Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2152/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2023 r. przez wykonawcę Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Łeba przy udziale wykonawcy M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Scorpion – Computer M.C. z siedzibą w Lęborku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miejskiej Łeba unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Scorpion – Computer M.C. z siedzibą ​w Lęborku, jako zawierającej rażąco niską cenę; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 809 zł 93 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset dziewięć złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2152/23 Uzasadnie nie Gmina Miejska Łeba (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy ​z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn. „Budowa monitoringu miejskiego etap IV”; nr postępowania: RI.271.12.2023.MP (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej niższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ 2 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00245752/01. W dniu 17 lipca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Scorpion - Computer M.C. z siedzibą w Lęborku (dalej „Scorpion - Computer” lub „przystępujący”). Wykonawca Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej „Indemar” lub „odwołujący”) w dniu 21 lipca 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu a polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Scorpion -​ Computer i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten dokonał: 1.niezgodnej z przepisami art. 204 ust. 1 ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Scorpion - Computer pomimo, że wybrana oferta nie spełnia określonych ustawowo kryteriów oferty najkorzystniejszej, ze względu na rażąco niską cenę; 2.niezgodnej z przepisami ustawy tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp czynności, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Scorpion - Computer w sytuacji, gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Przedstawione przez Scorpion - Computer wyjaśnienia z dnia 29 czerwca 2023 r. ​w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość cen (i) nie udzielają odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania; (ii) są niewiarygodne - bowiem nie przedstawiają żadnych dowodów na poparcie podniesionych w nich twierdzeń; ​(iii) są lakoniczne, ogólnikowe i niepełne. Przyjęcie zatem przez zamawiającego takich wyjaśnień i dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej świadczy o tym, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Scorpion - Computer i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co z kolei świadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; odrzucenia oferty Scorpion - Computer, jako zawierającej rażąco niską cenę. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty odwołujący wskazał, że wykonawca Scorpion - Computer, pismem z 27 czerwca 2023 r. został wezwany przez zamawiającego ​ trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty w mających wpływ na wysokość ceny. Cena zaproponowana przez niego stanowiła 65,04 % wartości przedmiotu zamówienia brutto i była niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Dnia 29 czerwca 2023 r. wykonawca Scorpion - Computer na wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 27 czerwca 2023 r. pytania udzielił odpowiedzi. Jednakże, ​ ocenie odwołującego, te nie odpowiadały i nie odnosiły się w pełnym zakresie w d​ o wskazanych przez zamawiającego kwestii, pytań czy zagadnień. Odwołujący zwrócił także uwagę, że wykonawca Scorpion - Computer nie przedłożył żadnych dowodów, w tym chociażby dokumentów prywatnych i oświadczeń, które wykazałyby prawdziwość podnoszonych twierdzeń. W treści złożonych wyjaśnień pominął całkowicie i nie przedstawił żadnych dowodów w ramach niżej wskazanych kwestii: (i) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez tego wykonawcę; (ii) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy; (iii) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; (iv) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (v) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Ponadto zwrócił uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy Scorpion - Computer są lakoniczne, ogólne i niepełne, a​ na dodatek wykonawca pomimo obowiązku ustawowego ciążącego na nim na mocy przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz zobowiązania zamawiającego zawartego w wezwaniu z dnia 27 czerwca 2023 r. nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dnia 3 lipca 2023 r. zamawiający zwrócił się do drugiego pod względem ceny wykonawcy o złożenie podmiotowych środków dowodowych. Dnia 17 lipca 2023 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty Scorpion - Computer, jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe odwołujący stwierdził, że działania zamawiającego, jako niezgodne z prawem, winny podlegać uchyleniu. W pierwszej kolejności przypomniał, iż mając na uwadze przepisy ustawy Pzp oraz, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 17 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 901 /23 ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W dalszej części odwołujący przypomniał, iż w ramach prowadzonego postępowania zamawiający, zgodnie z przepisami, wezwał wykonawcę Scorpion - Computer do złożenia szczegółowego, konkretnego i merytorycznego wyjaśnienia ceny wykonawcy, wraz z​ przedłożeniem dowodów na ich poparcie, w celu obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej c eny. W odpowiedzi na powyższe wezwanie ten udzielił wyjaśnień ogólnikowych, nie merytorycznych. Nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie prawdziwości podniesionych w wyjaśnieniach twierdzeń i co najważniejsze, nie udzielił nawet odpowiedzi na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania. Nie odniósł się w żadnym aspekcie do kosztów osobowych, nie wykazał ich zgodności w zakresie minimalnej wysokości. Nie odniósł się i nie przedstawił żadnych dowodów z zakresu ochrony środowiska, czy ewentualnie udzielonej mu pomocy publicznej. Pomimo tego, że wykonawca nie wyjaśnił ​ sposób należyty sposobu wyliczenia ceny, nie przedstawił żadnych dowodów na istnienie szczególnych okoliczności w uzasadniających wskazaną w jego ofercie cenę, nie udzielił wyjaśnień w pełnym określonym przez zamawiającego zakresie - ten uznał wyjaśnienia z​ a wystarczające i na ich podstawie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Odwołujący się wskazał także, iż poza lakonicznym wskazaniem w pkt 3 wyjaśnień ​z dnia 29 czerwca 2023 r. wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość wskazanych w wyjaśnieniach szczególnie sprzyjających mu okoliczności. Tymczasem, powszechnie wiadomo, że uzyskanie potwierdzenia korzystnych rabatów i zasad współpracy nie jest problemem dla wykonawców, którzy faktycznie z takich wyjątkowych okoliczności korzystają. Na dowód powyższego odwołujący przedstawił posiadane przez siebie potwierdzenia uzyskiwania wyjątkowych w stosunku do zasad rynkowych cen i rabatów. Dodatkowo także, dla wzmocnienia argumentacji wskazywał, że chronologia działań podejmowanych przez zamawiającego na etapie prowadzenia postępowania wskazuje, iż już po uzyskaniu wyjaśnień od wybranego wykonawcy z dnia 29 czerwca 2023 r., zamawiający zwrócił się do drugiego w kolejności wykonawcy o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych, rezygnując jednocześnie z dalszej korespondencji z wykonawcą Scorpion -​ Computer co potwierdza, że po uzyskaniu wyjaśnień zamawiający nie uznał ich za wystarczające. Pomimo tego jednak, w finalnym działaniu, wybrał ofertę tego wykonawcy, którego oferta zawiera rażąco niską cenę - jako ofertę najkorzystniejszą. Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, że nie ma żadnych wątpliwości ​co do tego, że swoimi działaniami zamawiający naruszył przepisy art. 204 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Scorpion - Computer pomimo, że wybrana oferta nie spełnia określonych ustawowo kryteriów oferty najkorzystniejszej, ze względu na rażąco niską cenę. Nadto, naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 w zw. z​ art. 16 ust. 1 w zw z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Scorpion - Computer w sytuacji, gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W p​ o stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Scorpion - Computer. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą zamawiający przedłożył na posiedzeniu w formie papierowej i elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Scorpion - Computer pomimo, że zdaniem odwołującego podlega ona odrzuceniu. Tym samym, w razie gdyby Izba nakazała powtórzenie czynności oceny ofert, a​ w ramach powtórzonych czynności odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego, t​ o odwołujący ma szansę być wybranym w tym postępowaniu, zawrzeć umowę, zrealizować zamówienie a w rezultacie osiągnąć zysk z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale IV SW Z,jest budowa monitoringu miejskiego - etap IV. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób: Prace należy wykonać na podstawie dokumentacji projektowej wykonanej przez Zakład Usług Energoelektronicznych "MEGA-SAT" mgr inż. Z.K., stanowiącej załącznik nr 8 do niniejszej SW Z. Szczegółowy zakres ww. prac do wykonania, określony został w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, które stanowią załącznik nr 8 do SW Z. Dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz opis przedmiotu zamówienia znajdujący się w SW Z obejmują całość zadania inwestycyjnego. Dodatkowo wykonawca zamontuje i uruchomi 2 kamery na słupie oświetleniowym zlokalizowanym na Placu Dworcowym (PK17B), wszystkie materiały niezbędne do wykonania powyższego dostarczy zamawiający. W ulicy Tysiąclecia kanał technologiczny należy wykonać zgodnie z Rys. nr 1 i​ Rys. nr 2, załączonymi do Załącznika nr 8 (dokumentacja projektowa). W przypadku wystąpienia konieczności wykonywania badań archeologicznych lub nadzoru archeologicznego na budowie, obowiązek ten będzie spoczywał na wykonawcy. W zakresie wykonawcy będzie także sporządzenie wszelkiej niezbędnej dokumentacji w tym zakresie. Wykonawca w zakresie zadania wystąpi własnym kosztem i staraniem o uaktualnienie decyzji i uzgodnień, które utraciły lub utracą ważność podczas wykonywania prac, poprzez przygotowanie właściwych dokumentów, wykonanie uzgodnień i uzyskanie aktualnych decyzji, uzgodnień i opinii. Wykonawca ma obowiązek zastosować się do wytycznych zawartych ​ uzgodnieniach oraz dokonać wszelkich czynności w nich wskazanych (z wyłączeniem zawierania umów). Kopie w prowadzonej korespondencji należy niezwłocznie przekazywać zamawiającemu do trzech dni od ich wysłania i otrzymania. Wykonawca ma obowiązek poinformowania właściwych gestorów sieci i urządzeń o rozpoczęciu prac. Wszelkie koszty związane z prowadzeniem robót, wykonaniem uzgodnień na czas trwania robót, zajęciem terenu na czas trwania robót, pokrywa wykonawca. Wykonawca wykona prace w podziale n​ a etapy uzgodnione z zamawiającym. Wykonawca zabezpieczy materiały i sprzęt zgromadzone na cele budowy przed dostępem osób trzecich. Izba ustaliła ponadto, ż​ e zamawiający przekazał wykonawcom, załączając je do SW Z, przedmiary robót zastrzegając, że te nie są obowiązujące i stanowią jedynie materiał pomocniczy dla wykonawcy, który w celu opracowania oferty winien opracować własny przedmiar robót, opierając się na projekcie dokumentacji budowlanej. Zamawiający wymagał także, aby wykonawca zabezpieczył materiały rozbiórkowe w taki sposób, aby mogły one być wykorzystane do ponownego wykorzystania. W szczególności dotyczy to krawężników, kostki drogowej, płytek, oznakowania drogowego i słupów oświetleniowych. Rozbiórka nawierzchni asfaltowych ma nastąpić w taki sposób aby powstały z rozbiórki materiał zamawiający mógł wykorzystać powtórnie. Wykonawca ma obowiązek zdać powstały materiał protokolarnie z​ uwzględnieniem jego rodzaju i ilości, lub wbudować ponownie po zakończeniu prac jako odtworzenie nawierzchni. Wykonawca ma obowiązek wykonania i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu na czas trwania prac w rejonach ulic. Konieczne jest zapewnienie ciągłego dojazdu do posesji dla mieszkańców ulicy i służb ratunkowych. Dopuszcza się czasowe i​ krótkotrwałe zamknięcia przejezdności po wcześniejszym zawiadomieniu mieszkańców i​ zamawiającego z określeniem czasu zamknięcia i wprowadzeniem właściwej czasowej organizacji ruchu. Wykonawca zapewni obsługę budowy: kierownika budowy oraz kierowników robót we właściwych branżach. Zamawiający postawił w tym zakresie warunek, aby wykonawca zatrudnił na podstawie umowy o pracę lub też, aby jego podwykonawca zatrudnił na umowę o pracę następujące osoby do wykonywania wskazanych poniżej czynności w trakcie realizacji zamówienia: (i) prac przygotowawczych, w tym rozbiórkowych i​ odtworzeniowych konstrukcji oraz nawierzchni, (ii) prac ziemnych, (iii) budowy sieci ​i przyłączy kanalizacji elektrycznej, telekomunikacyjnej oraz związanych z usuwaniem kolizji, (iv) prac na sieciach oraz prac wykończeniowych na sieciach i przyłączach oraz studniach ​ tym na sieciach i przyłączach elektrycznych i telekomunikacyjnych, (v) prac montażu elektroniki i uzbrojenia systemu w monitoringu, (vi) prac wykończeniowych. Ponadto Izba ustaliła, że 23 czerwca 2023 r. zamawiający poinformował o ofertach, które wpłynęły w ramach prowadzonego postępowania. Zgodnie z przedmiotową informacją, w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym odwołującego z ceną 2 822 973,00 zł., przystępującego z ceną 2 324 846,00 zł. oraz wykonawcy Teltrade A.O. z siedzibą w Przecławiu z ceną 2 537 244,00 zł. Zamawiający podał jednocześnie, że szacunkowa wartość zamówienia brutto, ustalona przez wszczęciem postępowania, wynosi 3 574 479,05 zł. Mając na uwadze, że cena zaproponowana przez przystępującego stanowiła 65,04 % wartości przedmiotu zamówienia brutto, a zatem była niższa o ponad 30 % od szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zamawiający wezwał przystępującego, wskazując jako podstawę prawną art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: (1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; (​ 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; (3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o​ postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; (6) zgodności z przepisami z​ zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; (​ 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający w treści wezwania powołał się na przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przypominając, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Dodatkowo, działając zgodnie z art. 274 pkt 1 ustawy Pzp wezwał także do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z działem X SWZ, wyznaczając termin do dnia 4 lipca 2023 r. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na powyższe wykonawca Scorpion - Computer przedłożył w piśmie z 29 czerwca 2023 r. wyjaśnienia o treści: (1) Cena mojej oferty jest sumą wszystkich nakładów które poniosę przy realizacji zadania pn. Budowa Monitoringu Miejskiego - etap IV wraz z naliczonym zyskiem. (2) Wartość mojej oferty jest niska z uwagi na fakt, ż​ e moja firma znajduje się w Lęborku blisko Łeby (30 km), co nie generuje żadnych dodatkowych kosztów noclegowych dla moich pracowników ani wypłat diet delegacyjnych oraz monterzy zatrudnieni są na stałe a nie od roboty do roboty. Sprzętu nie muszę wynajmować a​ jest w zasobach firmy do bieżącej obsługi sieci światłowodowej i wykonywania nowych przyłączy. (3) Ceny materiałów ujętych w tej ofercie są cenami po rabatach, które z uwagi n​ a duże comiesięczne zakupy zostały mi udzielone ponieważ mam sieć światłowodową i co miesiąc buduję około 10 km przyłączy od 2012 roku. Ponadto wykonuję kanały technologiczne jako podwykonawca dla firmy Drogomex. (4) Większość prac wykonywanych będzie metodą przecisku sterowanego, a nie wykopem otwartym, co powoduje znaczne oszczędności przy późniejszym odtwarzaniu nawierzchni do pierwotnego stanu, zmniejszając tym samym ilość potrzebnych pracowników mających wpływ na ilość potrzebnych roboczogodzin do zrealizowania tego zadania. (5) Wartość mojej oferty nie przekracza 30% wartości zamówienia średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i 10. Wobec powyższego podtrzymuję moją ofertę za kwotę 2 324 846,00 zł. brutto i deklaruję chęć wykonania prac wg dokumentacji przetargowej i dokumentacji technicznej. Izba ustaliła ponadto, że do powyższego pisma przystępujący nie załączył żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawidłowość i rzetelność sporządzonej kalkulacji. Izba ustaliła także, że w aktach sprawy znajduje się notatka zamawiającego, w której sporządzono wycenę dla 50 m budowy kanalizacji kablowej wg 2 metod. Jedną z przyjętych metod była metoda przecisku, która to zgodnie z treścią wyjaśnień złożonych przez Scorpion - Computer jest metodą pozwalającą na obniżenie kosztów realizacji zadania. Z treści przygotowanej kalkulacji wynika, że metoda ta jest tańsza o 1/3 od drugiej, możliwej metody wykonania robót oraz, że powyższa wycena została przygotowana przez autora dokumentacji projektowej. Dodatkowo ustalono, że w Projekcie wykonawczym przewidziano jako jedną z​ możliwych metod wykonania robót - metodę przecisku. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający zwrócił się do wykonawcy, który uplasował się na drugim miejscu w rankingu ofert, wzywając go do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca ten nie odpowiedział na wezwanie zamawiającego. Następnie, co ustalono na podstawie dokumentacji postępowania, zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Scorpion - Computer, o czym poinformował wykonawców w dniu 17 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało n​ a uwzględnienie. Na wstępie należy zauważyć, że wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w tym zakresie orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. Jak trafnie dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie „na podstawie dotychczasowego orzecznictwa należy wskazać, że termin ten dotyczy ceny oderwanej całkowicie od realiów rynkowych (zob. wyrok SO w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.- XIX Ga 128/08, wyrok KIO z 28 marca 2013 r., KIO 592/13, wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r. KIO 1562/11, wyrok KIO z 17 czerwca 2019 r., KIO 992/19). (…) W wyroku z 24 listopada 2017 r., KIO 2373/17 KIO wyjaśnia, że: Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku.” (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 grudnia 2021 r., XXIII Zs 116/21). Z kolei o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje badanie, czy jest ona realna, a więc każdorazowo należy ją odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś, wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Przypomnieć należy ponadto, że zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy wezwania, jeśli zajdą wymienione powyżej okoliczności, a następnie jego obowiązkiem jest dokonanie oceny złożonych wyjaśnień. Jeśli więc zamawiający stwierdzi, że wyjaśnienia nie zostały złożone, s​ ą niepełne czy też ocena tych wyjaśnień doprowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę - zamawiający odrzuca ofertę. W tym miejscu podkreślić należy, co istotne ​ okolicznościach przedmiotowej sprawy, że rolą zamawiającego jest w takim przypadku wyłącznie dokonanie pełnej w analizy przedłożonych wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, biorąc pod uwagę treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwań ​w tym piśmie sformułowanych, a następnie dokonanie oceny, czy te zawierają wszystkie niezbędne elementy. Zamawiający nie jest uprawniony w szczególności do tego, aby przy podejmowaniu decyzji co do tego, czy cena zaproponowana przez danego wykonawcę nie jest rażąco niska, poszukiwać argumentów, które mają o tym świadczyć poza samą treścią pisma przekazanego mu w toku postępowania. Nie może zatem powoływać się na to, że dany wykonawca wcześniej realizował dla niego zamówienia, zwracać się do podmiotów trzecich poszukując dodatkowego uzasadnienia dla realności zadeklarowanej ceny czy też powoływać się na okoliczności jemu znane, a nie wymienione w treści wyjaśnień, które to miałyby dowodzić, że za cenę przedstawioną w ofercie możliwa jest realizacja zadania. W niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, że zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy Scorpion - Computer o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp gdyż, jak wskazał zamawiający w treści wezwania, cena całkowita oferty przystępującego była niższa o co najmniej 30 % od szacunkowej wartości zamówienia. Dodatkowo, analiza treści wezwania, skierowanego do przystępującego nie pozostawia wątpliwości co do tego, jakich informacji oczekiwał on od tego wykonawcy: złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W treści pisma przytoczone zostały wprawdzie wyłącznie aspekty, wynikające z treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże nie ulega wątpliwości, że wykonawca miał do powyższych co najmniej się odnieść. Przy czym, c​ o także należy zaznaczyć, z racji tego, że to na wykonawcy wezwanym ciąży obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, w swoich wyjaśnieniach nie może on poprzestać wyłącznie na złożeniu samych oświadczeń czy deklaracji, że wszystkie aspekty wziął pod uwagę kalkulując cenę swojej oferty. Jego obowiązkiem jest co najmniej przedstawienie kalkulacji ceny ofertowej oraz, co również wynika z treści cytowanych przepisów, swoje twierdzenia poprzeć stosownymi dowodami. Tymczasem w treści złożonych wyjaśnień brak jest jakiejkolwiek kalkulacji, pozwalającej stwierdzić w jaki sposób i opierając się na jakich podstawach, wykonawca ten wycenił swoją ofertę na poziomie zadeklarowanym w Formularzu oferty. Przypomnienia wymaga, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, których zakres zamawiający szczegółowo opisał, załączając do SW Z między innymi projekt wykonawczy i przedmiary robót, które to umożliwiały przystępującemu szczegółowe odniesienie się do zakresów prac ​ nich przewidzianych i przedstawienia swoich założeń i wyliczeń. Pomimo tego przystępujący ograniczył się do w lakonicznych twierdzeń, które w żaden sposób nie prezentują w jaki sposób uzyskał on taką, a nie wyższą cenę oferty. Ponadto, co równie istotne, nie sposób w treści wyjaśnień odnaleźć elementów, które w sposób jednoznaczny odnosiły się do tych zagadnień, które wskazał w swoim piśmie zamawiający, a które wynikały z przepisów art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe wydaje się szczególnie istotne w świetle wymagań, które opisał zamawiający w SW Z, dotyczących zatrudnienia osób na postawie umowy o pracę. Scorpion -​ Computer, pomimo precyzyjnie sformułowanego wymogu co do tego, że wyjaśnienia mają dotyczyć kwestii zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, w ogóle do tego elementu się nie odniósł. Tym samym należy przyznać rację odwołującemu, który twierdzi, że już sama ​ta okoliczność, że odwołujący nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych wyliczeń, ​ żaden sposób nie wskazał w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, a jedynie wymieniał szereg okoliczności, które w jego zdaniem wpływały na poziom ceny - winna skutkować uznaniem, że przystępujący nie wykazał, mimo konkretnego wezwania zamawiającego d​ o złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Przystępujący przywołał wprawdzie w wyjaśnieniach kilka okoliczności, które miały dowodzić, że podana przez niego w ofercie cena jest racjonalna i​ umożliwia prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, jednakże opierał się w tym zakresie wyłącznie na deklaracjach. Nie podjął nawet próby wykazania, że owa wskazywana w ofercie kwota została wyliczona w sposób rzetelny i została oparta na jakichś określonych podstawach. Przystępujący ograniczył się wyłącznie do oświadczeń dotyczących tego, ż​ e uzyskanie tak niskiej ceny jest możliwe z uwagi na to, że jego firma znajduje się w Lęborku blisko Łeby (30 km), co nie generuje żadnych dodatkowych kosztów noclegowych dla jego pracowników ani wypłat diet delegacyjnych oraz monterzy zatrudnieni są na stałe a nie od roboty do roboty. Powyższe stanowi wyłącznie niczym nie popartą deklarację. Wykonawca ten nie wskazał nawet ilu pracowników zatrudnia, jakie stawki oferuje i w końcu także, czy osoby te otrzymują wynagrodzenie nie niższe niż ustalona przepisami płaca minimalna. W tym miejscu należy ponownie podkreślić, że zamawiający wymagał w SW Z, aby wskazane przez niego osoby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Również za gołosłowne należy uznać deklaracje, że przystępujący ma własny sprzęt do bieżącej obsługi sieci światłowodowej i wykonywania nowych przyłączy. W tym zakresie nie sprecyzował nawet jakim sprzętem dysponuje, ani też w jaki sposób fakt jego posiadania na własność, wpływa na możliwość obniżenia ceny ofertowej i w jakim stopniu. Odnosząc się z kolei do twierdzeń, że ceny materiałów ujętych w jego ofercie są cenami po rabatach, które z uwagi na duże comiesięczne zakupy zostały mu udzielone, zauważyć należy po pierwsze, że każdy z wykonawców którzy zawodowo zajmują się daną działalnością i dokonują zakupów o większym wolumenie, korzystają w mniejszym lub większym stopniu z​ rabatów na zakup materiałów. Jeśli przystępujący wskazywał na powyższe okoliczności t​ o powinien co najmniej przedstawić zestawienie materiałów, dla których takie rabaty pozyskał, na jakim były poziomie, jak powyższe wpływa na możliwość obniżenia ceny, a w końcu także przedstawić stosowne dowody na okoliczność, że dostawcy u których tych zakupów dokonuje, oferują mu ceny niższe niż rynkowe. Również sama deklaracja, że większość prac wykonywanych będzie metodą przecisku sterowanego, a nie wykopem otwartym, spowoduje znaczne oszczędności przy późniejszym odtwarzaniu nawierzchni do pierwotnego stanu, zmniejszając tym samym ilość potrzebnych pracowników mających wpływ na ilość potrzebnych roboczogodzin do zrealizowania tego zadania - jest ogólna i nic nie wnosząca, jeśli nie została poparta stosownymi wyliczeniami. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że była to jedna z metod przewidzianych ​ dokumentacji technicznej, a zatem mieściła się w szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający wprawdzie w przedstawił dokument, zawierający kalkulację, w jaki sposób przyjęcie tej metody spowoduje obniżenie ceny ofertowej, jednakże nie może on stanowić dowodu w tej sprawie przede wszystkim z tego powodu, że to na wykonawcy wezwanym ciąży obowiązek wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie może w tym zakresie zastępować wykonawcy, poszukując samodzielnie dowodów na poparcie jego twierdzeń, zawartych w składanych pismach. Izba wskazuje, że wszystkie powyżej wymienione przez przystępującego okoliczności należy uznać za ogólne, nie odnoszące się w pełni do warunków realizacji i zakresu zamówienia. Równie dobrze niektóre deklaracje odnieść można byłoby do każdego zamówienia, jako że są charakterystyczne dla różnych projektów (jak np. kwestia uzyskiwania rabatów). Składając swoje wyjaśnienia wykonawca Scorpion - Computer ograniczył się wyłącznie do składania oświadczeń, że jego oferta jest na poziomie rynkowym i pozwala n​ a realizację zamówienia, co prowadzi do uznania, że te były na tyle lakoniczne, nie odnoszące się do sposobu i podstaw kalkulacji ceny jego oferty, że nie sposób uznać, aby na ich podstawie zamawiający mógł dojść do przekonania, że oferowana cena za realizację zamówienia publicznego nie jest ceną rażąco niską. Nie sposób zgodzić się z oceną zamawiającego, który w swojej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że cena oferowane przez przystępującego, chociaż jest ceną niską, to nie sposób uznać, że jest rażąco niska, przede wszystkim dlatego, że to czy cena jest niska czy też rażąco niska musi wynikać z treści złożonych wyjaśnień. Z tych, które przedłożył w postępowaniu przystępujący, nie wynika w jaki sposób i na jakiej podstawie zadeklarował cenę na takim poziomie. Brak kalkulacji ceny ofertowej powoduje, że ocena zamawiającego jest nieuprawniona. Po raz kolejny podkreślić należy, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega o​ d wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić, w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie ​ sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na w poszczególne elementy składowe ceny. W wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego tych wszystkich elementów zabrakło. Należy także zwrócić uwagę na inny, istotny element składanych wyjaśnień, którego ​w tym przypadku również zabrakło. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie p​ o jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty, a​ także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, gdyż brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Powyższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają uwagę na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie dostrzegł ​ swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21: „(…) wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.” Biorąc zatem pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez przystępującego, w których zabrakło kluczowych elementów o których wyjaśnienie zamawiający prosił, jak też z uwagi n​ a to, że należy uznać je za ogólne i nie obejmujące wszystkich wymaganych wyliczeń, wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby rentowność oferty i mogły przekonać, że jest t​ o cena na poziomie rynkowym, która obejmuje wszystkie elementy składające się na zakres zamówienia, powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ n​ a wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia złożone przez przystępującego, w rezultacie czego zaniechał odrzucenia jego oferty pomimo, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie ​art. 575 ustawy Pzp oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 545/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Wsparcia Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 545/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Centrum Wsparcia Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i nakazuje temu Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni oraz nakazuje temu Zamawiającemu dalsze prowadzenie postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), 2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Wsparcia Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w Warszawie i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Centrum Wsparcia Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący……………………… KIO 545/23 Uz as adnienie Zamawiający: Centrum Wsparcia Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usługi zbiorowego żywienia mieszkańców Centrum Wsparcia Społecznego „Na Przedwiośniu” przy ul. Przedwiośnie 1 w Warszawie wraz z dzierżawą pomieszczeń kuchennych i wyposażenia, numer referencyjny postępowania: CWS.DAG.251.2.MM/2023/6DP/UM. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia o zamówieniu: 2023/BZP 00045371/01. Zawiadomienie o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego: Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni oraz wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Catermed sp. z o.o., zwanego dalej Przystępującym i odrzuceniu oferty Odwołującego zostało przekazane Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 22 lutego 2023 r. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 lutego 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby na: 1) niezgodną z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na uznaniu za nieprawidłowe zastrzeżenie przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 2) niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego i dokumentów wskazanych jako elementy stanowiące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; 3) niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego; ewentualnie: 3a) niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego bez uprzedniego skierowania do Odwołującego powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii, których wyjaśnienia Zamawiający nie wymagał w pierwszym wezwaniu w sytuacji, gdy Odwołujący złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające zakresowi pierwotnie wystosowanego wezwania; 4) niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty nieprzedstawiającej najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny i niezawierającej najniższej ceny, przy pominięciu oferty Odwołującego, która nie powinna była podlegać odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej jako: „uznk” w zw. z art. 18 ust. 2 i 3 PZP poprzez uznanie za nieprawidłowe zastrzeżenie przez Odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; 2) art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 18 ust. 2 i 3 PZP poprzez odtajnienie wyjaśnień Odwołującego i dokumentów wskazanych jako elementy stanowiące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy wyjaśnienia Odwołującego wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, która to nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu ad. 3): 3a) art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP art. 224 ust. 1 i 6 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego bez uprzedniego skierowania do Odwołującego ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii, których wyjaśnienia Zamawiający nie wymagał w pierwszym wezwaniu w sytuacji, gdy Odwołujący złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające zakresowi pierwotnie wystosowanego wezwania; 4) art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez wadliwe dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty nieprzedstawiającej najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny i niezawierającej najniższej ceny, przy pominięciu oferty Odwołującego, która nie powinna była podlegać odrzuceniu. Mając na uwadze powyższe wnosił: 1) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy Catermed jako najkorzystniejszej; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu utajnienia wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami: 3) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 4) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 5) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 6) na podstawie art. 573 PZP o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W ocenie Odwołującego - odtajnienie jego wyjaśnień, odrzucenie jego oferty oraz wybór oferty innego Wykonawcy dokonany został z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. I. Zarzut odtajnienia wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami. Pismem z dnia 22 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o podjęciu decyzji o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, ponieważ uznał je za nieprawidłowe. Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, z powodu nieprawidłowego ich zastrzeżenia i nie wykazania, aby w/w informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego - w stosunku do przedmiotowych wyjaśnień wraz z załącznikami występują wszystkie przesłanki uprawniające Odwołującego do zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty te niewątpliwie mają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, a Odwołujący podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Odwołujący nie zgodził się także ze stwierdzeniem Zamawiającego, iż uzasadnienie okazało się lakoniczne, szczątkowe, mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia). W szczególności jednak Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby wyjaśnienia ceny i kosztorysy ofertowe (kalkulacje), które posiadają ceny jednostkowe oraz stanowią podstawę sposobu obliczenia ceny są jawne i publicznie dostępne. Według Odwołującego - Zamawiający nie zapoznał się z uzasadnieniem z należytą uwagą i to raczej pismo Zamawiającego nie odnosi się indywidualnie do wyjaśnień i ma charakter sztampowy, blankietowy. W szczególności biorąc pod uwagę twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący w zupełności nie wykazał jakie i czy w ogóle podjął działania niezbędne dla zachowania poufności, podczas gdy Odwołujący enumeratywnie wskazał te działania na stronie 3. zastrzeżenia. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Biorąc pod uwagę wyżej zacytowaną legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził, że wyjaśnienia Odwołującego zostały prawidłowo utajnione. Odwołujący zadeklarował, że w wyjaśnieniach odniósł się do części składowych ceny ofertowej oraz przedłożył dowody na potwierdzenie jej wysokości, co niewątpliwie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na istotną wartość gospodarczą dla Odwołującego. Wywodził, że rozbicie cenowe, jako informacja o sposobie kalkulacji ceny ofertowej, przedstawia samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony tej informacji przed bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość tej informacji wynika z faktu, że zawiera ona dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, z kolei konkurenci mogliby pozyskać informacje, umożliwiłyby im przewidywanie stosowanej przez Odwołującego strategii budowania ceny, oferowanie ceny niższej, czy wprost stosować tejże strategii. Zdaniem Odwołującego - pozyskanie tych danych przez konkurentów dawałoby im przewagę na rynku w przyszłych przetargach, co prowadzi do wniosku, że zastrzeżone informacja mają – w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego – wartość gospodarczą dla Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, w przekonaniu Odwołującego - w/w informacje stanowią wartość gospodarczą przedsiębiorstwa Odwołującego, gdyż obrazują rozwiązania zastosowane przy kalkulacji ceny jego oferty na potrzeby Zamawiającego. Zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i zostały wobec nich podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, co zostało wskazane w treści uzasadnienia. Odwołujący podniósł, że nie dysponuje zatem wiedzą, w jaki sposób miałby wykazać, iż zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, aniżeli zapewnić Zamawiającego o tym fakcie, wymieniając jednocześnie krąg osób, którym te informacje są znane. Nie jest możliwym przedstawienie dowodów na okoliczność, że coś nie miało miejsca (w tym przypadku, że dana informacja nie została upubliczniona). Możliwym jest jedynie wykazywanie jakie starania zostały podjęte celem zabezpieczenia danych, tj. wystarczającym jest w tym zakresie uprawdopodobnienie, które Odwołujący zaprezentował w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący oświadczył również, że nie traktuje przysługującego mu prawa do zastrzegania tajemnicy pewnych informacji jako narzędzia do niezasadnego ograniczania konkurencyjności, ale wyłącznie jako mechanizm niezbędny do wdrożenia celem ochrony informacji mających dla niego wymierną wartość gospodarczą. Zamawiający uzasadniając decyzję o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Odwołującego, w żaden sposób nie odnosi się do charakteru prowadzonego postępowania czy zróżnicowanych możliwości wykazywania przez Odwołującego wartości gospodarczej poszczególnych informacji. Argumentował przy tym, że w treści pisma o odtajnieniu Zamawiający odwołuje się w sposób wybiórczy do uzasadnienia zastrzeżenia dokonanego przez Odwołującego -przywołując wyłącznie te elementy, które dla uzasadnienia przyjętej tezy w jakikolwiek sposób mogłyby być korzystne. Takie działanie Zamawiającego trudno uznać za wyraz decyzji uwzględniających całokształt okoliczności sprawy, a wyłącznie za emanację bezwzględnego podporządkowania zasadzie jawności postępowania. Zdaniem Odwołującego - zasada jawności postępowania ustanowiona za pomocą art. 18 ust. 1 PZP nie ma charakteru nieograniczonego, a dodatkowo nie może być interpretowana z wyłączeniem zasady proporcjonalności. Ta nie została, jak się wydaje Odwołującemu, uwzględniona przez Zamawiającego, skoro, bazując na wybiórczej i autorytarnej argumentacji, dąży on do ujawnienia informacji, które nie były wymagane w ramach oferty i nie zostały określone przez wykonawców konkurencyjnych, a obrazują przede wszystkim szczegółową politykę wyceny oferty Odwołującego, jego założenia koncepcyjne i dostrzeżone przez niego obszary optymalizacji. Przyjęcie za prawidłowe stanowiska, iż zastrzeżone przez Odwołującego informacje, których odtajnienie jest kwestionowane niniejszym odwołaniem, nie zasługują na ochronę, oznaczałoby brak możliwości realnego skorzystania z prawa do utajniania dokumentów w procedurze udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem wyobrazić sobie bardziej wrażliwe dane niż informacje składane w ramach wyjaśnień w zakresie ceny oferty, które z założenia wymagają pewnego określenia założeń koncepcyjnych czy optymalizacyjnych i realizacyjnych. Zarzucił Zamawiającemu, że zasadność odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Odwołującego oparł przede wszystkim na autorytarnym stwierdzeniu, iż Odwołujący nie wykazał spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, koncentrując swoją uwagę przede wszystkim na braku wykazania wartości gospodarczej utajnionych informacji i braku wykazania przez Odwołującego spełnienia przesłanek warunkujących uznanie zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego - pojęcie wykazania, którym ustawodawca posługuje się w treści art. 18 ust. 3 PZP nie zostało doprecyzowane poprzez określenie konkretnych czynności niezbędnych do podjęcia przez wykonawcę. Przekonywał, że każdorazowo pojęcie to, w zależności od charakteru zastrzeganych informacji czy okoliczności faktycznych sprawy, będzie więc nośnikiem odmiennych obowiązków nałożonych na Wykonawcę. Argumentował, że kierując się tak literalnym znaczeniem tego pojęcia, jak i poglądami doktryny i orzecznictwa, należałoby uznać, że sformułowaniu „wykazać” najbliżej jest do sformułowań „uprawdopodobnić” czy „rzeczowo uzasadnić”. Zdaniem Odwołującego - wykazanie nie jest równoznaczne z koniecznością udowodnienia czy posłużenia się konkretnymi środkami mającymi potwierdzać daną okoliczność. Wykazanie to może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyraził pogląd, że pojęcie wykazał użyte w art. 18 ust. 3 PZP nie jest równoznaczne z pojęciem udowodnił lub przedstawił dowody, które wprost nie zostały w tym przepisie użyte. Według niego - uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby w art. 18 ust. 3 PZP chodziło o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca wskazałby wyraźnie na wymóg udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie - w co najmniej kilku przepisach ustawy PZP (np. art. 226 ust. 6 PZP). Dalej wywodził, że użyte w treści przepisu art. 18 ust. 3 PZP pojęcie wykazał należy rozumieć jako rzeczowo uzasadnił. Oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. Oświadczenie wykonawcy stanowi jeden z podstawowych środków dowodowych, wykorzystywanych w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podniósł, że przepisy PZP jednoznacznie i wprost wskazują na obowiązek przedstawienia przez Wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami postępowania. W art. 18 ust. 3 p.z.p. taki obowiązek nie został na wykonawców nałożony. Zdaniem Odwołującego - w świetle przepisów PZP nie sposób uznać, że ustawodawca zamiennie posługuje się pojęciami „wykazać” oraz „udowodnić”, natomiast wyciąganie wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji wobec faktu zaniechania przedłożenia dowodów, do których załączenia nie był zobowiązany, stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego. Informacja o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa - w ocenie Odwołującego - zdaje się wyrażać oczekiwanie udowodnienia wszelkich twierdzeń w odniesieniu do każdej z kategorii dokumentów, które składają się na rzeczową argumentację przedstawioną przez Odwołującego. Odwołujący przyjął również, że w odniesieniu do wykazywania wartości gospodarczej poszczególnych informacji, Zamawiający całkowicie zignorował kategorie informacji, które zostały zastrzeżone przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego - objęte wyjaśnieniami informacje, których zastrzeżenie dotyczy, są niepowtarzalne, szczegółowe, charakteryzują się cechą wyjątkowości dostępnej dla Odwołującego i stanowią know-how przedsiębiorstwa Odwołującego. Zauważył, ze wszelkie podane w wyjaśnieniach informacje wynikają z poufnych dokumentów. Nie powinno więc budzić wątpliwości, że utajnione informacje pozwalają skwantyfikować się w postaci wartości o charakterze finansowym, przy czym wartość ta ma wymiar obiektywny. Powyższe okoliczności stanowią również potwierdzenie, że ujawnienie zastrzeżonych informacji może spowodować naruszenie interesów Odwołującego, a szkoda stąd wynikła nie będzie miała charakteru hipotetycznego, lecz konkretną wartość majątkową. Podsumowując, zaznaczył, że Wykonawca uczynił zadość wymaganiom w zakresie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zastrzegane informacje nie mogą zostać udostępnione pozostałym wykonawcom. II. Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Pismem z dnia 22 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, ponieważ zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego czynność dokonana przez Zamawiającego została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy PZP, a to z przyczyn podanych poniżej. Odwołujący zwrócił uwagę, że jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty (pismo z dnia 22 lutego 2023 r.), Zamawiający wskazał brak wyjaśnienia elementu kosztowego „wsad do kotła” (brak wskazania sposobu obliczenia stawki wyżywienia/osobodnia „wsadu do kotła”), brak przełożenia kosztów zatrudnienia na kwotę jednostkową oraz brak powiązania przedstawionych wyliczeń z dowodami. Ze stanowiskiem tym Odwołujący się nie zgodził. Zauważył, że w wezwaniu z dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający oczekiwał: 1) złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej wyżywienia osobodnia w złożonej ofercie; 2) potwierdzenia, że wartości jednostkowe oraz cena ofertowa zapewniają realizację zamówienia w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy; 3) potwierdzenia, że przyjęta cena oferty zagwarantuje realizację wskazanych obowiązków oraz zysku przedsiębiorcy; 4) że w ramach wyjaśnień Wykonawca przedłoży dowody potwierdzające i uprawdopodabniające przyjęte do kalkulacji założenia, przy czym jako jeden z środków dowodowych Zamawiający wymienił kalkulacje własne, czy też podstawy do stosowania niższych stawek niż minimalne, opisy wybranych rozwiązań służących obniżeniu kosztów. Biorąc pod uwagę zakres wezwania Zamawiającego stwierdził, że wyjaśnienia Odwołującego w całości temu zakresowi odpowiadają, bowiem Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację własną, wskazując na poszczególne pozycje składające się na wysokość jego wynagrodzenia w zakresie stawki osobodnia żywienia, w tym zysk. Odwołujący przekonywał również, że potwierdził także, że wartości jednostkowe oraz cena ofertowa zapewniają realizację zamówienia w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przedstawiając wyliczenia w zakresie kalkulowanego wynagrodzenia pracowników, w dodatku ponad kwotę minimalną wynikającą z obowiązujących przepisów prawa. Wyjaśnił przy tym, że w celu wykazania podstaw do zastosowania stawek niższych niż minimalne Odwołujący przedstawił umowę o pracę jednej z zatrudnionych przez niego osób, posiadającą umiarkowany stopień niepełnosprawności, której wynagrodzenie dofinansowywane jest z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Wskazał również, że w celu wykazania wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia, Odwołujący przedłożył przykładowe dokumenty rozliczeniowe, z których wynika jego uprawnienie do zastosowania określonego upustu w zakresie produktów żywieniowych, które Zamawiający wymienił w OPZ (ryby – makrela, tuńczyk, śledź; mięso – np. wieprzowina, klopsiki, kiełbasa, łopatka; nabiał – np. ser żółty; dżem; wędliny; produkty zbożowe – np. mąka, ryż; warzywa – np. sałata, płatki), w stosunku do cen rynkowych, które to stanowią informacje publicznie i powszechnie dostępną, zarówno na stronach internetowych wymienionych kontrahentów, jak i stacjonarnie w sklepach. Zaznaczył, że przedstawienie takich dokumentów wynika z faktu, że wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją przedmiotowego zamówienia polegają na wypracowanych rabatach, które stanowią przewagę konkurencyjną i należą do nadzwyczajnych elementów kalkulacyjnych. Argumentował, że w celu wykazania oryginalności usług i przedstawienia sposobu zarządzania procesem świadczonych usług, które powodują możliwość zaoferowania wskazanej ceny ofertowej Odwołujący wskazał, iż w ramach własnych struktur i zasobów kadrowych do realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje Kierownika oraz dietetyka Regionalnego, co nie będzie generowało dla Odwołującego dodatkowego kosztu w postaci konieczności zatrudnienia dwóch dodatkowych osób. Podkreślił, iż w wezwaniu z dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający nie wymagał od Wykonawcy wskazania sposobu obliczenia stawki wyżywienia/osobodnia „wsadu do kotła”. Zamawiający wymagał jedynie złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej wyżywienia osobodnia, co też Odwołujący uczynił, przedstawiając kalkulację, z której wynikają poszczególne elementy składające się na cenę jednostkową wyżywienia osobodnia. Według Odwołującego - przepisy PZP nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Co do zasady brak jest zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też Zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, Odwołujący wskazał, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, powtarzający treść przytoczonego przepisu. Reasumując, powołał się na dopuszczalność powtórnego wezwania do wyjaśnień, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień pojawiają się dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia, dotyczące tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień (tak: wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2018 r., KIO 2598/17). Tym samym - w ocenie Odwołującego - odrzucenie jego oferty z uwagi na brak szczegółowego odniesienia się do elementu ceny oferty, co do którego Zamawiający nie wymagał przedstawienia sposobu wyliczenia, bez uprzedniego powtórnego wezwania do dokonania tej czynności stanowiło naruszenie przepisów ustawy. Ponadto, Odwołujący podniósł, że nie dysponuje wiedzą, skąd Zamawiający wyciągnął wniosek, jakoby koszty zatrudnienia nie miały przełożenia na kwotę jednostkową. Zwrócił uwagę, że kalkulacja Odwołującego przedstawiona w wyjaśnieniach dla Zamawiającego została sporządzona dla wartości miesięcznych, co wyraźnie wskazano w wyjaśnieniach, zarówno w zakresie przychodów, jak i wykazanych grup kosztów. Jest to oczywiście poprawne przedstawienie na liczbach sposobu kalkulacji oraz wykazanie, że Odwołujący jest w stanie wykonać zadanie w zgodzie ze złożoną ofertą osiągając jednocześnie zysk w skali miesiąca. Wyjaśnił, że alternatywną metodą przedstawienia takiej kalkulacji jest posługiwanie się cenami lub kosztem jednostkowym przypadającym na tzw. osobodzień, jednakże dla kalkulacji nie ma to żadnego znaczenia, gdyż w takim przypadku ceny czy koszt jednostkowy uzyskuje się poprzez podzielenie poszczególnych wartości wyliczonych dla np. miesiąca, jak to zrobił Odwołujący, przez liczbę osobodni podaną w specyfikacji przetargowej przez samego Zamawiającego (tu: 39 420 osobodni rocznie, czyli 3 285 osobodni miesięcznie). Liczba osobodni wskazana przez Zamawiającego obowiązuje każdego potencjalnego wykonawcę przy przygotowaniu kalkulacji i nie może być swobodnie zmieniana, jeżeli np. wykonawca uzna, że Zamawiający błędnie oszacował liczbę żywionych. Ponadto liczba osobodni, którą każdy z wykonawców miał obowiązek uwzględnić przy przygotowaniu oferty znajduje się w samym formularzu ofertowym, więc nie ulega wątpliwości, że kalkulacja w skali jednego miesiąca przedstawiona przez Odwołującego jest równie poprawna, jak gdyby kalkulację tę zrobiono w cenach czy kosztach jednostkowych, czyli przypadających na osobodzień. Odwołujący przekonywał również, że wykazał miesięczne koszty zatrudnienia personelu w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia wyniosą 36 946, 40 zł. Kwota ta została również wskazana w Kalkulacji ogólnej w wyjaśnieniach. Zaznaczył, że po dokonaniu prostego działania matematycznego, polegającego na podzieleniu kwoty stanowiącej równowartość kosztów zatrudnienia przez miesięczną kwotę przychodów (91 651,50 zł) otrzyma się procentowy udział kosztów zatrudnienia w miesięcznym koszcie wyżywienia mieszkańca, który wynosi 40,3%. Tak samo, przy podzieleniu w/w kwot przez liczbę 3 285 (liczba osobodni miesięcznie) otrzyma się stawkę jednostkową kosztów pracy przypadającą na zaoferowaną cenę jednostkową. W dniu 1 marca 2023 r. wykonawca Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 7 marca 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego z dnia 8 lutego 2023 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi Odwołującego z dnia 14 lutego 2023 r. wraz z wyjaśnieniami i dowodami, pisma Zamawiającego z dnia 22 lutego 2023 r. o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert z dnia 22 lutego 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 marca 2023 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 marca 2023 r., repliki Odwołującego z dnia 14 marca 2023 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.18 ust.2 i 3 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 8 w związku z art.224 ust.1 i 6 ustawy Pzp oraz art.239 ust.1 i 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odtajnienia wyjaśnień Odwołującego dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi dowodami, a także czy Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zasadą wynikającą z art.18 ust.1 ustawy Pzp jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta nie ma jednak charakteru bezwzględnego z uwagi na treść art.18 ust.3 ustawy Pzp, w myśl którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w Natomiast stosownie do art.11 ust.2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r., tj. z dnia 13 maja 2022 r.przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jeżeli chodzi o zastrzeżenie Odwołującego, że nie mogą być udostępniane wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami, to nie budzi wątpliwości, że zostało ono przez niego dokonane. Wobec tego Izba oceniła jedynie skuteczność dokonanego przez Odwołującego zastrzeżenia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa powyższych dokumentów w aspekcie przesłanek z nią związanych. Według zapatrywania Izby – przekazane przez Odwołującego informacje miały charakter innych informacji posiadających dla Odwołującego wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zdaniem Izby – wszelkie kalkulacje ofertowe, dowody zakupów ilustrujące obrót określonymi dobrami i ich wartość, dane dotyczące pracowników mogą stanowić dla Odwołującego określone informacje organizacyjne, a także inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które mogą dostarczyć określonej wiedzy wykonawcy konkurencyjnemu o sposobie kalkulacji ceny i jej elementów przedmiotowo istotnych. Przy czym - w przekonaniu Izby - Odwołujący oświadczył, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, w szczególności specyfikując te działania. Izba uznała, że na stronie 3 zastrzeżeń dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa z dnia 14 lutego 2023 r. w punktach pod literami od a do g, zostały wymienione odpowiednie środki zabezpieczające dokumenty objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli Zamawiający oczekiwał dalszych szczegółów techniczno-organizacyjnych, dotyczących działań mających na celu utrzymanie tych dokumentów w poufności, to miał możliwość przeprowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Wymaga wskazania, że w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. , sygn. aktwyrażono pogląd prawny, że negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa) wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę informacji. W związku z tym należy przyjąć, że Zamawiający badając zasadność dokonanego zastrzeżenia dokumentów objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa powinien, w przypadku zaistnienia po jego stronie wątpliwości, wyjaśnić poszczególne elementy treści dokumentów mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, Zamawiający jeżeli miał wątpliwości, co do zakresu wymienionych przez Odwołującego szczegółowo działań mających na celu utrzymanie ich w poufności, powinien zażądać konkretnych dokumentów wykazujących przesłankę ustawową. W związku z powyższym Izba uznała za bezzasadną ocenę Zamawiającego skuteczności dokonanych przez Odwołującego zastrzeżeń wyjaśnień przez co Zamawiający naruszył przepis art. 18 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jeżeli zatem Zamawiający nie zbadał dostatecznie wszystkich przesłanek z cyt. wyżej przepisu art.18 ust.3 ustawy Pzp, a Przystępujący te przesłanki wykazał w zakresie treści tego przepisu, to Zamawiający nie może informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ujawnić. Przechodząc, do omówienia zarzutu związanego z rażąco niską ceną, Izba w zakresie niezbędnym do wydania wyroku ustaliła, że kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została określona na kwotę 1 545 335,09 zł. Następnie, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa przedstawiała się następująco: 1) Odwołujący złożył ofertę z zaoferowaną ceną 1 239 109, 12 zł brutto, 2) Przystępujący złożył ofertę z zaoferowaną ceną 1 527 021, 60 zł brutto, 3) Wykonawca PHU K. B. K. złożył ofertę z zaoferowaną ceną 1 654 989, 08 zł brutto. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności związane z ceną złożonej przez Odwołującego oferty Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2023 r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp bez związku z tym, że cena całkowita oferty Odwołującego nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej wyżywienia osobodnia w złożonej ofercie. Izba ustaliła, że treść przedmiotowego wezwania była następująca: „(…)Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022, poz. 1710 ze zm. dalej Ustawa Pzp), wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej wyżywienia osobodnia w złożonej ofercie, w szczególności w zakresie:. 1) zarządzania procesem świadczonych usług za pomocą kosztorysów własnych lub wycen zaangażowania osób w realizację przedmiotowego zamówienia, 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia oraz wskazania kosztów przekazania odpadów do poszczególnych instalacji 3) oryginalności dostaw, usług lub oferowanych przez wykonawcę, które powodują możliwość zaoferowania wskazanej ceny ofertowej; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie — w tym potwierdzenia, że przyjęta cena oferty zagwarantuje realizację wskazanych obowiązków oraz zysku przedsiębiorcy, 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej ; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem Wykonawcy zakładu pracy w myśl Kodeksu pracy i uwzględnienia zatrudnienia zgodnie z przepisami właściwymi w tym zakresie oraz utrzymaniem zatrudnienia na minimalnym wskazanym poziomie przez Zamawiającego, Uzasadnienie: Zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. I Ustawy PZP do zażądania od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazuje, że w treści złożonej oferty na formularzu oferty, zamieszczonym na platformie e-Zamówienia wskazano kwotę 27,90 złotych, a z załączonego do oferty formularza wyceny oferty (Załącznik nr 1.1 do SWZ) wynika cena łączna brutto w wysokości: 1 239 034,59 zł. Wskazane wartości budzą u Zamawiającego wątpliwości w zakresie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze standardami zawartymi w Opisie przedmiotu Zamówienia. Cena łączna oferty wskazana w Formularzu ofertowym wynika z przyjętych wartości cen jednostkowych w pozycjach nr . 1 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi - 1 187 724,60 zł 3 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi — 1 908 zł 4 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi — 6 669,60 zł 8 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi —614,88 zł 15 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi —763,20 zł 16 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi- 1 191,60 zł 17 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi - 655,20 zł 19 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi - 2013,60 zł 21 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi - 1 069,20 zł Zamawiający wyjaśnia, że wyliczona cena wynika z dokonania wyliczenia wartości w Formularzu ofertowym, gdzie w wierszu nr 2 wskazano, że cenę jednostkową łączną brutto w danym wierszu (kolumna 7) należy obliczyć poprzez pomnożenie pozycji zawartej w kolumnie nr 3 w danym wierszu (Ilość szt./kg w okresie realizacji zamówienia) przez pozycję zawartą w kolumnie nr 6 w danym wierszu (Cena jednostkowa za szt./op./kg brutto). Do wskazanych wartości przyjęto następujące stawki VAT, które miały wpływ na określenie ostatecznej ceny ofertowej, uwzględniając powyższe Wykonawca dokonując wyjaśnień powinien uwzględnić przyjęte stawki VAT: - 8% w pozycjach nr 1, 3, 4, 15, 16 i 25; - 0% VAT w pozycjach nr: 2, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 20, 22, 23, 24,25 - VAT w pozycjach: 8, 17, 19, 21 W związku z aktualnymi realiami gospodarczymi Zamawiający wnosi o potwierdzenie, że wskazane powyżej wartości jednostkowe oraz cena ofertowa zapewnia realizację zamówienia w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie w tym potwierdzenia, że przyjęta cena oferty zagwarantuje realizację wskazanych obowiązków oraz zysku przedsiębiorcy. Uwzględniając, że minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3490 złotych brutto zaoferowana stawka jednostkowa budzi u zamawiającego uzasadnione wątpliwości w zakresie możliwości realizacji wszystkich obowiązków nałożonych na Wykonawcę. Na Wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia wyjaśnień wraz z dowodami, że zaoferowana cena umożliwia realizację zamówienia a wycena zaproponowana przez Wykonawcę jest rzetelna i umożliwia realizacje wskazanego zamówienia. W ramach wyjaśnień Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć dowody potwierdzające i uprawdopodabniające przyjęte do kalkulacji założenia np. umowy o podwykonawstwo, oferty podwykonawców, kopie umów zleceń/pracę, kalkulacje własne, koszty wypożyczenia, zużycia narzędzi, ew. podstawy do stosowania niższych stawek niż minimalne, opisy wybranych rozwiązań służących obniżeniu kosztów itp. Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP. W trakcie oceny przedstawionych przez Państwa wyjaśnień dotyczących cenotwórczych elementów oferty zamawiający, działając zgodnie z art. 224 Ustawy Pzp., weźmie pod uwagę przedstawione przez Państwa dowody na poparcie wyjaśnień. Dowody należy złożyć w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej.(…)”. W następstwie powyższego wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 14 lutego 2023 r. udzielił wyjaśnień dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny oraz załączył stosowne dowody. Ostatecznie ustalono, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert z dnia 22 lutego 2023 r. działając na podstawie art. 226 ust.1 pkt.8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp, zawiadomił o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego podając następujące uzasadnienie: „(…)1. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy PZP Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Wykonawcy: Fudeko S. A., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostały dokonane z należytą starannością, w tym w żaden sposób nie wskazano sposobu obliczenia stawki wyżywienia/osobodnia "wsadu do kotła" ■ Wskazane przez Wykonawcę faktury w żaden sposób nie pozwalają przyjąć, że żywienie będzie obywało się zgodnie z OPZ. Faktury są oderwane od wyliczenia stawki (same kwoty jednostkowe) uprawdopodabniające upusty, brak stawek jednostkowych. Zostały wskazane koszty zatrudnienia, ale nie mają przełożenia na kwotę jednostkową. Wyliczenia, które zostały poczynione nie wskazują żadnego powiązania z dowodami. Stąd też uznać należy, że Wykonawca nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska. Uzasadnienie: Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy Pzp: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa faktyczna: Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do wyjaśnienie ceny oferty, gdyż zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający jako punkt wyjścia do obliczenia szacunkowej wartości zamówienia przyjął średnią arytmetyczną złożonych ofert. Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny, wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny oraz wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Wykonawca w odniesieniu do wskazanego powyżej zysku odniósł się do cen realnych, niestety nie wskazał na jakiej podstawie są one rynkowe i przyjęte do wyliczenia ceny - utajnił wskazane ceny wskazując jedynie rabaty. Istotnie, łączna cena zaoferowana przez Fudeko S. A. nie odbiega rażąco od ofert pozostałych wykonawców, jednakże elementem oferty był również element kosztowy -"wsad do kotła”, który był przedmiotem oceny przez zamawiającego i to w tym zakresie oferta Fudeko S. A. nie została w żaden sposób wyjaśniona. Powołanie się na dowody bez cen jednostkowych (bez przykładowego kosztu żywienia/ sporządzania posiłku) powoduje, że Fudeko S. A. nie udowodnił, że jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowane wynagrodzenie.(…). Przechodząc do oceny powyższego materiału dokumentacyjnego należy wskazać, że zgodnie z art.224 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie w myśl ust.2 cyt. wyżej przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Z powołanych na wstępie przepisów prawa wynika zasada nakładająca na Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską ceną w okolicznościach objętych powyższym przepisem. Zgodnie z ustaleniami Izby wskazany 30% próg wartościowy nie został przekroczony, a zatem Zamawiający co do zasady nie powinien prowadzić czynności wyjaśniających rażąco niską cenę. W sprawie tej jednak czynność wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie została przez Odwołującego zaskarżona odwołaniem, zatem kwestia zasadności wezwania nie jest przedmiotem oceny Izby w tej sprawie. Rozpoznając sprawę co do meritum, wymaga wskazania, że stosownie do art. 224 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższy obowiązek nie ma jednak charakteru absolutnego, bowiem Zamawiający był związany dyspozycją przepisu art.224 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z powyższych ustaleń Izby wynika, że sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez Odwołującego nie zaistniała. Natomiast, w przekonaniu Izby – przeprowadzona przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami zaprezentowana w powyższym zawiadomieniu Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert z dnia 22 lutego 2023 r. została dokonana w sposób nienależyty. Przede wszystkim wymaga zauważenia, że sporządzone przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w ogóle nie zawierało informacji, że Zamawiający oczekiwał od Odwołującego szczegółowej kalkulacji dotyczącej „wsadu do kotła”, rozumianego jako koszt składników rzeczowych niezbędnych do przygotowania posiłku. Podobnie Zamawiający nie określił jaki poziom szczegółowości będzie wymagany do uzasadnienia kosztów osobowych wykonania przedmiotu zamówienia. Na rozprawie przed Izbą pełnomocnik Zamawiającego przyznał, że koszty wynagrodzenia pracowników mogłyby ewentualnie podlegać wyjaśnieniu. W istocie Zamawiający w ogóle w nie odniósł się merytorycznie do powołanej wyżej kalkulacji kosztów przedstawionej przez Odwołującego, co wskazuje, że nie dociekał on czy realne są ceny i koszty jednostkowe zadeklarowane w tym zakresie. Na rozprawie przed Izbą pełnomocnik Zamawiającego oświadczył również, że śledzi na bieżąco ceny z obrotu rynkowego dotyczące usług wyżywienia (kontakty z innymi Zamawiającymi, pełnomocnik prowadzi zamówienia również dla innych Zamawiających, BZP), a w dotychczasowych postępowaniach nie zdarzało się, aby była tak duża różnica pomiędzy cenami. Powyższe stwierdzenie Zamawiającego doprowadziło Izbę do wniosku, że jedynym powodem do wszczęcia przez niego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę było ogólne przeświadczenie o tym, że cena ofertowa Odwołującego jest rażąco niska. Wymaga również zauważenia, że w treści powołanego wyżej wezwania Zamawiający wskazał kilkanaście pozycji z załącznika nr 1.1. do SWZ – Formularza wyceny oferty, stwierdzając jedynie, że „(…)Cena łączna oferty wskazana w Formularzu ofertowym wynika z przyjętych wartości cen jednostkowych w pozycjach nr .(…)” bez informacji czy te pozycje budzą jego wątpliwości. Izba stwierdziła, że dopiero na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego wyjaśnił, „(…)że jeśli chodzi o wskazane pozycje oczekiwałby dowodów, że np. wskazana w formularzu wyceny cena jednostkowa za herbatę owocową (pozycja nr 3) jest możliwa do uzyskania – wykonawca przedstawiłby dowód nabycia takiej herbaty za tą cenę.(…)”. Listę podobnych oczekiwań Zamawiający sformułował dopiero na rozprawie, między innymi poprzez deklarację, że „(…)Najprawdopodobniej Zamawiający byłby usatysfakcjonowany, jeśli otrzymałby przykładową dietę w rozbiciu na 14 dni bądź miesiąc z kosztami zatrudnienia, kosztami zakupu materiałów, kosztami zwrotu za opłaty za media, dzierżawę i inne opłaty.(…)”. Zdaniem Izby – wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinno być skonkretyzowane i dotyczyć jedynie elementów istotnych, szczególnie w warunkach, gdy cena ofertowa nie przekraczała progu określonego w art.224 ust.2 ustawy Pzp. Natomiast ogólne wezwanie Zamawiającego, bez konkretyzacji elementów kosztotwórczych mających wpływ na cenę i udzielenie przez wykonawcę adekwatnych do tego wezwania wyjaśnień, otwiera dopiero drogę Zamawiającemu do dalszych ewentualnych dociekań co do tego czy cena jest rażąco niska. Powyższe oświadczenia Zamawiającego złożone na rozprawie potwierdziły, że nie zostały wyjaśnione inne kwestie związane z zaoferowaną ceną. Jednocześnie z racji oświadczenia Zamawiającego potwierdzającego jego wiedzę co do cen jednostkowych, należało przyjąć jego zastrzeżenia odnoszące się do braku podania na fakturach niektórych cen jednostkowych za wątpliwe, chociaż Zamawiający zawsze ma prawo poszerzyć swoją wiedzę cenową żądając wyjaśnienia danego kosztu. Dodatkowo wymaga zaznaczenia, że według zapatrywania Izby - ogólne powielenie w wezwaniu jedynie treści przepisu art.224 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, nie może zwalniać Zamawiającego z obowiązku szczegółowego zbadania ceny oferty objętej domniemaniem rażąco niskiej ceny. Wobec tego – zdaniem Izby – Zamawiający powinien taką kalkulację przyjąć i uznać za rzetelną lub mając wątpliwości co do realności zadeklarowanych przez Odwołującego wartości powinien wezwać go do szczegółowego ich wyjaśnienia, czego nie uczynił. Jednocześnie należy wskazać, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty nie określił o jakie czynniki kosztotwórcze mu chodziło. Ponadto, Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie żądał od Odwołującego podania kosztów „wsadu do kotła” udokumentowanych dowodami z cenami jednostkowymi, z przykładowymi kosztami żywienia/ sporządzania posiłku, jak to obecnie wyartykułował w swoim stanowisku. Według Izby – w takim wezwaniu Zamawiający powinien wskazać również jakie dowody uzna on za odpowiednie, które nie mogą być nadmiernie uciążliwe dla wykonawcy bądź niemożliwe do uzyskania na etapie składania oferty czy wyjaśnień. Samo zanonimizowanie cen na fakturach nie przesądza o tym czy cena jednostkowa jest rażąco niska, szczególnie w przypadku gdy dokumenty te miały na celu wykazanie jedynie upustów cenowych. W takim przypadku w okolicznościach zaistnienia dalszych wątpliwości w spornym zakresie – w ocenie Izby - sytuacja ta powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do zbadania wszelkich wątków cenowych poprzez skierowanie nowego wezwania precyzującego oczekiwanie Zamawiającego, co do wyliczenia ich składników poprzez żądanie wskazania szczegółowych elementów kosztowych i ich wartości składających się na cenę. Zdaniem Izby – rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną od cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe wyjaśnienia Odwołującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę rynkową. Niezależnie od powyższego stanowiska Izby, Zamawiający ma prawo do szczegółowego wyjaśnienia ceny jednostkowej, nie może jednak postępować w sposób formalny, licząc na to, że wykonawca zrealizuje jego ukryte intencje, a nie wyraźnie przez niego wyartykułowane uzasadnione oczekiwania. Powyższy postulat ma tym większe znaczenie, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie przekraczała 30 % progu ustawowego ceny, którego wystąpienie bezwzględnie uruchamia procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W takim wypadku Zamawiający jest zobowiązany szczególnie ostrożnie badać wyjaśnienia wykonawcy, bowiem sformalizowane podejście do oceny dowodów może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, który zadeklarował bardzo korzystną ceną. Z powyższych przyczyn – Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, w myśl którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ostatecznie, z powodu niedostatecznego wyjaśnienia kosztów „wsadu do kotła” i innych elementów kosztowych, Zamawiający powinien nadal kontynuować procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tym razem wyraźnie określając w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny te elementy, które Odwołujący będzie zobowiązany podać i udowodnić. W tym względzie Izba podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19, gdzie w wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (podobnie wyrok z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1835/18, wyrok z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, wyrok z dnia 21 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1317/20, wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1566/20, KIO 1633/20, wyrok z dnia 23 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 291/21, wyrok z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, wyrok z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO 888/21, wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1404/21, wyrok z dnia 25 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3231/21, wyrok z 8 lutego 2022 r., sygn. akt 117/22). Konsekwencją uznania przez Izbę naruszenia powyższych przepisów prawa jest stwierdzenie, że wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w warunkach sprzecznych z treścią przepisu art.239 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. 26 …

