Przedstawiona powyżej rozbieżność i wątpliwości powinny były zostać wyjaśniona przez zamawiającego w drodze wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy, ewentualnie wykonawca Transgór powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, gdyż nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. W dniu 21 grudnia 2021 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 22 grudnia 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe Transgór Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożono tylko dwie oferty. Jedna z ofert została złożona przez odwołującego na kwotę 1 846 913,40 zł, druga natomiast przez przystępującego na kwotę 1 490 983,20 zł. Obie oferty nie podlegały odrzuceniu. Oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą oraz została wybrana przez zamawiającego jako oferta korzystniejsza cenowo. Kwota przewidziana na realizację zamówienia przez zamawiającego została określona w wysokości 1 855 000,00 zł. W konsekwencji obie oferty mieściły się w wartościach finansowych przewidzianych przez zamawiającego do realizacji zamówienia publicznego. Oddalenie odwołania złożonego przez odwołującego spowoduje, że przystępujący zawrze umowę z zamawiającym na realizację zamówienia publicznego, a tym samym uzyska zamówienie i związane z tym korzyści finansowe w postaci wynagrodzenia za realizację usługi. Przystępujący jest bezpośrednio zainteresowany utrzymaniem w mocy decyzji zamawiającego w przedmiocie wyboru jako najkorzystniejszej oferty oraz uważa, że rozstrzygnięcie w tym zakresie jest prawidłowe. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację przystępującego — tj. uniemożliwiałoby przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 grudnia 2021 r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 5 stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. W ocenie zamawiającego, cena zaproponowana przez przystępującego nie zawiera znamion ceny rażąco niskiej. Ustalona przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o wartość podatku VAT wynosi 1.855000,00 zł brutto. Natomiast cena oferty złożonej przez przystępującego wynosi 1.490983,20 zł brutto, a cena oferty złożonej przez odwołującego wynosi 1.846913,40 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu wynosi 1.668948,30 zł. Tym samym, cena oferty złożonej przez przystępującego jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia brutto zaledwie o 19,62 % oraz jedynie o 10,66 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu. Wobec powyższego, po stronie zamawiającego nie powstały wątpliwości co do tego, czy zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ani też co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za tę cenę. Co więcej, cena podana w ofercie przystępującego była zbliżona do cen ofert złożonych przez innych wykonawców w postępowaniach przetargowych na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych prowadzonych przez gminy położone w niedalekiej odległości od terenu Gminy Krzanowice. W tej sytuacji zamawiający uważa, że nie miał obowiązku wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. Za bezzasadne należy uznać twierdzenie odwołującego, że już sama różnica między ceną zaoferowaną przez przystępującego, a wartością zamówienia oraz ceną oferty odwołującego budzi wątpliwość co do rzetelności wyceny dokonanej przez przystępującego. Co do zasady, punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to jednak, że zamawiający w każdym przypadku, gdy wartość oferty jest niższa niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT, jest zobowiązany automatycznie do żądania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje tylko w stosunku do ofert, co do których zachodzi podejrzenie występowania rażącego zaniżenia ceny oferty (wyrok KIO z dnia 4 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 664/10; wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 684/09). Aby po stronie zamawiającego mogły powstać wątpliwości co do ceny oferty, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający według swobodnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. (wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 709/20). Jednocześnie przepisy prawa nie wymagają, aby zamawiający przeprowadzał szczegółową analizę składników oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty zawierającej rażąco niską cenę. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od zamawiającego i występuje tylko w przypadku, gdy zamawiający oceniając oferty wykonawców poweźmie wątpliwości co do całej ceny lub kosztu oferty, lub ich istotnych części składowych. Jednakże czynność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie powinna być dokonywana „na wszelki wypadek”, czy też „z ostrożności” (wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 579/18). W jednym z wyroków (który pomimo zmiany stanu prawnego zawiera wciąż aktualny pogląd) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Zostało to dostrzeżone w orzecznictwie Izby, w szczególności w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 814/11) zauważono, że zamawiający porównując cenę oferty najkorzystniejszej z wartością szacunkową przedmiotu zamówienia powiększoną o podatek VAT oraz z kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, powinien odwołać się do doświadczenia życiowego, które wskazuje, iż w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej różnice te kształtują się nawet na poziomie 50 % i nie stanowią o rażąco niskiej cenie. (...) Podkreślenia wymaga, iż w ocenie Izby, za nieuprawnioną należy uznać interpretację przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych prowadzącą do wniosku, iż występowanie jakichkolwiek różnic albo różnic na poziomie odpowiednio ok. 10 i 20 % pomiędzy ceną oferty najkorzystniejszej a ceną następnej oferty w rankingu ofert, czy też pomiędzy ceną najkorzystniejszej a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT lub kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacją zamówienia, obliguje zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest możliwe i dopuszczalne, w świetle analizowanego przepisu. Brak wskazania przez ustawodawcę tychże wskaźników ma chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek", czy „z ostrożności") wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny.” (wyrok KIO z dnia 1 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1428/13). Odnosząc się do twierdzeń odwołującego odnośnie ceny oferty złożonej przez przystępującego zamawiający wskazał, że są one całkowicie chybione. Po pierwsze, przedstawiona przez odwołującego kalkulacja ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Krzanowice została sporządzona w oparciu o własne założenia i metody odwołującego. Przyjęte koszty, narzuty oraz zysk, we wskazanych w kalkulacji wysokościach, stanowią składniki, które w ocenie odwołującego, wpływają na wysokość zaoferowanej ceny. Nie sposób jednak przyjąć, że kalkulacja przedstawiona przez odwołującego zawiera jedyny właściwy sposób obliczenia ceny oferty przystępującego, dając podstawę do stwierdzenia, że przystępujący nieprawidłowo ustalił cenę swojej oferty i cena ta nie ma charakteru rynkowego. W przedmiotowym postępowaniu brak było podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych. Zatem, aktualnie nie można twierdzić, że cena ta została nieprawidłowo skalkulowana. Po drugie, należy wskazać, że kalkulacja przedstawiona przez odwołującego została sporządzona w sposób nierzetelny, gdyż nie uwzględnia rzeczywistych kosztów świadczenia usługi. W szczególności, trzeba zauważyć, że na potrzeby przygotowanej kalkulacji odwołujący przyjął, iż niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w ilości 1235,00 Mg będą transportowane wyłącznie do instalacji znajdującej się w Jastrzębiu-Zdroju w odległości ok. 45,2 km od Gminy Krzanowice. Odwołujący całkowicie pominął jednak fakt i nie uwzględnił w swoim wyliczeniu, że przystępujący w swojej ofercie wskazał jako właściwą również instalację położoną w Raciborzu przy ul. Rybnickiej 125 tj. instalację znajdującą się ok. 17,5 km od Gminy Krzanowice. Tym samym, odwołujący obliczył odległość jaką musi przebyć pojazd do instalacji przyjmując, że odpady te będą wywożone tylko do jednej, położonej najdalej instalacji. W oparciu o tak ustalone długości trasy jaką musi przebyć śmieciarka odwołujący błędnie wyliczył koszt zużycia paliwa. Ponadto, odwołujący przyjął ceny za przyjęcie odpadów w 2022 r. do instalacji wskazanych w ofercie przystępującego, których wysokość nie została w żaden sposób potwierdzona. Zamawiający wskazał, że ceny te mogą zostać ustalone w innej wysokości, gdyż zarządcy instalacji mają prawo do swobodnego ustalania cen za przyjęcie odpadów. Po trzecie, odwołujący założył, że każdy kurs pojazdu winien rozpoczynać się w bazie magazynowotransportowej przystępującego. Założenie takie jest całkowicie błędne, gdyż pojazdy do odbioru odpadów mogą wykonywać kilka kursów dziennie, rozpoczynając niektóre z kursów w innym miejscu niż baza przystępującego. Tym samym, odwołujący również w tym przypadku nieprawidłowo obliczył liczbę kilometrów, które musi pokonać śmieciarka, a co za tym idzie, błędnie obliczył koszty zakupu paliwa. Po czwarte, odwołujący dokonał wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników wykonujących czynności przy realizacji zamówienia przyjmując, iż będą oni zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy oraz że będą zaangażowani wyłącznie w realizację zadania na rzecz zamawiającego. Zamawiający jednak nie wymagał, aby osoby te były skierowane do realizacji zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy. Zamawiający nie ograniczał też możliwości zaangażowania potencjału tych osób w świadczenie usług w ramach wykonywania innych zadań. Powyższe powoduje, że koszty związane z zatrudnieniem pracowników mogą zostać odpowiednio podzielone w ramach kilku zadań realizowanych przez przystępującego. Ponadto, całkowicie nieuzasadniony jest również zarzut odwołującego, iż zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 116 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania pojazdami niezbędnymi do realizacji zamówienia z uwagi na to, iż wskazane przez wykonawcę pojazdy będą wykorzystywane w ramach realizacji innego zamówienia bądź nie mogą być uznane za śmieciarkę małogabarytową. Zamawiający nie zgodził się z odwołującym, że ze względu na to, iż 3 pojazdy przystępującego będą od stycznia 2022 r. wykorzystywane do świadczenia usługi odbioru odpadów na terenie Gminy Lubomia, nie będą mogły być wykorzystywane do świadczenia usług odbioru odpadów na rzecz zamawiającego ze względu na to, że jeden pojazd nie może w tym samym czasie odbierać odpadów z różnych gmin. Należy przede wszystkim wskazać, że usługa odbioru odpadów komunalnych z terenu Gminy Krzanowice (podobnie jak z terenu Gminy Lubomia) będzie wykonywana zgodnie z harmonogramem odbioru. Nie budzi więc wątpliwości, że przystępujący jest w stanie rozdysponować swoje zasoby w taki sposób, aby realizować obie usługi. W ocenie zamawiającego, biorąc pod uwagę odległości pomiędzy terenem Gminy Krzanowice i terenem Gminy Lubomia, a także odległość pomiędzy tymi Gminami, a bazą magazynowo-transportową przystępującego oraz instalacjami odbioru odpadów komunalnych, do których przystępujący zamierza transportować odpady, jest możliwe realizowanie obu zamówień przy wykorzystaniu tych samych 3 pojazdów. Co więcej, dobre skomunikowanie terenu Gminy Lubomia z terenem Gminy Krzanowice za pomocą drogi wojewódzkiej nr 936 i drogi krajowej nr 45 oraz terenu obu tych Gmin z terenem Gminy Jastrzębie-Zdrój (gdzie znajduje się baza przystępującego) za pomocą drogi wojewódzkiej nr 933, ułatwia sprawne i szybkie przemieszczanie się śmieciarek na trasie Lubomia Krzyżanowice - Tworków - Krzanowice oraz na trasie Krzanowice/Lubomia - Wodzisław Śląski - Jastrzębie-Zdrój. Trzeba także wskazać, że zamawiający nie wymagał, aby pojazdy wykorzystywane do świadczenia usług odbioru odpadów z Gminy Krzanowice nie mogły być również wykorzystywane do wykonywania innych zadań realizowanych przez wykonawcę tej usługi. Nie można więc takiego wymogu domniemywać. Co więcej, zamawiający nie wymagał, aby wykonawca zapewnił, iż wskazane w wykazie pojazdy były skierowane do realizacji zamówienia przez cały okres trwania umowy. Oznacza to, że wszystkie pojazdy, które przystępujący wskazał jako pojazdy skierowane do realizacji zamówienia, mogą zostać wymienione na inne (spełniające wymogi) w trakcie realizacji zadania. Nadto, niedorzeczne jest twierdzenie odwołującego, że istnieją wątpliwości, czy pojazd o numerze rejestracyjnym SR 3660P może zostać uznany za śmieciarkę małogabarytową o ładowności do 3,5 Mg do poruszania się po drogach wąskich o utrudnionym dojeździe o dopuszczalnej ładowności do 3,5 tony. Po pierwsze, zamawiający zauważył, że w toku postępowania przetargowego Zamawiający nie żądał złożenia przez wykonawcę dokumentu zawierającego informację, który z pojazdów wskazanych w ofercie lub wykazie narzędzi (załącznik nr 5 do SWZ) stanowi śmieciarkę małogabarytową. Zamawiający żądał jedynie wskazania w ofercie, że wykonawca dysponuje pojazdami przystosowanymi do odbierania odpadów komunalnych typu śmieciarka, w tym śmieciarki małogabarytowej o ładowności do 3,5 Mg, spełniających normę emisji spalin minimum EURO 5, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia (bez wskazania, który z tych pojazdów jest śmieciarką małogabarytową). Natomiast od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona zamawiający żądał złożenia wykazu (załącznik nr 5 do SWZ), zawierającego oświadczenie, że wykonawca dysponuje pojazdem śmieciarką małogabarytową o ładowności do 3,5 Mg do poruszania się po drogach wąskich o utrudnionym dojeździe o dopuszczalnej ładowności do 3,5 ton (bez wskazania numeru rejestracyjnego tego pojazdu). Jak wynika z treści § 1 ust. 3 pkt 11 projektu umowy (załącznik nr 7 do SWZ) przystępujący, jeśli to z nim zostanie podpisana umowa, zobowiązany będzie do przedstawienia - w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy - dokumentów (wyciąg ze świadectwa homologacji lub odpis decyzji zwalniającej pojazd z homologacji bądź oświadczenia producenta lub przedstawiciela producenta danego pojazdu lub dowodu rejestracyjnego pojazdu), potwierdzających spełnienie wymagań, dla pojazdów zadeklarowanych przez Wykonawcę w ofercie jako spełniających wymagania co najmniej normy EURO 5. Dopiero na podstawie tych dokumentów zamawiający będzie mógł ustalić, czy pojazd o numerze rejestracyjnym SR 3660P (lub inny z pojazdów wskazanych przez przystępującego) to śmieciarka małogabarytowa. Wobec powyższego, całkowicie niezasadne jest twierdzenie odwołującego, iż przystępujący nie posiada wymaganych zdolności, a w konsekwencji, że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, nie sposób uznać, że zamawiający miał jakiekolwiek podstawy do wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych we wskazanym zakresie. Ponadto, za absurdalny należy uznać zarzut odwołującego, że zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 (lub art. 128 ust. 4) w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji przedstawionej przez tego wykonawcę w celu potwierdzenia należytego wykonania usługi wskazanej w wykazie wykonanych usług potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia realizowanej na rzecz Urzędu Gminy Pawłowice, w zakresie w jakim w referencji wskazano, że referencji udzielono Transgór S.A., podczas gdy wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu jest Przedsiębiorstwo SpedycyjnoTransportowe „Transgór” S.A. z siedzibą w Rybniku. Zdaniem zamawiającego, niewpisanie przez sporządzającego w treści dokumentu referencji pełnej nazwy przedsiębiorstwa przystępującego stanowiło omyłkę pisarską. Wskazana omyłka w treści referencji nie powodowała jednak niemożności ustalenia przez zamawiającego jakiego podmiotu te referencje dotyczą. Zamawiający na podstawie powszechnie dostępnych informacji zamieszczonych w Biuletynie Informacji Publicznej Gminy Pawłowice () oraz w treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 14.07.2020 r. zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2020/S 134-330350) potwierdził, że wykonawcą usługi, której dotyczyły referencje był przystępujący. Wobec tego, brak było potrzeby wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji potwierdzających należyte wykonanie usługi przez przystępującego na rzecz Gminy Pawłowice lub też do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez zamawiającego. Przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania w całości. l. Zarzut dotyczący ceny zaoferowanej przez przystępującego i zaniechań zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z art. 224 ust.l PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przede wszystkim wskazać trzeba, że specyfikacja warunków zamówienia (SWZ) nie wymagała od wykonawców szczegółowego przedstawiania oraz kalkulacji oferty cenowej. Zgodnie z postanowieniami SWZ Ceną ofertową jest kwota kosztorysowa podana w załączniku nr 1 do SWZ („Formularz ofertowy”) i stanowi iloczyn masy poszczególnych rodzajów odpadów i ceny za 1 Mg odpadu. W przedmiotowym postępowaniu łączna ilość odpadów została ustalona przez zamawiającego w ilości 2595 Mg. Tym samym cenę podaną w ofercie należy obliczyć uwzględniając pełen zakres zamówienia, w tym całkowite koszty związane z transportem i zagospodarowaniem odpadów oraz wszystkie pozostałe koszty zamówienia, w tym koszty wydruków harmonogramów odbioru odpadów oraz ewentualne ich zmiany, jak również koszty ich dostarczenia właścicielom nieruchomości. SWZ przewiduje także, że wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia w kosztach wykonania usługi wpływów z tytułu uzyskanych zysków ze sprzedaży zebranych surowców wtórnych. Ponadto zamawiający wskazał i wyjaśnił, że cena (brutto) oferty podana przez wykonawcę w formularzu ofertowym za wykonanie całości przedmiotu zamówienia będzie służyć jedynie do porównania cen złożonych ofert. Wynagrodzenie wykonawcy liczone będzie za faktycznie wykonany zakres zamówienia wyliczony w oparciu o cenę jednostkową (zł/Mg) podaną w formularzu ofertowym. Oznacza, to, że zamawiający nie przewidywał konieczności szczegółowego rozbicia ceny ofertowej na konkretne pozycje (chociażby na pozycje dotyczące odbioru poszczególnych rodzajów odpadów), co zresztą jest praktyką zrozumiałą i powszechnie stosowaną w postępowaniach tego typu. Zamawiający oczekiwał czytelnej oferty cenowej bez konieczności szczegółowego jej rozbicia na różnego rodzaju elementy cenotwórcze. Dokładnie takie oferty zostały złożone przez obu wykonawców. Przepisy prawa nie definiują terminu rażąco niskiej ceny oraz pojęcia rażąco niskiego kosztu. Znaczenie tych pojęć jest jednak przedmiotem bogatego i utrwalonego orzecznictwa i doktryny. Wskazać należy w tym miejscu, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Za rażąco niski koszt należałoby uznać koszt nierealny, niepokrywający kosztów generowanych przy realizacji i eksploatacji przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Cena przystępującego, wbrew sugestiom odwołującego, nie jest oderwana od rzeczywistości. Jest to cena realna, pozwalająca na wykonanie zamówienia zgodnie z umową oraz uzyskanie z tego tytułu satysfakcjonującego zysku. Zaznaczyć trzeba, że cena zaoferowana przez Spółkę w kwocie 1 490 983,20 zł jest niższa od ofertowej ceny odwołującego o kwotę 355 930,20 zł. Różnica w cenach zaoferowanych przez wykonawców wynosi zatem mniej niż 20%. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 224 ust.2 pkt. 1) w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Regulacja ust.2 cytowanego wyżej przepisu nakłada tym samym obowiązek na zamawiającego żądania wyjaśnień w przypadku, gdy różnica oferty wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia. Taki przypadek nie zachodzi w toku przedmiotowego postępowania, gdzie cena oferty złożonej przez przystępującego jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia brutto o 19,62 %. W rezultacie powyższego oraz wskazanej powyżej regulacji prawnej, zamawiający nie naruszył przepisów prawa, nie żądając wyjaśnień od spółki co do ceny, ponieważ przy ocenie ofert nie pojawiła się wątpliwość co do uznania ceny przystępującego jako ceny rażąco niskiej. Przystępujący zaznaczył trzeba, że ewentualne wątpliwości muszą pojawić się po stronie zamawiającego i być oparte na obiektywnie mierzalnych przesłankach. Subiektywne wątpliwości zgłaszane przez odwołującego, który ma interes ekonomiczny w uwzględnieniu odwołania, nie przesądzają, że takie obiektywne wątpliwości faktycznie miały miejsce. Na marginesie zwrócił uwagę, że przepisy PZP wskazują na pojęcie ceny rażąco niskiej, wobec czego chodzi o cenę, która w sposób znaczący (nadzwyczajny) odbiega od ceny przewidzianej przez zamawiającego na realizację zamówienia. Nie każda różnica w cenie ma charakter rażący. Zaznaczył, że wprawdzie przepis art.224 ust. 1 PZP nakłada na zamawiającego obowiązek działań w przypadku, gdy cena wydaję się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ocena czy tak jest w danym postępowaniu jest dokonywana wyłącznie przez zamawiającego. To zamawiający zobowiązany jest do weryfikacji ceny i przyjęcia lub też nie, że jest ona realna lub też rażąco niska. Przy różnicy ofert poniżej 20% zamawiający nie miał możliwości ani podstaw do zastosowania działań przewidzianych w art. 224 ust. 1 PZP. Takie działania bowiem byłyby sprzeczne z prawem, ponieważ zamawiający musiałby wykazać, że w oparciu o obiektywne kryteria wydaje się, że zastosowana cena ma charakter ceny rażąco niskiej. Nie było podstaw to takich działań ponieważ nie jest możliwe stawianie spółce w sposób uzasadniony zarzutu nierealności oraz oderwania od rzeczywistych kosztów wykonania usługi zastosowanej ceny ofertowej. W rezultacie nie jest uzasadniony zarzut odwołującego wobec zamawiającego, że niezgodnie z przepisami doszło do zaniechania czynności, o których mowa w art.224 ust. 1 PZP. Przystępujący wyjaśnił, że cena zaoferowana przez spółkę jest ceną realną. To, że cena przystępującego jest ceną korzystniejszą od ceny odwołującego, nie może skutkować automatycznym uznaniem, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Spółka wskazuje, że zaoferowana cena nie odbiega znacząco od cen realizacji analogicznych usług w gminach sąsiednich, w tym również przez innych wykonawców. Tytułem przykładu należy wskazać na ofertę złożoną przez przystępującego na realizację zamówienia na Świadczenie usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Godów oraz PSZOK od 01.01.2022 — 31.12.2022. Spółka w ramach w/w postępowania złożyła ofertę na kwotę, 4.320.680,40 zł, która to oferta została przez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą i ostatecznie została wybrana do realizacji. W postępowaniu, o którym mowa w zdaniu poprzednim kolejna oferta (Il miejsce) opiewała na kwotę 4.410.612,00 zł i została złożona przez Produkcyjno Usługowo Handlowe Komunalnik Sp. z o. o. Uwzględniając złożone oferty wskazać trzeba, że cena za 1 Mg zagospodarowania i transportu odpadów wyniosła odpowiednio 538,30 zł (Spółka) oraz 549,50 zł (druga w kolejności oferta cenowa). Łączna ilość odpadów do odbioru wyniosła 8026,60 Mg/rok. 1) Dowód: informacja z otwarcia ofert Gmina Godów z dnia 23.11.2021 r. 2) Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej Gmina Godów z dnia 06.12.2021 r. 3) Oferta przetargowa Spółki 4) Oferta przetargowa Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo Handlowe Komunalnik Sp. z o. o. na okoliczność wykazania, że stawki świadczenia usług w gminie ościennej (Godów) z tytułu świadczenia analogicznej usługi są porównywalne ze stawkami zastosowanymi w ramach niniejszego postępowania. Wiadomości publicznie dostępne na stronie internetowej Spółka wskazała, że w dniu 31 maja 2021 r. został także rozstrzygnięty przetarg na świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Pawłowice w okresie od dnia 01.07.2021 do dnia 30.06.2022 r. W ramach tego postępowania Spółka złożyła ofertę cenową w wysokości w kwocie 2 952 234,00 zł (Zadanie 2. Sektor Il) oraz na realizację Zadania 3. Sektor III ofertę na kwotę 992 898,00 zł. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę cenową ofertę Spółki EKO Sp. j. M.GOLIK, J.KONSEK, A.SERWOTKA z siedzibą w Rybniku, która złożyła odpowiednio ofertę na kwotę 2 733 130,08 zł (Zadanie 2. Sektor Il) oraz na kwotę 837 270,00 zł (Zadania 3. Sektor III). Obie oferty w zakresie ceny różniły się nieznacznie. W rozpatrywanym przypadku cena za 1 Mg odpadów (zwycięskiej i wybranej oferty) wyniosła odpowiednio 590,69 zł oraz 610,00 zł. Ilość łączna odpadów do odbioru i zagospodarowania wynosiła odpowiednio 4627 oraz 1371 Mg/rok. 1) Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty Gmina Pawłowice z dnia 31 maja 2021 r. 2) Formularz oferty — Zadanie 2. Sektor 2 3) Formularz oferty — Zadanie 3. Sektor 3 na okoliczność wykazania, że stawki świadczenia usług w gminie ościennej (Pawłowice) z tytułu świadczenia analogicznej usługi są porównywalne ze stawkami zastosowanymi w ramach niniejszego postępowania. Wiadomości publicznie dostępne na stronie internetowej https:( Warto w tym miejscu wspomnieć o postępowaniu przetargowym ogłoszonym rozstrzygniętym przez Gminę Marklowice pod nazwą „Odbieranie i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Marklowice” w okresie od dnia 01.01.2022 r. do dnia 31.12.2022 r. W tym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę złożył przystępujący na kwotę 1 323 667,87 zł. Cena za 1 Mg odbieranych i zagospodarowywanych odpadów wyniosła 562,39 zł, a ilość łączna odpadów do odbioru została ustalona w ilości 2353,66 Mg/rok. na okoliczność wykazania, że stawki świadczenia usług w gminie ościennej (Marklowice) z tytułu świadczenia analogicznej usługi są porównywalne ze stawkami zastosowanymi w ramach niniejszego postępowania. Wiadomości publicznie dostępne na stronie internetowej Gminy oraz w Biuletynie Informacji Publicznej Gminy Marklowice. Analizując przedstawione powyżej postępowania w gminach sąsiednich (Godów, Pawłowice oraz Marklowice) oraz złożone oferty przez Spółkę oraz przez innych wykonawców wskazać trzeba, że cena brutto za realizację zamówienia za 1 Mg odpadów w wysokości 574,56 zł zastosowana przez przystępującego w Gminie Krzanowice bez wątpienia stanowi cenę i wartość realną oraz rzeczywistą. Cena ofertowa nie może tym samym być uznana za cenę rażąco niską, skoro analogiczne ceny zostały zastosowane w Godowie (538,30 zł), Pawłowicach (590,69 zł oraz 610,00 zł) oraz w Marklowicach (562,39 zł). Dowód: formularz ofertowy (Gmina Marklowice) na okoliczność ceny oferty złożonej przez Spółkę oraz wskazanie łącznej ilości odpadów do odbioru Uwzględniając fakt, że oferty Spółki okazały się najkorzystniejsze w Godowie i Marklowicach, gdzie zostały wybrane, cena przyjęta w Krzanowicach w wysokości 574,56 zł za Mg odpadów jest wartością realną i nie wywołuje wątpliwości ani podstaw do uznania jej za cenę rażąco niską. Dodatkowo trzeba podnieść, że w/w oferty dotyczą tak naprawdę tych samych okresów świadczenia usługi to jest roku 2022, co tym bardziej ułatwia uznanie, że zastosowana przez spółkę cena ofertowa jest realna oraz w pełni pozwala na wykonanie zamówienia. Ceny zastosowane w postepowaniach wskazanych powyżej są cenami porównywalnymi dla ceny zastosowanej przez Spółkę w niniejszym postępowaniu. Spółka wskazuje, że zaproponowana przez nią cena realizacji usługi jest ceną niższą od oferty odwołującego ze względu na następujące okoliczności: 1) Spółka jest doświadczonym podmiotem gospodarczym, który na rynku związanym z gospodarką odpadami funkcjonuje od wielu lat, a stosowane rozwiązanie organizacyjne oraz posiadane środki trwałe oraz doświadczony zespół pozwalają na realizację zamówienia na korzystniejszych warunkach cenowych; 2) Spółka posiada własną instalację do mechanicznego przetwarzania odpadów (sortownię) na terenie zakładu zlokalizowanego w Jastrzębiu-Zdroju przy ul. Norwida 34 A, co pozwala na przetwarzanie oraz sprzedaż części pozyskiwanych odpadów i uzyskiwanie z tego tytułu przychodów. Ponadto wobec przetwarzania i sprzedaży odpadów, spółka nie ponosi kosztów związanych z utylizacją odpadów; 3) Spółka posiada w zatrudnieniu 6 mechaników, którzy zajmują się między innymi dbaniem, konserwacją i utrzymywaniem w należytym stanie i czystości pojazdów używanych do realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji spółka nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z finansowaniem tych czynności, a pracownicy wykonuje te prace w ramach obowiązków służbowych; 4) Spółka dysponuje własnym warsztatem oraz pomieszczeniami (zlokalizowanymi w Jastrzębiu-Zdroju przy ul. Norwida 34), w których są wykonywane czynności naprawcze i konserwacyjne pojazdów spółki, co powoduje, że spółka nie ponosi dodatkowych kosztów z tym związanych na rzecz podmiotów zewnętrznych; 5) Spółka na terenie swojej nieruchomości w Rybniku przy ul. Jankowickiej 9 oraz w Jastrzębiu-Zdroju przy ul. Norwida 34 posiada własną stację paliw, dzięki czemu ma możliwość zamawiania oleju napędowego po atrakcyjnych cenach, co pozwala na realne i wymierne oszczędności w tym zakresie ; 1) Dowód: decyzja Prezydenta Miasta Jastrzębie- Zdrój z dnia 08.01.2016 r. na okoliczność posiadania przez Spółkę uprawnień, warunków i możliwości prowadzenia i eksploatacji instalacji mechanicznego przetwarzania odpadów (sortowni) pozwalających na uzyskiwanie przychodów z tytułu przetwarzanych odpadów, a także nie ponoszenia kosztów utylizacji odpadów przetworzonych lub tych nadających się do sprzedaży; 2) decyzja Prezydenta Miasta Jastrzębie- Zdrój z dnia 25.01.2017 r. w sprawie zmiany decyzji z dnia 08.01.2016 r. na okoliczność posiadania przez Spółkę uprawnień, warunków i możliwości prowadzenia i eksploatacji instalacji mechanicznego przetwarzania odpadów (sortowni) pozwalających na uzyskiwanie przychodów z tytułu przetwarzanych odpadów, a także nie ponoszenia kosztów utylizacji odpadów przetworzonych lub tych nadających się do sprzedaży; 3) decyzja Prezydenta Miasta Jastrzębie- Zdrój z dnia 20.11.2017 r. w sprawie zmiany decyzji z dnia 27.01.2017 r. na okoliczność posiadania przez Spółkę uprawnień, warunków i możliwości prowadzenia j eksploatacji instalacji mechanicznego przetwarzania odpadów (sortowni) pozwalających na uzyskiwanie przychodów z tytułu przetwarzanych odpadów, a także nie ponoszenia kosztów utylizacji odpadów przetworzonych lub tych nadających się do sprzedaży; 4) faktura numer SWS/0000005/05/2021 z dnia 31.05.2021 r. dokumentująca sprzedaż odpadu w postaci makulatury na okoliczność dokonywania sprzedaży odpadów i uzyskiwania z tego tytułu przychodów; 5) faktura numer SWS/0000004/06/2021 z dnia 25.06.2021 r. dokumentująca sprzedaż odpadu w postaci PET na okoliczność dokonywania sprzedaży odpadów i uzyskiwania z tego tytułu przychodów, 6) faktura numer swS/0000005/07/2021 z dnia 31.07.2021 r. dokumentująca sprzedaż odpadu w postaci drewna na okoliczność dokonywania sprzedaży odpadów i uzyskiwania z tego tytułu przychodów; 7) faktura numer sws/0000002/10/2021 z dnia 20.10.2021 r. dokumentująca sprzedaż odpadu (kod odpadów 20 01 23; 20 01 36; 20 Ol 35) na okoliczność dokonywania sprzedaży odpadów i uzyskiwania z tego tytułu przychodów; 8) faktura numer sws/0000005/10/2021 z dnia 29.10.2021 r. dokumentująca sprzedaż odpadu (kod odpadów 15 01 07) na okoliczność dokonywania sprzedaży odpadów i uzyskiwania z tego tytułu przychodów; 9) faktura numer SWS/0000003/10/2021 z dnia 22.10.2021 r. dokumentująca sprzedaż odpadu w postaci PET na okoliczność dokonywania sprzedaży odpadów i uzyskiwania z tego tytułu przychodów; 10) faktura numer SWS/0000003/11/2021 z dnia 19.11.2021 r. dokumentująca sprzedaż odpadu w postaci złomu żelaznego na okoliczność dokonywania sprzedaży odpadów i uzyskiwania z tego tytułu przychodów; 11) faktura numer SWS/0000004/12/2021 z dnia 31.12.2021 r. dokumentująca sprzedaż odpadu w postaci PET na okoliczność dokonywania sprzedaży odpadów i uzyskiwania z tego tytułu przychodów; 12) Oświadczenie Spółki z dnia 05.01.2022 r. potwierdzające, że Spółka zatrudnia na podstawie umowy o pracę 6 mechaników w zakładzie zlokalizowanym w Jastrzębiu-Zdroju przy ul. Norwida 34 na okoliczność wykazania, że Spółka nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z naprawą, konserwacją i utrzymaniem pojazdów przez podmioty zewnętrzne, a czynności o których mowa są wykonywane w ramach obowiązków służbowych pracowników; 13) Wydruk z systemu ewidencji środków trwałych spółki dotyczący hali obsługowonaprawczej (numer środka trwałego 10003719) zlokalizowanej w Jastrzębiu-Zdroju przy ul. Norwida 34 na okoliczność dysponowania przez Spółkę własnymi lokalami użytkowymi, w których są wykonywane prace naprawcze pojazdów Spółki; 14) Wydruk z systemu ewidencji środków trwałych spółki dotyczący budynku warsztatów pomocniczych (numer środka trwałego 10003721) zlokalizowanej w Jastrzębiu-Zdroju przy ul. Norwida 34 na okoliczność dysponowania przez Spółkę własnymi lokalami użytkowymi, w których są wykonywane prace naprawcze pojazdów Spółki; 15) Wydruk z systemu ewidencji środków trwałych spółki dotyczący budynku stacji paliw (numer środka trwałego 10003722) zlokalizowanej w Jastrzębiu-Zdroju przy ul. Norwida 34 na okoliczność dysponowania przez Spółkę własną stacją paliw, co pozwala nabywać olej napędowy po korzystnych cenach hurtowych; 16) Dokumentacja fotograficzna dokumentująca środki trwałe zlokalizowane w JastrzębiuZdroju przy ul. Norwida 34 na okoliczność dysponowania przez Spółkę halą obsługową naprawczą, warsztatem pomocniczym oraz stacją paliw; 17) Zlecenie numer 5012816390 wraz z fakturą z dnia 27.12.2021 r. numer 920411943 potwierdzająca zakup oleju napędowego po cenie korzystniejszej aniżeli wskazuje w swojej kalkulacji odwołujący na okoliczność posiadania przez Spółkę możliwości zakupu paliwa po cenie atrakcyjniejszej cenowo, w związku z faktem zakupu oleju w znacznych ilościach; Przystępujący odnosząc się do kalkulacji przedstawionej w treści odwołania przez Spółkę REMONDIS wskazuje, że zaprezentowany szacunek w żaden sposób nie odzwierciedla faktycznych kosztów wykonania usługi przez Spółkę. Zresztą trudno tą kalkulację sporządzoną w oparciu o wskaźniki SEKOCENBUDU uznać za realną ofertę. Przedstawione wyliczenia zostały sporządzone pod z góry założoną cenę i jedynie na użytek odwołującego oraz złożonego odwołania. Przystępujący zwrócił uwagę, że przyjęte przez odwołującego założenie dotyczące wykonywania transportu odpadów na trasie Krzanowice-Jastrzębie-Zdrój jest nie prawidłowe. W swojej ofercie spółka wskazała wiele podmiotów i instalacji do których będzie transportować odpady. Przyjęcie założenia, że wszystkie odpady będą