…Sygn. akt: KIO 998/22 WYROK z dnia 27 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Europejskie Centrum Doradztwa sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Państwową Wyższą Szkołę Wschodnioeuropejską w Przemyślu orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Państwowej Wyższej Szkole Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy CSM sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w części nr 2 i nakazuje temu Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Europejskiego Centrum Doradztwa sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz nakazuje temu Zamawiającemu dalsze prowadzenie postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) w części nr 2, 2. Kosztami postępowania obciąża Państwową Wyższą Szkołę Wschodnioeuropejską w Przemyślu i: 3. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Europejskie Centrum Doradztwa sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... KIO 998/22 Zamawiający: Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Realizację usług szkoleniowych dla kadry dydaktycznej Państwowej Wyższej Szkoły Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu (zadanie częściowe Nr 2) Specjalistyczne szkolenia dla kadry dydaktycznej z kierunku pielęgniarstwo, numer postępowania: PWSW-DZP/382/I/02/22. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 4 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00076436/01. W dniu 4 kwietnia 2022 r. Odwołujący: Europejskie Centrum Doradztwa sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 11 kwietnia 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, w powiązaniu z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp tj. odrzucenie oferty ECD pomimo złożenia wyczerpujących i właściwych dla przeprowadzenia postępowania wyjaśnień i dowodów w oparciu o przepisy prawa. 2. Dokonanie wyboru oferty firmy CSM sp. z o.o. z naruszeniem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego zamawiający od chwili udostępnienia warunków zamówienia jest zobowiązany postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia oraz udostępnionymi dokumentami określającymi te warunki. Jednocześnie Odwołujący wnosił o 1. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty ECD i dokonanie ponownej jej oceny, dokonanie wyboru oferty jako spełniającej wszystkie wymagania Zamawiającego. 2. Unieważnienie czynności wyboru oferty firmy CSM sp. z o.o. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wezwał ECD do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 23 marca 2022 r. i w dniu 30 marca 2022 r. takie wyjaśnienia otrzymał. Zdaniem Odwołującego - wyjaśnienia te zawierały wszystkie niezbędne informacji i dowody których żądał Zamawiający. Argumentował, że jednoznacznie wykazał, że kwota oferty obejmuje wszystkie niezbędne elementy niezbędne do realizacji zamówienia w oparciu o przepisy prawa. Podniósł również, że Zamawiający otrzymał także dowody świadczące o podstawie wyliczeń oraz wykaz realizacji firmy obejmujący 563 pozycje szkoleń tożsamych z przedmiotem zamówienia wraz podaniem ich wartości, co potwierdza 3 załącznik certyfikaty ISO, Lista realizacji. Według Odwołującego - Zamawiający nie zapoznał się z treścią odpowiedzi i dowodami oraz nie przeanalizował ich treści w oparciu o przepisy prawa, bowiem uzasadnienie jest chaotyczne i niedbałe i nie odnosi się do konkretnych braków odpowiedzi ale jest zbiorem luźnych przemyśleń Zamawiającego według jego wyobrażeń o prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o przepisy prawa. W ocenie Odwołującego nie do zaakceptowania z uwagi na niezgodność ze stanem faktycznym jest stwierdzenie Zamawiającego, że „Wykonawca nie przedstawił szczegółowych części składowych ceny, nie odniósł się do czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały, jak również nie przedstawił odpowiednich dowodów.”. Zauważył, że w złożonych wyjaśnieniach jasno wykazał, jakim potencjałem dysponuje zarówno w zakresie dysponowania obiektami szkoleniowymi, zasobami ludzkimi, własną metodologią prowadzenia zajęć - która została zweryfikowana prze jednostki zewnętrzne certyfikujące ISO (także w metodologii) co jasno wskazuje, że firma nie musi korzystać z materiałów zewnętrznych do prowadzenia szkoleń gdyż jest ich właścicielem oraz a możliwość samodzielnego określania uprawnień instruktorów wydawanych certyfikatów itd. Powołał się przy tym na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało potwierdzone w wyroku KIO sygn. akt: KIO 2023/21 z 6 sierpnia 2021 r. „W ocenie Izby uprawnienie może być nadane nie tylko na mocy przepisów prawa powszechnie obowiązującego, ale również poprzez akt woli jednostki niepublicznej - w zależności od zakresu nadawanych uprawnień”. Dlatego też - w przekonaniu Odwołującego - Zamawiający stwierdzając, że „Wykonawca powołał się na autorską metodologię przekazywania treści szkoleniowych, jednak nie wskazał, w jaki sposób ten fakt wpływa na możliwość zaoferowania niższej ceny” nie zaznajomił się z przepisami Prawa obowiązującymi w Polsce i ważności certyfikacji ISO prowadzonej przez jednostki akredytowane w tym zakresie. Stwierdzenie poparł swoim własnym wyobrażeniem i przekonaniem prywatnym. Odwołujący nie zgodził się również ze stwierdzeniem, że „nie przedstawił umów o pracę osób kierowanych do realizacji przedmiotowego zadania, oraz nie przedstawił kalkulacji kosztów dojazdu do siedziby zamawiającego”. Zdaniem Odwołującego - twierdzenie to jest nie prawdziwe i nie znajduje potwierdzenia w dokumentach. Podniósł, że w treści ww pisma określił na podstawie zapisów SIWZ jaki jest okres trwania szkolenia tj., łącznie 8 dni szkolenia wskazał że do realizacji szkolenia zostają oddelegowane 2 osoby zatrudnione na umowę cywilno-prawną tzw. umowę zlecenie, a także wskazał dokładnie jakie elementy składowe tworzą wartość umowy cywilno-prawnej zgodnie z przepisami prawa. Według Odwołującego - gdyby Zamawiający wnikliwie przenalizował zapisy dołączonego dowodu (to jest umowy zlecenia jednej z osób wskazanej do realizacji zamówienia (bez ujawniania danych osobowych - byłoby to złamaniem przepisów prawa pracy i ochrony danych osobowych). Przekonywał, że koszty te obejmują wszystkie składniki cenotwórcze tj. usługę prowadzenia szkolenia, kosztów noclegu, wyżywienia i transportu które są doliczane do kwoty umowy cywilno - prawnej. Zaznaczył przy tym, że zgodnie z przepisami prawa podatkowego oraz prawa pracy dotyczącego umów cywilno - prawnych - wszystkie koszty wytworzenia usługi są do niej wliczane. Odwołujący również stwierdził, że wskazał Zamawiającemu jaka kwota zostanie przekazana osobom realizującym kurs na pokrycie kosztów (dojazdu, noclegu, wyżywienia tj, 8 x 800 zł ) Wykonawca przy tak skalkulowanych umowach nie rozlicza tych usług szczegółowo na podstawie faktur wystawianych na wykonawcę. Jest to w gestii osób realizujących szkolenie pokrycie kosztów . Zarzucił, że Zamawiający zlekceważył tak przedstawione wyliczenie prawdopodobnie z braku wiedzy w tym zakresie i ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że Wykonawca nie przedstawił np.: kalkulacji kosztów dojazdu do Zamawiającego. Podkreślił przy tym, że przedstawione wyjaśnienia zawierają te informację zgodnie z wezwaniem Zamawiającego - Wykonawca miał przedstawić kalkulację kosztów realizacji zadania i ponoszonych kosztów co zostało przedstawione. Dodatkowo nadmienił, że Zamawiający miał możliwość wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku wątpliwości co do interpretacji zapisów (a nie braku złożenia wyjaśnień). W ocenie Odwołującego - przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Według Odwołującego - Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. W dalszej kolejności podniósł, że Zamawiający dokonał wyboru oferty firmy CSM sp. z o.o. niezgodnie z przepisami prawa. Zwrócił uwagę, że oferent ten w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie złożył dokumenty oraz zwrócił się do Zamawiającego o potraktowanie tych dokumentów jako niejawne. Na tej podstawie jawność postępowania została zaburzona. Według Odwołującego - wykonawca nie może jednak zastrzec dowolnej w jego rozumieniu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone mogą być jedynie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503). Pismem z dnia 26 kwietnia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego z dnia 23 marca 2022 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w części nr 2, odpowiedzi Odwołującego z dnia 30 marca 2022 r. wraz z wyjaśnieniami i dowodem, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 4 kwietnia 2022 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 kwietnia 2022 r., jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.226 ust.1 pkt 8 w związku z art.224 ust.6 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została określona na kwotę 140 200 zł brutto na dwa zadania, w tym na kwotę 70 000 zł w zakresie części nr 2. Następnie, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa części nr 2 przedstawiała się następująco: 1) Odwołujący złożył ofertę z zaoferowaną ceną 48 000 zł brutto, 2) CSM sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie złożył ofertę z zaoferowaną ceną 72 000 zł brutto. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności związane z ceną złożonej przez Odwołującego oferty Zamawiający pismem z dnia 23 marca 2022 r., działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp w związku z tym, że cena całkowita oferty Odwołującego była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia kosztu złożonej oferty. Zamawiający oświadczył, że dokonując oceny ofert uznał, że cena złożonej przez Odwołującego oferty znacznie różni się od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Zamawiający stwierdził, że dokonując oceny oferty, powziął uzasadnione obawy, że cena oferty na poziomie 68 % wartości zamówienia ustalonego przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania oraz na poziomie 66,6 % w stosunku do złożonych ofert, budzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia w stosunku do rzeczywistego kosztu i zagwarantowania zamawiającemu należytego i terminowego wykonania zamówienia biorąc pod uwagę wymaganą w SWZ organizację usługi objętej przedmiotem zamówienia, kosztów pracy zatrudnionej kadry spełniającej wymagania SWZ, niezbędnych materiałów do realizacji usługi, dojazdów do miejsca przeprowadzania usług. Nadto, Zamawiający pouczył wykonawcę, że wyjaśnienia, o których mowa wyżej mogą dotyczyć w szczególności: - zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, - oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, Zamawiający w powyższym piśmie wskazał, że w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia - oczekuje szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które zadecydowały o wysokości tej ceny, jak również przedstawienia odpowiednich dowodów, wykazujących prawidłowość tych wyjaśnień, uwzględniających powyższe okoliczności jeżeli występują. Zwrócił również uwagę, że obowiązek ten wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Powiadomił przy tym wykonawcę, że jego obowiązkiem jest, udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że zaoferowana cena jest realna i wiarygodna. Ponadto poinformował wykonawcę, że może on według własnego uznania przedstawić wszelkie okoliczności, informacje i dowody, które w ocenie wykonawcy są istotne do wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny zamówienia, a których zamawiający nie wymienił powyżej. W następstwie powyższego wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 30 marca 2022 r. udzielił wyjaśnień dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień i załączył dowód z umowy zlecenia z dnia 30 grudnia 2021 r. w postaci zanonimizowanej, według następującej treści: „...Europejskie Centrum Doradztwa sp. z o.o. (dalej ECD) jest odpowiedzialnym dostawcą usług szkoleniowych i w swojej pracy stosuje zrównoważony poziom marży w oparciu o zarządzanie procesem szkoleniowym zgodnie z normą ISO 9001:2015 a także kontrolowaną poprzez proces ISO autorską metodologię przekazywania treści szkoleniowych. W ramach zastosowanej zrównoważonej marży uwzględniono finansowanie pracy w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie wraz zaplanowaniem rozwoju firmy w zakresie wiedzy medycznej realizowanej podczas szkoleń. Podkreślamy, że firma stosuje przepisy prawa, oraz prowadzi transparentne rozliczenia swojej działalności z pracownikami oraz urzędami kontroli skarbowej. Firma nie zalega z opłatami i zobowiązaniami wobec ZUS, US i inne oraz na bieżąco rozlicza swoje zobowiązania wobec pracowników oraz kontrahentów. Europejskie Centrum Doradztwa sp. z o.o. jako operator Laboratorium Symulacji Medycznych dysponuje dwoma obiektami szkoleniowymi oraz własnym wyposażeniem i sprzętem szkoleniowym których koszt użycia rozkłada się w skali całego miesiąca, roku itd. Na wszystkie działania prowadzone dla różnych podmiotów. Obiekty te znajdują się w dwóch lokalizacjach: Suwałki - (jedyny w Europie symulator szpitala umożliwiającego realizację tzw,. ciągów symulacyjnych oraz Symulator Ambulansu (symulacja 3D/6 stopni swobody) z możliwością symulacji działań terenowych. Łódź - nowoczesne centrum szkoleń symulacyjnych o różnym stopniu zaawansowania. W obiektach tych prowadzi ciągłą działalność szkoleniową z użyciem metod symulacji medycznych z udziałem stałego zespołu trenerów/instruktorów symulacji medycznych. Zespół trenerów firmy opracował autorską metodologię prowadzenia szkoleń z zakresu symulacji medycznej (kontrolowaną poprzez proces ISO) stosowanej w sposób praktyczny podczas szkoleń realizowanych na zlecenie jednostek medycznych, uczelni wyższych, jednostek wojska, straży pożarnej, granicznej, policji. ECD zrealizowało od roku 2013 kilkaset szkoleń o różnym stopni zaawansowania - w tym szkoleń zgodnych z zakresem ogłoszonego zapytania ofertowego. Stan faktyczny postępowania. Zamawiający podczas przygotowania postępowania przetargowego zgodnie z wymaganiami ustaw według zapisów dokumentu dokonał tzw. szacowania przedmiotu zamówienia i w ramach zabezpieczonych środków na realizację przeznaczył kwotę na poszczególne zadania w oparciu o informacje podane przez różne podmioty gospodarcze. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego podmioty składające ofertę w ramach szacowania kosztów były dokładnie poinformowane o stawianych wymaganiach, czasie realizacji zamówienia, miejscu realizacji, oraz liczbie uczestników itp. i złożyły ofertę dysponując wszystkimi niezbędnymi informacjami. Chcemy wskazać, że ECD nie miała wpływu na przedstawianie Zamawiającemu wysoko skalkulowanych ofert realizacji usług przez inne podmioty gospodarcze. Zamawiający nie zgłaszał się do naszej firmy o przedstawienie stosownej wyceny. Na podstawie tych szacunków Zamawiający otworzył postępowania w którym precyzyjnie określił swoje oczekiwania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe dane Europejskie Centrum Doradztwa sp. z o.o. przygotowało konkurencyjną ofertę adekwatną do potrzeb i celów Zamawiającego, oparta na rachunku ekonomicznym związanym z uzyskaniem maksymalnego efektu szkoleniowego i zadowolenia klienta. Kalkulacja ta jest zgodna z polityką cenową naszej firmy stosowaną przy kalkulacji ofert przetargowych dla wskazanych usług Zamawiający ogłaszając postepowanie w zakresie zadania nr 2 wymagał realizacji : Materiały Wyżywienie, Prowadzący Nazwa Czas szkoleniowe, Osoby Przerwy certyfikat kawowa Realizacja szkolenia 2 grupy x16 1 instruktor godzin = 32 TAK 10 osób Brak 1. symulacji medycznej 1 technik godziny - tworzenie scenariuszy Realizacja szkolenia dla instruktorów 2 grupy x16 Szkolenie 1 instruktor symulacji medycznej godzin = 32 TAK 10 osób Brak 2. 1 technik - kurs godziny podstawowy Realizacja szkolenia Szkolenie dla instruktorów 2 grupy x16 Szkolenie dla instruktorów 1 instruktor godzin = 32 TAK 10 osób Brak symulacji medycznej 3. 1 technik - kurs godziny zaawansowany Realizacja szkolenia 2 grupy x16 godzin = 32 TAK 10 osób Brak 1 instruktor symulacji medycznej godziny 1 technik Szkolenie dla instruktorów 4. - egzaminy OSCE Zastosowana kalkulacja cenowa jest adekwatna do celów jakie postawił Zamawiający w związku z ich realizacją i nie zawiera rażąco niskiej ceny. W celu zaspokojenia żądania Zamawiającego - wyjaśniamy: a. Wynagrodzenie osób wskazanych do realizacji szkolenia pracowników firmy Europejskie Centrum Doradztwa sp. z o.o. które jest zgodne z wymaganiami przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 2015, poz. 2008 oraz 2016 r. poz. 1265; Dz.U z 2017 r. poz.847) i jest nie mniejsze niż minimalne wynagrodzenie 3 010,00 (umowy o pracę, umowy zlecenia w tym dla osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą). Z uwagi na ochronę danych osobowych i tajemnicy przedsiębiorstwa nie możemy ujawnić indywidualnych stawek zatrudnienia. Należy wskazać, ze zarobki trenerów są powiązane szczegółowo z realizacją danej konkretnej godziny realizowanego szkolenia w oparciu o metodologię szkoleń stosowaną u wykonawcy z uwzględnieniem doświadczenia i odpowiedzialności poszczególnych trenerów. Wynagrodzenie to odnosi się do wszystkich obszarów działań w okresie 1 m-c czasu za który to okres należy się wynagrodzenie ok. 170 godzin miesięcznie. Dla potrzeb wykazania prawidłowego wyliczenia kalkulacji wskazanego przetargu przyjęto uśrednioną stawkę godzinowa która w przeliczeniu na jedną godzinę pracy nie jest mniejsza niż 25 zł za 1 godzinę - brutto + premia uzależniona od uzyskiwanych efektów finansowych przez firmę w skali 1 m-ca licząc globalnie realizację wszystkich rodzajów szkoleń i nie przekracza kwoty 800 zł za 1 dzień pracy. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia zaplanowano wartość wynagrodzenia za 1 dzień pracy w wysokości 800 zł brutto + ryczałt, (nocleg, dieta, dojazd) w wysokości 800 zł za 1 szkolenie. Wszystkie koszty realizacji usługi przez instruktora, technika są wliczane do wystawionego rachunku - umowy zlecenia zgodnie z przepisami obowiązującymi w Polsce Oznacza to, że w ramach przewidzianej kwotę za realizacji niniejszego szkolenia przewidziano kwotę nie mniejszą niż 800 zł brutto dla 1 prowadzącego - za 8 godzin (1 dzień) Zamawiający w części nr 1 przewidział realizację 4 zadań SZKOLENIE 1 - 16 godzin dydaktycznych (1h dydaktyczna = 45 minut) realizowanych w trakcie 2 dni szkoleniowych dla 1 grupy szkoleniowej x 2 grupy = 4 dni szkoleniowe x 2 prowadzących = 8 osobo dni ZADANIE 2 16 godzin dydaktycznych (1h dydaktyczna = 45 minut) realizowanych w trakcie 2 dni szkoleniowych dla 1 grupy szkoleniowej x 2 grupy = 4 dni szkoleniowe x 2 prowadzących = 8 osobo dni ZADANIE 3 16 godzin dydaktycznych (1h dydaktyczna = 45 minut) realizowanych w trakcie 2 dni szkoleniowych dla 1 grupy szkoleniowej x 2 grupy = 4 dni szkoleniowe x 2 prowadzących = 8 osobo dni ZADANIE 4 16 godzin dydaktycznych (1h dydaktyczna = 45 minut) realizowanych w trakcie 2 dni szkoleniowych dla 1 grupy szkoleniowej x 2 grupy = 4 dni szkoleniowe x 2 prowadzących = 8 osobo dni Łącznie do realizacji szkolenia przewidziano 32 osobo dni osoby x 800 zł = 25 600,00 zł + 8 x 800 zł (ryczałt transport + nocleg +dieta) = 6 400 zł . Razem wynagrodzenia 32 000,00 zł. Materiały szkoleniowe 40 osób (1 kpl. dla każdego zadania)= 44 kpl. x 60 zł = 2 640,00 zł Materiały zużywalne niezbędne do realizacji szkolenia ( po za sprzętem wskazanym przez Zamawiającego) - 2 000,00 zł Koszt pomieszczeń i sprzętu - zapewnia Zamawiający: Łącznie za wszystkie szkolenia dni Łączny koszt max.: 36 640,00 zł Wartość oferty 48 000,00 zł Kwota Marży wynosi ok. 11 360,00 tys. zł. - ok. 23% Zrównoważona marża uwzględnia w swojej wartości pokrycie wartości tzw. kosztów ogólnych firmy (np. księgowość) oraz umożliwia rozwój autorskiej metodologii prowadzenia zajęć symulacyjnych na kierunkach medycznych oraz zarządzanie procesem świadczonych usług (ISO). Biorąc pod uwagę powyższe chcemy jeszcze raz podkreślić, że kalkulacja nasza oparta jest na rachunku ekonomicznym związanym z uzyskaniem maksymalnego efektu szkoleniowego i zadowolenia klienta z poszanowaniem zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.”. Ostatecznie ustalono, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 4 kwietnia 2022 r. działając na podstawie art. 253 ust.1 pkt.2) ustawy Pzp, zawiadomił o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego podając następujące: 1) uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: „.Zamawiający w toku badania oferty wykonawcy Europejskiego Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie powziął wątpliwość co do zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym w dniu 23.03.2022 r. zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm.) do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w tym szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały, jak również przedstawienia odpowiednich dowodów, wykazujących prawidłowość tych wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył niekonkretne i zbyt ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania o rażąco niskiej cenie. Wykonawca nie przedstawił szczegółowych części składowych ceny, nie odniósł się do czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały, jak również nie przedstawił odpowiednich dowodów. Wykonawca nie załączył też żadnych miarodajnych dowodów potwierdzających realność zaoferowanych cen. Wykonawca powołał się na autorską metodologię przekazywania treści szkoleniowych, jednak nie wskazał, w jaki sposób ten fakt wpływa na możliwość zaoferowania niższej ceny, nie przedstawił umów o pracę osób kierowanych do realizacji przedmiotowego zadania, oraz nie przedstawił kalkulacji kosztów dojazdu do siedziby zamawiającego, w której odbywać się będą szkolenia. Wobec powyższego ocena wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę musiałaby się opierać na domysłach i jego własnym przekonaniu, co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę (wyrok KIO , sygn. akt KIO 600/21). Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający nie ma możliwości wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż stałoby to w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Zamawiający może dokonać ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, tylko w przypadku, gdy pierwsze wyjaśnienia zostały złożone rzetelnie i kolejne wezwanie dotyczy uszczegółowienia przedstawionych wyjaśnień. W tym przypadku sytuacja taka nie miała miejsca, nie było zatem przesłanek do ponownego wezwania do wyjaśnień, gdyż w pierwotnym wyjaśnieniu wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, że zaoferowana cena jest realna i wiarygodna...”. 2) Uzasadnienie prawne: „.Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w powiązaniu z art. 224 ust. 6 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm.) odrzuca ofertę Europejskiego Centrum Doradztwa Sp. z o.o., jako ofertę z rażąco nisko ceną lub kosztem, gdyż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. Przechodząc do oceny powyższego materiału dokumentacyjnego należy wskazać, że zgodnie z art.224 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie w myśl ust.2 cyt. wyżej przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Z powołanych na wstępie przepisów prawa wynika zasada nakładająca na Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską ceną w okolicznościach objętych powyższym przepisem. Zgodnie z ustaleniami Izby wskazany 30% próg wartościowy został przekroczony, a zatem Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia czynności wyjaśniających rażąco niską cenę. Rozpoznając sprawę co do meritum, wymaga wskazania, że stosownie do art. 224 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższy obowiązek nie ma jednak charakteru absolutnego, bowiem Zamawiający był związany dyspozycją przepisu art.224 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z powyższych ustaleń Izby wynika, że sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez Odwołującego nie zaistniała. Natomiast, w przekonaniu Izby - przeprowadzona przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami zaprezentowana w powyższym zawiadomieniu Zamawiającego o wyborze oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 4 kwietnia 2022 r. została dokonana w sposób nienależyty. W istocie Zamawiający w ogóle w jakikolwiek sposób nie odniósł się do powołanej wyżej szczegółowej kalkulacji kosztów osobowych przedstawionej przez Odwołującego, co wskazuje, że nie dociekał on czy realne są ceny i koszty jednostkowe zadeklarowane w tym zakresie i nawet nie uprawdopodobnił, dlaczego cenę w wysokości 800 zł za jeden dzień szkolenia należy uznać za rażąco niską. Według zapatrywania Izby - ogólne powielenie w wezwaniu jedynie treści przepisu art.224 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, nie może zwalniać Zamawiającego z obowiązku szczegółowego zbadania ceny oferty objętej domniemaniem rażąco niskiej ceny. W związku z tym, Izba dostrzegła w zachowaniu Zamawiającego nieprawidłowości polegające na tym, że bezpodstawnie przyjął on, że Odwołujący „...nie przedstawił szczegółowych części składowych ceny.”, podczas gdy Odwołujący taką szczegółową kalkulację cenową przedstawił. Wobec tego - zdaniem Izby - Zamawiający powinien taką kalkulację przyjąć i uznać za rzetelną lub mając wątpliwości co do realności zadeklarowanych przez Odwołującego wartości powinien wezwać go do szczegółowego ich wyjaśnienia, czego nie uczynił, ograniczając się jedynie do ogólnego stwierdzenia, że Odwołujący „.nie odniósł się do czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały, jak również nie przedstawił odpowiednich dowodów.”. Jednocześnie należy wskazać, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty nie określił o jakie czynniki kosztotwórcze mu chodziło, jeżeli chodzi przedstawioną szczegółową kalkulację cenową. Według Izby - powinien on wskazać również jakie dowody uzna on za odpowiednie, które nie mogą być nadmiernie uciążliwe dla wykonawcy bądź niemożliwe do uzyskania na etapie składania oferty. Nie jest również adekwatne i proporcjonalne stwierdzenie Zamawiającego, że „.wykonawca (.) nie przedstawił kalkulacji kosztów dojazdu do siedziby zamawiającego, w której odbywać się będą szkolenia, bowiem Odwołujący w swojej kalkulacji podał ryczałt transport + nocleg + dieta, a Zamawiający w ogóle nie żądał takiej szczegółowej kalkulacji kosztów dojazdu. Wobec tego Zamawiający powinien wykonawcy podać jakie elementy kosztowe powinny znaleźć się w takiej kalkulacji kosztów dojazdu. W odniesieniu do stwierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący „.Nie przedstawił umów o pracę osób kierowanych do realizacji przedmiotowego zadania,.” wymaga wskazania, że Zamawiający takich dowodów nie wymagał. Jednocześnie na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego wyjaśnił, że „.byłby w stanie dostarczyć oświadczenie lub umowę, z których wynikałoby, że osoba ta przyjmuje warunki opisane w załączonej do wyjaśnień umowie zlecenia za stawkę 800 zł brutto za jeden dzień oraz z zapłatą na rzecz tej osoby dodatkowej kwoty 800 zł za jedno szkolenie z tytułu wydatków poniesionych na okoliczność podróży oraz ewentualnego noclegu.”. Powyższe oświadczenie - w opinii Izby - nosi znamiona wykazania realności zaoferowanej stawki dziennej. Jednak w razie wątpliwości leżących po stronie Zamawiającego w omawianym zakresie może on wezwać Odwołującego do przedstawienia dowodu potwierdzającego powyższe oświadczenie. W takim przypadku w okolicznościach zaistnienia dalszych wątpliwości w spornym zakresie - w ocenie Izby - sytuacja ta powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do zbadania tego wątku cenowego poprzez skierowanie nowego wezwania precyzującego oczekiwanie Zamawiającego, co do wyliczenia tego składnika cenowego poprzez żądanie wskazania szczegółowych elementów kosztowych i ich wartości składających się na cenę 800 zł za jeden dzień szkolenia oraz kosztów dojazdu na szkolenie i ewentualnie noclegu. Zdaniem Izby - rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną od cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe wyjaśnienia Odwołującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę rynkową. Niezależnie od powyższego stanowiska Izby, Zamawiający ma prawo do szczegółowego wyjaśnienia ceny jednostkowej, nie może jednak postępować w sposób formalny, licząc na to, że wykonawca zrealizuje jego ukryte intencje, a nie wyraźnie przez niego wyartykułowane uzasadnione oczekiwania. Z powyższych przyczyn - Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, w myśl którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba uznała dowód Zamawiającego w postaci wykazu stawek za szkolenia z dnia 22 kwietnia 2022 r. zawierający ceny brutto za 1 godzinę szkolenia uznając, że jest zbyt duży rozrzut pomiędzy tymi stawkami: od 150 zł do nawet 725, 50 zł, a także zakres przedmiotowy wyspecyfikowanych szkoleń nie jest nawet w najmniejszym stopniu zbliżony do obecnego przedmiotu zamówienia. Ostatecznie, z powodu niedostatecznego wyjaśnienia powyższej ceny jednostkowej, co przyznał sam Zamawiający stwierdzając, że „.istotą jego zastrzeżeń co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny jest wysokość stawki 800 zł brutto, tj. stawki za jeden dzień.” powinien on nadal kontynuować procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tym razem wyraźnie określając w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny te elementy, które Odwołujący będzie zobowiązany podać i udowodnić. W tym względzie Izba podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19, gdzie w wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (podobnie wyrok z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1835/18, wyrok z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, wyrok z dnia 21 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1317/20, wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1566/20, KIO 1633/20, wyrok z dnia 23 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 291/21, wyrok z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, wyrok z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO 888/21, wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1404/21, wyrok z dnia 25 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3231/21, wyrok z 8 lutego 2022 r., sygn. akt 117/22). Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności opisanej w art.8 ust.1 ustawy Pzp, Izba uznała go za bezzasadny, bowiem Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego wystąpienie do Zamawiającego o udostępnienie mu podmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę konkurencyjnego, a z akt sprawy nie wynikało, że dokumenty te zostały zastrzeżone przez tego wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:......................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 2796/21 WYROK z dnia 14 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxus Sp. z o.o., MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o., MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Rejonowy w Wejherowie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. Security Biuro Ochrony Mienia M. S. z siedzibą w Wejherowie, którego oferta zawiera rażąco niską cenę; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 2796/21 UZASADNIENIE Sąd Rejonowy w Wejherowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, o wartości szacunkowej mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, pn. „Usługi ochrony osób i mienia”; znak sprawy: G. 115-47/2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00142001/01. W dniu 22 września 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxus Sp. z o.o., MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o., MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Łodzi, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec zaniechań i czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. Security Biuro Ochrony Mienia M. S. z siedzibą w Wejherowie (dalej „S. Security”) którego oferta zawiera rażąco niską cenę; dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 16 pkt 1, art. 239 oraz 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy S. Security; odrzucenia oferty wykonawcy S. Security, gdyż zawiera ona rażąco niską cenę a także dokonanie wyboru oferty spośród pozostałych, nieodrzuconych ofert. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, względnie w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania - o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka opisana w art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, skutkująca koniecznością odrzucenia wniesionego odwołania. Nie mamy bowiem do czynienia z sytuacją w której, jak wskazuje powyższy przepis, wniesione odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalił skład orzekający, zamawiający 3 września 2021 r., po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, dokonał wyboru oferty S. Security, jako najkorzystniejszej. Na czynność tą w dniu 7 września 2021 r. odwołujący złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu, że dokonał on wyboru oferty pomimo, że zawierała rażąco niską cenę. Zamawiający uznał wówczas racje odwołującego i uwzględnił przedmiotowe odwołanie. W konsekwencji, Izba Postanowieniem z dnia 13 września 2021 r. w sprawie KIO 2654/21 - umorzyła postępowanie. Zamawiający, powtarzając czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, unieważnił decyzję z 3 września 2021 r. o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty S. Security. Pismem z 13 września 2021 r. wezwał tego wykonawcę, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny i jej istotnych części składowych. S. Security złożył wyjaśnienia (pismo z 15 września 2021 r.), które zamawiający uznał za wystarczające, a następnie ponownie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Nie budzi wątpliwości, że przedmiotem odwołania jest zatem nowa czynność, polegająca na dokonaniu ponownego wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez S. Security. Zamawiający wprawdzie skorzystał z przesłanek art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadził procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jednakże ocena tych wyjaśnień nie doprowadziła do takiego skutku, którego domagał się odwołujący składając pierwsze odwołanie w postepowaniu tj. odrzucenia oferty wykonawcy S. Security. Odwołujący w przedmiotowym odwołaniu zakwestionował również złożone przez S. Security wyjaśnienia, a w konsekwencji prawidłowość czynności zamawiającego, który gdyby ocenił je w sposób rzetelny powinien był uznać, że te wprost potwierdzają, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Wskutek zaniechania przez zamawiającego czynności, do których był zobowiązany tj. odrzucenia oferty S. Security, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Spowoduje to poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt V specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest świadczenie usług całodobowego dozoru oraz ochrony osób 1 mienia oraz obsługa systemów monitorujących w obiektach Sądu Rejonowego w Wejherowie zlokalizowanych przy ulicy: Wniebowstąpienia 4 w Wejherowie i Reformatów 9 w Wejherowie. Dozór oraz ochrona osób i mienia oraz obsługa systemów monitorujących wykonywana będzie przez osoby wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej i wykonujące zadania ochrony na rzecz wykonawcy, który uzyskał koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia, o których mowa w ustawie z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 838 ze zm.): Wejherowo ul. Wniebowstąpienia 4, w dni robocze od godziny 7:00 do godziny 18:00 (11 roboczogodzin/ osobę) przez 5 pracowników ochrony, od godziny 18:00 do 7:00 przez 2 pracowników ochrony, w pozostałe dni 2 pracowników ochrony przez cała dobę; Wejherowo ul. Reformatów 9, 2 pracowników ochrony przez cała dobę. Dalej zamawiający przewidział, że łączna ilość roboczogodzin wynosi: do 44.500 ochrony świadczonej kwalifikowanymi pracownikami ochrony. Uwzględnia ona ewentualne wzmocnienie ochrony o dodatkowe osoby w przypadku wystąpienia takiej potrzeby u zamawiającego np. po zgłoszeniu takiej potrzeby przez sędziego w zakresie realizowanych sesji. W SWZ zawarto również wymóg, aby wszyscy pracownicy skierowani do ochrony sądu byli zatrudnieni przez wykonawcę i wszystkich podwykonawców na podstawie umowy o pracę. Zamawiający zapisał również w warunkach zamówienia, że wykonawca jest zobowiązany zapewnić odpowiedni stan etatowy tak, aby liczba wypracowanych nadgodzin była zgodna z kodeksem pracy. Powyższy wymóg nie dotyczy pracowników grup interwencyjnych. Do monitorowania sygnału włamania i napadu oraz podejmowania interwencji przez mobilne zespoły wykonawca winien uwzględnić grupy interwencyjne, o których mowa w § 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji z dnia 18 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 992). Kolejne wymaganie dotyczyło tego, iż wszyscy pracownicy ochrony wykonujący zadania związane z ochroną fizyczną budynków sadu musza być wpisani na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej przez cały czas trwania umowy i jednocześnie nie mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej i muszą legitymować się aktualnymi orzeczeniami lekarskimi o zdolności do pracy, w tym stwierdzających brak przeciwwskazań do pracy w warunkach narażenia, wydanych przez uprawnionego lekarza, o którym mowa w art. 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. - Prawo atomowe (Dz. U. 2019 poz. 1792 ze zm.). W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający zaznaczył również, że kalkulacja usługi przedstawiona przez wykonawcę musi dawać podstawę do weryfikacji kosztów wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie, lub minimalne wynagrodzenie za godzinę pracy, oraz winna wskazywać wysokość kosztów administracyjnych i kosztów nadzoru. Wykonawca powinien zapewnić odpowiednią liczbę osób do nadzoru realizowanej usługi oraz zapewnić możliwość podjęcia skutecznych działań w określonym czasie. Ponadto Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło ośmiu wykonawców. Wykonawca S. Security zaproponował cenę za wykonanie zamówienia: 1 094 700,00 zł brutto, a odwołujący podał cenę w wysokości: 1 278 609,60 zł brutto. Wykonawca Se. Security został wezwany przez zamawiającego w dniu 13 września 2021 r. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana cena budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. W piśmie zaznaczył, że wyjaśnienia muszą dotyczyć: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zauważył, że minimalna stawka 1 roboczogodziny to 24,09 zł. zgodnie z kalkulatorem kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony na rok 2021, opracowanym przez Polski Związek Ochrony Pracodawców przy uwzględnieniu tylko płacowych kosztów wynagrodzenia pracownika ochrony, bez innych dodatkowych elementów i należnego podatku VAT, które muszą być uwzględniane przy kalkulacji ceny za realizację usługi ochrony. Dalej sprecyzował, że składane przez wykonawcę wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: zarządzania procesem produkcji świadczonych usług; wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy; elementów kalkulacyjnych dot. ceny oferty; wszelkich obiektywnych czynników odnoszących się do elementów oferty i mających znaczenie dla należytej realizacji zamówienia. Wykonawca S. Security, w piśmie z 15 września 2021 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że zaoferowana przez niego łączna cena za realizację zamówienia nie odbiega o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia. Dalej deklarował, że w kalkulacji uwzględniono obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dotyczący wartości kosztów pracy przyjętych do ustaleń ceny ofertowej i kalkulując cenę oferty przyjęto koszty pracy zgodne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę na podstawie umów o pracę. Wykonawca zadeklarował ponadto, że uwzględnił również konieczność ponoszenia kosztów z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, finansowane przez płatnika według obowiązujących przepisów. Ponadto ilość pracowników odpowiada wymaganiom zamawiającego. Wyjaśnił także, że część czynności wynikających z nadzoru oraz interwencji, jak i bezpośredniej ochrony, będzie realizowane osobiście przez właściciela firmy i nie otrzymuje on za to wynagrodzenia, co obniża koszty pracy. Nie zgadzał się z argumentacją zamawiającego dotyczącą minimalnej stawki 1 roboczogodziny opracowanej przez Polski Związek Pracodawców Ochrony, gdyż jak stwierdził w praktyce nie jest ona stosowana na rynku usług ochrony mienia i oferowane ceny praktycznie znacznie odbiegają od tej stawki. Przytoczona stawka ta jest przykładowa, nie jest obowiązująca i nierealna do zastosowania w praktyce. Dowodem i przykładem może posłużyć ostatnio rozstrzygnięty przetarg na ochronę ZUS Gdańsk gdzie firma, która wygrała to postępowanie zaoferowała cenę brutto za jedną roboczogodzinę - 22,15 zł. W dalszej części wyjaśnień wskazał, że założenia przyjęte w przygotowanej przez niego kalkulacji opierają się również na innych wskaźnikach niż w przytoczonej kalkulacji Związku Pracodawców Ochrony. Dodatek za pracę w godzinach nocnych przyjęto na poziomie 50 godzin miesięcznie ponieważ nie wszystkie służby są obarczone godzinami nocnymi. Składka wypadkowa wynosi 0,84 %, a nie jak podano w kalkulacji 0,93 % (na co załączył dowód). Z kolei Fundusz Pracy i Fundusz GŚP założono na zdecydowanie niższym poziomie, w związku z zatrudnieniem osób spełniających przesłanki do obniżenia ich wysokości. Koszty PPK są również minimalne, ponieważ pracownicy są w wieku, w którym nie ma obowiązku przystąpić do PPK, a dobrowolnie pracownicy bardzo rzadko przystępują do PPK. Praktyka upoważnia wykonawcę do tego, że nie zakłada tak wysokich kosztów wynagrodzenia chorobowego. Dodatkowo w kalkulacji założył zysk na poziomie 3 408,68 zł., jednak może on być również przeznaczony na wydatki nieprzewidziane, gdyż żadne przepisy nie obligują wykonawcy aby zostawił margines środków na te wydatki oraz wykonawca może mieć minimalny zysk lub wcale nawet nie musi zakładać zysku. Założony przez wykonawcę zysk daje możliwość pokrywania innych, nieprzewidzianych kosztów. Jako dowód, mający potwierdzać rynkowy charakter ceny, wykonawca załączył do wyjaśnień kalkulację. Zadeklarował też, że koszt wykonania usługi znacznie obniża fakt, że firma ma siedzibę w Wejherowie i obsługa Grup Interwencyjnych, przy zapewnieniu gotowości do podjęcia działań w ciągu 10 minut w porze dziennej, nie będzie stanowiła dodatkowego kosztu, jak miałoby to miejsce w przypadku firm z Polski np. Maxus, które muszą podnająć Grupy Interwencyjne z innych firm lokalnych co stanowi dodatkowy koszt. Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień i pismem z 17 września 2021 r. poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy S. Security. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba zauważa, że zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Przy czym należy wskazać, że o tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna a więc każdorazowo należy ją odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś, wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Przypomnieć należy, że zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odnosząc powyżej wskazane przepisy do okoliczności ustalonych w rozpoznawanej sprawie Izba w pierwszej kolejności dostrzegła, że chociaż w sprawie nie zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy S. Security o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, to zamawiający takie wezwanie do wykonawcy skierował. Tym samym ciężar udowodnienia, że zaproponowana w jego ofercie cena nie jest rażąco niska - spoczywał na wezwanym wykonawcy. Z prezentowanego przez zamawiającego stanowiska na rozprawie wynika, że w sposób wybiórczy ocenił złożone wyjaśnienia, skupiając się raczej na ich części opisowej, nie zaś na istotnym elemencie jakim jest załączona do wyjaśnień kalkulacja. To właśnie na jej podstawie możliwa była ocena realności, jak też rentowności zaproponowanej ceny ofertowej. Z niej bowiem, a nie z gołosłownych deklaracji składanych przez wykonawcę w treści wyjaśnień, można było uzyskać informację czy wyliczone koszty pracy ponoszone przez wykonawcę zostały przyjęte przez niego na poziomie umożliwiającym realizację zamówienia publicznego. Wydaje się, że zamawiający kierując do wykonawcy S. Security swoje wezwanie oczekiwał, że ten przedstawi mu rzetelne wyliczenia w zakresie przyjętych kosztów płacowych, sam bowiem zaznaczył w wezwaniu, że minimalna stawka jednej roboczogodziny to 24,09 zł., zgodnie z przywołanym przez niego kalkulatorem. Tym samym, rolą wezwanego wykonawcy było co najmniej odniesienie się do tej stawki i wskazanie w jaki sposób obliczył istotne części składowe ceny, za które należy między innymi uznać koszt jednej roboczogodziny. To bowiem cena jednej roboczogodziny była podstawą kalkulacji wynagrodzenia wykonawcy. Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie S. Security ograniczył się do złożenia lakonicznych wyjaśnień, nie popartych przy tym żadnymi dowodami odnoszącymi się do sposobu i podstaw kalkulacji jego oferty. Za dowód nie sposób bowiem uznać dokumentów pochodzących z innego postępowania (organizowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku), w którym jak wskazywał odwołujący, zamawiający nie ustanowił w SWZ zakazu dotyczącego zatrudniania osób niepełnosprawnych, co mogło mieć istotne znaczenie dla sposobu ustalenia ceny oferty. Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Odnosząc się z kolei do przedstawionej przez S. Security kalkulacji, stwierdzić należy, że ta wprost potwierdza, że zaproponowana przez tego wykonawcę cena nie uwzględnia wszystkich, obowiązkowych elementów składających się na to zamówienie, w konsekwencji, że jest to cena rażąco niska. W niniejszym stanie faktycznym, dla oceny czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską istotne jest, że zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich pracowników kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz nie dopuścił do realizacji usługi osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Zakaz polegający na niedopuszczeniu do realizacji usługi osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, sformułowany przez zamawiającego, a wynikający jednoznacznie z treści SWZ, jest okolicznością decydującą w tym przypadku o tym, w jaki sposób należało skalkulować cenę oferty. Dodatkowo, niezwykle istotne jest, że zamawiający sprecyzował, że przewiduje łączną liczbę roboczogodzin w całym okresie świadczenia usług - 44 500 roboczogodzin. Biorąc zatem pod uwagę cenę oferty wykonawcy S. Security tj. 890 000,00 zł. netto, skalkulowana przez tego wykonawcę cena jednej roboczogodziny wynosi 20,00 zł. netto. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w przypadku niniejszego zamówienia, którego przedmiotem jest usługa w zakresie ochrony osób i mienia, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia z usługami, w których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób skierowanych do realizacji zamówienia. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących. Dodatkowo, w warunkach zamówienia zamawiający zastrzegł, iż wszystkie osoby skierowane do realizacji zadania, muszą być zatrudnione na umowę o pracę. Tym samym, wzywając wykonawcę S. Security, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, winien przede wszystkim zweryfikować czy przyjęte przez tego wykonawcę koszty odpowiadają wymaganiom w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, z uwzględnieniem narzutów związanych z koniecznością zatrudnienia pracowników (takich jak koszty ubezpieczeń, koszty dodatków związanych z zatrudnieniem osób w porze nocnej, koszty urlopów wypoczynkowych czy też absencji spowodowanych chorobą). Izba, po zapoznaniu się z kalkulacją przedstawioną przez wykonawcę S. Security, podzieliła sformułowane przez odwołującego zastrzeżenia, że przedłożone przez niego wyliczenia potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Nie ulega bowiem wątpliwości, że istotną częścią kosztów zatrudnienia pracownika, są urlopy pracownicze. Wymiar urlopu regulują przepisy kodeksu pracy. I tak, zgodnie z art. 154 §1 pkt 1 kodeksu pracy wymiar urlopu wypoczynkowego dla pracowników zatrudnionych krócej niż 10 lat - wynosi 20 dni, jeżeli pracownik zatrudniony jest co najmniej 10 lat - wówczas wynosi 26 dni. Kodeks pracy wprowadza również obowiązek udzielenia przez pracodawcę urlopu w tym roku kalendarzowym, w którym pracownik uzyskał do niego prawo (art. 161 kodeksu pracy). Jeśli, na wniosek pracownika, urlop zostanie podzielony na części, to w takim przypadku co najmniej jedna część wypoczynku powinna trwać nie mniej niż 14 kolejnych dni kalendarzowych (art. 162 kodeksu pracy). Pracownik nie może zrzec się prawa do urlopu, a zatem urlop niewątpliwie stanowi istotną część składową kosztów pracy, które należy uwzględnić w cenie oferty. Jak wynika z kalkulacji przedłożonej przez S. Security zamierza on skierować do realizacji tego zamówienia 25 osób, przy czym w przeliczeniu na pełne etaty - 23. (jednocześnie wykonawca ten zaznacza, że z tego jeden etat wykonuje osobiście, nie pobierając z tego tytułu wynagrodzenia). Oznacza to, iż aby uznać można było, że cena zaproponowana przez wykonawcę jest ceną rynkową, musiałby on uwzględnić w kosztach realizacji zamówienia koszty związane z zatrudnieniem co najmniej 23 etatowych pracowników. Inne założenie oznaczałoby sprzeczność oferty z postanowieniami SWZ, gdyż nie zostałaby zapewniona niezbędna obsada pracowników, którzy muszą zostać skierowani do wykonania tego zadania. Tymczasem jedyną pozycją w przedmiotowej kalkulacji, gdzie wykonawca S. Security wymienia koszty związane z zastępstwem pracownika to pozycja 20,00 zł. brutto w skali jednego miesiąca. Nie budzi wątpliwości, że takie założenie jest nierealistyczne, a koszty związane z zastępstwem zostały rażąco zaniżone. Mając na uwadze okoliczność, co również wynika z przedłożonej kalkulacji, że wykonawca wycenił koszt jednego etatu na poziomie 3 578,10 zł oznacza to, iż prawidłowo oszacowane koszty zastępstwa urlopowego winny się kształtować: (1) przy założeniu, że wymiar urlopu danego pracownika wynosi 20 dni: 3578,10 zł./ 168 rbh x 8 rbh x 20 dni / 12 miesięcy = 283,98 zł. (2) zakładając wymiar urlopu 26 dni: 3578,10 zł./ 168 rbh x 8 rbh x 26 dni / 12 miesięcy = 369,17 zł. Powyższe kwoty dotyczą kosztów ponoszonych przez pracodawcę, związanych z koniecznością wypłacania wynagrodzenia, miesięcznie na jednego pracownika. Jeśli zatem przemnożymy powyższe wartości przez ilość etatów to otrzymamy kwotę: (1) 263,98 zł. x 23 etaty x 12 miesięcy = 72 858,48 zł. netto x 23% VAT = 89 615,93 zł. brutto (2) 349,17 zł. x 23 etaty x 12 miesięcy = 96 370,92 zł. netto x 23 % VAT = 118 536,23 zł. brutto Wyliczenia te obrazują, że łącznie w skali kontraktu, wykonawca S. Security, nie uwzględnił tak istotnej pozycji jaką jest koszt związany z absencją pracowników. Przy czym należy zaznaczyć, że założenia powyższe dotyczą wyłącznie konieczności udzielania pracownikom urlopów wypoczynkowych, w wymiarze przewidzianym w kodeksie pracy, nie uwzględniają natomiast absencji pracowników wynikającej ze zwolnień spowodowanych chorobą. Nawet, jeśli wykonawca deklaruje w swoich wyjaśnieniach, że z jego praktyki wynika, że nie ma potrzeby uwzględniania w kalkulacji wysokich kosztów absencji chorobowych - to nie zmienia to faktu, że takie się zdarzają i wykonawca powinien w wyjaśnieniach wskazać jak często one występują i uwzględnić koszty ponoszone z tego tytułu w wyliczeniach. Nie sposób również pokryć tych kwot z kwoty zakładanego zysku, który wykonawca S. Security założył na poziomie 3 408,68 zł. miesięcznie, co daje kwotę 40 904,16 zł. przez okres 12 miesięcy tj. przez cały okres realizacji kontraktu. Nawet jeśli przyjąć, że wykonawca całkowicie zrezygnuje z zysku (co deklaruje w wyjaśnieniach, a co wydaje się mało prawdopodobne, gdyż założeniem każdego przedsiębiorcy jest to, że osiąga zysk z prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej), to i tak kwota wypracowanego zysku nie pokryje zobowiązań wykonawcy w związku z koniecznością opłacenia urlopów wypoczynkowych swoich pracowników. Kolejnym elementem, na który winien był zwrócić uwagę zamawiający, oceniając sposób w jaki kalkuluje swoje koszty wykonawca S. Security, jest kwestia obowiązkowego doliczenia podatku od towarów i usługi w wysokości 23% do ceny zaoferowanej usługi. Z treści wyjaśnień wynika, że wykonawca utożsamia koszty brutto wynagrodzenia pracowników z kosztami brutto realizacji zamówienia. Kalkulacja zakłada bowiem, że koszty brutto wynagrodzenia pracowników wraz z zyskiem stanowią cenę oferty brutto. Z kolei prawidłowo sporządzona kalkulacja winna być zaprezentowana w taki sposób, aby koszty brutto wynagrodzenia pracowników, powiększone o wypracowany przez wykonawcę zysk stanowiły cenę oferty netto. Dopiero do tej kwoty należy doliczyć obowiązkowy podatek od towarów i usług, który w tym przypadku wynosi 23%. Również na tą okoliczność zamawiający nie zwrócił uwagi i pomimo, że stanowiła ona treść zarzutu odwołującego zamawiający nie odniósł się do przedmiotowej kwestii ani w złożonym piśmie procesowym, ani na rozprawie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia wykonawcy S. Security, w rezultacie czego zaniechał odrzucenia jego oferty pomimo, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U., poz. 2437). Przewodniczący : .................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 1412/21 WYROK z dnia 21 czerwca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławcze w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających działających wspólnie Powiat Legionowski – Starostwo Powiatowe w Legionowie oraz Miasto i Gmina Serock przy udziale: A.wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B.wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J. K. w Kacicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert uczestników postępowania odwoławczego jako zawierających rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającym działającym wspólnie Powiatowi Legionowskiemu – Starostwu Powiatowemu w Legionowie oraz Miastu i Gminie Serock unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J. K. w Kacicach oraz odrzucenie oferty wykonawcy Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert uczestników postępowania odwoławczego jako niezgodnych z wymaganiami SWZ; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego oraz zamawiających po połowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiających Powiatu Legionowskiego - Starostwa Powiatowego w Legionowie oraz Miasta i Gminy Serock na rzecz odwołującego Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania; 3.3.znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez odwołującego i zamawiających z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1412/21 Uzasadnie nie Powiat Legionowski – Starostwo Powiatowe w Legionowie prowadzi w imieniu i na rzecz zamawiających działających wspólnie: Powiatu Legionowskiego – Starostwa Powiatowego w Legionowie ora Miasta i Gminy Serock(dalej jako „Zamawiający”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1807W w Gminie Serock od drogi krajowej nr 61 do skrzyżowania z drogą powiatową nr 1805W, w zakresie odcinka I – ul. Promyka w m. Karolino, tj. od km 0+000 do km 1+403,30” (nr ref. ZPU.272.14.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00026760/01. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 10 maja 2021 r. wykonawca Rokom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegających na ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J. K. (dalej jako „Drogi i Mosty”), zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Drogi i Mosty jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a także zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Granar sp. z o.o. (dalej jako „Granar”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę ofert i wyjaśnień Drogi i Mosty oraz Granar złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tych ofert jako zawierających rażąco niską cenę; 2.art. 226 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp [sprostowana w uzasadnieniu odwołania - art. 226 ust 1 pkt 5] poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Drogi i Mosty oraz Granar, pomimo, że treść złożonych przez nich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdza, że wykonawcy zarówno dokonywali wyceny, jak i przewidzieli realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Drogi i Mosty oraz Granar jako ofert zawierających rażąco niską cenę i jako sprzecznych z SWZ. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postepowania. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił wywody dotyczące konieczności złożenia przez wykonawcę wzywanego do wyjaśnień ceny oferty takich wyjaśnień, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz poparcia tych wyjaśnień dowodami. Odwołujący powołał się także w tym zakresie na orzecznictwo Izby i sądów powszechnych. Podkreślił, że sam brak wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np. zbytnia ogólnikowość), jak i brak dowodów stanowi podstawę do uznania, że spełniona została przesłanka odrzucenia oferty z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy Drogi i Mosty zawiera rażąco niską cenę. Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i nie zawierają żadnych dowodów. Wykonawca złożył wprawdzie własne kosztorysy odnośnie robót budowalnych i robót elektrycznych, jednakże nie obejmują całości kosztów. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy mieli zaoferować cenę ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu umowy. Podstawą więc przyjętej wyceny powinna była być przede wszystkim dokumentacja projektowa. Odwołujący wskazał następnie na brak uwzględnienia w wycenie określonych kategorii kosztów. Po pierwsze wskazał na brak uwzględnienia kosztów tymczasowej organizacji ruchu w sytuacji, gdy Zamawiający udostępnił osobną dokumentację pn. „Opracowanie projektowe tymczasowej organizacji ruchu”, z której wynika, że na całym odcinku należy zapewnić przejezdność, a wszelkie prace należy wykonać pod ruchem. Na odcinku ponad 1400 m należy przewidzieć ruch pojazdów na tzw. wahadłach czyli zainstalować sygnalizację świetlną na kilku równocześnie fragmentach drogi, co wiąże się z ustawieniem co najmniej 140 znaków U-21a/b oraz sygnalizatorów świetlnych wraz z akumulatorami do ich zasilania (punkt 9 ppkt 5) i 6 dokumentacji). Zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie uwzględniły tego kosztu w swoich wyliczeniach. Odwołujący podkreślił, że koszty takie nie są małe i wynoszą dla takiego odcinka drogi co najmniej kilkadziesiąt tysięcy złotych. Po drugie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia przez ww. podmioty w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych. Odwołujący powołał się na § 2 ust. 2 pkt 4) lit a) i b) wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do wykonania i montaż tablic informacyjnych w technologii jak przy wykonywaniu znaków drogowych, na obu wlotach przebudowywanego odcinka jezdni. Odwołujący zauważył, że w przedstawionych kalkulacjach brak jest kosztów wykonania tych tablic. Koszt taki szacowany jest na ok. 10.000 zł. Po trzecie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia w wycenie opłat za czasowe zajęcie działek. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest do pokrycia opłat za czasowe zajęcia działek przylegających do terenu budowy i pokrycia wszystkich kosztów, które wynikają z czasowego ich zajęcia wraz z protokólarnym przekazaniem i odbiorem tych działek oraz doprowadzenia ich do stanu pierwotnego. Odwołujący zauważył, że zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie uwzględniły tego kosztu w swoich kalkulacjach. Po czwarte Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki. Zgodnie z § 2 ust 4 pkt 3) wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest do pokrycia kosztów utylizacji materiałów z ewentualnego demontażu elementów istniejących. Zdaniem Odwołującego koszt taki jest znaczący i obejmuje nie tylko transport na najbliższe składowisko, ale też koszt z tytułu składowania i utylizacji odpadów. Koszt taki szacowany jest na 13,43 zł/tonę odpadu z rozbiórki zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 19 października 2020 r. poz. 961 (kod odpadu 17 01 01). Brak uwzględniania tej pozycji potwierdza fakt istnienia rażąco niskiej ceny. Następnie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew wynikających ze specyfikacji technicznych. Żaden z wykonawców, których dotyczy to odwołanie nie uwzględnił w wypełnionych przez siebie w wyjaśnieniach kosztorysach robót ziemnych wynikających ze specyfikacji technicznych przy wycince drzew. Do wycinki i karczowania przewidziano kilkadziesiąt sztuk. Zgodnie ze Specyfikacja Techniczną Wykonania i Odbioru Robót (dalej jako „STWiORB”) dotyczącej tego Zamówienia „doły po wykarczowanych pniach należy wypełnić gruntem przydatnym do budowy nasypów i zagęścić, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OST D-02.00.00 „Roboty ziemne” (D- 1.02.01 USUNIĘCIE DRZEW I KRZAKÓW, pkt. 5.3. strona 29 STWiORB). Wykonawcy w kalkulacjach wpisali wprawdzie koszty karczowania, ale bez pozycji związanej z wykonaniem robót ziemnych po tych pracach. Kolejno Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń, wynikający ze specyfikacji technicznych. Zamawiający w STWiORB określił zasady wykonywania rozbiórki elementów dróg, ogrodzeń i przepustów. W punkcie 5 ppkt 5.2 części D-01.02.04 STWiORB (strona 32) wskazane zostało, że„Doły w miejscach, gdzie nie przewiduje się wykonania wykopów drogowych należy wypełnić, warstwami, odpowiednim gruntem do poziomu otaczającego terenu i zagęścić zgodnie z wymaganiami określonymi w SST D-02.00.00 „Roboty ziemne”. Podobnie jak w powyższych przygadać załączone przez Drogi i Mosty oraz Granar kalkulacje nie obejmują tych pozycji. Wyceny ograniczały się wyłącznie do samych robót budowlanych. Odwołujący wskazał także na brak uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz prawidłowej ilości robót brukarskich i bitumicznych. Kalkulacje obu wykonawców nie obejmują również prawidłowo skalkulowanych kosztów robót ziemnych wynikających z konieczności całkowitego odhumusowania terenu pod rowy i poszerzenia jezdni oraz wywiezienia poza teren budowy nadmiaru gruntu. Podobnie brak jest uwzględnienia prawidłowej ilości robót brukarskich, bitumicznych wynikających z dokumentacji projektowej. Następnie Odwołujący wskazał na brak uwzględnienia kosztów kredytowania inwestycji, ryzyka oraz zysku . Odwołujący podkreślił, że obaj wykonawcy złożyli podobne kalkulacje na: roboty drogowe oraz elektryczne. Zsumowanie obu kalkulacji daje łączna cenę oferty; a) Granar: 218.710,57 zł (roboty elektryczne)+ 2.2.447.700,00 zł (roboty budowlane)= 2.666.410,57 zł; b) Drogi i Mosty: 252.150 zł (roboty elektryczne) + 2.093.528,90 (roboty drogowe) = 2.345.678,90 złotych. Żaden z tych wykonawców nie uwzględnił ryzyk kontraktowych (opóźnienia, kary, nieprzewidziane roboty), kosztów dodatkowych w tym wskazanych powyżej, kosztów uzyskania, utrzymania wadium i zabezpieczenia należytego wykonania. Podmioty te ponadto nie wskazały zysku, ani kosztów kredytowania inwestycji. Odwołujący podkreślił, że dopiero po wykonaniu wszystkich robót i po zakończeniu procedury odbioru końcowego nastąpi rozliczenie z wykonawcą. Powoduje to konieczność kredytowania inwestycji przez cały czas jej trwania, co musi mieć odzwierciedlenie w dodatkowych kosztach. Takich kosztów jednak obaj wykonawcy nie uwzględnili. W wyjaśnieniach brak jest też wyceny kosztów usług usuwania wad i usterek. Tymczasem dla każdego z branży budowlanej oczywiste jest, że nie ma takich robót budowlanych, w których nie pojawiłyby się wady lub usterki i to niezależności nawet od wysokiej jakości tychże robót. W swoich wyjaśnieniach poza wskazanymi kosztami wykonawca nie wykazał też żadnego zysku, co tym bardziej podkreśla to że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał ponadto na brak wykazania przez wykonawców Drogi i Mosty ani Granar wysokości kosztów pracy. Z wyjaśnień Granar wynika tylko, „że przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020 poz. 2207).” Nie wskazuje jednak jakie to są koszty, ilu pracowników zatrudnia itp. Natomiast Drogi Mosty wskazały, że „do obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: − robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę)”. Podobnie również jak w przypadku Granar nie wskazano ilu pracowników będzie zatrudnionych, w jakim systemie pracy itd. Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Drogi i Mosty, że każdy otrzymywać będzie wynagrodzenie według stawki 25 zł za roboczo-godzinne, w sytuacji konieczności zatrudnienia specjalistów w wielu branż jest niewiarygodne. Stawki takie są bowiem nierealne. Na koniec Odwołujący wskazał na brak przedstawienia przez obu wykonawców jakichkolwiek dowodów potwierdzających koszty zawarte w kalkulacji oraz samych wyjaśnieniach. Argumentem zwalniającym z tego nie może być podnoszona tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawcy ci mogli bowiem zastrzec treść tych dokumentów jako tajemnice i nie ujawniać ich Odwołującemu. Odwołujący zauważył, że obaj wykonawcy: a) w zakresie kosztów pracy nie przedkładają choćby wydruków z dokumentacji księgowej czy też umów o pracę (oczywiście zanonimizowanych); b) w zakresie kosztów materiałów nie przedłożyli żadnych dowodów potwierdzających wyliczoną cenę; c) w żaden sposób nie potwierdził dowodami kosztów pracy sprzętu; d) nie wykazali, aby byli właścicielami (ewentualnie dysponowali jako leasingobiorcy) jakiegokolwiek sprzętu, który, wg ich twierdzeń rzekomo posiadają jako własny, i który dawałby im odpowiednie oszczędności; e) nie udowodnili kosztów finansowych, w tym kosztów finansowania odroczonych wypłat wynagrodzenia oraz kosztów pozyskania wadium, gwarancji należytego wykonania umowy, ubezpieczenia, nie przedłożyli ani jednego dowodu na okoliczność kosztów organizacji zaplecza budowy. W konsekwencji uznać należy, że nie sprostali ciążącemu na nich ciężarowi dowodów. W ocenie Odwołującego przedstawiony przez wykonawcę koszt realizacji prac, w tym nieuwzględnienie pozycji kosztów, a w szczególności kosztów tymczasowej organizacji ruchu, kosztów robót ziemnych związanych z wycinką i rozbiórką ogrodzeń świadczy również o tym, że wykonawcy, których dotyczy to odwołanie, przewidzieli realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami SW Z. Wobec tego zaistniały także przesłanki do odrzucenia oferty Drogi i Mosty oraz Granar na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Podsumowując powyższe w ocenie Odwołującego należy uznać, że poprzez złożone wyjaśnienia zarówno Drogi i Mosty jak i Granar nie wykazali, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są ogólne, a załączone kalkulacje niekompletne. Wykonawcy nie przedłożyli żadnych dowodów uzasadniających podawane przez nich fakty i wyliczenia. Fakt, że pomimo iż zgodnie z SW Z cena ofertowa jest ceną ryczałtową, nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku należytego wykazania (poprzez wyliczenia i dowody), w jaki sposób została ustalona jej wysokość i co się na nią składa. Dodatkowo fakt zaniechania poszczególnych prac wskazuję, że wykonawcy ci złożyli ofertę niezgodną SWZ. Zamawiający w dniu 16 czerwca 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający powołał się na orzecznictwo odnoszące się do rażąco niskiej ceny, w tym m.in. wyrok Izby z dnia 28 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3225/20. Zamawiający podniósł, iż aby osiągnąć konieczne do zbadania ceny oferty informacje, zalecane jest przedłożenie przez wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Czyniąc zadość tym postulatom wykonawca Drogi i Mosty złożył szczegółowe kosztorysy odnośnie robót budowalnych i robót elektrycznych, w których zawarł realne koszty i wartości. Analogicznie wyjaśnienia oraz kosztorysy potwierdzające realność kosztów złożył wykonawca Granar sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wartości uzasadniające zaoferowaną cenę, zawarte w złożonych kosztorysach, umożliwiły Zamawiającemu weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny, która nie potwierdziła tez przedstawionych z zarzutach odwołania. Zdaniem Zamawiającego znamienny dla oceny sprawy jest fakt, że ustaloną formą wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu było wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający powołał się w tym zakresie na wyrok Izby z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2640/18, podnosząc, iż pominięcie skalkulowania kosztów wykonania niektórych robót przy ryczałcie nie ma znaczenia dla oceny ceny ostatecznej. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym niewykazanie czy nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować uznaniem całej ceny za rażąco niską i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W szczególności nie mają wpływu na cenę ostateczną koszty przywołane w odwołaniu. W zakresie braku uwzględnienia w wycenie kosztów tymczasowej organizacji ruchu Zamawiający podniósł, iż dokumentacji projektowa przewiduje, iż roboty prowadzone będą etapami w podziałach na odcinki o maksymalnej długości 250 m (a nie jak wskazuje Odwołujący na całym odcinku wynoszącym 1400 m). Ponieważ oznakowanie poszczególnych etapów różni się nieznacznie, większość oznakowania będzie wykorzystywane powtórnie i wielokrotnie na kolejnych realizowanych odcinkach drogi. Z długoletniego i bogatego doświadczenia Zamawiającego wynika, że większość wykonawców specjalizujących się w robotach drogowych posiada na stanie podstawowe znaki drogowe oraz urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, które wykorzystywane były podczas realizacji wcześniejszych kontraktów i nie potrzebuje dokonywać zakupów wszystkich elementów niezbędnych do oznakowania robót w kolejnych kontraktach. Oznakowanie takie, tak jak inne urządzenia i maszyny wykorzystywane przy budowie dróg (koparki, walce, rozściełacze, samochody ciężarowe itp.) nie stanowi przedmiotu umowy (nie są materiałem traconym) lecz są narzędziem umożliwiającym jego wykonania. Reasumując, dla Wykonawcy dysponującym w swoich zasobach oznakowaniem (znaki drogowe, urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego) koszt wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu jest marginalny i sprowadza się do kosztów jego ustawienia (montażu). W kwestii braku uwzględnienia w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych Zamawiający wskazać, że szacowany koszt wykonania dwóch tablic informacyjnych o wymiarach 120x80 cm (1,92 m2) w technologii znaków drogowych wynosi ok. 405 zł (1 m2 tablicy kosztuje ok. 210 zł). Szacowany koszt wykonania dwóch tablic informacyjnych o wymiarach 200x300 cm (12 m2) w technologii znaków drogowych wynosi ok. 2.520 zł. Zamawiający dodał, iż nie wymaga wykonania ich w technologii znaków drogowych co oznacza, że ich koszt będzie znacząco niższy. Tak więc powyższy koszt jest marginalny i jako taki nie wpływa na cenę. Co do braku uwzględnienia opłat za czasowe zajęcie działek Zamawiający wyjaśnił, iż zapis ten wprowadził w celu uniknięcia ewentualnych roszczeń od właścicieli przyległych gruntów przy realizacji inwestycji rozbudowy drogi, gdyby zaistniała taka konieczność. Podkreślił, iż wydana decyzja ZRID nie przewiduje czasowej zajętości terenu. Jak wynika z doświadczeń Zamawiającego biorąc pod uwagę, iż sytuacja taka może wystąpić tylko przy wykonywaniu (przebudowie, budowie) zjazdów do nieruchomości, a służącym przede wszystkim ich właścicielom, prawdopodobieństwo wystąpienia przez nich z roszczeniami jest bliska zeru. Opłata, a w zasadzie rekompensata za straty lub szkody jakich doznał właściciel nieruchomości przy realizacji powyższego, należy się tylko wtedy, gdy takowe by powstały. W kwestii zarzuty dotyczącego brak uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki, Zamawiający zauważył, że zgodnie z wymogami Zamawiającego zagospodarowanie (w tym utylizacja) materiałów powstałych w wyniku rozbiórki obiektów budowlanych jest po stronie wykonawcy. Zgodnie z definicją słownikową, utylizacja to pojęcie związane z gospodarką odpadami, oznaczające ich przetworzenie w celu ponownego wykorzystania jako surowców wtórnych. Odwołujący zatem mylnie założył, że jedynym rozwiązaniem dla tego wymogu jest wywóz materiałów rozbiórkowych na składowisko i poniesienie kosztów z tym związanych. Z obserwacji Zamawiającego wynika, iż realizujący na jego zlecenie wykonawcy dysponują urządzeniami takimi jak kruszarki czy też otaczarki i przetwarzają materiał rozbiórkowy (beton, asfaltobeton, złom) w celu ponownego jego wykorzystania. Działanie takie nie tylko, że nie przynosi kosztów dla Wykonawcy ale może wygenerować dodatkowy zysk. Odnośnie braku uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew wynikających ze specyfikacji technicznych oraz braku uwzględnienia robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń wynikających ze specyfikacji technicznych, Zamawiający wskazał, że lokalizacja zarówno drzew i krzewów przeznaczonych do usunięcia jak i ogrodzeń przeznaczonych do rozbiórki wypada w śladzie projektowanego chodnika, pobocza lub drenu chłonnego. Są to miejsca gdzie będą wykonywane wykopy drogowe (wykop pod pobocze chłonne i dreny chłonne trapezowe, wykop pod warstwy konstrukcyjne chodnika). Zgodnie z STWiORB (pkt 5 ppkt 5.2 str. 32) „Doły (wykopy) powstałe po rozbiórce elementów dróg znajdujące się w miejscach, gdzie zgodnie z dokumentacją projektową będą wykonywane wykopy drogowe, powinny być tymczasowo zabezpieczone. W szczególności należy zapobiec gromadzeniu się w nich wody opadowej.” Wykop definiuje się jako postać odpowiednio ukształtowanej przestrzeni powstałej w wyniku usunięcia z niej gruntu. Jeżeli nawet przyjąć, że wszystkie powstałe w wyniku wycinki drzew i rozbiórki ogrodzeń doły należałoby wypełnić warstwami odpowiednim gruntem to obmiar takiej pozycji wyniósłby po prawej stronie w miejscu planowanego chodnika 34,5 m3 x 82 zł/m3 = 2.829 zł. Po lewej stronie w miejscu poboczy i drenów chłonnych 11 m3 x 82 zł/m3 = 902 zł. Ogółem koszt wyniósłby 3.731 zł. Jest to więc koszt marginalny i nieznaczny w stosunku do zaoferowanej ceny. W kwestii zarzutu braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz prawidłowej ilości robót brukarskich, Zamawiający podniósł, że ilość robót ziemnych, brukarskich oraz bitumicznych przewidzianych do wykonania jest zgodna z dokumentacją projektową. Z dokumentacji projektowej wynikają następujące roboty brukarskie: Ilość zjazdów po stronie prawej (w ciągu projektowanego chodnika) wynosi 33 szt. Średnia szerokość 4,5 m i długość 3 m. Powierzchnia zjazdu 3 m x 4,5 m = 13,5 m2 (przyjęto 14 m2). Co daje powierzchnię łączną 33 szt. x 14 m = 462 m2. Ilość zjazdów po lewej stronie (w ciągu pobocza i drenów chłonnych) wynosi 35 szt. Średnia szerokość 4,5m długość 1,5 m (28 zjazdów) i 3 m (7 zjazdów). Powierzchnia zjazdów 4,5 m x 1,5 m = 6,75 m2 (przyjęto 7 m2) oraz 4,5 m x 3 m = 13, 5 m2 (przyjęto 14 m2). Łączna powierzchnia zjazdów po lewej stronie 28 szt. x 7 m + 7 szt. x 14 m = 196 + 98 = 294 m2. Sumaryczna powierzchnia zjazdów wynosi 462 m2 + 294 m2 = 756 m2. W kalkulacji Wykonawcy jest 724 m2. Różnica - 32 m2 (na korzyść Zamawiającego). Całkowita długość chodnika wynosi 1.404,5 m a jego szerokość 1,85 m netto (nawierzchnia kostki bez krawężnika i obrzeża). Na długości chodnika znajdują się 33 zjazdy o średniej szerokości 4,5 m co daje 33 szt. x 4,5 m = 148,5 m długość i ma wpływ na skrócenie samego chodnika 1404,5 m – 148,5 m = 1256 m. Powierzchnia chodnika wynosi zatem 1256 m x 1,85m = 2.323,6 m2. W kalkulacji Wykonawcy przyjęto 2.460 m2. Różnica + 137 m2 (na korzyść Wykonawcy). Z dokumentacji projektowej wynikają następujące roboty bitumiczne: Długość jezdni wynosi 1.404,5 m, szerokość jezdni wynosi 6 m, powierzchnia jezdni wynosi 1.404,5 m x 6 m = 8.427 m2 (przyjęta do kalkulacji przez Wykonawcę 8.581 m2). Według kalkulacji Wykonawcy ogólna objętość mas bitumicznych (podbudowa, warstwa wyrównawcza i wiążąca oraz warstwy ścieralne) wynosi 1.794 m3, co daje średnią grubość mas bitumicznych na poziomie 21 cm. Według dokumentacji projektowej (profil podłużny) grubość warstw bitumicznych wynosi od 10 cm do 23 cm z taką uwagą, że odcinek wymagający takiej grubości wynosi mniej niż 200 m (188 m). Na podstawie dokumentacji ogólna ilość robót ziemnych przy usunięciu humusu, wykopach przy drenach chłonnych, poboczach chłonnych, poszerzenia jezdni oraz pod zjazdy wynosi 1779 m3. Natomiast wykonawca w swojej kalkulacji przyjął 1794 m3. Powyższe wartości wskazują, że podnoszone w odwołaniu nieuwzględnione koszty są marginalne w stosunku do zaoferowanej ceny i nie mogą świadczyć o jej nierealności. Reasumując Zamawiający wskazał, iż o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W analizowanym stanie faktycznym taka sytuacja nie zachodzi. Pominięcie skalkulowania kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia dla ceny ostatecznej i nie może skutkować uznaniem całej ceny za rażąco niską. Zamawiający dodał, iż w prowadzonym postępowaniu cena oferty Drogi i Mosty odbiegała jedynie od ustalonej przez Zamawiającego ubruttowionej wartości zamówienia o nieco więcej niż wynikająca z przywołanego powyżej przepisu granica 30%, natomiast już znacznie mniej (około 12%) od średniej cen wszystkich trzech złożonych ofert, co wydaje się być wystarczającą liczbą dla uznania, jak rynek wykonawców wycenia realizację tego zamówienia. Podniósł, że rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień. Ceny wykonawców Drogi i Mosty oraz Granar w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień nie były nierealistyczne. Zamawiający podkreślił, że podmioty prawa publicznego działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza, że przepisy obowiązującego prawa określają kompetencje, tryb postępowania i zadania podmiotu publicznego, wyznaczając tym samym granice jego aktywności. Na gruncie publicznym obowiązuje zasada, że dozwolone jest tylko to, na co prawo zezwala. Tym samym co nie jest dozwolone jest zakazane. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W analizowanym przypadku taka dyspozycja dla Zamawiającego nie wynikała ani z przepisów praw, ani z ustalonego stanu faktycznego. W dniu 18 czerwca 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożył wykonawca J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J.K., wnosząc o oddalenie odwołania. Podkreślił okoliczność, że Zamawiający przewidział za wykonanie przedmiotu zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, przywołując orzecznictwo Izby wskazujące, że przedmiotem weryfikacji celem wykluczenia występowania rażąco niskiej ceny jest w takim przypadku całkowita cena oferty (m.in. wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 2361/17, KIO 860/16, KIO 2291/15). Przystępujący podkreślił, że przy zamówieniu na roboty budowlane mamy do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli zdaniem Przystępującego do osiągniecia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej za wynagrodzenie określone w ofercie. Błędne jest wobec tego traktowanie przez Odwołującego poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od całości, jakby poszczególne prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia. Tym bardziej że Odwołujący nie wie jak poszczególne ceny były agregowane w toku kalkulacji. Zatem zarzuty dotyczące cen są czysto spekulacyjne. Przystępujący podniósł, iż cena jego oferty została wyliczona na podstawie jego własnej kalkulacji wartości poszczególnych elementów w oparciu o warunki zamówienia sformułowane w SW Z, z zachowaniem zasad jakie Zamawiający przewidział dla ujęcia tej ceny w formularzu oferty oraz na podstawie własnego doświadczenia Przystępującego zdobytego przy realizacji podobnych zamówień. Wbrew sugestiom Odwołującego, w tym przetargu nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec konstruowania ceny. Metodologia konstruowania ceny jest różna, gdyż tak postanowił Zamawiający. Z treści postanowień SW Z wynika, że jedynymi przewidzianymi przez zamawiającego wymogami w zakresie ujęcia ceny oferty były te, o których mowa w pkt XXIII. Przystępujący w oparciu o te zasady postępowania sporządził ofertę w celu zaproponowania Zamawiającemu najkorzystniejszych warunków realizacji zamówienia. Przystępujący nie był zatem obowiązany do szczególnego przedstawienia ceny lub kosztu. Zostało to pozostawione decyzji wykonawcy. Przystępujący Drogi i Mosty wskazał następnie na ceny ofert złożonych w postępowaniu, podnosząc, że na ich gruncie, w świetle wartości rynkowej szacunki Zamawiającego były zawyżone, a średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 2 666 586, 49 zł, a więc jest to kwota znacznie odbiegająca od szacowanej kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Dwie oferty są niższe o przeszło 30 % od wartości zamówienia. Oferta Odwołującego jest niższa od wartości zamówienia o przeszło 22%. Jednocześnie, oferta Odwołującego nie odbiega znacznie od pozostałych. Co istotne, oferta Odwołującego jest bardziej zbliżona do oferty Przystępującego niż do szacunkowej wartości zamówienia (Przystępujący przedstawił tabelę obrazującą różnice w cenach ofert i ich relację do wartości zamówienia i średniej ofert, a także różnice procentowe pomiędzy ofertami). Wykonawca podkreślił, że okoliczności te potwierdzają rynkowość oferty Przystępującego, pozostali wykonawcy ofertowali w sposób zbliżony, nie ma dużej dysproporcji cenowej pomiędzy wykonawcami. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego uważa, że obniżenie o ok. 12% ceny oferty potwierdza, że nie można wykonać należycie przedmiotu zamówienia. Następnie Przystępujący wskazał, iż ocena udzielonych wyjaśnień powinna następować w granicach zakreślonych treścią wezwania. Nie zgodził się z twierdzeniem odwołania, że wyjaśnienia są zdawkowe, ogólne i uniwersalne. Przystępujący do pisma z dnia 21 kwietnia 2021 r. załączył kosztorysy ofertowe w formie uproszczonej przedstawiające wycenę robót z podziałem przyjętym przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na roboty branży drogowej i roboty branży elektroenergetycznej. Kosztorys został sporządzony na potrzeby tego postępowania, w celu umożliwienia weryfikacji ceny. Nie ma on zatem charakteru ogólnego, zdawkowego czy uniwersalnego. Jednocześnie, Przystępujący w wyjaśnieniach dodatkowo doprecyzował złożone kosztorysy w ten sposób, że wskazał przyjęte do wyceny stawki robociznę (R), koszty zakupu materiałów (Kz), koszty pośrednie i zysk kalkulacyjny - które również mają walor konkretnych informacji odniesionych do danego przedmiotu zamówienia, zatem i z tego punktu widzenia, nieporozumieniem jest twierdzenie o złożeniu wyjaśnień ogólnikowych, skoro były szczegółowe i dedykowane do tego przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał także na konkretne okoliczności, które miały wpływ na przygotowanie korzystnej cenowo oferty, a mianowicie dysponowanie własną wytwórnią mas bitumicznych AMMANN o wydajności 160/200 Mg/h zlokalizowaną w miejscowości Kacice k/Pułtuska, własną wytwórnią prefabrykatów betonowych zlokalizowaną w miejscowości Kosewo k/Nasielska oraz kopalnią kruszyw w Sułkowie Borowym k/Mławy. To są już okoliczności które dają wymierne oszczędności, z punktu widzenia funkcjonowania przedsiębiorstwa na rynku lokalnym. Ponadto, posiadanie własnego rozbudowanego parku maszynowego: układarki mas bitumicznych, walce, środki transportu, koparki, koparko - ładowarki, oraz dysponowanie kadrą niezbędną do wykonania zamówienia, powoduje że Przystępujący nie musi się godzić na dyktat podwykonawców. Wreszcie bliska odległość siedziby Przystępującego, wytwórni, kopalni i placów składowych Przystępującego od miejsca realizacji zadania. Przekazane Zamawiającemu informacje, w pełni korespondują z ofertą, w tym z podmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Przystępującego w postępowaniu. Na potwierdzenie dysponowania wymaganym zasobem osób Przystępujący złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu przedmiotu zamówienia i są zdolne do wykonania przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie dysponowania wymaganym sprzętem Przystępujący złożył wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych. Cały wykazany sprzęt jest własnością Przystępującego. W świetle powyższego, nieporozumieniem jest twierdzenie Odwołującego, iż Przystępujący nie złożył dowodów. Z ostrożności procesowej Przystępujący podzielił stanowisko Izby wyrażone w wyroku sygn. akt: KIO 263/20, wskazującym, żebrak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień. Zdaniem Przystępującego Drogi i Mosty Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę i wyjaśnienia, które są dedykowane do kalkulacji przedmiotowej oferty, są konkretne, jednoznaczne i udowodnione w zakresie niezbędnym do potwierdzenia realności ceny. Przystępujący zauważył, że skierowane do niego wezwanie nie dotyczyło konkretnych zagadnień, które budzą wątpliwości Zamawiającego i odnośnie których żąda wyjaśnień. Wezwanie dotyczyło ceny jako całości i referowało do przepisów ustawy. Taki sposób zapytania jest dopuszczalny w świetle Pzp. Ustawa nie określa wprost jak ma wyglądać treść wezwania. Nie istnieje również konkretny schemat wyjaśnień. Przystępujący stosownie do wezwania do wyjaśnienia ceny oferty jako całości sporządził odpowiedź zawierającą argumentację, przedstawiającą okoliczności mające dla Przystępującego znaczenie dla kalkulacji ceny. W świetle tych wyjaśnień oraz innych okoliczności ujawnionych w przetargu (cena oferty w odniesieniu do średniej ofert) podejrzenie rażąco niskiej ceny okazało się nieuzasadnione. Przystępujący wskazał, iż kalkulacja ceny oferty została przedstawiona w kosztorysie ofertowym, który Przystępujący złożył samodzielnie jako dowód realności ceny. Tym samy nieprawdziwe jest twierdzenie odwołania odnośnie tego, że Przystępujący nie złożył żadnych dowodów. Zdaniem Przystępującego stopień szczegółowości rozbicia ceny ryczałtowej pozwala na weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Nie są rażąco niskie składniki cenotwórcze wskazane w wyjaśnieniu: robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę)), koszty zakupu materiałów (Kz) = 15 % od M koszty pośrednie (KP) = 65% od (R+S),zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp).W świetle wyjaśnień Przystępującego oraz złożonych podmiotowych środków dowodowych wiarygodne jawi się również twierdzenie co do możliwości obniżenia ceny z uwagi na dysponowanie przez Przystępującego własnym potencjałem (osób, sprzętu i materiałów) i bliskim sąsiedztwem miejsca realizacja zdania od siedziby, wytwórni, kopalni i miejsc składowych. Przystępujący powołał się także na wyrok Izby z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 104/18, wskazujący, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają wykonawców co do środków dowodowych, a dowodem może być także oświadczenie wykonawcy. Przystępujący podniósł, iż zaproponowany przez Odwołującego zestaw dowodów, który rzekomo powinien złożyć Przystępujący w celu wykazania realności ceny jest oderwany od realiów sprawy. Nie ma jednego generalnego katalogu minimalnego ani zakresu maksymalnego zagadnień do których powinien się odwołać dany wykonawca, sporządzają kalkulację ceny oferty, tak samo nie ma minimalnego zakresu dowodów, które powinien przedstawić dla uzasadnienia swojej kalkulacji. Jednocześnie wszystko może być dowodem, w tym oświadczenie własne czy inne dokumenty składane w toku postępowania. Decydujące znaczenie ma zakres ujawnionych informacji, czyli taki, który umożliwia Zamawiającemu weryfikację realności ceny. Zdaniem Przystępującego Zamawiając dysponował pełnym zakresem informacji pozwalającym na pozytywną weryfikację, tj. kosztorysem, informacjami na temat przyjętej do kalkulacji stawki roboczogodziny, szacowanych kosztów zakupu materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku oraz informacjami na temat potencjału Przystępującego (posiadanie, wytwórni i kopalni jest do zweryfikowania na podstawie dostępnych powszechnie informacji). W konsekwencji Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego jako potwierdzające realność ceny, a decyzja ta jest zasadna. Następnie wykonawca Drogi i Mosty powołał się na ukształtowany w orzecznictwie pogląd o dopuszczalności ponownego zwrócenia się do wykonawcy o dalsze wyjaśnienia. Możliwość taka będzie zachodzić wówczas, gdy wezwanie było ogólne, po drugie niektóre elementy nie zostały doprecyzowane. W realiach sprawy Przystępujący nie złożył ogólnikowych nieodnoszących się do treści wezwania wyjaśnień, jego oferta zatem nie powinna być odrzucona. Zdaniem Przystępującego, o czym była już mowa powyżej Zamawiający dysponuje wystarczającymi informacjami, jakkolwiek dopuszczalne prawne jest doprecyzowanie wyjaśnień według uznania Zamawiającego. W tym zakresie Przystępujący powołał się na wyroki Izby o sygn. akt KIO 758/20, KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10 Przystępujący wskazał ponadto, iż również z uwagi na szeroki, ogólnikowy charakter wezwania, również wyjaśnienia Odwołującego mogą podlegać dalszemu doprecyzowaniu, powołując się w tym zakresie na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1056/20. Zdaniem Przystępującego z tego powodu odwołanie zostało wadliwie skonstruowane, ponieważ przedmiotem prawidłowo wniesionego odwołania powinien być co najwyżej zarzut braku dalszego wezwania do wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień i adekwatne do tego żądanie. Ponadto odwołanie została wadliwie skonstruowane, gdyż przedmiotem prawidłowo wniesionego odwołania powinien być co najwyżej zarzut braku wezwania do wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie jakim zdaniem Odwołującego wyjaśnienia (nie oferta) tego wzmagają. Odwołanie została wadliwie skonstruowane, także z tego powodu. że jest nieskonkretyzowane. gdyż Odwołujący posługuje się argumentacją o kilkudziesięciu tysiącach złotych, a środek ochrony prawnej nie może być ogólników a następnie konkretyzowane w toku rozprawy. W tym zakresie Przystępujący wskazał także na wyrok TSUE w sprawie C- 68/13, stanowiący, żerażąco niska cena oferty powinna być oceniana „w stosunku do usługi”. Instytucja zamawiająca może zatem, w ramach badania rażąco niskiej oferty, w celu zapewnienia zdrowej konkurencji, uwzględnić nie tylko okoliczności wymienione w art. 37 ust. 2 dyrektywy 92/50, lecz również wszystkie istotne elementy w związku z odnośną usługą. Odwołanie została wadliwie skonstruowane. także z tego powodu, że Odwołujący nie wskazał w którym miejscu oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią specyfikacji, a środek ochrony prawnie nie może być ogólników a następnie konkretyzowane w toku rozprawy. Przystępujący wskazał tutaj na wyrok Izby o sygn. akt: KIO 709/20, sygn. akt: KIO 715/20. Zdaniem wykonawcy Drogi i Mosty odwołanie zostało wadliwie skonstruowane, również z tego powodu. że z natury rzeczy wyjaśnienia ceny dotyczą jedynie istotnych elementów zamówienia, nie zaś każdego elementu zamówienia. w szczególności gdy zamawiający o szczegóły nie dopytuje, to wykonawca agreguje koszty. W tym zakresie Przystępujący przywołał stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku o sygn. akt: KIO 1755/20. Ponadto twierdzenie Odwołującego co do tego, że oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, jest całkowicie bezpodstawne. Odwołujący poprzestał w tym zakresie na gołosłownym twierdzeniu, co nie podlega konwalidacji w toku rozprawy. Przystępujący ponownie wskazał, że nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec konstruowania ceny. Metodologia konstruowania ceny jest różna. Przystępujący w cenie oferty uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przewidziane w dokumentach zamówienia oraz wszystkie związane z nimi koszty, rozsądny zysk i wycenę ryzyk. Odwołujący zatem błędnie interpretuje złożone przez Przystępującego kosztorysy i wyciąga nieprawidłowe wnioski. Zamawiający co istotne nie przewidział, odnośnie kosztorysowania żadnych szczególnych wymogów (np. rozbicia ceny), pozostawiając tym samy decyzję w tym zakresie wykonawcom. Odnosząc się z ostrożności do zarzutów odwołania dotyczących nieuwzględniań określonych kosztów Przystępujący w zakresie kosztów związanych z tymczasową organizacją ruchu wyjaśnił, iż uwzględnił w ofercie wymogi Zamawiającego wynikające z projektu czasowej organizacji ruchu, przyjął w tym zakresie następujące założenie, że oznakowanie tymczasowe w tym: znaki u21a/b oraz sygnalizatory są to znaki, które każdy Wykonawca używa wielokrotnie na różnych budowach aż do momentu ich zużycia. Takimi znakami dysponuje Przystępujący i nie musi ich nabywać. Przy czym, Zamawiający nie wymagał nowego oznakowania tymczasowego. Zatem założenie Odwołującego jest błędne, że każda nowa budowa wymaga zakupu nowego oznakowania tymczasowego i że prawidłowa kalkulacja musi uwzględniać zakup nowego oznakowania w każdym przypadku. W zakresie braku uwzględnienia w wycenie kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych Przystępujący wskazał, iż uwzględnił koszt wykonania i montażu tablic informacyjnych w wycenie stałej organizacji ruchu. Taki sposób kalkulacji jest jak najbardziej prawidłowy. Na marginesie wskazał, że koszt wykonania nowych tablic informacyjnych jest przez Odwołującego kilkukrotnie zawyżony, na potrzeby przyjętej strategii procesowej. Odnośnie braku uwzględnienia opłat za czasowe zajęcie działek Przystępujący przyjął założenie, że w celu należytego wykonania zamówienia nie jest konieczne zajmowanie czasowe działek przyległych do terenu budowy i tym samym ponoszenie z tego tytułu opłat. Zamawiający nie formułował wymogu zajęcia działek przyległych do terenu budowy. W zakresie braku uwzględnienia kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki Przystępujący wskazał, iż zostały one rozbite na poszczególne koszty robót rozbiórkowych. W odniesieniu do braku uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew wynikających ze specyfikacji technicznych Przystępujący wskazał, iż uwzględnił wymóg Zamawiającego wynikający z STWiORB: „doły po wykarczowanych pniach należy wypełnić gruntem przydatnym do budowy nasypów i zagęścić, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OST D-02.00.00 „Roboty ziemne”. Przystępujący przyjął, że doły po wykarczowanych pniach zostaną uzupełnione materiałem ziemnym z korytowania pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni uzyskanym na miejscu budowy. Zakup nowego materiału nie jest wymagany i w związku z tym nie musiał być skalkulowany. W odniesieniu do braku uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy rozbiórce ogrodzeń. wynikający ze specyfikacji technicznych Przystępujący wskazał, iż wartość robót ziemnych została wliczona w koszt rozbiórki ogrodzeń. Co do braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych oraz prawidłowej ilości robót brukarskich i bitumicznych Przystępujący wskazał, że nie jest w stanie odnieść się do tego twierdzenia, ze względu na to, że Odwołujący nie opisał na czym miała by polegać rzekoma nieprawidłowość. Oświadczył, że uwzględnił i skalkulował w cenie ryczałtowej bezpośrednie i pośrednie niezbędne do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, w tym rozsądny zysk. Co do braku uwzględnienia kosztów kredytowania inwestycji. ryzyka oraz zysku Przystępujący wskazał, iż uwzględnienie w cenie oferty zysku oraz kosztów pośrednich wprost wynika ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Poniższe wskaźniki cenotwórcze zostały podane w piśnie wyjaśniającym rażąco niską cenę: do obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: koszty pośrednie (Kp)= 65% od (R+S), zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp). Przystępujący wskazał także, iż jego oferta jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Wskazana w wyjaśnieniach Przystępującego stawka roboczogodziny przyjęta do kalkulacji ceny ofert wynosząca średnio 25 zł netto jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Stwierdzenia takiego można dokonać na podstawie wskazanej wprost w wyjaśnieniach kwoty. Jednocześnie, stawka ta nie budzi wątpliwości wbrew stanowisku Odwołującego co do rynkowości. Należyte wykonanie zamówienia z taką właśnie średnią stawką jest możliwe i uzasadnione, uwzględniając w tym kluczowy personel. Przedmiotowa stawka nie oznacza w żaden sposób, że kluczowa kadra wskazana w wykazie osób, będzie wynagradzana w ten sposób, że za godzinę pełnienia funkcji przykładowo kierownik budowy otrzyma wynagrodzenie wysokości 25 zł netto. Metodologie wyliczania kosztów roboczogodziny pracowników są różne. Zamawiający pozostawił to wykonawcom nie precyzując wymogów szczegółowych w tym zakresie. Jedyny wymóg to realność ceny oferty, w tym kosztów robocizny. Ponadto Przystępujący podniósł, iż treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Zastrzeżenia Odwołującego odnośnie poszczególnych pozycji kosztorysowych czy rzekomego nieuwzględnienia wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich realizacji przedmiotowego zamówienia są niezasadne. Wyciąganie dalej idących wniosków co do niezgodności oferty z warunkami zamówienia z tych samych powodów tym bardziej jest niezasadne. Zakres zaoferowanego świadczenia odpowiada zakresowi wymaganemu w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie przedstawił dowodu potwierdzającego niezgodność oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia. Podsumowując Przystępujący Drogi i Mosty wskazał, iż w związku z obniżeniem cen wszystkich ofert w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość VAT, Zamawiający podjął czynności wyjaśniające, w związku z przekroczeniem poziomu procentowego 30%, o którym mowa w Pzp. Przy czym cena oferty Przystępującego była zbliżona do cen innych ofert. Również była znacznie niższa o kwoty jaką przeznaczył inwestor. Przystępujący na wezwanie w terminie oraz w wymaganym zakresie złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Poza kalkulacją oraz szczegółowymi informacjami co do kosztów pośrednich bezpośrednich i kalkulowanego zysku, Przystępujący podał również szczegóły dotyczące sposobu realizacji oraz potencjału własnego i inne obiektywne okoliczności, które pozwoliły mu na złożenie konkurencyjnej oferty. Informacje te były konkretne i wystarczające do zweryfikowania przez Zamawiającego, co potwierdził wybór oferty najkorzystniejszej. Przystępujący nie zgodził się z zarzutem, iż na sformułowane generalnie wezwanie, odpowiedział ogólnikowo i podzielił pogląd Izby, np. w wyroku: sygn. akt KIO 1157/20. Wskazał także na wyroki Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2631/20, KIO 2812/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne przystąpienie zgłoszone do postepowania odwoławczego przez wykonawcę Granar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Odwołującego oraz wykonawcę J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drogi i Mosty J.K. w Kacicach po stronie Zamawiającego, dopuszczając ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników w zakreślonym w przystąpieniach zakresie. Następnie Izba stwierdziła, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania ofert obu Przystępujących, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, informację z otwarcia ofert, informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oferty wykonawców Drogi i Mosty oraz Granar, wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowane do ww. wykonawców oraz udzielone przez nich w odpowiedzi wyjaśnienia, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego Drogi i Mosty) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 czerwca 2021 r. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie oznaczonych przez niego jako dowody nr 1-3 (oferta cenowa wraz z wyciągiem z dokumentacji projektowej, opinia rzeczoznawcy D. J., opinia geodety z dnia 28.05.2021 r.), na okoliczności wskazane przez Odwołującego w opisie dowodów. Przedstawione przez Odwołującego zestawienie porównawcze w zakresie powierzchni i ilości robót oznaczone jako dowód nr 4, Izba potratowała jako oświadczenia własne Odwołującego, uzupełniające prezentowaną przez niego argumentację. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na: Przebudowie drogi powiatowej Nr 1807 W w Gminie Serock od drogi krajowej nr 61 do skrzyżowania z drogą powiatową Nr 1805W, w zakresie odcinka I - ul. Promyka w miejscowości Karolino, tj. od km 0+000 do km 1+403,30 oraz budowy linii kablowej oświetlenia drogowego o długości całkowitej trasy 1433m, w tym linia kablowa YAKXs 4x25mm2 Lc=1618m, montaż 36 szt. słupów stalowych o wysokości 7m, ocynkowanych, okrągłych-zbieżnych o grubości ścianki min. 3 mm, montaż 36 szt. wysięgników jednoramiennych o wym. 1,0mx1,5m, montaż 36 szt. opraw LED o mocy max, 32,1W - parametry oprawy wg wytycznych zawartych w dokumentacji projektowej oraz wykonanie innych robót elektrycznych przewidzianych dokumentacją projektową (wymiana istniejącej skrzyni sterowania oświetleniem SON na skrzynię SOK). W zakresie przedmiotu zamówienia zostaną wykonane roboty: poszerzenie jezdni na szerokość 6,00 m, pogrubienie nawierzchni jezdni w celu przystosowania drogi do ruchu KR3, przebudowa i budowa zjazdów publicznych, przebudowa i budowa zjazdów indywidualnych do posesji, budowa nowych chodników, uporządkowanie zieleni przydrożnej tj. usunięcie kolidujących drzew i krzewów, budowa oświetlenia drogowego. Powyższe roboty zostały objęte dokumentacją projektową wymieniona w pkt VII.3 SW Z, stanowiącą jej integralną część. Ponadto w pkt VII.5 SW Z Zamawiający wskazał, iż w przypadku wystąpienia rozbieżności w załącznikach do SW Z przyjmuje się następującą hierarchię ważności dokumentów: 1) projekt budowlano-wykonawczy, 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, 3) przedmiar robót. Ponadto Zamawiający w pkt VII.6 SW Z wskazał, iż zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, w celu zapewnienia poprawnego wykonania przedmiotu umowy, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, na okres realizacji zamówienia, osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia - pracowników, którzy będą wykonywać czynności faktycznie związane z przedmiotem zamówienia w zakresie robót drogowych tj.: kierowcę samochodów ciężarowych oraz dostawczych, operatora koparki ładowarki, operatora rozściełacza, operatora masy asfaltowej, operatora walca, brukarza, montera sieci elektroenergetycznych i elektrycznych. Wskazał, że wykonanie wyżej wymienionych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320) oraz wyjaśnił, że wymóg powyższy nie dotyczy samego Wykonawcy lub Podwykonawcy (w tym wspólników spółek osobowych), który osobiście realizować będzie wyżej wymienione czynności na zasadzie jednoosobowej działalności gospodarczej (samozatrudnienie). Zamawiający ponadto pozostawił ustalenie wymiaru zatrudnienia w gestii Wykonawcy. Wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z protokołem postepowania została ustalona na kwotę 3 228 206,73 zł. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty – Odwołującego z ceną 2 987 670 zł brutto, Przystępującego Drogi i Mosty z ceną 2 345 678,90 zł brutto i Przystępującego Granar z ceną 2 666 410,57 zł brutto. Wszyscy wykonawcy zaoferowali tai sam okres gwarancji na roboty drogowe i taki sam okres gwarancji na budowę oświetlenia drogowego. Zamawiający wskazał, iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 3 855 000,00 zł, w tym 3 565 000,00 zł za roboty drogowe, 290 000,00 zł za budowę oświetlenia drogowego. Zamawiający w dniu 16 kwietnia 2021 r. wezwał wykonawców Drogi i Mosty oraz Granar do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. W treści wezwań Zamawiający wskazał, iż w trakcie badania ofert wątpliwości wzbudziła zaoferowana przez każdego z ww. wykonawców cena za realizację przedmiotu zamówienia, niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, oszacowanej przed wszczęciem postępowania, co wypełnia okoliczności określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał obu ww. wykonawców do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; a ponadto: 3) metody budowy; 4) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 5) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 6) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia mają na celu ustalenie, czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia i dowody należało złożyć w nieprzekraczalnym terminie do dnia 21 kwietnia 2021 r. do godz. 15.00. W dniu 21 kwietnia 2021 r. wykonawca Drogi i Mosty przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że jest zdolny do wykonania zadania za kwotę brutto 2.345.678,90 zł, zgodnie ze złożoną ofertą. Wyjaśnił, iż zaproponowana cena ofertowa jest niższa o 12% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i jest ceną realną. Do obliczeń ceny ofertowej przyjęto następujące składniki cenotwórcze: robocizna (R) = 25,00 zł (za 1 r-g (roboczogodzinę); koszty zakupu materiałów (Kz) = 15 % od M; koszty pośrednie (Kp) = 65% od (R+S); zysk kalkulacyjny (Z) = 10% od (R+S+Kp). Ponadto wykonawca wskazał, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym, jakie zastosował Zamawiający za wykonanie zadania, bierze się pod uwagę wartość całego zamówienia, nie analizując poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wykonawca podniósł ponadto, iż dysponuje własną wytwórnią mas bitumicznych AMMANN o wydajności 160/200 Mg/h zlokalizowaną w miejscowości Kacice k/Pułtusk, własną wytwórnią prefabrykatów betonowych zlokalizowaną w miejscowości Kosewo k/Nasielska oraz kopalnią kruszyw w Sułkowie Borowym k/Mławy. Dysponuje również własnym sprzętem tj.: układarki mas bitumicznych, walce, środki transportowe, koparki, koparko – ładowarki, ładowarki, równiarki, skrapiarki. W/w wytwórnie, kopalnia, sprzęty, a także ekipy wykonawcze oraz wykwalifikowana kadra inżynierska pozwala na znaczne zmniejszenie kosztów. Natomiast bliska odległość przedmiotowego zadania oraz własne place składowe w m. Kacice, Nasielsk oraz Legionowo, dodatkowo zmniejszają koszty transportu. Materiały użyte do wykonania w/w zadania posiadają atesty spełniające wymogi zawarte w SW Z. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem wykonawcy zaoferowana cena jest ceną realną i rzetelną z uwzględnieniem kompleksowej realizację przedmiotu zamówienia w oparciu o dokumentację projektową, własny przedmiar i zapisy SW Z oraz gwarantuje właściwą jakość wykonania zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Do wyjaśnień wykonawca załączył kosztorys dla branży drogowej i branży elektroenergetycznej. W dniu 21 kwietnia 2021 r. wykonawca Granar przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020 poz. 2207). Wykonawca wyjaśnił, że podczas realizacji kontraktów na roboty drogowe wartość zużywanych materiałów stanowi ok. 50-60% ogólnej wartości kontraktu. Wykonawca, z racji wieloletniej współpracy ze stałymi dostawcami materiałów (materiały brukarskie, mieszanki mineralnoasfaltowe, kruszywa, beton, podsypka cementowo-piaskowa, materiały kanalizacyjne, itp.) otrzymuje w chwili obecnej maksymalne rabaty. W związku z powyższym wykonawca Granar jest w stanie zaoferować konkurencyjne ceny na roboty do poszczególnych Zamawiających. Dodatkowo zaznaczył, że kontakt zlokalizowany jest w bardzo bliskiej odległości od zakładów produkcji i dostawców materiałów z którymi współpracuje, co powoduje że koszty transportu są minimalne. Z racji tego, że Wykonawca działa jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ze względu na tajemnicę handlową nie może do powyższych wyjaśnień dołączyć ofert jakie posiada na poszczególne materiały. Ponadto wykonawca Granar wyjaśnił, że wszystkie roboty wykonuje własnym sprzętem, nie korzystając ze sprzętu wynajmowanego, co pozwala na obniżenie kosztów. Wyjaśnił także, że własny sprzęt posiada w całości zamortyzowany, stąd przyjęte do kalkulacji cenowej stawki tego sprzętu są na bardzo niskim poziomie. Jednocześnie wykonawca potwierdził, że w swojej ofercie uwzględnił cały zakres rzeczowy zamówienia określony w SW Z zgodnie z załączoną dokumentacją projektową oraz zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. W załączeniu do wyjaśnień wykonawca Granar złożył kosztorysy ofertowe dla robót drogowych i budowy oświetlenia drogowego. Zamawiający w dniu 5 maja 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego Drogi i Mosty. Drugą kolejności w rankingu ofert była oferta Przystępującego Granar, a trzecią oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert Przystępującego Drogi i Mosty oraz Przystępującego Granar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przywołując aktualnie obowiązujące regulacje prawne dotyczące badania cen ofert należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miały także przepisy art. 224 ust. 4 – 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 4 ww. przepisu w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. W świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy nPzp). W przedmiotowej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp obowiązek żądania przez Zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp (mającym zastosowanie także w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy Pzp jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane. Naturalną konsekwencją istnienia po stronie zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane lub usługi obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień w ww. zakresie, jest zaktualizowanie się po stronie wykonawcy obowiązku udzielenia stosownych wyjaśnień w kwestii kosztów pracy i zgodności z przepisami prawa pracy w przypadku otrzymania takiego wezwania. Obowiązek taki wywieść można także na gruncie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, który wskazuje, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że Zamawiający - w celu zapewnienia poprawnego wykonania przedmiotu umowy - przewidział w SW Z obowiązekzatrudnienia przez wykonawcę (i podwykonawcę) na podstawie umowy o pracę, na okres realizacji zamówienia, osób wykonujących czynności faktycznie związane z przedmiotem zamówienia w zakresie robót drogowych tj.: kierowcę samochodów ciężarowych oraz dostawczych, operatora koparki ładowarki, operatora rozściełacza, operatora masy asfaltowej, operatora walca, brukarza, montera sieci elektroenergetycznych i elektrycznych. Ponadto Zamawiający, respektując treść art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, zażądał zarówno od wykonawcy Drogi i Mosty, jak i od wykonawcy Granar, wyjaśnień m.in. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Co więcej, Zamawiający aspekty te wymienił w pierwszej kolejności, a dodatkowo nawet pogrubił w tym miejscu wezwania czcionkę, akcentując priorytetowe znaczenie tych właśnie elementów. Żaden z Przystępujących w zasadzie nie udzielił wyjaśnień w zakresie kosztów pracy, pomimo tego, że na taki obowiązek wskazuje zarówno ustawa Pzp (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 w zw. z art. 224 ust. 4), jak i treść wezwania do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Mając to na względzie nie sposób zaaprobować stanowiska Przystępującego Drogi i Mosty, że skoro wezwanie nie dotyczyło konkretnych zagadnień i referowało do przepisów ustawy, to wykonawca przyjął ich własny schemat i przedstawił tylko okoliczności mające według niego znaczenie dla kalkulacji ceny. Owszem, wezwanie bazowało na przepisach ustawy Pzp, niemniej Przystępujący Drogi i Mosty pominął fakt, że na gruncie tych przepisów oraz wystosowanego do niego wezwania, miał obowiązek udzielić wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Oparcie treści wezwania przez Zamawiającego na brzmieniu przepisów bynajmniej nie zwalnia wykonawców z obowiązku wyjaśnienia okoliczności ustawowo wymaganych. Należy zauważyć, że poza lakonicznym wskazaniem stawki robocizny wykonawca Drogi i Mosty nie podał żadnych informacji odnoszących się do kosztów pracy. W ocenie Izby podanie samej stawki za roboczogodzinę, w żaden sposób nie omówionej, nie stanowi dostatecznego wyjaśnienie przyjętych kosztów pracy. Mając na uwadze, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów, wykonawca powinien w treści wyjaśnień taki fakt nie tylko szczegółowo omówić, ale i wykazać. Posiłkując się w tym zakresie § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130 poz. 1389, które to rozporządzenie zgodnie z art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) zachowuje moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 34 ust. 2 ustawy Pzp) należy wskazać, że godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze; premie regulaminowe; płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); obligatoryjne obciążenia płac; odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Wobec braku przedstawienia jakichkolwiek informacji przez wykonawcę Drogi i Mosty odnoszącej się do kwestii przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny oferty kosztów pracy nie sposób ocenić ich zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy czy zabezpieczenia społecznego, a okoliczność czy są one wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającego z właściwych przepisów można co najwyżej domniemywać na podstawie wskazanej stawki za roboczogodzinę, nie ma jednak możliwości sprawdzenia tego faktu. Jak słusznie zauważył Odwołujący, Przystępujący Drogi i Mostynie podał żadnych szczegółowych informacji odnoszących się do przyjętych kosztów pracy, co uniemożliwia zweryfikowanie czy zostały one właściwie uwzględnione, z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa. Proste wskazanie stawki roboczogodziny, bez jakiegokolwiek omówienia faktycznie przyjętych kosztów pracy, nie stanowi rzetelnego wyjaśnienia kluczowych aspektów zaakcentowanych w treści wezwania, jakie Zamawiający wystosował do ww. Przystępującego. Z kolei wykonawca Granar w swoich wyjaśnieniach poprzestał wyłącznie na niczym nie popartym stwierdzeniu, że „przyjęte w ustaleniu ceny koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. W treści wyjaśnień tego wykonawcy brak jest jakichkolwiek dalszych informacji w zakresie przyjętych podczas kalkulacji ceny oferty kosztów pracy, nawet co do stawki za roboczogodzinę. W ocenie Izby Zamawiający nie miał żadnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń ww. wykonawcy i zgodności przyjętych założeń z obowiązującymi przepisami prawa, w świetle czego nie sposób uznać, aby wykonawca Granar udzielił rzetelnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w którym to właśnie kwestia kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy była szczególnie podkreślona. W wyjaśnieniach obu wykonawców (Granar oraz Drogi i Mosty) nie sposób odnaleźć informacji na temat przyjętej na potrzeby kalkulacji cen ofertowych wysokości wynagrodzenia pracowników, nie mówiąc o omówieniu kwestii uwzględnienia w wyliczeniach pozapłacowych kosztów pracy obciążających z tego tytułu pracodawcę. Na podstawie treści wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia jakie faktycznie koszty pracy i na jakim poziomie zostały uwzględnione przez wykonawców. Ponadto w ocenie Izby nie można deprecjonować, jak czyni to Zamawiający oraz Przystępujący Drogi i Mosty, konieczności przedstawienia przez wykonawców dowodów potwierdzających, że cena nie jest rażąco niska, na którą to konieczność wskazywała zarówno treść wezwania, jak i na którą wskazuje ustawa Pzp (obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”). Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentacje przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. Natomiast ustawa wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Zamawiający musi mieć możliwość zweryfikowania czy okoliczności, na które powołują się wykonawcy znajdują odzwierciedlenie w rzeczywistości. Tymczasem, jak zauważył Odwołujący, ani Przystępujący Granar, ani Przystępujący Drogi i Mosty w zasadzie nie przedstawili dowodów potwierdzających treść złożonych wyjaśnień. Za niewystarczające w tym zakresie Izba uznała poprzestanie na przedstawieniu przez wykonawców uproszczonych kosztorysów, które jakkolwiek wskazują na sposób skalkulowania ceny ofert, to jednak po pierwsze stanowią jedynie oświadczenia własne wykonawców, a po drugie są to dokumenty wyjaśniające sposób skalkulowania ceny, a nie dokumenty potwierdzające i uwiarygadniających w jakikolwiek sposób przyjęte koszty pracy czy też inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny, na które wykonawcy powoływali się w treści wyjaśnień. Przedstawienie wiarygodnych dowodów dotyczących przyjętych kosztów pracy nie jest utrudnione, dowodami takimi mogą być chociażby zanonimizowane umowy o pracę, listy płac, wyciągi z ksiąg rachunkowych. Ww. wykonawcy, jak zauważył Odwołujący, nie przedstawili także jakichkolwiek dowodów mających potwierdzać wskazane w wyjaśnieniach okoliczności wpływające na ustalenie ceny ofert na takim, a nie innym poziomie. Brak jest jakichkolwiek obiektywnych dowodów odnoszących się do kosztów pozyskania materiałów czy dysponowania przez wykonawców odpowiednim sprzętem. Poziom skomplikowania przedmiotu zamówienia czy też sama wartość zamówienia w ocenie Izby nie zwalnia wykonawców z ustawowego obowiązku przedstawienia dowodów potwierdzających wiarygodność okoliczności przedstawianych w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba nie zgodziła się także z Przystępującym Drogi i Mosty że dowodami takimi są podmiotowe środki dowodowe, ponieważ dokumenty te zostały Zamawiającemu złożone przez Przystępującego już po dokonaniu przez Zamawiającego oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny i ustaleniu, że oferta wykonawcy Drogi i Mosty została oceniona najwyżej, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do Przystępującego Granar należy dodać, że wykonawca ten wskazując na okoliczności takie jak korzystne relacje handlowe i będące ich konsekwencją korzystne ceny materiałów czy posiadane rabaty, jednocześnie odmówił złożenia jakichkolwiek dowodów zasłaniając się tajemnicą przedsiębiorstwa. Działanie takie jest niezrozumiałe, mając na uwadze fakt, że ustawa Pzp daje wykonawcom możliwość zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku wykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na co wskazywał Odwołujący. Przystępujący Granar sam swoim działaniem pozbawił Zamawiającego możliwości zweryfikowania prawdziwości własnych twierdzeń, podczas gdy przedstawienie dokumentów potwierdzających treść wyjaśnień nie powinno powodować po jego stronie trudności – skoro wykonawca powołał się na relacje handlowe, to istniała możliwość przedstawienia ofert partnerów handlowych lub zawartych z nimi umów, które potwierdzałyby ceny materiałów czy posiadane rabaty, a jeśli informacje te zdaniem wykonawcy stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa to mogły one zostać przez niego odpowiednio zastrzeżone. Brak przedstawienia szczegółowych danych i dowodów w odniesieniu do kwestii kosztów pracy i zgodności z obowiązującymi przepisami, ale również w odniesieniu do okoliczności mających wpływać na obniżenie ceny, na które wykonawcy powoływali się w treści wyjaśnień, powoduje, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Drogi i Mosty oraz przez wykonawcę Granar dokonywana przez Zamawiającego siłą rzeczy opierać musiała się na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, ewentualnie w tym przypadku także na wcześniejszej współpracy z danym wykonawcą i wiedzy co do posiadanych przez niego zasobów (co przyznał na rozprawie Zamawiający). Taka sytuacja nie jest akceptowalna z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Jedynie dodatkowo należy wskazać, że jeżeli wykonawca powołuje się na wyjątkowo korzystne dla niego warunki związane z realizacją robót czy inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny oferty, to powinien wyjaśnić jakie konkretnie mają one przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, jaki jest ich realny wpływu na przyjęte koszty realizacji zamówienia, w przeciwnym razie nie sposób uznać tak złożonych wyjaśnień za kompletne i rzetelne. W przedmiotowym przypadku żaden z wykonawców nie wskazał jak podniesione w wyjaśnieniach okoliczności takie jak fakt posiadania sprzętu, wytwórni, czy określonych relacji handlowych wpływa na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Wykonawcy nie podali żadnej mierzalnej wartości wynikających z tych faktów oszczędności ani realnego wpływu tych okoliczności na przyjęte na potrzeby sporządzenia kosztorysu koszty sprzętu czy materiałów. Ponadto w odniesieniu do wyjaśnień Przystępującego Granar Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że w wyjaśnieniach tych brak jest wskazania czy zaoferowana cena umożliwia realizację zamówienia bez strat i pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Ani z treści wyjaśnień ani załączonych do nich kosztorysów nie wynika powyższa okoliczność, wobec czego brak jest możliwości stwierdzenia czy zysk został przez ww. wykonawcę uwzględniony i na jakim poziomie. Powyższe również świadczy o niekompletności przedstawionych przez wykonawcę Granar wyjaśnień, jako że kwestia wykazania, że zaoferowana cena uwzględnia wszelkie koszty wykonania zamówienia oraz zysk powinna być kluczowym elementem składanych wyjaśnień, podobnie jak wspomniane powyżej wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Mając na uwadze wskazane okoliczności Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone przez uczestników postępowania były niekompletne, a nadto nie zostały poparte dowodami, których przedstawienie było możliwe, a które potwierdzałyby przyjęte założenia. Ocena wyjaśnień obu Przystępujących nie pozwala na stwierdzenie, że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe przesądziło o tym, że oferty wykonawców powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 224 ust. 6 w powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie ofert obu Przystępujących uznając za niezasadne stanowisko Przystępującego Drogi i Mosty o przedwczesności zarzutów odwołania i ewentualnej konieczności wezwania wykonawcy Drogi i Mosty do dalszych wyjaśnień. Podkreślić należy, że jakkolwiek orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się po raz drugi do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to działanie takie może mieć miejsce w przypadku gdy wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były rzetelne, kompletne i adekwatne do treści skierowanego wezwania, co nie miało miejsca w przedmiotowym przypadku. Już chociażby w zakresie dotyczącym kosztów pracy i ich zgodności z obowiązującymi w tym zakresie przepisami wyjaśnienia żadnego z wykonawców nie korespondują z treścią skierowanego do nich wezwania, nie mówiąc o tym, że cała treść wyjaśnień wykonawcy Granar i wykonawcy Drogi i Mosty jest dość lakoniczna, a opisane okoliczności mające wpływać na wysokość cen ofert zostały przedstawione z pominięciem ich realnego przełożenia na wysokość ceny i nie zostały poparte dowodami. Natomiast Izba za nieudowodnione uznała twierdzenia Odwołującego o nieuwzględnieniu przez Przystępujących kosztów związanych z tymczasową organizacją ruchu. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że sygnalizację świetlną należy zainstalować równocześnie na kilku fragmentach drogi. W treści odwołania brak jest konkretnego uzasadnienia w tym zakresie. Odwołujący nie wyjaśnił na ilu fragmentach drogi prace miałyby być prowadzone równocześnie i dlaczego, nie wskazał także z czego wywodzi konieczność ustawienia równocześnie aż 140 znaków U21a/b oraz sygnalizatorów świetlnych. Z wypowiedzi Odwołującego przedstawionej na rozprawie wnioskować można, że powodem dla takiego działania jest konieczność dochowania terminu realizacji zamówienia, niemniej okoliczność taka nie została podniesiona w odwołaniu ani niczym poparta. Przedstawiony dowód w postaci oferty cenowej DPJ System (dowód nr 1) wskazuje jedynie na przyjęty przez ten podmiot sposób realizacji robót, a załączona dokumentacja, na którą się w tej ofercie powołano, nie wskazuje na konieczność równoczesnej realizacji kilku odcinków. Z fragmentów dokumentacji załączonych do oferty DPJ System wynika jedynie konieczność ustawienia sygnalizatorów i znaków na całej długości odcinka wykonywanych prac, a nie całej długości przebudowywanego w ramach niniejszego zamówienia fragmentu drogi. Jak wskazywał Zamawiający, w świetle dokumentacji projektowej prace mają być prowadzone etapami w podziale na odcinki o maksymalnej długości 250m. Odwołujący twierdzeń tych nie odparł, podobnie jak nie odparł twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego Drogi i Mosty o możliwości wykorzystania w celu tymczasowej organizacji ruchu posiadanych już przez wykonawców sygnalizatorów i znaków, co w zasadniczy sposób wpływa na kwestię kosztów (nie muszą to być nowe produkty). Odnosząc się do kwestii braku uwzględnienia przez Przystępujących kosztów wykonania i montażu tablic informacyjnych, opłat za czasowe zajęcie działek, kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki oraz kosztów robót ziemnych przy wycince drzew i rozbiórce ogrodzeń Izba stwierdziła, że powyższe okoliczności nie zostały przez Odwołującego w dostateczny sposób uzasadnione. Odwołujący w odniesieniu do ww. aspektów założył a priori, że jeżeli danego elementu nie wskazano wprost w załączonych do wyjaśnień obu wykonawców kosztorysach, to oznacza, że nie zostały one w ogóle uwzględnione w wycenie. Założenie takie uznać należy za nieprawidłowe. Zamawiający nie narzucał wykonawcom sposobu zaprezentowania kalkulacji cenowej, tymczasem Odwołujący zdaje się wywodzić obowiązek wyszczególnienia przez wykonawców w tych kalkulacjach wszystkich kosztów, nawet tych niewielkiego rzędu, jednocześnie deprecjonując fakt oparcia przez Przystępujących załączonych do wyjaśnień kosztorysów o przedmiary udostępnione przez Zamawiającego wraz z dokumentacją postępowania. Odwołujący nie odniósł się także do okoliczności, że wynagrodzenie w przypadku przedmiotowego zamówienia ma charakter ryczałtowy. Dodatkowo Izba miała na względzie, że Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił, czy kwestionowane przez niego w odwołaniu elementy kosztotwórcze stanowią istotną część składową ceny oferty. W zakresie opłat za czasowe zajęcie działek oraz kosztów robót ziemnych przy wycince drzew i rozbiórce ogrodzeń Odwołujący nie podał w treści odwołania żadnych danych wskazujących jakiego rzędu koszt należało w cenie uwzględnić. Z kolei podanie takiego kosztu w odniesieniu do wykonania i montażu tablic informacyjnych nie zostało niczym poparte i nie koreluje z kosztami, na jakie w tym zakresie wskazywał Zamawiający. Odwołujący nie odparł twierdzeń swoich przeciwników, że koszt wykonania i montażu tablic został przez niego zawyżony. Ponadto Przystępujący Drogi i Mosty wyjaśnił, że przedmiotowy koszt został przez niego uwzględniony w wycenie stałej organizacji ruchu, do czego Odwołujący również się nie odniósł. W zakresie zaś opłat za czasowe zajęcie działek Odwołujący nie wykazał, aby nieprawidłowym było przyjęcie przez wykonawców założenia, że czasowe zajęcie działek nie będzie miało miejsca, albo że wystąpienie tego rodzaju opłat jest mało prawdopodobne i uwzględnienie ryzyka ich ewentualnego poniesienia w ramach ryzyka kontraktowego. W zakresie kosztów utylizacji materiałów z rozbiórki Izba stwierdziła, że Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż zagospodarowanie tych materiałów pozostaje w gestii wykonawcy i nie musi sprowadzać się do składowania, lecz może także polegać na ich wtórnym wykorzystaniu. Nie odniósł się także do twierdzeń Przystępującego Drogi i Mosty, który wskazywał, iż uwzględnił koszt utylizacji w kosztach rozbiórki. Za bezzasadne Izba uznała ponadto twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia przez Przystępujących prawidłowej ilości robót ziemnych, brukarskich i bitumicznych, powiązane także z wyżej wspomnianą już kwestią uwzględnienia kosztów robót ziemnych przy wycince drzew i rozbiórce ogrodzeń. Stanowisko to nie zostało w treści odwołania w ogóle uzasadnione, Odwołujący nie wskazał nawet jaka jest w jego ocenie prawidłowa ilość robót i jakiego rzędu koszty należało uwzględnić. Informacje w tym zakresie wynikają dopiero z opinii rzeczoznawcy złożonej przez Odwołującego jako dowód nr 2, wyliczeń geodety stanowiących dowód nr 3 oraz zestawienia zawierającego porównanie powierzchni i ilości robót wynikających z przedstawionych dowodów z danymi wskazanymi przez Przystępujących i wynikającymi z dokumentacji projektowej (oznaczonego przez Odwołującego jako dowód nr 4), co należy uznać za działanie spóźnione. Niezależnie od powyższego w ocenie Izby stanowisko Odwołującego o braku uwzględnienia prawidłowej ilości robót ziemnych, brukarskich i bitumicznych oparte zostało na błędnym założeniu, że wykonawcy powinni podczas wyceny uwzględnić szerszy zakres robót niż wynikający z dokumentacji projektowej. To dokumentacja projektowa jako załącznik do SW Z stanowi obiektywne źródło wiedzy dla wykonawców co do zakresu przedmiotu zamówienia i ilości robót niezbędnych do wykonania, koniecznych do uwzględnienia podczas kalkulacji ceny oferty. Równy dostęp wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia do informacji wynikających z dokumentacji projektowej daje gwarancję porównywalności cen ofert. Jeżeli Odwołujący powziął wątpliwości co do prawidłowości danych wskazanych w tej dokumentacji, to winien zasygnalizować to jeszcze na etapie ostatecznego kształtowania treści postanowień SW Z, zadając Zamawiającemu w tym zakresie pytania bądź wnosząc odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Wywodzenie nieprawidłowej kalkulacji ofert przez Przystępujących z ewentualnych błędów w dokumentacji projektowej jest na obecnym etapie postepowania działaniem nieuprawnionym. Mając to na względzie Izba uznała, że opinie złożone przez Odwołującego stanowiące dowód nr 2 i 3 nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia. Dodać należy, że zgodność kalkulacji Przystępujących z założeniami co do ilości robót wynikającymi z dokumentacji projektowej wykazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, jak i potwierdził sam Odwołujący przedstawiając na rozprawie zestawienie (oznaczone jako dowód nr 4), w którym porównano m.in. ilość robót wynikającą z dokumentów zamówienia z ilościami przyjętymi przez wykonawców i dane te były zgodne. Niewykazane w ocenie Izby są także twierdzenia Odwołującego o braku uwzględnienia kosztów kredytowania inwestycji czy ryzyk kontraktowych. Założenie o konieczności kredytowania inwestycji przez Przystępujących nie zostało przez Odwołującego niczym poparte i stanowi jedynie gołosłowne przypuszczenie. Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego w jego ocenie fakt, że zsumowanie kwot wskazanych w obu kosztorysach daje cenę całkowitą (zarówno w przypadku Granar, jak i Drogi i Mosty) miałby świadczyć o nieuwzględnieniu przez tych wykonawców ryzyk kontraktowych czy kosztów usuwania wad lub usterek. Izba uznała za zbyt daleko idące założenie poczynione przez Odwołującego, że jeżeli danego elementu nie wskazano wprost w wyjaśnieniach to nie zostały one w ogóle uwzględnione w wycenie. Odwołujący pominął okoliczność, iż wykonawcy mogą przyjąć różne czynniki cenotwórcze przy sporządzaniu kosztorysów, jak koszty pośrednie, koszty ogólne czy ryzyka. W ocenie Izby podnoszona przez Odwołującego okoliczność może wskazywać na lakoniczność czy niekompletność udzielonych wyjaśnień, natomiast nie przesądza automatycznie o tym, że w wycenie nie uwzględniono określonych kategorii kosztów. Natomiast odnosząc się do kwestii zysku Izba stwierdziła, że twierdzenie Odwołującego o niewskazaniu przez Przystępującego Drogi i Mosty zysku nie znajduje oparcia w treści wyjaśnień tego wykonawcy. Przyjęty zysk został przez Przystępującego Drogi i Mosty podany, tyle że nie wskazano go w sposób kwotowy, lecz wskaźnikowo jako iloczyn procentowego wskaźnika narzutu zysku i ustalonej podstawy jego naliczania. Odwołujący nie odniósł się merytorycznie w odwołaniu do tak przyjętej metody ustalenia zysku, wobec czego podnoszone przez niego podczas rozprawy w tym zakresie twierdzenia, że wartość zysku nie jest znana, czy że nie przewidziano zysku od materiałów, stanowią argumentację spóźnioną. Natomiast stanowisko Odwołującego o niewskazaniu zysku przez wykonawcę Granar potwierdziło się - z wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę ani z załączonych do nich kosztorysów nie wynika czy zysk został w kalkulacji ceny ofertowej uwzględniony i na jakim poziomie, na co wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia. Za nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut ten został przez Odwołującego oparty na założeniu nieuwzględnienia przez Przystępujących w wycenie kosztów realizacji prac, w tym tymczasowej organizacji ruchu oraz kosztów robót ziemnych związanych z rozbiórką i wycinką ogrodzeń. Założenie takie nie zostało wykazane, do czego Izba odniosła się szczegółowo we wcześniejszej części uzasadnienia dotyczącej zarzutu rażąco niskiej ceny. Ponadto zarzutu niezgodności ofert Przystępujących z warunkami zamówienia Odwołujący szerzej nie uzasadnił, nie wskazując nawet dlaczego jego zdaniem ewentualny fakt braku wyszczególnienia w treści wyjaśnień i załączonych do nich kosztorysów ww. kosztów miałby przesądzać o tym, że Przystępujący przewidzieli realizację zamówienia niezgodnie z wymaganiami SWZ. Mając to na względzie przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba rozdzieliła wpis stosunkowo obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Mając na uwadze, że Izba uwzględniła odwołanie z zakresie jednego z dwóch zarzutów, wpis od odwołania został rozdzielony pomiędzy Odwołującego a Zamawiającego w równej części (po połowie). Natomiast koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników Izba w takim wypadu zniosła wzajemnie. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 291/21 WYROK z dnia 23 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych EKOWOD Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Malczyce orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę w stosunku do wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunalnego Hemiz - Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Prochowicach oraz wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża Gminę Malczyce i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-W OD Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Gminy Malczyce na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych EKOW OD Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 291/21 Uzasadnie nie Zamawiający:Gmina Malczyce wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami do budynków mieszkalnych dla całej miejscowości Rusko - gm. Malczyce wraz z odprowadzaniem ścieków do istniejącej sieci kanalizacji sanitarnej zlokalizowanej w m. Malczyce przy ulicy Różanej - ETAP I oraz budowa sieci wodociągowej w m. Rusko- gm. Malczyce na działkach nr: 105/2 i 105/11”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 grudnia 2020 r. pod nr 765699-N-2020. W dniu 22 stycznia 2021r. Odwołujący: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-W OD Sp. z o.o. z siedzibą Świdnicy powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwa Komunalnego Hemiz - Bis Sp. z o.o. W dniu 27 stycznia 2021 r. Odwołujący działając na podstawie i w trybie art. 513 pkt 1) i 2) w związku z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r.) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający swoim działaniem i zaniechaniem naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności: 1)art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień oferty Przedsiębiorstwa Komunalnego Hemiz - Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Prochowicach, jak również Przedsiębiorstwa Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy pomimo, że wykonawcy ci winni być wezwani do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 2)art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Przedsiębiorstwa Komunalnego Hemiz - Bis Sp. z o.o. z siedzibą w: Prochowicach, pomimo tego, że wykonawca ten powinien być wezwany do wyjaśnień przed dokonaniem wyboru jego oferty. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Komunalnego Hemiz - Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Prochowicach, zwanego dalej Hemiz, 2)wezwanie Hemiz jak również Przedsiębiorstwa Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 29 grudnia 2020 r. dokonał otwarcia ofert i wskazał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to jest 3 800 000 PLN brutto. Kwota ta jest zbliżona do wartości szacunkowej zamówienia wynoszącej 3.861.397,60 zł brutto. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert do terminu składania ofert złożono następujące oferty: 1)Przedsiębiorstwo Komunalne „Hemiz — Bis” Sp. z o.o. z zaoferowaną ceną 2.515.626,03 zł 2)K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod- Kan i Gaz z zaoferowaną ceną 2.756.300, 00 zł 3)ELEKTROTIM S.A.. z zaoferowaną ceną 3.563.255. 34 zł 4)PRWiE EKO-WOD Sp. z o.o. z zaoferowaną ceną 2.702.310 zł 5)WODROL T. Ś. z zaoferowaną ceną 2.939.700, 00 zł 6)Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji z zaoferowaną ceną 2.638.017, 38 zł 7)AD- BUD P. A. z zaoferowaną ceną 4.243.264.60 zł. Według Odwołującego - cena oferty uznanej za najkorzystniejszą stanowi więc 65,14% a drugiej w kolejności odpowiednio 68,31 % wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Podkreślił przy tym, że zestawienie wartości szacunkowej zamówienia wraz z ceną ofertową wykonawcy Hemiz — Bis Sp z o.o. jak również Przedsiębiorstwa Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o.o. z siedzibą w Lennicy wskazuje, iż są one niższe o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Powołał się na przepis art. 90 ust. 1 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W świetle powyższego przepisu, a także przedstawionych okoliczności faktycznych podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia powyższego przepisu i zaniechania wezwania wykonawcy „Hemiz – Bis” Sp z o.o. (a także kolejnego wykonawcy) do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a następnie oceny tych wyjaśnień i podjęcia decyzji czy oferta jest ofertą z ceną rażąco niską czy też nie. Zdaniem Odwołującego - zaniechanie wezwania do wyjaśnień powoduje, iż Zamawiający nie ma pewności, czy wybiera wykonawcę, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia i który za oferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie. Właśnie z tego powodu ustawodawca wprowadził przepis dający Zamawiającemu możliwość badania cen ofertowych pod kątem rażąco niskiej ceny i w tym zakresie nałożył na Zamawiającego bezwzględny obowiązek działania. Stwierdził, że przepis art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku nakłada na Zamawiających bezwzględny obowiązek i nakaz określonego działania. Według Odwołującego - jedyną okolicznością zwalniającą Zamawiającego od nałożonego ustawą obowiązku byłoby zaistnienie „okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Biorąc pod uwagę rozpiętość cenową ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, okoliczność taka nie ma miejsca. W opinii Odwołującego - znaczące różnice cenowe pomiędzy poszczególnymi ofertami powodują, iż nie mamy do czynienia z okolicznościami oczywistymi, które nie wymagają wyjaśnienia. Skoro zatem w przedmiotowym stanie faktycznym bezspornym jest istnienie znacznych dysproporcji pomiędzy cenami poszczególnych ofert brak jest okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia tym bardziej Zamawiający jest zobligowany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 23 lutego 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIW Z, ofert Przedsiębiorstwa Komunalnego Hemiz - Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Prochowicach oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, kosztorysu inwestorskiego, ustalenia wartości szacunkowej z dnia 8 grudnia 2020 r., informacji z sesji otwarcia ofert z dnia 29 grudnia 2020 r., protokołu postępowania, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 stycznia 2021 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 lutego 2021 r., jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.90 ust.1 i 1a pkt 1 oraz art.91 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej starą ustawą Pzp. Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niskie ceny w ofertach dwóch wykonawców. W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że wartość przedmiotu zamówienia została określona na kwotę brutto 3.861.397,60 zł. Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa przedstawiała się następująco: 1)Przedsiębiorstwo Komunalne „Hemiz — Bis” Sp. z o.o. z zaoferowaną ceną 2.515.626,03 zł, 2)K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod- Kan i Gaz z zaoferowaną ceną 2.756.300, 00 zł, 3)ELEKTROTIM S.A.. z zaoferowaną ceną 3.563.255. 34 zł, 4)PRWiE EKO-WOD Sp. z o.o. z zaoferowaną ceną 2.702.310 zł, 5)WODROL T. Ś. z zaoferowaną ceną 2.939.700, 00 zł, 6)Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji z zaoferowaną ceną 2.638.017, 38 zł, 7)AD- BUD P. A. z zaoferowaną ceną 4.243.264.60 zł. Powyższe zestawienie cenowe wskazuje, że cena oferty wygrywającej wyniosła około 65,14%, a oferty następnej pod względem cenowym około 68, 31% powyższej wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Przy czym wymaga zauważenia, że w aktach sprawy odwoławczej brak jest dokumentu potwierdzającego aktualizację wartości zamówienia przez Zamawiającego, czemu nie zaprzeczył na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego. Natomiast ceny całkowite oferty pierwszej i drugiej w kolejności pod względem wartościowym nie były niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej podanych wyżej wszystkich cen złożonych ofert. Opierając się o powyższy materiał dowodowy zebrany w sprawie Izba doszła do przekonania, że Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania w zakresie wyjaśnienia istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunalnego Hemiz - Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Prochowicach oraz wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy. Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej starej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Z powołanych na wstępie przepisów prawa wynika zasada nakładająca na Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską ceną w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2. Zgodnie z ustaleniami Izby powyższy 30% próg wartościowy został przekroczony w tym przypadku, bowiem pierwsze pod względem wartościowym ceny dwóch ofert były niższe od oszacowanej przez Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby – Zamawiający nie przedstawił dostatecznej argumentacji, że powyższe rozbieżności cenowe wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający nie udowodnił, że w sprawie tej wystąpiła okoliczność oczywista w postaci przeszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie wykazał, że zarówno przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w jego w trakcie dokonywał jakiejkolwiek aktualizacji wartości przedmiotu zamówienia. Gdyby Zamawiający takimi wiarygodnymi danymi dotyczącymi zmiany cen przedmiotowych robót budowlanych dysponował powinien włączyć je do swojej dokumentacji. Na tle rozpoznawanej sprawy wątpliwości może budzić przede wszystkim istotny składnik (czynnik) cenotwórczy, w oparciu o który ustalono wynagrodzenie kosztorysowe, wskazany w ofercie Przedsiębiorstwa Komunalne „Hemiz — Bis” Sp. z o.o. z siedzibą w Prochowicach dotyczący kosztów zakupu materiałów, gdzie wykonawca ten w ogóle nie określił tej pozycji procentowo. Biorąc pod uwagę, że koszty zakupu materiałów stanowią istotny element kosztowy tego zamówienia, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane, koniecznym staje się przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę w aspekcie tego składnika cenotwórczego wobec powyższych wykonawców. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589 u​ stawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 82/21 WYROK z dnia 5 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Miliarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Skarżyski reprezentowany przez Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej przy udziale wykonawcy O. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą O. Z. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 6 dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy O. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą O. Z. w Warszawie jako zawierającej rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającemu Powiatowi Skarżyskiemu reprezentowanemu przez Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy O. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą O. Z. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.); 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/6 oraz odwołującego w części 5/6 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 250 zł 74 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt złotych siedemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 3.2.zasądza od zamawiającego Powiatu Skarżyskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Miliarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 1 642 zł 00 gr (słownie: tysiąc sześćset czterdzieści dwa złote zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 82/21 Uzasadnie nie Zamawiający Powiat Skarżyski reprezentowany przez Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w Skarżysku Kamiennej (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu: rozbudowa układu komunikacyjnego wraz z budową wiaduktu nad torami kolejowymi w Skarżysku Kamiennej w ramach zadania: Budowa zintegrowanego systemu komunikacyjnego obejmującego wykonanie przebudowy istniejącego układu komunikacyjnego wraz z budową obiektu w celu przekroczenia linii kolejowej nr 8 Warszawa – Kraków i skomunikowania Osiedla Dolna Kamienna z Osiedlem Przydworcowym w Skarżysku Kamiennej” (nr ref. ZDP.272.11.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 listopada 2020 r. pod numerem 594623-N-2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 5 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Miliarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 ww. postępowania oferty wykonawcy O. Z. (dalej jako „Przystępujący”). W odwołaniu zarzucono naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.2.3 SIWZ; 2.art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie Przystępującemu 40 punktów w kryterium oceny ofert dotyczącego dysponowania inspektorem nadzoru robót mostowych, mimo że żadna z podanych przez ww. wykonawcę inwestycji nie spełnia ww. kryterium, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejsza; 3.art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp, w związku z art. 58 k.c. i art. 119a i nast. ustawy Ordynacja podatkowa poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta ta jest niezgodna z prawem, gdyż jej treść zmierza do obejścia przepisów prawa; 4.art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że złożenie tej oferty ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5.art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, mimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny; 6.art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz rażąco niski koszt, w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7.art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mikołaj Przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie dokonania tej czynności. Uzasadniając zarzut nr 1 i 2 Odwołujący wskazał m.in., iż zarówno warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, jak i pozacenowe kryterium oceny ofert sformułowano w sposób precyzyjny, nie pozostawiający miejsca na interpretację. Przedmiotowymi wymaganiami w ocenie Odwołującego objęto pełnienie funkcji uczestnika procesu budowlanego w rozumieniu art. 17 pkt 2 i art. 25-27 ustawy Prawo budowlane – inspektora nadzoru inwestorskiego. Oznacza to, że wskazaną osobą powinna być osoba która została powołana wyraźnie na to stanowisko przez danego inwestora i ponosząca odpowiedzialność oraz wykonująca uprawnienia wymienione w art. 25-26 ustawy Prawo budowlane, dysponując m.in. kompetencją do dokonywania wpisów do dziennika budowy. Odwołujący wskazał, iż ani w ofercie, ani w piśmie z 14 grudnia 2020 r. nie oświadczono, że osoba, na której doświadczenie powołał się Przystępujący (p. K. H.) pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego. Zdaniem Przystępującego stwierdzenia takie jak „inspektor nadzoru branży mostowej – inżynier kontraktu”, „kierownik zespołu nadzoru” czy „kierownik zespołu inwestorskiego” dowodzą, że p. H. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego na żadnym z podanych zadań. W ocenie Odwołującego z tego powodu Zamawiający powinien wykluczyć Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a ponadto nie powinien przyznawać Przystępującego jakichkolwiek punktów w kryterium pozacenowym. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w zakresie zadania nr 3 i 4 Przystępujący wskazał, iż p. H. pełnił jedynie „zastępstwo na okres 2 tygodni” bez doprecyzowania kim lub jaką funkcję pełniła osoba zastępowana. Podniósł ponadto, ż trwające dwa tygodnie zastępstwo nie spowodowało, że p. H. uzyskał należne w tym zakresie doświadczenie. Uzasadniając zarzut nr 3, 4 i 5 Odwołujący wskazał w szczególności, iż firma Przystępującego została założona na kilkanaście dni przed upływem terminu składania ofert, a złożenie oferty przez Przystępującego zmierza do uniknięcia opodatkowania i skorzystania ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o VAT. Zauważył, że w świetle braku zastrzeżenia przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania części zamówienia, możliwe stało się skorzystanie z takiej konstrukcji. Pozostali wykonawcy nie mogą korzystać z ww. zwolnienia z podatku VAT z uwagi na ich wielkość i charakter działalności. W ocenie Odwołującego Przystępujący poprzez swój sztuczny udział w złożeniu oferty i wykonanie usługi z pozornym pomięciem osoby rzeczywiście wykonującej tę działalność, w sposób który ma na celu ominięcie przepisów podatkowych, doprowadził do sytuacji, w której naruszono zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej i dobrych obyczajów. Odwołujący wskazał, iż tego typu działanie stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. Pochodną ww. działania, dokonanego z naruszeniem przepisów prawa podatkowego i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest konieczność odrzucenia oferty także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut nr 6 Odwołujący podniósł, iż cena oferty Przystępującego, nawet pomijając kwestię niezasadnego powołania się na zwolnienie z podatku VAT, jest znacznie niższa od oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert. Odwołujący podkreślił, że w chwili zwrócenia się przez Zamawiającego do Przystępującego z żądaniem wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, powstał stan domniemania prawnego (art. 90 ust. 2 Pzp), iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zadaniem ww. wykonawcy było zatem nie tylko złożenie wyjaśnień i udzielenie informacji co do charakteru tej ceny, ale wykazanie i udowodnienie, że zaproponowana kwota ma charakter rynkowy, pozwala na wykonanie zamówienia z zyskiem i nie jest ukierunkowana na nieuczciwe eliminowanie konkurentów. W oparciu o orzecznictwo Izby Odwołujący wskazał, że udzielane wyjaśnienia, muszą być dogłębne i odnosić się szczegółowo do wszystkich elementów cenotwórczych, a w przypadku tak istotnej różnicy między szacunkami danego oferenta a wartościami przyjmowanymi przez zamawiającego i pozostałych wykonawców - szczegółowo, odnosząc się do poszczególnych elementów, wskazać wyjątkowo korzystne warunki wykonania zamówienia i nadzwyczajne oszczędności. Zdaniem Odwołującego udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia, nie tylko nie sprostały temu obowiązkowi, ale wręcz dowiodły, że oferta zawiera rażąco niską cenę, ponieważ Przystępujący nie wycenił kosztów wykonania wielu istotnych elementów usługi i ryzyk związanych z jej świadczeniem. W wyjaśnieniach Przystępującego w zakresie w jakim dotyczą one jedynego kosztu, który zamierza on ponieść - tj. wynagrodzenia pana K. H. – Przystępujący przyznaje rażąco niski charakter ceny wskazując, że oferta została oparta na założeniu zaangażowania do wykonania zamówienia jednej osoby (K. H.), przy wynagrodzeniu w wysokości 12.000 zł miesięcznie. Zważywszy, że usługa stanowiąca przedmiot rzeczonego zamówienia będzie świadczona przez okres 24 miesięcy (pierwszym miesiącem będzie styczeń 2021 r. zakładając że umowa powinna zostać w okresie związania ofertą, natomiast punkt 4 SIW Z determinuje datę zakończenia - 31 grudnia 2022 r.) - daję to kwotę 288.000 zł, a zatem dokładnie tożsamą... z ceną oferty. Zasadniczo kwestia ta przesądza o kalkulacji ceny w sposób naruszający ustawę i stanowiącym podstawę do uznania ją za rażąco niską. Odwołujący wskazał ponadto, że Przystępujący wprost przyznaje, że nie wycenił kosztów pewnych czynności. Podstawę do wyliczenia kwoty wynagrodzenia pana H. stanowi, zgodnie z wyjaśnieniami, iloczyn zakładanych wizyt inspektora na placu budowy. Zatem kwota 288.000 zł nie odnosi się i obiektywnie nie może odnosić się do kosztów, które obciążać będą Przystępującego, niezależnie od konieczności zapłaty wynagrodzenia panu H. . Kosztem takim będzie np. koszt ubezpieczenia jej od odpowiedzialności cywilnej (§ 14 wzoru umowy), czy wreszcie koszty stałe, które ponosi bez wyjątku każdy przedsiębiorca. W powyższej kwocie nie uwzględnione zostały koszty badań laboratoryjnych, mimo że konieczność ich wykonania Przystępujący zakłada. Powyższa kwota nie obejmuje ponadto ryzyka płynącego z zastosowania § 2 ust. 3 wzoru umowy - tj. ryzyka dłuższego, niż wspomniane 24 miesiące, świadczenia usługi, lecz po cenie zawartej w ofercie. Okoliczność przesunięcia terminu zakończenia robót budowlanych ma charakter częsty i powszechny i powinna zostać przez profesjonalnego wykonawcę uwzględniona w ramach potencjalnych kosztów wykonania zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Przystępujący zakładając zatrudnienia p. H. przez okres 24 miesięcy, w sposób rażący zignorował obowiązek uwzględnienia w cenie oferty kosztów świadczenia usługi w okresie gwarancji, a który to okres wynosi aż 7 lat od daty odbioru robót budowlanych. Odwołujący zauważył, że Przystępujący przyznał, że koszty nie zostały uwzględnione w cenie oferty, a będą ponoszone z bieżącej działalności. Stosując zatem stawkę 750 zł za wizytę Przystępujący będzie musiał liczyć się z kolejnym kosztem w wysokości co najmniej 10 500 zł, a który nie został skalkulowany w cenie oferty. Dalej Odwołujący podniósł, że o nierynkowym charakterze ceny świadczy także fakt, iż Przystępujący zobowiązał się do zatrudnienia p. H. na podstawie umowy o pracę, zatem zgodnie z obowiązującymi przepisami z zakresu prawa pracy, takie koszty jak koszty dojazdu na plac budowy, komputera, telefonu, odzieży roboczej, organizacji miejsca pracy itp. stanowią koszt Wykonawcy. Koszty te nie zostały uwzględnione w kwocie 288.000 zł. Ponadto Odwołujący zauważył, że Przystępujący nie precyzuje, czy wskazując na zarobek swojego pracownika ma na myśli kwotę „na rękę”, kwotę zasadniczego wynagrodzenia brutto (a więc zawierającego kwotę zaliczki na podatek dochodowy i część składek na ubezpieczenia społeczne) czy może kwotę całkowitego kosztu pracodawcy (tzw. „duże brutto). Jeżeli Przystępujący odnosił kwotę 288.000 zł do kwoty „na rękę” lub kwoty zasadniczego wynagrodzenia brutto, oznacza to że rażąco nie doszacował ceny oferty (przy kwocie wynagrodzenia na rękę pana H. w wysokości rocznej 144.000 zł, Przystępujący faktycznie wyda kwotę 173.491,20 zł rocznie, a zatem w całym planowanym okresie wykonywania zamówienia - kwotę 346.982,40 zł. Kolejnym błędem popełnionym przez Przystępującego jest założenie a priori, iż będzie ona korzystać w całym okresie świadczenia usługi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy o VAT. Odwołujący wskazał, że tego rodzaju zwolnienia nie stosuje się przy usługach doradztwa i powołał się w tym zakresie na interpretacje podatkowe. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia tej treści, ja udzielone przez Przystępującego, powinny spowodować uznanie przez Zamawiającego, że zaistniała sytuacja określona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, co determinuje konieczność odrzucenia tej Oferty. Zamawiający w dniu 28 stycznia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 Zamawiający m.in. wskazał, iż podstawą oceny przez Zamawiającego były wszystkie, a nie wybiórcze, informacje przedstawione przez Przystępującego w złożonych załącznikach 5/1 i 7/1. W zakresie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający uznał, że na podstawie informacji przedstawionych przez Przystępującego w wykazie osób oraz załączonego do wykazu poświadczenia należytego wykonania usług, wynika, że p. H. pełnił funkcję inspektora nadzoru branży mostowej na przedmiotowym zadaniu. Wyjaśnił, iż utożsamia funkcję nadzoru inwestorskiego z funkcją inżyniera kontraktu, ponieważ w takim przypadku czynności nadzoru obejmują nie tylko nadzór nad realizacją robót według prawa budowlanego ale także kwestie czy inwestycja jest realizowana zgodnie z dokumentacją techniczną, tj. pozwoleniem na budowę. Z kolei podkreślić należy, iż inżynier kontraktu sprawuje kompleksowy nadzór nad budową, w tym rozliczeniami. Odnosząc się do kryterium pozacenowego Zamawiający wskazał, iż twierdzenia Odwołującego jakoby p. H. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego na przedstawionych zadaniach są gołosłowne, zostały oparte wyłącznie na przypuszczeniach, a Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że użyte sformułowania: „nadzór branży mostowej” wskazują, iż w ramach wykonywanych usług wskazana przez Przystępującego osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego. Ponadto w kolumnie oznaczonej jako „Nazwa lub adres podmiotu lub instytucji na rzecz której dana osoba pełniła funkcje inspektora nadzoru inwestorskiego, kierowania budowy lub kierownika robót” Przystępujący w poz. 1 i 2 wskazał, iż chodziło o usługę kompleksowego nadzoru, natomiast w poz. 5 wprost wymienił funkcję jako inspektor nadzoru branży mostowej. Z kolei w poz. 1 i 2 w kolumnie „Opis doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 14.2.2. SIW Z” Przystępujący wprost wskazał, iż p. H. pełnił funkcję kierownika zespołu nadzoru inwestorskiego, natomiast w poz. 1-4 - gdzie jako nazwę zadań należało wymienić zadania, na których pełniona była funkcja inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót - wprost zostało wskazane, że dotyczy to zadań „Nadzór branży mostowej”. Zamawiający wskazał ponadto, iż w świetle postanowień SIW Z (ppkt 14.2.2.) wystarczy wykazanie faktu pełnienia wymaganej funkcji przy wskazanym zadaniu (budowie). Zamawiający bowiem nie zakreślił, jak długie ma być to doświadczenie i tym samym należy przyjąć, że może być ono dowolnej wielkości. Zamawiający odniósł się ponadto do zarzutu nr 6 odwołania wskazując, że w jego ocenie Przystępujący w sposób konkretny i rzeczowy przedstawił obiektywne okoliczności, które miały wpływ na cenę zaoferowaną w tym postępowaniu. Wyjaśnienia są spójne i odnoszą się do wszystkich kosztów koniecznych do poniesienia przy realizacji zamówienia. W szczególności Przystępujący wykazał, że uwzględnił w swojej cenie takie koszty jak koszty dojazdu na plac budowy, organizacji miejsca pracy. Koszty te zostały uwzględnione w kwocie 288.000 zł. Wskazał również m.in. na oszczędność metody wykonania zamówienia, oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia z uwagi na równoległe wykonywanie usługi nadzoru w Radomiu. Odnośnie kosztów transportowych wskazał, że nie będą one wysokie z uwagi na bliską odległość od miejsca realizacji inwestycji. Przystępujący uwzględnił również koszty w okresie gwarancji związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wskazał, iż z wyjaśnień Przystępującego wynika, że przy założeniu 3 pobytów na budowie w tygodniu, miesięczne wynagrodzenie wykonawcy wyniesie 12.000 zł. Ponadto wbrew twierdzeniom Odwołującego w wyjaśnieniach brak jest wskazania wysokości wynagrodzenia przeznaczonego dla osoby inspektora nadzoru. Wskazane zostało jedynie, że wykonawca wyznaczając do realizacji niniejszego zamówienia jedną osobą może założyć miesięczne wynagrodzenie w wysokości 12.000 zł. Zamawiający podkreślił, iż jest to wysokość miesięcznego wynagrodzenia przeznaczonego dla wykonawcy z tytułu realizacji umowy, a nie jak twierdzi Odwołujący wynagrodzenia jakie ma otrzymywać inspektor nadzoru inwestorskiego. Przy stawce 1000 zł za jeden dzień pobytu na budowie Przystępujący będzie w stanie ponieść koszty związane z wynagrodzeniem inspektora nadzoru, koszty dojazdu na budowę a także zachować stosowny zysk. Zamawiający dodał, że usługa nadzoru inwestorskiego stanowi usługę o charakterze niematerialnym opartym w przeważającej części na pracy intelektualnej osób posiadających specjalistyczne wykształcenie oraz rozbudowane doświadczenie. Tego typu usługi są usługami o zbliżonej trudności, różniąc się z reguły przy obiektach skomplikowanych lub liniowych o znacznej długości ilością osób zaangażowanych w proces inwestycyjny. W przedmiotowej sprawie do realizacji zamówienia wykonawca musi dysponować wyłącznie jedna osobą w funkcji inspektora nadzoru w branży mostowej. Zamawiający wskazał też, że w tego typu zamówieniu podstawą kalkulacji ceny oferty są własne założenia i polityka cenowa danego wykonawcy. Tym samym oceniając złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie można abstrahować od indywidualnych okoliczności i warunków, w których działa dany wykonawca, albo arbitralnie przyjmować, że każdy wykonawca ponosi identyczne koszty działalności w danej branży. W dniu 29 stycznia 2021 r. pismo w sprawie złożył także Przystępujący, wskazując na bezzasadność zarzutów. W odniesieniu do zarzutu nr 1 i 2 Przystępujący podniósł w szczególności, iż w czasie realizacji nadzoru wielobranżowego nad robotami budowlanym jedna z osób zawsze pełni rolę kierowniczą (tj. rolę koordynatora, zgodnie z ustawą Prawo budowlane) a jednocześnie pełni funkcję inspektora nadzoru. Oznacza to, że nazwa „Inżynier Kontraktu” i „Kierownik Zespołu Inspektorów” są tożsame. Nazwa inżynier kontraktu wywodzi się z krajów anglosaskich i w branży nie budzi jakichkolwiek wątpliwości. Przystępujący dostosował nazwę stosowaną przez Inwestora z podanej inwestycji do terminologii, którą posłużył się Zamawiający. Przystępujący podniósł, że przedstawione przez niego oświadczenie jednoznacznie świadczy o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, a dodatkowo potwierdza to załączone do wykazu poświadczenie. W zakresie kryterium pozacenowego Przystępujący wskazał, iż w załączniku 7.1 użył ogólnego sformułowania „nadzór branży mostowej”, które w powiązaniu z tytułem tabeli jednoznacznie świadczy o tym, że wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru branży mostowej. W kontekście dwutygodniowego okresu zastępstwa Przystępujący zauważył, że z postanowień SIW Z nie wynika wymóg dotyczący minimalnego okresu pełnienia funkcji inspektora nadzoru na danej inwestycji. Przystępujący jako dowód załączył także poświadczenia dotyczące realizacji inwestycji wskazanych w załączniku 7.1. W odniesieniu do zarzutu nr 6 Przystępujący wskazał m.in., iż użyte w wyjaśnieniach sformułowanie „wynagrodzenie za pracę 1 osoby” oznacza wynagrodzenie dla firmy za pracę jednej osoby. Chodzi tutaj o wynagrodzenie firmy, a nie p. H. . Uzupełniając treść złożonych wyjaśnień Przystępujący wskazał, że w swoim „biznesplanie” zakłada średni przychód dla firmy na poziomie 24 000,00 zł/miesiąc za pracę usługi wykonywane przez 1 osobę. Jest to tzw. osobo-miesiąc pracy analogicznie roboczogodzina przy robotach budowlanych. W skład takich jednostek kalkulacyjnych wchodzą: wynagrodzenie pracownika, koszty ogólne, zysk firmy. Zdaniem Przystępującego żaden wykonawca w praktyce nie podaje kosztów ogólnych w szczegółowych rozliczeniach, ponieważ są to kwestie oczywiste. W zakresie ubezpieczenia OC Przystępujący wyjaśnił, że każda firma posiada albo powinna je posiadać. Poinformował, że jest ubezpieczony na kwotę 100 000,00 zł, jest to kwota wyższa od wymagań Zamawiającego określonych na poziomie 50 000,00 zł. Koszt tego ubezpieczenia wynosi 415,00 zł. Wyjaśnił, że koszt ubezpieczenia OC został uwzględniony w kosztach ogólnych firmy. W odniesieniu do kosztów obsługi gwarancyjnej Przystępujący wyjaśnił, że w cenie złożonej oferty uwzględnił również te kwestię. Wskazał, że Zamawiający nie przewiduje wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w okresie gwarancji, wobec tego każdy wykonawca musi te koszty pokrywać z bieżących przychodów. Przy okresie gwarancji wynoszącym 5 lat koszty obsługi gwarancyjnej wynoszą około 1500,00 zł/rok. Przystępujący ujął ten czynnik cenotwórczy w złożonych wyjaśnieniach. Dodał, że koszty takie są znikome i będą pokrywane z bieżącej działalności. W kontekście uwzględnienia ryzyk jak np. przedłużenie czasu trwania robót budowlanych, Przystępujący wyjaśnił, że powszechnie wiadomym jest, że każda działalność gospodarcza wiąże się z ryzkiem. Przystępujący uważa, ze cena została skalkulowana prawidłowo, jest to cena adekwatna do realiów rynkowych, a jednocześnie zapewnia odpowiedni zysk dla firmy. Głównym czynnikiem cenotwórczym jest koszt pracy inspektora nadzoru. Średnia pensja osoby sprawującej taką funkcję to: od 4 800,00 do 7 500,00 zł (w formie pełnego etatu) brutto (portal „wynagrodzenia.pl”). W dalszej części Przystępujący przedstawił wywody odnoszące się do cen rynkowych, wskazujące przykłady innych postępowań o podobnym zakresie przedmiotowym. Wskazał także, iż na cenę w niniejszym postępowaniu miał wpływ brak wadium, brak zabezpieczenia należytego wykonania umowy, brak konieczności posiadania: biura, obsługi laboratoryjnej, geodezyjnej, geologicznej, usługa świadczona przez 1 osobę, brak wymogu dyspozycyjności, co pozwala świadczyć równolegle inne usługi, a także czas realizacji około 24 miesięcy. Odnosząc się do zarzutów nr 3-5 odwołania Przystępujący podniósł, że nie jest płatnikiem podatku VAT i był uprawniony do złożenia oferty z klauzulą „zwolniony”. Przystępujący złożył realną cenę rynkowo i jeżeli byłaby powiększona o podatek VAT to także byłaby najkorzystniejsza. Wskazał także, że żaden z opisanych we wzorze umowy obowiązków i działań nie wypełnia definicji doradztwa. Wymienione tam opiniowanie dotyczy tylko spraw technicznych i rozliczeń budowy, które są opisane w art. 25 ustawy Prawo budowlane. Art. 25 ust. 1 mówi także o tym, że inspektor musi wykonywać swoją funkcję zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. Przystępujący wskazał także na interpretacje organów podatkowych odnoszącą się do zwolnienia z podatku VAT w przypadku wykonywania usługi nadzoru. W kontekście zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący wskazał, iż każdy przedsiębiorąca, w każdym momencie może założyć firmę o dowolnym profilu działalności, również na potrzeby ubiegania się o uzyskanie konkretnego zamówienia publicznego i realizacji danego zamówienia. Taki wykonawca może, zgodnie z przepisami ustaw Pzp, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach (w tym doświadczeniu) innych podmiotów udostępniających mu te zasoby, lub zatrudnić osoby, które posiadają takie doświadczenie i zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego. Na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia Przystępujący zatrudnia pracownika posiadającego wymagane uprawnienia i doświadczenie. Przystępujący podkreślił także, że ciężar wykazania zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji spoczywa na Odwołującym. Wskazał, iż zaoferowana kwota 288 000,00 zł jest kwotą, która będzie wypłacana w ramach realizacji umowy przez okres ponad 2 lat i to z ograniczeniem. W myśl projektu umowy fakturowanie częściowe jest możliwe tylko do 80% wynagrodzenia (20% po rozliczeniu końcowym, co nie nastąpi wcześniej niż w 2023 r.). Z powyższego wynika, że przekroczenie progu zwolnienia z VAT, czyli 200 000 zł przychodu w stosunku rocznym jest niemożliwe. Dodatkowo zakończenie robót budowlanych w myśl umowy z wykonawcą planuje się na 31.12.2022 r. Także należność Przystępującego za grudzień 2022 będzie wypłacana w styczniu 2023 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę O. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą O. Z. w Warszawie zgłaszającą przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIW Z, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego w części 1 zamówienia, wezwanie i wyjaśnienia Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, oświadczenia i dokumenty złożone przez Przystępującego wraz z pismem z dnia 14 grudnia 2020 r., informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania do akt sprawy wraz z pismami procesowymi oraz przedstawionych przez Odwołującego podczas rozprawy, na okoliczność ich treści. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia w części I „Inspektor nadzoru robót mostowych - Kierownik Zespołu Nadzoru Inwestorskiego” obejmuje pełnienie nadzoru inwestorskiego w zakresie robót mostowych na zadaniu: Rozbudowa układu komunikacyjnego wraz z budową wiaduktu nad torami kolejowymi w Skarżysku - Kamiennej w ramach zadania: „Budowa zintegrowanego systemu komunikacyjnego obejmującego wykonanie przebudowy istniejącego układu komunikacyjnego wraz z budową obiektu w celu przekroczenia linii kolejowej nr 8 Warszawa – Kraków i skomunikowania Osiedla Dolna Kamienna z Osiedlem Przydworcowym w Skarżysku - Kamiennej”. Zamawiający wskazał, iż pełniący obwiązki w ramach niniejszego zamówienia inspektor nadzoru robót mostowych będzie jednocześnie koordynatorem inspektorów nadzoru pozostałych branż. Zgodnie z pkt 5.2.3 SIW Z wykonawcy winni spełniać warunki udziału w postępowaniudotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, który dla części I określono następująco: „Warunek uznany zostanie za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże dysponowanie osobami, skierowanymi do realizacji zamówienia, uprawnionymi do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. inspektorem nadzoru inwestorskiego posiadającego: (-) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi określone ustawą Prawo budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń oraz; (-) doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji zadania polegającego na budowie, odbudowie lub rozbudowie mostu, wiaduktu lub estakady o długości całkowitej między podporami skrajnymi min. 50 m i wartości tych robót min. 10 000 000,00 zł brutto, wykonanego (zakończonego) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z pkt 6.1.2 SIW Z wraz z ofertą w celu wstępnego potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, miał złożyć aktualne na dzień składania ofert Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy wypełnione według wzoru stanowiącego załącznik nr 5/1 do SIW Z - dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego ofertę oceniono najwyżej miał złożyć wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług lub kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 5/1 do SIWZ. Zgodnie z pkt 14.2 SIW Z kryteria oceny ofert ustalono jako cenę – 60% oraz doświadczenie inspektora nadzoru - 40 %. Punkty w kryterium doświadczenie inspektora nadzoru były przyznane na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w dołączonym do oferty załączniku nr 7/1 do SIW Z - „Doświadczenie inspektora nadzoru”.Zamawiający wskazał, iż za doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji zadania polegającego na budowie, odbudowie lub rozbudowie mostu, wiaduktu lub estakady o długości całkowitej między podporami skrajnymi min. 50 m, wykonanego (zakończonego) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (poza zadaniem, które zostanie wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu określonego w pkt 5.2) wykonawca otrzyma: 10 pkt - za 1 zadanie; 20 pkt – za 2 zadania; 30 pkt – za 3 zadania; 40 pkt – za 4 i więcej zadań. Zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy ((załącznik 8.1 do SIW Z) jej przedmiotem jest realizacjausługi polegającą na pełnieniu nadzoru inwestorskiego w branży mostowej wraz z pełnieniem funkcji koordynatora inspektorów nadzoru inwestorskiego w pozostałych branżach na zadaniu: Rozbudowa układu komunikacyjnego wraz z budową wiaduktu nad torami kolejowymi w Skarżysku - Kamiennej. Zgodnie z § 2 ust. 2wzoru umowy realizacja zamówienia obejmuje: 1) wykonywanie Umowy w okresie realizacji robót budowlanych tj. do dnia 31 grudnia 2022r.; 2) wykonywanie Umowy w okresie rękojmi i gwarancji jakości udzielonej przez wykonawcę robót budowlanych – 7 lat od dnia podpisania protokołu odbioru ostatecznego robót wykonawcy robót budowlanych na zasadach wynikających z umowy o roboty budowlane. Zgodnie z ust. 3 w przypadku przedłużenia terminu realizacji robót budowlanych okres pełnienia nadzoru inwestorskiego także zostanie przedłużony na zasadach wynikających z postanowień Umowy. Wykonawca jest zobowiązany wykonywać przedmiot Umowy także w przedłużonym okresie. Z kolei w myśl ust. 4 okres gwarancyjny dla usługi wynosi 7 lat od daty odbioru ostatecznego nadzorowanego zadania. W przypadku wydłużenia okresu gwarancji dla robót budowlanych, nad którymi będzie pełniona usługa nadzoru inwestorskiego, wydłużeniu o odpowiedni okres ulega także okres pełnienia nadzoru inwestorskiego. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru umowy do obowiązków inspektora nadzoru należeć będzie sprawowanie kontroli nad realizowanymi robotami w zakresie niezbędnym do zabezpieczenia interesów Zamawiającego, w tym wykonywanie czynności inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie praw i obowiązków wynikających z przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo Budowlane (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.) oraz czynności związanych z rozliczeniem rzeczowym i finansowym zadania, w szczególności zaś: 1)Nadzoru min. 3 x w tygodniu - nad robotami wykonywanymi w ramach zadania, o którym mowa w § 1 ust. 1 Umowy, reprezentowania Zamawiającego na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności realizacji zadania z dokumentacją projektową, decyzją ZRID, obowiązującymi przepisami, obowiązującymi normami oraz zasadami wiedzy technicznej, 2)sprawdzania jakości wykonanych robót budowlanych, wbudowanych materiałów, a w szczególności do zapobiegania zastosowaniu materiałów nie dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, 3)sprawdzania i odbioru robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, 4)przygotowania i stwierdzenia gotowości do odbiorów częściowych i odbioru końcowego zadania oraz udział w czynnościach odbiorów częściowych i odbiorze końcowym, 5)potwierdzania ilości wykonanych robót , 6)potwierdzania usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze częściowych robót i odbiorze końcowym zadania, 7)sprawdzania rozliczeń Wykonawcy robót budowlanych i potwierdzenia należnych im kwot, 8)sporządzanie i przesyłanie na adres e-mail: zdpinwestycje@gmail.com wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia raportów, 9)sporządzania ocen zgłoszonych Zamawiającemu roszczeń Wykonawcy i Podwykonawców Robót objętych usługą nadzoru, 10)rozliczenia końcowego zadania, 11)inwentaryzacji wykonanych robót i rozliczenia kontraktu w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron, 12)udział w naradach technicznych zwoływanych przez Zamawiającego lub Wykonawcę Robót budowlanych, 13)stawianie się na każde telefoniczne lub pisemne wezwanie Zamawiającego, także w okresie gwarancji i rękojmi jaką wykonawca robót udzieli Zamawiającemu, w tym udział w przeglądach gwarancyjnych, 14)rzetelne zapoznanie się z umową zawartą pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą robót przedmiotowego zadania wraz ze wszystkimi do niej załącznikami, 15)zatwierdzenie przed podpisaniem umowy z wykonawcą robót harmonogramu rzeczowo-finansowego, 16)uczestniczenie w protokolarnym przekazaniu placu budowy wykonawcy robót budowlanych, 17)bieżąca kontrola zgodności wykonywanych robót z harmonogramem rzeczowo-finansowym, 18)opiniowanie harmonogramów rzeczowo-finansowych przedłożonych przez Wykonawcę robót budowlanych w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, 19)rozstrzyganie w porozumieniu z kierownikiem budowy i Zamawiającym wątpliwości natury technicznej powstałych w toku wykonywania robót, zasięgając w razie potrzeby opinii autora dokumentacji projektowej, 20)uczestniczenie w zwoływanych przez Zamawiającego naradach koordynacyjnych w celu omówienia lub wyjaśnienia bieżących spraw dotyczących wykonania robót, w szczególności dotyczących postępu prac albo nieprawidłowości w wykonywaniu robót lub zagrożenia terminowego wykonania zadania, 21)wstrzymanie robót w przypadku stwierdzenia niezgodności wykonywanych prac z dokumentacją projektową, 22)zatwierdzanie materiałów, wyrobów i urządzeń przewidzianych przez Wykonawcę robót budowlanych do zastosowania, ocenianie ich zgodności z dokumentacją projektową, a w przypadku propozycji Wykonawcy robót zastosowania materiałów, wyrobów i urządzeń równoważnych - dokonywanie oceny ich równoważności z przewidzianymi w dokumentacji technicznej oraz przekazywanie pisemnej opinii na ten temat Zamawiającemu, 23)potwierdzanie dokonanych czynności w czasie pobytu na budowie stosownym wpisem do dziennika budowy, 24)informowanie Zamawiającego z odpowiednim wyprzedzeniem o wszelkich zagrożeniach występujących podczas realizacji robót oraz podejmowanych działaniach zapobiegawczych i naprawczych, 25)kontrolowanie rozliczeń budowy, w tym sprawdzanie i potwierdzanie ilości i wartości faktycznie wykonanych robót, 26)sprawdzanie kompletności przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia odbiorów robót, 27)nadzór nad usuwaniem ewentualnych wad i usterek stwierdzonych podczas odbiorów robót oraz w okresie gwarancji i rękojmi, 28)koordynowanie czynności ustanowionych inspektorów nadzoru inwestorskiego w innych branżach zgodnie z art. 27 Prawa budowlanego, 29)składanie na żądanie i w terminie wskazanym przez Zamawiającego sprawozdań z postępu robót dotyczących w szczególności zestawień ilości i wartości zrealizowanych robót, analizy zgodności terminów wykonywania robót z przyjętym harmonogramem rzeczowo-finansowym, oceny jakości wykonywanych robót i występujących problemów, 30)na wniosek Zamawiającego opiniowanie składanych przez Wykonawcę projektów umów o podwykonawstwo na roboty budowlane oraz kopii zawartych umów o podwykonawstwo na roboty budowlane, dostawy oraz usługi pod kątem ich zgodności z postanowieniami umowy zawartej z wykonawcą robót, 31)w przypadku stwierdzenia lub zachodzenia podejrzenia, iż w realizację zadania zaangażowane są osoby nie należące do personelu wykonawcy, w tym podwykonawcy lub dalsi podwykonawcy z którymi nie zostały zawarte i zaakceptowane przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo, niezwłoczne pisemne poinformowanie ​ o powyższym Zamawiającego, 32)sprawdzanie i zatwierdzanie kalkulacji cen przedkładanych przez wykonawcę robót w przypadku wystąpienia w trakcie realizacji zadania inwestycyjnego robót dodatkowych lub zamiennych. Zgodnie z § 14 ust. 1 wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest przed podpisaniem umowy przedłożyć do wglądu Zamawiającemu dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem Umowy na kwotę minimum 50.000 zł. W postępowaniu w Części 1 zamówienia wpłynęła m.in. oferta Przystępującego z ceną 288 000 zł brutto oraz Odwołującego z ceną 569 490 zł brutto. Przystępujący do oferty załączył wykaz doświadczenia inspektora nadzoru (załącznik 7.1 do SIW Z) – p. K. H., w którym wskazano następujące informacje: 1.Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: GDDKiA Odział w Olsztynie (adres), firma świadcząca usługę kompleksowego nadzoru: H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o.; Opis doświadczenia zawodowego: Nadzór branży mostowej (Kierownik zespołu nadzoru). Przebudowa (rozbiórka istniejącego wiaduktu i budowa od podstaw nowego) wiaduktu w ciągu drogi krajowej nr 22 koło m. Elbląg. Wiadukt nad torami kolejowymi i drogą powiatową. Długość całkowita wiaduktu ponad 200 m. Rozpiętość między skrajnymi podporami 192,00m. Termin zakończenia zadania: 31 grudnia 2016 r. 2.Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: Miasto Konin, firma świadcząca usługę kompleksowego nadzoru: H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o. Opis doświadczenia zawodowego: Nadzór branży mostowej (kierownik zespołu nadzoru inwestorskiego) na przebudowę (rozbiórka istniejącego wiaduktu i budowa od podstaw nowego). Długość całkowita wiaduktu ponad 200m. Rozpiętość między skrajnymi podporami 202m. Wiadukt nad torami kolejowymi w pobliżu stacji kolejowej Konin. Termin zakończenia zadania: zakończenie robót 31.12.2013 - nadzór w okresie gwarancji 31.12.2018. 3.Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: GDDKiA Oddział w Warszawie. Zleceniodawca – Inżynier Kontraktu Egis Poland Sp. z o.o. Usługa świadczona przez H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o. Opis doświadczenia zawodowego: nadzór branży mostowej (zastępstwo na okres 2 tygodni) przy budowie południowej obwodnicy Warszawy. Droga ekspresowa S2. W tym dwa o długości ponad 50m obiekty mostowe w węźle nad al. Jerozolimskimi – Pierwszy most stalowy nad Al. Jerozolimskimi, długość 62,0m. Termin zakończenia zadania: 02.09.2012 r.; 4.Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: GDDKiA Oddział w Warszawie. Zleceniodawca – Inżynier Kontraktu Egis Poland Sp. z o.o. . Usługa świadczona przez H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o. Opis doświadczenia zawodowego: nadzór branży mostowej (zastępstwo na okres 2 tygodni) przy budowie południowej obwodnicy Warszawy. Droga ekspresowa S2. W tym dwa o długości ponad 50m obiekty mostowe– drugi obiekt. Łącznica – zjazd z S2 na Al. Jerozolimskie – długość ponad 200m. Termin zakończenia zadania: 02.09.2012 r.; 5.Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: Inwestor: Autostrada Wielopolska S.A. 2 – autostrada płatna. Podmiot, dla którego były świadczone usługi: A2-Strada. Sp. z o.o. – Inżynier kontraktu.Inspektor nadzoru branży mostowej. Opis doświadczenia zawodowego: Nadzór nad budową autostrady A2 - Świecko Nowy Tomyśl. Długość 107 km. Kilkadziesiąt mostów i obiektów inżynierskich w tym 1 most o długości między podporami ponad 100m na rzeką Odrą. Termin zakończenia: 31.12.2011 r. Na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Przystępujący złożył także wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia spełniających wymagania określone w pkt 5.2 SIW Z (załącznik 5.1 do SIW Z), w którym wskazano p. K. H. posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami i projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń. Ponadto w tabeli wskazano: Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: Praca dla firmy H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o. Inwestor GDDKiA Oddział w Olsztynie. Nazwa zadania: „Rozbiórka starego i budowa nowego wiaduktu nad linią PKP koło miejscowości Elbląg w ciągu drogi krajowej nr 22, km 386+646 z objazdem na czas robót.” Opis robót: budowa wiaduktu drogowego w ciągu drogi krajowej nr 20 koło miejscowości Elbląg wraz z rozbiórka starego. Całkowita długość ponad 200 m. Wartość robót mostowych ponad 13 mln zł netto. Wartość wszystkich robót ponad 19 mln zł. Termin zakończenia: 31.12.2016 r. Pełniona funkcja: Inspektor Nadzoru branży mostowej – Inżynier Kontraktu. Do wykazu załączono poświadczenie wystawione przez GDDKiA Oddział w Olsztynie, w którym potwierdzono informacje podane w Wykazie, w tym okoliczność, że firma H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o. wykonała usługę kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad przedmiotowym zadaniem. Podano podstawowe parametry wiaduktu i wskazano, ze dodatkowo w zakresie nadzoru wchodziły nadzory branżowe: branża torowa, SRK, elektroenergetyczna, sanitarna, drogowa. Przedstawiono wartość robót budowlanych brutto: 19 324 868,11 zł oraz wartość usługi nadzoru inwestorskiego: 192 802,50 zł. Wskazano także, iż usługa została zrealizowana prawidłowo pod względem technicznym i organizacyjnym. Zamawiający pismem z dnia 30.11.2020 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIW Z i załącznikami do SIW Z oraz o potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna wraz z podaniem informacji na temat rentowności tego przedsięwzięcia. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie czy cena została skalkulowana rzetelnie i czy wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Wykonawca powinien wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zamawiający wskazał, iż przedstawione wyjaśnienia musza być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie ceny, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Zamawiający poprosił również o przesłanie wszystkich uznanych przez wykonawcę za istotne informacji oraz dowodów, których Zamawiający nie wymienił powyżej. Ponadto Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Poinformował, ze na mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący pismem z dnia 3 grudnia 2020 r. przedstawił wyjaśnienia. Wskazał, iż podana przez niego cena jest cena bez podatku VAT, Przystępujący jest zwolniony z podatku VAT na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, co powoduje, że jego oferta może być znacząco niższa od innych. Gdyby dodano VAT wynosiłaby 354 240 zł i byłaby niewiele wyższa od 50% budżetu Zamawiającego. Przystępujący wskazał, iż skalkulował cenę w następujący sposób. SIW Z wymaga pobytu na budowie 3 dni w tygodniu, co miesięcznie daje 12 dni pobytu. Przystępujący kalkulował cenę przy założeniu wynagrodzenia za 1 miesiąc pracy jednej osoby 12 000 zł, co daje wynagrodzenie 1000 zł za jeden dzień pobytu. Przystępujący ujął pewne ryzyko częstszego pobytu np. 4 dni w tygodniu co daje 16 pobytów w miesiącu, przy podobnych zasadach kalkulacji daje to wynagrodzenie w kwocie 750 zł za pobyt. Pobyt codzienny z racji doświadczenia Przystępujący zakłada tylko w wyjątkowych przypadkach. Przystępujący zakłada, że inspektor nadzoru w czasie realizacji inwestycji Zamawiającego będzie uczestniczył w jeszcze jednej inwestycji budowlanej za podobną cenę, daje to w sumie wynagrodzenia dla firmy za pracę jednej osoby na poziomie 24 000 zł. Kwota ta pozwala odpowiednio wynagrodzić inspektora oraz zapewnić zysk firmie. Głównym czynnikiem cenotwórczym jest dojazd na budowę objętą nadzorem. Osoba, która pełnić ma tę rolę w czasie pełnienia obowiązków będzie przebywać na stałe w Radomiu, pełni tam funkcję inspektora nadzoru przy budowie lotniska. Nadzór ten nie wymaga stałego pobytu na budowie, jest to typowy kontrakt, np. roboty są odbierane z dużym wyprzedzeniem zgłoszenia przez wykonawcę. Koszty dojazdu na budowę są znikome z racji położenia Skarżyska – Kamiennej w stosunku do Radomia. Bliskość Radomia pozwala też na dużą elastyczność i szybkość reakcji w sytuacjach nieprzewidzianych. Przystępujący zakłada, że pracę z dokumentami, jak analiza dokumentacji, rozliczeń, wniosków i innych będzie odbywać się w dniach pobytu na budowie. Dodatkowo kosztem związanym z nadzorem mogą być ewentualne koszty badań. W SIW Z nie ma wymogu stałej obsługi laboratoryjnej budowy, co często zdarza się przy innych kontraktach. Nadzór będzie prowadzony na zasadach obecności inspektora pry badaniach wykonawcy Dotyczy to zwłaszcza wszystkich badań geotechnicznych, badań pull-off warstw żywic i powłok konstrukcji żelbetowej. Dla badań betonu przewidziano procedurę badań kontrolnych w postaci młotka Schmidta na wyposażeniu inspektora. Przystępujący założył niewielkie prawdopodobieństwo odwiertu w betonie w przypadku badań wykonawcy budzących wątpliwość lub złych wyników z młotka Schmidta. W związku z bardzo małym prawdopodobieństwem wystąpienia takiej sytuacji Przystępujący przyjął 1 odwiert i badanie w laboratorium. Dalej Przystępujący wskazał, iż pozostałe koszty pracy inspektora przy wymogach kontraktu są niskie. Nie ma wymogu stałego biura na budowie. Koszty sprowadzają się do wykorzystania posiadanego sprzętu elektronicznego, wydruku opracowań. Przystępujący wyjaśnił, iż przewidziana do nadzoru osoba pełniła podobną rolę na bardzo poważnych inwestycjach także jako Inżynier Kontraktu i z doświadczenia zna koszty takiego nadzoru. Ostatni podobny nadzór – także duży wiadukt nad linią kolejową zakończył w 2016 r., gdzie koszt nadzoru wszystkich branż wynosił 198 000 zł, został wykonany prawidłowo dla GDDKiA. Zważywszy wzrost cen usług w ciągu 4 lat cena jest adekwatna do kosztów nadzoru. Przystępujący wskazał ponadto, iż nadzór prowadzony w okresie gwarancji najczęściej sprowadza się do przyjazdu na budowę jeden raz w roku, można przyjąć, że może dojść do dwóch pobytów w roku. Koszty takie są bardzo znikome i będą pokrywane z bieżącej działalności. W dalszej części wyjaśnień Przystępujący przedstawił rozważania dotyczące relacji cen złożonych ofert i budżetu Zamawiającego do cen rynkowych. W jego ocenie wszystkie ceny powyżej 0,5 mln zł za nadzór tylko jednej branży przez okres 2 lat są znacząco wyższe od cen rynkowych. Najlepszym wskaźnikiem cen jest procentowa wartość do kosztu nadzorowanych robót. Przystępujący przedstawił kalkulację w odniesieniu do innych zamówień o podobnej złożoności lub większej. Koszt robót objętych nadzorem w przypadku Zamawiającego wynosi 35 mln zł i dotyczy to wszystkich branż. Każdy koszt nadzoru powyżej 0,5mln zł daje stosunek wartości nadzoru do robót >1,42% i dotyczy tylko jednej branży. Przystępujący wskazał, iż w marcu zakończył się przetarg na rozbudowę ulic Wybrzeże Szczecińskie i Wybrzeże Helskie w Warszawie organizowany przez ZMID w Warszawie, nadzór odbywa się nad robotami o dużo większym skomplikowaniu. Oprócz robót drogowych i mostowych wchodzą także roboty hydrotechniczne związane z zabezpieczeniem przeciwpowodziowym Wisły. Wartość robot budowalnych wynosi tam ponad 75 mln zł. Przetarg dotyczył nadzoru wielobranżowego oraz dodatkowo posiadania własnego laboratorium co jest bardzo kosztowne. Budżet przewidziany dla tego zadania to 1,7 mln zł. Stanowi to wskaźnik procentowy 2,2% dla nadzoru kompleksowego wraz z obsługą laboratoryjną. Firma, która wygrała ten kontrakt zaoferowała cenę 999 tys. zł, co daje wskaźnik procentowy 1,33% dla nadzoru wielobranżowego wraz z obsługą laboratoryjną. Przystępujący załączył do wyjaśnień informacje odnośnie cen w tym przetargu. Następnie wskazał jako kolejny przykład przetarg GDDKiA Oddział Katowice z podobnymi wymaganiami co do nadzoru jak w niniejszym postępowaniu. Zamawiający szacował czas głównego nadzoru na 14 miesięcy oraz przyjął budżet ponad 119 000 zł. Zamawiający przyjął więc koszt pracy jednego inspektora wraz z kosztami ubocznymi na kwotę 8500 zł za jedne miesiąc nadzoru. (dokumenty z tego postępowania stanowiły załącznik nr 2 do wyjaśnień). Przystępujący wskazał także na inne postępowanie GDDKiA Oddział w Krakowie, które dotyczyło nadzoru podzielonego na zadania dla przebudowy mostów. Zamawiający przyjął czas trwania nadzoru odpowiednio na 6 i 7 miesięcy, budżety były różne, najwyższy 80 000 zł dla 7-miesięcznego kontraktu. Daje to ok 11 500 zł za jeden miesiąc pracy (dokumenty z tego postępowania stanowiły załącznik nr 3 do wyjaśnień). Mając to na względzie zdaniem Przystępującego jego kalkulacja jest na poziomie cen rynkowych oraz została prawidłowo skalkulowana do wymogów świadczenia usługi. Zamawiający w dniu 31 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Oferta Przystępującego otrzymała 60 pkt w kryterium ceny oraz 40 pkt w kryterium pozacenowym. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba za zasadny uznała zarzut nr 6 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie : 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z powyższych regulacji ustawodawca zrównuje sytuację, w której wykonawca złoży ofertę z rażąco niską ceną z sytuacją, gdy wykonawca – będąc wezwany do złożenia wyjaśnień – wyjaśnień takich nie składa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Ponadto konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana cena rażąco niska nie jest. Podkreślić należy, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska - powyższe wynika wprost z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2721/15). Podkreślić trzeba, iż efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez, wynikający z art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż przedmiotem oceny Izby było to czy zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego przez Zamawiającego nie naruszało przepisów ustawy Pzp. W postepowaniu odwoławczym weryfikacji podlega bowiem nie tyle sama cena oferty, co czynność Zamawiającego polegająca na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Innymi słowy rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska. W ocenie Izby odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna. Izba uznała, iż złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie wykazywały, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te w ocenie Izby nie były jednoznaczne i wyczerpujące, a ponadto nie zostały poparte dowodami, które uwiarygodniałyby przyjętą wycenę. Choć kompletność wyjaśnień ocenia się każdorazowo w okolicznościach danej sprawy, to jednak wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny każdorazowo powinny zawierać co najmniej konkretne, szczegółowe informacje na temat kalkulacji ceny oferty, w tym elementów cenotwórczych uwzględnionych w tej kalkulacji z określeniem ich wartości, a także wskazanie okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, w tym tych powodujących oszczędność metody wykonania zamówienia oraz wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia. Przy czym nie jest wystarczające ogólne powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Nadto, ustawowym obowiązkiem wykonawców jest także złożenie dowodów potwierdzających wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego wskazuje, że nie przedstawił on żadnej szczegółowej kalkulacji ceny oferty, poprzestając na podaniu kilku elementów, które w jego ocenie wpływały na wysokość przyjętej ceny, jednocześnie nie wykazując żadnej wartości tych elementów ani ich realnego wpływu na przyjęte koszty realizacji zamówienia. W treści wyjaśnień Przystępującego próżno szukać wskazania jakichkolwiek kwotowych wartości poszczególnych elementów składowych ceny. Jedynym możliwym do uchwycenia elementem tej kalkulacji jest przyjęcie przez Przystępującego wynagrodzenia za jeden miesiąc pracy jednej osoby na poziomie 12 000 zł (co w świetle twierdzeń Przystępującego daje kwotę 750-1000 zł za jeden dzień pobytu na budowie w zależności od częstotliwości tych pobytów w tygodniu). Przy czym treść wyjaśnień w powyższym zakresie nie jest jednoznaczna, z jednej strony wynika z nich bowiem, że kwota 12 000 zł stanowi wynagrodzenie za miesiąc pracy jednej osoby, a z drugiej strony, że jest to zakładane wynagrodzenie firmy Przystępującego za miesiąc świadczenia usługi. Przy uwzględnieniu, że realizacja zamówienia ma obejmować okres 24 miesięcy, w oparciu o cenę oferty (288 000 zł) należałoby wnioskować, że w istocie jest to miesięczne wynagrodzenie firmy Przystępującego za realizację usługi, niemniej wprost z wyjaśnień to nie wynika. Przyjmując jednak takie założenie (na taką okoliczność wskazywał bowiem Przystępujący w postępowaniu odwoławczym), to na gruncie przedstawionych wyjaśnień nie sposób ustalić, co było podstawą dla skalkulowania wysokości miesięcznego wynagrodzenia za realizację usług będących przedmiotem zamówienia. W szczególności zaś wyjaśnienia nie wskazują żadnych konkretnych elementów składowych ceny ani kwot, czy chociażby procentowych wartości, pozwalających ustalić, co zostało uwzględnione w cenie oferty i jakiego rzędu koszt stanowi. Przykładem na powyższe jest fakt, że Przystępujący nie podał w treści wyjaśnień nawet wysokości wynagrodzenia inspektora nadzoru inwestorskiego, czyli najbardziej istotnego (także zdaniem samego Przystępującego) elementu kosztotwórczego. Na gruncie złożonych wyjaśnień Zamawiający nie mógł powziąć wiedzy, jakie wynagrodzenie inspektora przyjęto na potrzeby kalkulacji, w tym czy Przystępujący przyjął jego odpowiednią wysokość, uwzględniając pełne koszty pracodawcy wynikające ze stosunku pracy (zgodnie z oświadczeniem Przystępującego osoba mająca pełnić funkcję inspektora nadzoru zatrudniona jest w jego firmie na umowę o pracę). Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zauważył, że „w wyjaśnieniach brak jest wskazania wysokości wynagrodzenia przeznaczonego dla osoby inspektora nadzoru.” Dopiero w piśmie procesowym złożonym w postępowaniu odwoławczym, Przystępujący wskazał (przy czym podał, że czyni to „uzupełniając treść wyjaśnień”), iż średnia pensja osoby sprawującej taką funkcję wynosi od 4 800 zł do 7 500 zł, zaś na rozprawie podniósł, że kalkulując cenę przyjął kwotę ok. 6 000 zł brutto miesięcznie. Taka okoliczność nie wynika z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych Zamawiającemu, tymczasem ich uzupełnianie na etapie postępowania odwoławczego uznać należy za działanie spóźnione. Ponadto w oparciu o złożone wyjaśnienia nie sposób ustalić jaki poziom kosztów został przyjęty przez Przystępującego dla innych elementów kształtujących cenę oferty wskazanych w wyjaśnieniach, jak koszty dojazdu, koszty badań laboratoryjnych, koszty realizacji usługi w okresie gwarancji. Przystępujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń, nie podał żadnych wartości kwotowych, ograniczając się do wskazania, że koszty te są niskie czy znikome. Poprzestanie na tak lakonicznym stwierdzeniu nie może zostać uznane za wystarczające, uniemożliwia bowiem Zamawiającego dokonanie jakiejkolwiek weryfikacji czy przedmiotowe koszty zostały uwzględnione na poziomie realnym. Dla wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne jest powołanie się na konkretne wartości i ich wpływ na cenę, a nie przedstawienie ogólnych, niczym nie popartych twierdzeń. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego mogą co najwyżej uzupełniać szczegółowe analizy i wyliczenia, nie mogą jednak ich zastępować. Takich szczegółowych wyliczeń w piśmie Przystępującego z dnia 3 grudnia 2020 r. brak. Jednocześnie Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, ale również wytłumaczyć w jaki sposób te właśnie czynniki, przekładają się na wysokość tej ceny. Jakkolwiek przedstawione w wyjaśnieniach okoliczności, takie jak np. bliskość lokalizacji robót objętych nadzorem w ramach przedmiotowego zamówienia oraz miejsca świadczenia innych usług przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji inspektora nadzoru, mogą mieć znaczenie dla powstania oszczędności podczas realizacji przedmiotowego zamówienia, to treść wyjaśnień Przystępującego -w obliczu braku podania konkretnych informacji jak określone okoliczności wpływają na cenę oferty - nie pozwala na uznanie ich za wystarczające do wykazania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Sam Przystępujący wskazał, iż koszty dojazdu na miejsce świadczenia usługi nadzoru są drugim istotnym czynnikiem cenotwórczym, nie podał jednak żadnych wymiernych wartości na jakim poziomie koszty te uwzględnił w cenie oferty. Samo powołanie się na określone okoliczności bez wykazania ich wpływu na zaoferowaną cenę nie prowadzi do uwiarygodnienia, że cena ta nie jest rażąco niska, jako, że nie niesie żadnych informacji o jakichkolwiek możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Fakt, że koszty dojazdu inspektora nadzoru na trasie Skarżysko Kamienna - Radom mogą nie być wysokie, nie oznacza, że kosztów tych nie ma. Przy czym Odwołujący przedstawił wyliczenia dotyczące potencjalnych kosztów dojazdu na trasie Radom – Skarżysko – Kamienna oparte o kalkulator kosztów używania pojazdów do celów służbowych, z których wynikało, że koszt ten przy zakładanym dojeździe 16 razy w miesiącu może wynosić ok. 1 257 zł miesięcznie. Nie są to zatem koszty znikome w skali przewidywanego miesięcznego wynagrodzenia firmy Przystępującego na poziomie 12 000 zł. Przystępujący nie przedstawił zaś żadnych danych co do przewidywanych (i przyjętych podczas kalkulacji ceny oferty) kosztów dojazdu inspektora nadzoru na miejsce realizacji robót budowlanych. Dodatkowo, jak słusznie zauważył Odwołujący, w treści złożonych wyjaśnień Przystępujący w pewnym momencie wręcz przyznał, że część kosztów (a konkretnie kosztów związanych z realizacją usługi nadzoru w okresie gwarancji) z uwagi na ich znikomość zamierza pokryć z bieżącej działalności, co wskazuje, że nie zostały one uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Tymczasem cena oferty musi uwzględniać wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia w pełnym wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia zakresie. Okoliczność, że Przystępujący zamierza pokryć część kosztów – nawet jeśli niedużych – z innych źródeł wskazuje, że dokonał on kalkulacji ceny w sposób nieprawidłowy. Na gruncie złożonych wyjaśnień nie sposób także ustalić, jakie w istocie koszty wiążą się z realizacją usługi nadzoru w okresie gwarancji, Przystępujący nie przedstawił bowiem w tym zakresie żadnych danych. Twierdzenia o ich znikomej wartości nie są jednak w pełni uprawnione, jeśli weźmie się pod uwagę okoliczność, że Zamawiający wymaga siedmioletniego okresu gwarancji (por. § 2 ust. 4 wzoru umowy). Nawet jeśli przyjąć, że nadzór w tym okresie wymagał będzie 1-2 pobytów na budowie rocznie jak twierdzi Przystępujący, to przy założeniu, że wynagrodzenie za jeden pobyt oscyluje w granicach 750-1000 zł, daje to kwotę nawet 10 500 - 14 000 zł w skali siedmiu lat (co stanowi ok. 4-5% ceny oferty Przystępującego). Sam Przystępujący zasadność powyższych wyliczeń potwierdził w piśmie procesowym wskazując, że „przy okresie gwarancji wynoszącym 5 lat koszty obsługi gwarancyjnej wynoszą około 1500,00 zł za rok.” Izba raz jeszcze podkreśla, że dla prawidłowej kalkulacji ceny niezbędne jest uwzględnienie wszystkich okoliczności mających wpływ na jej wysokość, nawet, jeżeli związany z nimi koszt nie jest duży. Wskazać także należy, że w oparciu o treść złożonych wyjaśnień nie sposób ustalić czy Przystępujący uwzględnił zysk z realizacji zamówienia w cenie oferty i w jakiej wysokości. Przystępujący wskazał jedynie, iż „zakłada, że inspektor nadzoru w czasie realizacji inwestycji Zamawiającego będzie uczestniczył w jeszcze jednej inwestycji budowlanej za podobną cenę, co daje w sumie wynagrodzenie dla firmy za pracę jednej osoby na poziomie 24 000 zł. Kwota ta pozwala odpowiednio wynagrodzić inspektora oraz zapewnić zysk firmie.” Z powyższego stwierdzenia wynika jedynie, że bliżej nieokreślony zysk ma zostać wypracowany, niemniej nie wiadomo czy z przedmiotowego zamówienia czy z tej drugiej, równolegle nadzorowanej inwestycji, jak i nie wiadomo na jakim poziomie. Również okoliczność, że w cenie oferty uwzględniono takie elementy, jak koszty ogólne czy koszty wymaganego w świetle umowy ubezpieczenia OC, nie wynika z treści wyjaśnień i została podniesiona przez Przystępującego dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Wreszcie zauważyć trzeba, że wyjaśnienia Przystępującego nie zostały poparte żadnymi dowodami mogącymi potwierdzić prawidłowość kalkulacji ceny oferty. Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentacje przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. Natomiast ustawa wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń – wynika to wprost z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jest mowa o udzieleniu wyjaśnień, w tym złożeniu dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Zamawiający w treści wezwania podkreślał obowiązek złożenia dowodów, tymczasem Przystępujący nie złożył żadnych dokumentów uwiarygadniających cenę oferty, pomimo, iż w ocenie Izby obiektywnie miał taką możliwość - mógł przedstawić chociażby dokumenty potwierdzające wysokość wynagrodzenia inspektora nadzoru (np. umowę o pracę). Tego rodzaju dowodów nie stanowią dokumenty dotyczące innych postępowań prowadzonych przez innych zamawiających. Co prawda mogą one uprawdopodabniać rynkowy charakter ceny, natomiast nie mogą zastępować obowiązku przedstawienia przez Przystępującego szczegółowej kalkulacji ceny oferty ze wskazaniem przyjętych kosztów, zysku oraz ich poziomu, wyjaśniającej, że na potrzeby tego konkretnego zamówienia uwzględniono w cenie oferty wszelkie niezbędne koszty, a za zaoferowaną cenę możliwa jest jego należyta realizacja bez straty po stronie wykonawcy. Przystępujący, jak wskazano powyżej, nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji, poprzestając wyłącznie na wskazaniu kilku elementów, które w jego ocenie miały wpływ na cenę, jednocześnie nie wykazując jednak wpływu tychże okoliczności na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, nie wskazując w sposób mierzalny, jakie oszczędności okoliczności te generują po jego stronie i nie składając dowodów. Tym samym nie sposób uznać, aby Przystępujący wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, jak wymagał tego art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ocena wyjaśnień przez niego złożonych nie pozwala na stwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jako taka podlega ona odrzuceniu w oparciu o art. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba zwraca także uwagę, iż zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 537 pkt 1 ustawy nPzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Również zatem w postępowaniu odwoławczym to na Przystępującym spoczywał ciężar wykazania, że cena jego oferty nie była na rażąco niskim poziomie i odparcia argumentacji przedstawionej w odwołaniu. Tymczasem Przystępujący, analogicznie jak w przypadku złożonych w toku postepowania o udzielenie zamówienia wyjaśnień, poprzestał na niczym nie popartych twierdzeniach co do kosztów przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej, a przedstawione przez niego dowody nie były dowodami potwierdzającymi poziom kosztów przyjętych przez Przystępującego w kalkulacji cenowej (odnosiły się do poziomu cen oferowanych w postępowaniach o podobnym przedmiocie). Jednocześnie nie odparł on w sposób merytoryczny i skuteczny argumentacji prezentowanej w tym zakresie przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Zamawiający naruszył ustawę Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego nie wykazują, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe naruszenie przepisów miało wpływ na wynik postepowania, ponieważ doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 6. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.2.3 SIW Z, nie znalazł w ocenie Izby potwierdzenia w oświadczeniach i dokumentach złożonych przez Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Warunek wskazany w pkt 5.2.3 SIW Z wskazywał na konieczność posiadania przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia m.in. doświadczenia w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji zadania polegającego na budowie, odbudowie lub rozbudowie mostu, wiaduktu lub estakady o długości całkowitej między podporami skrajnymi min. 50 m i wartości tych robót min. 10 000 000,00 zł brutto, wykonanego (zakończonego) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący nie kwestionował, że zadanie wskazane przez Przystępującego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w załączniku 5.1., tj. „Rozbiórka starego i budowa nowego wiaduktu nad linią PKP koło miejscowości Elbląg w ciągu drogi krajowej nr 22, km 386+646 z objazdem na czas robót” spełniało wymagania określone w warunku co do jego zakresu. Odwołujący wskazywał jedynie na fakt, że z treści oświadczenia Przystępującego nie wynika, że p. Hafke pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót przy tym zadaniu. Nie budziło wątpliwości Izby, że pojęcie „inspektora nadzoru inwestorskiego” wskazane w treści warunku udziału w postępowaniu należy interpretować przez pryzmat przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.). Na gruncie przepisów ww. ustawy funkcja inspektora nadzoru danej branży (w przedmiotowym przypadku inspektora nadzoru branży mostowej) mieści się w zakresie pojęcia inspektora nadzoru inwestorskiego, ustawa ta rozróżnia bowiem inspektorów nadzoru inwestorskiego poszczególnych specjalności (por. art. 27 ustawy Prawo budowlane). Tak też pojęcie to było interpretowane przez Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w dokumentach zamówienia, w tym w § 1 ust. 1 wzoru umowy, gdzie wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi nadzoru inwestorskiego w branży mostowej wraz z pełnieniem funkcji koordynatora inspektorów nadzoru inwestorskiego w pozostałych branżach. Jak wynika z wykazu osób (załącznik nr 5.1 do SIW Z) przedstawionego przez Przystępującego, p. K. H. na wskazanym tam zadaniu pełnił funkcję „Inspektora Nadzoru Branży Mostowej – Inżyniera Kontraktu”.Okoliczność tę potwierdza także treść poświadczenia wystawionego przez GDDKiA Oddział w Olsztynie, w którym wskazano na realizację usługi kompleksowego nadzoru inwestorskiego. Odwołujący nie podważał faktów wynikających z tego dokumentu. Mając na uwadze powyższe, nie jest zasadne stanowisko Odwołującego, jakoby Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ z przedstawionych dokumentów nie wynika fakt pełnienia przez p. H. funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. Jedyną okolicznością, na której Odwołujący opierał ww. tezę był fakt, że w złożonym oświadczeniu nie dopisano słowa „inwestorski”, argumentacja taka nie jest jednak uzasadniona. Oświadczenia i dokumenty składane w postępowaniu przez wykonawcę celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy analizować w sposób kompleksowy, z uwzględnieniem wszystkich informacji wskazanych w ich treści, nie tracąc z oczu także okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia czy obowiązujących przepisów prawa. Analiza złożonego przez Przystępującego wykazu osób (zał. 5.1) oraz poświadczenia należytego wykonania usług w ocenie Izby nie pozostawia wątpliwości, że osoba wskazana w wykazie pełniła wymaganą przez Zamawiającego funkcję, a pełniony nadzór był nadzorem inwestorskim w rozumieniu Prawa budowlanego. Na marginesie jedynie należy wskazać, że nawet gdyby Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.3 SIW Z, to jego wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, czego domagał się Odwołujący, byłoby przedwczesne. Ustawodawca co do zasady daje bowiem wykonawcom szansę złożenia, uzupełnienia czy poprawienia oświadczeń i dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co wynika z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie Przystępującemu 40 punktów w kryterium oceny ofert dotyczącym dysponowania inspektorem nadzoru robót mostowych, mimo że żadna z podanych przez ww. wykonawcę inwestycji nie spełnia ww. kryterium, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejsza (zarzut nr 2). Analogicznie jak w przypadku omówionego powyżej warunku udziału w postępowaniu, również w odniesieniu do pozacenowego kryterium oceny ofert, Odwołujący nie wykazał, aby dane przedstawione przez Przystępującego w zakresie doświadczenia p. H. w złożonym wraz z ofertą wykazie (załącznik 7.1 do SIW Z), nie potwierdzały posiadania przez ww. osobę doświadczenia wymaganego w tym kryterium. Stanowisko Odwołującego oparte było wyłącznie o okoliczność, że w treści tego wykazu nie wskazano wprost, że realizowany nadzór był nadzorem inwestorskim, przy czym teza ta całkowicie abstrahowała od pełnej treści tego wykazu, jak i celu, dla którego został złożony, tj. przedstawienia doświadczenia osoby wskazanej do realizacji zamówienia na stanowisku inspektora nadzoru w zakresie robót mostowych w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, a nie w sprawowaniu bliżej niedookreślonego nadzoru w potocznym rozumieniu, jak sugeruje Odwołujący. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że użycie przez Przystępującego w opisie pełnionej funkcji sformułowania „nadzór branży mostowej” (zamiast – jak prawdopodobnie chciałby Odwołujący - „inspektor nadzoru inwestorskiego branży mostowej”) jest określeniem wystarczającym do dokonania pozytywnej oceny doświadczenia w przedmiotowym kryterium, przy uwzględnieniu całokształtu informacji wynikających ze złożonego wykazu. Jednocześnie Izba miała na względzie, że twierdzenia Odwołującego jakoby p. H. nie pełnił funkcji inspektor nadzoru inwestorskiego na zadaniach wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik nr 7.1 do SIW Z stanowiły wyłącznie niczym nie poparte przypuszczenia, Przystępujący zaś w postępowaniu odwoławczym przedstawił dowody, potwierdzające prawdziwość oświadczenia złożonego w wykazie, do których Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Odnosząc się natomiast do kwestii dotyczącej okresu pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przez p. H. na zadaniu nr 2 i 3, to jakkolwiek można się zgodzić z Odwołującym, że doświadczenia takiego nie sposób równoważyć z doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji przez cały okres realizacji zadania, to jednak Zamawiający nie dookreślił opisu kryterium pozacenowego (i opisu warunku udziału w postepowaniu) poprzez wskazanie, jaki okres pełnienia funkcji będzie wystarczający na potrzeby przedmiotowego kryterium (czy odpowiednio warunku). Zamawiający wymagał jedynie „pełnienia funkcji przy realizacji zadania”, nie precyzując przez jaki okres czasu. Izba nie jest uprawniona na tym etapie postępowania decydować za Zamawiającego, czy za miarodajny należałoby uznać okres pełnienia nadzoru od rozpoczęcia do zakończenia robót, czy może przez okres kilku miesięcy lub lat. Wykonawca co do zasady nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji zaniechań Zamawiającego przy określaniu wymagań. W przypadku braku jednoznaczności postanowień SIW Z, niemożliwym jest dokonanie negatywnej oceny oferty wykonawcy w pozacenowym kryterium oceny ofert w zakresie wymagań, które nie zostały w sposób precyzyjny opisane w treści kryterium, brak jest bowiem wzorca dla przeprowadzenia takiej oceny. To na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego przygotowania postępowania, a wynikające z treści SIW Z wątpliwości nie powinny być intepretowane na niekorzyść wykonawców (podobnie m.in. wyrok KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt KIO 2111/18). Izba nie uwzględniła także zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp, w związku z art. 58 k.c. i art. 119a i nast. ustawy Ordynacja podatkowa poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta ta jest niezgodna z prawem, gdyż jej treść zmierza do obejścia przepisów prawa. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. W orzecznictwie Izby jednolicie wskazuje się, iż obowiązek odrzucenia oferty na ww. podstawie prawnej powstaje wówczas, gdy oferta narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej podstawie. Z powyższego wynika, iż nie będzie podlegała odrzuceniu oferta wykonawcy na ww. podstawie prawnej w przypadku niezgodności z innymi ustawami niż Prawo zamówień publicznych. Obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jest ona nieważna na gruncie innych przepisów ustawodawca przewidział w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co potwierdza, iż użyte w art. 89 ust. 1 pkt 1 pojęcie „ustawy” dotyczy wyłącznie ustawy Prawo zamówień publicznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2435/19, wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2535/18). Konsekwencją powyższego jest fakt, że naruszenie przepisów innych ustaw niż ustawa Pzp nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym argumentacja Odwołującego, iż działania Przystępującego zmierzają do obejścia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług czy Ordynacji podatkowej, nie może być podstawą do stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest niezgodna z ustawą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje przy tym, iż właściwymi organami do stwierdzenia ewentualnych nieprawidłowości w działaniu Przystępującego z perspektywy obowiązków podatkowych są organy kontroli skarbowej. Niezależnie od powyższego, okoliczności stanowiące podstawę ww. zarzutu, jak i zarzutu nr 4 i 5 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że złożenie tej oferty ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, mimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie zostały przez Odwołującego wykazane. Teza, jakoby Przystępujący złożył ofertę wyłącznie w celu obejścia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, aby móc skorzystać ze zwolnienia przewidzianego w art. 113 ust. 1 ww. ustawy, jest tezą bardzo daleko idącą, tymczasem oparta została wyłącznie na przypuszczeniach Odwołującego i gołosłownych hipotezach, a nie na dowodach. Dostatecznymi dowodami nie są w tym wypadku przedstawione przez Odwołującego wydruki z CEIDG dotyczące Przystępującego czy bliżej niezidentyfikowanej firmy p. H. H., odpisy z CEIDG i KRS dotyczące firm powiązanych osobowo z p. K. H. oraz informacje o tym, że ww. podmioty nie są zarejestrowane jako podatnicy VAT. Dokumenty te wskazują jedynie na okoliczność prowadzenia przez osoby tam wskazane określonego rodzaju działalności oraz braku zarejestrowania tych podmiotów jako podatników podatku od towarów i usług, nie dowodzą jednak ani tego, że złożenie oferty przez Przystępującego miało na celu obejście prawa, ani tego, że stanowiło ono czyn nieuczciwej konkurencji. Twierdzeń Odwołującego nie wykazuje także dowód z dokumentu stanowiącego polisę OC Przystępującego, w której jako osobę do kontaktu wskazano p. H. . Ponadto bez znaczenia pozostaje tutaj podnoszona w odwołaniu okoliczność, iż to brak zastrzeżenia przez Zamawiającego części zamówienia do osobistego wykonania umożliwiał zastosowanie przez Przystępującego niezgodnych z prawem konstrukcji. Wedle oświadczenia Przystępującego osoba, mająca pełnić funkcję inspektora nadzoru (p. H.) jest zatrudniona w firmie Przystępującego na podstawie umowy o pracę, nie realizowałaby zatem zamówienia jako podwykonawca, lecz bezpośrednio jako pracownik firmy Przystępującego. Izba nie neguje stanowiska Odwołującego, iż gdyby w przedmiotowym przypadku doszło do stworzenia określonej konstrukcji prawnej zmierzającej do uniknięcia opodatkowania i obniżenia ceny oferty o wysokość podatku VAT, aby uczynić ją bardziej korzystną, to działanie takie można byłoby zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast, aby było to możliwe, konieczne było wykazanie przez Odwołującego takiego stanu rzeczy. Na podstawie wyłącznie twierdzeń Odwołującego i odpisów dokumentów rejestrowych, w szczególności bez dokonania szczegółowej analizy przychodów poszczególnych powiązanych osobowo podmiotów, rodzaju i zakresu prowadzonej przez nie działalności, realizowanych przez te podmioty kontraktów, etc., przesądzenie o tym czy działanie Odwołującego w istocie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 5 czy art. 3 ust. 1 u.z.n.k., nie jest możliwe. Przy czym Odwołujący, poza zacytowaniem fragmentu wyroku KIO, nie przedstawił argumentacji, która wykazywałaby, że działanie Przystępującego wypełniło wszystkie przesłanki wynikające z ww. przepisów, które muszą zaistnieć w sposób kumulatywny, aby możliwe było stwierdzenie, że złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. W świetle powyższego nie sposób uznać za zasadny także zarzutu nr 5 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jakkolwiek zgodzić należy się z tym, że w określonych sytuacjach oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającą na wysokość ceny brutto, powinna być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, to okoliczności, że z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, Odwołujący nie wykazał. Izba miała na względzie, że w odwołaniu nie przedstawiono w zasadzie żadnej argumentacji, która poddawałaby ocenie przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny pod kątem zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Tymczasem jeżeli Odwołujący decyduje się na postawienie danego zarzutu, to powinien przedstawić okoliczności potwierdzające jego zasadność, w przeciwnym razie naraża się na negatywne konsekwencje procesowe w postaci nieuwzględnienia zarzutu, a w efekcie konieczność poniesienia kosztów postępowania odwoławczego w odpowiedniej do tego proporcji. Odwołujący co prawda wskazał w treści odwołania argumentację dotyczącą braku możliwości zastosowania zwolnienia z podatku VAT w odniesieniu do usług doradztwa, niemniej została ona podniesiona w kontekście zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, nie zaś błędu w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie błędnej stawki podatku do części usług objętych zakresem zamówienia. Ponadto teza ta również nie została przez Odwołującego wykazana, w szczególności zaś Odwołujący nie udowodnił, że wskazane przez niego elementy usługi nadzoru inwestorskiego będącej przedmiotem zamówienia (§ 3 ust. 2 pkt 9, 20, 30, 32 wzoru umowy) stanowią „usługi w zakresie doradztwa” w rozumieniu przepisów prawa podatkowego. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie jakiejkolwiek analizy postanowień umownych dotyczących obowiązków wykonawcy pod kątem możliwości ich zakwalifikowania jako usługi doradztwa, nie wskazał chociażby na interpretacje organów podatkowych referujące do podobnych przypadków. Na tego rodzaju interpretacje powołał się z kolei Przystępujący w piśmie procesowym (załączając je także do pisma), Odwołujący zaś stanowiska Przystępującego nie podważył. W zakresie zarzutu nr 7, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, Izba stwierdziła, że zarzut ten zawiera się w zarzutach oznaczonych nr 1- 6, w każdym z tych zarzutów wskazano bowiem na naruszenie ustawy Pzp w zakresie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odpowiednio poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania bądź zaniechanie odrzucenia jego oferty. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 6 odwołania), zaś okazał się bezzasadny w odniesieniu do pozostałych zarzutów. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że przywołany w petitum odwołania w opisie zarzutu nr 7 art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w przedmiotowym przypadku. Ww. przepis, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, nie znajduje zastosowania w postępowaniach jednoetapowych, jakim jest przetarg nieograniczony. Przepis ten dotyczy postępowań prowadzonych w trybach dwuetapowych (np. w trybie przetargu ograniczonego) i obejmuje przypadki, w których wykonawca nie zakwalifikowany do kolejnego etapu mimo wszystko składa ofertę. W postępowaniach jednoetapowych ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą ex lege, w oparciu o art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a), wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (pkt 2 lit. b). Ja stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu w takim przypadku Izba rozdziela 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/6 (zarzut nr 6) i bezzasadne w pozostałej części (zarzuty nr 1-5). Zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu Izba nie uwzględniła podczas wyliczeń z uwagi na fakt, że został on skonsumowany przez pozostałe zarzuty odwołania, co zostało omówione we wcześniejszej części uzasadnienia. Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 1/6 i Odwołującego w części 5/6. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b Rozporządzenia) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu dojazdu wysokości 250,74 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a Rozporządzenia) - łącznie 11 350,74 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11 100 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9 458,95 zł (11 350,74 zł x 5/6). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku wynosiła zatem 1641,05 zł. Mając na uwadze, iż zgodnie z § 7 ust. 6 Rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1642 zł. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 846/20 WYROK z dnia 23 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego 1. Eo Networks S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez EO Networks S.A. oraz nakazuje: a. odtajnienie i udostępnienie złożonych przez tego wykonawcę: wykazu osób, wykazu należycie zrealizowanych zamówień w zakresie usługi z poz. 2 oraz wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 4.02.2020r, b. odrzucenie oferty Eo Networks S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp z uwagi na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska. 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. kosztami postępowania obciąża Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 3.2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz &T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 846/20 Uzasadnienie Zamawiający - Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi utrzymania i rozwoju systemów BackOffice, Soprano, Phoenix z aplikacją Madras oraz Modułu Publikacji. Numer referencyjny: BG-II.211.24.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27.11.2019r., pod poz. 2019/S 229-562397. W dniu 20 kwietnia Odwołujący - S&T Services Polska Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Eo Networks S.A.(dalej EoN) 2. zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji wskazanych przez EON w: wykazie osób, wykazie usług i dostaw oraz wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 4.02.2020r. 3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez EoN jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a także jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (dalej Pentacomp) jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 5. ewentualnie wobec punktu 4, zaniechaniu wezwania Pentacomp do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, pomimo że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską i wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp odnośnie skalkulowania ceny za wykonanie opcji; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez EoN jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez bezpodstawne ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz błędną ocenę oferty i Wyjaśnień EoN złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp; 3. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechaniu wezwania Pentacomp do złożenia wyjaśnień, pomimo że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską oraz wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp dotyczących sposobu skalkulowania ceny za opcję; 4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert EoN i Pentacomp jako ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności oceny ofert oraz powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem poniższych żądań Odwołującego, 2. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji wskazanych przez EoN w: wykazie osób, wykazie usług i dostaw, wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 4.02.2020 r. 3. odrzucenia oferty EoN jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; 4. odrzucenia oferty Pentacomp jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; 5. ewentualnie wobec wniosku w punkcie 4, wezwanie Pentacomp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz treści oferty, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków, Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu usług (Odwołującemu został udostępniony wykaz usług z odtajnioną jedną usługą) jest bardzo lakoniczne i ogólne, zostało poczynione tylko przy składaniu oferty i nie zostało w żaden sposób uzupełnione w momencie składania samego wykaz usług. EoN wskazał, iż „informacje te [zawarte w wykazie osób i wykazie usług] mówią o wiedzy i doświadczeniu jakimi dysponuje spółka, co ma istotny wpływ na budowanie pozycji i konkurencyjności spółki na rynku a tym samym posiadają wartość gospodarczą". Co istotne, wykonawca nawet nie wskazał, jakich informacji dotyczy to zastrzeżenie, nie wskazał, na czym polega ich istotny wpływ na działalność i konkurencyjność podmiotu zastrzegającego, co w ocenie Odwołującego czyni zastrzeżenie to całkowicie bezskutecznym. EoN wskazał w uzasadnieniu jedynie, że „wykaz wykonanych usług zawiera szereg kluczowych informacji na temat kontraktu, jego wielkości oraz Odbiorcy oraz „ujawnienie tych informacji przez Zamawiającego lub konkurencję prowadziłoby do bezprawnego rozszyfrowania zaplecza technologicznego, organizacyjnego oraz know-how Wykonawcy" (ta część argumentacji odnosi się również do utajnienia wykazu osób). Zdaniem Odwołującego, informacje ujawniane w wykazie zrealizowanych usług są na tak wysokim poziomie ogólnikowości, że brak jest podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Na podstawie wykazu można bowiem dowiedzieć się wyłącznie, na rzecz jakiego kontrahenta świadczone były usługi, jaką miały przybliżoną wartość, w jakim okresie były wykonywane oraz jaki był ogólny przedmiot danego zamówienia. Na podstawie wykazu nie sposób' przede wszystkim ustalić w żaden sposób zasad współpracy EoN z zamawiającymi publicznymi czy podmiotami z branży prywatnej, a tym samym, informacje te w żaden sposób nie ujawniają „zaplecza technologicznego, organizacyjnego oraz know-how" EoN. Co więcej, biorąc pod uwagę, że zgodnie z siwz wymagane było wykazanie dwóch usług, zaś jedna z nich została udostępniona wykonawcom biorącym udział w postępowaniu (tj. zamówienie zrealizowane przez EoN na rzecz Ministerstwa Finansów), trudno zgodzić się z argumentacją, że ujawnienie wymaganych przez Zamawiającego informacji dot. jednego zamówienia będzie aż tak kluczowe dla działalności EoN. Znajomość przez konkurentów EoN danych wskazanych w Wykazie usług nie może rynkowo zaszkodzić wykonawcy. Tym bardziej, że przedmiot zamówień wskazanych w wykazie usług musi korespondować z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w siwz, a tym samym wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu muszą wykazać realizację podobnych usług. Podkreślić należy, że w „Wykazie usług" nie wskazuje się informacji dotyczących podstawy prawnej, szczegółowych zasad współpracy (terminów, kar umownych, zakresu odpowiedzialności), treści umów czy szczegółowych zasad wynagrodzenia za dane zamówienie. Dopiero pozyskanie takich informacji przez konkurencyjne podmioty mogłoby ewentualnie zagrozić pozycji danego usługodawcy na rynku i narazić na ryzyko utraty klientów. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że EoN jest spółką publiczną notowaną na giełdzie, a tym samym jawność i transparentność działania tej spółki wynika z przepisów dotyczących raportowania. Zasady te, w połączeniu z ogólnikowością informacji zawartych w wykazie usług prze2 EoN powodują, że nie można mówić, że tajemnice zawarte w częściowo utajnionym wykazie usług stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, zdaniem Odwołującego, EoN nie wykazał, że faktycznie podejmuje działania mające na celu zapewnienie poufności objętych zastrzeżeniem informacji wskazanych w „Wykazie usług" oraz dokumentach potwierdzających należyte ich wykonanie. Skoro zaś wywodzi on z tych twierdzeń skutki prawne, to po stronie tego podmiotu leży obowiązek ich udowodnienia. Co prawda wykonawca powołuje się na klauzule poufności zawarte z klientem, jednakże z treści pisma nie wynika, aby takie klauzule zostały Zamawiającemu przedłożone. Odwołujący nie zgodził się także z argumentację EoN dotyczącą uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób. Przede wszystkim, biorąc pod uwagę przygotowany przez Zamawiającego i wypełniony przez EoN formularz nie można stwierdzić, w jaki sposób ujawnienie tych danych miałoby zagrozić przedsiębiorstwu wykonawcy. Sam wykonawca poza ogólnikowym stwierdzeniami (odnoszącymi się również do wykazu usług), że „ujawnienie tych informacji przez Zamawiającego lub konkurencję prowadziłoby do bezprawnego rozszyfrowania zaplecza technologicznego, organizacyjnego oraz know-how Wykonawcy" w żaden sposób nie uzasadnia, dlaczego zastrzeżone informacje miałyby mieć dla niego tak wielką wartość. W ocenie Odwołującego, przytoczenie bardzo ogólnikowego uzasadnienia, nie może świadczy o tym, że dane pracowników są faktycznie tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym bardziej, że EoN w żaden sposób nie wykazuje, że podejmuje jakiekolwiek czynności w celu ich faktycznego utajnienia. Zaś gołosłowne deklaracje stoją w sprzeczności chociażby z faktem, że dane ponad 100 pracowników (czy współpracowników) są widoczne na profilu spółki EoN na portalu internetowym linked.in. To świadczy o tym, że w spółce nie ma żadnej polityki poufności danych dotyczących pracowników. Odwołujący stwierdził, że EoN w ogóle nie uzasadnił zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazu osób, albowiem owo „uzasadnienie" nie odnosi się do elementów niezbędnych dla wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego nieskutecznym jest także zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w odpowiedzi na wyjaśnienia złożone przez niego w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 30.01.2020r. Odwołujący wyjaśnił, że EoN utajnił w pierwszej kolejności wyjaśnienia, które zostały przestawione w piśmie z dnia 14.01.2020 r. Ponieważ jednak zastrzeżenie tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało w ogóle uzasadnione, Zamawiający ostatecznie odtajnił wyjaśnienia i udostępnił całe pismo EoN Odwołującemu. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, skoro część wyjaśnień (te złożone pierwszym pismem) została odtajniona, również pozostałe wyjaśnienia powinny zostać odtajnione, tym bardziej, że uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 4.02.2020 r. jest bardzo lakoniczne i ogólnikowe. Po pierwsze, EoN nie wykazał, że dane wskazane w wyjaśnieniach są tajne i nie mogą zostać pozyskane w inny sposób. Co więcej, nie przedstawił w ogóle argumentacji, dlaczego informacje zawarte w utajnionej części wyjaśnień nie mogą być jawne. EoN co prawda przytoczył szeroko orzecznictwo KIO w tym zakresie, jednakże, poza tym ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że z uwagi na ich brzmienie informacje zawarte w utajnionej części wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, takie ogólne stwierdzenie nie poparte żadną argumentacją odnoszącą się do konkretnych informacji zawartych w zastrzeżonej części wyjaśnień jest niewystarczające, aby uznać uzasadnienie za skuteczne.Co więcej, wątpliwym jest, że EoN skutecznie wykazał, że podejmuje jakiekolwiek czynności mające zapewnić bezpieczeństwo informacjom objętym wyjaśnieniami ani nie przedłożył na tę okoliczność żadnych dowodów. Dowody załączone do uzasadnienia zastrzeżenia części informacji zawartych w piśmie z dnia 4.02.2020 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdzają praktycznie żadnych działań, które rzekomo miałyby być przez EoN podejmowane w celu uchronienia tych informacji przed ujawnieniem. Biorąc pod uwagę, że to na EoN spoczywa ciężar dowodowy wykazania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 ZNKU, należy stwierdzić, że co najmniej we wskazanym powyżej zakresie EoN ciężaru tego nie udźwignął. Odwołujący zauważył, że załączona do pisma deklaracja CIT-ST (7) ujawnia tylko i wyłącznie ilu pracowników jest zatrudnionych w spółce EoN łącznie i ilu w poszczególnych oddziałach tej spółki. Poza liczbą osób zatrudnionych, która nota bene i tak jest znana ze składanych sprawozdań finansowych dostępnych osobom trzecim, dokument ten nie zawiera jakichkolwiek informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego jedynym celem EoN utajnienia swych wyjaśnień było uniemożliwienie konkurencyjnym wykonawcom skontrolowania prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, a tym samym weryfikacji, czy zaoferowana przez EoN cena nie jest ceną rażąco niską. Skrajna wręcz lakoniczność merytorycznej części zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na uznanie, że zastrzeżenie to zostało dokonane skutecznie. Odwołujący wskazał, że w przypadku odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący powinien mieć możliwość skorzystania z nowego środka ochrony prawnej. Jedynie z ostrożności, opierając się na udostępnionych do dnia złożenia odwołania częściowych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że w wyjaśnienia złożone pismem z dnia 14.01.2020 są lakoniczne, ogólnikowe. Z pisma w żaden sposób nie wynika, że cena nie jest rażąco niską. Niewystarczającym jest stwierdzenie, że wykonawca ma wieloletnie doświadczenie - skoro nie wykazał, w jaki sposób to doświadczenie przekłada się na możliwość zaoferowania przez niego niższej ceny. Nie sposób uznać także za skuteczną argumentację poprzez jedno zdanie odwołania się do „historycznej znajomości" oprogramowania. Przede wszystkim bowiem wykonawca nie przedstawił - poza gołosłownym stwierdzeniem - w jaki sposób dane te przekładają się na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Odwołujący podniósł, że EoN uzasadniając wysokość wynagrodzenia ryczałtowego za utrzymanie systemu powinien wykazać szereg czynników kosztowych, z których dwoma najważniejszymi są jednostkowy koszt pracy i nakład pracy. Żaden z tych elementów nie został wykazany. Jeżeli chodzi bowiem o jednostkowy koszt pracy nie wiadomo jaki on jest, albowiem stawka wskazana w wyjaśnienia stawka 61,50 zł brutto odnosi się do usług rozwoju, a nie utrzymania. Oznacza to, że analogiczna stawka dla usług utrzymania nie została podana, a nie jest rolą zamawiającego domyślanie się tej stawki. W żaden sposób wykonawca nie wykazał także, choćby w przybliżeniu, czasochłonności wykonania usługi utrzymania. Ponadto, kalkulacja kosztów powinna zawierać wszystkie dodatkowe koszty świadczenia usług utrzymania, w tym m.in. takim jak: koszty delegacji, koszty biura, sprzętu, koszty ogólne i pośrednie, koszty finansowe (w tym koszty pozyskania wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty odroczonych płatności wynagrodzenia od zamawiającego). Tymczasem EoN ograniczył się tylko do podania kosztu usługi utrzymania (44.280 zł brutto kwartalnie) w żaden sposób nie uzasadniając skąd taka, a nie inna kwota. Odwołujący podniósł, że także stawka godzinowa za usługi utrzymania nie została w żaden sposób uzasadniona i wykazana. Z pewnością wykazaniem stawki nie jest stwierdzenie stawka rozwojowa na poziomie 61,50 zł za 1 h odpowiada kwocie średniomiesięcznego wynagrodzenia w wysokości 9840 zł brutto (160 h x 73,8 zł = 9 840 zł). Jest to kwota blisko 2-krotnie większa niż średnie wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstwa oraz blisko 4-krotnie większe niż minimalne wynagrodzenie planowane w 2020 roku. Podkreślił, że wyjaśnienia złożone pismem z dnia 14.01.2020 r. nie zostały poparte żadnymi dowodami, a tym samym należy je uznać wyłącznie za gołosłowne deklaracje. Odnośnie zarzutu dotyczącego niedopuszczalności ponownego wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał, że brak było podstaw do powtórnego wzywania EoN do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, a oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona. Odwołujący przyznał, że Zamawiający jest uprawniony, co do zasady, wystąpienia do wykonawcy, o ponowne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, jednakże uprawnienie to jest dopuszczalne w określonych przypadkach. Zdaniem Odwołującego pismo z dnia 14.01.2020 r. nie zawiera żadnych konstytutywnych cech wyjaśnienia elementów mających wpływ na cenę iub koszt. Pismo to jest skrajnie lakoniczne i nie zawierające żadnych wyjaśnień, ani dowodów. Tym samym należy uznać, że sytuacja, która zaszła w niniejszej sprawie, jest równoznaczna z brakiem takich wyjaśnień. Nie było zatem podstaw do tego, aby zamawiający ponownie wzywał wykonawcę do składania kolejnych wyjaśnień, tym bardziej, że ponowne wezwanie nie służyło doprecyzowaniu ewentualnych niejasności pisma z dnia 14.01.2020 r., a raczej „otwarciu" kolejnego terminu dla nowych wyjaśnień. Takie działanie Zamawiającego (ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień) było niedopuszczalne, albowiem nie jest rolą Zamawiającego sanowanie uchybień EoN. W konsekwencji drugie wyjaśnienia (z dnia 4.02.2020 r.) w ogóle nie powinny być brane pod uwagę, a oferta EoN powinna podlegać odrzuceniu wskutek nieuczynienia zadość wezwaniu z dnia 9.01.2020 r. Odwołujący zakwestionował także cenę zaoferowaną przez EoN w zakresie usługi rozwoju oraz ceną za prawo opcji (zarówno za utrzymanie jak i za rozwój). Podniósł, że cena zaoferowana przez EoN za roboczogodzinę (dalej jako „rbh") usługi rozwoju dla zamówienia podstawowego jest niewspółmiernie niska do wymagań i doświadczenia specjalistów, jakiego wymaga Zamawiający. Zgodnie z ofertą i treścią odtajnionych wyjaśnień z dnia 14.01.2020 r., EoN za świadczenie usługi rozwoju zaoferował stawkę 73,80 zł/rbh brutto, z czego 61,50 zł brutto/rbh stanowić mają zakładane przez tego wykonawcę koszty. Odliczając podatek VAT, wynagrodzenie EoN za 1 rbh usługi rozwoju wynosić będzie netto 50 zł. Co istotne, w kwocie tej mają się zawierać wszystkie koszty wykonawcy, łącznie z kosztami ogólnymi, ponieważ zgodnie z wyjaśnieniami różnica pomiędzy kwotami brutto 73,80 zł i 61,50 zł stanowi zysk wykonawcy. Odwołujący porównał zaoferowaną stawkę ze stawką godzinową EoN za prace serwisowa zwartą w cenniku usług serwisowych EoN ze strony internetowej, która waha się w granicach 100-150 zł netto/rbh w centrum serwisowym wykonawcy i 170-300 netto/rbh w siedzibie klienta. Biorąc pod uwagę, że naprawy sprzętu IT są dokonywane przez serwisantów zaś usługi rozwoju w ramach Zamówienia przez programistów, którzy stanowią najlepiej opłacaną grupę zawodową na rynku IT, widocznym jest, że przyjęta stawka za rbh jest zdecydowanie zaniżona. Mało wiarygodne jest także założenie, że zysk na tym zamówieniu będzie wynosić 25%, skoro spółka takiego zysku w ostatnich latach nie osiągnęła. Z ogólnie dostępnego dokumentu „Jednostkowy raport roczny eo Networks S.A. za okres od 1 stycznia 2018 roku do 31 grudnia 2018 roku" wynika, że rentowność EoN w 2018 .r. wynosiła 3,2 % netto. Odwołujący porównał stawkę godzinową za usługę rozwoju zaoferowaną przez EoN z innymi ofertami, i wskazał, że stawka ta (73,80zł) jest o ponad połowę niższa od kolejnej Pentacomp (158,40zł). Ponadto, zdaniem Odwołującego wynagrodzenie za świadczenie usług w ramach prawa opcji, które zaoferował EoN stanowi rażąco niską cenę. Odwołujący podniósł, że jeżeli chodzi o usługę rozwoju, w ramach zamówienia podstawowego Zamawiający przewiduje do 6000 rbh w ciągu 36 miesięcy na usługę rozwoju, zaś w okresie opcji do 4000 rbh w ciągu 12 miesięcy. W konsekwencji, w ramach prawa opcji wykonawca byłby zobowiązany do zrealizowania 1/3 wymiaru usługi utrzymania w czasie podstawowym oraz 2/3 wymiaru usługi rozwoju w czasie podstawowym. Jednocześnie Zamawiający przeznaczył na wynagrodzenie za realizację zamówienia podstawowego kwotę 2.024.576,64 zł, a za realizację prawa opcji - 1.086.662,88 zł. W konsekwencji można zauważyć, że wynagrodzenie przeznaczone na opcję, mimo krótszego okresu jej realizacji, stanowi około 1/2 wynagrodzenia za zamówienie podstawowe. Takie zdefiniowanie budżetu, zdaniem Odwołującego, świadczy o tym, że Zamawiający w szacunkach zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji przewidział czynniki wzrostu cen za usługi oraz wszelkie elementy inflacyjne, jakie mogą zaistnieć w trakcie 36 miesięcy realizacji zamówienia podstawowego. Również wszyscy wykonawcy powinni przewidzieć takie elementy w swoich kalkulacjach ceny opcji, która to cena - obserwując aktualne trendy - będzie z pewnością wyższa niż koszt 12- miesięcznego świadczenia usług w ramach zamówienia podstawowego. Tymczasem, EoN przyjął w swojej kalkulacji dokładnie takie same stawki za poszczególne usługi zarówno dla zamówienia podstawowego jak i dla prawa opcji. Oznacza to, że w cenach dot. prawa opcji nie uwzględniono żadnych czynników wzrostu kosztów i współczynnika inflacji. Co więcej, stawka za rbh usługi rozwoju pozostała w takiej samej zaniżonej stawce jak dla zamówienia podstawowego. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego podane stawki za usługi w ramach prawa opcji są stawkami mającymi charakter rażąco niskich, całkowicie nierealnych i oderwanych od rzeczywistych wynagrodzeń w branży informatycznej, przy uwzględnieniu wymaganego przez Zamawiającego zespołu specjalistów o określonych kompetencjach. Odnośnie oferty Pentacomp, Odwołujący wskazał, że jest prawdopodobnym, że również rażąco niską ceną jest cena zaoferowana przez Pentacomp - w szczególności jeżeli chodzi o wskazane w ofercie wynagrodzenie za świadczenie usług w okresie opcji. Pentacomp przyjął dokładnie takie same stawki za poszczególne usługi zarówno dla zamówienia podstawowego jak i prawa opcji. Oznacza to, że w cenach prawa opcji nie uwzględniono żadnych czynników wzrostu kosztów i współczynnika inflacji. Pentacomp ustalił swoje wynagrodzenie w okresie prawa opcji na poziomie niższym o około 20% niż Odwołujący. Wskazane w odwołaniu okoliczności powinny zostać wyjaśnione, a Pentacomp powinien wykazać, w jaki sposób skalkulował swoje ceny, czy i w jaki sposób uwzględnił czynniki inflacyjne (które z uwagi na łączny 4-letni okres zamówienia powinny być skalkulowane) oraz czy nie ukrył części wynagrodzenia za prawo opcji w wynagrodzeniu za zamówienie podstawowe. Zdaniem Odwołującego, ponieważ wskazane w ofercie Pentacomp wynagrodzenie za świadczenie usług w ramach prawa opcji wydaje się być wynagrodzeniem rażąco niskim, Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 2 Pzp. Odwołujący podniósł zarzut czynu nieuczciwej konkurencji, który jest wprost powiązany z zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny EoN i Pentacopm za usługi dla prawa opcji. Zdaniem Odwołującego, nie ma możliwości wykonania usług świadczonych ponad 3 lata po złożeniu oferty i podpisaniu umowy za taką samą stawkę jak usługi świadczone po podpisaniu umowy (w ramach zamówienia podstawowego). W konsekwencji jedynymi logicznymi wyjaśnieniami w tej sytuacji jest albo wykonywanie zamówienia po zaniżonej, nierealnej i poniżej kosztów cenie albo „przerzucenie" kosztów tych usług do innych cen rozliczanych wg stawek ryczałtowych. W obu sytuacjach oferty EoN i Pentacomp powinny podlegać odrzuceniu. Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania. Przystępujący EoN złożył pisemne stanowisko w sprawie (pismo z dnia 23.06.2020r. w aktach), wskazując mi.in, że dokonał skutecznego zastrzeżenia poufności informacji zawartych w wykazie usług (poz. 1), wykazie osób, wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 4.02.2020r. Wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia wykazu usług w poz. 1 oraz wykazu osób były konkretne, wyczerpujące i wypełniały przesłanki ustawowe uprawniające do objęcia zawartych w nich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa mimo, że nie były obszerne to odnosiły się do wszystkich przesłanek objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i wykazywały, że są to informacje organizacyjne, techniczne posiadające wartość gospodarczą dla EoN Wartość gospodarcza jest rozumiana w tym aspekcie, że rozpowszechnianie tych informacji może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. Przystępujący EoN wskazał, że informacje zastrzeżone jako całość i jako szczególne zestawienie elementów lub zbioru nie były ujawniane i nie są powszechnie znane osobom zajmującym się tym rodzajem informacji. Przystępujący zastrzegł wykaz usług, z wyj poz. 1, z tych względów, że kontakty handlowe nawiązane z podmiotami prywatnymi nie muszą być ujawniane na rzecz konkurentów i wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący podjął szereg działań, mających na celu zachowanie w poufności informacji, posiada szereg wewnętrznych dokumentów dotyczących bezpieczeństwa danych. Ponadto związany jest zapisami umowy ze swoimi partnerami i kontrahentami, w tym klauzulami poufności, które obligują go do zachowania treści tych umów w tajemnicy. Na potwierdzenie złożył wzór umowy o współpracę B2B stosowany z partnerami spoza sektora publicznego. Informacje na temat klientów, cen, przedmiotu wykonywanych dla nich usług są informacjami mającymi wartość gospodarczą i mają znaczenie dla pozyskiwania i utrzymania pozycji na rynku. Ich ujawnienie może umożliwić przejęcie klientów oraz określenie stosowanej polityki cenowej, szczególnie jeśli są to usługi świadczona na rzecz podmiotów prywatnych. Za nietrafną uznał argumentację, że skoro EoN jako spółka publiczna ujawnia informacje na temat swojej działalności w raportach giełdowych to jest zobowiązana do jawności i transparentności działań spółki. Brak w raportach giełdowych informacji zawartych i zastrzeżonych w przedmiotowym wykazie usług. W zakresie wykazu osób, wskazał na niebezpieczeństwo związane z ujawnieniem danych zawartych w wykazach osób polegające na możliwym przejęciu kluczowych specjalistów przez konkurentów, co za tym idzie obniżenie zdolności konkurowania lub wręcz uniemożliwienie normalnego funkcjonowania na rynku IT. Doświadczenie osób i przypisane im role mają kluczowe znaczenie gospodarcze i stanowią wartość samą w sobie. Przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem, że nie wykazał w sposób wystarczający, że wyjaśnienia z dnia 4.02.2020r. są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny mają wartość gospodarczą. Sposób kalkulacji oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowane konkurencyjnej ceny wypełniając definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje dotyczące danych kosztowych zwarte w wyjaśnieniach mogłyby umożliwić przedsiębiorcom działającym na rynku IT stworzenie konkurencyjnej oferty w kolejnych postępowaniach, co w efekcie dawałoby przewagę nad badaną ofertą Przystępującego i stwarzałoby możliwość zmniejszenia przychodów oraz ograniczenia liczby jego klientów. W wyjaśnieniach Przystępujący opisał szczegółowo przyjęte przez niego rozwiązania biznesowe, planowaną i założoną przy kalkulacji ceny alokację kosztów zamówienia. Informacje te nie są powszechnie znane osobom zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób, a także nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej. Przystępujący wykazał, że podjął przy zachowaniu należytej staranności działania mające na celu ochronę przedmiotowych informacji przed dostępem osób trzecich. W wyjaśnieniach Przystępujący podał szereg działań i mechanizmów, jakie podjął celem zachowania informacji w poufności i ochrony przed dostępem osób trzecich. Z samego braku dowodów na potwierdzenie podjętych działań nie sposób wywodzić, że Przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny za usługi rozwoju i ceny za opcję , wskazał, że nie mamy do czynienia z ceną, która odbiega od cen rynkowych w sposób powodujący podejrzenie, że cena jest rażąco niska. Cena oferty Przystępującego nie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co potwierdza jej rynkowy poziom. Duże doświadczenie i znajomość rynku IT pozwoliły Przystępującemu na skalkulowanie konkurencyjnej, ale realnej ceny oferty. Odwołujący błędnie uznał, że skalkulowana przez Przystępującego cena za 1 rgh jest rażąco niska. Odnośnie powtórnego wezwania do udzielenia wyjaśnień Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia z dnia 14.01.2020r. zawierały informacje, których w sposób ogólny i bez wskazania szczegółowych wytycznych żądał Zamawiający. Zamawiający przyznał, że z uwagi na zbyt ogólny charakter pierwszego wezwania nie był w stanie ocenić jakich dowodów oczekuje od niego Zamawiający. W związku z powyższym Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, tym razem szczegółowo opisując jakich informacji i dowodów na ich potwierdzenie oczekuje Zamawiający od Przystępującego. Odwołujący pominął fakt, że samo zapytanie Zamawiającego o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było ogólne i nie precyzuje informacji jakie chce uzyskać Zamawiający. Brak uznania przez zamawiającego ceny oferty za rażąco niską oznacza, że złożenie oferty nie stanowi w tym zakresie czynu nieuczciwej konkurencji, a tym samym nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył pisemne stanowisko w sprawie (pismo z dnia 22.06.2020r. w aktach). Zamawiający wskazał, że decyzję o nieodtajnieniu spornych informacji (wykazu usług, wykazu osób oraz wyjaśnień z dnia 4.02.2020r.) podjął po analizie wniosku wykonawcy EoN. Wykonawca wskazał, że konkretne informacje mają wartość gospodarczą. Zamawiający podniósł, że podobnie Odwołujący złożył wniosek o objęcie tajemnicą swojego wykazu usług oraz wykazu osób. Odnośnie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazał, że wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp winno być precyzyjne, wskazywać elementy budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić wyjaśnień. W dniu 14.01. 2020r. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, w których wykonawca odniósł się w dosłownie do pytania Zamawiającego, wskazując że zaoferowana kwota jest blisko 2-krotnie większa niż średnie wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw oraz blisko 4-krotnie większa niż minimalne wynagrodzenie planowane w 2020r. Wykonawca wymienił czynniki mające wpływ na wartość oferty wskazując wyliczenia dotyczące pracochłonności usługi utrzymania, których dowodami miały być historyczna znajomość części systemów objętych postępowaniem tj. Soprano, Phoenix, Madras, które EoN serwisowało i rozwijało, opublikowana przez Zamawiającego w pytaniach i odpowiedziach informacja na temat ilości błędów zgłoszonych w latach 2018, 2019 9 (niska liczba błędów świadczy o stabilności systemu). Zamawiający podkreślił, że wezwanie z dnia 9.01.2020r. zostało sformułowane w sposób ogólny, w oparciu o literalne brzmienie przepisu, bez wskazania zasadniczej kwestii wymagającej wyjaśnienia, stąd Zamawiający uznał, że uzasadnione jest powtórzenie wezwania i doprecyzowanie stopnia szczegółowości oczekiwanych wyjaśnień. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca szczegółowo przeanalizuje każdą pozycje cenową. Pismem z dnia 30.01.2020r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o podanie wynagrodzenie dla poszczególnych specjalistów, w szczególności kierownika projektu i programistów, dodatkowo wyjaśnienia na jakiej podstawie wykonawca będzie dysponował tymi specjalistami, informacji o ewentualnym dofinansowaniu stanowiska pracy i udowodnienie realności tych kwot. Wykonawca udzielił w dniu 4.02.2020r. odpowiedzi podając bardziej szczegółową kalkulacje kosztów, przedstawiając założenia na jakich została oparta, ze szczególnym uwzględnieniem kosztów pracy (inflacja, wzrost wynagrodzeń, koszty pracodawcy, gwarancji, rękojmi realizacji umowy, koszty osoby niepełnosprawnej) rozwijając kwestię optymalizacji kosztów zatrudnienia specjalistów oraz załączając kopie umów i aneksów do umów kierownika projektu, programistów. Zamawiający podniósł, że nie ma prawa kwestionować polityki płacowej wykonawcy. Usługi informatyczne nie są cenami regulowanymi i takiego charakteru nie ma cennik usług ze strony EoN. Zadaniem Zamawiający, złożone przez EoN wyjaśnienia z dnia 9.02.2020r. są wyczerpujące, wiarygodne i przekonujące i nie znajduje potwierdzenia teza, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska. W zakresie zarzutu art. 90 ust. 1 Pzp polegającego na zaniechaniu wezwania Pentacomp do złożenia wyjaśnień, Zamawiający stwierdził, że brak jest podstaw do takiego działania. W odniesieniu do Pentacomp nie zachodziły okoliczności z art. 90 ust. 1 a Pzp a zatem nie powstał obowiązek wezwania do udzielenia wyjaśnień. Nakaz z art. 90 ust. 1 Pzp jest jeszcze mniej bezwzględny i realizuje się on dopiero jeśli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego. Cena oferty Pentacomp jest tak wysoka w stosunku do średniej wartości złożonych ofert i wartości szacunkowej, że nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Wartość całkowita 2 465 707,32zł, średnia wartości złożonych ofert 2 433 548,85 zł, wartość szacunkowa 3 111 239,51zł, zamówienie podstawowe 1 611 678,24, średnia wartości złożonych ofert - 1 669 899,51 zł, wartość szacunkowa 2024 576,64zł, prawo opcji 854 026,08 zł, średnia wartości złożonych ofert - 763 649,34 zł, wartość szacunkowa 1086 662,88zł. Zamawiający nie dopatrzył się także manipulacji cenami w ofertach EoN oraz Pentacomp. Zamawiający nie dopatruje się w zaoferowaniu takiej samej stawki dla ostatniego i pierwszego roku umowy przerzucania na niego kosztów opcji, ale raczej optymalizacji, wynikających z nabytego doświadczenia informatyków zaangażowanych w realizację projektu oraz pewnej swobody w zarządzaniu projektem, jaką Zamawiający pozostawił wykonawcom, która przejawia się w określeniu przez Zamawiającego wymaganego potencjału intelektualnego, ale z możliwością kształtowania zasobu ludzkiego (np., wymóg, że ta sama osoba nie może pełnić innej roli w projekcie został zastrzeżony wyłącznie do kierownika projektu). Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalono, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje: a. w ramach zamówienia podstawowego - usługi utrzymania i rozwoju systemów BackOffice, Soprano, Phoenix z aplikacją Madras oraz Modułu Publikacji. Okres świadczenia usługi utrzymania trwa 36 miesięcy od dnia podpisania umowy, Usługa rozwoju obejmuje 6000 roboczogodzin do wykorzystania przez cały okres świadczenia usług utrzymania (12 3- miesięcznych okresów rozliczeniowych) b. w ramach prawa opcji - świadczenie usługi utrzymania w okresie 12 miesięcy od dnia zakończenia usługi utrzymania w ramach zamówienia podstawowego lub nabycie dodatkowych 4000 roboczogodzin rozwoju ( 4 okresy rozliczeniowe). Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 2 529 463,02zł netto, 3 111 239,51 zł brutto, w tym zamówienie podstawowe na kwotę 2 024 576,64zł brutto i zamówienia w ramach prawa opcji - 1 086 662,88 zł brutto. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 18.09. 2019r. na podstawie rozeznania cen rynkowych przedmiotu zamówienia. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty z następującymi cenami: 1. eo Networks S.A. - 1 771 200 zł brutto, w tym cena za 1 okres rozliczeniowy usług utrzymania przez okres 36 miesięcy - 64 575 zł, cena za 1 okres rozliczeniowy usług w ramach prawa opcji - 64 575 zł, cena brutto za 1 rbg usług rozwoju - 73,80zł 2. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. - 2 465 704,32zł, w tym cena za 1 okres rozliczeniowy usług utrzymania przez okres 36 miesięcy - 55 106,52 zł, cena za 1 okres rozliczeniowy usług w ramach prawa opcji - 55 106,52 zł, cena brutto za 1 rbg usług rozwoju - 158,40zł. 3. S&T Services Polska Sp. z o.o. - 2 914 291,08zł, w tym cena za 1 okres rozliczeniowy usług utrzymania przez okres 36 miesięcy - 65 626,65 zł, cena za 1 okres rozliczeniowy usług w ramach prawa opcji - 71 057,82 zł, cena brutto za 1 rbg usług rozwoju - 193,11zł 4. Decosft S.A. - z ceną 2 583 000zł, , cena brutto za 1 rbg usług rozwoju - 159,90zł. W dniu 6.04.2020r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez eo Networks S.A. (dalej EoN lub Przystępujący). W ofercie EoN z dnia 8.01.2020r. w pkt 6 ppkt 1 Formularza ofertowego wykonawca złożył oświadczenie, że jego oferta zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Wraz z ofertą złożył wyjaśnienia na str. 5 oferty, wskazując, że tajemnica przedsiębiorstwa dotyczy zespołu osób oraz wykazu referencji, które będą przedstawione w postępowaniu. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp EoN złożył wykaz osób i wykaz usług i przesłał Zamawiającemu wyjaśnienie w zakresie zastrzeżenia zawartych w tych wykazach informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. EoN wskazał m.in., że „informacje te mówią o wiedzy i doświadczeniu, jakim dysponuje spółka, co ma istotny wpływ na budowanie pozycji i konkurencyjności spółki na rynku, a tym samy posiadają wartość gospodarczą. Informacje te nie zostały w inny sposób ujawnione do wiadomości publicznej. W celu zachowania poufności ww. informacji spółka stosuje m.in. klauzulę „tajemnica przedsiębiorstwa” a także ogranicza i kontroluje dostęp do informacji wewnątrz spółki. Ponadto informacje te zawierają dane osobowe, których ochronę w spółce regulują wewnętrzne przepisy. (..). Objęcie „tajemnicą przedsiębiorstwa” wykazu osób oraz wykazu usług wraz z dowodami należytego wykonania są kluczowymi informacjami z punktu widzenia Wykonawcy. Wykaz wykonanych usług zawiera szereg kluczowych informacji na temat kontraktu, jego wielkości oraz Odbiorcy. Informacje te nigdy w całości nie były ujawnione do wiadomości publicznej, a ujawnienie tych informacji przez Zamawiającego lub konkurencję prowadziłoby do bezprawnego rozszyfrowania zaplecza technologicznego, organizacyjnego oraz know-how Wykonawcy. Zastrzeżenie nie obejmuje usługi nr 1 wykazu usług dotyczącej realizacji wykonania projektów dla Ministerstwa Finansów”. Wykonawca EoN oświadczył, że podjął szereg działań w celu zachowania poufności, które to działania doprowadziły do powstania warunków stwarzających bardzo duże prawdopodobieństwo, że wskazane informacje pozostaną nieujawnione. Zwrócił uwagę, że niektóre z usług realizowane były w ramach umów z konsorcjum pomiędzy EoN oraz innymi podmiotami, a sposób realizacji wykonywanych prac oraz metody rozliczenia i wartości kontraktu są objęte w EoN tajemnicą przedsiębiorstwa. Usługi były realizowane w ramach umów ramowych, powiązanych szeroko tajemnicą handlową pomiędzy kontrahentami. Te informacje zawierają zakres prac, kwoty realizacji oraz użyte technologie. W dniu 9.01.2020r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zwrócił się do EoN o złożenie wyjaśnień, w tym o złożenie stosownych dowodów dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp, w szczególności w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U z 2018, poz. 2177). W odpowiedzi z dnia 14.01.2020r., EoN złożył wyjaśnienia i oświadczył, że cena nie ma na celu utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, nie jest sprzedażą usług poniżej kosztów ich świadczenia, nie ma na celu eliminacji innych przedsiębiorców. Cena obejmuje realizację pełnego zakresu zamówienia oraz uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Jako oszczędności oraz wyjątkowe warunki sprzyjające kalkulacji kosztów EoN wskazał ponad 14 letnie doświadczenie przy świadczeniu usług asysty technicznej dla klientów na terenie całego kraju oraz praktykę związaną z prowadzenie asysty technicznej i konserwacji, a także rozwojem aplikacji. Firma posiada oddziały w różnych lokalizacjach (Płock, Tarnobrzeg, Białystok), które pozwalają na optymalizację kosztów zatrudnienia specjalistów. W załączeniu EoN przedstawił wykaz elementów oferty założenia przychodów i kosztów w projekcie, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Z powodu braku uzasadnienia do zastrzeżenia tych informacji, Zamawiający w dniu 30.01.2020r. poinformował o nieuwzględnieniu wniosku o zastrzeżenie zawartych w wyjaśnieniach z dnia 14.01.2020r. informacji. EoN wskazał w wyjaśnieniach, że przyjęto średniomiesięczny koszt utrzymania na poziomie 14 760zł (usługa utrzymania, serwisu, gwarantowanych godzin na konsultacje). W kwestii wyjaśnienia stawki kosztów opcjonalnych EoN wyjaśnił, że stawka 61,50zł odpowiada kwocie średniomiesięcznego wynagrodzenia w wysokości 9840 brutto (160x73,8zł). Jest to kwota 2-krotnie większa niż średnie wynagrodzenie z sektorze przedsiębiorstw oraz blisko 4-krotnie większa niż minimalne wynagrodzenie planowane w 2020r. EoN wskazał, że przewidział rentowność projektu na poziomie 25% w skali całego projektu. Wskazał, że wyliczenia pracochłonności utrzymania zostały oparte o historyczną znajomość części systemów objętych postępowaniem tj. Soprano, Phoenix, Madras oraz o opublikowaną przez Zamawiającego informację na temat ilości błędów zgłoszonych w latach 2018, 2019. Niska liczna błędów świadczy o stabilności systemów. W dniu 30.01.2020r. Zamawiający wystosował do EoN pismo, wskazując, że cyt. „pozostawiali Państwo w błędzie co do zakresu obowiązków wykonawcy wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności z powołanych w piśmie Zamawiającego (..)”. Ponieważ wezwanie z dnia 9.01.2020r. zostało sformułowane przez Zamawiającego w sposób ogólny, w oparciu o literalne brzmienie przywołanego przepisu, Zamawiający uznał za uzasadnione powtórzenie wezwania i doprecyzowanie stopnia szczegółowości oczekiwanych wyjaśnień. Zamawiający wezwał ponownie w trybie art.90 ust. 1 a pkt 1 Pzp do wyjaśnień, w tym złożenia stosownych dowodów dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w postępowaniu, w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp, w szczególności w zakresie kosztów pracy, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zaznaczył, że wykonawca ma obowiązek złożyć wyjaśnienia ze wskazaniem na uwarunkowania i obiektywne czynniki oraz załączyć stosowne dowody. Wskazał, że zgodnie z art. 90 ust.2 Pzp wykonawca ma obowiązek wykazania, co oznacza udowodnienia, że cena lub koszt nie jest rażąco niska. Wskazał, że powoływanie się na długoletnie doświadczenie na rynku, pozwalające na optymalizację kosztów zatrudnienia specjalistów, nie poparte żadnymi dowodami, bez wykazania jakie ma przełożenie na cenę oferty, pozostaje jedynie deklarację. Zamawiający wskazał, że wymieniona przez wykonawcę stawka 73,80zł za 1 rbg odbiega znacznie od stawek rynkowych dla specjalistów o wyjątkowych kwalifikacjach, określonych w SIWZ, którzy w liczbie 6 osób mają realizować przedmiotowe zamówienie przez okres co najmniej 3 lat. Wysokość tej stawki jest niższa o ponad 30% od wysokości stawek ustalonych przez Zamawiającego przez rozeznanie rynku, cen usług świadczonych Zamawiającemu, a także wartości innych ofert złożonych w postępowaniu. Podanie wysokości kosztów stanowi jedynie deklarację i nie zostało poparte żadnymi dowodami. Zamawiający oczekuje, że przedstawiona kalkulacja ujawni czy uwzględniono czynniki wzrostu kosztów i współczynnika inflacji. Zamawiający wskazał, że nie narzuca formy i treści dowodów, natomiast uznaje, że zasadnym byłoby podanie wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów, w szczególności kierownika projektu i programistów, wyjaśnienia na jakiej podstawie będzie wykonawca dysponował specjalistami, informacji o ewentualnym dofinansowaniu stanowiska pracy, dla udowodnienia realności kwot- umowy wstępne ze specjalistami, umowy o pracę, umowy zlecenia, oświadczenia specjalistów o kwalifikacjach. W odpowiedzi z dnia 4.02.2020r., EoN złożył wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy wraz ze stosownymi dowodami (zanonimizowane umowy o pracę z programistami wraz aneksami), które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa EoN wskazał m.in., że okoliczności związane z warunkami wykonywania zamówienia , metodami wykonywania zamówienia, przyjętymi rozwiązaniami biznesowymi, planowaną i założoną alokację kosztów zamówienia, stanowią dla wykonawcy istotną wartość gospodarczą. Poufność tych informacji ma niezwykle istotne znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności. Istotną wartość gospodarczą stanowią zawarte w wyjaśnieniach informacje na temat polityki wynagrodzeń pracowników wykonujących zadania wymagane opisem przedmiotu zamówienia, tego jak pensje i wynagrodzenia kształtowane są u wykonawcy za wykonywanie konkretnych obowiązków i jakie są różnice wynagrodzeń pomiędzy poszczególnymi stanowiskami i etatami. Ujawnienie tych informacji konkurencji może spowodować Informacje te mają charakter wrażliwy i niejawny i ich odtajnienie powodowałoby szkodę nie tylko wykonawcy, ale także pracowników, którzy nie wyrażają woli ujawniania stawek, jakie uzyskują w ramach umów o pracę. Wskazał, że przekazanie konkurencji przewag biznesowych wykonawcy, może w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych ofert. Strategia budowania ceny i jej elementy składowe spełniają przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór wykonawcy. (..) EoN wskazało, że informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji a wykonawca podjął staranności mające na celu ochronę informacji przed dostępem osób trzecich. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: Izba uznała, że nieskutecznym jest poczynione przez wykonawcę EoN objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa: wykazu osób, wykazu usług oraz wyjaśnień elementów, mających wpływ na wysokość ceny z dnia 4.02.2020r. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.: informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W praktyce można zaobserwować, że obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, zawartych w ofertach, które co do zasady mają charakter jawny jest często nadużywane przez wykonawców, którzy zastrzegając takie informacje czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Z przepisu art. 8 ust.3 Pzp wynika, że ustawodawca położył duży nacisk na „wykazanie” czyli uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeganych informacji. Stąd, oceniając skuteczność poczynionego zastrzeżenia Izba bada przede wszystkim uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby, uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu usług i wykazu osób złożone przez EoN jest lakoniczne i ogólne. Wykonawca w sposób dość ogólny podał, że informacje zawarte w wykazach mają wartość gospodarczą, bo mają istotny wpływ na budowanie pozycji i konkurencyjności spółki na rynku, są kluczowe z punktu widzenia wykonawcy. Wskazał, iż podjął szereg działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, nie podając jednakże jakie konkretnie działania zostały podjęte i nie załączając żadnych dowodów w tym zakresie. W ocenie Izby o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób obejmujące wykształcenie i doświadczenie kadry mogą potencjalnie mieć dla wykonawcy pewną wartość gospodarczą, to jednak w tym postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca EoN nie wykazał, iż taka sytuacja wystąpiła. Zwrócić należy uwagę na fakt, że w wykazie osób, złożonym przez EoN wykonawca podał jedynie ograniczoną ilość informacji: imię i nazwisko, fragmentaryczny opis doświadczenia osób, ograniczający się jedynie do potwierdzenia spełniania wymagań SIWZ, dane o posiadanym przez wskazane osoby certyfikacie, zgodnym w wymaganiami SIWZ, ogólną nazwę projektu i jego przybliżoną wartość odpowiadającą wymogom SIWZ, okres realizacji projektu zgodny z wymaganym w SIWZ. W większości zatem podane przez wykonawcę w wykazie osób informacje są powtórzeniem wymagań określonych w SIWZ i mają charakter ogólny, nie wskazują pełnego doświadczenia osób, szczegółów realizowanego przez tego osoby projektu czy jego konkretnej wartości. Twierdzenia EoN o rzekomym możliwym „podkupywaniu” pracowników nie zostały w żaden sposób uwiarygodnione. Odnośnie wykazu usług Izba uznała, że informacje dotyczące: podmiotu na rzecz którego realizowane było zamówienie, okresu trwania wskazanego jedynie w latach, przybliżonej wartości - brak wskazania dokładnych danych, ogólnej nazwy realizowanego zadania, wartości - brak wskazania dokładnych wartości, są niezwykle ogólne i nie są informacjami na tyle wrażliwymi, aby podlegały ochronie. Nie można zgodzić się z twierdzeniami EoN zawartymi w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że ujawnienie tak ogólnych informacji zawartych w wykazie usług mogłoby doprowadzić do „rozszyfrowania zaplecza technologicznego, organizacyjnego oraz know- how wykonawcy”. Podkreślić także należy, że termin na wykazanie skuteczności zastrzeżenia upływa z chwilą złożenia wyjaśnień, po tym terminie uprawnienie do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wygasa. Tym samym wszelkie późniejsze, na etapie postępowania odwoławczego, wyjaśnienia wykonawcy co do skuteczności poczynionego zastrzeżenia nie mogą być wzięte pod uwagę. Okoliczność, że inni wykonawcy, w tym Odwołujący, zastrzegli w swych ofertach informacje zawarte w wykazach osób oraz usług, nie dowodzi prawidłowości zastrzeżenia tych informacji przez Przystępującego EoN. Izba rozpoznaje odwołanie jedynie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że kwestia oceny skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazów złożonych przez innych wykonawców, w tym Odwołującego, jako nieobjęta zarzutami tego odwołania nie może być przedmiotem oceny w tym postępowaniu odwoławczym. Ponadto, ocena skuteczności poczynionego zastrzeżenia dokonywana jest ad casum, w konkretnych okolicznościach, z uwzględnieniem uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę. W ocenie Izby, uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 4.02.2020r. jest niewystarczające i nie tłumaczy poczynionego zastrzeżenia. Wykonawca nie wykazał, na czym konkretnie - w sytuacji ujawnienia wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny - miałaby polegać przewaga konkurencyjna innych wykonawców. Nie podał także, w jaki sposób udostępnienie tych informacji mogłoby w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych ofert. Twierdzenia te pozostały gołosłowne. Zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp informacje dotyczące ceny nie podlegają utajnieniu. W orzecznictwie podkreśla się, że pojęcie „informacji dotyczących ceny”, wskazane w tym przepisie należy interpretować jak najszerzej, w tym także jako sposób kalkulacji kosztów oferty. Izba, uznając brak skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 4.02.2020r. przez EoN, wzięła pod uwagę przede wszystkim to, że już pierwsze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 14.01.2020r., które wskazywały na pewne założenia sposobu kalkulacji ceny oferty zostały przez Zamawiającego udostępnione wykonawcom. Zauważyć także należy, iż składając pierwsze wyjaśnienia wykonawca EoN nie przedstawił żadnego uzasadnienia co do ochrony podanych w wyjaśnieniach informacji. Skoro elementy wskazane w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny z dnia 4.02.2020r., są jedynie doprecyzowaniem informacji zawartych w pierwszym, udostępnionym wykonawcom wyjaśnieniu , to nie ma także podstaw do zachowania ich poufności. Izba uznała za zasadnym twierdzenie Odwołującego, iż w postępowaniu o zamówienie publiczne doszło do niedozwolonego dwukrotnego wezwania wykonawcy EoN w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w zakresie przedstawienia wyjaśnień elementów, mających wpływ na wysokość ceny. Izba nie zaprzecza, iż istnieje możliwość ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp , jednak - co należy podkreślić - możliwość ta zachodzi wyłącznie, gdy w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca udzielił konkretnych i obszernych wyjaśnień wraz z dowodami, ale mimo to nie wszystkie wątpliwości zamawiającego zostały rozwiane, bądź pojawiły się nowe wątpliwości. Powtórzenie wezwania nie może stanowić tzw. „ratowania” oferty, w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia lakoniczne, ogólne, niekonkretne i nie poparte żadnymi dowodami. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to wykonawca ma obowiązek wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Winien on zatem dołożyć wszelkiej staranności, oczekiwanej od profesjonalnego wykonawcy, aby już na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny i możliwie kompleksowy wyjaśnić okoliczności, które miały wpływ na cenę oferty. W ocenie Izby, w sytuacji złożenia lakonicznych wyjaśnień Zamawiający nie może sugerować wykonawcy, jakie wyjaśnienia i dowody powinien przedstawić wykonawca. Izba przeanalizowała treść obu wezwań do wyjaśnień z dnia 30.01.2020r oraz 9.01.2020r., skierowanych do EoN i stwierdziła, że oba dotyczyły przedstawienia wyjaśnień w zakresie „kosztów pracy”, każde z wezwań wyrażało jasne żądanie złożenia dowodów w tym zakresie. Przy czym, zdaniem Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego oraz wykonawcy EoN, że pierwsze wezwanie z dnia 30.01.2020r. było nieprecyzyjne. Przeciwnie, wskazywało ono w sposób zwięzły, aczkolwiek jasny i precyzyjny na konieczności wyliczenia ceny w zakresie kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę i zawierało żądanie złożenia dowodów. W odpowiedzi z dnia 14.01.2020r. wykonawca EoN przedstawił dość ogólne informacje, powołując się na wieloletnie doświadczenie, praktykę oraz różną lokalizację oddziałów, które to elementy mialy wpływ na optymalizację kosztów oferty. Jednakże wykonawca nie wskazał, jaki konkretnie wpływ na obniżenie ceny, mają wymienione przez niego okoliczności. Załączone tabele w sposób ogólny odnoszą się do założeń kosztów i przychodów w projekcie. Zdaniem Izby, udzielone wyjaśnienia nie są wystarczającą odpowiedzią na konkretnie zadane przez Zamawiającego pytanie o koszty pracy, które są głównym składnikiem cenotwórczym oferty a ponadto nie zawierają żadnych dowodów, potwierdzających możliwości realizacji zamówienia za zaproponowane stawki. W wezwaniu z dnia 30.01.2020r. Zamawiający w pkt 3 ponownie w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w szczególności w zakresie „kosztów pracy”. W dalszej części pisma Zamawiający poucza wykonawcę o konieczności załączenia dowodów i wynikającym z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązku „wykazania” czyli udowodnienia. Zamawiający niejako „podpowiada” wykonawcy jakich oczekuje dowodów, wymieniając: umowy o prace ze specjalistami czy oświadczenia specjalistów. Jednocześnie w piśmie z dnia 30.01.2020r. Zamawiający zdaje się kontestować złożone przez wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 14.01.2020r.. wskazując, że wymieniona stawka 73.80 za 1 h odbiega znacznie od stawek rynkowych dla specjalistów o wysokich kwalifikacjach, a podanie ogólnej wysokości kosztów nie zostało udowodnione i stanowi jedynie deklarację wykonawcy. Treść wezwania z dnia 30.01.2020r. nie zawiera żadnych innych, nowych okoliczności, które nie byłyby objęte pierwszym wezwaniem, jest ono znów pytaniem o koszty pracy i przede wszystkim wezwaniem do złożenia dowodów, których wykonawca nie przedłożył w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Z tych względów, Izba stwierdziła, że wezwanie z dnia 30.01.2020r. było niedopuszczalne. W konsekwencji, nie można przy ocenie zarzutu rażąco niskiej ceny wziąć pod uwagę wyjaśnień, udzielonych w odpowiedzi na to wezwanie. Zdaniem Izby, uznać należy, że prawidłowo wezwany w dniu 9.01.2020r. wykonawca nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego, mimo jego wyraźnego żądania jakichkolwiek dowodów uwiarygadniających przyjęte w ofercie koszty pracy a złożone przez niego wyjaśnienia i tabela ogólnych założeń przychodów i kosztów oraz podane okoliczności mające wpływ na kalkulację ceny oferty są niewystarczające dla uzasadnienia przyjętych w ofercie stawek. Izba oddaliła zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji polegającego, jak wskazywał Odwołujący, na rzekomym przerzuceniu kosztów za usługi prawa opcji do kosztów usług utrzymania, objętych zamówieniem podstawowym w ofertach Pentacomp oraz EoN. Okoliczność przyjęcia w ofertach wykonawców takich samych stawek za usługi utrzymania i rozwoju w ramach zamówienia podstawowego jak i z zakresie prawa opcji nie dowodzi tego, że doszło do manipulacji cenami. Przede wszystkim należy podkreślić, że Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na to, że doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, nie wskazał nawet którego z czynów nieuczciwej konkurencji mieliby dopuścić się wykonawcy. Odwołujący nie uwiarygodnił twierdzenia, że nie ma możliwości wykonania usług świadczonych ponad 3 lata po złożeniu oferty za taką samą stawkę jak w dniu podpisania umowy. Niezasadnym jest także twierdzenie Odwołującego co do zaniechania wezwania wykonawcy Pentacomp do udzielenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulowania ceny za opcję. Jak ustalono wyżej, stawki zaproponowane przez wykonawcę Pentacomp, zarówno za usługi rozwoju i utrzymania jak i za jedną roboczogodzinę nie odbiegają w sposób istotny (różnica o ok. 20% od stawek Odwołującego) od stawek Odwołującego jak i innych wykonawców i nie mogły wzbudzić wątpliwości po stronie Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Izba rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów w nim zawartych, uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny oferty i unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie: wykazu osób, wykazu usług oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 4.02.2020r., a z uwagi na brak wyczerpującego wyjaśnienia elementów, mających wpływ na wysokość ceny - odrzucenie oferty wykonawcy EoN na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: .......................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 1272/19 WYROK z dnia 19 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Irmina Pawlik Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANI KO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Myszków przy udziale wykonawcy PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach jako zawierającej rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającemu Gminie Myszków unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części 1 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Myszków i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Myszków na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANI KO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie kwotę 19 139 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1272/19 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Myszków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Gospodarka odpadami komunalnymi w Gminie Myszków” - Część 1: „Realizacja obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 071-168063. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 4 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: a) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. oraz b) czynności ponownego wezwania w dniu 3 czerwca 2019 r. PZOM S. sp. z o.o. sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wobec złożenia przez tego wykonawcę ogólnikowych i niepełnych wyjaśnień w dniu 31 maja 2019 r.; c) zaniechania odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ponowne wezwanie w dniu 3 czerwca 2019 r. PZOM S. sp. z o.o. sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wobec złożenia ogólnikowych i niepełnych wyjaśnień przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w dniu 31 maja 2019 r.; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp.k. wobec niezłożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny względnie, jako zawierającej rażąco niską cenę; 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 ze zm. — zwanej dalej „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o., której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PZOM S. sp. z o.o. sp. k. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k., a także zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp.k., to Odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ponowne wezwanie w dniu 3 czerwca 2019 r. PZOM S. sp. z o.o. sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wobec złożenia ogólnikowych i niepełnych wyjaśnień przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w dniu 31 maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że oferta PZOM S. sp. z o.o. sp.k. znacząco odbiega cenowo od pozostałych ofert na część 1 zamówienia. Odwołujący przedstawił stan faktyczny wskazując na korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny, a następnie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 20 lutego 2019 r., sygn. KIO 190/19 oraz wyrok z dnia 26 marca 2019 r., sygn. KIO 431/19. Zdaniem Odwołującego w świetle okoliczności stanu faktycznego i orzecznictwa nie ulega wątpliwości, że wobec modelowego wezwania sformułowanego przez Zamawiającego oraz ogólnikowych, wewnętrznie sprzecznych i nieprzekonujących wyjaśnień PZOM S. sp. z o.o. sp.k., Zamawiający nie miał podstaw do dokonywania kolejnych wezwań w sprawie rażąco niskiej ceny. Wezwanie to było, zdanie Odwołującego, istotnym naruszeniem przepisów ustawy ze strony Zamawiającego, mogącym mieć wpływ na wynik postępowania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k. wobec niezłożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny względnie, jako zawierającej rażąco niską cenę, Odwołujący podniósł, że złożone dwukrotnie przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny, w żaden sposób nie potwierdziły, że „zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej zapewnia zrealizowanie odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów wykonawcy dotyczących odbioru i transportu tych odpadów przeliczonych na 1 Mg odpadów" oraz że „zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej zapewnia zrealizowanie zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów wykonawcy dotyczących zagospodarowania tych odpadów, przeliczonych na 1 Mg odpadów". Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 502/19, wskazujący, iż złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieodpowiadających na wezwanie zamawiającego, nieprzekonujących jest zrównane w skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle. Zdaniem Odwołującego taka sytuacja zachodzi w przedmiotowym postępowaniu. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że z treści udzielonych wyjaśnień w dniu 31 maja 2019 r. wynika bezspornie, iż odbiór i transport odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 będzie realizowany ze stratą równą co najmniej (480,00 zł - 807,14 zł)/(12*2) Mg - 327,24 zł/24Mg = - 13,63 zł/Mg. Nadto, wykonawca PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w żaden sposób nie udowodnił, iż jest w stanie „sprzedać" odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08 w kwocie 40,00 zł netto/1Mg. Co więcej, zdaniem Odwołującego, udzielone przez PZOM S. sp. z o.o. sp. k. wyjaśnienia, są całkowicie nieprzekonujące w świetle posiadanego przez tego wykonawcę pozwolenia zintegrowanego. Zgodnie z definicją zawartą w ustawie z 14 grudnia 2012 r. o odpadach odpady biodegradowalne to te, które ulegają rozkładowi tlenowemu lub beztlenowemu przy udziale mikroorganizmów. W zależności od źródła i miejsca powstawania odpadów biodegradowalnych można je zaklasyfikować do odpadów komunalnych i innych niż komunalne. Frakcje biodegradowalne w strumieniu odpadów komunalnych, zaliczane do grupy 20 katalogu odpadów - Odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, to głównie: odpady kuchenne oraz przeterminowane i nieprzydatne do spożycia produkty spożywcze; odpady zielone pochodzące z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy; papier, tektura, drewno, a także odzież i tekstylia z materiałów naturalnych. Bioodpady selektywnie zbierane wymagają zagospodarowania w procesie recyklingu organicznego (czyli kompostowania - stabilizacji tlenowej lub fermentacji - metoda beztlenowa), a ich przetwarzanie powinno prowadzić do powstania produktu. Przetwarzanie bioodpadów powinno się odbywać w instalacjach lub wydzielonych częściach regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Kompostowanie odpadów to auto termiczny i termofilowy rozkład biologiczny selektywnie zebranych bioodpadów, w obecności tlenu i w kontrolowanych warunkach, przez mikro- i makroorganizmy w celu produkcji kompostu. W procesie kompostowania następuje unieszkodliwienie odpadów pod względem sanitarnym, a produktem głównym jest kompost lub stabilizat. Kompost to materiał stabilny/ sanitarnie pewny, podobny do próchnicy, bogaty w substancje organiczne i nie wydzielający przykrych zapachów, uzyskiwany w procesie kompostowania selektywnie zebranych bioodpadów. Obowiązujące obecnie w Polsce przepisy prawne nie określają jednoznacznej definicji kompostowania i kompostu. Część wymagań dla biologicznego przetwarzania odpadów wynika z uregulowań dotyczących nawozów, do których produkcji mogą być wykorzystywane komposty czy fermentat po przetwarzaniu bioodpadów. W Polsce kwestię jakości nawozów reguluje Ustawa z 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz. U. nr 147, poz. 1033). Określa ona m.in. warunki i tryb wprowadzania do obrotu nawozów oraz środków wspomagających uprawę roślin. Zgodnie z art. 4 ust. 1 tego aktu prawnego, nawozy oraz środki wspomagające uprawę roślin, inne niż nawozy naturalne oraz te, które zostały oznaczone znakiem Nawóz WE, wytworzone są i wprowadzane do obrotu na podstawie uzyskanego pozwolenia. Do wniosku o wydanie pozwolenia dołącza się m.in. kopię decyzji powiatowego lekarza weterynarii o zatwierdzeniu zakładu przetwórczego produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego i produktów pochodnych wytwarzającego nawozy lub środki wspomagające uprawę roślin oraz nadaniu weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego lub oświadczenie o jej uzyskaniu - dla nawozów lub środków wspomagających uprawę roślin, które zostały wytworzone z produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego lub produktów pochodnych albo zawierają w swoim składzie produkty uboczne pochodzenia zwierzęcego lub produkty pochodne. Odwołujący wskazał, że zgodnie z decyzją Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 24 maja 2016r. Nr 1000/OS/16, PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. uzyskała pozwolenie zintegrowane na prowadzenie instalacji do mechaniczno- biologicznego przetwarzania odpadów - instalacji do odzysku odpadów innych niż niebezpieczne. Zgodnie z tym pozwoleniem biologiczne przetwarzanie odpadów odbywa się w bioreaktorach oraz na placu dojrzewania w procesie stabilizacji tlenowej czyli kompostowania, w wyniku którego powstaje stabilizat (o kodzie 19 05 99) oraz odpad o kodzie 19 05 03 i ex 19 05 03 - kompost nieodpowiadający wymaganiom (nienadający się do wykorzystania). W punkcie 3.1.2.3 Pozwolenia zintegrowanego (str. 16 17) podana jest charakterystyka odpadów powstałych w wyniku stabilizacji tlenowej (biostabilizacji) w instalacji biologicznego przetwarzania odpadów. I tak: - odpad ex 19 05 03, charakterystyka: kompost niespełniający wymagań dla nawozów lub środków wspomagających uprawę roślin powstający w instalacji do biologicznego przetwarzania odpadów z odpadów zielonych i innych bioodpadów zbieranych selektywnie. - odpad 19 05 03, charakterystyka: kompost niespełniający wymagań dla nawozów lub środków wspomagających uprawę roślin powstający w instalacji do biologicznego przetwarzania odpadów frakcja podsitowa z przesiewania na sicie o oczku 20 mm. - odpad 19 05 99, charakterystyka: produkt końcowy procesu biologicznego przetwarzania w warunkach tlenowych. Wydzielone materiały nierozkładające się, powstałe podczas obróbki biologicznej, segregacji itp. - frakcja nadsitowa z przesiewania na sicie o oczku 20 mm. W punkcie 3.1.3.3 Pozwolenia zintegrowanego (str. 20-21) podane są sposoby gospodarowania odpadami powstałymi w wyniku biostabilizacji. I tak, odpowiednio: - odpad ex 19 05 03: odpad po zebraniu partii transportowych przekazywane są do przetwarzania podmiotom posiadającym odpowiednie zezwolenia na zbieranie lub przetwarzanie tych odpadów. - odpad 19 05 03: odpad po zebraniu partii transportowych przekazywane są do przetwarzania podmiotom posiadającym odpowiednie zezwolenia na zbieranie lub przetwarzanie tych odpadów. - odpad 19 05 99: biostabilizat kierowany jest do unieszkodliwiania w procesie D5 na własnym składowisku. Tak więc, zdaniem Odwołującego, posiadane przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. pozwolenie zintegrowane w żadnej części nie wskazuje na możliwość mieszania selektywnie zbieranych bioodpadów ze zrębkami czy jakimkolwiek innym materiałem pozwalającym wytwarzać humus bądź jakikolwiek inny produkt. Wręcz przeciwnie pozwolenie zintegrowane wyraźnie nakazuje na konieczność przekazania odpadów powstających w procesie biostabilizacji innym podmiotom do dalszego przetworzenia co musi stanowić koszt po stronie przekazującego (co potwierdzają załączone przez PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. do wyjaśnień faktury obciążające go za przekazanie odpadu ex 19 05 03 i 19 05 03) bądź unieszkodliwienie tych odpadów na składowisku co wiąże się z poniesieniem dalszych kosztów unieszkodliwiania chociażby w postaci opłaty za korzystanie ze środowiska, która w roku 2019 wynosi dla odpadów o kodzie 19 05 99, zgodnie z obwieszczeniem Ministra Środowiska z dnia 3 października 2018 roku w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2019 - 170,00 PLN/Mg. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach PZOM S. Sp. z o.o. Sp.k. nie wskazał żadnej szczegółowej kalkulacji przetwarzania odpadów o kodzie 20 01 08 określającej kosztów stabilizacji tlenowej tych odpadów związanej chociażby z eksploatacją instalacji, kosztów procesu uwzględniających rodzaj mieszaniny odpadów będących wsadem do biostabilizacji i kompostowania, ubytku masy w procesie, kosztów pracowniczych, kosztów energii i innych opłat niezbędnych do wytworzenia tony odpadu będącego produktem biostabilizacji i kompostowania. Dalej Odwołujący zwrócił uwagę iż zgodnie z posiadanym pozwoleniem zintegrowanym PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. może przyjąć do przetworzenia w instalacji biologicznego przetwarzania odpadów jedynie 500 Mg odpadów o kodzie 20 01 08 w roku (punkt 3.2.1.4. str. 26 Pozwolenia), tak więc w okresie trwania umowy z Zamawiającym będzie mogła przyjąć do przetworzenia 750 Mg tych odpadów, natomiast pozostałe 1.245,66 Mg tych odpadów będzie zmuszona oddać do przetworzenia w innych instalacjach co spowoduje dodatkowy koszt po jej stronie (jak widać z ofert pozostałych wykonawców dość znacznie odbiegający od zaproponowanej przez nią ceny 20,00 PLN/Mg). Jako dowód do odwołania Odwołujący załączył pozwolenie zintegrowane. W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż wykonawca PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. nie sprostał ciężarowi dowodu określonego w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający, bezzasadnie zaniechał zatem odrzucenia oferty PZOM S. Sp. z o.o. Spółka komandytowa, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k., której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał na treść ww. przepisów oraz przywołał wyrok Izby z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1123/17 oraz z dnia 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 102/17, KIO 110/17. W jego ocenie oczywiste jest, iż złożenie oferty przez PZOM S. sp. z o. o. sp. k. nastąpiło w celu wyeliminowania pozostałych podmiotów z rynku odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków co najmniej do końca 2020 roku. Samo w sobie takie działanie nie jest zakazane, o ile następuje w ramach uczciwej konkurencji, polegającej na składaniu rzetelnych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym niemniej, sprzedaż Zamawiającemu usług po cenach jednostkowych niższych od kosztów ich świadczenia, co bezspornie ma miejsce w przypadku odbioru i transportu odpadów o kodzie 20 01 08, gdyż potwierdził to w swoich wyjaśnieniach wykonawca, stanowi wręcz podręcznikowy przykład stosowania cen dumpingowych. Odwołujący wskazał, iż w świetle zapisów posiadanego przez PZOM S. sp. z o.o. sp.k. pozwolenia zintegrowanego, również koszt związany z legalnym zagospodarowaniem odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 przekracza zaoferowaną cenę jednostkową na poziomie 20,00 zł /Mg. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty PZOM S. sp. z o.o. sp. k., Odwołujący zwrócił uwagę, że fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców. Tymczasem, szereg uchybień i zaniechań omówionych w poprzednich zarzutach, w tym także mające charakter bezspornych i oczywistych na pierwszy rzut oka, zdaje się świadczyć o faworyzowaniu przez Zamawiającego PZOM S. sp. z o.o. sp. k. w niniejszym przetargu. Odwołujący na potwierdzenie stawianych tez wskazał na wyrok KIO z dnia 8 maja 2015 roku (sygn. akt KIO 873/15). Zamawiający w dniu 17 lipca 2017 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na jego rzecz kosztów zastępstwa przed Izbą. W treści odpowiedzi na odwołanie wskazał m.in., iż prawidłowo ocenił przedmiotową ofertę i nie naruszył wskazanego przez Odwołującego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew zarzutom sformułowanym przez Odwołującego Zamawiający był uprawniony skierować pismo z dnia 3 czerwca 2019 roku do PZOM S. Sp. z o.o. sp. k. Na potwierdzenie powyższego przywołał orzecznictwo KIO - wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15, wyrok z dnia 18 lutego 2016r., KIO 150/16, wyrok z dnia 18 października 2016r. KIO 1802/16, wyrok z dnia 6 listopada 2017r. KIO 2212/17 i wyrok z dnia 26 marca 2019r. KIO 431/19. Wskazał, iż w świetle złożonych przez PZOM S. w dniu 31 maja 2019 roku wyjaśnień pojawiły się u Zamawiającego nowe wątpliwości, gdyż w wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 31.05.2019r. wykonawca ten opisał technologię zagospodarowania odpadów komunalnych o kodzie 20 01 08 - odpady biodegradowalne spożywcze poprzez połączenie ich z odpadami 19 05 03, które powstają w wyniku przetworzenia odpadów o kodzie 20 02 01 odpady biodegradowalne zielone i z ziemią. Dowodem przeprowadzonej przez Zamawiającego na tym etapie analizy tych wyjaśnień jest protokół z posiedzenia komisji przetargowej w dniu 03 czerwca 2019r., z którego wynika między innymi, że komisja przetargowa wstępnie uznała wówczas, że produktem finalnym z przetworzenia odpadów o kodzie 20 02 01 będzie nawóz organiczny, który podlega sprzedaży po uzyskaniu pozwolenia Ministra właściwego do spraw rolnictwa. Zamawiający mając wówczas wątpliwości co do realności zastosowania opisywanej przez Przystępującego metody zagospodarowania odpadów o kodzie 20 02 08 musiał w celu obiektywnej oceny wyjaśnień z dnia 31 maja 2019 r. dotyczących rażąco niskiej ceny pozyskać dodatkową informację o możliwościach wykonawcy w sprawie wprowadzenia go do obrotu z zamiarem sprzedaży. Nie oznacza to wcale, że wyjaśnienia wykonawcy z dnia 31.05.2019r. były nierzetelne i zbyt ogólnikowe a jedynie, że powodowały u Zamawiającego nowe wątpliwości dotyczące opisywanej technologii zagospodarowania odpadów, z którą Zamawiający do tej pory nie miał okazji się zapoznać. Z tego właśnie powodu Zamawiający stojąc na stanowisku, że może domagać się dodatkowo wyjaśnienia wątpliwości, które powstały na tle wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę, a nie w celu ratowania jego oferty zwrócił się w dniu 3 czerwca 2019r. w trybie art 90 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień. Na potwierdzenie słuszności takie działania przywołał wyrok z dnia 23 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 679/18. Dalej Zamawiający podniósł, iż zasadność skierowania wezwania z dnia 3 czerwca 2019r. potwierdza pismo Przystępującego z dnia 4 czerwca 2019r. w którym wskazuje, że finalnym produktem przetworzenia odpadów nie będzie nawóz organiczny, ale ziemia handlowo nazwana przez niego humusem, czyli nie jak za komisją przetargową stwierdził Zamawiający humus jako nawóz organiczny. Wskazana różnica w funkcjonalności produktu finalnego jest istotna, ponieważ jak Zamawiający uzasadnia w dalszej części odpowiedzi na odwołanie potwierdza, że Przystępujący sprostał wymogom wezwania Zamawiającego z dnia 29.05.2019r. wyjaśniając w złożonych wyjaśnieniach z dnia 31.05.2019r. dotyczących rażąco niskiej ceny, że w sposób celowy i zamierzony skalkulował ceny jednostkowe brutto odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych oraz ceny jednostkowe brutto zagospodarowania tych odpadów na realnym poziomie umożliwiającym należyte zrealizowanie zamówienia dla frakcji odpadów o kodzie 20 01 08. Również zarzut Odwołującego, że załączone do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny kopie faktur, w których Przystępujący jest nabywcą usługi składowania kompostu nieodpowiadającego wymaganiom jest wyjęty z kontekstu wyjaśnień Przystępującego i świadczy o niezrozumieniu przez Odwołującego intencji Przystępującego w tym zakresie. Przystępujący przedkładając ww. kopie faktur wskazuje, że cena jednostkowa netto za składowanie odpadów o kodzie 19 05 03 wynosi 80,00 zł za 1 Mg (1T), a zaprezentowana przez Przystępującego technologia zagospodarowania (przetwarzania) odpadów o kodzie 20 01 08 umożliwia nie tylko unikanie tak wysokich kosztów ich składowania, ale również sprzedaż przez Przystępującego finalnego produktu przetwarzania odpadów po cenie 40,00 zł za 1 Mg, co jest jednym ze składników przychodów, a nie kosztów Przystępującego. Zdaniem Zamawiającego, to wyjaśnienie ma kluczowe znaczenie dla zrozumienia zamierzenia Przystępującego dotyczącego przetwarzania odpadów biodegradowalnych spożywczych i związanej z wykorzystaniem tej technologii możliwości skalkulowania ceny jednostkowej brutto za odbiór transport oraz zagospodarowanie tych odpadów na relatywnie niskim poziomie: ale umożliwiającym zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym jej integralnych załączników. Zdaniem Zamawiającego odmienne stanowisko prezentowane przez Odwołującego świadczy o niezrozumieniu zamierzenia Przystępującego i jest przyczyną wniesienia odwołania. Taka postawa Odwołującego nie dziwi jednak Zamawiającego, bowiem powstałe nowe wątpliwości Zamawiającego dotyczące przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2019r. technologii zagospodarowania (przetwarzania) odpadów o kodzie 20 01 08 zostały w pełni usunięte po uzyskaniu informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 04 czerwca 2019 r. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż ustalenie przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu modelu wynagrodzenia powykonawczego, w którym zgodnie z zapisami wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego rozliczenie wynagrodzenia z wykonawcą będzie odbywało się dla poszczególnych frakcji odpadów oraz zaoferowanie przez Przystępującego w tabeli kalkulacji ceny oferty w pozycji nr 5 - odpady biodegradowalne spożywcze niskiej ceny jednostkowej brutto za odbiór i transport odpadów oraz niskiej ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie odpadów, spowodowało wezwanie Przystępującego do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w związku z obawami Zamawiającego o wykonanie zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08 - odpady biodegradowalne spożywcze. Zamawiający powołał się na treść wezwania z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz wskazał, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Wskazał na wyrok o sygn. akt KIO 1515/10. Dalej podniósł, iż w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2019r. Przystępujący wykazał między innymi, że jest w stanie sprzedać humus przy odbiorze transportem własnym odbiorcy powołując się na ceny jakie stosuje ZGO Miasto Łódź oraz PHU SOWEX Sp. z o.o., że wynik finansowy dotyczący odbioru i transportu odpadów o kodzie 20 01 08 oraz ich zagospodarowania jest dodatni, pomimo zawyżenia jego poziomu przez wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach. Zamawiający wyjaśnił, że wynik finansowy dotyczący odbioru i transportu odpadów o kodzie 20 01 08 został wyliczony przez komisję przetargową na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 31 maja 2019 r. i przedstawił sposób, w jaki dokonał tych wyliczeń. Dodał, że po analizie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w dniu 4 czerwca 2019 roku w ocenie Zamawiającego maksymalny dodatni wynik finansowy jaki wykonawca może uzyskać w zakresie odbioru i transportu odpadów o kodzie 20 01 08 według zaprezentowanych przez wykonawcę (danych w przeliczeniu na 24 Mg odpadów może wynosić: 1 920 200 zł - 1287,14 zł = 632,86 zł, co w przeliczeniu na 1 Mg tych odpadów wynosi: 26,37 zł/1 Mg. Stanie się tak wówczas, gdy tak jak pisze Przystępujący w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny sprzedaż produktu powstałego m.in. z przetworzenie odpadów o kodzie 20 01 08 będzie odbywać za cenę 40 zł/1 Mg a koszt ich dostawy (transportu do nabywcy) pokrywa przy tak ustalonej cenie ich nabywca, na co wskazują przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyliczenia. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Przystępującego są wyczerpujące, rzetelne i usunęły wątpliwości (niejasności) po stronie Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego zawartym na stronie szóstej odwołania, w którym stara się on udowodnić, że sama strata wykonawcy tylko na odbiorze i transporcie odpadów o kodzie o kodzie 20 01 08 powinna spowodować odrzucenie przez Zamawiającego oferty. Zamawiający kierując się obiektywizmem i równym traktowaniem wykonawców był zobligowany do dokładniejszej niż sugeruje Odwołujący analizy wyniku finansowego, tj. obejmującego również zakres zagospodarowania odpadów, bowiem w tym procesie wykonawca wykazał znaczące przychody przy niewielkich kosztach. Inne podejście do przeprowadzenia przez Zamawiającego analizy wyjaśnień zaprzeczałoby zarówno treści wezwania, według którego wykonawca miał prawo do wykazania oszczędności, które wynikają z przyjętej przez niego metody wykonania zamówienia j co za tym idzie uwzględnienia ich w cenie jednostkowej zagospodarowania odpadów (w tym przypadku polegają one na przetworzeniu odpadów o kodzie 20 01 08, a nie na ich składowaniu). Za łącznym badaniem wyniku finansowego na całym elemencie kalkulacji ceny oferty w poz. nr 5 przemawiają również postanowienia wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, które ustalają, że w ramach wynagrodzenia powykonawczego Zamawiający nie oczekuje od Wykonawcy odrębnie faktur za odbiór i transport oraz faktur za zagospodarowanie odpadów w poszczególnych frakcjach odpadów, lecz faktur dla poszczególnych frakcji odpadów zawierających ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów przy łącznej ich cenie jednostkowej. Zatem odrzucenie oferty wykonawcy tylko z powodu wykazania przez niego w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny dodatniego wyniku finansowego całej pozycji nr 5 kalkulacji ceny oferty a nie w poszczególnych elementach kalkulacji tej pozycji, oznaczałoby niepoparty wiedzą ekonomiczną nadmierny formalizm Zamawiającego a przede wszystkim brak zainteresowania Zamawiającego, aby być pośrednim beneficjentem (bezpośrednim są mieszkańcy) korzyści ekonomicznych wynikających z niskiej, ale nie rażąco niskiej, ceny oferty wykonawcy. Zamawiający wskazał, że skomplikowana technologia zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08 zaprezentowana przez Przystępującego w ww. wyjaśnieniach wymaga szczegółowego omówienia, ponieważ niskie ceny jednostkowe brutto zaoferowane w poz. 5 kalkulacji ceny oferty wynikają z tej technologii, którą wykonawca będzie się posługiwał przy realizacji zamówienia w tym zakresie. Wykonawca wskazał proces kompostowania jako metodę zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08. Przystępujący posiada instalację do przetwarzania odpadów zielonych i innych odpadów. W wyniku procesu kompostowania uzyskany odpad może być poddany dalszym procesom odzysku bowiem zgodnie z ww. przywołanym przez Odwołującego pozwoleniem zintegrowanym odpad o kodzie 19 05 03 kompost niespełniający wymagań może być dalej kierowany do odzysku (strona 29 decyzji Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 24 maja 2016r. nr 1000/0S/16-pozwolenie zintegrowane stanowiącej załącznik do odwołania). Przystępujący w wyjaśnieniach, jako dalsze przetwarzanie odpadów o kodzie 19 05 03, wskazał ich mieszanie z odpadem 20 01 08 (odpady biodegradowalne spożywcze) oraz z ziemią, co finalnie daje handlowo nazwany humusem materiał do sprzedaży za cenę 40 zł/Mg bez transportu do odbiorcy. Mieszanie ze sobą różnych rodzajów odpadów w celu poprawy warunków prowadzenia procesów biologicznych spełnia wymagania ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach przy zachowaniu podstawowych parametrów jakościowych odpadów. Kompost nienadający się do wykorzystania (kod 19 05 03) w sposób bezpośredni sam nie nadaje się do wykorzystania, ale po połączeniu z odpadami biodegradowalnymi spożywczymi o kodzie 20 01 08 z domieszką zrębek i ziemią wytworzy materiał nazwany przez Przystępującego handlowo/potocznie humusem z uwagi na skład tej mieszanki. Wykonawca tym samym wyjaśnił, że niekoniecznie kompost o kodzie 19 05 03 musi być wywożony na składowisko. Przy planowanym otrzymywaniu za darmo odpadów biodegradowalnych, np. od gminy Myszków (biodegradowalne odpady zielone i biodegradowalne odpady spożywcze w ramach zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie), których użyje on do wyprodukowania humusu, nie będzie on ponosił kosztów składowania tych odpadów na składowisku. Takie koszty będą musieli ponieść pozostali wykonawcy nieposiadający własnych instalacji. W wyjaśnieniach Przystępujący określił możliwości sprzedaży humusu w cenie 40,00 zł za 1 Mg przy odbiorze transportem własnym odbiorcy. Dalej Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż w gminie Myszków następuje rozdział odbieranych odpadów komunalnych biodegradowalnych na frakcje: odpady biodegradowalne zielone o kodzie 20 02 01 oraz odpady biodegradowalne spożywcze 20 01 08, co ma znaczący wpływ na lepsze możliwości przetworzenia tych odpadów niż w przypadku odpadów biodegradowalnych odbieranych bez podziału na frakcje jak to ma miejsce w wielu innych gminach, gdyż tylko z czystego surowca można wyprodukować wartościowy kompost przy jednoczesnym zoptymalizowaniu nakładów na jego wytworzenie. Limity ilości odpadów przeznaczonych do przetwarzania określone w pozwoleniu zintegrowanym nie mogą mieć wpływu na ocenę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, gdyż Wykonawca (Przystępujący) ma prawo złożyć stosowny wniosek do organu właściwego w sprawach udzielenia pozwoleń zintegrowanych o rozszerzenie ilości odpadów przeznaczonych do przetworzenia w czasie właściwym dla niego samego wynikającym z uwarunkowań technicznych i ekonomicznych. Zamawiający powołał się w tym zakresie także na przyjęty 24 kwietnia 2017 roku przez Sejmik Województwa Śląskiego „Plan Gospodarki odpadami dla Województwa Śląskiego na lata 2016-2022” - uchwała nr V/37i8/i2017 z dnia 24 kwietnia 2017 r. Wobec powyższego, analogicznie jak w przypadku zmiany ilości odpadów przeznaczonych do przetworzenia, właściciel instalacji ma prawo złożyć wniosek o udzielenie pozwolenia na przetwarzanie odpadów według wybranego dopuszczonego prawem procesu oraz wnioskować o wszelkie inne zezwolenia niezbędne do prowadzenia działalności nawet po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie mógł zwracać się do Przystępującego o przedłożenie zezwoleń, na prowadzenie procesu, który zamierza wdrożyć na własnej instalacji. Podobnie wykonawca nie mógł przedstawić faktur za sprzedaż wytwarzanego w wyniku procesu przetwarzania produktu, gdyż jego realizacja ma nastąpić po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym, który ze względu na przytaczany wyżej dokładny rozdział odpadów biodegradowalnych jest dostawcą materiału na wysokim poziomie nadającym się do efektywnego przetworzenia. Zamawiający podniósł, iż składowanie odpadów organicznych to najmniej pożądany kierunek ich zagospodarowania, dlatego wykonawcy prezentujący technologie w zakresie innych rozwiązań, które zmierzają do odzysku największej ilości odpadów poprzez ich przetworzenie, nie powinni ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji. W szczególności, że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający nie narzuca sposobu zagospodarowania odpadów a więc każdy możliwy sposób zagospodarowania odpadów jest dopuszczalny. Konieczność ograniczenia masy składowanych odpadów ulegających organicznemu rozkładowi wynika nie tylko z potrzeby minimalizowania negatywnego oddziaływania na środowisko, ale również z obowiązku wprowadzania unijnych postanowień do prawodawstwa polskiego. Podsumowując, działania Przystępującego, który w planie gospodarki odpadami dla województwa śląskiego został wyznaczony jako RIPOK-OZiB (regionalna instalacja dla odpadów zielonych i innych bioodpadów) dla regionu I wpisują się w wytyczne ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach, która ustanowiła hierarchię postępowania z odpadami, w której przed składowaniem odpadów znajduje się przetwarzanie (odzysk) odpadów. Obniżenie kosztów przez Przystępującego w wyniku takich działań jakie może podejmować praktycznie tylko wykonawca posiadający RIPOK a jednocześnie dających przez to możliwość zaoferowania niższej stawki za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, którą musi w rezultacie zapłacić mieszkaniec, nie powinno stanowić przyczyny odrzucenia oferty, oczywiście przy wykazaniu, że zamierzenia Przystępującego są możliwe do wykonania oraz ich wartość nie będzie mieściła się poniżej szacowanych kosztów jakie poniesie on przy wykonywaniu usługi. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca PZOM S. Sp. z o.o. sp. k. złożył wyjaśnienia, które nie są ani ogólnikowe ani niepełne, gdyż w ich treści wskazano na okoliczności mające wpływ na wysokość cen jednostkowych zaoferowanych w odniesieniu do odpadów biodegradowalnych spożywczych i wyjaśniono sposób tego wpływu. Z treści złożonych wyjaśnień można wyczytać informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji zaoferowanych cen jednostkowych w odniesieniu do odpadów biodegradowalnych spożywczych. Przedstawiony planowany sposób zagospodarowania przez Przystępującego tych odpadów potwierdza, że okoliczności te mają charakter szczególny i indywidualny dla tego konkretnego wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego dokonał on trafnej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i ich ocena dokonana przez Zamawiającego nie potwierdza, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Zamawiający wskazał na jego bezzasadność. Podniósł, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie jest wystarczające wykazanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. w stosunku do przedmiotu zamówienia. Określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czyn nieuczciwej konkurencji musi polegać na intencjonalnym działaniu wykonawcy, nakierowanym na eliminację z rynku innych wykonawców (przedsiębiorców), a cena oferty musi wskazywać na sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, Ciężar dowodu w tym zakresie obciąża Odwołującego, który ogranicza się do podnoszenia niczym nie popartych twierdzeń określając je jako bezsporne z czym nie sposób się zgodzić. Wyjaśnienia Przystępującego i przedstawione przez Zamawiającego w punkcie Il odpowiedzi na odwołanie uargumentowane stanowisko nie pozwalają na twierdzenie, że Przystępujący zaoferował cenę, w tym ceny jednostkowe brutto w poszczególnych frakcjach odpadów komunalnych za odbiór i transport oraz zagospodarowanie odpadów poniżej kosztów własnych (wydatków), jakie musi poczynić wykonawca przy wykonywaniu zamówienia. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i zarzut Odwołującego, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podnosi, że wobec braku przesłanek do odrzucenia oferty PZOM S. Sp. z o.o. sp. k. przedmiotową ofertę Zamawiający wybrał jako ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia działając zgodnie z prawem. Podsumowując wskazał, iż zarzuty zawarte w odwołaniu nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i nie mają oparcia w przepisach ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba na posiedzeniu w dniu 18 lipca 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a jego uwzględnienie mogłoby prowadzić do nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. W konsekwencji nie sposób odmówić Odwołującemu, który był jednym z wykonawców, którzy złożyli oferty, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu prowadzonym z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, gdy powtórzenie czynności badania i oceny ofert powodowałoby, że miał on by realną szansę uzyskać zamówienie. Nie budzi także wątpliwości, iż w takiej sytuacji na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący mógłby także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert, którego konsekwencją było zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy znajdującego się w rankingu ofert przed ofertą Odwołującego niewątpliwie powoduje, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia (podobnie m.in. wyrok KIO z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 1991/18). W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami i wyjaśnieniami Zamawiającego, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego, wezwanie z dnia 29 maja 2019 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia Przystępującego z dnia 30 maja 2019 r., pismo Zamawiającego do Przystępującego z dnia 3 czerwca 2019 r., wyjaśnienia Przystępującego z dnia 4 czerwca 2019 r., informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 czerwca 2019 r. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione w złożonych pismach (odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 10 lipca 2019 roku, jak również wnioskowane przez Odwołującego dowody z dokumentów wskazujących na koszty zagospodarowania 1 tony odpadów o kodzie 190503 oraz decyzji wydanej na wniosek Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Zabrzu, potwierdzającej możliwość wprowadzania do obrotu środka poprawiającego możliwości gleby. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi dotyczącej gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Myszków. Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Część 1, objęta zakresem odwołania, obejmowała realizację obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części 1 zamówienia został podany w Zasadach wykonania i odbioru usługi pn. „Realizacja obowiązków gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków” wraz ze standardami wykonywania usługi, które stanowią załącznik nr 1 do SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem 12 SIWZ Wykonawca w ofercie, tj. w formularzu oferty-załącznik nr 3 do SIWZ, określi liczbowo i słownie cenę oferty brutto w zł (PLN) za wykonanie przedmiotu zamówienia dla danej części. Cena oferty winna być określona indywidualnie dla każdej części zamówienia Wykonawca dokonuje kalkulacji (wyliczenia) ceny oferty za wykonie Części 1 zamówienia w odpowiedniej dla tej części tabeli znajdującej się w formularzu oferty. Zarówno cena za wykonanie zamówienia w Części 1 jak i w Części 2 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją usługi objętej odpowiednio przedmiotem Części 1 i Części 2 zamówienia oraz ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z jej realizacją, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty. W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał wskazania w ramach Części 1 zamówienia dla każdej frakcji odpadów komunalnych ceny jednostkowej brutto za odbiór i transport 1 Mg odpadów, ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie 1 Mg odpadów, ceny jednostkowej brutto łącznej 1 Mg oraz wartości brutto. Jedną z frakcji odpadów były odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08 (poz. 5). W postępowaniu w zakresie Części 1 zamówienia oferty złożyło 5 podmiotów, w tym Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący złożył ofertę na łączną kwotę 7 310 213,76 zł, wskazując w poz. 5 - Odpady biodegradowalne spożywcze (20 01 08) cenę jednostkową 20 zł brutto za transport 1Mg odpadów oraz cenę jednostkową 20 zł brutto za zagospodarowanie 1 Mg odpadów. Zamawiający w dniu 29 maja 2019 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie pozycji o nr 5 Odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08 ujętej w tabeli kalkulacji ceny oferty, w tym złożenia dowodów potwierdzających, że cena jednostkowa brutto za odbiór i transport 1 Mg tych odpadów oraz cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 Mg tych odpadów są jednostkowymi cenami realnymi, umożliwiającymi zrealizowanie usługi w zakresie odbioru i transportu oraz zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych. Zamawiający wskazał, iż w ramach wyjaśnień należy przedłożyć następujące dokumenty: - szczegółową kalkulację ceny jednostkowej brutto za odbiór i transport 1 Mg odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, którą w ofercie Wykonawcy wynosi 20,00 zł, - dowody, z których wynika, że zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej zapewnia zrealizowanie odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów Wykonawcy dotyczących odbioru i transportu tych odpadów, przeliczonych na 1 Mg odpadów, - szczegółową kalkulację ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie 1 Mg odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, która w ofercie Wykonawcy wynosi 20,00 zł, - dowody, z których wynika, że zaoferowany poziom ww. ceny jednostkowej zapewnia zrealizowanie zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, tj. nie przekracza poziomu kosztów Wykonawcy dotyczących zagospodarowania tych odpadów, przeliczonych na 1 Mg odpadów. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny winny uwzględniać konsekwencje (skutki) ekonomiczne wynikające w szczególności: - z oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (w przypadku umów o pracę) albo minimalnej stawki godzinowej (w przypadku umów zlecenia), ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. z 2018 r. Dz. U. z 2018 r. poz. 2177). Uwaga: Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1794) obowiązuje w 2019 r. minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 250,00 zł oraz minimalna stawka godzinowa w wysokości 14,70 zł; - z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, jeżeli taka pomoc będzie miała miejsce przy realizacji przedmiotowego zamówienia; - z przepisów prawa pracy i przepisy o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujące w miejscu/miejscach, w którym/których realizowane jest zamówienie, - z przepisów prawa ochrony środowiska. Zamawiający poinformował ponadto, że z przedłożonych wyjaśnień popartych dowodami winno jednoznacznie wynikać, że poziom oferowanych cen jednostkowych dla pozycji o nr 5 kalkulacji ceny oferty objętych niniejszym wezwaniem zapewnia realizację zamówienia przez Wykonawcę w zakresie: odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08. Uzasadniając wezwanie Zamawiający wskazał, iż wykonawca w tabeli kalkulacji ceny oferty w pozycji o nr 5 - Odpady biodegradowalne spożywcze określił (wyliczył) wartość brutto dla odbioru i transportu oraz zagospodarowania tych odpadów na kwotę 79 826,40 zł, która stanowi tylko 1,1 % ceny oferty złożonej przez wykonawcę. Dla porównania podał, iż: 1) w pozostałych czterech złożonych ofertach wartość brutto odbioru i transportu oraz zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 stanowi od 14,85 % do 20,38 % ceny oferty, 2) w oszacowanej przez służby Zamawiającego wartości zamówienia ww. pozycja stanowi 17,73 % wartości zamówienia. Z powyższego wynika, że wartość brutto odbioru i transportu oraz zagospodarowania odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 jest istotnym składnikiem ceny oferty, co oznacza, że przy ewentualnym niedoszacowaniu tego składnika przez wykonawcę wątpliwe będzie realizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z ustaleniami SIWZ oraz obowiązującymi przepisami prawa. Z kolei z formuły obliczenia wartość brutto tych odpadów, charakterystycznej dla przyjętego przez Zamawiającego we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego modelu powykonawczego rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy wynika, że przy określonej przez Zamawiającego ilości odpadów parametrami zależnymi od wykonawcy są ceny jednostkowe brutto tych odpadów. Zaoferowana przez wykonawcę cena jednostkowa brutto odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08 oraz cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie tych odpadów w sposób znaczący, tj. więcej niż 10 - krotnie odbiegają od cen jednostkowych oferowanych przez pozostałych czterech Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w dniu 30 maja 2019 r. złożył pismo, w którym w zakresie kosztów odbioru i transportu odpadów 1 Mg kod 20 01 08 wskazał, iż do kalkulacji zaoferowanej ceny przyjął 2 kursy dziennie samochodem specjalnym trzyosiowym po 12 Mg / 1 kurs , czyli wynagrodzenie jakie otrzymałby od Zamawiającego to 20,00zł x 12 Mg x 2 = 480,00zł (+). Do realizacji natomiast powyższego zadania niezbędnych jest dwóch pracowników, przyjmując średnie wynagrodzenie obowiązujące w 2019r. w spółce Przystępującego to w przeliczeniu czyni dniówkę pracy kierowcy - ładowacza w wysokości 122,00zł x 2 pracowników = 244,00zł (-). Narzuty na te wynagrodzenia typu ZUS, podatek to (21,81%+18% )= 39,81% , co daje kolejny składnik kosztowy rzędu- 97,14zł (-). Zakup gazu to na jedną dniówkę pracy 120m3 x 2,30zł/1m3 = 276,00zł (-). Zakup części zamiennych to 80,00zł/ 1 dzień = 80,00zł (-). Pozostałe wszystkie koszty związane z dokonaniem usługi transportu to 110,00zł (-). Łącznie koszty niezbędne do wykonania przedmiotowej usługi to 807,14zł, przy otrzymanym od Zamawiającego wynagrodzeniu 480,00 zł. Dalej Przystępujący wyjaśnił, że w związku z tym, że usługa w zakresie odbioru i transportu jest ściśle powiązana z dokonaniem w dalszej kolejności zagospodarowania danego rodzaju odpadów kolejnym czynnikiem cenotwórczym jest jego zagospodarowanie. W tym zakresie Przystępujący przedstawił następującą kalkulację: sprzedaż 1 Mg po procesie przetworzenia odpadów zielonych (pod kodem 19 05 03 ) to 40,00zł/1 Mg x 24Mg = 960,00zł; przetworzenie 1 Mg to 20,00zł/1 Mg x 24 Mg = 480,00zł; transport (po stronie odbiorcy odpadu) 1 Mg 20,00zł x 24 Mg = 480,00zł. Łącznie suma osiągniętego przychodu to 1920,00 zł - 480,00zł ( koszt transportu odbiorcy) = 1440,00zł . Przychód 1 440,00zł - (480,00zł 807,14zł ) 327,14zł = 1 112,86zł. Jest to kwota, która stanowi zysk dla spółki służący m.in. do pokrycie dodatkowych, w obecnej chwili niewiadomych i nieznanych kosztów pozostałych. Wyjaśnił, iż przy produkcji kompostu czyli nawozu organicznego, stanowiącego materiał organiczny przetworzony w procesie mikrobiologicznego rozkładu odpadu o kodzie 20 01 08, który jest niezbędnym składnikiem, za który się nie płaci jak i zrębki, za które należy już zapłacić ok.60,00zł/1 Mg plus podatek VAT. Zarówno jeden, jak i drugi odpad jest dodatkiem do grupy odpadów zielonych ulegających biodegradacji i w połączeniu ze zrębkami i odpadami zielonymi, w wyniku procesu kompostowania, następuje unieszkodliwienie odpadów pod względem sanitarnym, a produktem finalnym jest kompost, który może (i powinien) być wykorzystany. Ograniczenie możliwości stosowania składowania odpadów jako metody unieszkodliwiania odpadów ulegających biodegradacji spowodowało wzrost zainteresowania biologicznym przetwarzaniem tych odpadów. Wykorzystywanie procesu kompostowania można podzieli na kompostowanie i mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów w warunkach tlenowych. Posiadanie przez Przystępującego własnej instalacji regionalnej do przetwarzania odpadów zielonych i innych bioodpadów w Regionie I ( RIPOK-OZiB) przetwarzającej w skali 1 m-ca 2 800Mg, których to nie posiadają w większości pozostali oferenci biorący udział w postępowaniu przetargowym jest bardzo znaczącym składnikiem cenotwórczym pozwalającym na uniknięcie kosztów składowania poprzez możliwość przetworzenia tych odpadów bez konieczności składowania i ponoszenia znacznych kosztów z tym związanych. Dalej wskazał, że kompost, czyli materiał stabilny, sanitarnie pewny, bogaty w substancje organiczne uzyskiwany w procesie kompostowania selektywnie zebranych bioodpadów, czyli odpad po procesie kompostowania w instalacji MBP może być poddany dalszym procesom odzysku. Po dodaniu ziemi, próchnicy glebowej stwarza możliwość wzbogacenia takiego odpadu i taka duża zawartość związków humusowych i składników pokarmowych warunkuje przydatność kompostu do zwiększenia żyzności i zawartości próchnicy glebowej oraz dostarczania makro- i mikroelementów roślinom. Stosowanie kompostu poprawia strukturę i właściwości gleby , m.in. zatrzymanie wody , podatność na napowietrzanie itp. i po dodaniu takiego humusu możemy go sprzedać w cenie (+/-) 40,00 zł za 1 Mg przy odbiorze transportem własnym odbiorcy. O cenie tych odpadów decydują: ich skład, ilość, a także długość okresu na jaki jest podpisana umowa z wytwórcą odpadów (patrz: 1. PHU SOWEX Sp. z o.o.; 2. ZGO-Miasto Łódź). Dalej Przystępujący wskazał, iż drugim bardzo ważnym aspektem jest to, że odpady zielone, stanowiące część roślin, pochodzące z pielęgnacji terenów oraz targowisk w połączeniu z odpadem o kodzie 20 01 08 wraz ze zrębkami tworzą między innymi kompost, a sam odpad zielony ulegający biodegradacji stanowiący kompost nie nadający się do wykorzystania , nie spełniający wymagań należałoby jedynie poddać procesowi utylizacji i za jego utylizację trzeba by zapłacić 86,40zł/1 Mg x 24Mg = 2 073,60zł (w załączeniu dokumenty przedstawiające powyższe) plus koszty transportu w wysokości 30zł/1 Mg x 24Mg/1 dniówkę daje nam kolejny składnik kosztowy to jest kwotę 720,00zł. Łącznie uczyniłoby to koszt w kwocie 2 793,60 zł. Możliwość sprzedaży tego typu odpadu i nie ponoszenia przedstawionych powyżej kosztów, sięgających rzędu 2 793,60zł / 1 dniówkę pozwoli na pokrycie kosztów wytworzenia kompostu oraz zrekompensowanie wszystkich niezbędnych do poniesienia kosztów produkcji kompostu Przystępujący wskazał, że w pierwszej kolejności spółka będzie oferować kompost innym odbiorcom, jako materiał służący do poprawy właściwości fizycznych i chemicznych wszystkich rodzajów gleb, a także w rekultywacji terenów zdegradowanych. Reasumując kompostowanie pozwala na unieszkodliwianie odpadów pod względem sanitarnym, a główny produkt procesu - kompost jest wykorzystywany jako nawóz organiczny w agrotechnice i przy rekultywacji/użyźnianiu terenów m.in. składowisk pozwalając przy tym na zrekompensowanie kosztów tzw.” produkcji” kompostu. W dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający ponownie, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych przez niego dokumentów w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 30.05.2019 roku. Wskazał, że z przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień wynika, że za cenę jednostkową brutto 40,00 zł za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadu o kodzie 20 01 08 będzie możliwe zrealizowanie zamówienia pod warunkiem uzyskania dodatniego efektu ekonomicznego będącego skutkiem sprzedaży kompostu z dodatkiem humusu, wytworzonego przez wykonawcę z przetwarzania odpadów zielonych w opisanej przez wykonawcę technologii. Wątpliwości Zamawiającego dotyczą załączonych faktur, na których wykonawca występuje jako nabywca, a nie sprzedawca. Wykonawca w wyjaśnieniach posługuje się czasem przyszłym przy wskazanym sposobie zagospodarowania tych odpadów. Obrót tym produktem wymaga zgodnie z art. 4 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 10 lipca 2007 roku o nawozach i nawożeniu uzyskania pozwolenia Ministra właściwego ds. rolnictwa na wprowadzenie do obrotu nawozów organicznych, organiczno-mineralnych, mineralnych nieoznaczonych znakiem „NAWÓZ WE” oraz środków wspomagających uprawę roślin. W związku z powyższym Zamawiający oczekiwał następujących informacji: 1. Czy Wykonawca posiada lub czy ubiega się o stosowne pozwolenie? 2. Czy wskazana kwota 40,00 zł/Mg za sprzedaż humusu jest kwotą netto, czy brutto? 3. Na czym wykonawca opiera stwierdzenie, że dokona sprzedaży humusu (nawozu organicznego jako produktu przetworzenia odpadów) za wskazaną kwotę 40,00 zł/Mg? Pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. Przystępujący w odpowiedzi wskazał, iż powstało jakieś nieporozumienie. Powołany odpad nie jest pod żadnym względem odpadem kompostu, lecz mieszanki ziemi w połączeniu z odpadami biodegradowalnymi zielonymi typu trawa liście kod 20 02 01 oraz odpadów biodegradowalnych spożywczych kod 20 01 08 i z tego powstaje odpad, ale nie kompostu lecz ziemi jako humus. Odpad ten sprzedaje się w cenie 40,00zł. netto wraz z kosztami transportu po stronie odbiorcy (patrz EKO-REGION Sp. z o.o. , PHU „SOWEX” Sp. z o.o., Zarząd Gospodarowania Odpadami - Miasto Łódź). Przystępujący nadmienił, by wyprodukować taki humus, czyli ziemię należy posiadać m.in. odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08. W odpowiedzi na pytanie 3 Przystępujący poinformował, że nie sprzedaje żadnego nawozu organicznego i póki co sprzedawać nie będzie. Sprzedawać będzie, po uzyskaniu składowych niezbędnych do powstania takiej mieszanki, tylko i wyłącznie mieszankę ziemi w skład której wchodzą odpady zielone typu liście, trawa o kodzie 20 02 01 oraz odpady biodegradowalne spożywcze o kodzie 20 01 08 wraz z domieszką drobnych zrębek. Jednocześnie poinformował, że w przypadku braku możliwości pozyskania odpadu o kodzie 20 01 08, trawa po przetworzeniu na kompostowni będzie składowana jako kompost po kodem 19 05 03, co przedstawiają załączone do wcześniejszego pisma skany faktur. Ponadto wyjaśnił, że załączone do wcześniejszego pisma skany faktury mają taką szatę graficzną i taki układ stosowany w przypadku wystawiania faktur przez składowiska. Spółka Przystępującego nie jest sprzedawcą odpadów, ale kontrahentem oddającym odpady na składowisko celem ich zagospodarowania. Obciążenie stanowi koszt zagospodarowania odpadów dla naszej spółki. To spółka Przystępującego przekazuje odpad na stanowisko. Przystępujący podkreślił, że osiągnięcie tak dużego zysku wypracowanego na umiejętnym przetworzeniu odpadów, który to nie każda firma potrafi wypracować, powodując generowanie znacznie wyższych kosztów, co wykazały złożone oferty pozostałych uczestników postępowania przetargowego, pozwala na zastosowanie właśnie takich cen jakie Przystępujący przedstawił w ofercie. Zdaniem Przystępującego nie ma żadnych podstaw do stosowania przez niego rażąco niskiej ceny ponieważ pozostałe składowe składające się na wartość całej oferty jak np. ceny za odbiór transport i zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, czy też odpadów odbieranych selektywnie są zaoferowane przez Przystępującego w cenach porównywalnych lub nawet wyższych od pozostałych oferentów uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 25 czerwca Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oferty Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części obejmującej zarzuty związane z rażąco niską ceną oferty Przystępującego. Zarzuty te Odwołujący podnosił w trzech aspektach - po pierwsze niezgodnego z ustawą ponownego wezwania Przystępującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, po drugie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego wobec niezłożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wreszcie po trzecie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W tym kontekście Odwołujący stawiał zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie zamawiającego. Zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego do uznania, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska. W orzecznictwie i doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub koszt) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Ponieważ celem wyjaśnień wykonawcy jest wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rzeczą wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2721/15). Ustawodawca zrównuje zatem sytuację, w której wykonawca złoży ofertę z rażąco niską ceną z sytuacją, gdy wykonawca - będąc wezwany do złożenia wyjaśnień - wyjaśnień takich nie składa bądź składa wyjaśnienia, które nie są wystarczające do obalenia domniemania powstałego rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16, wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08). Ponadto konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14). Izba w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę ww. pogląd w pełni podziela. W przypadku zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej wykonawca jest ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Ocena czy wykonawca udźwignął ten obowiązek nie może być dokonywana schematycznie, musi uwzględniać treść wezwania do złożenia wyjaśnień i sposób jego realizacji. Dalej należy wskazać, że obecnie żaden z przepisów ustawy Pzp nie udziela wprost odpowiedzi na pytanie, ile razy zamawiający może dokonywać wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień rzetelności ceny oferty. W orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych ukształtował się pogląd, że wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę co do zasady ma charakter jednokrotny, a oferta wykonawcy, który zlekceważył wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące się do treści wezwania, podlega odrzuceniu. Możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów czy założeń przyjętych do kalkulacji jest jednak dopuszczalna w niektórych sytuacjach, w szczególności gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy w pierwszym wezwaniu, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty (wezwanie ograniczało się do odzwierciedlenia przepisów ustawy), a także gdy wykonawca złożył wyjaśnienia z dochowaniem należytej staranności, poparł je dowodami, jednakże niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych dalej budzą wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 466/17). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba stwierdziła, iż zgromadzony w postępowaniu odwoławczym materiał dowodowy potwierdził okoliczność, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie dawały Zamawiającemu podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska. Niewątpliwie kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miało oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie, który wprost wskazał, że źle doszacował cenę oferty i za tę cenę nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Tym samym Przystępujący potwierdził, że jego oferta faktycznie zawierała rażąco niską cenę. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie rażąco niska cena to przede wszystkim taka cena, za którą niemożliwe jest wykonanie należycie zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2592/18), a to właśnie oświadczył Przystępujący. Mając na względzie treść art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w postępowaniu odwoławczym spoczywał na wykonawcy, który ją złożył, czyli Przystępującym, który był uczestnikiem postępowania odwoławczego. To on, jako wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu odwoławczym Przystępujący nie podjął próby obrony swojej oferty, wręcz przeciwnie - przyznał, że za zaoferowaną cenę nie jest w stanie wykonać zamówienia. Tym samym poprzez przyznanie potwierdził zasadność zarzutów odwołania w zakresie, w jakim odnosiły się do kwestii rażąco niskiej ceny jego oferty. Jak stanowi art. 190 ust. 5 zdanie drugie ustawy Pzp nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Przyznanie, o którym mowa w tym przepisie oznacza, że określona okoliczność stanowiąca element stanu faktycznego będącego podstawą żądania odwołania jest bezsporna. Izba nie stwierdziła jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że Przystępujący składając rzeczone oświadczenie potwierdził fakt złożenia przez niego oferty zawierającej cenę, za którą nie jest możliwa realizacja zamówienia, czyli uznał za zasadny zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji prowadzenie postępowania dowodowego na tę okoliczność stało się zbędne. Oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie potwierdziło również kolejną podniesioną w odwołaniu okoliczność, że złożone przez niego wyjaśnienia nie były rzetelne, dokładne i wiarygodne, Przystępujący poinformował bowiem wprost, że dopiero po złożeniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dokonał rzetelniejszej kalkulacji i szerzej spojrzał na ten obszar. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, aby w czasie, jaki upłynął pomiędzy datą złożenia wyjaśnień a datą rozprawy (okres ten obejmował jedynie ok. półtorej miesiąca), okoliczności mogące mieć wpływ na cenę zmieniły się w sposób na tyle istotny, aby uzasadniać zmianę stanowiska Przystępującego co do kalkulacji ceny oferty. Przystępujący okoliczności takich nie wykazał, wręcz przeciwnie - przyznał, że bardziej wnikliwą analizę w zakresie kosztów poczynił już po złożeniu Zamawiającemu wyjaśnień. Ponadto Izba stwierdziła, że już sama treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego nie była wystarczająca do obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w dniu 30 maja 2019 r. były niejednoznaczne, a przede wszystkim nie przedstawiały dowodów, które potwierdzałyby założenia przyjęte w kalkulacji. Zważyć należy, że Zamawiający w treści wezwania z dnia 29 maja 2019 r. wymagał złożenia nie tylko szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych brutto za odbiór i transport oraz za zagospodarowanie 1 Mg odpadów biodegradowalnych spożywczych o kodzie 20 01 08, ale także dowodów, z których wynika, że zaoferowany poziom cen jednostkowych zapewnia zrealizowanie odpowiednio odbioru i transportu oraz zagospodarowania ww. odpadów, tj. nie przekracza poziomu kosztów wykonawcy. Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił kalkulacje oparte o przyjęty poziom określonych kosztów nie uzasadniając jednak przyjętych wartości i nie przedstawiając dowodów na ich potwierdzenie. Do wyjaśnień Przystępujący załączył jedynie dwie faktury, które potwierdzać miały koszty utylizacji kompostu nie nadającego się do wykorzystania (przy czym kwoty wskazane w tych fakturach nie odpowiadały w pełni kwotom podanym przez Przystępującego w treści wyjaśnień), podczas gdy był to tylko jeden z wielu wskazywanych przez Przystępującego czynników mogących wpływać na kształtowanie ceny oferty. Przystępujący - mimo, iż w ocenie Izby było to obiektywnie możliwe - nie złożył żadnych dokumentów, które potwierdzałyby pozostałe przyjęte w kalkulacji założenia co do cen i kosztów, jak chociażby obowiązujące w jego przedsiębiorstwie stawki wynagrodzenia pracowników, koszty zakupu części zamiennych (w tym zakresie trzeba także wskazać, że Przystępujący nie wyjaśnił nawet o jakie części chodzi i z czego wynika przyjęta w kalkulacji kwota), czy też pozostałe koszty związane z dokonaniem usługi transportu (tutaj również Przystępujący nie wskazał jakiego rodzaju mogą być to koszty). Także w przypadku kosztów zagospodarowania odpadów Przystępujący nie wykazał realności przyjętej w kalkulacji kwoty 40 zł za sprzedaż tzw. humusu. Słusznie wskazywał Odwołujący, że Przystępujący w żaden sposób nie udowodnił, że jest w stanie sprzedać ten produkt za taką kwotę. Treść wyjaśnień Przystępującego jasno wskazuje zaś, że był to istotny składnik cenotwórczy, bowiem to na oszczędnościach wynikających z zastosowanej technologii polegającej na wykorzystaniu odpadów biodegradowalnych spożywczych do wytworzenia tzw. humusu i jego późniejszej sprzedaży, Przystępujący opierał swoje twierdzenia o możliwych do wygospodarowania w ten sposób oszczędnościach oraz różnicach cenowych pomiędzy zagospodarowaniem odpadów w ten sposób, a ich składowaniem, utylizacją. W konsekwencji jeden z kluczowych składników potencjalnych przychodów Przystępującego obniżających cenę oferty, nie został przez niego w ogóle wykazany. Okoliczność tę potwierdza fakt powtórnego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w dniu 3 czerwca 2019 r., w którym Zamawiający dopytywał m.in. czy jest to kwota netto czy brutto oraz na czym Przystępujący opiera stwierdzenie, że dokona sprzedaży humusu za tę kwotę. Przystępujący nie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na to drugie pytanie, powołując się jedynie - podobnie jak w pierwszych wyjaśnieniach - na nazwy firm, które rzekomo po tej cenie produkt taki sprzedają. Przystępujący niewątpliwie mógł złożyć dowody potwierdzające ceny sprzedaży 1 Mg humusu funkcjonujące na rynku (na przykład wydruki ze stron internetowych przywoływanych przez niego podmiotów), tymczasem pomimo żądania Zamawiającego, który w wezwaniu wprost wskazał na konieczność wyjaśnienia z czego wynika przyjęcie takiej właśnie kwoty za sprzedaż humusu, zaniechał wykazania tej okoliczności, poprzestając na oświadczeniu, że „odpad ten sprzedaje się po cenie 40 zł netto z kosztami transportu po stronie odbiorcy.” Ustawa Pzp nie określa co prawda katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty, a zatem co do zasady każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Natomiast powyższe nie zwalnia wykonawców z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie jest obiektywnie możliwe. Same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Niekompletność wyjaśnień Przystępującego w tym zakresie potwierdza fakt, że Zamawiający - jak przyznał na rozprawie - samodzielnie weryfikował czy wskazana przez Przystępującego cena 40 zł netto za sprzedaż 1 Mg humusu jest realna poprzez sprawdzenie informacji na stronach internetowych wskazanych przez Przystępującego podmiotów. Tymczasem Zamawiający nie może wyręczać wykonawcy w przedstawianiu okoliczności uzasadniających realność zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy wyjaśnienia nie są kompleksowe i nie odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych w wyjaśnieniach z realiami rynkowymi przy braku złożenia stosownych dowodów przez Przystępującego może budzić wątpliwości chociażby z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców i może być uznane za próbę uwiarygodnienia, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w obliczu złożenia niekompletnych wyjaśnień przez samego Przystępującego. Mając na względzie założenia wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do dokonania rzetelnej i obiektywnej oceny wyjaśnień wykonawców w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przyjęcie zaś przez Zamawiającego za prawidłowe wyjaśnień, które są niepełne, stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Okoliczność, że możliwy do uzyskania przychód ze sprzedaży humusu był istotną zmienną dla zweryfikowania realności ceny Przystępującego, potwierdza także stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, gdzie zauważono, iż dodatni wynik finansowy jaki Przystępujący może uzyskać w zakresie odbioru i transportu odpadów o kodzie 20 01 08 i jaki wskazuje w swoich wyjaśnieniach, będzie możliwy, jeśli sprzedaż produktu powstałego m.in. z przetworzenie odpadów o kodzie 20 01 08 będzie odbywać za cenę 40 zł/1 Mg a koszt ich dostawy (transportu do nabywcy) pokrywać przy tak ustalonej cenie będzie ich nabywca. Jak zauważył sam Zamawiający obniżenie kosztów przez Przystępującego w wyniku omówionych działań „nie powinno stanowić przyczyny odrzucenia oferty, oczywiście przy wykazaniu, że zamierzenia Przystępującego są możliwe do wykonania oraz ich wartość nie będzie mieściła się poniżej szacowanych kosztów jakie poniesie on przy wykonywaniu usługi.” Zatem stwierdzenie realności przedstawionej kalkulacji siłą rzeczy było uzależnione od wykazania, że założenia, jakie przyjął Przystępujący są możliwe do zrealizowania, a tego nie wykazano. W ocenie Izby uwagę Zamawiającego powinna przykuć także informacja wskazana przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 4 czerwca 2019 r., gdzie stwierdzono, iż „w przypadku braku możliwości pozyskania odpadu o kodzie 20 01 08, trawa po przetworzeniu na kompostowni będzie składowana jako kompost po kodem 19 05 03, co przedstawiają załączone do wcześniejszego pisma skany faktur.” Z powyższego wynika, że Przystępujący mógł dostrzegać ryzyko, że nie pozyska odpowiedniej ilości odpadów o kodzie 20 01 08, niezbędnych do wytworzenia humusu i jego odsprzedaży. Kwestia ta nie została jednak przez niego szerzej omówiona, podczas gdy w ocenie Izby mogła budzić wątpliwość co do możliwości praktycznej realizacji zamówienia za wskazane w poz. 5 formularza ofertowego ceny. Mając na uwadze wszystko powyższe, w ocenie składu orzekającego, analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego nie daje podstaw do uznania, że uwiarygadniają one realność zaoferowanej ceny i jej adekwatność do przedmiotu zamówienia. Innymi słowy złożone wyjaśnienia nie dawały Zamawiającemu możliwości potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. W ocenie Izby wątpliwa wydaje się także prawidłowość wystosowania przez Zamawiającego do Przystępującego ponownego wezwania do wyjaśnień w dniu 3 czerwca 2019 r. Wezwanie to co prawda dotyczyło kwestii, które dla Zamawiającego były niezrozumiałe na gruncie pierwotnie udzielonych wyjaśnień, niemniej Zamawiający pominął okoliczność, że Przystępujący zobowiązany był wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, podczas gdy złożył on wyjaśnienia niekompletne, niepoparte dowodami, oparte w odniesieniu do większości założeń przyjętych w kalkulacji wyłącznie na oświadczeniach własnych. Niemniej okoliczność ta miała w przedmiotowej sprawie znaczenie drugorzędne wobec potwierdzenia się zarzutów dalej idących, prowadzących finalnie do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W konsekwencji Izba uznała za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Potwierdził się także powiązany z powyższym zarzutem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie Izby brak bowiem dokonania rzetelnej oceny wyjaśnień wykonawcy przez Zamawiającego stanowi naruszenie tego przepisu. W tym stanie rzeczy potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, który stanowił prostą konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. W efekcie Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części 1 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy PZOM S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Konopiskach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie uwzględniła natomiast zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Odwołujący w odwołaniu postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 176/17). W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że postępowanie dowodowe przed Izbą wykazało, iż oferta Przystępującemu zawierała rażąco niską cenę nie przesądza o tym, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca przewidział dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty: złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym nie zawsze złożenie oferty z rażąco niską jest automatycznie czynem nieuczciwej konkurencji. Aby odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest zaistnienie sytuacji, w której zachowanie wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec tego Odwołujący zobowiązany był wykazać, że działanie Przystępującego prowadziło do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto miało na cel eliminację innych przedsiębiorców. W ocenie Izby Odwołujący tym wymogom nie sprostał. Samo poprzestanie w treści odwołania na stwierdzeniu, że „oczywiste jest, że złożenie oferty przez Przystępującego nastąpiło w celu wyeliminowania pozostałych podmiotów z rynku odbioru odpadów komunalnych na terenie gminy Myszków” oraz że jest to „podręcznikowy przykład stosowania cen dumpingowych”, to zbyt mało by przesądzić o zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Poza powołaniem się na powyższe, przytoczeniem treści przepisów oraz jednego orzeczenia Izby, Odwołujący nie przedstawił żadnych dalszych argumentów, które potwierdzałyby, że doszło do spełnienia wszystkich przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., w szczególności, że Przystępujący składając ofertę działał z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie żart. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie zaś z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18). W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, co uzasadniało uzależnienie rozstrzygnięcia o kosztach od tego, w jakim zakresie odniosło ono skutek. W tym kontekście zważyć należy, że częściowe uwzględnienie odwołania w zakresie określonym w punkcie 1 sentencji wyroku czyniło w pełni zadość żądaniu Odwołującego, którym objęte było nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego w części 1 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Przystępującego. Finalny wynik postępowania odwoławczego prowadził zatem do sytuacji, w której pomimo oddalenia odwołania w zakresie obejmującym zarzut złożenia przez Przystępującego oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, to waga tych zarzutów, które zostały uwzględnione spowodowała, iż zapadłe rozstrzygnięcie jest w pełni zgodne z żądaniem Odwołującego zgłoszonym w odwołaniu. Dodać trzeba, że wszystkie podniesione zarzuty zmierzały do odrzucenia oferty Przystępującego i skutek ten został osiągnięty. W konsekwencji kosztami postępowania obciążono Zamawiającego w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 19 139 zł stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (4 bilety PKP na łączną kwotę 539 zł). Przewodniczący: 33 …

…Sygn. akt: KIO 1817/24 WYROK Warszawa, dnia 19.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2024 r. przez wykonawcę: K.K. Adwokaci i Radcowie Prawni sp. p. z/s w Katowicach (Al. Roździeńskiego 1A (Biurowiec KTW I), 40202 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowa Orkiestra Symfoniczna Polskiego Radia z/s w Katowicach (ul. Wojciecha Kilara 1 40​202 Katowice), - przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Lider Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.W.(ul. Niska 21/1, 01-036 Warszawa) oraz Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P. (ul. Niska 21/1, 01-036 Warszawa), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: K.K. Adwokaci i Radcowie Prawni sp. p. z/s w Katowicach (Al. Roździeńskiego 1A (Biurowiec KTW I), 40​202 Katowice) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ................................................................ Sygn. akt: KIO 1817/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2024r. przez wykonawcę:„K.K. Adwokaci i Radcowie Prawni spółka partnerska z/s w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Narodowa Orkiestra Symfoniczna Polskiego Radia z/s w Katowicach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Obsługa prawna Narodowej Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia” NOSPR/1/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 28 marca 2024 r. nr 2024/BZP 00264629. Wykonawca podał (...) I.Odwołanie dotyczy następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu z powodu rzekomego zaoferowania rażąco niskiej ceny, pomimo że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2)zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że oferta ta zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, 3)wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę: Lider Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa (dalej: Konsorcjum), pomimo że ocena ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wskazuje, że wybrana oferta nie zawiera najkorzystniejszego bilansu kryteriów oceny ofert, przez co nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. II.W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, tj.: 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na niezasadnym stwierdzeniu, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Odwołującego jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, a więc nie jest rażąco niska, co doprowadziło do nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, 3)art. 224 ust. 6 ustawy PZP przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na błędnej, nieprzejrzystej i nielogicznej ocenie wyjaśnień Odwołującego z dnia 24 kwietnia 2024 r. dotyczących zaoferowanej ceny (dalej: Wyjaśnienia), prowadzącej do nieuzasadnionego stwierdzenia, że Wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, pomimo że Wyjaśnienia jednoznacznie wskazują, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, a więc nie jest rażąco niska, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, 4)ewentualnie, z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w punktach 2 i 3 - art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy PZP przez niewłaściwe niezastosowanie tych przepisów polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed odrzuceniem jego oferty, mimo że Zamawiający powziął jedynie wątpliwości co do rynkowego charakteru pewnych elementów ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego, co jest niewystarczające dla stwierdzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska i co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o 226 ust. 1 pkt 8 PZP, z tym zastrzeżeniem, że w ocenie Odwołującego Wyjaśnienia były kompletne, spójne logiczne i wystarczające dla stwierdzenia, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska, 5)art. 239 ust. 1 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z spośród ofert złożonych w Postępowaniu a niepodlegających odrzuceniu i w konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób inny, niż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, 6)art. 253 ust 1 pkt 2 PZP przez uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, poprzez wskazanie w uzasadnieniu faktycznym na dowolnie wybrane elementy kalkulacji ceny, bez uwzględnienia całości wyjaśnień. III. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1) unieważnienia czynności z dnia 17 maja 2024 r. polegającej na wyborze oferty złożonej przez: Lider Konsorcjum Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. (...) W uzasadnieniu podał: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania, bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył ofertę w postępowaniu, która zgodnie z informacją z otwarcia ofert plasuje się na drugim miejscu według kryterium ceny. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 505 ust 1 ustawy środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. A zatem z przywołanego przepisu wynika, że odwołujący ma prawo wniesienia odwołania: po pierwsze – gdy jest albo wykonawcą, albo uczestnikiem konkursu, albo innym podmiotem, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, po drugie – interes w uzyskaniu zamówienia ma lub miał w danym zamówieniu, a po trzecie – poniósł lub może ponieść szkodę, a po czwarte – poniesiona szkoda powinna wynikać z naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przedmiotowej sprawie wszystkie wymienione przesłanki uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania zostały spełnione. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę i ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, jednakże niezgodne z Prawem zamówień publicznych czynności Zamawiającego, przede wszystkim nieprawidłowa ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenia oferty Odwołującego narażają go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na które mógł liczyć. Odwołujący może nie uzyskać przedmiotowego zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Uzasadnienie zarzutów odwołania. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy PZP; rodzaj zamówienia: „Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi”. Przedmiotem zamówienia, po zmianach SWZ z dnia 8 kwietnia 2024 r., jest świadczenie stałej obsługi prawnej Zamawiającego w zakresie wskazanym w § 4 ust 1 projektu umowy, z tym zastrzeżeniem, że liczba godzin świadczenia obsługi wyniesie nie więcej niż 80 godzin miesięcznie. Kryteria oceny oferty ustalono w sposób następujący: 1)cena – 55 % 2)wykształcenie – 15 % 3)doświadczenie – 30 % wraz ze szczegółowym opisem oceny zawartym w pkt XI SWZ. Z treści pkt X SW Z wynikało, że Wykonawca w Formularzu ofertowym podać powinien całkowitą maksymalną cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz cenę ryczałtową za jeden miesiąc świadczenia usługi. Zamawiający zastrzegł, że cena podana w formularzu oferty nie podlega zmianie w przypadku jeśli Wykonawca nie wycenił w jej zakresie wszelkich aspektów związanych z wykonaniem zamówienia, które winien był przewidzieć jako podmiot profesjonalnie zajmujący się świadczeniem usług stanowiących przedmiot zamówienia; musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające z dokumentów zamówienia jak również w niej nie ujęte a wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz uwzględniać wszystkie koszty, narzuty i upusty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał także, że Wykonawca w cenie oferty powinien przyjąć w szczególności odpowiednią ilość osób konieczną do należytego wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz koszty pracy z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę/minimalnej stawki godzinowej, urlopy pracowników, koszty wyposażenia pracowników, koszty działalności przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz zakładany zysk. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało złożone 12 ofert, których ceny kształtowały się narastająco: 1. 44 280,00 zł Młynarczyk, Laburda, Augustyniak Kancelaria Radców Prawnych Sp. p., ul. Słowackiego 2a, 41-800 Zabrze 2. 144 648,00 zł KKP KOTULSKI KÖHLER PRZYBYSZ ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI sp.p., Aleja Walentego Roździeńskiego nr 1A, 40-202 Katowice 3. 157 485,51 zł KANCELARIA RADCY PRAWNEGO RAFAŁ KOLANO, ul. Jagiellońska 6/17, 40-035 Katowice 4. 236 160,00 zł M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego, ul. Pilotów 2a/5, 31-462 Kraków 5. 268 632,00 zł KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH KAJDA I PARTNERZY Plac Pod Lipami 5, 40-476 Katowice 6. 295 200,00 zł Kancelaria Radcy Prawnego Radca prawny S.K. ul. Ostatnia 1C lokal B4, 31-444 Kraków 7. 377 865,00 zł Gołębiowska, Krawczyk, Roszkowski i Partnerzy Kancelaria Adwokacko-Radcowska, Spółka Partnerska – KJW KITTEL JURA JAŹWIŃSKI Spółka Komandytowa liderem konsorcjum jest Gołębiowska, Krawczyk, Roszkowski i Partnerzy Kancelaria Adwokacka -Radcowska, ul. Mokotowska 57/9, 00-542 Warszawa 8. 413 280,00 zł 9. 472 320,00 zł Adwokaci i Radcowie Prawni Żyglicka i Wspólnicy Spółka Komandytowa, ul. Uniwersytecka 13, 40-007 Katowice KBZ Żuradzki Barczyk & Wspólnicy Adwokaci i Radcy Prawni Spółka komandytowa, ul. PCK 6/7, 40-057 Katowice KWK LEGAL M. Kłodawski radcowie prawni Sp. p., ul. Legionów 33/3, 43-300 Bielsko-Biała 10. 501 840,00 zł 11. 557 928,00 zł 12. 587 448,00 zł Lider Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, Członek Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.P., Ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa Drobot Popławski Przybyłowicz Liszka-Gronek Radcowie Prawni Spółka Partnerska, ul. Smoleńsk 29, 31-112 Kraków JKM i Partnerzy Król-Mura Skrypko Stajer Mura, Spółka Partnerska Radców Prawnych, ul. Jana Matejki 2, 40-077 Katowice Pismem z dnia 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty – Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r. W dniu 17 maja Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez konsorcjum w składzie: Lider Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, Członek Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.P., Ul. Niska 21/1 01036 Warszawa za cenę ofertową 501 840,00 zł brutto. Informując o wyborze oferty Zamawiający podał także, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał: Wykonawca pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r. wyjaśnił jedynie, iż do kalkulacji przyjęta została stawka godzinowa pracy adwokatów/radców prawnych na poziomie 40 zł brutto i stawka ta jest wyższa niż obowiązująca od dnia 1 stycznia 2024 r. stawka godzinowa dla umów cywilnoprawnych wynosząca 27,70 zł brutto (od 1 lipca 2024 r. 28,10 zł brutto). Ponadto Wykonawca oświadczył, że ponosi koszty stałe, w tym koszt utrzymania biura, koszt energii, opłat za programy informacji prawnej, telefony, ubezpieczenia, koszt obsługi informatycznej i księgowej na poziomie 20% ceny oferty, tj. 1 205,40 zł, a w konsekwencji jego zysk z realizacji zamówienia może oscylować – w zależności od nakładu pracy - od 1 621,60 zł do 3 861,60 zł. Wykonawca nie przedłożył jednak żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości sporządzenia kalkulacji, mimo iż na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zmawiający nie zakwestionował zatem elementów wyliczenia ceny, ani prawidłowości przyjętych w kalkulacji założeń (poza ceną za godzinę pracy, o czym niżej) – odrzucenie oferty opiera się w zasadzie na stwierdzeniu, że Odwołujący nie przedstawił dowodów. Zamawiający zignorował fakt, że jednym z dowodów dopuszczonych z mocy ustawy PZP są wyjaśnienia i kalkulacje własne wykonawcy – Krajowa Izba Odwoławcza wskazała tak jednoznacznie m.in. w wyroku z dnia 11 lutego 2022 r. (KIO 224/22): Ponadto Izba wskazuje, że dowodem mogą być również same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, jeśli cechują się dostatecznym stopniem szczegółowości. Ponadto zauważyć należy, że treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego koncentruje się głównie na wskazaniu ewentualnych braków i uchybień w złożonych wyjaśnieniach i braku złożenia dowodów, które w subiektywnym przekonaniu Zamawiającego powinny być przedstawione, przy jednoczesnym przyznaniu przez Zamawiającego, że „wykonawcy kalkulując cenę za tego typu usługi biorą pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców”, kosztów tych „nie da się bowiem w jednoznaczny sposób zweryfikować i poddać analizie”. Zamawiający uznał, że wycena godziny pracy adwokatów/radców prawnych na 40 zł brutto „jest kwotą mało prawdopodobną za świadczenie usług prawnych” i wskazał, że opinię swoją opiera na „doświadczeniu oraz analizie rynku”. W odniesieniu do takiego uzasadnienia Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie zakwestionował wartości 1 godziny pracy, nie wskazał, że podana przez Odwołującego stawka jest niezgodna z przepisami, bądź nie występuje na rynku. Ocenę prawidłowości ceny Zamawiający oparł o swoje doświadczenie, bez sprecyzowania jakiego rodzaju Zamawiający jako instytucja kultury, nabył doświadczenie na rynku usług prawnych, oraz o analizę rynku, bez wskazania jaki podmiot i na jakich zasadach analizę taką przeprowadził. Odwołujący natomiast w wyjaśnieniach wskazał na swoje wieloletnie doświadczenie oraz na analizę ofert składanych przez kancelarie w odpowiedzi na ogłoszenia publikowane w Bazie konkurencyjności, z których jednoznacznie wynika, że ceny za usługi prawne potrafią różnić się nawet o 200%. Zamawiający dodatkowo całkowicie błędnie porównał podaną przez Odwołującego analizę cen w innych postępowaniach, ze stawką wynagrodzenia za godzinę pracy w kwocie 40 zł, albowiem wynagrodzenie za jeden miesiąc obsługi podane przez Odwołującego w ofercie to 6.027,00 zł brutto; zatem przy założeniu, że Zamawiający wykorzysta maksymalną liczbę godzin w miesiącu (tj. 80) stawka godzinowa wyniesie 75,34 zł brutto, a np. przy 40 godzinach – 150,67 zł brutto. Zgodnie z art. 253 ust 1 pkt 2 PZP zamawiający podając informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone ma obowiązek podania również uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2023 r. (KIO 719/23) należy wskazać, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty: Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Podsumowując, z przekazanej informacji wynika wprost, że Zamawiający jedynie powziął wątpliwości co do prawidłowości określenia stawki za godzinę pracy, która jest jednym z elementów wskazanych przez Odwołującego w kalkulacji ceny – lecz nie zakwestionował samej kalkulacji ceny oferty. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający przedłożył uzasadnienie, które zawiera nieprawidłowe założenia, nieuprawnione wnioski i w ocenie Odwołującego jest w zasadniczej części wadliwe. W konsekwencji uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zawiera nieprawidłową ocenę okoliczności faktycznych w niniejszej sprawie z przyczyn określonych w niniejszym piśmie. Nadto z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska (por. wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 486/20). Wyjaśnienia Odwołującego są prawidłowe i rzetelne, zawierają kalkulację wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia, w tym koszty wynagrodzenia prawników, koszty stałe i wartość zysku – Odwołujący podtrzymuje wszystkie twierdzenia i wyliczenia zawarte w wyjaśnieniach z dnia 24 kwietnia 2024 r., które potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Przy czym należy także wskazać, iż Zamawiający nie przedstawił szczegółowych wymagań co do sporządzania wyjaśnień, w szczególności nie określił jakie dowody mają zostać przedłożone i nie określił charakterystyki dla przedkładanej kalkulacji. Odwołujący miał zatem dużą swobodę w przedstawianiu Wyjaśnień, gdyż wezwanie do wyjaśnień nie było istotnie skonkretyzowane i nie zawierało szczegółowym wymagań dla przestawianych kalkulacji czy dowodów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2024 r. (KIO 331/24) przesądziła: Wymaga wskazania, że składane przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny mają na celu wykazanie, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, czyli że wyliczając cenę tej oferty wykonawca wziął pod uwagę i uwzględnił wszystkie czynniki cenotwórcze, w szczególności koszty wykonania zamówienia, które poniesie czy których poniesienia musi się spodziewać. W konsekwencji złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny powinny wykazywać, że cena jego oferty uwzględnia wszystkie czynniki cenotwórcze, w szczególności koszty wykonania wszystkich zobowiązań, do których wykonania zobowiązany będzie wykonawca po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma być zawarta po przeprowadzeniu Postępowania. Ponadto Odwołujący wskazuje, że nie jest dopuszczalne automatyczne uznanie ceny oferty za rażąco niską, np. tylko na podstawie arytmetycznych wyliczeń, z których wynika, że cena ta jest niższa niż ceny oferowane przez innych wykonawców. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 21 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt XIX Ga 175/10, wskazał: "dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame." Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, rażąco niską ceną oferty jest cena niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od cen rynkowych tj. cena nie pokrywająca kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska jest więc ceną nieadekwatną do zakresu i kosztów poszczególnych prac, składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie tegoż zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych, wykonanie umowy przez Wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (wyrok KIO z 19 maja 2015 r., KIO 932/15). Odwołujący zaznacza, że ustawa nie ogranicza uprawnień Zamawiającego do jednokrotnej możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jeżeli zatem Zamawiający po lekturze wyjaśnień Odwołującego powziął wątpliwości jedynie, co do rynkowego charakteru pewnych elementów ceny, miał obowiązek wezwać Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, co do kwestii budzących wątpliwości Zamawiającego. Potwierdza to stanowisko wyrażone przez Izbę np. w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. w sprawie KIO 901/23, w którym stwierdzono: Co do zasady dopuszczalne jest również ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Lider Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.W. oraz Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P. wnosząc oddalenie odwołania (Uczestnik po stronie zamawiającego). Wskazali: (...) w przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący w zakresie pkt III.4 Odwołania, tj. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert, postawił zbyt daleko posunięty wniosek. Z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący nie został wezwany do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych w kontekście postawionych warunków, w tym dysponowania co najmniej dwoma osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia, które skieruje do realizacji zamówienia, posiadających po min. 5-letnim doświadczeniu jako radca prawny/adwokat, aktualny wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów, prowadzoną przez odpowiednio: Okręgową Izbę Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką. Mając powyższe na uwadze, nie jest możliwe na tym etapie dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej”. Dalej podał: Interes przystępującego: Stosownie do treści art. 525 ust.1 ustawy Pzp wskazuję, że Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystępujący ma zatem interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zamawiający pismem z dnia 19 kwietnia 2024 roku, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wysokości ceny ofertowej, ze względu na fakt, iż zaoferowana przez Odwołującego cena (4.900,00 zł netto miesięcznie) wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Powyższe wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, wynikały m.in. z faktu zaoferowania przez Odwołującego ceny w wysokości 144.648 ,00 zł brutto, co jest ceną o 383 352,00 zł niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która wynosi 528 000,00 zł, i stanowi ok 27,39 % wartości zamówienia, oraz jest ceną o 204 547 zł niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, która wynosi 349 195,29 zł i stanowi ok 41,42 % średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W wezwaniu Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem świadczenia usługi; 2)wybranych rozwiązań , wyjątkowo korzystnych warunków umożliwiających świadczenie usług; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący wskazał, iż na rynku usług prawniczych różnice w cenach są powszechnie identyfikowane, na dowód czego wskazał ogłoszenia z Bazy Konkurencyjności – odpowiednio 1 ogłoszenie z 2021 r., 2 ogłoszenia z 2022 r. i 2 ogłoszenia z 2023 r. Należy podkreślić, iż ww. ogłoszenia nie stanowią dowodu braku rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego, albowiem nie odwołują się do jego oferty, jak również nie wskazują na składniki ceny zawartej w ofercie Odwołującego. Jednocześnie większość przedstawionych ofert dotyczy okresu blisko 2 lat przed przedmiotowym postępowaniem, pomijając np. zmiany cen wywołanych znaczną inflacją, występującą w ostatnich latach. Odwołujący w swojej odpowiedzi wskazał, iż do kalkulacji przyjął, że zakres wykonywanych usług będzie kształtował się na poziomie od 24 do 80 h. Równocześnie wskazał, iż „Ponieważ zgodnie z umową usługa w zasadniczym zakresie świadczona jest zdalnie, realizacja zamówienia nie generuje dodatkowych kosztów, poza standardowymi kosztami prowadzenia działalności – tj. utrzymaniem sprzętu (telefon, komputer), kosztem programu prawniczego (LEX/Legalis), kosztami utrzymania biura, składką na ubezpieczenie OC, oraz składkami i podatkami. Sprzęt biurowy i programy informacji prawnej są wykorzystywane przez Wykonawcę w bieżącej działalności zawodowej, a zatem ich koszt jest dzielony pomiędzy wszystkie realizowane w miesiącu zlecenia – Wykonawca szacuje, że wysokość kosztów stałych stanowi nie więcej niż 20% ceny usługi. Bezpośredni kontakt z Zamawiającym, w formie wymaganej w projekcie umowy, będzie realizowany przez prawników zatrudnionych w biurze w Katowicach (Biurowiec KTW), a zatem Wykonawca nie będzie ponosić kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego.” Równocześnie Odwołujący wskazał, iż: „Wykonawca ponosi koszty wynagrodzeń personelu w wysokości wyższej niż wynagrodzenie minimalne – stawka godzinowa adwokatów/radców prawnych przyjęta do kalkulacji to 40,00 zł brutto (a minimalna stawka godzinowa dla umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r. wynosi 27,70 zł, od 1 lipca 2024 r. – 28,10 zł)”. W wyniku powyższych założeń, Odwołujący przywołał następującą kalkulację: Ww. wyjaśnienia charakteryzuje daleko idące uproszczenie i brak precyzyjnego wskazania poszczególnych elementów kształtujących cenę oferty. Oferta Odwołującego wynosiła 4.900,00 zł netto miesięcznie, powiększona o 23% podatku VAT, tj. 6.027,00 zł brutto, przy założeniu 80h wykonywania usług miesięcznie. Zakładanie przez Odwołującego możliwości mniejszego wykorzystania godzin w ramach wynagrodzenia ryczałtowego nie ma pokrycia w dokumentacji postępowania. Wynagrodzenie uzyskiwane przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu, ma zapewniać zysk w warunkach wykonywania usług określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż max. liczba godzin świadczenia usługi wynosi 80h i to w tym zakresie Odwołujący musi osiągnąć zysk, przez co warianty I i II (zakładające niższe wykorzystanie godzin świadczenia usług) nie mogą stanowić wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny. Równocześnie do kalkulacji zysku, Odwołujący przyjął wartość 6.027,00 zł brutto, tj. uwzględnił w kalkulacji i wykazanym zysku kwotę podatku VAT o wartości 1.127,00 zł, nie wykazując przy tym, w jaki sposób podatek ten stanowić miałby zysk, a nie koszt pośredni realizacji zamówienia. Podatek VAT ze swojej istoty nie jest zyskiem, a jego obniżenie jest możliwe w określonych sytuacjach (kosztach realizacji zamówienia). Odwołujący nie wykazał by z tytułu realizacji niniejszego zamówienia miał możliwość zneutralizowania ww. podatku, tj. doprowadzenia do sytuacji, w której podatek należny i naliczony znoszą się. Sytuacja ta byłaby możliwa wyłącznie przy założeniu, iż na 4.900,00 zł netto przychodu uzyskiwanego w ramach niniejszego zamówienia Odwołujący poniesie koszt realizacji tego zamówienia w takiej samej kwocie, a wszystkie przedstawione koszty byłyby obciążone podatkiem VAT, wg stawki 23%. Powyższe oznaczałoby, iż Odwołujący nie przewidywałby żadnego zysku w ramach tego zamówienia. Powyższe nie wynika, jednak z przedstawionej kalkulacji, a sam podatek i jego wpływ na kalkulację został przez Odwołującego całkowicie pominięty, pomimo przyznania przez Odwołującego w wyjaśnieniach, że podatki są jednym z kosztów realizacji zamówienia. Z treści wyjaśnień de facto nie wynika także kwota, jaką Odwołujący będzie wypłacał radcom prawnym/adwokatom za wykonywanie usługi obsługi prawnej Zamawiającego. W treści wyjaśnień wskazał on, co prawda, iż „ponosi koszty wynagrodzeń personelu w wysokości wyższej niż wynagrodzenie minimalne”, jednakże podawana przez niego stawka 40,00 zł brutto jest wyłącznie stawką przyjętą do kalkulacji. Odwołujący nie wskazał, że ww. stawka jest rzeczywistą stawką wynagrodzenia tych prawników, co stoi w sprzeczności z celem wyjaśnień, mających rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości kalkulacji przez Odwołującego ceny i składników na nią składających się. Przyjmując, że Odwołujący rzeczywiście wypłacać będzie wynagrodzenia w kwocie 40,00 zł brutto za 1 godzinę wykonywania obsługi prawnej przez radcę prawnego/adwokata, Odwołujący pominął ewentualną kwestię kosztów pośrednich związanych z zatrudnieniem, mimo faktu, iż sam przyznał, że koszt składek jest jednym z kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, iż przedmiot zamówienia będzie realizowany przez prawników zatrudnionych w biurze w Katowicach. Mając na względzie, profesjonalny charakter Odwołującego (kancelaria prawna), wskazanie „zatrudnienia” sensu stricte określa stosunek pomiędzy Odwołującym, a zatrudnianymi przez niego prawnikami, jako wynikający z umowy o pracę, lub sensu largo umowy zlecenia. W tym zakresie kalkulacja Odwołującego nie uwzględnia kosztów pracodawcy, do których poniesienia zobowiązany jest przepisami prawa. Obowiązkowo, oprócz składek potrącanych z wynagrodzenia brutto, pracodawca opłaca drugą część składek za pracownika. Pracodawca z własnych środków finansuje: 1)ubezpieczenie emerytalne 9,76%; 2)ubezpieczenie rentowe 6,50%; 3) ubezpieczenie wypadkowe 1,67%. Powyższe oznacza, iż wskazany przez Odwołującego koszt 3.200,00 zł brutto wynagrodzenia dla pracowników (80h*40,00 zł brutto/h), daje rzeczywisty całkowity koszt 3.855,36 zł, który to koszt nie został uwzględniony w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji. Tożsame koszty poniesiono by w przypadku „zatrudnienia” w oparciu o umowę zlecenia. Jednocześnie w treści wyjaśnień, Odwołujący, poza wskazaniem, iż zatrudnia prawników w Katowicach, nie wykazał ani podstawy zatrudnienia prawników, ani także przyczyn pominięcia kosztów pośrednich związanych z tym zatrudnieniem, co zgodnie z treścią wezwania powinno znaleźć się w wyjaśnieniach Odwołującego. Nie jest przy tym prawdą, iż Zamawiający nie wskazał wymagań co do sporządzenia wyjaśnień, czy charakterystyki przedkładanej kalkulacji. W wezwaniu Zamawiający precyzyjnie wskazał, iż „wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy”, „kosztem pracy są również obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenie emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne”, „Prosimy w szczególności o wskazanie liczby osób lub etatów przewidzianej do realizacji zamówienia”, „Zamawiający prosi o wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny poprzez sporządzenie kalkulacji ceny oferty wskazującej koszty materiałów, sprzętu, płace bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac oraz koszty wszelkiego sprzętu, niezbędnego do wykonania usług, koszty pośrednie i zakładany zysk, które mają wpływ na należytą realizację zamówienia”. Przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia tych elementów nie przewidywały, jak również nie wskazywały na przyczynę tego zaniechania. Powyższe pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący nie zapewnił by złożone przez niego wyjaśnienia zawierały wszystkie informacje, których oczekuje Zamawiający. „Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie powinny ograniczać się do zapewnień wykonawcy, a wskazywać konkretne dane i ustalone koszty, aby zamawiający mógł sprawdzić czy przyjęty poziom poszczególnych składników cenowych jest właściwy – zamawiający powinien dowiedzieć się w jakiej wysokości wyceniono koszt pracy specjalistów, aby zweryfikować kalkulację ceny w ramach zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (art. 224 ust. 3 pkt 4 Prawa zamówień publicznych)” (wyr. KIO z 7.3.2022 r., KIO 421/22, Legalis). To Odwołujący, mając ww. wskazanie w zasadzie ograniczył się do wskazania wyłącznie dwóch pozycji, tj. kosztów wynagrodzenia i kosztów stałych, pomijając kwestie związane ze składkami i podatkami. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. „Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 PZP . Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione" (wyr. KIO z 16.3.2021 r., KIO 600/21, Legalis). Odwołujący, w wyjaśnieniach nie wykazał, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. W swoich wyjaśnieniach, oprócz powołania się na orzecznictwo, Odwołujący lakonicznie ograniczył się do wskazania, iż „stawka godzinowa adwokatów/radców prawnych przyjęta do kalkulacji to 40,00 zł brutto” i jednocześnie w żaden sposób nie udowodnił, by taka stawka rzeczywiście funkcjonowała. Podobnie lakonicznie odniósł się do informacji o kosztach stałych i ich oszacowaniu na poziomie 20% wartości oferty. Jednocześnie w żaden sposób ich nie uprawdopodobnił, nie mówiąc już o ich wykazaniu. W ty miejscu należy przywołać wyrok KIO z dnia 16.1.2020 r. (KIO 2664/19) „W przepisie mowa jest o «wykazaniu», czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót) usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi – w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień – mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk”. Biorąc pod uwagę fakt, iż wyjaśnienia Odwołującego nie były konkretne, a jednocześnie wprost pomijały wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu elementy cenotwórcze, nie sposób uznać, by sama treść wyjaśnień i przedstawiona w nich kalkulacja mogły stanowić wystarczający dowód na uznanie, iż zaoferowana przez Odwołującego cena nie była rażąco niska. Tym samym bezzasadne byłoby dalsze wzywanie Odwołującego do wyjaśnień. Mając na względzie fakt, iż to na Odwołującym ciążył ciężar dowodu, oczekiwanie by to Zamawiający wskazał wszystkie niespójności w przedstawionych wyjaśnieniach, w tym powtórnie wskazał, jakie elementy powinny zostać wzięte pod uwagę przy kalkulacji ceny byłoby w istocie zaprzeczeniem ww. zasadzie. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 31.10.2023 r., KIO 3005/23:„Jeżeli po uzyskaniu takich wyjaśnień zamawiający uzna, że jakaś kwestia w dalszym ciągu wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia, powinien wezwać wykonawcę do sprecyzowania lub uzupełnienia tej właśnie kwestii. Jeżeli natomiast wyjaśnienia są ogólne, niespójne, nie dające obrazu, skąd wzięła się taka a nie inna cena oferty i nie są poparte dowodami, zamawiający nie ma podstaw do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i dawania w ten sposób temu wykonawcy „drugiej szansy”.” Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, iż Zamawiający trafnie stwierdził, iż Wykonawca zamiast konkretnych wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie skupił się na poszukiwaniu ofert składanych w postępowaniach na obsługę prawną wszczętych przez innych Zamawiających. Przedstawiając kalkulację obejmującą 2 pozycje, nie sposób uznać, iż jest ona wystarczająco szczegółowa, by uznać ją za dowód sam w sobie. Odwołujący, o ile rzeczywiście wypłaca zatrudnianym przez siebie radcom prawnym/adwokatom wynagrodzenie w kwocie 40,00 zł brutto, miał możliwość przedstawienia dowodu w tym zakresie w postaci umów o pracę, listy płac, czy też rachunków, czego nie uczynił. Równocześnie wskazane wynagrodzenie na poziomie 40,00 zł brutto może budzić wątpliwości, gdyż jest ono bliższe wynagrodzeniu za godzinę pracy pracownika w sieciowych dyskontach , niż radcy prawnego z nie mniej niż 5letnim doświadczeniem, który ukończył 5-letnie studia magisterskie i 3-letnią aplikację oraz ponosi szeroką odpowiedzialność majątkową za wykonywane przez siebie usługi. Należy uznać, iż taka stawka generalnie nie występuje na rynku usług prawniczych, jest ona niewiarygodna i oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Uwzględniając realia rynkowe, zarobki prawnika in-house (najbliższe objętym zamówieniem) w 2024 r. w Katowicach sięgają 20 tys. zł, a w Warszawie 22 tys. zł. , co przekłada się na stawkę powyżej 100,00 zł za 1 h realizacji usług”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13/06/24) podał: W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż w jego ocenie, odwołanie w zakresie pkt 2 i 3 ma charakter przedwczesny, nie można bowiem mówić o zaniechaniu wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy z uwagi na odrzucenie jego oferty, Zamawiający nie wzywał Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie miał zatem możliwości zweryfikowania, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. czy zrealizował usługi, o których mowa w pkt. III ppkt 2 lit. a SW Z oraz, czy dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, o których mowa w pkt. III ppkt 2 lit. B SW Z. W konsekwencji, kwestionowanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę: Lider Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa,Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa (dalej jako: „Konsorcjum)”, pomimo że ocena ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wskazuje, że wybrana oferta nie zawiera najkorzystniejszego bilansu kryteriów oceny ofert, nie znajduje uzasadnienia faktycznego i prawnego. Tym samym, wniosek Odwołującego wskazany w pkt III. 4 Odwołania jest nieuzasadniony. Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących odrzucenia złożonej w postępowaniu oferty Odwołującego z powodu rzekomego zaoferowania rażąco niskiej ceny, pomimo że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazuje, co następuje. Zamawiający w dniu 28 marca 2024 r. ogłoszeniem o zamówieniu nr 00264629 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 275 ust. 2 ustawy PZP dla zadania: Obsługa prawna Narodowej Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia, numer postępowania NOSPR/1/2024. Termin składania ofert upłynął w dniu 11 kwietnia 2024 r., w ustawowym terminie wpłynęło 12 ofert – zestawienie poniżej. Tabela 1 – zestawienie złożonych ofert 11.04.2024 r. Numer oferty Nazwa/imiona i nazwiska oraz siedziba lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte Cena oferty (brutto) 1. KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH KAJDA I PARTNERZY Plac Pod Lipami 5 40-476 Katowice 268 632,00 zł 3. KANCELARIA RADCY PRAWNEGO RAFAŁ KOLANO ul. Jagiellońska 6/17 40-035 Katowice Gołębiowska, Krawczyk, Roszkowski i Partnerzy Kancelaria AdwokackoRadcowska, Spółka Partnerska – KJW KITTEL JURA JAŹWIŃSKI Spółka Komandytowa liderem konsorcjum jest Gołębiowska, Krawczyk, Roszkowski i Partnerzy Kancelaria Adwokacka -Radcowska ul. Mokotowska 57/9 00-542 Warszawa 4. JKM i Partnerzy Król-Mura Skrypko Stajer Mura Spółka Partnerska Radców Prawnych ul. Jana Matejki 2 40-077 Katowice 2. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Lider Konsorcjum -Kancelaria Radcy Prawnego K.W. Członek Konsorcjum -Kancelaria Radcy Prawnego K.P. ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa Kancelaria Radcy Prawnego Radca prawny S.K. ul. Ostatnia 1C lokal B4 31-444 Kraków Młynarczyk, Laburda, Augustyniak Kancelaria Radców Prawnych Sp. p. ul. Słowackiego 2a 41-800 Zabrze Drobot Popławski Przybyłowicz Liszka-Gronek Radcowie Prawni Spółka Partnerska ul. Smoleńsk 29 31-112 Kraków KWK LEGAL M. Kłodawski radcowie prawni Sp. p. ul. Legionów 33/3 43-300 Bielsko -Biała M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego ul. Pilotów 2a/5 31-462 Kraków 157 485,51 zł * 377 865,00 zł 587 448,00 zł 501 840,00 zł 295 200,00 zł 44 280,00 zł 557 928,00 zł 472 320,00 zł 236 160,00 zł Adwokaci I Radcowie Prawni Żyglicka I Wspólnicy Spółka Komandytowa ul. Uniwersytecka 13 40-007 Katowice KBZ Żuradzki Barczyk & Wspólnicy Adwokaci i Radcy Prawni Spółka komandytowa ul. PCK 6/7 40-057 Katowice 11. 12. 413 280,00 zł KKP KOTULSKI KÖHLER PRZYBYSZ ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI SPÓŁKA PARTNERSKA Aleja Walentego Roździeńskiego nr 1A 40-202 Katowice 144 648,00 zł *Pismem z dnia 17 kwietnia 2024 r. numer NOSPR/ZP.213.3.2024; NOSPR/255/2024, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek treści oferty wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego R.K. ul. Jagiellońska 6/17, 40-035 Katowice. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2024r. w dokumentacji postępowania Następnie, na podstawie art. 224 ustawy PZP, Zamawiający dokonał sprawdzenia ofert pod kątem podejrzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w wyniku czego wezwano do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami) 6 Wykonawców, w tym Odwołującego. Tabela 2 – wykaz Wykonawców wezwanych do złożenia wyjaśnień pod kątem rażąco niskiej ceny Numer oferty Nazwa/imiona i nazwiska oraz siedziba lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte Cena oferty (brutto) 1. KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH KAJDA I PARTNERZY Plac Pod Lipami 5 40-476 Katowice 268 632,00 zł 2. KANCELARIA RADCY PRAWNEGO RAFAŁ KOLANO ul. Jagiellońska 6/17 40-035 Katowice 290 742,48 zł * 6. Kancelaria Radcy Prawnego Radca prawny S.K. ul. Ostatnia 1C lokal B4 31-444 Kraków 295 200,00 zł 7. Młynarczyk, Laburda, Augustyniak Kancelaria Radców Prawnych Sp.p. ul. Słowackiego 2a 41-800 Zabrze 44 280,00 zł M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego ul. Pilotów 2a/5 10. 31-462 Kraków 236 160,00 zł 12. KKP KOTULSKI KÖHLER PRZYBYSZ ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI SPÓŁKA PARTNERSKA Aleja Walentego Roździeńskiego nr 1A 40-202 Katowice 144 648,00 zł Podkreślić należy, iż Zamawiający jest zobligowany na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do zażądania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdy zaoferowana przez Odwołującego cena całkowita oferty jest niższa co najmniej o 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania; 2)średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, - chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający okoliczności takich się nie dopatrzył i powziął uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, ponieważ zaoferowana przez Odwołującego cena w wysokości 144.648 ,00 zł brutto jest ceną o 383 352,00 zł niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która wynosi 528 000,00 zł, i stanowi ok 27,39 % wartości zamówienia, oraz jest ceną o 204 547 zł niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, która wynosi 349 195,29 zł i stanowi ok 41,42 % średniej arytmetycznej. Wobec powyższego, pismem numer NOSPR/ZP.213.3.2024; NOSPR/268/2024 z dnia 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający działając w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, albowiem zaoferowana cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odpowiedzi należało udzielić w terminie do dnia 24 kwietnia 2024 r. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2024r. w dokumentacji postępowania Zamawiający szczegółowo wskazał jakie wyjaśnienia wraz z dowodami należy przedłożyć: „(…) wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem świadczenia usługi; 2)wybranych rozwiązań, wyjątkowo korzystnych warunków umożliwiających świadczenie usług; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. i dalej: „(…) Zamawiający zwraca uwagę, iż kosztem pracy są również obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenie emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy PZP. Wyjaśnienie odnoszące się do ceny oferty powinny jasno wykazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje złożenia precyzyjnych wyjaśnień i dowodów, które pozwolą uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym zastrzega się, iż podanie ogólnych informacji o firmie nie zastąpi szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Prosimy w szczególności o wskazanie liczby osób lub etatów przewidzianej do realizacji zamówienia (…).”, „(…) Zamawiający prosi o wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny poprzez sporządzenie kalkulacji ceny oferty wskazującej koszty materiałów, sprzętu, płace bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac oraz koszty wszelkiego sprzętu, niezbędnego do wykonania usług, koszty pośrednie i zakładany zysk, które mają wpływ na należytą realizację zamówienia.” Zupełnie chybiony jest zatem zarzut Odwołującego, iż „Zamawiający nie przedstawił szczegółowych wymagań co do sporządzania wyjaśnień, w szczególności nie określił jakie dowody mają zostać przedłożone i nie określił charakterystyki dla przedkładanej kalkulacji.” Zgodnie z art. 244 ust. 5 ustawy PZP, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy – o czym Odwołujący również został powiadomiony. W związku z powyższym, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Ponieważ przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty, możliwe jest przedstawienie każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Zwrócenie się zatem przez zamawiającego do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, które wezwany do wyjaśnień wykonawca musi obalić za pomocą złożonych wyjaśnień i dowodów. Ciężar dowodu - ciężar wykazania - że cena oferty nie jest rażąco niska, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp spoczywa całkowicie na wykonawcy, który może przedkładać wszelkie możliwe dowody, aby wykazać, że cena złożonej przez niego oferty jest rzetelnie skalkulowana i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. Dlatego też wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć ogólnego i lakonicznego charakteru. Muszą być szczegółowe, konkretne i wiarygodne, tak, aby usunęły wątpliwości i przekonały Zamawiającego, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, lecz jest rzeczywiście rynkowa, wynika ze szczególnych możliwości dostępnych danemu wykonawcy i zapewnia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SW Z. Aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. (tak: wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2023r.. KIO 1025/23, źródło: Legalis). Co również istotne, składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Innymi słowy, to wezwanie skierowane do wykonawcy wyznacza granice oceny, czy wykonawca sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. (…) W przypadku procedury rażąco niskiej ceny co do zasady sposób przedstawienia wyjaśnień cenowych oraz założeń kalkulacyjnych pozostaje w gestii wykonawcy, przy czym stopień szczegółowości wyjaśnień determinowany jest właśnie wezwaniem zamawiającego. Przy ocenie wyjaśnień poziomu ceny zamawiający nie powinien tracić z oczu celu procedury wyjaśnień poziomu ceny, którym jest uzyskanie potwierdzenia realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny (tak wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2023r., KIO 3536/23, źródło Legalis). Tymczasem, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r. ograniczył się jedynie do przedstawienia ogólnych oświadczeń dotyczących kalkulacji ceny brutto w następującym brzmieniu: Tabela 3 kalkulacja ceny brutto odwołującego – pismo z dnia 24.04.2024 r. Koszt wynagrodzeń Koszty stałe, w tym koszt utrzymania biura, koszt energii, opłata za programy informacji prawnej, telefony, ubezpieczenia, koszt obsługi informatycznej i księgowej zysk Wariant I (24 godz./miesiąc) 960 zł Wariant II Wariant III (50 godz./miesiąc) 80 godz./miesiąc 2000 zł 3200 zł 20% ceny oferty, tj. 1205,40 3861,60 zł 2821,60 zł 1621,60 zł W tym miejscu podkreślić należy, iż w świetle warunków świadczenia usługi określonych w SW Z przez Zamawiającego w zakresie maksymalnej liczby godzin realizacji przedmiotu zamówienia, wiążąca dla Zamawiającego jest jedynie kalkulacja ceny brutto zawarta w Wariancie III dla 80 godzin miesięcznie, albowiem nieprawidłowe jest założenie Odwołującego, iż wyceny usługi można również dokonać dla mniejszego zakresu świadczenia. Odwołujący jako dowód rozpiętości cen na rynku usług prawniczych przedstawił zestawienie ofert kancelarii prawniczych publikowanych w Bazie Konkurencyjności, z których – jak twierdzi – jednoznacznie wynika, iż ceny te mogą różnić się nawet o 200%. Samo zestawienie ofert, nie dowodzi jednak zdaniem Zamawiającego, że w przypadku Odwołującego nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Nie jest bowiem wiadomo, czy w konkretnym postępowaniu wskazanym w Bazie Konkurencyjności, nie doszło również do badania rażąco niskiej ceny i uznania, że poszczególne oferty są nią dotknięte. Po wtóre, Zamawiający nie neguje poglądu, iż dowodem w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mogą być również same wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, pod warunkiem jednak, iż cechują się one dostatecznym stopniem szczegółowości, czego nie można powiedzieć o wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego, w przeciwieństwie do wyjaśnień innych Wykonawców wezwanych do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w niniejszym postępowaniu (vide: wyjaśnienia Wykonawców: M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego oraz Kancelaria Radcy Prawnego Radca prawny S.K.). Dowód: wyjaśnienia Wykonawców: M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego z dnia 23.04.2024r. wraz z uzupełnieniem oraz Kancelaria Radcy Prawnego Radca prawny S.K. z dnia 24.04.2024r. w dokumentacji postępowania wraz z uzupełnieniem. Zaakcentowania wymaga przy tym fakt, iż stosownie do treści art. 224 ust. 4 ustawy PZP w przypadku zamówień na usługi Zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie z powyższym Zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi zamawiający musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do wskazanych czynników cenotwórczych. Zamawiający wymagał zatem złożenia skonkretyzowanych wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych przedmiotu zamówienia, które jak twierdził sam Odwołujący stanowią podstawowy koszt usługi, tymczasem w wyjaśnieniach Odwołujący ograniczył się do twierdzenia, iż ponosi koszty wynagrodzeń personelu w wysokości wyższej niż wynagrodzenie minimalne, a stawka godzinowa adwokatów/radców prawnych przyjęta do kalkulacji to 40,00 zł brutto. Ponadto Odwołujący wskazał, iż zakłada, iż przedmiot zamówienia będzie realizowany przez min. 4 osoby bez jednoczesnego określenia podstawy dysponowania tymi osobami (umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa o współpracy (B2B), co uniemożliwiło Zamawiającemu zweryfikowanie w sposób prawidłowy wysokości kosztów pracy, jakie Odwołujący poniósłby jako pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika lub jako zleceniodawca przy zawarciu umowy zlecenia czy też umowy o współpracy. Dla stwierdzenia istnienia rażąco niskiej ceny w niniejszej sprawie nie ma przy tym znaczenia brak zakwestionowania przez Zamawiającego wartości jednej godziny pracy adwokata lub radcy prawnego oraz brak wskazania, iż stawka ta jest niezgodna z przepisami prawa. Odwołujący argumentując w ten sposób przerzuca niejako na Zamawiającego ciężar dowodu nieistnienia rażąco niskiej ceny zapominając, iż to obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione (zob. art. 224 Prawa zamówień publicznych). Co, więcej na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 224 ust. 5 ustawy) tj. stosownie o art. 537 ustawy Prawa zamówień publicznych ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności dot. rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ww. ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Przepis art. 537 ww. ustawy nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i kwestionować wyłącznie formalny aspekt procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny bez merytorycznego wykazania zasadności swoich twierdzeń i przerzucić na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy. (wyrok KIO z dnia 28 września 2022r., KIO 2382, źródło Legalis). Stawka godzinowa w wysokości 40,00 zł brutto za godzinę świadczenia usług prawniczych jest nominalnie i w ujęciu abstrakcyjnym zgodna z przepisami obowiązującego prawa, tj. przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej w 2024r. (Dz.U. z 2023r. poz. 1893). Niemniej jednak, brak powiązania niniejszej stawki z konkretnymi osobami, które miałyby świadczyć usługi prawnicze w imieniu Odwołującego oraz brak wykazania konkretnych kosztów pracy specjalistów spowodował niemożność zweryfikowania przedstawionej przez Zamawiającego kalkulacji z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Odwołujący nie wykazał (tak jak zrobił to w niniejszym postępowaniu inny Wykonawca M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego),iż konkretne osoby, którymi będzie się posługiwał przy realizacji zamówienia będą realizować swoje usługi za 40,00 zł brutto za godzinę. Niezależnie od braku wykazania przez Odwołującego, że jego oferta jest dotknięta rażąca niską ceną, Zamawiający powziął istotną wątpliwość, czy świadczenie usług prawniczych za kwotę 40,00 zł brutto za godzinę gwarantuje pożądany przez niego poziom jakości usług. Nie może bowiem ujść uwadze Izby fakt, iż Zamawiający – z uwagi na specyfikę swojej działalności – położył duży nacisk na wykształcenie i doświadczenie osób, którymi wykonawca będzie posługiwać się przy realizacji zamówienia, czemu dał wyraz konstruując warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert (cena 55%, wykształcenie – 15%, doświadczenie – 30%). W ramach kryterium wykształcenia Zamawiający premiował wykształcenie podyplomowe z zakresu prawa pracy, zamówień publicznych i własności intelektualnej. Obsługa prawna Zamawiającego jako instytucji kultury oprócz wiedzy i doświadczenia z zakresu prawa pracy i zamówień publicznych niezbędnych w obsłudze prawnej standardowych jednostek sektora finansów publicznych wymaga również wiedzy specjalnej z zakresu prawa własności intelektualnej. Dla Zamawiającego jest rzeczą niewiarygodną i nierealną oraz przeczącą zasadom zdrowego rozsądku i doświadczenia życiowego, iż osoba, która posiada odpowiednie doświadczenie i wiedzę specjalistyczną, która ukończyła 5-letnie studia prawnicze i 3-letnią aplikację radcowską (adwokacką), oraz – być może studia podyplomowe, jest skłonna dobrowolnie świadczyć pracę za 40,00 zł brutto za godzinę. Prosta kwerenda sieci Internet pokazuje, iż stawki godzinowe usług prawniczych na Śląsku oscylują pomiędzy kwotą 150,00 zł a 400,00 zł. Kancelaria Klatka i Partnerzy Kancelaria Radów Prawnych z siedzibą w Katowicach za godzinę konsultacji w zakresie prawa muzeów i instytucji kultury oferuje dla przykładu stawkę 370,50 zł netto. (https://radca.prawny.com.pl/cennik). Zamawiający powziął zatem uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji usługi na odpowiednim poziome za deklarowaną stawkę godzinową. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje również, iż w przedstawionej przez siebie kalkulacji, tj.: 3 200 zł brutto + 1 205, 40 zł + 1 621,60 zł, co daje łącznie kwotę 6 027,00 zł brutto – czyli kwotę miesięcznego wynagrodzenia brutto wskazaną w ofercie, Odwołujący, nie uwzględnił podatku VAT, w kwocie 1 127,00 zł. (tj. 4 900,00 * 23%)., mimo, iż sam deklarował, iż podatki stanowią koszt świadczenia usługi. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o rzekomym obowiązku Zamawiającego ponownego wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazuje na wyrok KIO z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt KIO 421/22, źródło Legalis, z którego wynika, iż ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. Dalej KIO stwierdziła również, iż wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie powinny ograniczać się do zapewnień wykonawcy, a wskazywać konkretne dane i ustalone koszty, aby zamawiający mógł sprawdzić czy przyjęty poziom poszczególnych składników cenowych jest właściwy – zamawiający powinien dowiedzieć się w jakiej wysokości wyceniono koszt pracy specjalistów, aby zweryfikować kalkulację ceny w ramach zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (art. 224 ust. 3 pkt 4 Prawa zamówień publicznych). Od podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się dochowania zasad podwyższonej staranności, zgodnie z art. 355 K.c., którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, dlatego Zamawiający ma prawo oczekiwać (zwłaszcza w przypadku kancelarii prawnych), aby wyjaśnienia były składane precyzyjne i jednoznaczne. Wyjaśnienia Odwołującego były natomiast bardzo ogólne i nie poparte konkretnymi dowodami, co uniemożliwiło Zamawiającemu stwierdzenie w jaki sposób została skalkulowana cena ofertowa i czy możliwe jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia za proponowaną cenę ofertową. Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, iż cena ofertowa jest ceną rynkową, co potwierdza również analiza materiałów przedstawionych przez Odwołującego na podstawie znalezionych ogłoszeń na obsługę prawną w Bazie Konkurencyjności. Mając na względzie powyższe, Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny, w wyniku czego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy PZP ofertę Odwołującego odrzucił. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W odwołaniu wykonawca - „K.K. Adwokaci i Radcowie Prawni spółka partnerska z/s w Katowicach(Odwołujący) podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp wskazując na naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także na naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, a mianowicie: (...) 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podnosząc niewłaściwe zastosowanie przepisu polegające na niezasadnym stwierdzeniu, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Odwołującego jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, a więc nie jest rażąco niska; 3)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na niewłaściwe zastosowanie przepisu polegające na błędnej, nieprzejrzystej i nielogicznej ocenie wyjaśnień Odwołującego z dnia 24 kwietnia 2024r. dotyczących zaoferowanej ceny, prowadzącej do nieuzasadnionego stwierdzenia, że Wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, pomimo że Wyjaśnienia jednoznacznie wskazują, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, a więc nie jest rażąco niska (...); 4)ewentualnie, z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w punktach 2 i 3 – naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp podnosząc niewłaściwe niezastosowanie tych przepisów polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed odrzuceniem jego oferty, mimo że Zamawiający powziął jedynie wątpliwości co do rynkowego charakteru pewnych elementów ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego, co jest niewystarczające dla stwierdzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska, z tym zastrzeżeniem, że w ocenie Odwołującego Wyjaśnienia były kompletne, spójne logiczne i wystarczające dla stwierdzenia, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska; 5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z spośród ofert złożonych w Postępowaniu a niepodlegających odrzuceniu i w konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób inny, niż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 6)art. 253 ust 1 pkt 2 Pzp stwierdzając, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, z uwagi na wskazanie w uzasadnieniu faktycznym na dowolnie wybrane elementy kalkulacji ceny, bez uwzględnienia całości wyjaśnień. Zamawiający w piśmie z dnia 17 maja 2024 r. w pkt 4 lit d) podał: (...) 