transportowane do sortowni w Jastrzębiu-Zdroju jest niezgodne z rzeczywistością. Spółka ma możliwość transportowania odpadów np: do Raciborza, to jest do miejscowości oddalonej ok, 17 km od Krzanowic. Do instalacji w Jastrzębiu-Zdroju Przystępujący zamierza transportować odpady nadające się do recyklingu, podczas gdy odpady zmieszane będą transportowane między innymi do instalacji w Raciborzu. Cena paliwa przyjęta do kalkulacji odwołującego również jest zawyżona i nie uwzględnia cen, z których korzysta Spółka. Kalkulacja przedstawiona w tabeli numer 7 zakładająca wskaźnik kosztów pośrednich stosowanych do kalkulacji na poziomie średnio 65% stanowi hipotetyczną propozycję odwołującego, a nie realne i szczegółowe wyliczenie kosztów działalności operacyjnej. Kalkulacja przedstawiona przez odwołującego w tabeli dotyczącej kosztów zagospodarowania odpadów w 2022 r. stanowi również prezentację subiektywnych parametrów, a nie faktyczne koszty. Przede wszystkim zupełnie nierealne i nie mające miejsca w rzeczywistości jest przyjęcie w tej kalkulacji pozycji numer 3,4,5,7 oraz 9. W zakresie odpadów wymienionych w tych pozycjach przystępujący podejmuje działania w zakresie przetworzenia odpadów i ich sprzedaży, lub sprzedaży. Tym samym przystępujący nie ponosi kosztów zagospodarowania papieru, który jest sprzedawany . To samo dotyczy odpadów będących surowcami wtórnymi, sprzętem elektrycznym oraz odpadami wielkogabarytowymi. Działania podejmowane przez przystępującego (a także przez każdego innego wykonawcę z branży gospodarkami odpadami) polegają na minimalizowaniu kosztów związanych z utylizacją odpadów, a maksymalnym ich odzyskiwaniem i sprzedawaniem, celem pozyskiwania dodatkowych przychodów. Przystępujący dysponuje własną sortownią, co pozwala mu na odzyskiwanie odpadów nadających się do sprzedaży. Dzięki temu spółka posiada możliwości zastosowania oferty korzystniejszej cenowo aniżeli odwołujący. Na marginesie spółka wskazuje, że średnia cena sprzedaży makulatury w roku 2021 wynosiła ok 600zł Tym samym ten odpad nie generował dla Spółki kosztów związanych z jego utylizacją, a przychody z tytułu jego sprzedaży. Wyliczenie przedstawione w odwołaniu nie jest odzwierciedleniem faktycznych składowych oferty, bo nie jest oparte na realnych cenach i świadczy nie o rażąco niskiej cenie spółki, a raczej o bardzo korzystnej dla odwołującego marży świadczonych usług. Uwzględniając przedstawione powyżej okoliczności, argumenty, informacje oraz dane zarzut odwołującego naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP jest całkowicie niezasadny. II. Zarzut dotyczący zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący zaznacza, że zgodnie z SWZ wykonawca spełnia wymogi zdolności technicznej udziału w postępowaniu wymagane przez zamawiającego, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej następującymi pojazdami: a) pojazd śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 110/120 1, 240 1, 1100 13 szt., b) pojazd śmieciarka małogabarytowa o ładowności do 3,5 Mg do poruszania się po drogach wąskich o utrudnionym dojeździe o dopuszczalnej ładowności do 3,5 t 1 szt., c) samochód ciężarowy bez funkcji kompaktującej do odbioru selektywnie zbieranych odpadów w workach — 1 szt. Zamawiający wymagał, aby pojazdy były zarejestrowane i dopuszczone do ruchu drogowego, zgodnie z odrębnymi przepisami. Właściciel pojazdów powinien posiadać dokumenty potwierdzające dopuszczenie tych pojazdów do ruchu drogowego. Pojazdy powinny być oznakowane nazwą firmy oraz danymi adresowymi. Dodatkowo podkreślić trzeba, że projekcie umowy przedstawionym przez zamawiającego przewidziano w par 1 ust.3 pkt. 11) , że wykonawca zobowiązany jest przedstawić wyciąg ze świadectwa homologacji lub odpis decyzji zwalniającej pojazd z homologacji bądź oświadczenia producenta lub przedstawiciela producenta danego pojazdu lub dowodu rejestracyjnego pojazdu, jako dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań, dla pojazdów zadeklarowanych przez Wykonawcę w ofercie jako spełniających wymagania co najmniej normy EURO 5, w terminie 7 dni od da zawarcia umowy. Spółka spełnia wymogi zdolności technicznej udziału w postępowaniu oraz przedstawiła pojazdy niezbędne do realizacji usługi. Jak wynika z treści dokumentów przetargowych dokumenty wymagane przez zamawiającego winny zostać przedstawione w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy. Przystępujący wskazał że do realizacji zamówienia przewidział następujące pojazdy: 1) samochód ciężarowy do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 3660P o masie 3500 kg; 2) samochód ciężarowy do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 9251 M; 3) samochód ciężarowy uniwersalny o numerze rejestracyjnym SR 5125HM; 4) samochód ciężarowy do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 4674M; 5) samochód ciężarowy do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 8262G; 1) Dowód: dowód rejestracyjny samochodu ciężarowego do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 3660P, faktura numer 2/001/01100290/2016 z dnia 14.03.2016 r. , faktura numer F/27/16/W; faktura numer 007/16/MWM z dnia 09.03.2016 r.; decyzja Dyrektora Transportowego Dozoru Technicznego z dnia 26.04.2016 r. instrukcja obsługi i użytkowania pojazdu do usuwania pojemników numer 2006-42-DTR1-SK2B; protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 06.05.2016 r.; karta gwarancyjna śmieciarki, dokumentacja fotograficzna na okoliczność wykazania, że przedmiotowy pojazd spełnia wszelkie wymogi SWZ do realizacji zamówienia; 2) dowód rejestracyjny samochodu ciężarowego do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 9251 M na okoliczność wykazania, że przedmiotowy pojazd spełnia wszelkie wymogi do realizacji zamówienia; 3) dowód rejestracyjny samochodu ciężarowego uniwersalnego o numerze rejestracyjnym SR 5125HM na okoliczność wykazania, że przedmiotowy pojazd spełnia wszelkie wymogi SI/VZ do realizacji zamówienia; 4) dowód rejestracyjny samochodu ciężarowego do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 4674M na okoliczność wykazania, że przedmiotowy pojazd spełnia wszelkie wymogi SI/VZ do realizacji zamówienia; 5) dowód rejestracyjny samochodu ciężarowego do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 8262G na okoliczność wykazania, że przedmiotowy pojazd spełnia wszelkie wymogi SIĄ/Z do realizacji zamówienia; Spółka wskazuje, że fakt, że część pojazdów wykonawcy może być lub będzie wykorzystywana do realizacji usług na rzecz innych podmiotów w żaden sposób nie może dyskwalifikować wykonawcy czy poszczególnych pojazdów. Po pierwsze SWZ nie przewidywała w tym zakresie żadnego zakazu. Po drugie wykorzystywanie pojazdów do wykonywania usługi będzie odbywać się na podstawie oznaczonego harmonogramu. Spółka prowadzi działalność gospodarczą w trybie zmianowym. Spółka zamierza tak zorganizować wykonywanie usługi, że harmonogram świadczenia usług na rzecz zamawiającego nie będzie pokrywać się z terminami wykorzystywania pojazdów na rzecz innych ewentualnych kontraktów. Ten zarzut jest zresztą niezrozumiały. Żaden pojazd nie jest przypisany do oznaczonej umowy na zasadzie wyłączności. Było by to niecelowe, a czasami wręcz niemożliwe (awaria, wypadek, szkoda całkowita, sprzedaż, kradzież). Zresztą sam zamawiający nie stawiał tutaj żadnych specjalnych wymogów, poza obowiązkiem poinformowania Gminy o zmianie pojazdu, który będzie brał udział w realizacji zamówienia. Co więcej zarzut odwołującego jest pozbawiony sensu z uwagi na fakt, że żaden wykonawca nie pozwoli sobie na niewykorzystywanie swoich pojazdów w maksymalnym możliwym zakresie. Jeżeli w danym dniu pojazd jest nie wykorzystywany w konkretnym zamówieniu to nie ma przeszkód, aby był wykorzystywany na innym kontrakcie. To samo dotyczy oznaczonego harmonogramu godzinowego, gdzie w pozostałych godzinach nieobjętych tym rozkładem, pojazd może być wykorzystywany na innym zadaniu. Zgłoszona przez odwołującego wątpliwość co do możliwości uznania samochodu ciężarowego do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 3660P o masie 3500 kg jako śmieciarka małogabarytowa w świetle przedłożonych dokumentów, dowodów oraz zdjęć została wyjaśniona, wobec czego ten zarzut okazał się nietrafiony. Niezależnie od przedstawionych powyżej okoliczności Spółka, poza pojazdami, o których mowa powyżej dysponuje także innymi pojazdami, które również mogą być wykorzystane do realizacji zamówienia, względnie do zamiany pojazdów wskazanych w dokumentach przetargowych, w tym: 1) samochód ciężarowy do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 1502J; 2) samochód ciężarowy uniwersalny o numerze rejestracyjnym SR 1019P; 3) samochód ciężarowy do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 3759J; 4) samochód ciężarowy o numerze rejestracyjnym SR 8261 G; 5) samochód ciężarowy o numerze rejestracyjnym SR 74693; 6) samochód ciężarowy do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 7082L; 7) samochód ciężarowy do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 1 182P; 8) samochód ciężarowy do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SR 7402N; 9) samochód ciężarowy do wywozu śmieci o numerze rejestracyjnym SCI 5875G; Dowód: dowody rejestracyjne pojazdów wymienionych powyżej w punktach 1-9 na okoliczność wykazania potencjału technicznego Spółki oraz wykazu pojazdów, którymi dysponuje przystępujący. Reasumując przystępujący wskazuje, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 116 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej jest nieuzasadniony. III. Zarzut dotyczący referencji przedstawionej przez Spółkę. Przystępujący wskazał, że zgłoszony zarzut jest zupełnie nietrafiony i również nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim spółka wyjaśniła, że pismem z dnia 23 grudnia 2021 r. podmiot wystawiający zakwestionowaną przez odwołującego referencję z dnia 07.10.2021 r. potwierdził, że udzielona referencja została udzielona na rzecz: Przedsiębiorstwa Spedycyjno-Transportowego „TRANSGÓR” S.A. z siedzibą w Rybniku. Omyłkowe i nieprecyzyjne oznaczenie w referencji z dnia 07.10.2021 r. nazwy Spółki w żaden sposób nie może doprowadzić do zakwestionowania faktu, że przystępujący wykonywał na rzecz Gminy Pawłowice usługę w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Pawłowice w okresie od dnia 01.07.2020 do dnia 30.06.2021 r. jak również ceny usługi w wysokości 849 938, 27 zł. Dowód: pismo Gminy Pawłowice z dnia 23.12.2021 r. na okoliczność wskazania, że referencję z dnia 07.10,2021 r. zostały wystawione na rzecz Spółki Oznacza, to, że przystępujący spełnił w całości wymóg SWZ w zakresie doświadczenia. Zgodnie z postanowieniami specyfikacji w postępowaniu może brać udział wykonawca, który wykaże, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jedną usługę, obejmującą odbieranie odpadów komunalnych lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł brutto oraz o czasie świadczenia nie krótszym niż 12 kolejnych miesięcy. Spółka realizowała usługę na rzecz Gminy Pawłowice przez okres kolejnych 12 miesięcy, a wartość wynagrodzenia była wyższa aniżeli kwota wskazana powyżej. Dodatkowo przystępujący wskazał, że powyższa okoliczność jest także wykazana i potwierdzona informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 01.06.2020 r. dostępną publicznie na stronie BIP Pawłowice. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia Ol .06.2020 r. na okoliczność spełnienia przez spółkę wymogów SIWZ w zakresie doświadczenia Wobec powyższego, przy uwzględnieniu przedłożonych dokumentów, nie sposób uznać, że przystępujący nie spełnia wymogów doświadczenia wymaganych przez zamawiającego w SWZ. Oczywista omyłka podmiotu wystawiającego w żaden sposób nie stanowi o tym, że przedmiotowa usługa była wykonywana przez inny, aniżeli przystępujący podmiot gospodarczy. Tym samym podniesiony zarzut jest bezzasadny. Uwzględniając przedstawione powyżej merytoryczne stanowisko spółki, przystępujący wskazał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie oraz wnoszę o jego oddalenie w całości. Podniesione zarzuty są nieuzasadnione, wobec czego brak podstaw do przyjęcia nieprawidłowości po stronie zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ustalenia wartości szacunkowej, SWZ wraz z załącznikami i modyfikacją, informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ofert odwołującego i przystępującego, oraz dowodów dołączonych do stanowiska pisemnego przystępującego oraz złożonych przez odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w pkt. 10. Rozdziału 3 Opis przedmiotu zamówienia w wyniku modyfikacji SWZ przewidział możliwość skorzystania z prawa opcji. Maksymalny zakres opcji obejmuje 30 % wartości zamówienia podstawowe go. W rozdziale V Warunki udziału w postępowaniu pkt. 2 ppkt. 3 zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 3) Zdolność techniczna lub zawodowa. b) dysponuje co najmniej następującymi pojazdami: -- pojazd śmieciarka do odbioru odpadów z pojemników typu 110/120 l, 240 l, 1100 l - 3 szt., -- pojazd śmieciarka małogabarytowa o ładowności do 3,5 Mg do poruszania się po drogach wąskich o utrudnionym dojeździe o dopuszczalnej ładowności do 3,5 t- 1 szt., -- samochód ciężarowy bez funkcji kompaktującej do odbioru selektywnie zbieranych odpadów samochód ciężarowy w workach -- 1 szt. W rozdziale VII Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia 3. Wykaz dokumentów i oświadczeń, które wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie zamawiającego 3) Wykaz narzędzi, wyposażenia zakład u lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, zgodnie z zał. nr 5 do SWZ W rozdziale XV Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 4. Zamawiający wyznaczył cztery kryteria oceny ofert: - Cena brutto oferty 60 % - Termin płatności faktur od dnia ich otrzymania 30% - Norma emisji spalin 10% 3) Kryterium nr 3 (norma emisji spalin) będzie wyliczone w następujący sposób: Punkty zostaną przyznane w zależności od zaoferowanych przez wykonawcę pojazdów typu śmieciarka, które będą brały udział w realizacji zamówienia w następujący sposób: a) Jeżeli wykonawca nie zaproponuje żadnego pojazdu o emisji spalin min. EURO 5 0 punktów b) Jeżeli wykonawca zaproponuje jeden pojazd o emisji spalin min. EURO 5 2 punktów c) Jeżeli wykonawca zaproponuje co najmniej dwa pojazdy o emisji spalin min. EURO 5 4 punkty d) Jeżeli wykonawca zaproponuje co najmniej trzy pojazdy o emisji spalin min. EURO 5 7 punktów e) Jeżeli wykonawca zaproponuje cztery pojazdy o emisji spalin min. EURO 5 10 punktów. 6. Przy obliczaniu punktów, zamawiający zastosuje zaokrąglenie do dwóch miejsc po przecinku. Załącznik nr 7 - projekt umowy §1 3. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich obowiązków opisanych w SWZ oraz w Szczegółowym Opisie przedmiotu zamówienia, a w szczególności zobowiązuje się: 1) zapewnić kompletne kierownictwo, siłę roboczą, materiały, sprzęt niezbędny do prawidłowej realizacji zamówienia; 9) używać pojazdy specjalistyczne oraz zapewnić dostateczną liczbę tych pojazdów, gwarantujących terminowe i jakościowe wykonanie zakresu rzeczowego usługi, 10) używać pojazdy spełniające wymagania co najmniej normy EURO 5 w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie takich pojazdów, 11) przedstawić wyciąg ze świadectwa homologacji lub odpis decyzji zwalniającej pojazd z homologacji bądź oświadczenia producenta lub przedstawiciela producenta danego pojazdu lub dowodu rejestracyjnego pojazdu, jako dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań, dla pojazdów zadeklarowanych przez wykonawcę w ofercie jako spełniających wymagania co najmniej normy EURO 5, w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy. 12) zgłaszać zmiany lub awarie pojazdów spełniających wymagania co najmniej normy EURO 5, 13) posiadać system monitorowania lokalizacji pojazdów oraz zapewnić zamawiającemu nieograniczony dostępu do tego systemu, na warunkach określonych w opisie przedmiotu zamówienia, §5 5. W przypadku zwiększenia strumienia odpadów w stosunku do ilości określonych w SWZ zamawiający może zwiększyć zakres zamówienia korzystając z prawa opcji, o której mowa w przepisie art. 441 ust. 1 ustawy Pzp. 8. Maksymalny zakres opcji obejmuje 30 % kwoty, określonej w ust. 1. Zamawiający jest związany wyłącznie kwotą, o której mowa w zdaniu poprzedzającym, co oznacza, iż w ramach opcji może dowolnie „kształtować” ilość odpadów w ramach poszczególnych grup cenowych. 9. Zamawiający zobowiązuje się do realizacji zamówienia jedynie w zakresie gwarantowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie objętym prawem opcji. 10. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia w całości, to jest w zakresie gwarantowanym i poszerzonym (objętym prawem opcji). 11. Skorzystanie z prawa opcji uzależnione będzie od potrzeb zamawiającego w szczególności w przypadku zwiększenia strumienia odpadów. 12. Zamawiający może skorzystać z prawa opcji w okresie trwania umowy (w okresie realizacji zamówienia). 13. Wykonanie prawa opcji nastąpi poprzez pisemne oświadczenie woli zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. 14. Skorzystanie z prawa opcji jest jednostronnym uprawnieniem zamawiającego. Brak złożenia zamówień objętych opcją nie rodzi po stronie wykonawcy żadnych roszczeń w stosunku do zamawiającego. 15. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia objętego prawem opcji na warunkach i zasadach opisanych w SWZ po cenach jednostkowych określonych w ofercie wykonawcy jak dla wolumenu gwarantowanego. Załącznik nr 8 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: Przewidywana szacunkowa ilość odpadów do odbioru i zagospodarowania w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. Kod odpadu - Rodzaj odpadu - Ilość odpadów (t) 20 03 01- Niesegregowane odpady komunalne - 1235,00 15 01 05, 15 01 06, 15 01 04, 15 01 02 Odpady opakowaniowe wielomateriałowe, Metal, tworzywa sztuczne - 115,00 15 01 07 - Szkło - 110,00 20 02 01, 20 02 08 - Bioodpady - 450,00 20 03 07 - Meble i inne odpady wielkogabarytowe - 150,00 16 01 03 - Zużyte opony - 3 20 01 99 - Żużle i popioły - 466 20 01 35, 20 01 36 - Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny - 10,0 15 01 01, 19 12 01, 20 01 01 - Papier - 56,00 RAZEM - 2595 4.4. Częstotliwość wywozów Grupa odpadów przy czym częstotliwość wywozów dla danej grupy odpadów jest taka sama w zabudowie wielomieszkaniowej i użyteczności publicznej oraz obiektach związanych z działalnością gospodarczą niesegregowane odpady komunalne - w cyklu dwu-tygodniowym papier, szkło, tworzywa sztuczne, metal, odpady opakowaniowe wielomateriałowe - 1 raz w miesiącu bioodpady - 1. w cyklu dwutygodniowym (kwiecień - październik) 2. raz w miesiącu (listopad-marzec) żużle i popioływ cyklu dwutygodniowym (listopad-kwiecień) meble i inne odpady wielkogabarytowe, zużyte opony - dwa razy do roku spod posesji zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny - dwa razy do roku spod posesji 17. Wykonawca zobowiązany jest posiadać w trakcie trwania umowy bazę magazynowo transportową usytuowaną w Gminie Krzanowice, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy Gminy Krzanowice, na terenie, do którego posiada tytuł prawny. 18. Baza magazynowo - transportowa musi spełniać warunki określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). 19. Wykonawca zapewni zamawiającemu dostęp do „systemu monitorowania lokalizacji pojazdów” - minimum jedno stanowisko w siedzibie zamawiającego. Dostęp winien być realizowany poprzez bezpieczne łącze internetowe w przeglądarce internetowej. Za zestawienie bezpiecznego łącza (np. z wykorzystaniem SSL) odpowiada wykonawca. 20. Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia monitoringu, bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiającego trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdów i miejscach ich postojów oraz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów. 31. Wykonawca jest każdorazowo zobowiązany na wezwanie zamawiającego do poddania kontroli pojazdów realizujących usługę przez upoważnionych przedstawicieli zamawiającego poprzez oględziny a także ważenie pojazdów na wadze znajdującej się na terenie gminy Krzanowice. Z informacji o kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynika, że jest to 1 855 000 zł. brutto. Oferta odwołującego opiewa na cenę całkowitą 1 896 913, 40zł. pkt 8 i cenę za 1 Mg 711,72zł. pkt. 8.1 Oferta przystępującego została złożona z ceną 1 490 983,20 zł. pkt 8 i ceną za 1 Mg 574,56zł. pkt 8.1 12. Pojazdy przystosowane do odbierania odpadów komunalnych typu śmieciarka (dotyczy śmieciarek do odbioru odpadów z pojemników typu 110/120 l, 240 l, 1100 l oraz śmieciarki małogabarytowej o ładowności do 3,5 Mg), spełniające normę emisji spalin minimum EURO 5, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia 1. SR 3660P EURO 5 2. SR 5125H EURO 5 3. SR 4674M EURO 5 4. SR 9251M EURO 5 5. SR 8262G EURO 5 Przystępujący jako instalacje do zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych przewidział : Cofinco-Poland sp. z o.o. :instalacja UL. Dębina 36 w Jastrzębiu Zdroju i Tak jak odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL sp. z o.o. instalacja w Raciborzu, ul. Rybnicka 125 - tę instalację przewidział w swojej ofercie także odwołujący. Zamawiający w informacji o wyniku postępowania poinformował o następującej punktacji dla obu ofert: Odwołujący - 48,44 pkt w kryterium ceny o wadze 60%, 30 pkt w kryterium termin płatności o wadze 30% i 10 pkt. Za 4 pojazdy w kryterium normy emisji spalin o wadze 10%, łącznie 88,44pkt. Przystępujący - 60% pkt w kryterium ceny o wadze 60%, 30 pkt w kryterium termin płatności o wadze 30% i 10 pkt za 5 pojazdów o wadze 10% - łącznie 100 pkt Pomiędzy zamawiający, ani przystępujący nie przeczyli, że pojazdy o nr rejestracyjnych SR 3660P, SR 5125H i SR 8262G zostały przez przystępującego wskazane w innym postępowaniu tj. na odbiór odpadów z Gminy Lubomia. Izba przyjęła tę okoliczność na podstawie art. 533 ust. 1 ustawy jako przyznaną. Izba ustaliła, że nawet w przypadku gdyby przyjąć, że przystępujący nie wykazał dostępności pojazdów o nr rejestracyjnych SR 3660P, SR 5125H i SR 8262G na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, to w kryterium oceny ofert otrzymałby 4 pkt w miejsce 10 pkt. Wówczas jego oferta i tak byłaby korzystniejsza od oferty odwołującego, gdyż różnica w punktacji pomiędzy ofertami wynosi 11,56 pkt, a przystępujący utraciłby wówczas jedynie 6 pkt. Dowody odwołującego: - mapka gmin sąsiadujących z gm. Krzanowice wraz z informację o cenach za 1 Mg uzyskaną w gminach sąsiadujących - Izba oceniła ten dokument jako stanowisko własne odwołującego, jak słusznie podniósł przystępujący w dokumencie podano dane, które wskazują na poziomy cen jakiś ofert, jednak na podstawie tych informacji nie można ustalić, czy były to oferty wybrane jako najkorzystniejszej, jakie były ceny pozostałych złożonych ofert i jakie występowały pomiędzy ofertami różnice tak w odniesieniu do ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia, jak i średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Z dokumentu tego wynika jedynie stanowisko odwołującego, że poza Gminą Racibórz, pozostałe Gminy uzyskały oferty droższe niż oferta przystępującego przy czym różnica ta wahała się od 25, 25zł. na 1Mg, do 135,33zł. na 1Mg. Izba dostrzegła również, że wszystkie ościenne oferty były niższe od oferty odwołującego o odpowiednio 111,91 (względem oferty najtańszej - gm. Lubomia) i 1,83 zł. (względem oferty w gm. Gorzyce), przy czym wszystkie oferty zaprezentowane przez odwołującego były niższe od wartości wyliczonej w odwołaniu jako wartość realna oferty przystępującego to jest 714,84zł. Izba dostrzegła również, że ta wartość jest wyższa od oferty samego odwołującego złożonej w tym postępowaniu (711,72zł.) - z harmonogramu wywozu odpadów w roku 2022 w Gminie Lubomia wynika, że odpady zmieszane w miesiącu styczniu 2022 miały być odbierane w dniach 3, 4, 7, 10, 17, 18, 19, 20 i 21 w zależności od obsługiwanego rejonu, a w Gm. Krzanowice w dniach 7, 10, 11, 12, 21, 24, 25, 26, co oznacza, że dni 7, 10 i 21 pokrywały się w obu gminach, popiół w gm. Lubomia miał być odbierany w dni 10,11, 12, 13, 14, 24, 25, 26, 27, a w Gm. Krzanowice 11, 12, 14, 18, 19, 28, czyli dni 11, 12 i 14 pokrywały się w obu gminach, odpady biodegradowalne w Gm. Lubomia miały być odbierane w dniu 28, 29 i 31, a w Gm. Krzanowice w dniach 7, 14, 21 i 28 czyli pokrywał się dzień 28. - z informacji firmy EMPOL z instalacją w Raciborzu wynika, że cena zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych wynosić ma w 2022 500zł./Mg netto pod warunkiem zatwierdzenia przez Zarząd, - z informacji firmy Cofinco Poland z instalacją w Jastrzębiu - Zdroju wynika, że zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych w tej instalacji ma kosztować 440zł./Mg Dowody przystępującego: Z informacji o wyniku postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Godów złożono oferty z cenami: - Komunalnik sp. z o.o. 4 410 612,00zł. - ALBA sp. z o. o. 5 626 260,00zł. - PST Transgór spółka akcyjna - 4 320 680, 40zł. - Eko-Glob - 4 707 363,60zł. Brak informacji o wartości szacunkowej zamówienia, średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi: 4 766 229zł., co oznacza, że oferta Transgór w tym postępowaniu była niższa o 9,35% w stosunku do średniej i została wybrana. Z formularza ofertowego przystępującego w Gm. Godów wynika, że zaoferował on wykonanie zamówienia o pojazdach z nr rejestracyjnymi SR 7082L, SR 8262G i SP3360P, z których dwa ostatnie zostały wskazane w spornym postępowaniu Z informacji wyborze oferty najkorzystniejszej na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w gm. Pawłowice wynika, że w zadaniu 2 i 3 wybrana została oferta EKO sp. j. M. Golik, J. Konsek, A. Serwotka z cenami 2 733 130,08 i 837 270,00zł., a pozostałymi ofertami była oferta PST Transgór z cenami odpowiednio 2 952 234 i 992 898zł. Z formularza oferty na odbieranie i zagospodarowywanie stałych odpadów komunalnych na terenie gm. Marklowice wynika, że PST Transgór zaoferowało cenę 1 323 667,87zł., jednocześnie wskazało wykaz narzędzi i urządzeń technicznych w tym Iveco/35C15/Samochód ciężarowy/wywóz śmieci/Euro 5 bez podania nr rejestracyjnego pojazdu i Mercedes - Benz 972.X5/ATEGO/Samochód ciężarowy/Euro 5 bez numeru rejestracyjnego Z decyzji nr Oś-III.6221.004.2015 z 8 stycznia 2016 r. wynika, że przystępujący ma pozwolenie na wytwarzanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne pochodzących z eksploatacji instalacji do mechanicznego przetwarzania (sortowania) odpadów zlokalizowanej w Jastrzębiu-Zdroju przy ul. Norwida 34a. Z decyzji zmieniającej wyżej opisaną nr Oś-II.6221.006.2016 z dnia 25 stycznia 2017 r. wynika, że przystępujący uzyskał określenie nowej ilości odpadów przewidzianych do wytwarzania w ciągu roku, Z decyzji z 20 listopada 2017 r. nr Oś-II.6221.002.2017 zmieniono parametry instalacji oraz wyszczególniono rodzaje odpadów przewidzianych do wytwarzania, Z faktury nr SWS/000005/05/2021 wynika, że ze sprzedaży makulatury przystępujący osiągnął przychód 14 92,85zł., z faktury SWS/000004/06/2021 wynika, że ze sprzedaży odpadu o kodzie 15.01.02 osiągnął przychód 50 497,40zł., z faktury SWS/000005/07/2021 ze sprzedaży odpadu drewno osiągnął przychód 19,26zł., z faktury SWS/000002/10/2021 ze sprzedaży odpadów o kodach 20 01 23, 20 01 36 i 20 01 35 osiągnął przychód 544,77zł. z faktury SWS/000005/10/2021 ze sprzedaży odpadu o kodzie 15.01.07 osiągnął przychód 656,08zł., Z faktury SWS/000003/10/2021 przystępujący z odpadu typu PET osiągnął przychód 22 882,18zł., z faktury SWS/00003/11/2021 ze sprzedaży złomu żelaznego osiągnął przychód 20 431, 53zł., z faktury SWS/000004/12/2021 ze sprzedaży odpadu typu PET osiągnął przychód 49 150,80zł., Z oświadczenia prezesa zarządu i prokurenta przystępującego z dnia 5 stycznia 2022 r. wynika, że Transgór zatrudnia 6 mechaników na podstawie umowy o pracę w Oddziale w Jastrzębiu-Zdroju ul. Norwida 34 Z ewidencji środków trwałych przystępującego wynika, że posiada on halę obsługowonaprawczą o powierzchni użytkowej 1 154,60m2 Z ewidencji środków trwałych przystępującego wynika, że posiada on budynek warsztatów pomocniczych o powierzchni użytkowej 212,44m2 Z ewidencji środków trwałych przystępującego wynika, że posiada on budynek stacji paliw o powierzchni użytkowej 25,60m2 Zdjęcia obrazują budynki hali i stacji paliw Ze zlecania nr 5012816390 wynika, że przystępujący odebrał 6 000 litrów oleju napędowego w dacie 22 grudnia 2021 r. Z faktury nr 920411943 z 27 grudnia 2021 r. wynika, że przystępujący nabył 6,0700 m3 za cenę 31 820,37zł. brutto Z dowodu rejestracyjnego SR 3660P wynika, że jest to pojazd 3 500kg samochód ciężarowy do wywozu śmieci marki Iveco - poziom emisji spalin Euro 5 Z faktury nr 2/001/00290/2016 wynika, ze pojazd Iveco Daily 35C15 został nabyty za 127 182,00zł. Z faktury nr F/27/16/W wynika, że nabyto zabudowę komunalną śmieciarki SK2-B do Iveco 35C15 za cenę 79 950zł. Z decyzji z 26 kwietnia 2016r. nr TDT.H11-1010-12832-2030/16 wynika, że udzielono dopuszczenia jednostkowego dla pojazdu IVECO IS35C12AA Z instrukcji obsługi pojazdu SK-2B do usuwania odpadów z pojemników wynika, że jest to pojazd do załadowania pojemników 120, 240 i 110 l Z protokołu zdawczo-odbiorczego wynika odbiór samochodu śmieciarki typ SK-2B na podwoziu Iveco Daily 35C15 Z karty gwarancyjnej wynika, że na pracę śmieciarki udzielono 24 miesięcznej gwarancji. Na 4 zdjęciach znajduje się pojazd SR 3660P z zabudową SK-2B. Z dowodu rejestracyjnego nr SR 9251M wynika, że jest to pojazd Mercedes Benz Actros 2532l//6x2 o wadze 26000kg jest to samochód ciężarowy do wywozu śmieci - poziom emisji spalin Euro 5 Z dowodu rejestracyjnego nr SR 5125H wynika, że jest to pojazd Mercedes Benz MBPL Sprinter 313 CDI o wadze 3500kg jest to samochód ciężarowy uniwersalny - poziom emisji spalin Euro 5 Z dowodu rejestracyjnego nr SR 4674M wynika, że jest to pojazd MAN TGS 26.320 6x2 - 2 BL o wadze 26000kg jest to samochód ciężarowy do wywozu śmieci - poziom emisji spalin Euro 5 Z dowodu rejestracyjnego nr SR 8262G wynika, że jest to pojazd Mercedes Benz Actros 25 o wadze 26000kg jest to samochód ciężarowy do wywozu śmieci - poziom emisji spalin Euro 5 Z dowodu rejestracyjnego nr SR 74693 wynika, że jest to pojazd Ford Transit o wadze 3500kg jest to samochód ciężarowy - poziom emisji spalin Euro 5 Z dowodu rejestracyjnego nr SR 7082L wynika, że jest to pojazd Mercedes Benz Actros 2532l//6x2 o wadze 26000kg jest to samochód ciężarowy do wywozu śmieci - poziom emisji spalin Euro 5 Z dowodu rejestracyjnego nr SR 1182P wynika, że jest to pojazd Mercedes Benz Econic o wadze 26000kg jest to samochód ciężarowy do wywozu śmieci - poziom emisji spalin Euro 5 Z dowodu rejestracyjnego nr SR 7402N wynika, że jest to pojazd MAN TGS 26.528 o wadze 26000kg jest to samochód ciężarowy do wywozu śmieci - poziom emisji spalin Euro 5 Z dowodu rejestracyjnego nr SCI 5875G wynika, że jest to pojazd IVECO 50C/35 o wadze 3500kg jest to samochód ciężarowy do wywozu śmieci - poziom emisji spalin brak danych w dowodzie, ale załączono potwierdzenie firmy Siltruck sp. z o.o., że pojazd spełnia normę emisji Euro 5 Na podstawie powyższych ustaleń Izba oceniła, co następuje: 1. twierdzenia odwołującego co do obiektywnego istnienia wątpliwości co do realności cenowej oferty przystępującego nie zostały wykazane. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę następujące okoliczności: a) cena wyliczona za 1 Mg przez odwołującego jako realna w odwołaniu przekracza cenę, którą zaoferował sam odwołujący w swojej ofercie. b) W najbliższym otoczeniu gminy Krzanowice sam odwołujący twierdził, że składane były oferty pomiędzy 599zł /Mg do 709zł./Mg, a więc wskazujące na możliwość występowania od kilkunastu do kilkudziesięciu procent (oscylujący w granicach około 20%) różnic pomiędzy cenami za 1Mg. Oczywiście Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie powołanych cen z gmin sąsiadujących z zamawiającym, a w szczególności informacji o wynikach postepowań w tych gminach sąsiadujących, które pozwoliłyby Izbie ustalić procentowe różnice pomiędzy ofertami wybranymi, a ubruttowioną wartością zamówienia czy średnią arytmetyczną złożonych ofert. Jednak podane przez odwołującego wartości liczbowe Izba oceniła jako przekonanie własne odwołującego o cenach występujących w otoczeniu rynkowym zamawiającego i uznała, że różnice procentowe jak w tym postępowaniu występują pomiędzy poszczególnymi gminami i oscylują w tych samych granicach, co w tym postępowaniu, przy czym występują oferty wybrane zbliżone do oferty przystępującego, c) Izba zauważyła, że w postepowaniu gminy Godów różnica pomiędzy ofertą wybraną, a średnią arytmetyczną złożonych ofert jest praktycznie tożsama z tą występującą w analizowanym postępowaniu tj. wynosi ok. 10% d) Izba wzięła także pod uwagę informacje o wyniku postępowania z gmin Marklowice i Pawłowice, które również wskazują na rynkowy charakter ceny przystępującego. Izba oceniła, że zamawiający prawidłowo ustalił, że występujące w przedmiotowym postępowaniu różnice między złożonymi ofertami wynikają z walki konkurencyjnej i nie wskazują na rażące zaniżenie oferty przystępującego. Izba wzięła dodatkowo pod uwagę fakt, że przystępujący nie będąc wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez niego ceny nie unikał wdania się w spór w przedmiotowej sprawie, choć w przypadku odwołania na zaniechanie wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy odwołujący nie korzysta z dobrodziejstwa odwróconego ciężaru dowodu z art. 537 ustawy i to na nim ciążył obowiązek wykazania, że zamawiający obiektywnie powinien był powziąć wątpliwości, co do realności ceny oferty przystępującego. Przystępujący nie ograniczył się do wykazywania, że na rynku cena przez niego zaoferowana występuje i nie jest traktowana jako rażąco niska (postępowania gm. Godów, Marklowice, Pawłowice) oraz, że rozbieżności procentowe występujące pomiędzy cenami i wartościami jak w tym postepowaniu występują na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów w otoczeniu zamawiającego. Przystępujący przedstawił także dowody na posiadania hali naprawczej, warsztatów pomocniczych, zatrudniania 6 mechaników, posiadania parku pojazdów spełniających normę Euro 5 ponad ilości wskazane w ofercie, a także posiadania własnej sortowni własnej stacji paliw i nabywania oleju napędowego po korzystnych cenach. Przystępujący przedstawił także dowody na osiąganie przychodów ze sprzedaży odpadów. W ocenie Izby te okoliczności dodatkowo potwierdzały, że zamawiający prawidłowo przyjął, że zaoferowana przez przystępującego cena nie budzi jego wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia. Izba zauważyła, że odwołujący poza szeregiem tabel i dowodami ograniczającymi się do kosztu zagospodarowania odpadów nie przedstawił innych dowodów, które wskazywałyby na to, że cena przystępującego jest rażąco zaniżona, nierynkowa i nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia i z obiektywnych przyczyn powinna budzić wątpliwości zamawiającego, mimo tego, że to na odwołującym ciążył obowiązek wykazania faktu, z którego wywodził korzystne dla siebie okoliczności. 2. W odniesieniu do pojazdów z normą Euro 5, to Izba ustaliła, że przystępujący jest właścicielem pojazdów spełniających tę normę w ilości znacznie przekraczającej zadeklarowane przez siebie ilości, w tym pojazdów ciężarowych do wywozu śmieci do 3,5t, pojazdów ciężarowych do wywozu śmieci do 26 t, pojazdów ciężarowych do 3,5 i 26t. w ocenie Izby przystępujący przyznał, że 3 pojazdy, które zadeklarował jako spełniające normę Euro 5 w tym postępowaniu, będzie wykorzystywał także w postępowaniu dla gm. Lubomia. Przystępujący bowiem tezie odwołującego o takim wykorzystaniu nie przeczył przeciwnie dowodził, że w SWZ nie było zakazu używania pojazdów na potrzeby innych zamawiających i że z racji czasu trwania usług, godzin pracy przystępującego i dostępnych mu instalacji, w tym sortowni, a także z racji odległości pomiędzy gminami i instalacjami, a bazą magazynowo-transportową przystępującego możliwe jest wykonanie usługi tymi samymi pojazdami na rzecz różnych zamawiających. Z tych twierdzeń Izba ustaliła przyznanie, że trzy zadeklarowane zamawiającemu pojazdy przystępujący będzie współdzielił w innych postępowaniach. Izba ustaliła także, że z przedstawionych harmonogramów odbioru odpadów dla gm. Lubomia i Krzanowice wynika, że jest klika dni w miesiącu styczniu, które w obu gminach są przewidziane do odbioru odpadów, ale są także dni, w których te usługi się nie nakładają. Nadto z…

…Sygn. akt: KIO 3385/20 WYROK z dnia 21 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020r. przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice- Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach, ul. Płowiecka 31 przy udziale wykonawcy Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Daszyńskiego 449 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3385/20 po stronie zamawiającego orzeka : 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4na rzecz zamawiającego Miasto Gliwice- Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach, ul. Płowiecka 31kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………. ​Sygn. akt KIO 3385/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2022 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2020r. za numerem 2020/S 150-368225. W dniu 11 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach. W dniu 21 grudnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 grudnia 2020r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 grudnia 2020r. Odwołanie części opisanej jako REJON Nr 2. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy tym samym posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta winna być uznana za najkorzystniejszą, a na skutek błędów zamawiającego oferta odwołującego uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów. Naruszenia przepisów ustawy miały bezpośredni wpływ na wybór oferty i co za tym idzie na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy winno być uwzględnione. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia i nie nabędzie nowych zdolności co może utrudnić uzyskanie zamówień w przyszłości. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez odwołującego szkody polegającej m.in. na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania i realizacji zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą, 2. Art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) ustawy ze względu na wybór oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach - dalej: Balcer sp. z o.o. lub spółka Balcer - która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i SIWZ, 3. Art. 24 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę przez zastosowanie innego niż wymagany sposób wykonania zamówienia. 4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. , pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, 5. Art. 89 ust. 1 pkt 3 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty spółki Balcer, pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 6. Art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. pomimo, iż spółka Balcer podlega wykluczeniu z postępowania. 7. Art. 89 ust. 1 pkt 4) i 6) przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. pomimo, iż oferta spółki Balcer: a. zawiera błędy w obliczeniu ceny oferty polegające na tym, że nie uwzględniono wszystkich kosztów wykonania zamówienia, a w szczególności nie uwzględnia kosztów koniecznych dla zastosowania (zakup, składowanie etc) chlorków wapnia i chlorków magnezu oraz zaniżono koszty tzw. przejazdu jednorazowego (Załącznik 12 poz. 2) co doprowadziło do tego, że oferta zawiera jednocześnie błąd w obliczeniu ceny i jest cena rażąco niską, b. nie uwzględnia wszystkich pozycji wynikających ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia co jest sprzeczne z postanowieniami Rozdziału 17 pkt 2) SIWZ. 8. Art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez zaniechanie ich zastosowania pomimo tego, iż istotne części składowe ceny oferty (kosztu) są rażąco niskie i skutkują niemożnością wykonania zamówienia w zakresie Rejonu 2 zgodnie z wymaganiami zamawiającego, które w okolicznościach niniejszej sprawy są tożsame z regulacjami zawartymi w aktach normatywnych tj w: a. rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960)., b. ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm.). Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w zakresie Rejonu nr 2: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert. 3. Wykluczenie spółki Balcer z postępowania. 4. Odrzucenie oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o. 5. Dokonania wyboru oferty odwołującego. Postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający: a. W Rozdziale 4 SIWZ dopuścił składanie ofert częściowych. b. W Rozdziale 3 SIWZ wskazał, że: • 3.1. przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg o długości -436 km oraz dróg wewnętrznych o długości ~40 km, • 3.2. wykonawcy mogli złożyć oferty na maksymalnie 4 części spośród 12 części. c. W Rozdziale 17 pkt 2) SIW Z wskazał, że cenę należało obliczyć z uwzględnieniem zakresu zamówienia zawartego w SIWZ, w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz w Wykazie W 1 (czyli opis Rejonu). d. W Rozdziale 17 pkt 7 SIW Z zawarł tożsamą regulację jak w załączniku 12b: Szacunek ilościowy prac określony w Formularzu cenowym — Zał. Nr 12a-l, został określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. e. Opracował Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia ustalił w Załączniku nr 6 do SIW Z. Zgodnie z postanowieniami tego załącznika zamawiający ustalił wymagania wspólne dla wszystkich Wykonawców i wszystkich Rejonów oraz wymagania szczególne dla poszczególnych Rejonów. Dla wszystkich Rejonów zamawiający wymagał w pkt 2. g) wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezonu zimowego. wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania: • Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960). Na drogach publicznych i ulicach środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi powinno zostać poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. • Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz- U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym. Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega karze aresztu łub grzywny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima, muszą być składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie powodujących uciążliwości dla środowiska. wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. wykonawca w ZESTAWIENIU MIESIĘCZNYM przedstawi zamawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału • Dla Rejonu 1 i 2 zamawiający ustalił w pkt 3. a) takie same wymagania w zakresie potencjału technicznego i nie wskazał różnic w sposobie wykonania, a zatem w obu Rejonach należy stosować ww. rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) i ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). f. W Załączniku nr 5 zawierającego wzór umowy m.in. dla Rejonu 2 wskazał: • W §1 ust 1 - zlecenie jest zgodne z SIWZ i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. • W §4 ust. 16: W trakcie realizacji prac wykonawca zobowiązany jest do bezwzględnego przestrzegania przepisów i zasad BHP oraz p.poż. • W §6 ust. 1: zasadę ryczałtowego rozliczania wykonywanych usług. g. W Załączniku 12b zawierającego formularze cenowe dla Rejonów wskazał, że Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. 2. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 19 pkt 1) SIW Z zamawiający oferty złożone na Rejon 2 oceniał w trzech kryteriach: a. Cena - o wadze: 60% b. Czas rozpoczęcia prac w Rejonie - o wadze: 30%, c. Czas ukończenia poziomego zamiatania - o wadze: 10% Przebieg postępowania. Podczas otwarcia ofert zamawiający oświadczył, iż na sfinansowanie zamówienia w Rejonie nr 2 przeznaczył 1.900.400,- zł. Ceny ofert przedstawiały się następująco: a. Odwołujący: 1.937.470,60 zł, b. M. K. prowadzący działalność pod nazwą ZUDIK Dromar K. M. - dalej: ”Dromar” : 3.156.342,08 zł c. Spółka Balcer: 1.745.924,40 zł. Oferty złożone dla Rejonu 2 miały taki sam czas rozpoczęcia prac i taki sam czas ukończenia poziomego zamiatania. W konsekwencji, o wyborze oferty decydowała cena, czyli kryterium nr 1. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy w dniu 18 września 2020r. wezwał spółkę Balcer do wyjaśnienia ceny oferty. Balcer sp. z o.o. pismem z dnia 22 września 2020r. przedstawił odpowiedź na ww. wezwanie. Pismem z dnia 1 października 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania we wszystkich Rejonach. zamawiający - podał, iż za ofertę najkorzystniejszą w Rejonie 2 uznał ofertę Balcer sp. z o.o. Odwołujący złożył odwołanie w dniu 12 października 2020r. w którym zakwestionował czynności zamawiającego. Odwołanie to zostało przyjęte do rozpoznania przez KIO pod sygn. akt KIO 2598/200. Spółka Balcer złożyła przystąpienie do odwołania, uczestniczyła w posiedzeniu i rozprawie przed KIO. W uwzględniającym odwołanie wyroku z dnia 9 listopada 2020r. KIO nakazało zamawiającemu by ten: • unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez spółkę Balcer, • wezwał spółkę Balcer do złożenia wyjaśnień w zakresie środków chemicznych i uszorstniających, jakich wykonawca ten zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia (tak: pkt I sentencji wyroku). • wyrok nie został zaskarżony. Uzasadniając swe rozstrzygnięcie KIO wskazało m.in.: • z treści SIW Z w sposób jednoznaczny wynikał wymóg zabezpieczenia odpowiedniej ilości środków chemicznych i uszorstniających w ciągu całego sezonu zimowego (k.12 akapit 2), • zamówienie musi być wykonane zgodnie rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) (k.12 akapit 2) • obie części [części zamówienia tj. Rejon 1 i Rejon 2] miałby realizować ten sam wykonawca, z dużym prawdopodobieństwem w analogiczny sposób, przy użyciu tych samych materiałów, które zdeklarował w ramach Części 1. Powyższe potwierdziła Balcer sp. z o.o. na stronie 1 ww. wyjaśnień stwierdzając: „Należy podkreślić, że wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne ”(k.l2 in fine) -w wyjaśnieniach treści oferty złożonych przez spółkę Balcer. w dniu 22 września 2020r. do których odniosła się KIO jednoznacznie wykazano, iż jedynym materiałem używanym do realizacji zamówienia będzie sól i jej pochodne. Oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach z dnia 22 września br. nie uszły uwadze KIO, co podkreślono w uzasadnieniu wyroku stwierdzając: W żadnym miejscu wyjaśnień Balcer sp. z o.o. nie odniosła się do innych środków, treść wyjaśnień nie wskazuje na kalkulację użycia innych środków. W toku postępowania odwoławczego Balcer sp. z o.o. również nie przedstawiła argumentacji zmierzającej do wykazania, że oferta złożona na Część 2 zamówienia obejmuje sposób realizacji zamówienia zgodny z przepisami wskazanego rozporządzenia. (...) treść rozporządzenia (...) nie pozwala na dowolny dobór środków, którymi wykonawcy posługują się przy realizacji tego typu usług, czy ich ilości. Pismem z dnia 1 grudnia 2020r. zamawiający wezwał Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie środków chemicznych i uszorstniających jakich wykonawca zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia. Spółka Balcer w dniu 3 grudnia 2020r. złożyła pismo zatytułowane Wyjaśnienia będące odpowiedzią na wezwanie zamawiającego. Zamawiający w dniu 11 grudnia 2020r. poinformował, iż ponownie uznał ofertę Balcer sp. z o.o. za najkorzystniejszą. Z pisma wynika też, że zamawiający uznał złożone przez spółkę Balcer wyjaśnienia za wystarczające. Ponowna punktacja ofert przedstawiała się następująco: a. Balcer sp. z o.o. uzyskała 100 pkt b. Odwołujący uzyskał 91,35 punktów c. Dromar uzyskał 73,43 punkty Zdaniem odwołującego spółka Balcer winna być wykluczona z postępowania a jej oferta odrzucona. Treść ofert i wyjaśnienia z dnia 3 grudnia br. potwierdzają istnienie przesłanek do takiej decyzji. Oferta Balcer sp. z o.o. SIW Z stanowi: Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać wykonawcom w spoiną podstawę wyceny oferty. Jeżeli jednak sposób wykonania tych prac nie jest zgodny z wymaganiami podanymi w SIW Z to nawet przy uwzględnieniu takiej samej ilości prac wycena nie będzie porównywalna. Nie może jednak zyskać akceptacji sytuacja, w której niska ceny uzyskiwana jest kosztem zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIW Z - co ma miejsce w odniesieniu do oferty spółki Balcer - w takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Balcer sp. z o.o. w swych wyjaśnieniach z 22 września 2020r. w opisie sposobu wykonywania zamówienia dla Rejonu 1 oświadczył, że wykona je niezgodnie z SIW Z. Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ma obowiązek zweryfikowania ich realności. Art. 90 ust. 1 i 3 ustawy nakazuje zamawiającemu badanie wyjaśnień i dowodów w przypadku, gdy cena lub jej części budzą wątpliwości - zamawiający zaniechał przeprowadzenia tych wyjaśnień. W swych wyjaśnienia z dnia 22 września 202Or. Balcer sp. z o.o. wskazał, m.in. że: a. ...przyjęto także 2 wariant szacunku (...) czyli przy wystąpieniu tzw. ostrej zimy — k.4; b. Przyjęta ilość środków (soli i solanki) oraz paliwa zapewnia wykonanie prac zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. — k.5; c. Pługopiaskarki wyposażone są w nowoczesny sprzęt (...) których wykorzystanie umożliwia płynny dobór ilości i proporcji soli drogowej do solanki (...). Użycie solarek, które mają możliwość używania samej solanki (...) pozwala na osiągnięcie dodatkowych oszczędności - k.5; d. W celu zwalczania śliskości, spółka stosuje (...) środki chemiczne w postaci stałej - chlorek sodu (NaCl'), dalej sól drogowa, chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej: sól zwilżona, roztwór wodny chlorku sody (NaCl) (stężenia 25%), dalej solanka. — k.7; Obecnie poza sporem jest to, że początkowo Balcer sp. z o.o. jako jedyny środek chemiczny wskazał chlorek sodu NaCl - (w postaci suchej, zwilżonej i w postaci roztworu) i nie wskazał żadnego środka uszorstniającego. Taki sposób wykonania zamówienia i co za tym idzie taki sposób wyceny oferty jest sprzeczny z SIW Z. Wskazane w SIW Z rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960 stanowi w §2, że na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się środków nie chemicznych (piasek i kruszywo) oraz chemiczne. Środkami chemicznymi są chlorek sodu, chlorek magnezu i chlorek wapnia. Załączniki do rozporządzenia określają czas i sposób stosowania środków dopuszczonych do stosowania: W tym miejscu odwołujący przedstawił załącznik nr 1 do powołanego rozporządzenia, który w formule tabelarycznej zawiera szczegółowe warunki stosowania środków niechemicznych oraz chemicznych w postaci stałej i załącznik nr 2, który określa szczegółowe warunki stosowania środków chemicznych w postaci zwilżonej. W ocenie odwołującego z załączonych tabel wynika, że rodzaj oraz stężenie stosowanego środka chemicznego uzależnione jest przede wszystkim od temperatury otoczenia i celu stosowania. Balcer sp. z o.o. jednoznacznie oświadczyła, iż stosować będzie jedynie sól drogową i jej pochodne czyli sól zwilżoną i solankę ~ oświadczenie to zostało złożone 22 września br. Rozporządzenie w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach jednoznacznie wskazuje, iż: a. Sól drogowa, sól zwilżona i solanka mogą być stosowane w ograniczonym zakresie, a w szczególności nie może być stosowana przy temperaturze niższej niż 10 st. Celsjusza. b. Dla zwalczania gołoledzi, oblodzenia i przy zapobieganiu oblodzeniu sól (NaCl) nie stosuje się poniżej 6 st. C. W ocenie odwołującego poza sporem jest to, że chlorek magnezu i chlorek wapnia są produktami droższymi niż sól, a zatem brak skalkulowania tych materiałów (pomimo założenia tzw. ostrej zimy) skutkował obniżeniem ceny. Przypomniał, iż zamawiający informował, że Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Aby oferty była porównywalne muszą dotyczyć „tego samego” - tak samo jak zaniżenie powierzchni przeznaczonych do zimowego utrzymania zniżenie ceny surowców, pominięcie materiałów uniemożliwia uzyskanie wspólnej podstawy wyceny. Tym samym oferta spółki Balcer jest nieporównywalna z innymi ofertami i nie zawiera wyceny zgodnej ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), 3), 6) ustawy. Działanie Balcer sp. z o.o. jest działaniem świadomym podjętym w celu uzyskania zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z SIW Z i sprzeczny z przepisami prawa. Tym samym oferta jest nie tylko niezgodna z SIW Z - bo sposób świadczenia jest inny niż wynikający z rozporządzenia 27 października 2005 roku ale też jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W okolicznościach niniejszej sprawy czyn nieuczciwej konkurencji polega na tym, iż zaniechania stosowania materiałów nakazanych do zastosowania przez zamawiającego w SIW Z bezpośrednio wpłynęło na obniżenie ceny oferty. Cena była kluczowa dla uzyskania zamówienia a zatem działanie Balcer sp. z o.o. miało na celu wyeliminowanie przedsiębiorstw konkurencyjnych. Powołał orzecznictwo Izby - wyrok z 7 lipca 2020r. sygn. akt KIO 1042/20 - wskazując, że jeżeli zatem koszty zwalczania gołoledzi, oblodzeni i działań prewencyjnych spółka Balcer ogranicza jedynie do soli, soli zwilżonej i solanki to jest to niedopuszczalne zaniżenie ceny części zamówienia wykonywanego w temperaturach poniżej 6 i poniżej 10 stopni Celsjusza. b. wyrok (KIO 766/19 z 20 maja 2019) – wskazując, że z udostępnionych wyjaśnień wynika, że Balcer sp. z o.o. nie przewiduje stosowania chlorku magnezu i chlorku wapnia. Nawet jeśli obecnie stwierdzono by ad hoc, że jest inaczej, to byłaby to sytuacja o której mowa właśnie w przywołanym wyroku a zatem byłoby to swoiste „ukrywanie” kosztów działanie takie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Treść oferty jest niezgodna z treścią SIW Z a zatem oferta Balcer sp. z o.o. winna być odrzucona. Jeżeli zamawiający wymaga stosowania chlorku magnezu i chlorku wapnia to stosowanie w to miejsce soli skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt Powołał wyrok z dnia 28 maja 2020r. sygn. akt KIO 555/20. Jak cytowano wcześniej na stronie 7 wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. spółka Balcer oświadczyła, że W celu zwalczania śliskości, spółka stosuje (...) środki chemiczne w postaci stałej — chlorek sodu (NaCl), dalej sól drogowa, chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej: sól zwilżona, roztwór wodny chlorku sody (NaCl)(stężenia 25%), dalej solanka. - nie ma tu słowa o innych środkach chemicznych i nie chemicznych. Tym samym treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu. Zamawiający opracował formularz oferty - Załącznik nr 1 do SIW Z. Każdy z wykonawców musiała zatem złożyć oświadczenie woli o tożsamej treści. a. Jednym z elementów tego oświadczenia było: • Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2020 -2022 Rejon nr 2. • Oświadczam(y), że: załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzór umowy - ZAŁĄCZNIK NR 5, został przeze mnie (przez nas) zaakceptowany i zobowiązuję(emy) się w przypadku wyboru mojej (naszej) oferty do zawarcia umowy na określonych w nim warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego; Umowa wskazuje, że Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia jest jej częścią a Opis ten odsyła do rozporządzenia 27 października 2005 roku. Jeżeli zatem Balcer sp. z o.o. nigdy nie miał zamiaru stosować środków chemicznych innych niż sól drogowa, sól zwilżona i solanka - co wynika z wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. - to składając oświadczenie o treści zgodnej z formularzem oferty wprowadził zamawiającego w błąd co do sposobu wykonania zamówienia. Działanie takie okazało się „skuteczne” w tym sensie, że zamawiający uznał ofertę Balcer sp. z o.o. z najkorzystniejszą. Uszło uwadze zamawiającego, że oświadczenie to jest nieprawdziwe i spółka Balcer nie miała zamiaru wykonać zamówienia zgodnie z SIWZ. Co więcej dzięki temu w sposób niedopuszczalny (bo sprzeczny z SIWZ) obniżyła cenę oferty. Podsumowując odwołujący stwierdził, że Balcer sp. z o.o. winna być wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy a jej oferta odrzucona. Wykluczenie spółki Balcer na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 znajduje oparcie w orzecznictwie: - wyrok z 13 lipca 2020r. (sygn. akt KIO 1077/20) - wskazał, że zamawiający w toku postępowania nie nadużywał swoich uprawnień i nie kreowała wielu wymagań dla wykonawców. Nie wymagał m.in. opisu sposoby wykonania usługi wystarczającym było złożenie krótkiego i jednoznacznego oświadczenia zgodnego ze wzorem. Oświadczenie złożone przez Balcer sp. z o.o. było nieprawdziwe bowiem - co zostało ujawnione w wyjaśnieniach z 22 września br. - wbrew postanowieniom SIW Z nie miała ona zamiaru stosować się do wytycznych Ministra Środowiska zawartych w rozporządzeniu z dnia 27 października 2005 roku. - wyrok z 10 lipca 2020r. sygn. akt KIO 736/20 Analogiczna sprawa co do przedstawionej do rozstrzygnięcie odwołaniem była rozstrzygana przez KIO w sprawie KIO 2332/19. W wyroku z dnia 3 grudnia 2019r. nakazano zamawiającemu odrzucić ofertę złożoną przez ZRD Orfin sp. z o.o. sp. k. m.in. dlatego, że ...w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny kilkukrotnie wskazał', ze zamierza wykonać przedmiot zamówienia w zakresie oczyszczania zimowego jedynie za pomocą soli drogowej. W cenie nie skalkulowano żadnego innego środka chemicznego, wymaganego przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w postaci mieszanin z chlorkiem magnezu, czy z chlorkiem wapnia, (...). W sprawie istnieją również przesłanki do odrzucenia oferty spółki Balcer na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. SIW Z zawiera wymóg przygotowania się wykonawcy do realizacji zamówienia. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 lit. g stanowi, że każdy wykonawca we własnym zakresie zobowiązany jest zabezpieczyć odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstaniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji zima w ciągu całego sezonu zimowego. Innymi słowy zamawiający wymaga, by wykonawcy już teraz dysponowali zapasami soli, chlorku wapnia i chlorku magnezu. Balcer sp. z o.o. w wyjaśnieniach z dnia z 3 grudnia 2020r. stwierdziła (vide akapit drugi na str. 2) że wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. Skoro zatem już teraz spółka Balcer zakłada uzupełnianie środków chemicznych i uszorstaniających to znaczy, że nie posiada odpowiedniej ilości tych wymaganych środków. Przyjęty przez spółkę Balcer sposób realizacji zamówienia i co za tym idzie sposób wyceny jest sprzeczne z postanowieniami SIW Z co samo w sobie winno skutkować odrzuceniem oferty. Jednak działanie takie niesie za sobą dalsze konsekwencje: • Balcer sp. z o.o. skoro nie ma zapasów środków chemicznych i uszorstaniających to nie ponosi kosztów zakupu i magazynowania. Koszt magazynowania nie może być pominięty bowiem ze względu na wyjątkowo negatywne oddziaływanie chlorków na środowisko wymagają one składowania w zadaszonych, zgodnych z normami ekologicznymi magazynach. Podsumowując odwołujący stwierdził, że działanie spółki Balcer jest czynem nieuczciwej konkurencji - co winno skutkować odrzuceniem oferty. • Ponieważ pomimo wymagań zawartych w SIW Z nie wyceniono istotnych pozycji kosztowych (tj. koszt zakupu, koszt magazynowania) to oferta zawiera tym samym błąd w obliczeniu ceny (kosztu) - co winno skutkować odrzuceniem oferty. Balcer sp. z o.o. w wyjaśnieniach z 22 września 2020r. jednoznacznie stwierdził, że: a. wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne i że będzie stosowała jedynie sól i jej pochodne b. poszczególne stawki zostały oszacowane na podstawie analizy kosztów poniesionych w ciągu ostatnich lat podczas prowadzenia Akcji Zima na ww. Rejonie oraz rejonach porównywalnych — str. 3, c. Na podstawie wiedzy i doświadczenia oraz analizy ostatnich 5 sezonów wykonywania usługi zimowego utrzymania dróg, dokonano ustalenia potencjalnej średniorocznej liczby dób prowadzenia akcji dla całego rejonu i przejazdów jednorazowych oraz ilości materiałów użytych do zapobiegania śliskości — załącznik nr 1. Zestawienie obrazuje faktyczną liczbę zlecanych usług. Z uwagi na występowanie w ostatnich łatach łagodnych zim, przyjęto średnią liczbę poszczególnych usług (liczby zleconych przez zamawiającego Dób Prowadzenia Akcji Zima oraz Przejazdów Jednorazowych), jako realną podstawę do kalkulacji Ponieważ liczba zlecanych usług wpływa bezpośrednio na przewidywane zyski oraz poniesione koszty, w celu należytego wyliczenia stawek, w kalkulacji przyjęto także 2 wariant szacunku dla konieczności prowadzenia Akcji zima przy zwiększeniu się liczby zlecanych usług — czyli przy wystąpieniu tzw. ostrej zimy. Cenę skalkulowano także przy uwzględnieniu zróżnicowanych warunków pogodowych występujących na przestrzeni analizowanych 5 lat— trak strona 4. W wyjaśnieniach z 3 grudnia 2020r. spółka Balcer nie „odcina się” od wcześniejszych twierdzeń a zatem poza sporem jest to, że ceny są pochodną danych pogodowych, którym rzekomo dysponuje. SIW Z nie daje możliwości takiego ustalenia ceny, a zatem sposób obliczenia ceny jest sprzeczny z SIW Z. Przedmiot zamówienia jakim jest zimowe utrzymanie dróg, sposób jego wykonania jest uzależniony od zmiennych, nieprzewidywalnych warunków pogodowych. Ilość prac jest wymuszana przez naturę i nikt nie jest w stanie ilości tych prac przewidzieć. Praktyce oznacza to, że nawet jeśli ostatnich 5 lat było łagodnych to obecna zima może mieć odmienny przebieg. Nieprzewidywalność pogody wyłącza całkowicie możliwość dokładnego skalkulowania kosztów. Nikt na świecie nie potrafi przewidzieć jakie będą warunki pogodowe konkretnego dnia a tym bardziej jak będzie się kształtować pogoda w całym roku. Żaden instytut meteorologiczny nie podpisze się pod taką prognozą. Nikt nie potrafi tego przewidzieć. Jeżeli zatem cena została ustalona na podstawie „własnej symulacji pogodowej” spółki Balcer to jest to działanie sprzeczne z SIWZ choćby dlatego, że dane takie nie są dostępne zamawiającemu (nie wiadomo czy pozwalają na obliczenie ceny zgodnie z wymaganiami zamawiającego) i nie są dostępne innym wykonawcom, czyli oferty nie są porównywalne). W efekcie tych działań Balcer sp. z o.o. zaniżyła swoje ceny, czemu winien przeciwstawić się zamawiając przez odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), 3), 4), 6) ustawy. Odwołujący wskazał, że Izba w wyroku z 9 listopada 2020r. nakazała zamawiającemu wezwanie Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie - zgodnych co do rodzaju, sposobu i okoliczności stosowania z rozporządzenia 27 października 2005 roku - środków przeznaczonych do realizacji zamówienia. Z wyjaśnień złożonych przez spółkę Balcer nie wynika, jakie konkretnie środki chemiczne i niechemiczne zostaną przez Spółkę wykorzystane. Pomimo pozornej obszerności, brak jest informacji co do sposobu magazynowania, zasad użycia, ilości zapasów etc. Wyjaśnienia mają charakter ogólny, w znacznej mierze stanowią powtórzenie treści SIW Z i odnoszą się do sposobu magazynowania, zasad użycia, obowiązujących przepisów prawa. Odwołanie się do tego, że Firma Balcer potwierdza, że nie tylko znane są jej przytoczone wyżej normy ale po raz kolejny zapewnia, że wykona, tak jak dotychczas to czyni, przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami. Technicznie rzecz ujmując oświadczenia takie są wtórne do oświadczeń zawartych w formularzu oferty a zatem nie wnoszą niczego nowego i nie stanowią wyjaśnienia treści oferty. Gdyby treść oferty była wystarczająca, to KIO nie nakazałoby dalszych wyjaśnień. W wyjaśnieniach z 3 grudnia 2020r. brak wskazania konkretnych środków chemicznych jakie znajdą zastosowanie. Spółka Balcer w swoich wyjaśnieniach powołała się na wyjaśnienia z dnia 22 września 2020r. oraz wyrok KIO 2598/20, który nie może z definicji rzeczy zastąpić w tym przypadku wyjaśnień wykonawcy co do materiałów przeznaczonych do użycia w trakcie realizacji zamówienia. Nie jest zasadnym przyjęcie za prawdziwe i wystarczające twierdzenia Balcer sp. z o.o. jakoby użyte w treści poprzednich wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. pojęcie soli (sól), zostało zastosowane jako równoważne dla soli (NaCl) jak i wszystkich konfiguracji chemicznych (NaCl w tym w szczególności chlorku wapnia (CaCh), i chlorku magnezu (MgCl2N)”. Takiego wyjaśnienia nie można przyjąć, ponieważ wskazane środki, czyli NaCl - chlorek sodu, CaCl2 - chlorek wapnia, MgCl2 - chlorek magnezu, to różne środki chemiczne i nie są one ani podobne ani równoważne z uwagi na różny skład, sposób działania, sposób wytworzenia, a przede wszystkim cenę. Przykładowo można użyć słowa „paliwo” na określenie benzyny i oleju napędowego, a nie można (i nikt tego nie robi) używać słowa „benzyna” zamiennie z „olejem napędowym”. Tłumaczenie spółki Balcer jest także w tym przypadku niewiarygodne tym bardziej, że sam chlorek sodu (NaCl) ma wiele różnych odmian. Może być pozyskiwany z kopalń, droga przemysłowa w wyniku reakcji chemicznych, droga przemysłowa w wyniku reakcji fizycznych. Na rynku jest kilkadziesiąt rodzajów chloru sodu (NaCl). Dokładnie tak samo ma się sprawa z chlorkiem wapnia (CaCl2) i chlorkiem magnezu (MgCl2), a sytuacje komplikuje łączenie tych różnych środków chemicznych w różnych konfiguracjach. W udzielonej odpowiedzi wykonawca nie przedstawił żadnej informacji w tym zakresie. Nie ma w dotychczas złożonych wyjaśnieniach treści oferty odpowiedzi na pytanie; Jakie konkretnie materiały będą przez wykonawcę używane?. Można zatem założyć, że ta część przedmiotu zamówienia - tj. stosowanie środków innych niż sól drogowa i jej pochodne - jest spółce Balcer mało znana. Domniemanie to jest potwierdzone choćby tym, że w udzielnych oświadczeniach w sposób nieprawidłowy, błędny przedstawił symbol chemicznych chlorku magnezu. W wyjaśnieniach na stronie 4 wskazał jego nazwę chemiczną jako MgC12N, gdy w rzeczywistości jest on oznaczany jako MgCl2. Wykonawca, który dysponuje odpowiednią ilością środków chemicznych, która ma być zabezpieczona na cały sezon jest w stanie wskazać konkretnie jakiego rodzaju środki chemiczne i niechemiczne będzie stosował. Jeżeli środki te pochodzą z legalnych źródeł to wykonawca dysponuje odpowiednimi certyfikatami dopuszczającymi te środki do użycia na drogach publicznych a stosowanie wyrobów niecertyfikowanych nie jest dopuszczalne. W przypadku środków chemicznych ich nieprawidłowy rodzaj lub wadliwy sposób zastosowania może spowodować skażenie środowiska naturalnego lub stworzyć zagrożenie dla ludzi i zwierząt. W wyniku reakcji (różnych) soli, ich rozpadu powstają szkodliwe dla środowiska i ludzi kwasy. Na rynku istnieje wielu producentów środków chemicznych, które nie mogą być alternatywą obniżającą cenę ze względu na brak dopuszczenia do użycia na drogach z uwagi na konieczność zachowania szczególnego bezpieczeństwa. Balcer sp. z o.o. nie wykazał, że ma zabezpieczone certyfikowane (dopuszczone) środki chemiczne. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż zamawiający wydzielił 4 składniki - części cenotwórcze. Za kluczowe i istotne części należy uznać (zgodnie z załącznikiem nr 12b) cenę za: Doba Akcji zima, Przejazd jednorazowy. Koszt stałej gotowości — jako pochodna od ceny Doba Akcji zima i ceny Przejazd jednorazowy oraz Pozimowe zamiatanie. Ponieważ Koszt stałej gotowości to 1% sumy elementu Doba Akcji zima Przejazdu jednorazowego to zaniżając jedną z tych pozycji uzyskuje się więcej punktów w kryterium Koszt stałej gotowości. Z art. 90 ust. 1 ustawy wynika, iż ustawodawca odniósł pojęcie rażąco niskiej ceny zarówno do ceny oferty jak i istotnej części składowej ceny. W przypadku cen zaoferowanych przez Balcer sp. z o.o. zdaniem odwołującego mamy do czynienia z przypadkiem manipulowania cenami jednostkowymi przez nieuzasadnione założenie, że wykonawca ten potrafi ustalić i przewidzieć jakie warunki pogodowe wystąpią i jakie czynności będzie podejmował w latach 2020 - 2022, a także przez nieprawidłowe wyliczenie ceny, zaniżenie cen materiałów, które jest zobowiązany użyć. Z analizy cen ofert i ich istotnych elementów składowych wynika, że najniższą cenę w zakresie czynności Przejazd jednorazowy złożyła firma Balcer sp. z o.o. na Rejon 2. Pozycja ta jest istotną częścią składową ceny oferty i jest zaniżona co winno skutkować odrzuceniem oferty. a. W przeliczeniu na 100 tys. m : - cena zaoferowane przez spółkę Balcer wynosi 883,05 zł, - cena zaoferowana przez Dromar wynosi wynosiła 2 100,00 zł. Wykorzystując metodę średniej arytmetycznej cen z Rejonu 1 i 2 uzyskujemy średnią wartość 1 414,68 zł. Stosunek procentowy ceny firmy Balcer sp. z o.o. z Rejonu 2 do średniej arytmetycznej cen w tej kategorii usługi wynosi 62,42 %. Ma więc to bez wątpienia znamiona rażąco niskiej ceny i powinno być co najmniej wyjaśnione - w załączeniu Szczegółowa analiza cen jednostkowych netto Przejazdu jednorazowego — potwierdzająca słuszność postawionych zarzutów. Cena jednostkowa za Przejazd jednorazowy nie może być przedmiotem manipulacji lub rozważań, co do przebiegu realizacji przyszłej umowy, a jej wartość powinna być wyznacznikiem realnych kosztów, które zostaną poniesione przez wykonawcę. Zaoferowana przez firmę Balcer sp. z o.o. cena w tej części jest o prawie 40% niższa od średniej arytmetycznej cen innych Wykonawców. Tak wysoki stosunek pozwala domniemać, że nie jest ona prawidłowo ustalona lub też, że zaniżono ją świadomie by uzyskać zamówienie z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Cena ta jest elementem strategii, która ma zagwarantować wygraną firmie Balcer sp. z o.o. z naruszeniem ustawy. Wnioskując z treści złożonych wyjaśnień można powiedzieć, że oferta spółki Balcer w zakresie „Przejazdu jednorazowego” jest ceną nierealistyczną z tego powodu, że jej wyliczenie oparto na przekonaniu poprawności obserwacji własnych spółki Balcer w zakresie pogody. Balcer sp. z o.o. również nie przedstawiła tych obserwacji. Na negatywną ocenę złożonych wyjaśnień ma też brak wskazania konkretnych środków chemicznych i uszorstniających, które miałyby być stosowane przez spółkę Balcer. Ma to istotne i zasadnicze znaczenie dla wartości usługi, a także i przede wszystkim powinno potwierdzać, że usługa ta będzie bezpieczna dla ludzi i środowiska. W dniu 21 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 23 grudnia 2020r. wykonawca Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że środki ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI ustawy przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przedmiotowym postępowaniu dotyczącym Rejon 2, na wynik którego zostało wniesione odwołanie, oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym przystępujący ma uzasadniony interes w uzyskaniu tego zamówienia publicznego bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (z naruszeniem przepisów prawa), poniósłby szkodę nie tylko związaną z poniesionymi dotychczas kosztami uczestnictwa w postępowaniu ale również utratą zakładanego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania wskazał, że podniesione w Części IV pkt 1 – 7 odwołania, stanowią te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izby w wyroku KIO z dnia 9 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2598/20 i dotyczyły przedmiotowego postępowania oraz zostały wniesionego przez tego samego odwołującego się. Dodatkowo podniósł, iż przedmiotowe zarzuty z pkt 1-7 odwołania są identyczne z zarzutami postawionymi w odwołaniu z dnia 12 października 2020 r. Ponadto zarzut podniesiony w Części IV pkt 8 odwołania (naruszenie art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy), a dotyczącego rażąco niskiej (istotne części składowe ceny oferty), uniemożliwiającej wykonanie zamówienia w Rejonie 2 zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest chybiony, a na pewno spóźniony. Wobec niezmienionej treści oferty przystępującego oraz warunków określonych przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, postawienie tego zarzutu, jeżeli w ogóle miało być złożone, to powinno nastąpić we wniesionym w dniu 12 października odwołaniu (dalej też - pierwsze odwołanie), a nie dopiero na obecnym etapie postępowania, zwłaszcza, że w procesie badania oferty przystępującego zakres rażąco niskiej ceny był przedmiotem złożonych przez niego wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, co odwołujący przywołuje w Części II pkt. 5 pierwszego odwołania. Odwołujący wiedział zatem o prowadzonej przez zamawiającego procedurze wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i nie podniósł w pierwszym odwołaniu żadnych zarzutów w tym zakresie. W tym stanie rzeczy przedmiotowy zarzut należy uznać za spóźniony. Z taką sama sytuacją, mamy do czynienia w pkt 23 do 25 odwołania, w których to odwołujący podnosi również spóźnione zarzuty w zakresie kalkulacji ceny. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego, zgodnie z żądaniem zamawiającego w ślad za wyrokiem KIO 2598/20, nie miały jakiegokolwiek wpływu na zmianę okoliczności mogących stanowić podstawę do wniesienia nowego odwołania. Powołanie się zatem przez odwołującego, na te same okoliczności co w pierwszym odwołaniu, nie może stanowić nowej podstawy do podjęcia badania przedmiotowego odwołania przez Izbę. Nową okolicznością nie jest również podniesiony przez odwołującego zarzut, dotyczący zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego w trybie art. 90 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy. Odwołanie dotyczy zatem czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Tym samym zarzuty podniesione w odwołaniu w stosunku do czynności podjętych bądź zaniechanych przez zamawiającego, są chybione i nie zasługują na uwzględnienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 22 grudnia 2020r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień przystępującego z dnia 22 września 2020r. i 3 grudnia 2020r. Izba ustaliła także treść wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2598/20. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W dniu 12 października 2020 r. odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego dokonanych w ramach części zamówienia opisanej jako Rejon nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą, 2.art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) ustawy ze względu na wybór oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o., która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i​ SIWZ, 3.art. 24 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer sp. z o.o. z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę przez zastosowanie innego niż wymagany sposób wykonania zamówienia. 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, 5.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6.art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo, iż Balcer sp. z o.o. podlega wykluczeniu z​ postępowania, 7.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż oferta nie uwzględnia wszystkich pozycji wynikających ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, co jest sprzeczne z​ postanowieniami Rozdziału 17 pkt 2) SIWZ. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu ​ zakresie Rejonu nr 2: w 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3.Wykluczenia Balcer sp. z o.o. z postępowania, 4.Odrzucenia oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o., 5.Dokonania wyboru oferty odwołującego. Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2598/20 podniósł analogiczną argumentację faktyczną i prawną jak w pkt I ppkt. 1 i 2 oraz pkt. III ppkt. 1-13 bieżącego odwołania i na tym wyczerpał treść uzasadnienia w sprawie sygn. akt KIO 2598/20. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Balcer Sp. z o.o. Z ustaleń Izby w sprawie sygn. akt KIO 2598/20 wynika, że wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 36 242 111,11 zł, co stanowi równowartość 8 489 005,48 euro, w tym Część 2 została oszacowana na 1 759 629,63 zł, co stanowi równowartość 412 158,82 euro (pkt 2 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości brutto 27 958 200,00 zł brutto, w tym na Część 2 zamówienia 1 900 400,00 zł. zł (pkt 11 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego). W terminie na składanie ofert oferty na Rejon 2 złożyło trzech wykonawców: - Odwołujący z ceną 1 937 470,60 zł, - M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZUDIK Dromar K. M. z ceną 3 146 342,08 zł, - Balcer sp. z o.o. z ceną 1 754 924,40 zł. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. W przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcia wymagało przede wszystkim zagadnienie, czy zaistniały podstawy do zbadania przez Zamawiającego oferty Balcer sp. z o.o. pod kątem sposobu realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, że z treści SIW Z w sposób jednoznaczny wynikał wymóg zabezpieczenia odpowiedniej ilości środków chemicznych i uszorstniających w ciągu całego sezonu zimowego. Zgodnie z pkt 2 lit. g Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, wykonawca we własnym zakresie zobowiązany jest zabezpieczyć odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezony zimowego. Zamawiający w tym miejscu wskazał ponadto, że wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania m.in. rozporządzenia w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych, ulicach i placach. Przedmiotowe rozporządzenie określa m.in. rodzaje środków chemicznych, jakie mogą być używane, oraz warunki ich stosowania. Zgodnie z §2 ww. rozporządzenia, na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się następujących rodzajów środków: niechemiczne (piasek o średnicy od 0,1 do 1mm, kruszywo naturalne lub sztuczne o uziarnieniu do 4mm), chemiczne w postaci stałej (chlorek sodu, chlorek magnezu, chlorek wapnia), chemiczne w postaci zwilżonej (chlorek sodu, chlorek magnezu, chlorek wapnia), a także mieszkanki środków niechemicznych i chemicznych. Z treści załączników do ww. rozporządzenia określających szczegółowe warunki stosowania poszczególnych środków wprost wynika, że chlorek sodu nie znajduje zastosowania w poszczególnych warunkach, jakie mogą zaistnieć w sezonie zimowym, że zastosowanie powinny znaleźć także chlorek wapnia i chlorek magnezu. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na uwadze, że Odwołujący oparł swoje zarzuty o wyjaśnienia Balcer sp. z o.o. z dnia 22 września 2020 r. złożone w ramach Części 1 zamówienia. Izba uznała jednak, że złożone przez Balcer sp. z o.o. wyjaśnienia ​ Części 1 zamówienia mogą i powinny budzić wątpliwości zamawiającego także w ramach oceny ofert w Części 2 ze w względu na okoliczność, że obie części miałby realizować ten sam wykonawca, z dużym prawdopodobieństwem w analogiczny sposób, przy użyciu tych samym materiałów, które zadeklarował w ramach Części 1. Powyższe potwierdziła Balcer sp. z o.o. na stronie 1 ww. wyjaśnień stwierdzając: „Należy podkreślić, że wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne.”. W treści przedmiotowych wyjaśnień Balcer sp. z o.o. odpowiadając na zapytanie zamawiającego o sposób kalkulacji ceny zaoferowanej za realizację przedmiotu zamówienia w Części 1 wskazała wyłącznie na środki w postaci soli i solanki. W żadnym miejscu wyjaśnień Balcer sp. z o.o. nie odniosła się do innych środków, treść wyjaśnień nie wskazuje na kalkulację użycia innych środków. W toku postępowania odwoławczego Balcer sp. z o.o. również nie przedstawiła argumentacji zmierzającej do wykazania, że oferta złożona na Część 2 zamówienia obejmuje sposób realizacji zamówienia zgodny z przepisami wskazanego rozporządzenia. W tym miejscu zauważenia wymaga, że treść rozporządzenia w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych, ulicach i placach nie pozwala na dowolny dobór środków, którymi wykonawcy posługują się przy realizacji tego typu usług, czy ich ilości. Izba stwierdziła, że ze względu na analogiczne wymagania określone przez zamawiającego dla Części 1 i Części 2, oświadczenia Balcer sp. z o.o. w zakresie materiału, jakiego zamierza użyć i jaki skalkulował w cenie oferty w Części 1 zamówienia, powinny stać się podstawą do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do zaoferowania przez Balcer sp. z o.o. prawidłowego sposobu realizacji zamówienia w Części 2. Wątpliwości te powinny zostać wyjaśnione w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 1 ustawy . Obowiązkiem zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert. Izba miała na względzie, że odwołujący nie wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy , jednak odwołujący podniósł zarzuty dalej idące, zmierzające do wykluczenia Balcer sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Izba uznała jednak, że przed dokonaniem tak daleko idących czynności, zamawiający zobowiązany jest wezwać Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w spornym zakresie. Zasadność takiego wezwania wykazał odwołujący przytoczonymi okolicznościami faktycznymi. Zauważyć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach podkreśla, iż sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia – przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r., sygn. akt I CK 132/05, z 2 grudnia 2005 r., sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r., sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r., sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r., sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r., sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r., sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą Izba stwierdziła, że jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne, podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechań Zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy . Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia Balcer sp. z o.o. zostały złożone w ramach oceny ofert w Części 1 zamówienia, nie mogły one stanowić podstawy do nakazania przez Izbę wykluczenia Balcer sp. z o.o. czy odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty. Tak daleko idące decyzje zamawiający zobowiązany będzie ewentualnie powziąć po otrzymaniu wyjaśnień treści oferty i ich ocenie. Z treści siwz wynika, że : 3.1 . Przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg o łącznej długości ok. 436 km i powierzchni 3 494 743,45 m2 oraz dróg wewnętrznych o długości ok. 40 km i powierzchni 186 196,50 m2 na terenie Miasta Gliwice. Zamawiający zleca wyłącznie usługi mieszczące się w zakresie PKWiU 81.29.12.0 -Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. W ramach rejonów wykonawcy realizować będą zimowe utrzymanie 175 dróg 1 kategorii, 89 dróg 2 kategorii oraz 436 dróg 3 kategorii. Odśnieżaniem objęte jest 700 ulic dróg publicznych na terenie miasta wraz z miejscami parkingowymi, chodniki i ścieżki rowerowe o łącznej powierzchni 716 281 m2 oraz 392 przystanki komunikacji miejskiej. Utrzymaniem objęte są również lokalizacje dróg niepublicznych — wewnętrznych zarządzanych przez Zamawiającego. Uruchamianie Akcji Zima przez Zamawiającego obejmuje uruchomienie jednej doby utrzymania zimowego całego rejonu lub jednorazowego przejazdu przez cały rejon. Zamówienie będzie realizowane w podziale na zadania, przy czym każdemu spośród zadań odpowiada jeden rejon odśnieżania. W YKAZ W-1 stanowiący Załącznik nr 10 do SIW Z - zawiera szczegółowy wykaz wszystkich rejonów. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera załącznik nr 6 do SIW Z Zamawiający określa prowadzenie Akcji Zima w okresie od 1 października do 30 kwietnia każdego roku trwania umowy 3.2.Wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać Oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 4 zadania. Oferta złożona na więcej niż 4 zadania zostanie przez zamawiającego odrzucona. 17. Opis sposobu obliczania ceny 2)cenę podaną w ofercie należy obliczyć, uwzględniając zakres zamówienia określony w niniejszej specyfikacji, Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Wykazie Wl 7)Szacunek ilościowy prac określony w Formularzu cenowym - Zał Nr 12a-l, został określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego 19. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert 1) przy wyborze oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i ich znaczeniem: cena (suma cen doby, przejazdu jednorazowego, zamiatania i stałej gotowości)Waga 60,00 czas rozpoczęcia prac w Rejonie Waga 30,00 czas ukończenia pozimowego zamiataniawaga 10,00 Ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wynika: 2.Przygotowanie techniczne, potencjał osobowy i zakres usług. g)Wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezonu zimowego. Wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania: •Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960). Na drogach publicznych i ulicach środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi powinno zostać poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. •Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym. Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega karze aresztu lub grzywny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima, muszą być składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie powodujących uciążliwości dla środowiska. Wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. Wykonawca w ZESTAWIENIU MIESIĘCZNYM przedstawi Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału. 3. Potencjał techniczny Zamawiający określa minimalne ilości pojazdów, natomiast Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie oraz zna topografię miasta i oszacuje odpowiednią maksymalną ilość sprzętu do prawidłowego wykonania prac na terenie miasta Gliwice. Wytyczne ogólne dla rejonów drogowych: Wszystkie samochody lub ciągniki muszą mieć dopuszczalną masę całkowitą min. 3,5 t i moc min. 90 KM. Wszystkie piaskarki muszą być przystosowane do posypywania ulic zwilżoną solą (muszą posiadać możliwość sypania soli z solanką bądź stosowania samej solanki). Pługi do odśnieżania muszą mieć możliwość sterowania z kabiny kierowcy ruchami prawo/lewo oraz góra/dół Dodatkowo: Rejon nr 1 i 2 jedna jednostka musi być wyposażona w pług, bądź zestaw plugów o min. szerokości roboczej 4 m (przybliżona szerokość rzeczywista pługa — pługów — ok. 5 m) dwa pozostałe pojazdy mają mieć pługi o min. szerokości roboczej 3 m (szerokość rzeczywista pługa ok. 4 m), jedna jednostka musi być wyposażona w piaskarkę o pojemności zbiorników na solankę min. 5m3 oraz w zestaw dodatkowych dysz, które umożliwiają polanie drogi samą solanką w zakresie szerokości 3 + 12 m dla każdego rejonu wymagany jest pług wirnikowy, który umożliwia bezpośredni załadunek śniegu na pojazd, dla każdego rejonu wymagana jest koparko ładowarka, bądź ładowarka o pojemności łyżki min 0,9 m3 dla każdego rejonu wymagany jest samochód samowyładowczy (wywrotka) o DMC od 18 do 40 ton. Może być jeden z pojazdów używanych jako pługo - piaskarka, dla każdego rejonu wymagana jest przyczepka sygnalizacyjna wyposażona w tablice zmiennej treści, wszystkie piaskarki muszą być wyposażone dodatkowo w lampy błyskowe wczesnego ostrzegania oraz lampy ostrzegawcze barwy pomarańczowej, zamontowane na dachu pojazdu oraz z tyłu posypywarki, dwa pojazdy muszą być o mocy min. 280 KM. W dniu 18 września 2020r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny dla Rejonu I. W dniu 22 września 2020r. przystępujący złożył następujące wyjaśnienia dotyczące Rejonu I, w których wskazywał, że z uwagi na średnią arytmetyczną cena nie powinna budzić wątpliwości zamawiającego, oparł się na porównaniu zadań drogowych, w których zamawiający w siwz zawarł analogiczne do bieżących wymagania. Zwłaszcza w zakresie opisanym w szczegółowym opisie zamówienia – załącznik nr 7 do SIW Z, i w zakresie przygotowania technicznego, potencjału osobowego i zakresu usług. Podkreślił, że wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne. Tabela 1. – Zestawienie szacunkowej wartości poszczególnych zadań i kwot w ofertach Tabela 2. – Kwota za usługę za usługę w przeliczeniu na 1 m2 rejonu Oparł wyliczenie ceny na szczegółowym kosztorysie, na podstawie analizy kosztów w ciągu ostatnich lat prowadzenia akcji zima. Przyjęta przez spółkę szczegółowa kalkulacja zawierająca składniki cenotwórcze - koszty bezpośrednie i pośrednie oraz przewidywany zysk zawiera obejmuje: - kalkulację dla jednej usługi (Doba Prowadzenia Akcji Zima, Przejazd Jednorazowy) - - okres całego sezonu wykonywania usługi, tj. okres od października do kwietnia. Szczegółowe wyliczenia zawiera załącznik nr 2. Na podstawie wiedzy i doświadczenia oraz analizy ostatnich 5 sezonów wykonywania usługi zimowego utrzymania dróg, dokonano ustalenia potencjalnej średniorocznej liczby dób prowadzenia akcji dla całego rejonu i przejazdów jednorazowych oraz ilości materiałów użytych do zapobiegania śliskości - załącznik nr 1. Cenę skalkulowano także przy uwzględnieniu zróżnicowanych warunków pogodowych występujących na przestrzeni analizowanych 5 lat. Przyjęto założenie, że Zamawiający w przypadku wystąpienia trudnych warunków pogodowych (gołoledź, opady śniegu) uruchamia „Dobę Prowadzenia Akcji Zima”, natomiast prowadzenie akcji w przypadku przejazdu jednorazowego jest zdarzeniem incydentalnym, w sytuacji wystąpienia konieczności zabezpieczenia ciągów komunikacyjnych profilaktycznie, w związku z prognozowanym wystąpieniem krótkotrwałych zdarzeń pogodowych, przed wystąpieniem zjawiska śliskości zimowej, np. poranne osadzenie się szronu na jezdni. Podkreślił, że nawet w najbardziej kosztownym przypadku realizacji usługi został skalkulowany zysk. Należy podkreślić, że przyjęte zużycie soli zwilżonej w kalkulacji dla Przejazdu Jednorazowego dla całego sezonu jest średnim dawkowaniem stosowanym w ubiegłych latach na rejonie 1 - DTŚ. Przedstawiony najbardziej kosztowny wariant (wariant 4) wykonania usługi podczas ostatnich 5 lat wykonywania usługi nie wystąpił. Spółka posiada zapasy soli z zeszłej zimy (dzięki temu, że zima była słaba), które w dużej mierze zaspokoją jej zapotrzebowanie na okres jednego sezonu zimowego na rejon 1 (DTŚ). Wysokość wynagrodzenia pracowników przyjęta do ustalenia ceny, nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. - r. tj. 17 zł za godzinę pracy / 2600 zł brutto obowiązującego na dzień składania ofert oraz nie jest niższa niż wynikająca z rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. tj. 18,30 za godzinę pracy / 2800 zł brutto. Wybrane rozwiązania techniczne. Istotnym czynnikiem, który pozwolił oszacować cenę na konkurencyjnym poziomie, jest okoliczność dysponowania własnym rozbudowanym i nowoczesnym zapleczem maszynowo-sprzętowym. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy wynikają m.in z bliskiej odległości bazy materiałowo-sprzętowej od miejsca prowadzenia prac. Baza znajduje się w dogodnej lokalizacji, w odległości 6 km od miejsca rozpoczynania prac, co minimalizuje koszty związane z dojazdem: obniża koszty paliwa oraz czas pracy pracowników przewidziany na wykonanie zadania. Odległość gwarantuje rozpoczęcie prac niemal niezwłocznie po uruchomieniu akcji przez Zamawiającego. Firma jest w posiadaniu własnej bazy materiałowo-sprzętowej, wyposażonej w pełne zaplecze socjalno-techniczne, co pozwala ograniczyć koszty związane z wynajmem. Właściciel spółki korzysta z pomocy publicznej de minimis Materiały do usuwania śliskości zimowej stosowane przez spółkę są zgodne z ustaleniami Zamawiającego określonymi w SIW Z oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz.U. 2005 Nr 230, poz. 1960). W celu zwalczania śliskości, spółka stosuje następujących rodzajów środków: - środki chemiczne w postaci stałej - chlorek sodu (NaCl), dalej: sól drogowa - chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej: sól zwilżona - roztwór wodny chlorku sody (NaCl) (stężenie 25 %), dalej: solanka Sól drogowa, stosowana przez spółkę spełnia wymagania określone normą PN-86/C84081/02 [6] i normach pokrewnych. Stosowana jest solanka o stężeniu 20÷25%. Solanka stosowana w zimowym utrzymaniu używana jest do bezpośredniego skrapiania nawierzchni lub jako środek nawilżający sól w rozsypywarkach. Sól zwilżona do posypywania nawierzchni zawiera 30% solanki (o stężeniu 25%) oraz 70% suchej soli drogowej. Solanka stosowana jest w temp. powyżej -6 ○C . Spółka przedstawiła rodzaj używanego środka, jego ilość w zależności od rodzaju zjawiska pogodowego jakiemu na zapobiegać i temperatury i z tego ujęcia tabelarycznego nie wynika, aby NaCl było przewidziane do użycia w temperaturze poniżej -10 stopni C. - usunięciu śniegu stosowane są w dawce zgodnej z normami określonymi w w/w rozporządzeniu. ​O ferowana cena została skalkulowana z uwzględnieniem ryzyka związanego z wykonaniem zamówienia, jakim jest występowanie łagodnej lub ostrej zimy. W dniu 16 października 2020r. zamawiający w zakresie Rejonu I wystąpił do przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) (dalej też - Pzp lub ustawa) w zakresie treści złożonej w postępowaniu oferty, a dotyczących „stosowania się Wykonawcy do zapisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960)” (dalej też - rozporządzenie). Wyjaśnienia te mają dotyczyć środków chemicznych i uszorstniających, które zostaną użyte w toku realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogami zamawiającego oraz obowiązującymi przepisami w tym względzie, w kontekście wyjaśnień złożonych przez spółkę w dniu 22.09.2020 r., a w szczególności uwzględnienia ich w trakcie kalkulacji ceny oferty dla Rejonu 1. Przystępujący udzielił tych wyjaśnień w dniu 19 października 2020r., które objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże na podstawie tych wyjaśnień Izba ustaliła, że w pkt. 1 przystępujący wskazał, że będzie używał piasku i kruszywa, a w pkt 2 i 3 tych wyjaśnień przystępujący przedstawił, że zamierza stosować chlorek wapnia i chlorek magnezu, a także wyjaśnił z jakich powodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazywał głównie na koszty związane ze stosowaniem soli drogowej NaCl oraz soli zwilżonej czyli 30% solanki i 70% soli suchej, a także 25% roztworu wodnego chlorku sodu. Nadto w wyjaśnieniach tych w zestawieniu tabelarycznym przedstawił kalkulację 1 usługi Doby Prowadzenia Akcji Zima oraz Przejazdu jednorazowego z zastosowaniem mieszanki chlorku sodu i chlorku wapnia we wskazanych w wyjaśnieniach proporcjach oraz chlorku sodu i chlorku magnezu, również z podaną proporcją. W obu przypadkach dla Przejazdu jednorazowego wykazano zysk. Do wyjaśnień dołączono dowód wskazujący na źródło pozyskania chlorku wapnia i chlorku magnezu w cenach dużo korzystniejszych niż podane przez odwołującego na rozprawie. Dowód ten został wystawiony z datą 1 września 2020r., a więc nie był dowodem sporządzonym na potrzeby któregokolwiek z postępowania odwoławczych prowadzonych w tej sprawie i był dostępny przystępującemu także w dacie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 22 września 2020r. Ten sam dowód został przedłożony Izbie w toku rozprawy przez przystępującego i dodatkowo wzmocniony dowodem wystawionym przez ten sam podmiot, noszącym datę 11 stycznia 2021r. potwierdzającym, że oferowane środki chemiczne posiadają wymagane atesty i certyfikaty. W dniu 2 grudnia 2020r. zamawiający po unieważnieniu wcześniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej zwrócił się do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie oferty w zakresie środków chemicznych i uszorstniających, jakich zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 3 grudnia 2020r. przystępujący udzielił następujących wyjaśnień - potwierdził, iż złożona przez spółkę oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w tym w szczególności w załączniku 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej też - SIW Z) – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej też – SOPZ) w zakresie wymagań dotyczących zastosowania środków do zwalczania śliskości. Zamawiający w SOPZ, precyzyjnie opisał przedmiot zamówienia, w tym w szczególności warunki konieczne do wykonania zamówienia w zakresie technicznego przygotowania się wykonawcy do realizacji usługi. W pkt 2 lit. g) SOPZ wskazał, że to „wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstniających , która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezonu zimowego. Wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania: 2 • Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) (dalej też – rozporządzenie). Na drogach publicznych i ulicach środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi powinno zostać poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. • Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ) (dalej też – ustawa oop). Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym. Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega karze aresztu lub grzywny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima, muszą być składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie powodujących uciążliwości dla środowiska. Wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. Wykonawca w ZESTAW IENIU MIESIĘCZNYM przedstawi Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału.” Rozporządzenie w § 2 wskazuje jakich rodzajów środków należy używać na drogach publicznych oraz ulicach i placach. Z wykazu środków wynika, że wykonawca powinien stosować środki: 1) niechemiczne: a) piasek o średnicy cząstek od 0,1 do 1 mm, b) kruszywo naturalne lub sztuczne o uziarnieniu do 4 mm; 2) chemiczne w postaci stałej: a) chlorek sodu (NaCI), b) chlorek magnezu (MgCI2), c) chlorek wapnia (CaCI2); 3) chemiczne w postaci zwilżonej: a) chlorek sodu (NaCI), b) chlorek magnezu (MgCI2), c) chlorek wapnia (CaCI2); 4) mieszanki środków niechemicznych i chemicznych. Ponadto w § 3 w ust. 2 rozporządzenie określa ogólne warunki stosowania środków chemicznych, o których mowa w § 2 pkt 2 i 3, na drogach publicznych oraz ulicach i placach, które są: są następujące: 1) środki chemiczne stosuje się do usunięcia gołoledzi i oblodzenia, a także do zapobiegania powstawaniu oblodzenia i śliskości pośniegowej; 2) środki chemiczne stosuje się po mechanicznym usunięciu śniegu; 3) rozrzut środków chemicznych powinien następować w pasie jezdni lub chodników. 3 4) Szczegółowe warunki stosowania środków, o których mowa w § 2 pkt 1, 2 i 4, są określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia. Załącznik ten reguluje warunki stosowania środków niechemicznych oraz chemicznych w postaci stałej oraz zwilżonej, ustalając normy dla rodzajów działalności i stanu nawierzchni. Firma Balcer potwierdza, że nie tylko znane są jej przytoczone wyżej normy ale po raz kolejny zapewnia, że wykona, tak jak dotychczas to czyni, przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami. Jednocześnie stwierdza, w ślad za złożonymi w ofercie oświadczeniami w tym zakresie, że zastosuje, w zależności od zaistniałych podczas świadczenia usługi warunków atmosferycznych, środki określone w rozporządzeniu i zgodnie z wymaganiami określonymi w treści zał. nr 1 do niego. Ponadto oświadcza, że zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z dysponuję odpowiednią ilością środków chemicznych i niechemicznych, odpowiednio zabezpieczonych w swoich magazynach, gwarantujących zabezpieczenie każdego rodzaju nawierzchni niezależnie od warunków atmosferycznych. Potrzebne środki w trakcie świadczenia usługi, jak co roku będą na bieżąco uzupełniane i rozdysponowane na posiadany przez nas sprzęt, w zależności od potrzeb na wykonywanie bieżącej obsługi Zamawiającego, w tym również na zabezpieczenia pojemników na piasek. Środki te będą na bieżąco dostarczone zgodnie z zapotrzebowaniem przez stałych dostawców, z którymi od lat współpracujemy, a którzy to dysponują zabezpieczonymi środkami (zawsze dopuszczonymi do obrotu), dedykowanymi wyłącznie dla spółki. Koszt wszystkich potrzebnych środków chemicznych został skalkulowany w kwocie oferty. W rejonie nr. 2 środki chemiczne zostaną zastosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi, poprzez dostosowanie dawki środka chemicznego do panujących warunków atmosferycznych, zgodnie z rozporządzeniem oraz ustawą oop. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi zostanie poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. Wszystkie pojazdy przewidziane do prowadzenia Akcji Zima w REJONIE 2, są przystosowane do posypywania powierzchni jezdni (drogi publiczne, ulice, place) środkami w postaci: a. niechemicznej – piasku, kruszywa; b. chemicznej w postaci stałej - chlorku sodu (NaCI), chlorku magnezu (MgCI2), chlorku wapnia (CaCI2); c. chemiczne w postaci zwilżonej - chlorku sodu (NaCI), chlorku magnezu (MgCI2), chlorku wapnia (CaCI2), oraz mieszankami środków niechemicznych i chemicznych, zgodnie z rozporządzeniem. 4 Zastosowane wymienionych w rozporządzeniu środków chemicznych adekwatnie do warunków pogodowych określonych w załączniku nr 1 w poz. 3. ww. rozporządzenia pozwoli wykonać usługę zgodnie z wymogami określonymi w SIW Z, to jest każdorazowo doprowadzić drogę do wymaganego przez Zamawiającego standardu „czarne mokre”. Uwzględniliśmy również w ofercie zastosowanie w razie potrzeby kruszywa, a także piasku jako materiałów uszorstniających na nawierzchniach szutrowych, zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego. Tym samym, pomimo braku w załącznik do SIW Z - W YKAZ W-1, Rejonu R2 dróg oznaczonych literą „A”, czyli jezdni odśnieżanych w standardzie na biało bez użycia środków chemicznych, to w przypadku pojawienia się konieczności posypywania dróg piaskiem, adekwatnie do zaistniałej sytuacji meteorologicznej oraz terenowej, w tym na wyraźne polecenie Zamawiającego, przystępujący dopuszcza możliwość zastosowania określonych w rozporządzeniu materiałów nie chemicznych, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 2 lit. j) SOPZ. Uwzględnienie w treści oferty wszystkich wymagań postawionych w SIW Z potwierdza również treść oświadczeń złożonych w ofercie Balcer dla zadania REJON NR 2. W formularzu ofertowym złożone zostało oświadczenie, że zapoznano się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz jej załącznikami dotyczącymi postepowania i nie wniesiono do nich żadnych zastrzeżeń. Załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzór umowy - ZAŁACZNIK NR 5, został przez spółkę zaakceptowany i zobowiązano się w przypadku wyboru oferty spółki do zawarcia umowy na określonych w nim warunkach. Dodatkowo i to jedynie z „ostrożności procesowej”, mając na uwadze faktyczny powód skierowania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego prośby o wyjaśnienie zastosowania materiałów wymienionych w rozporządzeniu (wyrok KIO 2598/20) przystępujący poinformował, że w wyjaśnieniach z dnia 18 października 2020 r. dotyczących oferty złożonej na REJON NR 1 spółka wskazała, w zależności od okoliczności faktycznych (warunki atmosferyczne, polecenia Zamawiającego), na zastosowanie w trakcie realizacji usługi wszystkich wymaganych materiałów. Podkreślił, że użyte w treści poprzednich wyjaśnień z dnia 22 września 2020 r. pojęcie soli (sól), zostało zastosowane jako równoważne dla soli (NaCl) jak i dla wszystkich konfiguracji chemicznych (NaCl), w tym w szczególności chlorku wapnia (CaCl2) i chlorku magnezu (MgCl2N). W poprzednich wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, posłużył się, może zbyt potocznym (ogólnym) określeniem pojęcia soli, na potwierdzenie opisu sposobu kalkulacji ceny. Podobnie ogólne pojęcie „sól” zastosował Zamawiający we wzorze umowy w §4 pkt2 „ Wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość soli i piasku, która wystarczy na prowadzenie akcji zima. Wykonawca uzupełniał będzie niedobory soli i piasku na bieżąco, odpowiednio wcześniej i na własny koszt.” Złożone wyjaśnienia oraz przedłożona kalkulacja dla REJONU NR 1 zostały przyjęte przez Zamawiającego. Zarówno w ofercie dotyczącej REJONU NR 1 jak i REJONU NR 2 przewidziane materiały do usuwania śliskości zimowej stosowane przez spółkę są zgodne z ustaleniami Zamawiającego określonymi w SIW Z oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz.U. 2005 Nr 230, poz. 1960)” . Dowody złożone przez przystępującego na rozprawie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a Izba poczyniła na ich podstawie następujące ustalenia: Dowody przedstawiają kalkulację ceny ofertowej, w tym kosztu za Przejazd Jednorazowy – pkt. II w 5 wariantach, gdzie w wariancie 5 przewidziano użycie mieszanki soli w rozumieniu także chlorku wapnia i chlorku magnezu, a także łączne koszty w wariancie wariant 2b ostra zima. W każdym z tych wyliczeń w oparciu o podobną metodologię jaka była prezentowania w wyjaśnieniach z dnia 22 września 2020r. i 19 października 2020r. dla Rejonu I wykazano, że dla Przejazdu jednorazowego niezależnie od założonego wariantu i rodzaju użytego środka chemicznego przystępujący skalkulował zysk na koszcie Jednorazowego przejazdu jak i kosztach łącznych szacowanych Jednorazowych przejazdów w całym okresie świadczenia usługi. Pozostałe przedstawione dowody stanowią dowody na ceny środków jakie przystępujący zamierza użyć w ramach przedmiotowego zamówienia oraz dowody mające na celu wykazanie, że środki, których zamierza użyć posiadają wymagane atesty i certyfikaty. Izba zestawiła te dowody z dowodami załączonymi do wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. i z dnia 19 października 2020r. i na tej podstawie ustaliła, że koszt nabycia soli drogowej z określonej kopalni wykazano trzema dowodami z dat 26 stycznia 2019r, 24 września 2019r. i 1 września 2020r. cena soli w tym okresie wykazał tendencję spadkową, cena solanki wykazana dowodami z dat 2 września 2013r., 12 grudnia 2020r. oraz 11 marca 2020r. zdrożała od 2013r., ale w roku 2019 i 2020 utrzymywała się na tym samym poziomie, cena chlorków wapnia i magnezu została wykazana dowodem z dnia 1 września 2020r. Wszystkie wartości wynikające z dowodów, w ocenie Izby przekładają się na koszty wykazane w kalkulacji z dnia 22 września 2020r. i 19 października 2020r. dla Rejonu I jak i w kalkulacji przedstawionej na rozprawie. Ocena materiału dowodowego przeprowadzona przez Izbę: Izba ustaliła, że zamawiający w pkt. 19.3 Potencjał techniczny posłużył się sformułowaniem, że piaskarki muszą być przystosowane do posypywania ulic zwilżoną solą (muszą posiadać możliwość sypania soli z solanką, bądź sypania samej solanki). Z tego wynika, że sam zamawiający posługiwał się określeniem sól bez konkretyzacji jaki chlorek ma na myśli. Nadto już przed wydaniem wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2598/20 z dnia 9 listopada 2020r. zamawiający w zakresie Rejonu I wezwał do wyjaśnień jakie rodzaje środków chemicznych i uszorstniających przystępujący w Rejonie I będzie używał i uzyskał zarówno wyjaśnienia jakie to będą środki: uszorstniające: piasek i kruszywo, a chemiczne poza solą drogową i jej roztworami także chlorek magnezu i chlorek wapnia, co więcej ponieważ wezwanie było do przystępującego skierowane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, ale w związku z art. 90 ust. 1 ustawy, to przystępujący przedłużył także kalkulacje, w których wyliczył koszt użycia tych chlorków, dla każdego z osobna z rozbiciem na koszty Doby Prowadzenia Akcji Zima i Przejazdu Jednorazowego, w obu przypadkach koszty te w porównaniu z zakładanym przychodem za Jednorazowy przejazd pozwalały na wygenerowanie zysku. Do wyjaśnień tych dołączył przystępujący także dowód datowany na dzień 1 września 2020r. świadczący o tym po jakich cenach zapewnił sobie możliwość zakupu chlorku wapnia i chlorku magnezu. Co oznacza, że skoro niesporne było pomiędzy stronami, że przystępujący przyjął podobne założenia kosztowe dla Rejonu I i II zamawiający już na datę 2 grudnia 2020r. dysponował tak kalkulacją kosztu przejazdu jednorazowego przy zastosowaniu mieszanek soli oraz dowodem na wysokość kosztu zakupu materiału, zaś dowody przedłożone na rozprawie jedynie przedstawiły, że kalkulacja założona przez odwołującego dla Rejonu II opiera się o podobne założenia kosztowe, przystępujący zapewnił sobie na datę 1 września 2020r. źródło pozyskania chlorków magnezu i wapnia, a koszty jednorazowego przejazdu tak w Rejonie I jak i wykazane na rozprawie dla Rejonu II opierają się na tych samych składnikach kosztowych, wykazano koszt nabycia materiałów, a także koszty paliwa i koszty pracownicze, kalkulacje przedstawione przez przystępującego dla obu Rejonów wykazują możliwość uzyskania zysku na każdy Przejeździe jednorazowym w każdym wariancie, w tym polegającym na zastosowaniu chlorku wapnia i magnezu, a także zawierają wyliczenie kosztów dodatkowych, na które składają się koszty ogólne, koszty pośrednie i założone ryzyka. Bezsporne było, że przystępujący nie był wzywany przez zamawiającego w zakresie rejonu II do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający wykonał wyłącznie wyrok Izby z dnia 9 listopada 2020r., przy czym w dacie wzywania dysponował już wyjaśnieniami z dnia 19 października 2020r. i załączonym tam dowodem, który mógł w ocenie Izby wziąć pod uwagę przy ocenie treści wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2020r. Izba ustaliła, że oferta przystępującego dla Rejonu II stanowiła 92,35% ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia i 76,98% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych dla tego Rejonu ofert. Rzeczywiście, jeśli uznać stawkę wykazaną w odwołaniu za przejazd jednorazowy Dromar 2,01, odwołujący 1,06 i przystępujący 0,88 (przy czym w ocenie Izby zasadne jest dokonywanie oceny stosunku kosztu jednostkowego do średniej arytmetycznej kosztów jednostkowych pozostałych wykonawców tylko w odniesieniu do zadania na jaki zostały złożone) to stawka przystępującego odbiega o 33,33%, jednakże na zamawiający dysponował wyjaśnieniem z dnia 22 września 2020r. uzupełnionym wyjaśnieniem z dnia 16 października 2020r., w tym złożonymi do nich dowodami i w ocenie Izby mógł dokonać oceny potrzeby wzywania do wyjaśnienia ceny kosztu Jednorazowego przejazdu z uwzględnieniem informacji przekazanych przez przystępującego w tych dokumentach. Nadto Izba zauważyła, że w kryterium cena zamawiający oceniła sumę wartości Doby Akcji Zima (DAZ), Przejazdu jednorazowego (PJ), koszt stałej gotowości (liczony jako suma wartości Doby Akcji Zima i przejazdu jednorazowego pomnożona przez 1% - KSG) i pozimowego zamiatania (PZ) i w ofertach w zadaniu 2 wykonawcy zadeklarowali następujące ceny jednostkowe netto: Dromar : DAZ – 13 994,82zł., PJ – 6 230, 66zł., KSG – 13 203,07zł., PZ – 10 977,84zł. Odwołujący : DAZ-8 598,76zł. PJ- 3 159,26zł. KSG – 7 458,67zł. PZ – 24 724,86zł. Przystępujący: DAZ 9 780,00zł. PJ – 3 143,00zł. KSG- 8 033zł. i PZ- 22120zł. Jednak mimo dostępności tych danych dla odwołującego nie przedstawił on swojego stanowiska w jaki sposób wartość PJ wpłynęła na ranking ofert. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do niespełnienia braków formalnych przystąpienia przez nieprzekazanie kopii przystąpienia pełnomocnikowi odwołującego. Odwołujący nie przeczył, że kopia przystąpienia została przekazana odwołującemu i wywodził, że przez odesłanie w art. 185 ust. 7 ustawy do przepisów kodeksu postępowania cywilnego kopia przystąpienia powinna być dla swej skuteczności przekazana ustanowionemu przez odwołującego pełnomocnikowi. Izba wskazała, że zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy istotnie do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy kodeksu postępowania cywilnego, ale jedynie w odniesieniu do części V Sąd polubowny (arbitrażowy), a ta część nie tylko, że nie odsyła do części ogólnej Kodeksu, w tym do powołanego przez pełnomocnika art. 13 par. 2 czy art. 133 par. 3 kpc, ale wprost stanowi w art. 1184 par 2 zd. 2 kpc, że sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem, co więcej art. 1160 kpc zawiera definicję doręczenia na potrzeby postępowania przed sądem polubownym. Tym samym oczekiwanie, że kopia przystąpienia zostanie doręczona pełnomocnikowi odwołującego nie ma podstaw w bieżącym stanie prawnym. Nadto Izba zauważa, że przepis art. 185 ust. 2 ustawy wymaga jedynie przekazania kopii wykonawcy wnoszącemu odwołanie, a nie jego doręczenia, stąd też nawet przepis art. 1160 kpc nie może mieć tu zastosowania, bo przepis art. 185 ust. 2 ustawy stanowi odmienną regulację szczególną. Tym samym w ocenie Izby przekazanie kopii przystąpienia na adres odwołującego spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185 ust. 2 ustawy i wniosek należało oddalić. Również w nowym PZP ani przepisach dotyczących pełnomocnika art. 510 i 511, ani w przystąpieniu art. 525 ust. 1 i 2 ustawy nie ma wskazania, że jeśli w sprawie ustanowiono pełnomocnika, to przekazanie kopii pisma procesowe skuteczne jest wyłącznie w przypadku przekazania tej kopii ustanowionemu pełnomocnikowi. Co więcej art. 525 ust. 2 ustawy stanowi o obowiązku przekazania kopii przystąpienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie, a w nowej ustawie nie ma w zakresie postępowania odwoławczego odesłania do odpowiedniego stosowania KPC. To wskazanie ma znaczenie jedynie marginalne, gdyż postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte przed wejściem w życie nowej ustawy, a zatem z mocy art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) zastosowanie w sprawie mają przepisy dotychczasowe. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 3, 4 i 5 ustawy z następujących względów. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 stanowią, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego i odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Jednakże o ile można zgodzić się z przystępującym, że w przypadku przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy zachodzi tożsamość odwołującego się i tożsamość postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak okoliczności nie są tożsame z okolicznościami z okolicznościami, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie sygn. akt KIO 2598/20, gdyż wówczas Izba badała wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie Rejonu I i ich znaczenie dla określenia sposobu wykonania zamówienia dla Rejonu II, natomiast mimo literalnej zbieżności zarzutów okolicznością, która będzie przedmiotem badania przez Izbę w niniejszym postepowaniu jest ocena wyjaśnień treści oferty złożonych przez przystępującego w dniu 3 grudnia 2020r. wyłącznie w zakresie Rejonu II. Wyjaśnienia te w stosunku do badanych uprzednio przez Izbę wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla Rejon I zawierają informacje dotychczas nie podane przez przystępującego, co do tego Rejonu, co do środków chemicznych i uszorstniających jakich zamierza użyć i dla takiego sposobu odwołujący uważa, że one również nie zapewniają zgodności oferty z siwz, wprowadzają zamawiającego w błąd, co do prawidłowości świadczenia, powodują, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, oraz zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Tym samym w ocenie odwołującego, to wyjaśnienia z 3 grudnia 2020r. nie zasługiwały na ocenę przez zamawiającego, że oferta jest prawidłowa i podlega ocenie w przyjętych kryteriach oceny ofert. Tym samym brak jest tożsamości okoliczności stanowiących podstawę odwołania. Co do art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, to Izba nakazała jedynie wezwanie przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, jednakże nie przesądziła o sposobie postępowania zamawiającego po złożeniu wyjaśnień, tak co do oceny, czy zostały złożone w terminie, czy stanowią wyjaśnienia odpowiadające treści wezwania i czy wyjaśnienia usuwają wątpliwość powziętą przez zamawiającego w skutek wydanego orzeczenia w sprawie sygn. akt KIO 2598/20, tym samym czynność oceny wyjaśnień jako nieobjęta treścią wyroku Izby nie podlega ocenie w świetle art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Co do argumentu o spóźnieniu zarzutów w zakresie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to w ocenie Izby zarzut dotyczący wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie może być oceniony jako spóźniony, skoro pierwotnie odwołujący nie miał wątpliwości, co do sposobu kalkulacji oferty za Rejon II, przy czym uważał, że przystępujący wycenił przedmiot niezgodny z wymaganiami siwz, ale realny co do ceny. W zakresie Rejonu II zamawiający nie badał oferty przystępującego pod kątem zaoferowanej ceny i jej składników cenowych, takie badanie miało miejsce tylko w odniesieniu do oferty przystępującego złożonej na Rejon I. Czym innym jest ocena czynności zamawiającego (do których należą wezwania do wyjaśnień i dokonana ocena wyjaśnień) od czynności wykonawcy – w tym przypadku przystępującego, który w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny dla Rejonu I ocenił, że wymagania dla Rejonu I i II są takie same. Ta ocena nie przesądzała jednak o tym, że wyjaśnienia stanowią odpowiedź na czynność zamawiającego – wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy dla Rejonu II, gdyż takiego wezwania nie było. To także wskazywała Izba w wyroku z dnia 9 listopada 2020r. sygn. akt KIO 2598/20, wskazując, że na podstawie wyjaśnień dla Rejonu I nie można przystępującego wykluczyć, ani odrzucić jego oferty złożonej w postępowaniu dla Rejonu II. Odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionował realności ceny oferty opartej wyłącznie o środki chemiczne sól, sól zwilżoną i roztwór soli, ale wyjaśnienia z dnia 3 grudnia 2020r. wskazały, że przystępujący zastosuje także chlorek wapnia i magnezu, które powodują, zdaniem odwołującego, że cena oferty przestaje być realna. Tak ukształtowany zarzut mógł być skonstruowany wyłącznie po uzyskaniu wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2020r. i jako taki nie można uznać go za spóźniony. W świetle złożonych dowodów Izba oceniła, że koszt chlorku magnezu i wapnia za 1 tonę jest dużo wyższy (choć przystępujący dysponuje dostępem do tych materiałów po kosztach znacznie niższych niż przywołane przez odwołującego) od kosztu zakupu soli drogowej, co oznacza, że odwołujący mógł przypuszczać, że konieczność ujęcia tych kosztów w cenie ofertowej może wpłynąć na wysokość ceny oferty za jeden przejazd, czyniąc ją nierealną. Z tego też względu Izba nie odrzuciła odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę przez zastosowanie innego niż wymagany sposób wykonania zamówienia. Zarzut nie potwierdził się. Izba potraktowała wskazanie art. 24 ust. 17 jako oczywistej omyłki pisarskiej i przyjęła, że odwołujący wskazał podstawę prawną z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z czym koresponduje opisany przez odwołującego w zarzucie stan faktyczny. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy wymaga wykazania przez odwołującego następujących przesłanek: - istnienia informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego, - lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy przy podawaniu tej informacji, - wpływu informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego - istotności tego wpływu. W ocenie Izby dla zastosowania tegoż przepisu konieczne łączne zaistnienie wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu. Z ustaleń stanu faktycznego wynika, że przede wszystkim odwołujący nie wykazał, że przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 3 grudnia 2020r. przedstawił informację nie mającą odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie faktycznym. Odwołujący uważał, że przystępujący nie zamierza zastosować chlorku wapnia i chlorku magnezu dla wykonywania akcji zima przy spadku temperatury poniżej – 10 stopni C, a mimo to złożył to oświadczenie wprowadzając w błąd zamawiającego, co do tego, że zamierza wykonać przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami siwz w Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków (…) i w błąd co do tego, że zaoferowana przez niego cena została skalkulowana w oparciu o koszt zakupu tych materiałów. W ocenie Izby już w dacie zadawania pytania z dnia 2 grudnia 2020r. zamawiający dysponował dowodem na to, że przystępujący posiadał możliwość nabycia w korzystnej cenie za tonę środków w postaci chlorku wapnia i chlorku magnezu – świadczy o tym dowód dołączony do wyjaśnień w zakresie Rejonu I złożonych w dniu 19 października 2020r. na podstawie tego dowodu był w stanie ustalić, tak koszt materiału, jak źródło pozyskania, a także warunki pozyskania, a także ustalić, czy przystępujący w ogóle zamierzał nabyć takie środki chemiczne, dowód ten został uzyskany przez przystępującego zanim zamawiający zakwestionował realność jego ceny w zakresie Rejonu I. Przedstawiony dowód potwierdza, że przystępujący już w dacie 1 września 2020r. zapewnił sobie źródło pozyskania chlorku wapnia i magnezu, posiadał ustalone warunki jego dostawy i zagwarantowaną cenę. A odwołujący poza twierdzeniami, co do cen chlorków wapnia i chlorków magnezu i oparciem się o wyjaśnienia ceny rażąco niskiej dla Rejonu I nie przedstawił dowodów przeciwnych. Tym samym skoro nie można uznać, że przystępujący przedstawił informację nieprawdziwą, to pierwsza z przesłanek nie zaistniała, a w konsekwencji zamawiający prawidłowo nie zastosował art. 24 ust. 1pkt 17 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. , pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby wyjaśnienia z dnia 3 grudnia 2020r. wyjaśniły zamawiającemu, że w zakresie Rejonu II przystępujący zamierza stosować środki chemiczne i uszorstaniające zgodne z wymaganiami siwz i wskazanego w pkt 2g Rozporządzenia Ministra Środowiska. Zarzucana przez odwołującego gołosłowność tych wyjaśnień traci na wiarygodności w świetle faktu, że zamawiający już od 19 października 2020r. dysponował dowodem, że przystępujący posiada zagwarantowane źródło pozyskania chlorków wapnia i magnezu w przystępnych dla niego cenach i nie było to źródło pozyskane wyłącznie na potrzeby składania wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2020r., gdyż datowane jest na 1 września 2020r., a także z wyjaśnień z dnia 19 października 2020r. wprawdzie czynionych dla Rejonu I, ale wskazujących na sposób przygotowania środków chemicznych do użycia w toku świadczenia usługi (w mieszance z jakim środkiem i w jakich proporcjach) był w stanie ocenić czy oświadczenie z dnia 3 grudnia 2020r. jest oświadczeniem prawdziwym i gwarantującym wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Jedynym dodatkowym dowodem jaki pojawił się w tym zakresie na rozprawie było pismo pochodzące od dostawcy materiałów, w którym potwierdził on, że oferowane przez niego materiały spełniają wymagane atesty. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego braku wnikliwego badania oferty przystępującego, a także nie ustaliła, że treść terj oferty nie odpowiada treści siwz. Z tego względu zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty spółki Balcer, pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący upatruje czynu nieuczciwej konkurencji w zaniżaniu ceny ofertowej przez zaoferowanie niezgodnego z wymaganiami zamawiającego sposobu świadczenia usługi z pominięciem stosowania środków uszorstniających i środków chemicznych tych ostatnich przewidzianych dla warunków pogodowych poniżej – 10 stopni C, lub też ukrywanie tych kosztów w cenie. Jednakże zarzut ten w ocenie Izby nie został przez odwołującego udowodniony. Izba dostrzegła, że sam zamawiający posługuje się pojęciem soli, solanki i soli zwilżonej, a jednocześnie przystępujący wyjaśnił, że na potrzeby wyjaśnień ceny rażąco niskiej w Rejonie I uznał za istotne elementy kosztowe: koszty soli drogowej, solanki i soli zwilżonej, gdyż to one są najistotniejszym składnikiem kosztotwórczym w zakresie kosztu materiałów przy świadczeniu usługi zimowego utrzymania dróg. W ocenie Izby te wyjaśnienia zasługują na wiarę, zwłaszcza, jeśli przyjąć, że technika wykonywania usługi w zjawisku pogodowym poniżej -10 stopni Celsjusza nie zależnie od zadania/rejonu jest ta sama, zatem to nie suchy chlorek wapnia, czy magnezu jest stosowany, ale jego mieszanka, której proporcje podał przystępujący w piśmie z dnia 19 października 2020r. dotyczącym wprawdzie Rejonu I, ale dającym pogląd jak przystępujący zamierza przygotować środek do użycia. Natomiast odwołujący bazuje jedynie na wysokim koszcie chlorku magnezu i chlorku wapnia w stosunku do soli drogowej (która na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia będzie też stosowana jako sól sucha, a więc jej zastosowanie nie będzie w określonych przypadkach wymagało stworzenia mieszanki czy roztworu), pomijając jaki jest koszt materiału gotowego do użycia. W ocenie Izby brak wykazania tej okoliczności, czy choćby ilości niezbędnych obu chlorków dla prawidłowej realizacji zamówienia nie pozwala na podważenie tezy przystępującego, że gotowy do użycia środek wymaga odpowiedniej proporcji, a zatem nie będzie używany jako produkt bazowy, tym samym koszt jaki powinien być przyjęty to koszt mniejszy niż koszt zakupu chlorków za tonę. Odwołujący nie próbował także wykazać, że ilości tych produktów, które trzeba nabyć rzeczywiście są na tyle wysokie, że mogą stanowić istotny koszt elementu składowego czy wskazywać na próbę manipulacji ceną. Z mocy art. 190 ust. 1 ustawy w tym zakresie obowiązek dowodowy spoczywał na odwołującym, zatem nie uznając proporcji 1/100 stosunku chlorków do pozostałych kosztów materiałowych zamówienia i uznając, że w odniesieniu do nich zachodzi manipulacja treścią oferty, to odwołujący powinien dowieść tej proporcji. Z tych względów Izba uznała zarzut za nieudowodniony i postanowiła go oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. pomimo, iż spółka Balcer podlega wykluczeniu z postępowania. Zarzut nie potwierdził się. Izba uznała, że wskazanie podstawy prawnej z art. 89 ust. 5 stanowi oczywistą omyłkę pisarską i uznała, że w istocie odwołujący wskazał jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż świadczy o tym zamiarze tak opis okoliczności faktycznych zarzutu jak i przywołana podstawa z art. 24 ust. 4 ustawy. Izba jedynie na marginesie zauważa, że wystarczające było przywołanie podstawy z art. 24 ust. 4 ustawy, gdyż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie ma zastosowania w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Ma on zastosowanie do postępowań wieloetapowych, w których czynności zamawiającego związane z oceną podmiotową wykonawcy i oceną przedmiotową oferty są od siebie oddzielone w czasie. Jednakże mimo tej dygresji zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie z tego względu, że nie potwierdził się pierwszy z postawionych zarzutów odwołania tj. zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Skoro przystępujący nie podlegał odrzuceniu, to zamawiający prawidłowo nie zastosował art. 24 ust. 4 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) i 6) przez ich nie…

…Sygn. akt: KIO 1207/23 WYROK z dnia 19 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant:Patryk Pazura po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Zakład Instalacji Budowlanych II Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicachw postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.A. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 -8 oraz 10 wobec cofnięcia zarzutów przez odwołującego. B. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Instalacji Budowlanych II Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ………………………… Sygn. akt: KIO 1207/23 Uzasadnienie Zamawiający:Zarząd Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pod nazwą Utrzymanie dróg wewnętrznych na terenie miasta Gliwice w latach 2023 — 2025, przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.Urz.UE: 2023/S 080-240945 dnia 24.04.2023 r. Odwołujący:Zakład Instalacji Budowlanych Il Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach wniósł dnia 28 kwietnia 2023 r. odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjęte w postępowaniu wobec treści ogłoszenia oraz wobec treści dokumentów prowadzonego zamówienia, polegających na dokonaniu takich zapisów, które utrudniają lub uniemożliwiają uczciwą konkurencję, naruszają zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, a także zasadę proporcjonalności, co jest niezgodne z przepisami pzp, tj.: 1.Sformułowanie ogłoszenia w części 11.2.4) Opis zamówienia pkt 4) oraz podpunkt 4a), 4b) i 4c) zapisów o treści naruszającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, poprzez ograniczenie kosztów tylko jednemu potencjalnemu wykonawcy poprzez wymóg przewożenia materiału zgromadzonego na dotychczasowym placu składowym na plac składowy Wykonawcy i nie podlegającego odrębnej zapłacie, a jedynie ujęcia wskazanych kosztów w cenach jednostkowych TER (koszty ogólne), przy jednoczesnym przyjęciu kryterium udzielenia zamówienia cena — waga: 60, podczas gdy obecny właściciel placu, gdyby chciał stanąć do przetargu, nie poniesie wskazanych kosztów przewozu, gdyż materiał może pozostać na obecnym placu składowym. 2.Sformułowanie treści ogłoszenia w części 11.2.4) Opis zamówienia pkt 3) zapisów wskazujących na to, że roboty należy prowadzić zgodnie z warunkami STWiORB, które to stanowią załącznik nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), a zawierający w pkt 24.2 OST zapis, iż Niezwłocznie (tj. do 30 dni) po podpisaniu umowy, Wykonawca będzie zobowiązany przewieźć już zgromadzone materiały z placu składowego dotychczasowego Wykonawcy, zlokalizowanego w Gliwicach przy ul. Nad Bytomką 1 na swój plac składowy. 3. Sformułowanie treści ogłoszenia w części III.1.3) Warunki udziału Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji, warunku konieczności dysponowania przez Wykonawcę na placu składowym utwardzonym, zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o takiej masie (pojazd nienormatywny), co powoduje przyjęcie warunków niepoporcjowanych do przedmiotu zamówienia. 4.Sformułowania treści ogłoszenia i SW Z, w których brakuje wyznaczenia przez Zamawiającego wizji lokalnej na terenie placu składowego w Gliwicach przy ul. Nad Bytomką 1 celem umożliwienia Wykonawcom oszacowania ilości ewentualnego załadunku i kosztów transportu zgromadzonego materiału podczas gdy ze względu na specyfikację przedmiotu zamówienia SWZ winien taka wizję przewidywać/umożliwiać. 5.Sformułowanie treści SW Z w części 3 Opis przedmiotu zamówienia pkt 7) i 7) c) o treści naruszającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając koszty tylko jednemu potencjalnemu wykonawcy, poprzez wymóg przewożenia materiału zgromadzonego na dotychczasowym placu składowym, na plac składowy Wykonawcy i nie podlegającego odrębnej zapłacie, a jedynie ujęcia wskazanych kosztów w cenach jednostkowych TER (koszty ogólne), przy jednoczesnym przyjęciu kryterium udzielenia zamówienia cena — waga: 60, podczas gdy obecny właściciel placu, gdyby chciał stanąć do przetargu, nie poniesie kosztów przewozu, gdyż materiał może pozostać na obecnym placu składowym. 6.Sformułowanie treści SW Z w części 9 pkt 4 1) Warunki udziału Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji, w zakresie warunku konieczności dysponowania przez Wykonawcę na placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o takiej masie (pojazd nienormatywny), co powoduje przyjęcie warunków niepoporcjowanych do przedmiotu zamówienia. 7.Sformułowanie treści Wzoru umowy w § 1 ust. 4 pkt 5, S 3 ust. 2 pkt 15b) oraz § 3 ust. 2 pkt 1) w sposób wiążący dla obowiązywania zapisów z SWZ i jego załączników w treści, na którą odwołujący wskazuje w pkt 1-5 nin. odwołania. 8.Sformułowanie treści wymogów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy (warunki udziału w postępowaniu) poprzez konieczność wykazania wykonania wszystkich określonych przez Zamawiającego robót (SW Z pkt 9 ust. 4, Ogłoszenie 111.1.3) część pierwsza, co wykonawca musi wykazać a)-g) w podanym okresie) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. zbyt duże wymogi w stosunku do realnych i istniejących w przetargach prowadzonych przez miasta ościenne, o porównywalnej wielkości, co finalnie prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców. 9.Sformułowanie treści SW Z w części 9 pkt 4 Warunki udziału Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji oraz ogłoszenia w części III 1.3), w zakresie warunku konieczności wykazania przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat wykonania wszystkich wymienionych robót w ciągu 1 roku co nie znajduje uzasadnienia ponieważ zamówienia obejmujące taką ilość robót zwykle nie są zawierane na rok, a na okres dłuższy co oznacza, że jest znikoma szansa żeby w ciągu roku wystąpiły wszystkie te roboty, a jeżeli tak to wymóg ten spełnia tylko jeden Wykonawca, co powoduje finalnie nieuzasadnione zawężenie kręgu Wykonawców i postawienie wymogów nieadekwatnych dla zamówienia. 10. Sformułowanie treści SW Z w części 9 pkt 4 Warunki udziału Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji oraz ogłoszenia w części III 1.3), w zakresie warunku konieczności w przypadku podmiotów występujących wspólnie posiadania wiedzy i doświadczenia w całości przynajmniej przez jeden z podmiotów występujących wspólnie, co zawęża krąg potencjalnych Wykonawców (w tym chcący ubiegać się o zamówienie jako konsorcjum) co nie znajduje uzasadnienia ani prawnego ani faktycznego, bowiem taki wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co finalnie powoduje nieuzasadnione zawężenie kręgu Wykonawców i postawienie wymogów nieadekwatnych do zamówienia. Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, poprzez uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy. 2.art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny, poprzez postawienie przez Zamawiającego warunku konieczności dysponowania przez Wykonawcę na placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych samochodami o takiej masie (pojazd nienormatywny), a także poprzez postawienie zbyt dużych wymogów w stosunku do realnych i istniejących w przetargach prowadzonych przez miasta ościenne, o porównywalnej wielkości, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców. 3.art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny, poprzez postawienie przez Zamawiającego warunku konieczności wykazania wykonania robót w czasookresie o którym mowa w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ 4.art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny, poprzez wskazanie konieczności w przypadku podmiotów występujących wspólnie posiadania wiedzy i doświadczenia w całości przynajmniej przez jeden z podmiotów występujących wspólnie co zawęża krąg potencjalnych Wykonawców (w tym chcący ubiegać się o zamówienie jako konsorcjum) 5.art. 21 ust. 1 pkt 4) pzp polegające na podjęciu przez Zamawiającego działań nie uwzględniających upowszechniania dobrych praktyk i narzędzi zakupowych, poprzez uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy. 6.art. 83 ust. 1 pzp polegające na nie dokonaniu przez Zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia, a uwzględniających w głównej mierze interes dotychczasowego Wykonawcy, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców. 7.art. 99 ust. 2 pzp polegające na określeniu przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cechy dostaw, usług oraz robót budowlanych, w szczególności w postaci warunków składowania materiałów w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów Zamówienia. 8.art. 99 ust. 4 pzp polegające na opisywaniu Przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez wskazanie szczególnego procesu dotyczącego przechowywania materiałów rozbiórkowych, który charakteryzuje usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego Wykonawcę i powoduje de facto wyeliminowanie pozostałych potencjalnych Wykonawców. 9.art. 112 ust. 1 pzp polegające na określeniu przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez określenie warunków przechowywania przez Wykonawcę materiałów rozbiórkowych. 10.art. 112 pzp w zw. z § 3 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (dalej jako: „Rozporządzenie”) oraz w zw. z Dyrektywą Rady 96/53/W E z dnia 25 lipca 1996 r. ustanawiającą dla niektórych pojazdów drogowych poruszających się na terytorium Wspólnoty maksymalne dopuszczalne wymiary w ruchu krajowym i międzynarodowym oraz maksymalne dopuszczalne obciążenie w ruchu międzynarodowym (dalej jako: „Dyrektywa”) polegające na postawieniu warunku konieczności dysponowania przez Wykonawcę na placu składowym utwardzonym zainstalowaną wagą o zakresie ważenia 60 ton, podczas gdy nie ma możliwości poruszania się po drogach publicznych wewnętrznych samochodami o takiej masie (pojazd nienormatywny). 11.art. 116 ust. 1 pzp polegające na określeniu warunków potencjału technicznego Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do odpowiedniego poziomu jakości dla tego rodzaju zamówienia. 12.art. 112 pzp w zw. z art. 134 ust. 2 pzp w zw. z art. 131 ust. 2 pkt 1) polegające na braku wyznaczenia wizji lokalnej co prowadzi do uprzywilejowania tylko jednego wykonawcy tj. dotychczasowego na placu którego składowany jest materiał poprzez ograniczenie możliwości zapoznania się z ilością i rodzajem materiałów przez innych Wykonawców Wskazując na powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i: 1. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 c) nakazanie Zamawiającemu zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie jeżeli jest niezgodne z obowiązującymi przepisami w sposób zapewniający zachowanie zasad określonych w art. 99 pzp i innych. 2. Zgodnie z art. 554 ust. 1 i ust. 2 pzp uwzględnienie odwołania w całości z uwagi na stwierdzenie naruszeń, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, stwierdzenia niezgodności projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów pzp. Uzasadnienie Odwołujący zamierza złożyć w niniejszym postępowaniu ofertę. Jest osoba prawną oferującą na rynku wykonywanie robót związanych z utrzymaniem dróg i ulic, chodników, obiektów inżynierskich oraz innych urządzeń i budowli związanych z siecią dróg. Warunki kontraktowe w postaci kryteriów kwalifikacji są nieadekwatne, znaczenie zawyżone i rozszerzone w stosunku do realnych potrzeb Zamawiającego na co wskazują warunki przetargów z miast ościennych o podobnej wielkości, strukturze i zapotrzebowaniu. Jednocześnie takie kwalifikacje spełnia dotychczasowy Wykonawca. Z uwagi na powyższe niniejszy przetarg jest przygotowany pod wybór oferty dotychczasowego Wykonawcy, który co istotne jedynym jego akcjonariuszem jest Gmina Gliwice. W konsekwencji, wnosi jak w niniejszym odwołaniu. Załączniki: Pozostałe Dowody: ogłoszenie o zamówieniu roboty budowlane Remonty cząstkowe nawierzchni dróg oraz ciągów pieszych na terenie miasta, Zamawiający Miasto Zabrze — Prezydent Miastaogłoszenie o zamówieniu roboty budowlane Bieżące utrzymywanie jezdni, chodników, pobocza i urządzeń odwadniających dróg powiatowych oraz dróg wojewódzkich na terenie Powiatu Częstochowskiego, Ogłoszenie o zamówieniu roboty budowlane Remont cząstkowy drogi wewnętrznej na terenie miasta Bielsko -Białej w 2022 roku, z podziałem na dwie części; Ogłoszenie o zamówieniu roboty budowalne Remonty nawierzchni bitumicznej dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2023; Ogłoszenie o zamówieniu roboty budowlane Remonty i bieżące utrzymanie dróg, w zakresie robót polegających na utrzymaniu i remontach dróg na terenie miasta Opola; SW Z na roboty budowlane Remont nawierzchni asfaltowych dróg na terenie Miasta Rybnik; Zestawienie wymogów; Zestawienie ofert z postępowania ZDW.26.19.2020 JL Utrzymanie dróg publicznych na terenie miasta Gliwice; Oferta, SW Z, STWiORB, wzór umowy do postępowania ZDM-ZPU.26.14.2023 MZ Utrzymanie dróg wewnętrznych na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2025 Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w odpowiedzi z dnia 15 maja 2023 r. na wniesione odwołanie, wniósł o jego oddalenie. W aktualnym stanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pod nazwą „Utrzymanie dróg wewnętrznych na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2025” odwołanie ocenić trzeba jako bezzasadne za czym przemawiają następujące argumenty. 1.Zamawiający otrzymał informację o odwołaniu 28 kwietnia 2023, a w owej chwili (art. 8 ust. 1 i 2 Pzp) odwołanie w zasadniczej części było już bezprzedmiotowe, jako że zamawiający, na skutek pytań do specyfikacji skierowanych przez odwołującego, jeszcze przed wniesieniem odwołania dokonał zmiany specyfikacji i wykreślił obowiązek przewiezienia materiałów z placu składowego. Stosowną zmianę wprowadzono także w projekcie umowy. 2.Po otrzymaniu odwołania, zamawiający dokonał modyfikacji swz generalnie w kierunku zmniejszenia wymogów udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Zakres dokonanych zmian obrazuje tabela stanowiąca załącznik do odpowiedzi. Zmodyfikowane ilości są adekwatne do rzeczywistych potrzeb zamawiającego i są możliwe do spełnienia dla szerokiego kręgu wykonawców, realizujących usługi tego typu jak te objęte przedmiotem zamówienia. Godzi się wskazać, że odwołujący nie wskazuje w odwołaniu jakie wielkości (wyrażone w metrach kwadratowych bądź bieżących) byłyby właściwe, proporcjonalne i adekwatne jako wymogi udziału w postępowaniu. Posługuje się niedookreślonym sformułowaniem „zbyt duże” (pkt 8 na stronie 3 odwołania). Odwołujący odnosi to do innych wymogów w stosunku do realiów miast ościennych w stosunku do Gliwic, jednakże w tym zakresie, prócz odwołania się do danych z miast ościennych nie czyni z tych danych żadnego użytku i nie przeprowadza na ich podstawie żadnego wywodu (art. 534 ust. 1 Pzp). Tymczasem należy tu mieć na uwadze charakter miasta Gliwice - przeszło 700 letniego dużego przemysłowo-usługowego miasta, w ramach którego występuje zarówno stara zabudowa miejska (wąskie ulice z kamienicami) jak i zabudowa typu wiejskiego, a także duże nasycenie infrastrukturą podziemną. Prace drogowe na terenie miasta Gliwice można zakwalifikować jako roboty o dużym stopniu skomplikowania. Prac w takich warunkach nie można porównać do wielu pozornie podobnych zamówień w gminach ościennych jak sugeruje treść odwołania. Analogiczne wymogi obowiązywały we wcześniejszych postepowaniach i było co najmniej dwóch wykonawców je spełniających, tj. obecnie przystępujący oraz Eurotech sp. z o.o. do tej pory realizujący zamówienie. Zamawiający wymaga by wszystkie wskazane w specyfikacji przeroby zaistniały w ciągu jednego roku, przy czym ów rok „przerobowy” winien był zaistnieć w ciągu ostatnich pięciu lat. Zakres prac, które wykonawca ubiegający się o zamówienie musiał wykonać w ciągu jednego dobrowolnie wybranego roku w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert odpowiadają remontowi jednej drogi o długości 800 m o asfaltowej jezdni o szerokości 5,0 m, obustronnych chodnikach z kostki betonowej o szerokości 2,0 m każdy i 64 miejscach postojowych prostopadłych z kostki betonowej. Dla wykonawcy, którego głównym profilem działalności są roboty drogowe, spełnienie ww. warunku nie powinno być problemem szczególnie, że dopuszczono łączenie doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zamawiający nie wymaga przy tym, aby całość prac musiała zostać wykonana w ramach jednego zadania. Wykonawca może dobrowolnie łączyć umowy i zadania, które wykonał w ciągu dobrowolnie wybranego roku na spełnienie warunku. Odwołujący zwalcza wymóg, którego najpewniej nie spełnia, jednak nie wskazuje na czym miałby polegać brak uzasadnienia dla tego wymogu w odniesieniu do warunków niniejszego postępowania. Co więcej – zamawiający obniżył ilości metrów utrzymując konkretne typy przerobów, co jednak – jak się wydaje – nadal nie sprawa, że odwołujący spełnia wymogów postępowania. 3.Zamawiający obniżył też oczekiwania techniczne dotyczące wagi zmniejszając udźwig z 60 do 40 ton. 4.W zakresie ostatniego z zarzutów zamawiający podnosi, że wizja lokalna jest możliwa z własnej woli zamawiającego ew., gdy wizja jest konieczna ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. 5.Zgodnie z art. 552 ust. 1 p.z.p., wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać samo przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze wniósł, jak w petitum. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosiło Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący w odpowiedzi na stanowisko zamawiającego cofnął odwołanie w części tj. w zakresie pkt 1-8 oraz pkt 10. Niniejsze oznacza, że Odwołujący podtrzymał pkt 9, który to nie został uwzględniony przez Zamawiającego tj.: 9) Sformułowanie treści SW Z w części 9 pkt 4Warunki udziału Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji oraz ogłoszenia w części III 1.3), w zakresie warunku konieczności wykazania przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat wykonania wszystkich wymienionych robót w ciągu 1 roku co nie znajduje uzasadnienia ponieważ zamówienia obejmujące taką ilość robót zwykle nie są zawierane na rok a na okres dłuższy co oznacza że jest znikoma szansa żeby w ciągu roku wystąpiły wszystkie te roboty, a jeżeli tak to wymóg ten spełnia tylko jeden Wykonawca co powoduje finalnie nieuzasadnione zawężenie kręgu Wykonawców i postawienie wymogów nieadekwatnych dla zamówienia. Zatem aktualne pozostają w tym zakresie zarzuty naruszenia: 1.art. 16 pkt 1 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców; 2.art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny, przez postawienie zbyt dużych wymogów w stosunku do realnych i istniejących w przetargach prowadzonych przez miasta ościenne, o porównywalnej wielkości, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców. 3.art. 16 pkt 3 pzp polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie proporcjonalny, poprzez postawienie przez Zamawiającego warunku konieczności wykazania wykonania robót w czasookresie o którym mowa w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SWZ 4.art. 21 ust. 1 pkt 4) pzp polegające na podjęciu przez Zamawiającego działań nie uwzględniających upowszechniania dobrych praktyk i narzędzi zakupowych, poprzez uprzywilejowanie w procedurze przetargowej dotychczasowego Wykonawcy. 5.art. 83 ust. 1 pzp polegające na nie dokonaniu przez Zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia, a uwzględniających w głównej mierze interes dotychczasowego Wykonawcy, co finalnie prowadzi do nie uzasadnionego zawężenia kręgu Wykonawców. 6.art. 99 ust. 2 pzp polegające na określeniu w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostaw, usług oraz robót budowlanych, w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów Zamówienia; 7.art. 116 ust. 1 pzp polegające na określeniu warunków potencjału technicznego Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do odpowiedniego poziomu jakości dla tego rodzaju zamówienia. Zamawiający po otrzymaniu stanowiska pełnomocnika odwołującego o częściowym cofnięciu odwołania i podtrzymania odwołania \w zakresie punktu 9 wniósł pismem z 16 maja 2023 r. o przeprowadzenie na dowodu z dokumentu tj. wydruku pytań do specyfikacji zadanych przez odwołującego, w których usiłuje on spowodować radykalne obniżenie wymogów udziału w postępowaniu. Dowód ten potwierdza, że odwołujący kwestionuje wymogi udziału w postępowaniu w zakresie przerobu ilościowego (wyrażonego w metrach kwadratowych i bieżących) nie dlatego, że są one rzekomo zawyżone, ale li tylko dlatego, że nie ma wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w realizacji robót adekwatnych do przedmiotu zamówienia. „Działając w trybie ust. 1 i ust 2 pzp zwracam się z wnioskiem o wyjaśnienie SW Z oraz wnoszę w tym zakresie na podstawie art. 137 pzp o zmianę SWZ i jego załączników: 1.Wyjaśnienie dlaczego w SW Z Rozdział 9 ust. 4 Określenie warunków zmieniono parametry (na oznaczone kolorem czerwonym), które są nadal znacznie zawyżone niż w miastach ościennych przy podobnych zamówieniach i czy Zamawiający planuje dokonanie kolejnej zmiany na parametry przy propozycji (oznaczonej kolorem zielonym) jn.: a)układanie nawierzchni z betonu asfaltowego min. 4 000 m2; zmiana na 1000 b)wykonanie nawierzchni z kostki betonowej min. 4 000 m2; zmiana na 1000 c)wykonanie podbudów z kruszywa łamanego min. 4 000 m2; zmiana na 1000 /…/ W przypadku podmiotów występujących wspólnie warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia będzie oceniany łącznie. Wykonawca musi dysponować niżej wymienionymi pełnosprawnymi narzędziami, urządzeniami i wyposażeniem:/…/” Przypomniał, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Za niewystarczające należy uznać samo przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W toku rozprawy odwołujący podtrzymał stanowisko zaprezentowane uprzednio w złożonych pismach co do wymogu doświadczenia zawodowego określonego w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SW Z. Stwierdził, że wymóg ten wskazujący na potrzeby legitymowania się określonym zestawem robót w znaczącym rozmiarze w okresie 1 roku narusza zasady wskazane w odwołaniu i jest znacząco nadmiarowy. Prawdopodobne jest, iż istnieją 2 podmioty spełniające ten warunek (wskazane w odpowiedzi na odwołanie), co można uznać za przyznanie tej okoliczności faktycznej. Ocenił, ze wymóg dotyczący robót określonych w pkt. A do C obecnie ustalony na 4 000 m2 w miastach ościennych wynosi 1500 m2 lub takich parametrów w ogóle nie ma, z tego względu oczekuje nakazania przyjęcia takiej wielkości lub jej pominięcia wzorem innych zamawiających. Zauważył przy tym, że w pkt. G zamawiający wskazał wymóg zaświadczenia w zakresie remontu, budowy lub przebudowy obiektu mostowego, który w ogóle nie wchodzi w skład przedmiotu zamówienia. Nie jest to zarzut odwołania, jednakże wskazuje na zawyżone i nieadekwatne wymagania zamawiającego w tym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Rozpatrzeniu merytorycznemu w sprawie podlega zarzut oznaczony przez odwołującego jako zarzut nr 9, wobec cofnięcia pozostałych zarzutów odwołania. Zarzut w istocie dotyczy wymogu doświadczenia zawodowego określonego w pkt III 1.3) ogłoszenia oraz w pkt 9 ust. 4 SW Z, który w ocenie odwołującego wskazuje na potrzeby legitymowania się określonym zestawem robót w znaczącym rozmiarze w okresie 1 roku naruszając zasady wskazane w odwołaniu i jest znacząco nadmiarowy w porównaniu także do analogicznych postępowań w miastach ościennych. Skład orzekający zauważa, że przedmiotowe wymogi zostały w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złagodzone przez zamawiającego, jakkolwiek w zakresie nie satysfakcjonującym w pełni odwołującego. Izba nie podziela jednocześnie stanowiska zamawiającego z dnia 16 maja 2023 r., iż dla rozstrzygnięcia sprawy znaczący jest fakt zadania pytania przez wykonawcę, który „usiłuje spowodować radykalne obniżenie wymogów udziału w postępowaniu”, co ma potwierdzić, że „odwołujący kwestionuje wymogi udziału w postępowaniu w zakresie przerobu ilościowego (wyrażonego w metrach kwadratowych i bieżących) nie dlatego, że są one rzekomo zawyżone, ale li tylko dlatego, że nie ma wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w realizacji robót adekwatnych do przedmiotu zamówienia.” Ta okoliczność faktyczna jest naturalna, każdy bowiem wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu, jest zainteresowany uzyskaniem możliwości złożenia przez siebie oferty spełniającej warunki udziału. Istotna natomiast jest ocena, czy postawione wymogi specyfikacji opisują uzasadnione potrzeby zamawiającego nie naruszając przy tym zasad udzielania zamówień publicznych wskazanych także w odwołaniu. Pomimo to, że ustawodawca, w ustawie – Prawo zamówień publicznych, nie posługuje się pojęciem „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, to można je odnaleźć w szeregu orzeczeń zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych. Pojęcie to ma swoją genezę w dorobku orzeczniczym i jest przywoływane wielokrotnie. Uzasadnione potrzeby zamawiającego to swoisty, niewyrażony normatywnie, pozaustawowy, ukształtowany przez praktykę orzeczniczą, weryfikator (miernik) legalności działań i zaniechań zamawiających. Jest to trwały element systemu zamówień publicznych, uniezależniony od skonkretyzowanych regulacji prawnych, kształtujących proces przygotowania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień. W istocie bowiem przyczyną i początkiem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zamiar i konieczność zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego wykonującego zadania stanowiące przedmiot jego, co do zasady, statutowej działalności. ​Uzasadnione potrzeby zamawiającego współegzystują z wyraźnie wyróżnionymi w ustawie Pzp zasadami, w szczególności z zasadą równego traktowania wykonawców i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. W ocenie składu orzekającego zamawiający wykazał zasadność sformułowanych w ogłoszeniu i specyfikacji warunków udziału opisując wielkość i charakter prac niezbędnych do wykonywania w mieście o specyficznych uwarunkowaniach w zakresie wielkości i przestrzeni wymaganych do obsługi pasów drogowych miejskich wraz z wymogiem legitymowania się możliwością wykonywania takich prac w określonym czasie. Fakt, iż także po złagodzeniu wymogów, wykonawca nie dysponuje samodzielnie opisanym doświadczeniem technicznym i zawodowym, nie oznacza, że w postępowaniu naruszona została zasada równego traktowania wykonawców. W świetle dokonanych ustaleń skład orzekający stwierdza, iż nie dopatrzył się w rozpatrywanej sprawie, w zakresie podtrzymanego zarzutu, naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w odwołania w odniesieniu do zarzutu podlegającego rozpatrzeniu. Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1250/23 WYROK z dnia 17 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.S. z siedzibą w Imielinie przy ul. Podmiejskiej 51 (41-407 Imielin) oraz A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FHU A.S. z siedzibą w Imielinie przy ul. Podmiejskiej 51 (41-407 Imielin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczona odpowiedzialnością ​ Gliwicach z siedzibą w Gliwicach przy ul. Rybnickiej 47 (44-100 Gliwice) w przy udziale wykonawcy A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Mazowieckiej 36 (44-105 Gliwice), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.S. z siedzibą w Imielinie oraz A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FHU A.S. z siedzibą ​ Imielinie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.S. z siedzibą w Imielinie oraz A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FHU A.S. z siedzibą w Imielinie na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji spółki z ograniczona odpowiedzialnością w Gliwicach, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1250/23 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Bieżące utrzymanie rowów z podziałem na rejony wraz z bieżącym utrzymaniem zbiorników ziemnych do nich przynależnych o numerze referencyjnym: TP/1/2023, zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielone na 7 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 lutego 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00076148. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 2 maja 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.S. z siedzibą w Imielinie oraz A.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FHU A.S. z siedzibą w Imielinie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od: - czynności odrzucenia oferty odwołującego w każdej części postępowania to jest od części 1 do części 7; - zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowa „Sebcio” A.A. w części I – Rejon nr 1. Dzielnica Łabędy i Czechowice; - zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno-Inżynieryjne K.L. w części II – Rejon nr 2. Dzielnica Brzezinka; - zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowa „Sebcio” A.A.w części III – Rejon nr 3. Dzielnica Żerniki; - zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa K. M.K. w części IV – Rejon nr 4. Dzielnica Bojków, Ligota Zabrska i Sośnica; - zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa K. M.K. w części V – Rejon nr 5. Dzielnica Ostropa i Wilcze Gardło; - zaniechane czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa K. M.K. a w części VI – Rejon nr 6. Dzielnica Łabędy obręb Niepaszyce; - zaniechane czynności odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Techniczno-Inżynieryjne K. L. w części VII – Rejon nr 7. Dzielnica Trynek, Sikornik i Politechnika. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy oferta odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, w tym uwzględnia prawidłową stawkę podatku od towarów i usług (VAT); 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców, którzy zastosowali stawkę 23% VAT przy obliczaniu oferty, podczas gdy oferty wykonawców wybranych zawierają błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w postaci przyjęcia błędnej stawki podatku od towarów i usług (VAT). Wykonawcy wymienieni zostali powyżej przy prezentacji skarżonych czynności i zaniechań. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego ​ każdej z części zamówienia; w - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawców wymienionych powyżej przy prezentacji skarżonych czynności i zaniechań; - dopuszczenie dowodu w postaci wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2023, sygn. akt KIO 845/23 i przeprowadzenie dowodu na okoliczność jego treści faktycznej i​ prawnej; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny podatków na okoliczność ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla usług będących przedmiotem zamówienia oraz dopuszczenia opinii biegłego specjalisty z zakresu inżynierii; - dopuszczenie i przeprowadzenie innych dowodów wskazanych w treści uzasadnienia; - obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jest zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia i w tym celu złożył ofertę/y, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Zdaniem odwołującego gdyby zamawiający nie dokonał czynności i nie zaniechał zarzucanych czynności, to z dużym prawdopodobieństwem uzyskałby zamówienie publiczne. Tym samym w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp odwołujący poniósł szkodę. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności skupił się na kwestii prawidłowej stawce podatku od towarów i usług (VAT) jaka powinna być zastosowana w postępowaniu. W tym kontekście wyjaśnił, że zwrócił się do doradcy podatkowego (Kancelarii Prawno-Podatkowej Drewniak Sp. z o.o.) z wnioskiem o wydanie opinii podatkowej w zakresie prawidłowej stawki VAT przed złożeniem oferty, wykazując się należytą starannością przy przygotowaniu oferty. Odwołujący wskazał, że uzyskał opinię podatkową, w której ostatecznie zostało potwierdzone, że usługi będące przedmiotem zamówienia objęte są kodem PKWiU 81.30.12.0, a w konsekwencji zastosowanie znajdzie stawka podatku od towarów i usług (VAT) 8%. Dalej odwołujący podniósł, że niezależnie od opinii podatkowej, po wyborze oferty przez zamawiającego, zwrócił się również o wydanie opinii biegłego specjalisty z zakresu inżynierii wodno-kanalizacyjnej w przedmiocie ustalenia, czy usługi będące przedmiotem zamówienia należy zakwalifikować jako roboty ogólnobudowlane, czy też jako usługi utrzymania rowów wraz z utrzymaniem zbiorników ziemnych”. W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że przy sporządzaniu opinii podatkowej kancelaria ​ pierwszej kolejności przeprowadziła badanie i analizę końcowego efektu usługi będącej przedmiotem zamówienia. W w przedmiocie zamówienia bowiem wymieniono szereg czynności, które składają się na jedną usługę kompleksową w obszarze melioracji wodnych. Klasyfikacja tej usługi oraz poszczególnych pojęć została dokonana w oparciu o literaturę fachową z zakresu melioracji wodnych oraz przy wsparciu specjalisty z zakresu inżynierii wodno-kanalizacyjnej z zakresu wyjaśnienia poszczególnych czynności. Analiza była bardzo szczegółowa, pod kątem celu realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia czyli zapewnienia odpowiedniej niezawodności urządzeń melioracyjnych (rowów, zbiorników ziemnych). Bowiem do procesu utrzymania urządzeń i systemów melioracyjnych należy konserwacja, naprawy, remonty, czyszczenie, wykaszanie rowów, monitoring, usuwanie zanieczyszczeń. Analizując zaś szczegółowo kod PKWiU 81.30 można znaleźć w nim szereg czynności, a z objaśnień do PKWiU wynika, że grupowanie to obejmuje wiele usług, do których należą: Usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: 1. parków i ogrodów: · przy domach wielomieszkaniowych · przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), · na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), · zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., · przy budynkach przemysłowych i handlowych 2. zieleni - budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), - terenów sportowych (boiska do piłki nożnej, pola golfowe, itp.), terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych,), - wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), 3. zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, 4. pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i​ leśne: reenaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., 5. usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z​ zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni. Zdaniem odwołującego oznaczało to, że wszystkie działania odnoszące się do melioracji stanowią klasyfikację pod kodem PKWiU (81.30.12.0). Już w opinii podatkowej podkreślono, że istotą tej usługi kompleksowej nie są bowiem roboty budowlane, polegające na budowie urządzeń melioracyjnych (wówczas znajduje zastosowanie dział 42 PKWiU), a ich utrzymanie (gospodarowanie) nimi (PKWiU 81.30.12.0). Ponadto odwołujący zwrócił uwagę jeszcze raz, na punkt 4 w grupowaniu 81.30.12.0, gdzie mowa bezpośrednio o melioracji gruntów (zagospodarowanie czyli utrzymanie melioracji gruntów). Odwołujący zwrócił uwagę na uzasadnienie czynności odrzucenia jego oferty zawarte ​ piśmie z dnia 28 kwietnia 2023 r. i wyjaśnił, że zamawiający przyjął stanowisko, że istotną treścią zamówienia jest w stały monitoring rowów melioracyjnych, ciągła kontrola i​ wykonywanie prac interwencyjnych na wezwanie Centrum Ratownictwa Gliwice. Z tego wynika, że dla zamawiającego istotą zamówienia jest proces utrzymania urządzeń i​ systemów melioracyjnych w niezawodnym stanie. Jak wcześniej powiedziane było w opinii podatkowej z dnia 10 lutego 2023 r. w eksploatacji urządzeń technicznych i systemów melioracyjnych wyróżnia się dwa procesy: · Utrzymanie (obsługiwanie) urządzeń i systemów melioracyjnych; · Użytkowanie urządzeń i systemów melioracyjnych, który zapewnia pożądane kształtowanie zasobów materii i wody, energii (ciepła) na meliorowanym obiekcie. W opinii odwołującego do procesu utrzymania urządzeń melioracyjnych należy zapewnienie odpowiedniej niezawodności przez m.in. konserwację, naprawy, remonty, czyszczenie, wykaszanie skarp i rowów, monitoring, usuwanie zanieczyszczeń. Wracając do przedmiotu zamówienia wskazać należy, że wszystkie szczegółowo wymienione usługi w przedmiocie zamówienia składają się właśnie na utrzymanie urządzeń melioracyjnych na obszarach gruntów. Albowiem końcowym efektem przedmiotu zamówienia o charakterze usługowym ma być bieżące utrzymanie (obsługiwanie) urządzeń i systemów melioracyjnych w postaci rowów i zbiorników ziemnych na terenie Miasta Gliwice. Dlatego właśnie przedmiot zamówienia spełnia wyłącznie przesłanki grupowania PKWiU 81.30.12. Z drugiej strony odwołujący wskazał, że powołane stanowiska przez zamawiającego na obronę stawki 23% VAT nie są aktualne. Po pierwsze, stanowisko Izby Skarbowej ​ Bydgoszczy dnia 12 lipca 2016 r. znak ITPP3/4512-348/16/PB musi podlegać odrzuceniu jako niezasadne. Ta w przywołana przez zamawiającego sprawa stanowiła interpretację indywidualną, w zakresie prawa do odliczenia podatku od towarów i usług, a wnioskodawcą w tej sprawie była gmina. Prawo do odliczenia podatku VAT jest innym problemem podatkowym niż zastosowanie prawidłowej stawki. Ponadto sprawa dotyczyła drogi i​ inwestycji. Inwestycja miała być realizowana w pasie drogowym drogi gminnej. Faktury dokumentujące poniesione wydatki w związku z realizowaną inwestycją będą miały być wystawiane na Gminę. Stanowisko zaprezentowane w piśmie z dnia 12 lipca 2016 r., znak: ITPP3/4512-348/16/PB nie jest przydatne w tej sprawie i musi ulec odrzuceniu, bo dotyczyło całkiem innego problemu. Podobne stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, ​ wyroku z dnia 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 845/23. Po drugie, przytoczona przez zamawiającego interpretacja w indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie ozn. IPPP2/443-856/13-5/AO sporządzona w dniu 14 listopada 2013 r. musi ulec odrzuceniu ze względu na nieaktualny stan prawny w niej zawarty. Pismo to bowiem zostało wydane ​ 2013 r., a obecnie obowiązującą klasyfikacją PKWiU jest klasyfikacja towarów i usług w z​ 2015 r. W załączniku do ustawy VAT wskazane zostały usługi , których grupowanie PKWiU może pochodzić wyłącznie z klasyfikacji z 2015 r. W 2015 r. również radykalnie zostały zmienione zasady metodyczne klasyfikowania usług, w których podkreślono, że usługi należy klasyfikować zgodnie z charakterem. W tym stanie rzeczy, w ocenie odwołującego, zaprezentowana argumentacja zamawiającego nie może się ostać. Tym bardziej, że w analizowanym przedmiocie zamówienia nie mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Zamawiający nie objął zakresem zamówienia żadnej z kategorii prac ogólnobudowlanych wymienionych w Prawie Budowlanym, ani nie spełni warunków wynikających z Kodeksu cywilnego jeżeli chodzi o​ umowę o roboty budowlane (art. 647 k.c.). Biorąc pod uwagę postanowienia SW Z nie ma podstaw do zakwalifikowania usług będących przedmiotem zamówienia do grupowania PKWiU 42.21.23.) Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że posiada również korzystny dla siebie wyrok z dnia z dnia 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 845/23, z którego wynika, że działania odnoszące się do urządzeń melioracyjnych i ich utrzymania, sklasyfikowane pod kodem PKWiU 81.30.12.0 jako usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni zostały ocenione jako prawidłowa kwalifikacja statystyczna, co umożliwia zastosowanie preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8%. Podsumowując odwołujący stwierdził, że: 1) Do usług będących przedmiotem zamówienia nie należy stosować klasyfikacji kodu PKWiU 42.21.23.0 opisywanej jako roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i​ oczyszczenia ścieków oraz stacji pomp (jak chce tego zamawiający). 2) Prawidłowa klasyfikacja to PKWiU 81.30.12.0 dotycząca zagospodarowania terenów zieleni, w tym urządzeń melioracyjnych. Odwołujący podkreślił, że również na gruncie Pzp przedmiot zamówienia został przez zamawiającego sklasyfikowany jako usługi, a nie jako roboty budowlane. W związku z​ powyższym niezrozumiałe dla odwołującego było, dlaczego zamawiający przyjmuje i​ powołuje się na interpretacje dotyczące robót ogólnobudowlanych. Zupełnie niezrozumiałe było dla odwołującego również stanowisko zamawiającego uznające „stały monitoring” „jako roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych, które mieszczą się ​ grupowaniu PKWiU 42.21.23.0”. Co więcej, w dokumentacji zamówienia zostało wyraźnie wskazane, że w przypadku w gdyby wykonawca stwierdził, że konieczne jest wykonanie robót budowlanych, to nie ma obowiązku ich wykonać, a jego jedynym obowiązkiem jest przekazanie zamawiającemu informacji w tym zakresie z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną oraz dostarczenie szacunkowego kosztorysu wykonania robót: 1) Opis przedmiotu: „w przypadku stwierdzenia uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych lub zapotrzebowania na modernizacje \ inwestycje, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie pisemnej informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną miejsca wymagającego naprawy lub modernizacji oraz dostarczy szacunkowy kosztorys wykonania robót”; 2) Wzór umowy: „W przypadku stwierdzenia uszkodzenia wymagającego wykonania prac naprawczych lub zapotrzebowania na modernizacje \ inwestycje, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie pisemnej informację z lokalizacją, opisem i dokumentacją fotograficzną miejsca wymagającego naprawy lub modernizacji oraz dostarczy szacunkowy kosztorys wykonania robót”. Podsumowując odwołujący stwierdził, że prawidłowa stawka podatku od towarów i usług (VAT) wynosi 8%. Odwołujący stanął na stanowisku, że należycie uzasadnił, dlaczego stawka podatku wynosi 8%, a ponadto zachował szczególną staranność przy ocenie prawidłowości stawki VAT, dokonując dogłębnej analizy pojęcia „urządzeń melioracyjnych”, do których należą rowy melioracyjne. Dlatego odwołujący złożył również wniosek o​ dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny podatków na okoliczność ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla usług będących przedmiotem zamówienia. W związku z powyższym odwołujący skonstatował, że zastosował prawidłową stawkę podatku od towarów i usług, tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Pozostała część argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania odnosiła się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców ze stawką 23%. Odwołujący wskazał, że wykonawcy wybrani przyjęli stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%. Tymczasem właściwa stawka podatku to 8%. Zdaniem odwołującego oferty tych wykonawców zawierały błąd w obliczeniu ceny i​ w związku z tym podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. W tej części uzasadnienia odwołujący w celu poparcia swojego stanowiska zaprezentował fragmenty licznych orzeczeń oraz poglądy doktryny. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca A.A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach. W dniu 15 maja 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 maja 2023 r., w tym ​ szczególności: w - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu; - wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty z dnia 14 lutego 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 16 lutego 2023 r. złożone przez odwołującego wraz z załączoną do wyjaśnień opinią podatkową z dnia 10 lutego 2023 r.; - zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, które zostały sporządzone odrębnie dla każdej części zamówienia w dniu 28 kwietnia 2023 r.; 2) załączniki do odwołania: - opinię podatkową z dnia 10 lutego 2023 r., która została złożona w postępowaniu przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 16 lutego 2023 r.; - opinię biegłego specjalisty z zakresu inżynierii wodno-kanalizacyjnej z dnia 30 kwietnia 2023 r.; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie tabelaryczne zestawienie poszczególnych robót; 4) materiały złożone na rozprawie przez zamawiającego w postaci czterech map. Izba ustaliła co następuje. Zamawiający podzielił zamówienia na 7 części. Opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 6 do SWZ. Zamawiający wskazał w tym dokumencie m. in., że: Bieżące utrzymanie rowów melioracyjnych wraz z przynależnymi do nich zbiornikami retencyjnymi znajdują się na terenie Miasta Gliwice, które Zamawiający podzielił na części: a) Rejon nr 1. Dzielnica Łabędy i Czechowice: łączna długość rowów melioracyjnych 7 049 mb, 33 przepusty, 2 kraty, 1 wylot, 2 zbiorniki retencyjne (ZB1 – zbiornik sztucznyo wymiarach dna 140x30 m, skarpy skośne pokryte płytą ażurową o wysokości 6 m, dno zbiornika pokryte płytami ażurowymi, ZB2 – zbiornik naturalny o średnicy ok. 35-40 m, skarpy ukośne ok. 4m). b) Rejon nr 2. Dzielnica Brzezinka: łączna długość rowów melioracyjnych 5 026 mb, 1​ 7 przepustów, 1 krata, 1 wylot, Zbiornik przy ul. Nowosądeckiej o powierzchni dna 532,5m2. c) Rejon nr 3. Dzielnica Żerniki: łączna długość rowów melioracyjnych 5 755 mb, 3​ 0 przepustów, 8 wylotów, 1 krata, 3 zbiorniki retencyjne (ZB4: wymiary orientacyjne długość 23 m, szerokość 6m, wysokość skarp 2m, dno płyty pełne, skarpy płyty ażurowe, ZB5: wymiary orientacyjne długość 27 m, szerokość 6 m, wysokość skarp 5 m, dno oraz skarpy płyty ażurowe, ZB6: wymiary orientacyjne długość 25 m, szerokość 5 m, wysokość skarp5 m, dno oraz skarpy płyty ażurowe). d) Rejon nr 4. Dzielnica Bojków, Ligota Zabrska i Sośnica: łączna długość rowów melioracyjnych 5 687 mb, 26 przepustów, 2 zbiorniki retencyjne (pierwszy: pojemność zbiornika 17500 m3, powierzchnia zbiornika ze skarpami i groblami 12850 m2, szerokość skarp około 5 m, długość skarp w koronie zbiornika około 590 m; drugi: powierzchnia zbiornika ze skarpami 1287 m2 , długość skarpy w koronie zbiornika 130 m). e) Rejon nr 5. Dzielnica Ostropa i Wilcze Gardło: łączna długość rowów melioracyjnych 6 212 mb, 37 przepustów, 3 kraty. f) Rejon nr 6. Dzielnica Łabędy obręb Niepaszyce: łączna długość rowów melioracyjnych 5 460 mb, 14 przepustów. f ) Rejon nr 7. Dzielnica Trynek, Sikornik i Politechnika: łączna długość rowów melioracyjnych 4 435 mb, 5 przepustów, 4 kraty, 4 zbiorniki retencyjne (1 zbiornik przyul. Bojkowskiej w sąsiedztwie ROD Trynek, zbiornik dwuczęściowy o powierzchni 2665 m2 i 3400 m2 oraz pojemności 5395 m3 i 6491 m3, długość skarp w koronie zbiornika około 530 m, skarpy o szerokości 6m; 2 zbiorniki o średnicy ok. 3 m zlokalizowane przy ścieżce rowerowej na terenie lotniska, zbiornik przy ul. Bielika) 1 wylot oraz teren działek nr 1083, 1082/1 oraz 1081 obręb Trynek z wyłączeniem terenu w użytkowaniu ROD Trynek (łącznie 19 860 m2 ). Przedmiot zamówienia został przez zamawiającego sklasyfikowany jako usługi. W treści SWZ zamawiający wskazał wykonawcom jaka stawkę podatku VAT powinni zastosować. W postępowaniu oferty złożyli m. in. następujący wykonawcy: 1) odwołujący – który zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 8%; 2) Firma Usługowa „Sebcio” A.A. – który zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%; 3) wykonawca Usługi Techniczno-Inżynieryjne K.L. – który zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%; 4) Firma Handlowo-Usługowa K. M.K. – który zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 23%. Pismem z dnia 14 lutego 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że odwołujący zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT) 8% i poprosił o​ wyjaśnienie i uzasadnienie podstaw zastosowanej stawki. Odwołujący przekazał zamawiającemu odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie pismem z dnia 16 lutego 2023 r. W piśmie przewodnim odwołujący wyjaśnił m. in., że: Przedmiotem niniejszego zamówienia są usługi polegające na bieżącym utrzymaniu rowów oraz zbiorników ziemnych. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKW IU) (Dz. U. z 2015 r. poz. 1676, z późn. zm.) tego typu usługi należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 (Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni). Prawidłowa stawka podatku od towarów i usług dla usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia wynosi więc 8%. Wykonawca na poparcie powyższej argumentacji wystąpił o opinie do doradcy podatkowego. Otrzymana opinia potwierdza, że prawidłowa stawka wynosi 8%. Dowód: Opinia doradcy podatkowego z dnia 10 lutego 2023 r. w sprawie określenia prawidłowej stawki VAT dla zadania pn. Bieżące utrzymanie rowów z podziałem na rejony wraz z bieżącym utrzymaniem zbiorników ziemnych do nich przynależnych na terenie Miasta Gliwice” [załącznik numer 1 do niniejszego pisma]. W związku z powyższym prawidłowa stawka podatku wynosi 8%. Do wyjaśnień odwołujący załączył przedmiotową opinię. W dniu 11 kwietnia 2023 r. zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 845/23, w którym Izba uwzględniła odwołanie złożone przez odwołującego w związku z​ postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego, którego przedmiotem było bieżące utrzymanie potoków przynależnego zbiornika ziemnego na terenie Miasta Gliwice oraz wylotów na rzece Kłodnica oraz rzece Bytomka. Wyrokiem tym unieważniono czynność odrzucenia oferty odwołującego, uznając zastosowaną przez nich stawkę VAT 8% za prawidłową. W dniu 28 kwietnia 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach postępowania. We wszystkich wybranych ofertach zastosowano stawkę VAT 23%. Oferta odwołującego został odrzucona w każdej części postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp. W uzasadnieniu faktycznym dla odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: Wykonawca w złożonej ofercie zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 14.02.2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia treści złożonej oferty i uzasadnienia podstaw zastosowania obniżonej stawki podatku VAT. Wykonawca pismem z dnia 16.02.2023 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że zastosowana przez niego 8% stawka podatku VAT jest prawidłowa i powołał się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU), zgodnie z którym, w ocenie Wykonawcy, usługi będące przedmiotem zamówienia tj. usługi polegające na bieżącym utrzymaniu rowów i zbiorników ziemnych do nich przynależnych należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0 - „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni". Na poparcie powyższej argumentacji Wykonawca dołączył opinię doradcy podatkowego z dnia 10.02.2023 r. Zamawiający zwrócił się również do pozostałych Wykonawców o złożenie wyjaśnień ​ zakresie zastosowania przez nich stawki podatku VAT w wysokości podstawowej (23%). w Po dokonaniu analizy otrzymanych wyjaśnień, Zamawiający zauważa, iż zastosowana przez Wykonawcę, którego oferta została odrzucona, stawka podatku VAT jest stawką preferencyjną względem funkcjonującej w ustawie stawki podstawowej. Preferencja stawki obniżonej polega na tym, że w konkretnych sytuacjach wynikających z realizacji stypizowanych w rozporządzeniu usług czy dostaw podatnik może zastosować właśnie ową stawkę obniżoną zamiast stawki podstawowej. Jak wynika z treści art. 41 ust. 1 ustawy o​ podatku od towarów i usług (dalej: ustawa VAT) „Stawka podatku wynosi 22%, z​ zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1”, co pozwala stwierdzić, iż zamiarem ustawodawcy było opodatkowanie wszystkich towarów i usług stawką podstawową (obecnie 23%), a tylko na zasadzie wyjątku szereg czynności został objęty stawkami niższymi (w tym 8%). To zaś implikuje nakaz przyjęcia ścisłej interpretacji warunków pozwalających na objęcie czynności stawkami preferencyjnymi, zgodnie z zasadą iż wyjątki należy oceniać w sposób ścisły. Tym samym, chcąc zastosować stawkę w wysokości preferencyjnej podatnicy winni móc w sposób prawidłowy i adekwatny uzasadnić okoliczności stanowiące podstawę jej przyjęcia, bez odwoływania się do podobnych (lecz nie tożsamych) przypadków, albowiem różnice ​ ocenie danej sytuacji mają decydujące znaczenie w prawidłowości ustalenia tejże stawki. Prawidłowe wykazanie podstaw w odnośnie możliwości zastosowania obniżenia stawki jest nie tyle prawem wykonawcy, lecz obowiązkiem. Dalej Zamawiający zauważa, iż podstawą prawidłowej kwalifikacji usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie nazwa usługi przyjęta przez Zamawiającego. Zasadnicze znaczenie ma szczegółowy opis usług zawarty w opisie przedmiotu zamówienia” (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.03.2021 r. sygn. KIO 559/21). O ile brak jest większych problemów z zakwalifikowaniem czynności podatkowych będących pojedynczymi działaniami podatników do właściwej stawki podatku VAT, o tyle problemy pojawiają się w sytuacji, gdy na przedmiot zamówienia składa się szereg czynności ujętych kompleksowo, gdzie poszczególne czynności objęte są w dodatku różnymi stawkami tego podatku. W świetle zamierzeń Zamawiającego nie sposób traktować realizacji usług składających się na przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu jako czynności odrębnych, albowiem nie stanowią one celu „samego w sobie”, lecz służą wykonaniu całościowemu zadania. Tak rozumiane świadczenie usługi nie zostało wymienione ​ załączniku nr 3 ustawy VAT co nie pozwala na objęcie go stawką preferencyjną. w ​W przepisach prawa co prawda nie istnieje legalna definicja usługi kompleksowej czy usługi odrębnej, co oznacza, że każdorazowo ocenę odrębności czy kompleksowości usług konieczne jest dokonanie analizy każdego przypadku z osobna. TSUE wielokrotnie przypominał, że każda czynność powinna co do zasady zostać uznana za odrębną i​ niezależną, mając jednak na względzie funkcjonalność systemu VAT uznano, że jeżeli dwa świadczenia lub więcej są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. W pewnych okolicznościach bowiem formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, należy uważać za jednolite czynności, gdy nie są one niezależne. W konsekwencji, świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem Trybunału jest tak także, jeżeli można wskazać świadczenie główne, natomiast pozostałe świadczenia stanowią świadczenia dodatkowe - nie stanowiące dla klienta celu samego w sobie, lecz służące skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia zasadniczego. Wtedy dla celów podatku VAT świadczenia te zostają uznane za elementy tworzące jedną transakcję (por. wyroki TSUE z 17 stycznia 2013 r. w sprawie C-224/11, z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11, z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C572/07). Mając na uwadze powyższy dualizm (świadczenie odrębne i kompleksowe) należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń i można je w taki sposób rozdzielić, że nie zmieni to ani charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy świadczenia - powinny być one klasyfikowane jako świadczenia odrębne i opodatkowane niezależnie. Natomiast gdy usługa składa się z kombinacji szeregu czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, to nawet jeżeli składa się na to szereg różnego rodzaju świadczeń mamy do czynienia z usługą kompleksową. Sytuacja ta występuje ​ szczególności, gdy zamawiający nie jest zainteresowany nabyciem danej usługi (Świadczenia głównego) zaś inne usługi w (świadczenia pomocnicze) stanowią jedynie o​ lepszej jakości świadczenia zasadniczego (pomagają w jego realizacji, na lepsze jego wykorzystanie). Zamawiający zaś nie ma na celu gospodarczego nabycia usługi pomocniczej oddzielnie - nabywa je niejako „obok” świadczenia głównego, bowiem nie jest to jego główną potrzebą. Pod kątem podatkowym usługa dodatkowa scala się zatem ze świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy opodatkowania. W świetle powyższego dostrzec trzeba, iż usługi składające się na przedmiot zamówienia stanowią świadczenia kompleksowe. W przypadku świadczeń kompleksowych o tym, czy świadczenie jest dostawą towarów, czy usługą powinien przesądzić element, który w ramach całego świadczenia ma charakter dominujący (np. wyrok TSUE: z dnia 2 maja 1996 r. ​ sprawie C-231/94, Faaborg - Gelting Linien). w Jak wynika z dokumentów zamówienia, jego przedmiotem rozumianym kompleksowo jest bieżące utrzymanie rowów (z podziałem na rejony) wraz z bieżącym utrzymaniem zbiorników ziemnych do nich przynależnych. Niniejsze zamówienie realizowane jest w ramach zadań wynikających z ustawy Prawo Wodne oraz związanych z ochroną i gospodarką przeciwpowodziową na terenie Miasta Gliwice. Do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług w zakresie świadczonych usług należy stosować Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). Podstawowe cele,konstrukcję i sposób posługiwania się Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług oraz jej interpretację wskazują zasady metodyczne Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2015) zawarte w ww. rozporządzeniu. W pkt 7.6 zasad metodycznych zawarto ogólne reguły klasyfikowania usług. I tak, na podstawie pkt 7.6.2, gdy przeprowadzona analiza opisu wykonywanych czynności wskazuje na możliwość zaliczenia usługi do dwóch lub kilku grupowań, należy przyjąć następujące reguły klasyfikowania, z tym jednak, że porównywać można jedynie grupowania tego samego poziomu hierarchicznego: - grupowaniem, które zawiera bardziej dokładny opis czynności, powinno być uprzywilejowane (wybrane) w stosunku do grupowania zawierającego opis ogólny, - usługa złożona, składająca się z kombinacji różnych czynności, której nie można zaklasyfikować zgodnie ze wskazanym sposobem, powinna być zaklasyfikowana jako usługa, która nadaje całości zasadniczy charakter, - usługę, której nie można zaklasyfikować zgodnie z (tiret 1, 2) należy zaklasyfikować ​ grupowaniu odpowiednim dla usługi o najbardziej zbliżonym charakterze. w Jak chodzi o przyporządkowanie dokonane przez Wykonawcę, to grupowanie w ramach klasy 81.30 (która to zezwala na zastosowanie stawki VAT preferencyjnej) mieszczą się usługi m.in. usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: zieleni wód stojących i​ płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków). Zakresem tym nie są zatem objęte wszystkie czynności utrzymania miejsc gromadzenia się wód stojących czy płynących, lecz jedynie te, które wiążą się z utrzymaniem zieleni w tych miejscach. Zamawiający stwierdza, że nie jest to zakres który mógłby w niniejszym postepowaniu zostać uznany za dominujący. Kompleksowa usługa dla zadania nie spełnia kryteriów i nie posiada właściwości dla usług kompleksowych objętych klasą PKWiU 81.30 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Wykaszanie nie jest bowiem tutaj usługą główną. Prace realizowane są zgodnie z OPZ (Załącznik nr 6 do SW Z i Umową). W tym przypadku każdy z poszczególnych rowów jest w przeciągu 11 miesięcy (zakładany okres określony w Formularzu Ofertowym) 3-krotnie koszony, co na skalę całego zakresu prac jest wartością istotną w kwestii przeciwpowodziowej, ale pomocniczą. Tylko w 3 miesiącach na 10-11 miesięcy (założony okres trwania umowy) rowy są konserwowane pod względem koszenia wraz z grabieniem czy wycinką drzew. Za istotne w świetle przedmiotu zamówienia należy uznać wykonywanie prac interwencyjnych na wezwanie Centrum Ratownictwa Gliwice, a także ciągłą kontrolę i​ monitorowanie rowów melioracyjnych. Zamawiający wymaga bieżących kontroli rowów, krat, przepustów, prac w korycie rowów codziennie. W zakres usługi wchodzą także czynności polegające na czyszczeniu miejsc, które trudno uznać za tereny zieleni: czyszczenie krat, przepustów, czyszczenie płyt betonowych, zapewnienie drożności rowów w taki sposób, aby możliwy był swobodny przepływ; czy wreszcie nadzór na rowach, kratach lub przepustach w trakcie opadów atmosferycznych. Nie sposób się zatem zgodzić, aby przedmiot usługi kompleksowej w tym przypadku zakwalifikować do utrzymania terenów zieleni, lecz należałoby wskazać klasę, którą Zamawiający przyjął w momencie wszczęcia postępowania - PKW IU 42.21.23.0 Roboty ogólnobudowlane związane z budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów do uzdatniania wody i​ oczyszczania ścieków oraz stacji pomp, do której to klasyfikacji statystycznej należy stosować podstawową stawkę 23% podatku VAT. W interpretacji indywidualnej Izby Skarbowej w Bydgoszczy ozn. ITPP1/4512-216/16/BK dot. świadczenia usługi kompleksowej polegającej na utrzymaniu cieków naturalnych oraz urządzeń melioracji wodnych podstawowych, gdzie przedmiot zamówienia obejmował prace takie jak: ·mechaniczne lub ręczne wykaszanie roślin z dna oraz brzegów cieków i kanałów, ·mechaniczne lub ręczne usuwanie roślin pływających i korzeniących się w dnie ·mechaniczne lub ręczne usuwanie drzew i krzewów porastających dno oraz brzegi, ·usuwanie przeszkód naturalnych oraz wynikających z działalności człowieka, ·mechaniczne lub ręczne zasypywanie wyrw w brzegach przez ich zabudowę biologiczną, ·mechaniczne lub ręczne udrażnianie koryt przez usuwanie zatorów utrudniających swobodny przepływ wód oraz usuwanie namułów i rumoszu, ·remont lub konserwacja budowli regulacyjnych oraz ubezpieczeń w obrębie tych budowli i urządzeń wodnych, ·mechaniczna lub ręczna rozbiórka lub modyfikacja tam bobrowych oraz zasypywanie nor bobrów w brzegach śródlądowych wód powierzchniowych, ·zamówienie obejmuje ponadto sprawowanie nadzoru przyrodniczego, który Wykonawca zapewni przez cały okres realizacji prac objętych zamówieniem można dostrzec, że „przenosząc powołane przepisy prawa na grunt niniejszej sprawy, przy uwzględnieniu przywołanych orzeczeń TSUE, należy stwierdzić, że w przypadku usług wymienionych w punktach 1-2 wniosku wchodzących w skład” zadań powyższych „o ile faktycznie mieszczą się one w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0, jako że nie zostały wymienione w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do ustawy jako korzystające z obniżonej stawki podatku VAT, zastosowanie znajdzie stawka podatku 23%” Podobnie ​ interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie ozn. IPPP2/443-856/13-5/AO, w której stwierdzono: w „Mając na uwadze opis przedstawiony we wniosku oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że będące przedmiotem zapytania usługi, świadczone przez Wnioskodawcę, nie stanowią żadnych z usług wymienionych w ww. przepisach dotyczących preferencyjnej stawki podatku VAT. Zatem świadczone przez Wnioskodawcę usługi polegające na konserwacji urządzeń melioracji wodnych podstawowych wykonywana na ciekach wodnych: rzekach, kanałach, rowach w zakresie kosztorysowym usług: ręczne usuwanie namułu, odmulanie dna cieku, wydobycie kożucha roślin pływających, wydobycie z​ dna cieku roślin korzeniących się w dnie cieku wodnego, ręczna rozbiórka przełamowań z​ gałęzi, namułu, kamieni, worków z piaskiem na ciekach wodnych, oczyszczanie koryta rzeki z pozostałości po usuniętym przełamowaniu (drobne gałęzie, korzenie i kora), mechaniczne plantowanie urobku z odmulanych cieków wodnych, pocięcie piłą mechaniczną konarów powalonych w koryto rzeki, mechaniczne karczowanie powalonych drzew z cięciem drewna piłą mechaniczną na odcinku rzeki, ręczne oczyszczanie koryta rzeki z​ przełamowań, zatorów i zanieczyszczeń, hakowanie zarośniętej powierzchni lustra wody, wykonanie opasek z kiszek faszynowych w stopie skarpy (dot. umocnienia brzegu skarpy rzeki) mieszczące się w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0 opodatkowane są podstawową stawką podatku VAT, tj. 23% VAT”. Należy zauważyć, iż opisany zakres zadań zbieżny jest z​ zakresem objętym przedmiotowym zamówieniem. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach odnosił się w głównej mierze do prób skatalogowania usług stanowiących przedmiot zamówienia jako świadczeń związanych z​ utrzymaniem terenów zieleni, czemu - zdaniem Zamawiającego - nie sprostał. Konieczność klasyfikacji przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej, przy uwzględnieniu szerokiego spektrum działań nie związanych jedynie z terenami zielonymi, lecz usługą mającą również na celu zapewnienie prawidłowej ochrony przeciwpowodziowej, połączoną z​ monitoringiem, nadzorem czy robotami polegającymi na czyszczeniu urządzeń wodnych, nakazuje uznać jako podlegającą zaklasyfikowaniu pod klasę PKWIU wskazaną przez Zamawiającego. W świetle powyższego w ofercie złożonej przez Wykonawcę zastosowana 8% stawka VAT jest niewłaściwa dla przedmiotowego zadania. W rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp błędem w obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i​ w związku z powyższym podlega odrzuceniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację zamawiającego, uznając ją za prawidłową i zasadną. Jak słusznie zauważył zamawiający spór pomiędzy stronami sprowadzał się do oceny prawidłowości zastosowanej przez odwołującego stawki podatku od towarów i usług (VAT) ​ prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Zgodnie z argumentacją odwołującego, przyjęta przez niego w stawka w wysokości 8% była prawidłowa, a z kolei zastosowane w innych ofertach złożonych w postępowaniu stawki wynoszące 23% były błędne. W następstwie powyższego zamawiający – zdaniem odwołującego – naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w ten sposób, że odrzucił jego ofertę (choć nie istniały do tego przesłanki, tzn. oferta nie zawierała błędu w obliczeniu ceny), jak również nie odrzucił ofert innych wykonawców (choć istniały do tego przesłanki, tzn. stawka podatku VAT zastosowana przez tych wykonawców była nieprawidłowa). Postępowanie obejmowało możliwość składania ofert na poszczególne części, niemniej jednak identyczna argumentacja dotyczyła wszystkich części, w których odwołujący brał udział. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zdecydował się na określenie stawki podatku VAT, która powinna być uwzględniona przez wykonawców w ofertach. Tym samym ciężar prawidłowego określenia stawki podatku spoczywał na wykonawcach decydujących się na udział w postępowaniu, ze wszystkimi konsekwencjami przyjęcia takich stawek ​ nieprawidłowej wysokości. Z kolei działanie zamawiającego w takiej sytuacji sprowadzało się do weryfikacji przyjętych w stawek przez wykonawców, z ustaleniem tej która jest właściwa. W orzecznictwie sądów powszechnych oraz Izby funkcjonuje jednolite stanowisko, traktujące ​ takiej sytuacji wadliwe określenie stawki podatku w postępowaniu jako błąd w obliczeniu ceny, i skutkujące w odrzuceniem oferty. Odwołujący w przypadku swojej oferty przyjął, dla celów obliczenia zaproponowanej ceny oferty, stawkę podatku VAT w wysokości 8%, a zatem stawkę preferencyjną. Jak wynika z​ treści art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 556), zwanej dalej: „ustawą o VAT”, zamiarem ustawodawcy było opodatkowanie wszystkich towarów i usług stawką podstawową (obecnie 23%), a tylko na zasadzie wyjątku szereg czynności został objęty stawkami niższymi (w tym 8%). To zaś implikuje nakaz przyjęcia ścisłej interpretacji warunków pozwalających na objęcie czynności stawkami preferencyjnymi, zgodnie z zasadą, iż wyjątki należy oceniać w sposób ścisły. Tym samym, chcąc zastosować stawkę w wysokości preferencyjnej podatnicy powinni w sposób prawidłowy i adekwatny uzasadnić okoliczności stanowiące podstawę jej przyjęcia, bez odwoływania się do podobnych (lecz nie tożsamych) przypadków, albowiem różnice ​ ocenie danej sytuacji mają decydujące znaczenie w prawidłowości ustalenia tejże stawki. Prawidłowe wykazanie w podstaw odnośnie możliwości zastosowania obniżenia stawki jest nie tyle prawem wykonawcy, lecz obowiązkiem. Z kolei wykonawca, który nie jest w stanie ​ sposób wystarczająco jednoznaczny wykazać, iż w konkretnym przypadku zastosowanie powinna znaleźć stawka w preferencyjna winien liczyć się z tym, że jego oferta zostanie odrzucona. Argumentem za przyjęciem stawki podatku VAT 8% była według odwołującego okoliczność wskazująca to, że usługi wchodzące w skład przedmiotu zamówienia w postępowaniu należy zakwalifikować według kodu PKWiU 81.30.12.0, tj. usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni. Dodatkowo sporządzona opinia podatkowa z 10 lutego 2023 r. miała potwierdzać fakt objęcia przedmiotu zamówienia wskazanym wyżej kodem PKWiU. Odwołujący podniósł również, że przedmiot zamówienia obejmuje usługę kompleksową ​ obszarze melioracji wodnych, co – biorąc pod uwagę treść wspomnianego kodu PKWiU – również odpowiada w zakwalifikowaniu tej usługi w ramach zagospodarowania terenów zieleni. Odwołujący przy tym skupił się również na samej nazwie zadania, odnosząc się do słów o​ bieżącym utrzymaniu rowów czy zbiorników użytych przez zamawiającego, co w jego opinii nie pozwalało na zakwalifikowanie takich działań jako robót. Koniecznym w tym miejscu okazało się zwrócenie uwagi na to, że o charakterze (klasyfikacji) danego zadania jako usług, dostaw czy robót budowlanych decyduje nie nazwa wskazana przez zamawiającego, lecz postanowienia opisu przedmiotu zamówienia w tym opis czynności, które składają się na przedmiot zamówienia. Tym samym użyte przez zamawiającego sformułowanie odwołujące się do bieżącego utrzymania rowów czy zbiorników samo w sobie jeszcze nie mogło decydować o prawidłowej klasyfikacji przedmiotu zamówienia do kategorii usług bądź robót budowlanych dla celów podatkowych. Pomiędzy stronami nie było sporu co do tego, że przedmiot zamówienia obejmował tzw. usługę kompleksową, wypracowaną na gruncie orzecznictwa w zakresie podatku VAT. ​W przepisach prawa co prawda nie istnieje legalna definicja usługi kompleksowej czy usługi odrębnej, co oznacza, że każdorazowo przy ocenie odrębności czy kompleksowości usług konieczne jest dokonanie analizy każdego przypadku z osobna. Świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Mając na uwadze powyższy dualizm (świadczenie odrębne albo kompleksowe) należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń i można je w taki sposób rozdzielić, że nie zmieni to ani charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy świadczenia – powinny być one klasyfikowane jako świadczenia odrębne i opodatkowane niezależnie. Natomiast gdy usługa składa się z kombinacji szeregu czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, to nawet jeżeli składa się na to szereg różnego rodzaju świadczeń mamy do czynienia z usługą kompleksową. Sytuacja ta występuje ​ szczególności, gdy zamawiający nie jest zainteresowany nabyciem danej usługi (świadczenia głównego) zaś inne w usługi (świadczenia pomocnicze) stanowią jedynie o​ lepszej jakości świadczenia zasadniczego (pomagają w jego realizacji, na lepsze jego wykorzystanie). Zamawiający zaś nie ma na celu gospodarczego nabycia usługi pomocniczej oddzielnie – nabywa je niejako „obok” świadczenia głównego, bowiem nie jest to jego główną potrzebą. Pod kątem podatkowym usługa dodatkowa scala się zatem ze świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy opodatkowania. W świetle powyższego Izba nie miała wątpliwości, że usługi składające się na przedmiot zamówienia stanowią świadczenia kompleksowe. Jednocześnie zamawiający zaklasyfikował w kontekście zastosowania nomenklatury używanej przez Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług te czynności do kategorii 42.21.23.0 tj. Robót ogólnobudowlanych związanych z​ budową systemów irygacyjnych (kanałów), magistrali i linii wodociągowych, obiektów uzdatniania wody i oczyszczania ścieków oraz stacji pomp – dla potrzeb ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT w ramach prowadzonego postępowania. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, do zadań wykonawców należeć będzie m.in: 1) zapewnienie drożności koryta rowów, tj. wykonanie niezbędnych prac, które umożliwią swobodny przepływ wód w rowach, 2) oczyszczanie na bieżąco rowów z osadów i namułu, które po osuszeniu należy wywieźć na wysypisko, 3) oczyszczanie na bieżąco dna rowów i zbiorników z roślinności i zanieczyszczeń drobnych oraz gabarytowych, 4) usuwanie na bieżąco wraz z wywozem (tj. z częstotliwością jeden raz na dobę przez siedem dni w tygodniu, łącznie z dniami świątecznymi i dniami ustawowo wolnymi od pracy) zanieczyszczeń drobnych oraz wielkogabarytowych z koryta rowu i dna zbiornika w tym, również kamieni (z dna i ze skarp), 5) oczyszczanie krat i przepustów na rowach i zbiornikach na bieżąco (tj. z częstotliwością jeden raz na dobę przez siedem dni w tygodniu, łącznie z dniami świątecznymi i dniami ustawowo wolnymi od pracy), 6) wywóz zebranych zanieczyszczeń na wysypisko (urobek po wykaszaniu, namuły, kamienie, skratki, nieczystości zebrane z koryta, dna i skarp rowów i zbiorników) bezpośrednio po zakończeniu prac, nie później jednak niż w następnym dniu roboczym po zakończeniu prac na danym odcinku (wymagane jest udokumentowanie przyjęcia na wysypisko), 7) oczyszczanie płyt betonowych ze ścięciem nawisów wraz z wycinką samosiejek oraz krzewów nie wymagających zgody na wycinkę zgodnie z ustawą o ochronie przyrody z dnia 16 kwietnia 2004 r. (tj. Dz. U. 2022 poz. 916 z późn.zm.), rosnących na skarpach rowów i zbiorników, 8) czyszczenie zarurowanych odcinków rowów tj. przepustów pod drogami publicznymi i polnymi nie mniej niż jeden raz w roku do października(w ramach czasu obowiązywania umowy), 9) w przypadku rowów posiadających wylot do rzeki Kłodnicy lub innego potoku należy dokonać oczyszczenia wylotu wraz z jego odmuleniem i wykoszeniem skarp rzeki lub potoku na odcinku 5 m po obu stronach wylotu, 10) prowadzenie monitoringu rowów i zbiorników oraz prowadzenia książki monitorowania dla poszczególnych rowów. Książka monitorowania wraz z dokumentacją fotograficzną(przed i po wykonanych pracach) przedstawioną w wersji elektronicznej edytowalnej, zgodnie z harmonogramem, będą stanowiły podstawę raportowania, 11) w czasie zwiększonych opadów atmosferycznych (tj. opadów nawalnych lub w przypadku opadów długotrwałych trwających dłużej niż trzy godziny) oraz gwałtownych roztopów, należy pełnić stały nadzór narowach, kratach i przepustach, zbiornikach aż do chwili zakończenia opadów atmosferycznych lub roztopów, 12) podejmowanie interwencji na każde wezwanie Centrum Ratownictwa Gliwice (dalej: CRG) lub Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 0,5 godz. od zgłoszenia, 13) dokonywanie wszelkich uzgodnień z właścicielami działek na których usytuowane są rowy i zbiorniki oraz uzyskanie od nich na piśmie zgody wejścia w teren. Teren na którym zakończono prace należy doprowadzić do stanu sprzed rozpoczęcia prac, 14) w przypadku nie podjęcia działań, o których mowa w 11 oraz 12, wykonawca poniesie odpowiedzialność za wszelkie szkody w mieniu i życiu człowieka spowodowane przedmiotową awarią. Ponadto zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia usługi prowadzone przez wykonawców mają dotyczyć m. in.: przepustów, krat, wylotów, zbiorników retencyjnych posiadających skarpy skośne pokryte płytą ażurową oraz dna pokryte płytami ażurowymi lub płytami pełnymi. Wymienionych powyżej obiektów w żaden sposób nie można uznać za tereny zieleni. W związku z tym czynności z nimi związanych, w kontekście opisu przedmiotu zamówienia, nie można kwalifikować jako zagospodarowania pozostałych terenów zieleni. Z kolei czynności stricte związane z utrzymaniem zieleni (jej zagospodarowaniem) mieszczą się w działaniach związanych z usuwaniem drzew, wykaszaniem skarp rowów czy zbiorników czy wygrabienia urobku po wykoszeniu, które to czynności stanowią pewną część zadań objętych przedmiotem zamówienia. Oceniane samodzielnie (osobno) poszczególne czynności, te związane z pracami dotyczącymi zieleni, zgodnie z art. 41 ust. 2 z związku z​ art. 146a pkt 2 ustawy o VAT oraz z poz. 176 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, mieszczące się w PKWiU 81.30.10.0., korzystają z obniżonej stawki podatku VAT ​ wysokości 8%. Natomiast pozostałe czynności nie zostały wymienione w załączniku nr 3 do ustawy o VAT i wobec w tego – rozpatrywane odrębnie – powinny zostać opodatkowane podstawową, 23% stawką VAT (nie wpisują się bowiem w przedmiotowe zwolnienie wskazane w załączniku na 3). Przy czym dobitnie należało po raz kolejny zaznaczyć, iż możliwość zastosowania stawki VAT wynoszącej 8% stawowi wyjątek od reguły opodatkowania towarów i usług stawką podstawową co oznacza, że przy analizie należy zastosować ścisłą interpretację czynności podlegającą pod usługi zagospodarowania terenów zieleni. Izba przyznała rację zamawiającemu, który wskazywał, że przedstawiając ilościowo usługi składające się na zakres zamówienia (co ma znaczenie dla określenia świadczenia głównego przy świadczeniu kompleksowym – i w konsekwencji właściwej stawki podatku VAT) dostrzec można było, że: a) liczba określonych czynności tworzących świadczenie kompleksowe (jak wskazano powyżej, w przedmiotowej sprawie występuje 14 czynności indywidualnie opodatkowanych VAT stawką 23% i zaledwie 3 czynności indywidualnie opodatkowane VAT stawką 8%), b) częstotliwość wykonywania określonych czynności tworzących świadczenie kompleksowe, c) wzajemna relacja świadczeń, z punktu widzenia celów jakim służą (świadczenia pomocnicze vs główne), - sugeruje, iż świadczeniem głównym w tym przypadku nie sposób uczynić zagospodarowania terenów zieleni (jak chce tego odwołujący), lecz usługę polegającą na spełnieniu wymagań wynikających z ustawy Prawo wodne i zabezpieczeniu przeciwpowodziowym. Podkreślić trzeba, że gdy chodzi o kompleksowość zlecanej usługi, sam odwołujący podał cel w ramach którego to zadanie zostało zlecone – jest nim realizacja zadań wynikających z​ ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne oraz obowiązków związanych z ochroną i​ gospodarką przeciwpowodziową. Tym samym Izba doszła do przekonania, że zamiarem zamawiającego w odniesieniu do tego postępowania nie było utrzymanie terenów zieleni, ale przede wszystkim podjęcie działań zmierzających do zapewnienia bezpieczeństwa przeciwpowodziowego (ochrony przeciwpowodziowej). W ramach tej usługi do obowiązków wykonawcy należy m.in. wykonanie usługi transportowej, monitorowania stanu poszczególnych części wód (czyli prowadzenie obserwacji, pomiaru określonego zjawiska celem pozyskania informacji w zadanym czasie), usługa dyspozytora (pełnienie dyżuru całodobowego), oczyszczanie płyt betonowych, czy czyszczenie zarurowanych odcinków (przepustów). W związku z tym objęte postępowaniem świadczenie usługi koszenia terenów zielonych czy wycinki drzew nie stanowi zakresowo dominującego fragmentu zamówienia. Koncentrując się na przyporządkowaniu niektórych tylko elementów składających się na przedmiot świadczenia (i charakteryzujących usługę kompleksową) odwołujący podniósł, że przypisanie tychże do klasyfikacji wyrobów i usług pod pozycją PKWiU 81.30.12.0 oznaczającą usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych pozwala na objęcie całego przedmiotu zamówienia stawką preferencyjną. Aby tak mogło się stać należałoby uznać, że czynności te stanowią główny przedmiot zamówienia, mają charakter przeważający względem pozostałych czynności, w efekcie dominując nad całością obowiązków nałożonych na wykonawcę. W ocenie składu orzekającego zamawiający zasadnie argumentował, że trudno uznać dominujący charakter tego rodzaju usług nad pozostałymi czynnościami. Izba wyciągnęła wprost przeciwny wniosek – to właśnie te pozostałe czynności, niemieszczące się w zakresie kodu 81.30.12.0, świadczą o głównym celu tego zadania. Odnosząc się z kolei do objaśnień kodu PKWiU 81.30.12.0, na który powołał się odwołujący, faktycznie dostrzec można, że grupowanie to obejmuje: − usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie zieleni wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), − pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i​ leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp. Mając na uwadze listę czynności, które składają się na zamówienie, trudno było uznać, że świadczeniem głównym zamówienia jest: − pielęgnacja i utrzymanie zieleni przy ciekach i zbiornikach wodnych (skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający nie chce utrzymywać i pielęgnować zieleni, lecz ją usunąć, aby można było prowadzić działania oczyszczające; nie mówiąc już o jakichkolwiek nasadzeniach). Kompleksowo traktowane czynności w zakresie postępowania nie mają ​ zamiarze hodowli czy uprawiania zieleni, lecz raczej jej usunięcie wskutek właśnie usług obejmujących oczyszczanie w tych terenów. Po prostu zakres działań podejmowanych względem terenu objętego przedmiotem zamówienia jest znacznie szerszy, aby można by utożsamiać go wyłącznie z pielęgnacją czy utrzymaniem zieleni; − melioracja gruntów. W opinii przedstawionej przez odwołującego pojęcie melioracji wodnej obejmuje również działania polepszające zdolność produkcyjną gleby, gruntów. Stwarzają możliwości intensyfikacji i stabilizacji, zwiększenie walorów użytkowych gruntów i gleby. Zgodnie z brzmieniem z art. 195 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 877) Melioracje wodne polegają na regulacji stosunków wodnych w celu polepszenia zdolności produkcyjnej gleby i ułatwienia jej uprawy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że czynności objęte przedmiotem zamówienia mają polegać na poprawie gleby czy ułatwieniu jej uprawy. Skład orzekający przyznał rację stanowisku zamawiającego, który wyjaśnił, że dokonywanie czynności, które odnoszą się do ochrony przeciwpowodziowej nie mogą automatycznie stanowić melioracji wodnych, bowiem należy mieć na uwadze cel takich działań, czyli tworzenie warunków służących poprawie żyzności gleb. Tym samym Izba uznała, że przedmiotowe zamówienie nie mogło zostać sklasyfikowane w pozycji PKWiU 81.30.12.0 „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”. To z kolei przesądzało, że zastosowana przez odwołującego stawka podatku VAT wynosząca 8% była nieprawidłowa. Brak bowiem możliwości zaklasyfikowania przedmiotu zamówienia pod stawkę preferencyjną oznacza, że za prawidłową powinna zostać uznana stawka podstawowa (czynność niepodpadająca pod stawkę preferencyjną polega opodatkowaniu stawką podstawową) – a zatem taka którą uznał zarówno zamawiający, jak i​ pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu. Odwołujący wskazał również, że przywołane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty stanowiska na obronę stawki 23% VAT nie są aktualne. Należało przypomnieć, że zamawiający powołał się na dwa stanowiska tj. stanowisko Izby Skarbowej w Bydgoszczy dnia 12 lipca 2016 r. znak ITPP3/4512-348/16/PB oraz na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie ozn. IPPP2/443-856/13-5/AO sporządzoną w dniu 14 listopada 2013 r. Izba uznała, że w przypadku pierwszego z wymienionych powyżej stanowisk rację należy przyznać odwołującemu tj. odwołujący wykazał niezasadność tego stanowiska w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. W tym zakresie Izba w pełni przyjęła argumentację odwołującego, która wskazywała, że przywołana przez zamawiającego sprawa stanowiła interpretację indywidualną, w zakresie prawa do odliczenia podatku od towarów i usług, a​ wnioskodawcą w tej sprawie była gmina. Prawo do odliczenia podatku VAT jest innym problemem podatkowym niż zastosowanie prawidłowej stawki. Ponadto sprawa dotyczyła drogi i inwestycji. Inwestycja miała być realizowana w pasie drogowym drogi gminnej. Faktury dokumentujące poniesione wydatki w związku z realizowaną inwestycją będą miały być wystawiane na Gminę. Stanowisko zaprezentowane w piśmie z dnia 12 lipca 2016 r., znak: ITPP3/4512-348/16/PB okazało się nieprzydatne w tej sprawie, ponieważ dotyczyło całkiem innego problemu. Jednakże Izba uznała, że przydatne oraz adekwatne w okolicznościach przedmiotowej sprawy okazało się stanowisko zawarte w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 14 listopada 2013 r. znak IPPP2/443856/13-2/AO. Odwołujący argumentował, że powyższa interpretacja nie mogła być wzięta pod uwagę wyłącznie z tego powodu, że została ona wydana w oparciu o nieaktualny stan prawny. Stanowisko odwołującego sprowadzało się do tego, że użyte w tej interpretacji kody PKWiU pochodziły z roku 2008, a nie stosowanych obecnie z 2015. Skład orzekający uznał argumentację odwołującego, odnoszącą się do ww. interpretacji, za chybioną. Izba w tej kwestii przyjęła stanowisko zamawiającego, który wykazał adekwatność wyrażonego ​ interpretacji stanowiska mimo zmiany przepisów prawa. Zdaniem składu orzekającego zamawiający trefnie w argumentował, że konieczne było zauważenie, iż dokument stanowiący załącznik nr 5 Prezesa GUS z dnia 4 listopada 2015 r. pn. „KLUCZE POW IĄZAŃ PKWiU 2008—PKWiU 2015 i PKWiU 2015—PKWiU 2008” pozwalał stwierdzić, iż w zakresie symbolu przywołanego w tym piśmie GUS PKWiU 81.30.10.0 (usługi związane z​ zagospodarowaniem terenów zieleni) w klasyfikacji z 2015 r. została podzielona na: „usługi związane z zagospodarowaniem ogrodów przydomowych” oraz „usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”. Powiązania wskazują jedynie, że produkty zaliczane do danego ugrupowania PKWiU 2008 (odpowiednio PKWiU 2015) mogą być zaliczane do grupowań PKWiU 2015 (odpowiednio PKWiU 2008). Wyraźnie widać również, że zmiana klasyfikacji symbolu 81.30.10.0 nie miała znaczącego charakteru, wręcz przeciwnie – uznać można to było za zabieg kosmetyczny. Jeżeli bowiem kod PKWiU 81.30.10 z 2008 r. obejmował czynności: 1) usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: a) parków i ogrodów: − przy domach prywatnych i domach wielomieszkaniowych, − przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), − na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), − przy budynkach przemysłowych i handlowych, b) zieleni: − budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), − autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., − terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i​ innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych, pola golfowe), − wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), 2) zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, 3) sadzenie i pielęgnację drzew i innych roślin, włączając przycinanie gałęzi i żywopłotów, przesadzanie wieloletnich drzew, 4) pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i​ leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., 5) usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z​ zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.), to PKWiU 81.30.12.0 z 2015 r. zgodnie z opisem obejmują analogiczne zadania: 1) Usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: a) parków i ogrodów: − przy domach wielomieszkaniowych − przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), − na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), − zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., − przy budynkach przemysłowych i handlowych, b) zieleni: − budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), − terenów sportowych (boiska do piłki nożnej, pola golfowe, itp.), terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych,), − wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), 2) zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, 3) pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i​ leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., 4) usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z​ zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Zamawiający słusznie zauważył, że w badanym zakresie objaśnienia kodów były dokładnie takie same, zatem stwierdzenie, że nieaktualność stanu prawnego w zakresie nomenklatury odnoszącej się do kodów PKWiU nie pozwalał na uznanie interpretacji jako prawidłowej ​ przedmiotowej sprawie, było chybione. w Jak wyjaśnił zamawiający przedmiotem powyżej wskazanej interpretacji były czynności obejmujące: 1) ręczne usuwanie namułu, 2) odmulanie dna cieku, 3) wydobycie kożucha roślin pływających, 4) wydobycie z dna cieku roślin korzeniących się w dnie cieku wodnego, 5) ręczna rozbiórka przetamowań z gałęzi, namułu, kamieni, worków z piaskiem na ciekach wodnych, 6) oczyszczanie koryta rzeki z pozostałości po usuniętym przetamowaniu (drobne gałęzie, korzenie i kora), 7) mechaniczne plantowanie urobku z odmulanych cieków wodnych, 8) pocięcie piłą mechaniczną konarów powalonych w koryto rzeki, 9) mechaniczne karczowanie powalonych drzew z cięciem drewna piłą mechaniczną na odcinku rzeki, 10) ręczne oczyszczanie koryta rzeki z przetamowań, zatorów i zanieczyszczeń, 11) hakowanie zarośniętej powierzchni lustra wody, 12) wykonanie opasek z kiszek faszynowych w stopie skarpy (dot. umocnienia brzegu skarpy rzeki), - a zatem takie, które praktycznie wpisują się w obowiązki wskazane w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z wyjaśnieniami Dyrektora Izby: Z przedstawionej treści wniosku wynika, że Wnioskodawca świadczy usługi w szczególności m.in. w zakresie utrzymania i​ eksploatacji cieków wodnych i urządzeń melioracji wodnych podstawowych. Wszystkie czynności opisane w pytaniu 2 obejmują miejsce wykonywania usług na ciekach wodnych tj.: w lustrze rzeki, koryta rzeki lub dna rzeki, na kanale, na rowie i tym samym nie występują na „terenach zielonych”, co w konsekwencji nie mieści się w zakresie usług związanych z​ zagospodarowaniem terenów zielonych. Wszystkie czynności opisane w pytaniu 2 wniosku zakwalifikowane zostały przez Wnioskodawcę w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0. Mając na uwadze opis przedstawiony we wniosku oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że będące przedmiotem zapytania usługi, świadczone przez Wnioskodawcę, nie stanowią żadnych z usług wymienionych w ww. przepisach dotyczących preferencyjnej stawki podatku VAT. Zatem świadczone przez Wnioskodawcę usługi polegające na konserwacji urządzeń melioracji wodnych podstawowych wykonywana na ciekach wodnych: rzekach, kanałach, rowach w zakresie kosztorysowym usług: ręczne usuwanie namułu, odmulanie dna cieku, wydobycie kożucha roślin pływających, wydobycie z dna cieku roślin korzeniących się w dnie cieku wodnego, ręczna rozbiórka przetamowań z gałęzi, namułu, kamieni, worków z​ piaskiem na ciekach wodnych, oczyszczanie koryta rzeki z pozostałości po usuniętym przetamowaniu (drobne gałęzie, korzenie i kora), mechaniczne plantowanie urobku z​ odmulanych cieków wodnych, pocięcie piłą mechaniczną konarów powalonych w koryto rzeki, mechaniczne karczowanie powalonych drzew z cięciem drewna piłą mechaniczną na odcinku rzeki, ręczne oczyszczanie koryta rzeki z przetamowań, zatorów i zanieczyszczeń, hakowanie zarośniętej powierzchni lustra wody, wykonanie opasek z kiszek faszynowych ​ stopie skarpy (dot. umocnienia brzegu skarpy rzeki) mieszczące się w grupowaniu PKWiU 42.21.23.0 opodatkowane w są podstawową stawką podatku VAT, tj. 23% VAT. Tym samym zestawiając powyższe wyjaśnienia z przedmiotem zamówienia opisanym przez zamawiającego Izba stwierdziła, że usługi składające się na ten przedmiot nie wpisują się żadną miarą w czynności związane z utrzymaniem zieleni. Podkreślenia wymagało, że odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłowe przypisanie lub skategoryzowanie usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia do kodu PKWiU 42.21.23.0, odnosząc się w szczególności do pojęcia „robót budowlanych”, podczas gdy istotne w przedmiotowej sprawie było to, że czynności składające się na przedmiot zamówienia nie mogą zostać sklasyfikowane pod kod PKWiU 81.30.12.0, a co za tym idzie – nie mogą korzystać z preferencyjnej stawki podatku VAT wynoszącej 8%. Niezasadna okazała się również argumentacja odwołującego odnosząca się do sklasyfikowania czynności wg nomenklatury przyjętej w PKWiU do robót ogólnobudowlanych w kontekście zakwalifikowania postępowania rodzajowo jako usługi. Kategoryzacja postępowań w sprawach zamówień publicznych opiera się o Wspólny Słownik Zamówień (CPV) który w tym konkretnym postępowaniu został przypisany do kodu: 90480000-5 - Usługi gospodarki ściekowej, co pozwoliło przeprowadzić postępowanie w ramach reżimu dotyczącego usług. Natomiast klasyfikacja PKWiU umożliwia kategoryzację wyrobów czy usług dla potrzeb m.in. wskazania stawki podatku VAT i nie jest tożsama z kodami przyjętymi we Wspólnym Słowniku Zamówień. Spór w przedmiotowej sprawie dotyczył klasyfikacji właśnie pod kątem PKWiU w celu ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT. Ponadto stanowiska odwołującego nie potwierdziły dowody, które zostały załączone do odwołania. Izba potraktowała te dokumenty jako opinie prywatne, przedstawiane przez odwołującego w celu poparcia swojej argumentacji oraz stanowiące jej część. ​W konsekwencji konfrontując argumentację odwołującego w skład, której wchodziły również załączone do odwołania opinie z argumentacją zamawiającego, Izba przyznała rację zamawiającemu, ponieważ zamawiający wykazał, że odwołujący nie sprostał wymaganiom wykazania w sposób niezbity, iż właściwą stawką do opodatkowania czynności składających się na zamawianą usługę jest stawka preferencyjna. Dodatkowo Izba nie sugerowała się uzasadnieniem sporządzonym do wyroku z dnia 11 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 845/23, ponieważ uznała, że zapadł on w innych okolicznościach faktycznych, niż miało to miejsce ​ przedmiotowej sprawie. w W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2598/20 WYROK z dnia 9 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytomw postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice przy udziale wykonawcy Balcer Sp. z o.o., ul. Daszyńskiego 449, 44-151 Gliwicezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Dróg Miejskich w Gliwicach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części nr 2 zamówienia i ponowne dokonanie badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Balcer Sp. z o.o. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień w zakresie środków chemicznych i uszorstniających, jakich wykonawca ten zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia, 2.Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwicena rzecz wykonawcy J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytomkwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący :……………………………… ​Sygn. akt: KIO 2598/20 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2022 r.”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5​ sierpnia 2020 r. pod pozycją 2020/S 150-368225. W dniu 12 października 2020 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego dokonanych w ramach części zamówienia opisanej jako REJON Nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą, 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) ustawy Pzp ze względu na wybór oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o., która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i​ SIWZ, 3.art. 24 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer sp. z o.o. z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę poprzez zastosowanie innego niż wymagany sposób wykonania zamówienia. 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, 5.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6.art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo, iż Balcer sp. z o.o. podlega wykluczeniu z​ postępowania, 7.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż oferta nie uwzględnia wszystkich pozycji wynikających ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, co jest sprzeczne z​ postanowieniami Rozdziału 17 pkt 2) SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu ​ zakresie Rejonu nr 2: w 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3.Wykluczenia Balcer sp. z o.o. z postępowania, 4.Odrzucenia oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o., 5.Dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał na szereg postanowień SIWZ, które mają znaczenie dla rozpoznania przedmiotowej sprawy: W Rozdziale 4 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. W Rozdziale 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że •3.1. przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg o długości ~436 km oraz dróg wewnętrznych o długości ~40 km, •3.2. wykonawcy mogli złożyć oferty na maksymalnie 4 części (spośród 12 części). W Rozdziale 17 pkt 2) SIWZ Zamawiający wskazał, że cenę należało obliczyć z​ uwzględnieniem zakresu zamówienia zawartego w SIW Z, w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz w Wykazie W 1 (opis Rejonu). W Rozdziale 17 pkt 7 SIW Z Zamawiający zawarł tożsamą regulację, jak w załączniku 12b: „Szacunek ilościowy prac określony w Formularzu cenowym - Zał Nr 12a-l, został określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty”. Zamawiający w Załączniku nr 6 do SIW Z opracował Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z postanowieniami tego załącznika, Zamawiający ustalił wymagania wspólne dla wszystkich Wykonawców i wszystkich Rejonów oraz wymagania szczególne dla poszczególnych Rejonów. •Dla wszystkich Rejonów Zamawiający wymagał w pkt 2. g): „g) Wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych i​ uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezonu zimowego. Wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania: • Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku ​ sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i w placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960). Na drogach publicznych i​ ulicach środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi powinno zostać poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. • Ustawy z​ dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym. Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega karze aresztu lub grzywny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima, muszą być składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie powodujących uciążliwości dla środowiska. Wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. Wykonawca w ZESTAWIENIU MIESIĘCZNYM przedstawi Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału” •Dla Rejonu 1 i 2 Zamawiający ustalił w pkt 3. a) takie same wymagania w zakresie potencjału technicznego i nie wskazał różnic w sposobie wykonania, a zatem w obu Rejonach należy stosować ww. rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) i ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). W Załączniku nr 5 zawierającego wzór umowy m.in. dla Rejonu 2 Zamawiający wskazał: •W §1 ust. 1 - zlecenie jest zgodne z SIWZ i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. •W §4 ust. 16: W trakcie realizacji prac Wykonawca zobowiązany jest do bezwzględnego przestrzegania przepisów i zasad BHP oraz p.poż. •W §6 ust. 1: zasadę ryczałtowego rozliczania wykonywanych usług. W Załączniku 12b zawierającego formularze cenowe dla Rejonów Zamawiający wskazał, że Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 19 pkt 1) SIW Z oferty złożone na Rejon 2 Zamawiający oceniał w trzech kryteriach: a.Cena - o wadze: 60% b.Czas rozpoczęcia prac w Rejonie - o wadze: 30%, c.Czas ukończenia poziomego zamiatania - o wadze: 10%. Stawiając tezę, że Balcer sp. z o.o. powinna zostać wykluczona z postępowania, a jej oferta odrzucona, Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem 17 pkt 7 SIW Z, szacunek ilościowy prac został określony wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Odwołujący zauważył, że w sytuacji, gdy sposób wykonania prac nie jest zgodny w wymaganiami podanymi w SIW Z, to nawet przy uwzględnieniu takiej samej ilości prac wycena nie będzie porównywalna. Odwołujący stwierdził, że nie może zyskać akceptacji sytuacja, w której niska ceny uzyskiwana jest kosztem zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIWZ - co ma miejsce ​ odniesieniu do oferty Balcer sp. z o.o. - w takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 w ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jak zauważył Odwołujący, Balcer sp. z o.o. była wezwana do wyjaśnień ceny ​ zakresie Rejonu 1. Odwołujący zaznaczył, że sposób świadczenia usługi - zgodnie w z​ postanowieniami SIW Z - jest taki sam dla Rejonu 1 jak i dla Rejonu 2. Identyczność wymagań dla obu Rejonów potwierdziła Balcer sp. z o.o. w swych wyjaśnieniach z dnia 22 września 2020 r. (strona pierwsza ostatni wers). W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, jeżeli Balcer sp. z o.o. w opisie sposobu wykonywania zamówienia dla Rejonu 1 oświadcza, że wykona je niezgodnie z SIW Z, to odrzuceniu podlega także oferta złożona dla Rejonu 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, ma obowiązek zweryfikowania ich realności. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu badanie wyjaśnień i dowodów, a zatem weryfikacja musi być szczególnie dokładna. Odwołujący zwrócił uwagę, że w swych wyjaśnienia z dnia 22 września 2020 r. Balcer sp. z o.o. wskazała m.in. że: a.(...) „przyjęto także 2 wariant szacunku (...) czyli przy wystąpieniu tzw. ostrej zimy” - k.4; b.„Przyjęta ilość środków (soli i solanki) oraz paliwa zapewnia wykonanie prac zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.” - k.5; c.„Pługopiaskarki wyposażone są w nowoczesny sprzęt (...) których wykorzystanie umożliwia płynny dobór ilości i proporcji soli drogowej do solanki (...). Użycie solarek, które mają możliwość używania samej solanki (…) pozwala na osiągnięcie dodatkowych oszczędności” – k.5; d.„W celu zwalczania śliskości, spółka stosuje (...) środki chemiczne w postaci stałej - chlorek sodu (NaCl), dalej sól drogowa, chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej: sól zwilżona, roztwór wodny chlorku sody (NaCl)(stężenia 25%), dalej solanka.” - k.7; e.Na stronie 8 wyjaśnień przedstawiono tabelę ujawniając temperatury ​ i dawkowanie soli - NaCl (g/m²) jakie zamierza stosować Balcer sp. o.o. zgodnie z przyjęta ofertą. W tabeli tej przy temperaturze -10 st. C odpowiednio dla pkt. 1, 2 i 3 dokonano wykreślenia dawki, dawki nie podano. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnienia z dnia 22 września 2020 r. Balcer sp. z o.o. jako jedyny środek chemiczny wskazała chlorek sodu - NaCl - (w postaci suchej, zwilżonej i​ w postaci roztworu) i nie wskazała żadnego środka uszorstniającego, a przede wszystkim nie uwzględniła chlorku wapnia – CaCl2 i chlorku magnezu MgCl2, środków, które są niezbędne do zapobiegania likwidacji oblodzeń, gołoledzi, śliskości pośniegowej, a także likwidacji świeżego opadu śniegu, gołoledzi w temperaturach poniżej -10 st. C. Jak zaznaczył Odwołujący, bez tych środków chemicznych nie jest możliwe zapobieganie i usunięcie niekorzystnych skutków opadu z nawierzchni drogi w temperaturze poniżej -10 st. C wyłącznie przy użyciu soli drogowej (NaCl). Odwołujący podał również, że rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w Załączniku 1 i 2 właśnie mieszaniny soli drogowej z chlorkiem wapnia lub chlorkiem magnezu wskazuje jako jedynie skuteczne środki przy temperaturach poniżej -10 st. C. Odwołujący stwierdził, że Balcer sp. z o.o. nie uwzględniła tych środków w swojej ofercie, oferta ta jest niezgodna z SIW Z, nie uwzględnia materiałów niezbędnych do wykonania zabezpieczenia i usuwania skutków opadów na drogach w postaci środków chemicznych chlorku wapnia i chlorku magnezu. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z SIWZ usługa ma być wykonywana zgodnie z​ rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w sprawie rodzaju i​ warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960). Rozporządzenie to stanowi jednoznacznie, iż (vide §2) na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się środków nie chemicznych (piasek i kruszywo) oraz chemiczne. Środkami chemicznymi są chlorek sodu, chlorek magnezu i chlorek wapnia. Załączniki do rozporządzenia określają czas i sposób stosowania środków dopuszczonych do stosowania. Jak wynika z ww. załączników do rozporządzenia, rodzaj oraz stężenie stosowanego środka chemicznego uzależnione jest przede wszystkim od temperatury otoczenia i celu stosowania. Zapobieganie powstawania oblodzenia - gołoledzi i powstawaniu śliskości pośniegowej w temperaturze poniżej -10 st. C jest skuteczne z użyciem mieszaniny NaCl z CaCl2 (MgCl2) w proporcjach od 4:1 do 3:1. Likwidacja zaś skutków wystąpienia gołoledzi, oblodzenia, śliskości pośniegowej czy świeżego opadu w temperaturze poniżej -10°C wymaga większych proporcji NaCl z CaCl2 (MgCl2) aż 2:1, co oznacza, że połowa środków chemicznych to CaCl2 lub MgCl2. Odwołujący podkreślił, że już z ww. rozporządzenia wynika, że środki nie chemiczne nie usuwają niepożądanych skutków opadów, nie są też stosowane do zapobiegania. Nie jest więc możliwe ich zastąpienie środkami chemicznymi w postaci chlorku wapnia (CaCl2) lub chlorku magnezu (MgCl2). Odwołujący zwrócił uwagę, ze Balcer sp. z o.o. jednoznacznie oświadczyła, iż stosować będzie jedynie sól drogową, sól zwilżoną i solankę. Co więcej, z wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę wynika, iż praktyka taka jest stosowana od lat. Odwołujący zaznaczył przy tym, że rozporządzenie w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach jednoznacznie wskazuje, iż: a.sól drogowa, sól zwilżona i solanka mogą być stosowane w ograniczonym zakresie, a w szczególności nie może być stosowana przy temperaturze niższej niż 10 st. Celsjusza. b.dla zwalczania gołoledzi, oblodzenia i przy zapobieganiu oblodzeniu sól (NaCl) nie stosuje się poniżej 6 st. C. Odwołujący stwierdził, ze poza sporem pozostaje, ze chlorek magnezu i chlorek wapnia są produktami droższymi niż sól, a zatem brak skalkulowania tych materiałów (pomimo założenia tzw. ostrej zimy) skutkował obniżeniem ceny. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający informował, że szacunek ilościowy prac został określony wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Aby oferty była porównywalne, muszą dotyczyć „tego samego” - tak samo jak zaniżenie powierzchni przeznaczonych do zimowego utrzymania, zaniżenie ceny surowców, pominięcie materiałów, uniemożliwia uzyskanie wspólnej podstawy wyceny. Tym samym, oferta Balcer sp. z o.o. jest nieporównywalna z innymi ofertami i nie zawiera wyceny zgodnej ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), 3), 6) ustawy Pzp. Dla przykładu Odwołujący podał, że obecnie na rynku ceny tych produktów przedstawiają się następująco (oferta ze stron Allegro): -Sól drogowa (NaCl) - 260,00 zł / tona, -Chlorek magnezu (MgCl2) - 1 229,00 zł / tona, -Chlorek wapnia (CaCl2) - 1499,00 zł / tona. Zdaniem Odwołującego, działanie Balcer sp. z o.o. jest działaniem świadomym, podjętym w celu uzyskania zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z SIW Z i sprzeczny z przepisami prawa. Tym samym, w opinii Odwołującego, oferta jest nie tylko niezgodna z​ SIW Z - bo sposób świadczenia jest inny niż wynikający z ww. rozporządzenia, ale też jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy czyn nieuczciwej konkurencji polega na tym, iż zaniechanie stosowania materiałów nakazanych do zastosowania przez Zamawiającego w SIW Z bezpośrednio wpłynęło na obniżenie ceny oferty. Cena była kluczowa dla uzyskania zamówienia, a zatem działanie Balcer sp. z o.o. miało na celu wyeliminowanie przedsiębiorstw konkurencyjnych i niedopuszczenie ich do świadczenia usługi. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1042/20, oraz wyrok Izby z dnia 20 maja 2019 r., sygn. akt KIO 766/19. Odwołujący zwrócił uwagę, że z udostępnionych wyjaśnień Balcer sp. z o.o. wynika, że wykonawca ten nie przewiduje stosowania chlorku magnezu i chlorku wapnia. Odwołujący zauważył, że nawet jeśli obecnie stwierdzonoby, że jest inaczej, to byłoby to swoiste ukrywanie kosztów, a takie działanie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Odwołujący ponadto podniósł, że oferta Balcer sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SIW Z przez zastosowanie soli w miejsce wymaganych przez Zamawiającego chlorku magnezu i chlorku wapnia, a co za tym idzie, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia 28 maja 2020 r., sygn. akt KIO 555/20 i zaznaczył, że ww. niezgodność nie jest kwestią formalną, a merytoryczną. Odwołujący wskazał, że Zamawiający opracował formularz oferty - Załącznik nr 1 do SIWZ. Każdy z wykonawców musiał zatem złożyć oświadczenie woli o tożsamej treści. Jednym z elementów tego oświadczenia było: •„Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2020 -2022 Rejon nr 2”. •„Oświadczam(y), że: załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzór umowy - ZAŁĄCZNIK NR 5, został przeze mnie (przez nas) zaakceptowany i zobowiązuję(emy) się w przypadku wyboru mojej (naszej) oferty do zawarcia umowy na określonych w nim warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”; Odwołujący zauważył, że umowa wskazuje, że Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia jest jej częścią, a Opis ten odsyła do rozporządzenia 27 października 2005 r. Jeżeli zatem Balcer sp. z o.o. nigdy nie miała zamiaru stosować środków chemicznych innych niż sól drogowa, sól zwilżona i solanka - co wynika z wyjaśnień z dnia 22 września 2020 r. - to składając oświadczenie o treści zgodnej z formularzem oferty wprowadziła Zamawiającego w błąd co do sposobu wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, ze działanie takie okazało się „skuteczne” w tym sensie, że Zamawiający uznał ofertę Balcer s​ p. z o.o. za najkorzystniejszą - uszło uwadze Zamawiającego, że oświadczenie to jest nieprawdziwe i Balcer sp. z o.o. nie miała zamiaru wykonać zamówienia zgodnie z SIW Z. Co więcej, jak zaznaczył Odwołujący, wykonawca dzięki temu w sposób niedopuszczalny (bo sprzeczny z SIWZ) obniżył cenę oferty. Odwołujący stwierdził, że Balcer sp. z o.o. powinna zostać wykluczona z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a jej oferta odrzucona. Odwołujący podał, że ww. czynność wykluczenia znajduje oparcie w orzecznictwie. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1077/20 oraz wyrok Izby z dnia 10 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 736/20. Odwołujący podał ponadto, że analogiczna sprawa była rozstrzygana przez KIO – wyrok z dnia 3 grudnia 2019 r, sygn. akt KIO 2332/19. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Balcer Sp. z o.o. Izba ustaliła: Wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 36 242 111,11 zł, co stanowi równowartość 8 489 005,48 euro, w tym Część 2 została oszacowana na 1 759 629,63 zł, co stanowi równowartość 412 158,82 euro (pkt 2 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości brutto 27 958 200,00 zł brutto, w tym na Część 2 zamówienia 1 900 400,00 zł. zł (pkt 11 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia ​ trybie przetargu nieograniczonego). w W terminie na składanie ofert oferty na Rejon 2 złożyło trzech wykonawców: - Odwołujący z ceną 1 937 470,60 zł, - M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZUDIK Dromar K. M. z ceną 3 146 342,08 zł, - Balcer sp. z o.o. z ceną 1 754 924,40 zł. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i​ uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. W przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcia wymagało przede wszystkim zagadnienie, czy zaistniały podstawy do zbadania przez Zamawiającego oferty Balcer sp. z o.o. pod kątem sposobu realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, że z treści SIW Z w sposób jednoznaczny wynikał wymóg zabezpieczenia odpowiedniej ilości środków chemicznych i uszorstniających w ciągu całego sezonu zimowego. Zgodnie z pkt 2 lit. g Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, wykonawca we własnym zakresie zobowiązany jest zabezpieczyć odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima ​ ciągu całego sezony zimowego. Zamawiający w tym miejscu wskazał ponadto, że wykonawca przy realizacji w przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania m.in. rozporządzenia w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych, ulicach i placach. Przedmiotowe rozporządzenie określa m.in. rodzaje środków chemicznych, jakie mogą być używane, oraz warunki ich stosowania. Zgodnie z §2 ww. rozporządzenia, na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się następujących rodzajów środków: niechemiczne (piasek o średnicy od 0,1 do 1mm, kruszywo naturalne lub sztuczne o uziarnieniu do 4mm), chemiczne w postaci stałej (chlorek sodu, chlorek magnezu, chlorek wapnia), chemiczne w postaci zwilżonej (chlorek sodu, chlorek magnezu, chlorek wapnia), a także mieszkanki środków nie chemicznych i​ chemicznych. Z treści Załączników do ww. rozporządzenia określających szczegółowe warunki stosowania poszczególnych środków wprost wynika, że chlorek sodu nie znajduje zastosowania w poszczególnych warunkach, jakie mogą zaistnieć w sezonie zimowym, że zastosowanie powinny znaleźć także chlorek wapnia i chlorek magnezu. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na uwadze, że Odwołujący oparł swoje zarzuty o wyjaśnienia Balcer sp. z o.o. z dnia 22 września 2020 r. złożone w ramach Części 1 zamówienia. Izba uznała jednak, że złożone przez Balcer sp. z o.o. wyjaśnienia ​ Części 1 zamówienia mogą i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego także w ramach oceny ofert w Części 2 ze w względu na okoliczność, że obie części miałby realizować ten sam wykonawca, z dużym prawdopodobieństwem w analogiczny sposób, przy użyciu tych samym materiałów, które zadeklarował w ramach Części 1. Powyższe potwierdziła Balcer sp. z o.o. na stronie 1 ww. wyjaśnień stwierdzając: „Należy podkreślić, że wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne.”. W treści przedmiotowych wyjaśnień Balcer sp. z o.o. odpowiadając na zapytanie Zamawiającego o sposób kalkulacji ceny zaoferowanej za realizację przedmiotu zamówienia w Części 1 wskazała wyłącznie na środki w postaci soli i​ solanki. W żadnym miejscu wyjaśnień Balcer sp. z o.o. nie odniosła się do innych środków, treść wyjaśnień nie wskazuje na kalkulację użycia innych środków. W toku postępowania odwoławczego Balcer sp. z o.o. również nie przedstawiła argumentacji zmierzającej do wykazania, że oferta złożona na Część 2 zamówienia obejmuje sposób realizacji zamówienia zgodny z przepisami wskazanego rozporządzenia. W tym miejscu zauważenia wymaga, że treść rozporządzenia w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych, ulicach i placach nie pozwala na dowolny dobór środków, którymi wykonawcy posługują się przy realizacji tego typu usług, czy ich ilości. Izba stwierdziła, że ze względu na analogiczne wymagania określone przez Zamawiającego dla Części 1 i Części 2, oświadczenia Balcer sp. z o.o. w zakresie materiału, jakiego zamierza użyć i jaki skalkulował w cenie oferty w Części 1 zamówienia, powinny stać się podstawą do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do zaoferowania przez Balcer sp. z o.o. prawidłowego sposobu realizacji zamówienia w Części 2. Wątpliwości te powinny zostać wyjaśnione w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania wykonawców ubiegających się o​ udzielenie zamówienia, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert. Izba miała na względzie, że Odwołujący nie wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jednak Odwołujący podniósł zarzuty dalej idące, zmierzające do wykluczenia Balcer sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Izba uznała jednak, że przed dokonaniem tak daleko idących czynności, Zamawiający zobowiązany jest wezwać Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ​ spornym zakresie. Zasadność takiego wezwania wykazał Odwołujący przytoczonymi okolicznościami faktycznymi. w Zauważyć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną podaną przez Odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez Zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach podkreśla, iż sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia – przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r., sygn. akt I CK 132/05, z 2 grudnia 2005 r., sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r., sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r., sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r., sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r., sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r., sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą Izba stwierdziła, że jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne, podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechań Zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia Balcer sp. z o.o. zostały złożone w ramach oceny ofert w Części 1 zamówienia, nie mogły one stanowić podstawy do nakazania przez Izbę wykluczenia Balcer sp. z o.o. czy odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty. Tak daleko idące decyzje Zamawiający zobowiązany będzie ewentualnie powziąć po otrzymaniu wyjaśnień treści oferty i ich ocenie. Podkreślenia wymaga, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), zaliczając w poczet kosztów w postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej wysokości 18 600 zł. Przewodniczący :……………………………… …