4. Na postawie art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający informuje, o odrzuceniu ofert: (...) d) Oferta 12 złożona przez KKP KOTULSKI KÖHLER PRZYBYSZ ADW OKACI I RADCOW IE PRAW NI SPÓŁKA PARTNERSKA(...) została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający jest zobligowany do wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Pismem numer NOSPR/ZP.213.3.2024; NOSPR/268/2024 z dnia 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, albowiem zaoferowana cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zaoferowana przez Wykonawcę cena w wysokości 144.648,00 zł brutto jest ceną o 383 352,00 zł niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która wynosi 528 000,00 zł, i stanowi ok 27,39 % wartości zamówienia, oraz jest ceną o 204 547 zł niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, która wynosi 349 195,29 zł i stanowi ok. 41,42 % średniej arytmetycznej. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż rozważania Wykonawcy dotyczące zasadności wezwania Wykonawcy w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, z uwagi na ukształtowane stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie zwolnienia Zamawiającego z obowiązku wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia dotyczącego ceny wskazanej w ofercie, jakoby rozbieżność wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, są chybione. Oferta złożona przez Wykonawcę w sposób znaczący odbiega zarówno od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu – co Zamawiający wykazał w piśmie skierowanym do Wykonawcy. Zatem wezwanie Zamawiającego należy uznać jako zasadne. Wykonawca pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r. wyjaśnił jedynie, iż do kalkulacji przyjęta została stawka godzinowa pracy adwokatów/radców prawnych na poziomie 40 zł brutto i stawka ta jest wyższa niż obowiązująca od dnia 1 stycznia 2024 r. stawka godzinowa dla umów cywilnoprawnych wynosząca 27,70 zł brutto (od 1 lipca 2024 r. 28,10 zł brutto). Ponadto Wykonawca oświadczył, że ponosi koszty stałe, w tym koszt utrzymania biura, koszt energii, opłat za programy informacji prawnej, telefony, ubezpieczenia, koszt obsługi informatycznej i księgowej na poziomie 20% ceny oferty, tj. 1 205,40 zł, a w konsekwencji jego zysk z realizacji zamówienia może oscylować – w zależności od nakładu pracy - od 1 621,60 zł do 3 861,60 zł. Wykonawca nie przedłożył jednak żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości sporządzenia kalkulacji, mimo iż na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Wykonawca zamiast konkretnych wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie skupił się na poszukiwaniu ofert składanych w postępowaniach na obsługę prawną wszczętych przez innych Zamawiających a zamieszczonych w Bazie Konkurencyjności. Zamawiający ma świadomość, iż w przypadku usług, których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących zamówienie, takie usługi uwzględniają kwalifikacje tych osób, wykształcenie czy pozycję na rynku. Oznacza to, że wykonawcy kalkulując cenę za tego typu usługi biorą pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się bowiem w jednoznaczny sposób zweryfikować i poddać analizie – poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wynika to z faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle na ile wycenia ją osoba świadcząca. Wykonawca wycenił pracę adwokatów/radców prawnych na 40 zł brutto za godzinę, co w ocenie Zamawiającego (kierującego się doświadczeniem oraz analizą rynku) jest kwotą mało prawdopodobną za świadczenie usług prawnych, które wymagają wysokich kwalifikacji. . Sam Wykonawca dostarczył dowody na potwierdzenie stawek rynkowych za godzinę pracy podczas świadczenia obsługi prawnej. Najniższa stawka godzinowa, która została wskazana w ogłoszeniu nr 2022-16308-98608 zaoferowana przez FinLegal Kancelaria Adwokacka Michał Roszczyński z Gdyni to 59,00 zł (czyli o 19,00 zł więcej niż wynika to kalkulacji Wykonawcy) – zaznaczyć jednak należy, iż oferta ta została odrzucona przez Zamawiającego prowadzącego postępowanie. W pozostałych postępowaniach stawki godzinowe zaczynają się od 100 zł, co potwierdza wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji usługi na odpowiednim poziomie za 40 zł za godzinę. Usługi oparte na pracy intelektualnej wykwalifikowanej kadry cechują się trudnością w ustaleniu wartości tych usług, gdyż uzależnione są od okoliczności związanych np. z przedmiotem zamówienia, zaangażowaniem w inne projekty, w tym projekty o podobnym charakterze, dodatkowe dochody uzyskiwane przez osoby skierowane do realizacji zamówienia (np. zatrudnienie w ramach innych stosunków, świadczenia emerytalno-rentowe, inne), dlatego Zamawiający wezwał Wykonawcę o złożenie szczegółowych i konkretnych wyjaśnień. Zamawiający w piśmie z dnia 19 kwietnia 2024 r. wyraźnie zaznaczył, iż nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie było wątpliwości co do prawidłowego wyliczenia ceny ofertowej i nie mogą się opierać wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy. Przypomnieć należy, że to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 5 ustawy PZP), czego Wykonawca nie uczynił, ograniczając się w swoich wyjaśnieniach do ogólnego oświadczenia. Zamawiający uznał zatem, że Wykonawca nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny, w związku z powyższym należało postąpić jak na wstępie”. Zamawiający w wezwaniu z dnia 19 kwietnia 2024 r. wskazując na art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zwrócił się (str 1) o (...) wyjaśnienie w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty (...), albowiem zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów”. Wskazał, że (...) powziął uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, ponieważ zaoferowana przez Państwa cena w wysokości 144.648 ,00 zł brutto jest ceną o 383 352,00 zł niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która wynosi 528 000,00 zł, i stanowi ok 27,39 % wartości zamówienia, oraz jest ceną o 204 547 zł niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, która wynosi 349 195,29 zł i stanowi ok 41,42 % średniej arytmetycznej”. Dalej podał (str 2), że: (....) wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem świadczenia usługi; 2)wybranych rozwiązań , wyjątkowo korzystnych warunków umożliwiających świadczenie usług; 3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Stwierdził także, że: „ Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca powinien wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny; wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać podaną w ofercie cenę. Nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca w Formularzu ofertowym potwierdził, że w cenie brutto mieści się całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszelkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia”. Zwrócił ponadto uwagę (str 2), że: „kosztem pracy są również obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenie emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy PZP. Wyjaśnienie odnoszące się do ceny oferty powinny jasno wykazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom”. Podkreślił (str 2), że oczekuje: (...) złożenia precyzyjnych wyjaśnień i dowodów, które pozwolą uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym zastrzega się, iż podanie ogólnych informacji o firmie nie zastąpi szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. (...) w szczególności o wskazanie liczby osób lub etatów przewidzianej do realizacji zamówienia”. Ponadto: „Jeżeli Wykonawca skalkulował, iż będzie korzystał z pomocy publicznej np. poprzez dofinansowanie osób posiadających orzeczony stopień niepełnosprawności, prosimy o przedstawienie stosownych kalkulacji i dokumentów. Dokumenty powinny zostać odpowiednio zanonimizowane – w sposób zapewniający ochronę danych osobowych”. Reasumując podał, że „prosi o wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny poprzez sporządzenie kalkulacji ceny oferty wskazującej koszty materiałów, sprzętu, płace bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac oraz koszty wszelkiego sprzętu, niezbędnego do wykonania usług, koszty pośrednie i zakładany zysk, które mają wpływ na należytą realizację zamówienia”. W konkluzji poinformował (str 3), że (...) niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub złożenie wyjaśnień i dowodów, które w ocenie Zamawiającego, nie uzasadnią podanej w ofercie ceny, spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie piśmie z dnia 24.04.2024 r. wskazał: - na str 1/2 (...) na rynku usług prawniczych różnice w cenach są powszechnie identyfikowane – tytułem przykładu wskazać można kilka ogłoszeń z Bazy Konkurencyjności, dla postępowań których przedmiotem było świadczenie obsługi prawnej: (...) i zamieścił tabelę z Ogłoszeniami i nazwami firm wykonawców oraz cenami z tej Bazy. - na str 3 (...) „Jak widać, różnice w cenach usług prawnych są znaczne, przekraczające czasem 200%. Przeliczenie średniej ceny netto sprawia, że cena Naszej oferty jest o 30% niższa niż średnia – jednak różnica ta nie może prowadzić do wniosku, że cena ta jest ceną rażąco niską. Zaoferowana cena jest bowiem ceną rynkową, uwzględniającą wszystkie koszty niezbędne do poniesienia dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, zapewniającą jednocześnie dla Wykonawcy odpowiedni zysk”. Następnie powołał się na przepisy Pzp i orzeczenia KIO oraz wskazał na § 4 ust. 1 projektu umowy podnosząc: (...) jako pierwszy obowiązek Wykonawcy wskazał przeprowadzanie konsultacji: -w siedzibie Zamawiającego nie mniej niż dwa razy w miesiącu przez 6 godzin (dyżur) przez co najmniej jedną osobę oraz -nie mniej niż dwa razy w miesiącu przez 6 godzin (dyżur) przez co najmniej jedną osobę skierowaną do realizacji obsługi prawnej w inny uzgodniony sposób (w tym z wykorzystaniem narzędzi teleinformatycznych), co oznacza, że zaplanowane zaangażowanie Wykonawcy w realizację zamówienia będzie wynosiło 12 godzin w miesiącu obecności jednej osoby w siedzibie Zamawiającego oraz 12 godzin w miesiącu pozostawania jednej osoby do dyspozycji Zamawiającego w formie zdalnej – co daje łącznie min. 24 godziny pracy jednej osoby. Dalej Zamawiający założył, że świadczenie obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego nie będzie ograniczać się do czasu obecności na dyżurach w siedzibie Zamawiającego – bowiem w sprawach pilnych Wykonawca winien świadczyć obsługę prawną w siedzibie Zamawiającego dnia następnego po zgłoszeniu takiej potrzeby. Zamawiający założył także, że liczba godzin realizacji przedmiotu zamówienia wyniesie nie więcej niż 80 godzin miesięcznie. Kalkulując cenę oferty, czyli miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe, Wykonawca odnosił się do podanej przez Zamawiającego liczby godzin, miejsca świadczenia usługi oraz jej zakresu – a należy zauważyć, iż Zamawiający wskazał na potrzebę obsługi prawnej w zakresie zamówień publicznych, prawa pracy oraz prawa autorskiego, w pozostałym zakresie nie doprecyzował zakresu pomocy prawnej. Na podstawie podanych przez Zamawiającego informacji Wykonawca zakłada, że świadczenie obsługi prawnej dotyczyć będzie przede wszystkim zakresów wskazanych w projekcie umowy, a także innych, związanych z bieżącą działalnością Zamawiającego. Kalkulacja ceny uwzględnia jednak fakt, iż Zamawiający prowadzi działalność w ustalonym zakresie od dłuższego czasu, a zatem posiada wykwalifikowaną kadrę oraz doświadczenie, a także przyjęte procedury działania, a działalność instytucji kultury nie wiąże się ze znacznym ryzykiem gospodarczym. Wykonawca wyjaśnia także, że jego siedziba znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie siedziby Zamawiającego, a zatem osobista obecność radcy prawnego bądź adwokata, nawet w przypadku pilnej potrzeby Zamawiającego, nie stanowi żadnego problemu organizacyjnego, ani też nie generuje dodatkowych kosztów. Przy realizacji zamówienia Wykonawca nie będzie w ogóle ponosił kosztów dojazdu oraz parkowania, a w przypadku konieczności świadczenia pomocy prawnej poza miastem Katowice w umowie założono, że Strony określać będą warunki jej świadczenia odrębnie, przy czym Wykonawcy przysługuje zwrot kosztów poniesionych na dojazd do wszelkich miejsc związanych ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego”. Powołał się na orzecznictwo KIO i podał (str 4 i 5): „P osiadane przez Wykonawcę wieloletnie doświadczenie w obsłudze prawnej różnych podmiotów z sektora finansów publicznych oraz przedsiębiorców, pozwala na określenie zakresu czynności niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Ponieważ zgodnie z umową usługa w zasadniczym zakresie świadczona jest zdalnie, realizacja zamówienia nie generuje dodatkowych kosztów, poza standardowymi kosztami prowadzenia działalności – tj. utrzymaniem sprzętu (telefon, komputer), kosztem programu prawniczego (LEX/Legalis), kosztami utrzymania biura, składką na ubezpieczenie OC, oraz składkami i podatkami. Sprzęt biurowy i programy informacji prawnej są wykorzystywane przez Wykonawcę w bieżącej działalności zawodowej, a zatem ich koszt jest dzielony pomiędzy wszystkie realizowane w miesiącu zlecenia – Wykonawca szacuje, że wysokość kosztów stałych stanowi nie więcej niż 20% ceny usługi. Bezpośredni kontakt z Zamawiającym, w formie wymaganej w projekcie umowy, będzie realizowany przez prawników zatrudnionych w biurze w Katowicach (Biurowiec KTW) , a zatem Wykonawca nie będzie ponosić kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego. Realizacja przedmiotu zamówienia nie wymaga także żadnych dodatkowych zakupów usług lub sprzętu. Zaoferowana cena pozwala zatem na osiągniecie zysku, którego wysokość zależeć będzie od liczby godzin świadczenia obsługi prawnej w miesiącu (kalkulacja poniżej). Wykonawca ponosi koszty wynagrodzeń personelu w wysokości wyższej niż wynagrodzenie minimalne – stawka godzinowa adwokatów/radców prawnych przyjęta do kalkulacji to 40,00 zł brutto (a minimalna stawka godzinowa dla umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r. wynosi 27,70 zł, od 1 lipca 2024 r. – 28,10 zł). Podsumowując – Wykonawca zakłada, że przedmiot zamówienia realizowany będzie przez min. 4 osoby, w zależności od zakresu zamawianych przez Zamawiającego usług, przez min. 24, a max. 80 godzin w miesiącu; koszty osobowe stanowią podstawowy koszt wykonania usługi. Realizacja zamówienia nie wymaga od Wykonawcy zakupu dodatkowych towarów lub usług, poza posiadanymi już, standardowo używanymi w bieżącej działalności. Wobec powyższego kalkulacja ceny brutto przedstawia się następująco: Koszt wynagrodzeń Koszty stałe, w tym koszt utrzymania biura, koszt energii, opłata za programy informacji prawnej, telefony, ubezpieczenia, koszt obsługi informatycznej i księgowej Zysk Wariant I (24 godz./miesiąc) Wariant II (50 godz./miesiąc) Wariant III (80 godzin./miesiąc) 960 zł 2000 zł 20% ceny oferty, tj.1 205,40 zł 3200 zł 3 861,60 zł 2 821,60 zł 1 621,60 zł Podsumowując stwierdzić należy, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska – jest to cena realna i rynkowa, pozwalająca na należytą realizację przedmiotu zamówienia.” Mając powyższe ustalenia na uwadze, Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego z dnia 17.05.2024 r. w przedmiocie odrzucenia oferty wykonawcy K.K. Adwokaci i Radcowie Prawni spółka partnerska na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Powyższe ustalenia wskazują bowiem, że wykonawca nie wykazał, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Na gruncie ustawy Pzp – art. 224 ust.5 – to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca w tym przypadku ograniczył wyjaśnienia – jak to wynika z przytoczonych powyżej nieomalże w całości - do ogólnych oświadczeń. Tak jak wskazał Zamawiający w kwestionowanej decyzji wykonawca w piśmie z dnia 24 kwietnia 2024 r. co do istoty wyjaśnił tylko, że (...) do kalkulacji przyjęta została stawka godzinowa pracy adwokatów/radców prawnych na poziomie 40 zł brutto i stawka ta jest wyższa niż obowiązująca od dnia 1 stycznia 2024 r. stawka godzinowa dla umów cywilnoprawnych wynosząca 27,70 zł brutto (od 1 lipca 2024 r. 28,10 zł brutto). Ponadto Wykonawca oświadczył, że ponosi koszty stałe, w tym koszt utrzymania biura, koszt energii, opłat za programy informacji prawnej, telefony, ubezpieczenia, koszt obsługi informatycznej i księgowej na poziomie 20% ceny oferty, tj. 1 205,40 zł, a w konsekwencji jego zysk z realizacji zamówienia może oscylować – w zależności od nakładu pracy - od 1 621,60 zł do 3 861,60 zł. Wykonawca nie przedłożył jednak żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości sporządzenia kalkulacji”. Izba także podzieliła stanowisko Zamawiającego i Uczestnika po jego stronie, że w świetle warunków świadczenia usługi określonych w SW Z wiążąca jest jedynie kalkulacja ceny brutto dla 80 godzin miesięcznie – odnoszącej się do maksymalnej liczby godzin realizacji przedmiotu zamówienia. Dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny założenie Odwołującego, że wycenę usługi można również dokonać dla mniejszego zakresu świadczenia jest nieprawidłowe, albowiem takie podstawy nie wynikają z SW Z. Tym samym przedstawiona na stronie 5 wyjaśnień tabela – jako kalkulacja ceny – nie może być uznana za dowód potwierdzający, że stawka godzinowa dla adwokata i radcy prawnego 40 zł/godz. pozwala na realizację przedmiotowej usługi. Dodatkowo Izba zauważa, że wykonawca według wyjaśnień kieruje co najmniej 4 osoby do realizacji tego zamówienia, których kwalifikacje opisane zostały w pkt III. 2) lit. b) SW Z, a w przypadku 3 osób – jak podano w wykazie 1AA: „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w ramach dodatkowych kryteriów oceny ofert„ w zakresie doświadczenia i wiedzy specjalistycznej oprócz wymaganych ukończonych 5-letnich studiów prawniczych i 3-letniej aplikacji radcowskiej (adwokackiej) wskazano także na specjalistyczne studia podyplomowe. Izba tym samym zgodziła się, że Zamawiający – z uwagi na wymagane wysokie kwalifikacje - miał prawo mieć wątpliwości, czy za taką stawkę będzie możliwa świadczenie usługi gwarantującej pożądany przez niego poziom. Do wyjaśnień nie zostały przedłożone żadne dowody. Izba zgadza się, że w indywidualnej sprawie, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowodem mogą być same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, jednakże – co podkreślał Zamawiający - pod warunkiem, że cechują się one dostatecznym stopniem szczegółowości, czego nie można powiedzieć o wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego. Izba stwierdza ponadto, że za taki dowód nie mogło być również uznane zestawienie ofert kancelarii prawniczych publikowanych w Bazie Konkurencyjności. To zestawienie informuje bowiem tylko o możliwej rozpiętości cen na rynku usług prawniczych, ale nie dowodzi, że cena Odwołującego nie jest rażąco niską ceną. Izba również podzieliła stanowisko Zamawiającego, że stosownie do treści art. 224 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku zamówień na usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, które to przepisy odnoszą się do żądania wyjaśnień co najmniej: (1) w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz (2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi zamawiający musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do wskazanych czynników cenotwórczych. Ponadto składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Zamawiający w tej sprawie wymagał skonkretyzowanych wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych przedmiotu zamówienia, stanowiących podstawowy koszt usługi. Odwołujący natomiast w wyjaśnieniach ograniczył się do twierdzenia, że ponosi koszty wynagrodzeń personelu w wysokości wyższej niż wynagrodzenie minimalne, a stawka godzinowa adwokatów/radców prawnych przyjęta do kalkulacji to 40,00 zł brutto. Odwołujący – jak podano - wskazał na założenie, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez minimum 4 osoby, jednakże brak określenia podstawy dysponowania tymi osobami (umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa o współpracy (B2B), uniemożliwił Zamawiającemu zweryfikowanie w sposób prawidłowy wysokości kosztów pracy, jakie Odwołujący poniósłby jako pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika lub jako zleceniodawca przy zawarciu umowy zlecenia czy też umowy o współpracy. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego w zakresie obowiązku Zamawiającego ponownego wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, niewątpliwie ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie KIO od podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się dochowania zasad podwyższonej staranności, którą określa się - zgodnie z art. 355 KC - przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności i dlatego każdy zamawiający ma prawo oczekiwać (zwłaszcza w przypadku kancelarii prawnych), aby wyjaśnienia były precyzyjne i jednoznaczne. Wyjaśnienia wykonawcy w tej sprawie - były bardzo ogólne i nie poparte dowodami, co uniemożliwiało Zamawiającemu – jak podał w odpowiedzi na odwołanie - stwierdzenie w jaki sposób została skalkulowana cena ofertowa i czy możliwe jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia za proponowaną cenę ofertową. Tym samym, Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca K.K. Adwokaci i Radcowie Prawni spółka partnerska nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny, w wyniku czego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp ofertę Odwołującego odrzucił. Tym samym także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jako niezasadny podlega oddaleniu, albowiem – w tym stanie faktycznym - wybór oferty jako najkorzystniejszej nie mógł dotyczyć podlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 253 ust 1 pkt 2 Pzp Izba stwierdza, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest – w kontekście wezwania do wyjaśnień i złożonych wyjaśnień - rzetelne i przejrzyste. W uzasadnieniu tej decyzji (cytowanej w całości powyżej) uwzględniając całość wyjaśnień wskazano na wszystkie (a nie wybrane) elementy kalkulacji ceny. W tym przypadku wykonawca nie wskazał, których elementów z wyjaśnień nie uwzględnia to uzasadnienie. Wobec tych ustaleń podlega także oddaleniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp podnoszony w związku z zarzutami wskazanymi powyżej. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 5785/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę EKOINSTAL sp. z o.o. z siedzibą w Suchej Beskidzkiejw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Trzyciąż orzeka: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Trzyciąż: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy EKOINSTAL sp. z o.o. z siedzibą w Suchej Beskidzkiej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Trzyciąż i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę EKOINSTAL sp. z o.o. z siedzibą w Suchej Beskidzkiej kwoty: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego Gminy Trzyciąż na rzecz wykonawcy EKOINSTAL sp. z o.o. z siedzibą w Suchej Beskidzkiej kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 5785/25 UZASADNIENIE Gmina Trzyciąż (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Rozbudowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie Gminy Trzyciąż – Jangrot ul. Strażacka” (znak postępowania: IiR.271.13.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 października 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00457190. W dniu 22 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca EKOINSTAL sp. z o.o. z siedzibą w Suchej Beskidzkiej (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie wniesiono od: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty P.W.K. Sp. z o.o. (dalej: „PW K”) pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie potwierdzają ceny podanej w ofercie; 3) ewentualnie zaniechania czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty; 4) zaniechania czynności przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty PKW, jako najkorzystniejszej, przy jednoczesnym zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, uznając, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie są wystarczające do udowodnienia w wystarczający sposób, że jest on w stanie wykonać zamówienie za cenę zgodną ze złożoną ofertą, podczas gdy Odwołujący w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożył Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające koszt zakupu materiałów, a przede wszystkim złożył kosztorys ofertowy, który jest w pełni prawidłowy i w zupełności wystarczający do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a którego prawidłowość w żaden sposób nie została zakwestionowana przez Zamawiającego; 3) ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny; 4) a w konsekwencji art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców, ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji w której Odwołujący wykazał, że jest w stanie zrealizować zamówienie w zamian za zaoferowaną kwotę, z powodu okoliczności wadliwie ocenionych, nieistotnych, które nie powinny skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego przy jednoczesnym nieodrzuceniu ofert innych wykonawców składających wyjaśnienia w podobny sposób, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty PWK jako oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) ewentualnie wezwanie Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, - a także o: - przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. - zobowiązanie Zamawiającego i ewentualnie uczestnika postępowania odwoławczego do zajęcia stanowisk w sprawie zarzutów odwołania i wniosków dowodowych wraz z tezami w terminie umożliwiającym Odwołującemu na zapoznanie się z nimi, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 17 grudnia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 22 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła też, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania i przedłożone przez Odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie: Pismem z dnia 20 października 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ustawy Pzp wezwał Odwołującego „do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów/istotnych części składowych oferty. Cena oferty budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w przedmiotowym postępowaniu i czy cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W szczególności Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i szczegółowego odniesienia się w następującym zakresie: „1.Zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2.Wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3.Oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4.Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5.Zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6.Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7.Zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8.Wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 9.Złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Pismem z dnia 31 października 2025 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień ww. wezwanie Zamawiającego. Do treści wyjaśnień Odwołujący załączył: Referencje potwierdzające należyte wykonanie analogicznych zamówień przez Wykonawcę, Tabelę wynagrodzeń firmy EKOINSTAL we wrześniu 2025 r., Ofertę materiałową oraz Kosztorys ofertowy. W dniu 17 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz ofertach podlegających odrzuceniu. Jako najkorzystniejsza w postępowaniu została wybrana oferta wykonawcy PW K. Zamawiający poinformował jednocześnie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, podając następujące uzasadnienie faktyczne czynności: „W dniu 20.10.2025 r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wezwał w/w Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż zaoferowana przez Wykonawcę cena całkowita za wykonanie przedmiotu zamówienia jest niższa o co najmniej 30% (o 31,55%) od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu oraz o ponad 30% (o 40,06%) wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postepowania. W wezwaniu Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczących w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 9) złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Zamawiający wyznaczył termin złożenia wyjaśnień do dnia 31-10-2025 r. W dniu 31-10.2025 r do Zamawiającego wpłynęło pismo Wykonawcy, w którym Wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W zakresie złożenia dowodów wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych oferty Wykonawca przedstawił wyjaśnienie (kosztorys ofertowy) oraz dowody w zakresie posiadanego sprzętu, wyliczenia kosztu robocizny, kosztu materiałów w zakresie: rur, kształtek, studni - od Dostawcy, który przedstawił konkretną ofertę z dnia 17-10-2025r. W zestawieniu materiałów przedstawionych jako dowody, (oferta Dostawcy z dnia 17-10-2025r) część tych materiałów nie jest związana z przedmiotem zamówienia np. Rury stalowe (różnych średnic) pozycja od 19 do 23 oraz Tabliczki do oznaczania gazociągów - poz. 30. Tymczasem dokumentacja projektowa przewiduje realizacje kanalizacji sanitarnej z rur PE i PVC. W kosztorysie ofertowym podano odpowiednie i zgodne z projektem materiały głównych odcinków sieci, jednak Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na zaproponowane ceny za te rury (PE i PVC). W zakresie przedmiotowego zamówienia jest jeszcze istotny element jakim jest pompownia ścieków o wartości kosztorysowej z oferty Wykonawcy 141 680,37 zł netto. Wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu (oferty) na potwierdzenie przyjętej ceny dostawy i montażu kompletnej pompowni ścieków. Wykonawca nie udowodnił więc w wystarczający sposób, że jest w stanie wykonać zamówienie za cenę zgodną ze złożoną ofertą. Zamawiający zważył, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, kompletne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia i przedłożyć stosowne dowody potwierdzające tę okoliczność. Tymczasem wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie zawierają żadnych dowodów potwierdzających dostawę i montaż kompletnej pompowni ścieków oraz oferty na zgodne z dokumentacją projektową główne materiały sieci kanalizacji sanitarnej. W związku z powyższym Wykonawca nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów, mimo że ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy, więc to on powinien zadbać o jakość swoich argumentów, poprzeć je stosownymi dowodami i kalkulacjami. Nieudzielenie wyjaśnień odpowiadających treści wezwania Zamawiającego skutkuje odrzuceniem oferty”. Należy odnotować także, że w dniu 18 grudnia 2025 r. Zamawiający dokonał sprostowania informacji z dnia 17 grudnia 2025 r., jednakże to sprostowanie nie dotyczyło dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego ani podanego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Następnie przytoczyć należy przepisy ustawy Pzp, których naruszenia przez Zamawiającego upatrywał Odwołującego w przedstawionych zarzutach: - art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. - art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przystąpiła do oceny zarzutu mającego kluczowe znaczenie dla pozostałych zarzutów odwołania, tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp (zarzut nr 2). Należy zatem podkreślić, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. O rażąco niskiej cenie lub koszcie można więc mówić, gdy albo wykonawca w ogóle nie udzieli wyjaśnień (względnie, udzieli, ale z uchybieniem zakreślonego przez zamawiającego terminu lub też udzieli w sposób nader ogólnikowy, niekompletny i niepoparty dowodami) albo udzieli wyjaśnień, ale takie wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pamiętać trzeba również, że kwalifikacja zasadności czynności zamawiającego odnosi się do oceny wyjaśnień, które zostały złożone na etapie prowadzonej procedury wyjaśniającej. Zauważyć przy tym trzeba, że zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że zaistniały stan faktyczny uzasadniał odrzucenie oferty, a wykazanie musi zostać zawarte w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Podkreślić trzeba bowiem, że to właśnie okoliczności faktyczne i podstawa prawna czynności odrzucenia oferty wykonawcy podane w informacji o odrzuceniu oferty, powinny stanowić punkt odniesienia dla wykonawcy chcącego skorzystać ze środka odwoławczego w postaci odwołania. Zarazem to z punktu widzenia prawnych i faktycznych podstaw ujawnionych w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, Izba dokonuje oceny zasadności czynności zamawiającego. Mając to na względzie i odnosząc się do faktycznych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, należy zwrócić uwagę, że w pierwszej części wcześniej cytowanego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający przedstawił zaistniały stan faktyczny, tj. podniósł fakt wystosowania wezwania do Odwołującego udzielenia przez Odwołującego wyjaśnień, co samo w sobie nie może zasadniczo uzasadniać odrzucenia oferty wykonawcy. Następnie dopiero Zamawiający przeszedł do przedstawienia powodów odrzucenia oferty Odwołującego. Warto przy tym zauważyć, że z dziewięciu punktów wymienionych w treści wezwania z dnia 20 października 2025 r., Zamawiający podważył wyjaśnienia Odwołującego jedynie w zakresie złożenia dowodów wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych oferty. Przy czym, co również wymaga podkreślenia, Zamawiający zaznaczył, że w tym zakresie Odwołujący: „przedstawił wyjaśnienie (kosztorys ofertowy) oraz dowody w zakresie posiadanego sprzętu, wyliczenia kosztu robocizny, kosztu materiałów w zakresie: rur, kształtek, studni - od Dostawcy, który przedstawił konkretną ofertę z dnia 17-102025r.”. W tym zakresie po pierwsze Zamawiający wskazał jednak, że: „W zestawieniu materiałów przedstawionych jako dowody, (oferta Dostawcy z dnia 17-10-2025r) część tych materiałów nie jest związana z przedmiotem zamówienia np. Rury stalowe (różnych średnic) pozycja od 19 do 23 oraz Tabliczki do oznaczania gazociągów - poz. 30. Tymczasem dokumentacja projektowa przewiduje realizacje kanalizacji sanitarnej z rur PE i PVC. W kosztorysie ofertowym podano odpowiednie i zgodne z projektem materiały głównych odcinków sieci, jednak Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na zaproponowane ceny za te rury (PE i PVC)”.Po drugie zaś Zamawiający podniósł, że „jest jeszcze istotny element jakim jest pompownia ścieków o wartości kosztorysowej z oferty Wykonawcy 141 680,37 zł netto. Wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu (oferty) na potwierdzenie przyjętej ceny dostawy i montażu kompletnej pompowni ścieków”. Powyższe argumenty doprowadziły Zamawiającego do wniosku, że Odwołujący „nie udowodnił więc w wystarczający sposób, że jest w stanie wykonać zamówienie za cenę zgodną ze złożoną ofertą”. Izba zważyła, że treść wezwania Zamawiającego zasadniczo nie prezentowała konkretnych oczekiwań co do sposobu oraz zakresu przedstawienia wyjaśnień przez Odwołującego. Poza żądaniem uwzględnienia okoliczności, które przykładowo wskazał ustawodawca w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający domagał się złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, co również znajduje swoje odzwierciedlenie ustawowe, wynikające wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym wskazać należy, że Zamawiający w treści wezwania nie wskazał na element oferty Odwołującego, którego cena lub koszt wydawał mu się rażąco niski. Należy podkreślić, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zarzucił Odwołującemu wyłącznie to, że ten nie przedstawił dowodów na poparcie ceny rur PE i PVC oraz pompowni ścieków. Jednakże trudno kierować wobec Odwołującego oczekiwania co do przedstawienia dowodów co do wszystkich elementów, których życzyłby sobie Zamawiający, a które to zostały wymienione w informacji o odrzuceniu oferty, skoro treść wezwania Zamawiającego była ogólna. Zwrócić trzeba przy tym uwagę, że poza samymi wyjaśnieniami, Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację w postaci kosztorysu z wyszczególnieniem konkretnych pozycji cenotwórczych. Izba zgadza się też z Odwołującym, że Zamawiający nie zakwestionował braku złożonych wyjaśnień ani poprawności i rzetelności przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji ceny oferty (kosztorysu ofertowego), ani cen materiałów, robocizny czy kosztu sprzętu, ani przyjętego zysku. Na co też zasadnie zwrócił uwagę Odwołujący, nie był on zobowiązany do wykazania za pomocą dowodów, wszelkich materiałów oraz wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. W tej sytuacji Izba przyjęła, że kwoty wskazane w kosztorysie ofertowym odnośnie ceny rur PE i PVC oraz pompowni ścieków, należało w okolicznościach sprawy uznać za wystarczające treści wezwania. Niezasadnym jest więc oczekiwać od Odwołującego składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy Zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Stąd też niezasadnym było po tak przeprowadzonej procedurze wyjaśniającej dojść do wniosków, które zawarte były w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Ubocznie należy wskazać, choć to nie miało wpływu na finalną ocenę zarzutu, że argument Odwołującego co do istnienia podstaw do odstąpienia w ogóle od wzywania Odwołującego do wyjaśnień, nie mógł jednocześnie przemawiać za rzetelnością złożonych następczo wyjaśnień. Skoro bowiem doszło do skierowania wezwania do Odwołującego, a Odwołujący tej czynności Zamawiającego nie zaskarżył w ustawowym terminie, to zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień uzasadniających podaną w ofercie cenę. Odnosząc się jeszcze do przedłożonego przez Odwołującego w trakcie rozprawy dowodu w postaci oferty sprzedaży złożonej na okoliczność prawidłowości przyjętych stawek, należy wskazać, iż nie miał on znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu. Postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego nie może prowadzić do uzupełniania takich wyjaśnień, w tym niedopuszczalne jest przedkładanie dowodów. Na podkreślenie zasługuje też postawa Zamawiającego w toku zaistniałego postępowania odwoławczego. Mianowicie Zamawiający nie skorzystał z możliwości obrony swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zarówno poprzez wystosowanie odpowiedzi na odwołanie, jak i poprzez uczestnictwo w wyznaczonym terminie posiedzenia i rozprawy przed Izbą. Podsumowując zatem powyższe, Izba uznała, że zarzut nr 2 zasługiwał na uwzględnienie, bowiem z punktu widzenia uzasadnienia faktycznego podanego przez Zamawiającego, w ocenie Izby doszło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego, aby w wezwaniu wskazał elementy oferty, które zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Zamawiający, żądając wyjaśnień, zobowiązany jest wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje mu się rażąco niska, a jeżeli wątpliwości dotyczą składowych ceny lub kosztu, powinien wskazać te składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Oceniając wyjaśnienia wykonawcy, zamawiający winien uwzględniać treść wezwania skierowanego do wykonawcy. Jeżeli zatem zamawiający nie sprecyzuje swojego wezwania, sporządzając ogólne wezwanie, trudno będzie wymagać od wykonawcy przedstawienia szczegółowych informacji czy wyliczeń, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. To bowiem w gestii zamawiającego leży ocena wyjaśnień wykonawcy pod kątem tego, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe są rażąco niskie w sposób nie budzący wątpliwości. Gdyby zaś zamawiający miał dalsze wątpliwości wobec przedstawionych wyjaśnień wykonawcy, ma prawo ponowić swoje wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie ma bowiem przeszkód, aby zamawiający ponownie wezwał do wyjaśnień wykonawcę, w stosunku do którego skierował wezwanie o ogólnym charakterze, a ewentualne wątpliwości powstały po stronie zamawiającego po lekturze pierwotnie udzielonych wyjaśnień, z tym zastrzeżeniem, iż każde wyjaśnienia wykonawcy bez względu na treść wezwania winny być udzielone w sposób rzeczowy. Przy czym podkreślić trzeba, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie, czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez zamawiającego prawidłowa. W niniejszym przypadku Izba stwierdziła więc, że wyjaśnienia wyczerpywały oczekiwania Zamawiającego wyrażone w treści wezwania i w sposób wystarczający uzasadniały podaną w ofercie cenę za pozycje, których brak wykazania za pomocą dowodów podniósł Zamawiający, a w konsekwencji Izba stwierdziła, że ocena tych wyjaśnień przez Zamawiającego była nieprawidłowa. Stąd też podniesiony ewentualnie zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 3) nie wchodził w merytoryczny zakres rozpoznania odwołania. Wobec powyższych ustaleń, prowadzących do uznania, że oferta Odwołującego została niezasadnie odrzucona przez Zamawiającego, doszło tym samym do dokonania wadliwego wyboru oferty PKW jako najkorzystniejszej w postępowaniu (zarzut nr 1), jak i do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp (zarzut nr 4). Z tego też powodu Izba uwzględniła w całości odwołanie, nakazując Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 78/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 lutego 2026 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2026 r. przez wykonawcę A.S. „Connors Group” wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Moszczenica postanawia: 1.odrzucić odwołanie na podstawie art. 528 pkt 1) ustawy Pzp, 2.kosztami postępowania obciążyć wykonawcę A.S. „Connors Group” i zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.S. „Connors Group” tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………..… Sygn. akt:KIO 78/26 UZASADNIENIE Gmina Moszczenica (dalej: „Zamawiający”), prowadzi bez zastosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pielęgnacja i bieżące utrzymanie zabytkowego parku w Moszczenicy w 2026 roku” (znak postępowania: GOŚ.7031.1.2026”). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progu stosowania ustawy Pzp, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ani Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W dniu 5 stycznia 2026 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca A.S. „Connors Group” (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego oraz zaniechania Zamawiającego, do której był zobowiązany w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) Uniemożliwienie Odwołującemu zapoznania się z dokumentacją postępowania i ofertami Wykonawców (naruszenie art. 18 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ustawy Pzp), 2) Utrudnianie (uniemożliwienie) Odwołującemu przez Zamawiającego złożenia odwołania do Prezesa Izby (naruszenie zasad zamówień publicznych, w tym uczciwej konkurencji i jawności art. 18 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ustawy Pzp), 3) Błędy postępowania polegające min. na żądaniu od oferentów dokumentów, których posiadania nie wymagają przepisy prawa do wykonywania określonej działalności czy udowodnienia kwalifikacji lub uprawnień; podsuwania oferentom do podpisu dokumentów dotyczących ich „tajemnicy przedsiębiorcy” utajniający cennik poszczególnych usług składających się na cenę całkowitą oferty (naruszenie art. 18 ustawy Pzp, złamanie w zakresie podmiotowych środków dowodowych zasad równoważności śd oraz obowiązku przyjęcia dowodów alternatywnych i uzupełniających w szczególności za żądane dokumenty, których odpowiedzialne organy weryfikujące już nie wydają w związku ze zmianą odpowiednich przepisów prawa — tutaj ŁWKZ), 4) Czynności oceny oferty firmy „Impalius” Usługi Budowlano Drogowe Sokalski Tomasz jako najkorzystniejszej z naruszeniem zasad ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tej oferty jako złożonej z rażąco niską ceną oraz nie dającej rękojmi należytego wykonania umowy (naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp), 5) Zaniechanie (bezczynność) przez Zamawiającego zawezwania Oferenta, który złożył najtańszą ofertę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (naruszenie art. 224 ust. 1 i 3 pkt 1, 2, 8 ustawy Pzp). Odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę odwołania i jego uwzględnienie w całości, - dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania, - nakazanie Zamawiającemu aby: ·unieważnił czynność wyboru oferty firmy „Impalius” Usługi Budowlano Drogowe Sokalski Tomasz, ·przeprowadził ponownie ocenę przedłożonych ofert, uwzględniając wszystkie wskazania merytoryczne Izby, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej całości kosztów postępowania, w tym kosztów ewentualnie powołanego później pełnomocnika. Izba ustaliła, że wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. W przekazanej do Izby przez Zamawiającego informacji o przeprowadzonym postępowaniu z dnia 4 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że: „Szacunkowa wartość zamówienia opiewała na kwotę 130.000,00 zł brutto (wartość netto: 105.691,06 zł)”, a także, że: „Postępowanie zostało przeprowadzone na podstawie wyłączenia z art. 2 pkt 1 ustawy (…) oraz zgodnie z Zarządzeniem Nr 74/2024 Wójta Gminy Moszczenica z dnia 4 września 2024 r. w sprawie wprowadzenia w Urzędzie Gminy w Moszczenicy Regulaminu udzielania zamówień publicznych, których wartość szacunkowa jest mniejsza od kwoty 130 000 złotych netto. W związku z wyłączeniem stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych kopia odwołania nie została przekazana drugiemu Wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu”. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Powołana przez Zamawiającego w informacji z dnia 4 lutego 2026 r. okoliczność, że wartość zamówienia była mniejsza od kwoty 130 000 złotych netto, wobec czego postępowania zostało przeprowadzone z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy Pzp, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, znalazła potwierdzenie w otrzymanej od Zamawiającego dokumentacji w dniu 9 lutego 2026 r. Izba ustaliła, że w dniu 1 grudnia 2025 r. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie 105.691,06 zł netto, tj. 130.000,00 zł brutto, a w dniu 9 grudnia 2025 r. skierował do wykonawców zaproszenie do składania ofert w postępowaniu pn.: „Pielęgnacja i bieżące utrzymanie zabytkowego parku w Moszczenicy w 2026 roku”, którego wartość szacunkowa jest mniejsza od kwoty 130 000 złotych netto (załącznik nr 3 do Regulaminu udzielania zamówień publicznych, których wartość szacunkowa jest mniejsza od kwoty 130 000 złotych netto). Okoliczność ta była w istocie bezsporna między Stronami. W treści odwołania literalnie wskazano bowiem, że: „Przedmiotowe postępowanie prowadzone było na podstawie Zarządzenia nr 74/2024 z dnia 04.09.2024 r. Wójta Gminy Moszczenica w sprawie wprowadzenia w Urzędzie Gminy w Moszczenicy Regulaminu udzielania zamówień publicznych, których wartość szacunkowa jest mniejsza od kwoty 130.000 złotych netto (…)”. Należy zatem zauważyć, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym w momencie wszczęcia postępowania), przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych. Przy czym, według art. 28 ustawy Pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Powyższe ustalenia, w zestawieniu z treścią art. 2 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, nakazują stwierdzić, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1) ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści §​ 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………...……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 5464/25 WYROK Warszawa, dnia 2 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2025 r. przez wykonawcę PROKOM Construction sp. z o.o., ul. Reymonta 30/1, 41- 200 Sosnowiec, w postępowaniu prowadzonym przez: Tramwaje Śląskie S.A., ul. 1 Maja 152, 40-237 Katowice, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: AKBUD sp. z o.o., ul. Meteorologów 11/1, Katowice 40-526, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 5464/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Tramwaje Śląskie S.A., ul. 1 Maja 152, 40-237 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego i autorskiego nad realizacją Projektu pn.: Modernizacja i rozwój infrastruktury tramwajowej w Górnośląsko – Zagłębiowskiej Metropolii – Etap I”, numer referencyjny: UE/JRP/C/191/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 06.08.2025 r., nr 149/2025 515601-2025. W dniu 05.12.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PROKOM Construction sp. z o.o., ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 pkt ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, pomimo tego że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt, 2)ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Akbud jako oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4)ewentualnie wezwania Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. W dniu 11.12.2025 r. wykonawca AKBUD sp. z o.o., ul. Meteorologów 11/1, Katowice 40-526 (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i przedstawił swoją argumentację w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 27.01.2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie (Przystępujący nie stawił się). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego i autorskiego nad realizacją 11 zadań inwestycyjnych wchodzących w zakres Etapu I Projektu (brak podziału zamówienia na części). W postępowaniu złożono 2 oferty z cenami: - Odwołujący – 2.849.910,00 zł brutto, - Przystępujący - 5.996.250,00 zł brutto. Z informacji zamieszczonej na platformie i z informacji przekazanej Prezesowi Urzędu, o której mowa w art. 81 ust. 1 ustawy Pzp, wynika że Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 4.223.273,88 zł brutto. Natomiast z wniosku z dnia 07.02.2025 r. o przeprowadzenie postępowania - o udzielenie zamówienia wynika, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 4.905.080,00 zł netto, co stanowi 6.033.248,40 zł brutto. Tym samym cena oferty Odwołującego jest niższa o ok. 53% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 35,5% od średniej arytmetycznej ofert. W dniu 25.09.2025 r. Zamawiający w związku ze stwierdzeniem, „że zaoferowana cena całkowita oferty jest niższa o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania na kwotę 4.905.080,00 zł, jak również od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu”, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem świadczonych usług; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający dodał, że wykonawca „składając wyjaśnienia zobowiązany jest wskazać również, które elementy opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) (załącznik nr 1 do SW Z) oraz wzoru Umowy (załącznik nr 9 do SW Z), miały wpływ na wysokość ceny. Wykonawca zobowiązany jest potwierdzić, że oferta obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia w całości zgodnie z OPZ i wzorem Umowy, natomiast obliczenia winny obejmować poszczególne ich elementy”. W dniu 01.10.2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami: 1)kalkulacją szczegółową, 2)oświadczeniami personelu wykonawcy, 3)ofertą BAK sp. z o.o., 4)tabelą dotyczącą minimalnego wynagrodzenia, 5)tabelą ryzyka, 6)zarządzeniem Prezesa Zarządu nr 1/2025, 7)ofertą wykonania badań laboratoryjnych. W dniu 26.11.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „W ocenie Zamawiającego złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny (dalej „wyjaśnienia RNC”), w tym przedstawione dowody, nie dają podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaoferowana cena nie ma cech ceny rynkowej i rzeczywistej, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie można uznać za wyczerpujące i przekonujące. Uzasadniając powyższe stanowisko w pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że Wykonawca nie udowodnił, że posiada szczególne okoliczności pozwalające na zaoferowanie niskiej ceny. Wskazane przez Wykonawcę stawki wynagrodzenia za czynności jego Personelu nie są adekwatne również do zakresu obowiązków na danych stanowiskach (funkcjach) i odpowiedzialności związanej z ich pełnieniem. Z wyjaśnień RNC wynika, że Wykonawca opiera realność wynagrodzenia jego Personelu wyłącznie na tym, że przekracza ono w jego opinii wysokość minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracę (załącznik nr 3 do wyjaśnień RNC – Zestawienie czasu pracy Personelu). Zdaniem Zamawiającego nie są to jednak stawki rynkowe, a więc stawki, za które realnie i obiektywnie można uzyskać daną usługę na rynku. Na podstawie wskazanych przez Wykonawcę w tym zestawieniu oraz w oświadczeniach osób mających stanowić Personel Wykonawcy ryczałtowych stawek wynagrodzenia za wykonanie całości Umowy wynika bowiem, że miesięczne wynagrodzenie dla każdego z członków Personelu zostało przyjęte w następujących wysokościach, przy założeniu realizacji Umowy w podstawowym okresie 50 miesięcy (bez uwzględnienia okresu wykonywania obowiązków w zakresie rozliczenia końcowego zadań inwestycyjnych i okresu gwarancji i rękojmi – 96 miesięcy): Miesięczne wynagrodzenie netto Ppkt członka Rozdziału Stanowisko w ramach Personelu Wykonawcy Personelu XIV pkt 2 Wykonawcy OPZ Umowy 1 KoordynatorNadzoru inwestorskiego (Inżynier 5.440,00 zł Kontraktu) 2, 12 a) Inspektor Nadzoru robót drogowych (z doświadczeniem 7.000,00 zł torowym) – uprawnienia wykonawcze bez ograniczeń Projektant w specjalności drogowej z doświadczeniem torowym 3 Inspektor Nadzoru robót drogowych 2.240,00 zł 4 Inspektor Nadzoru robót kolejowych 660,00 zł 5 Inspektor Nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych 1.100,00 zł 6, 12 f) Inspektor robót elektrycznych 4.400,00 zł Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (z doświadczeniem projektowym w zakresie sieci trakcyjnej) – uprawnienia projektowe bez ograniczeń 7 Inspektor Nadzoru robót w zakresie instalacji cieplnych, 1.220,00 zł wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych 8 Inspektor Nadzoru robót mostowych 1.100,00 zł 9 Inspektor Nadzoru robót teletechnicznych 1.100,00 zł 10 Inspektor Nadzoru ds. zieleni 440,00 zł 11 Specjalista ds. Ochrony Środowiska 2.000,00 zł 12 b) Projektant w specjalności drogowej 120,00 zł 12 c) Projektant w specjalności kolejowej 120,00 zł 12 d) Projektant w specjalności konstrukcyjno-budowlanych 120,00 zł 12 e) Projektant w specjalności w specjalności instalacyjnej w 120,00 zł zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych 12 g) Projektantw specjalności 120,00 zł telekomunikacyjnej przewodowej 12 h) Projektant w specjalności mostowej 120,00 zł 13 Specjalista ds. rozliczeń 2.000,00 zł 14 Specjalista ds. roszczeń 2.000,00 zł 15 Geodeta 2.000,00 zł 16 Personel biurowy i pomocniczy – 1 osoba 2.500,00 zł 16 Personel biurowy i pomocniczy – 1 osoba 2.500,00 zł Analiza przyjętych przez Wykonawcę stawek wynagrodzenia pozwala jednoznacznie stwierdzić, że są one nieadekwatne do cen rynkowych i nie jest możliwe zrealizowanie za nie zamówienia (tym bardziej bez uwzględnienia już okresu wykonywania obowiązków w zakresie rozliczenia końcowego zadań inwestycyjnych i okresu gwarancji i rękojmi – 96 miesięcy): 1) Wykonawca przyjął miesięczne wynagrodzenie wszystkich Inspektorów nadzoru i Projektantów w wysokości mniejszej lub na poziomie równym członkom personelu pomocniczego i biurowego (z wyjątkiem Koordynatora Nadzoru inwestorskiego (Inżyniera Kontraktu); 2) Wynagrodzenie specjalisty ds. rozliczeń i Specjalisty ds. roszczeń jest w wysokości niższej niż członków personelu pomocniczego i biurowego mimo oczywistej różnicy w zakresie niezbędnych kompetencji do pełnienia tych funkcji, jak i odpowiedzialności za czynności wykonywanych przez te osoby przy wykonywaniu zamówienia. Jedno z oświadczeń załączonych przez Wykonawcę do wyjaśnień RNC (oświadczenie spółki BAK Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy) nie odnosi się do świadczenia usług w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej, lecz stanowi ofertę tej spółki w ramach podwykonawstwa (mimo złożonej przez Wykonawcę deklaracji w ofercie, że zamówienie wykona on samodzielnie). Nie wynika również z oświadczenia spółki BAK Sp. z o.o. kto miałby dokładnie pełnić funkcję projektanta w specjalności mostowej oraz gdzie osoba ta zamieszkuje (odległość miasta Bydgoszcz od siedziby Zamawiającego to ok. 400 km). Co istotne, zgodnie z załączonymi do wyjaśnienia RNC oświadczeniami członków Personelu (załącznik nr 2) powyższe kwoty obejmują nie tylko samo wynagrodzenie za wykonaną pracę, ale również „Koszty pracy, koszty dojazdów, koszty połączeń telefonicznych, koszty badań lekarskich, koszty wyposażenia BHP, koszty pozostałe mające wpływ na cenę oferty, koszty obsługi w okresie gwarancyjnym.” Zdaniem Zamawiającego świadczy to dodatkowo o nierealności możliwości wykonania zamówienia w sposób należyty za zaoferowaną cenę, gdyż już bez uwzględnienia tych kosztów (mających istotny wpływ cenotwórczy, w szczególności ceny paliwa) wysokość ww. stawek jest nierynkowa i nieadekwatnie niska do zakresów obowiązków. W szczególności w kontekście następujących obowiązków Wykonawcy przewidzianych w OPZ: - „W całym okresie realizacji Umowy Wykonawca zapewni poniżej wymieniony Personel Wykonawcy niezbędny do należytego wykonywania Umowy (pkt XIV ppkt 1 OPZ). - „Zapewnienie obecności Personelu Wykonawcy na terenie budowy w każdym dniu, w którym prowadzone są roboty, w zakresie odpowiednim dla zapewnienia skutecznego nadzoru. Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia codziennej dyspozycyjności członków Personelu Wykonawcy. Personel Wykonawcy danej specjalności w zakresie prowadzonych robót musi być dostępny na każde wezwanie Zamawiającego do dwóch godzin licząc od zgłoszenia Wykonawcy (telefonicznie lub drogą elektroniczną) przez Zamawiającego,” (pkt IV ppkt 26 OPZ); - „Prowadzenie codziennych inspekcji na terenie budowy w celu sprawdzenia jakości wykonywanych robót oraz wbudowanych materiałów, zgodnie z wymaganiami Umowy o roboty, dokumentacją projektową oraz praktyką inżynierską” (pkt VII ppkt 4 OPZ); O niedoszacowaniu oferty świadczy również przyjęty przez Wykonawcę zysk w wysokości 69.350,00 zł. Przy założeniu realizacji Umowy w podstawowym okresie 50 miesięcy (bez uwzględnienia okresu wykonywania obowiązków w zakresie rozliczenia końcowego zadań inwestycyjnych i okresu gwarancji i rękojmi – 96 miesięcy) wynosi on jedynie 1.387,00 zł miesięcznie. Oznacza to, że Wykonawca jako przedsiębiorca praktycznie nie osiągnąłby realnie żadnego zysku z tytułu wykonywania tego zamówienia biorąc jednocześnie na siebie szereg ryzyk związanych z realizacją Umowy w tak długim okresie czasu. Innymi słowy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie Umowy przez Wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Brak jest podstaw do przyjęcia, aby członkowie Personelu jako osoby o wyższym wykształceniu, jak również legitymujące się przewidzianymi w SW Z uprawnieniami i doświadczeniem nie oczekiwali wyższego wynagrodzenia niż jego minimalna wysokość. Zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający wymaga w SW Z co najmniej 12 miesięcznego doświadczenia przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji dla każdego z następujących członków Personelu (osób skierowanych do wykonywania zamówienia): Koordynator nadzoru inwestorskiego (Inżynier Kontraktu), Inspektor nadzoru robót drogowych (z doświadczeniem torowym), Inspektor nadzoru robót drogowych, Inspektor Nadzoru robót kolejowych – uprawnienia wykonawcze bez ograniczeń, Inspektor nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektor nadzoru robót elektrycznych, Inspektor nadzoru w zakresie instalacji cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, Inspektor nadzoru robót mostowych oraz Inspektor nadzoru robót teletechnicznych. Nie ulega wątpliwości, że doświadczenie życiowe i logika wykluczają przyjęcie, że osoby z wyższym wykształceniem nie oczekują wyższego wynagrodzenia niż to określone przepisami prawa wynagrodzenie minimalne dla osób początkujących w danej profesji (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 27 sierpnia 2014, sygn. KIO 1680/14). O nierealności zaoferowanej przez Wykonawcę ceny świadczy również zastrzeżenie w oświadczeniach kandydatów na członków Personelu, że „w cenie nie uwzględniono również ewentualnej należnej waloryzacji cen”. Sugerować to może, że wskazane w nich ceny podano wyłącznie symbolicznie na potrzeby wyjaśnień RNC, a stawka ta podlegałaby ewentualnie urealniona w toku realizacji zamówienia. W kontekście powyższego zwrócenia również uwagi wymaga, że Wykonawca nie udowodnił w jakikolwiek sposób, aby osoby mające wchodzić w skład Personelu zamieszkiwały, jak oświadczył „w okolicach planowej inwestycji”. Z analizy wpisów do CEIDG niektórych z osób wskazanych w oświadczeniach jako Personel Wykonawcy wynika natomiast, że miejscem wykonania przez nich działalności gospodarczej są lokalizacje znajdujące się w znacznej odległości od aglomeracji śląskiej: 1) Projektant w specjalności kolejowej - Kraków; 2) Inspektor nadzoru robót elektrycznych, Inspektor nadzoru w zakresie instalacji cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – (powiat krakowski); O nierzeczywistej wysokości zaoferowanej ceny świadczą również stawki przedstawione w ofercie wewnętrznego laboratorium Wykonawcy tj. Laboratorium Budowlanego (załącznik nr 6 do wyjaśnień RNC). Zdaniem Zamawiającego wskazane w tej ofercie ceny nie są rynkowe i odbiegają od obowiązujących obiektywnie cen. Każda z zaoferowanych cen zawiera bowiem upust w wysokości 99,9%. Co więcej, w wyjaśnieniach RNC, w tym ofercie Laboratorium Budowlanego nie przedstawiono cen oferowanych przez laboratoria posiadających akredytacje na wymagane w OPZ badania. Oświadczono jedynie, że takie badania przewidziano w tego rodzaju jednostkach, w szczególności LABOTEST z Katowic oraz LABOR AQUILA z Poczesnej. W szczególności Wykonawca nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął, że laboratoria te zaoferowały upust w zakresie swoich usług w wysokości 99,9%. Laboratorium Wykonawca pełni zatem rolę wyłącznie pośrednika, gdyż nie jest w stanie samo wykonać takich badań. W wyjaśnieniach RNC Wykonawca nie wskazał również jakichkolwiek dowodów w zakresie wysokości innych kosztów niż koszty zatrudnienia Personelu Wykonawcy. Nie udowodnił w szczególności jakie ponosi koszty związane z: 1)biurem (ograniczył się jedynie do wskazania, że wyłącznie nim dysponuje bez doprecyzowania jaki posiada wobec niego tytuł prawny, jak również nie wskazał jego metrażu oraz kosztów związanych z jego utrzymaniem), 2)administracyjne (ograniczył się do wskazania, że zgodnie z zarządzeniem nr 1/2025 prezesa zarządu Wykonawcy z dnia 2 stycznia 2025 r. koszty ogólne związane z działalnością administracji wynoszą w roku 2025 r. – „500 tys. zł”); 3)ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (zgodnie z § 7 Umowy Wykonawca zobowiązany jest posiadać przez cały okres jej obowiązywania umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej); 4)zabezpieczenia należytego wykonania Umowy (zgodnie z § 8 ust. 1 Umowy Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia w wysokości 3% ceny oferty brutto); 5)posiadania sprzętu do wykonywania dokumentacji filmowej i zdjęciowej (obowiązek Wykonawcy w tym zakresie wynika z Rozdziału XI pkt 3 OPZ). Wykonawca wskazał jedynie, że ww. koszty zostały ujęte w koszcie ogólnym 104.650,00 zł netto (za cały okres realizacji Umowy) czyli jedynie 2.093,00 zł netto miesięcznie (w podstawowym okresie 50 miesięcy). Z wyjaśnień RNC wynika, że wysokość ww. stawek jest zgodna z „doświadczeniem własnym oraz rzeczywistymi stawkami obowiązujących w firmie PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o.” Wykonawca zaniechał jednak udowodnienia jakie to doświadczenie i w jaki sposób miało wpływ na przyjętą przez niego wysokość wynagrodzeń Personelu Wykonawcy oraz jakie są rzeczywiste stawki wynagradzania osób, które są obecnie zatrudnione przez Wykonawcę na podobnych stanowiskach. Oświadczenia stanowiące załącznik nr 2 do wyjaśnień RNC są wyłącznie deklaracjami (ofertami) podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia, a nie obowiązującymi stawkami u Wykonawcy. O nierealności ceny Wykonawcy (2.317.000,00 zł netto) świadczy również porównanie jej z wysokością ceny zaoferowanej przez innego oferenta tj. Akbud Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (4.875.000,00 zł netto), jak i szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego tj. 4.905.080,00 zł netto. Stanowi ona bowiem odpowiednio jedynie 47,52 % i 47,23 % tych wartości, a co za tym idzie zasadniczo od nich odbiega (jest mniejsza o więcej niż połowę). Również z doświadczenia Zamawiającego z innych prowadzonych przez niego w przeszłości postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o warunkach analogicznych, jak w niniejszym postępowaniu wynika, że zaoferowana cena jest nierynkowa. Reasumując, pomimo, że ciężar dowodu, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską, spoczywał wyłącznie na nim, nie wykazał on w jakikolwiek sposób, że jest w stanie wykonać należycie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie tj. 2.317.000,00 zł netto. Możliwość jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości stwierdzenia przez Zamawiającego po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień RNC, że brak jest możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną przez Wykonawcę cenę nie zobowiązywał go do wyzwania ponownie Wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponownego wezwania można dokonać wyłącznie w celu doszczegółowienia poprzednich wyjaśnień, a nie wzywania Wykonawcy po raz kolejny o to samo (tj. czy Wykonawca nie pominął jakiś czynników cenotwórczych)”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2.W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności, w związku ze sporem co do kwoty wartości szacunkowej zamówienia będącej podstawą wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp wskaźnik 30%, o którym mowa w tym przepisie, oblicza się m.in. w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Przepisy ustawy Pzp nie utożsamiają przy tym kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT. Choć w większości postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający rzeczywiście ustalają wartość szacunkową zamówienia netto, dodają do niej kwotę właściwego podatku VAT i uzyskany wynik wskazują następnie jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to działanie takie nie jest obowiązkiem wynikającym z przepisów. Ustawa Pzp nie narzuca sposobu ustalenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w praktyce więc w zależności od możliwości budżetowych zamawiającego i jego własnej oceny sytuacji na rynku, kwota ta może być niższa lub wyższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Tak też stało się w niniejszym postępowaniu, w którym wartość szacunkowa zamówienia (4.905.080,00 zł netto) powiększona o VAT wyniosła 6.033.248,40 zł brutto, podczas gdy na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 4.223.273,88 zł brutto. Izbie nie są znane powody, dla których Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę niższą niż jego wartość szacunkowa powiększona o VAT, jak też Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że było to działanie podjęte w celu ewentualnego manipulowania wynikiem przetargu. W szczególności nie potwierdzają tego dowody przedłożone przez Odwołującego dotyczące postępowania wszczętego przez CBA i Prokuraturę Europejską, gdyż nie wynika z nich, jakie konkretnie czynności Zamawiającego są przedmiotem badania przez ww. organy (pomijając to, że na obecnym etapie nie można przesądzić, że organy te stwierdzą jakiekolwiek naruszenia). Dlatego Izba oparła się na dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia i stwierdziła, że skoro z dokumentów powstałych na etapie przygotowywania tego postępowania wynika, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 4.905.080,00 zł netto, co daje 6.033.248,40 zł brutto, to prawidłowo Zamawiający sprawdził wskaźnik 30% w stosunku do tej kwoty (6.033.248,40 zł), nie zaś w stosunku do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (4.223.273,88 zł). Przy czym niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność wezwania go do złożenia wyjaśnień, a cena jego oferty jest niższa o ponad 30% zarówno od kwoty 6.033.248,40 zł, jak i od kwoty 4.223.273,88 zł. Zatem spór dotyczący podstawy wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień nie ma znaczenia dla istoty niniejszej sprawy i zarzutów w niej podniesionych, a Izba jedynie dla porządku odniosła się do tej kwestii i złożonych w związku z nią dowodów. Przechodząc zatem do rozpoznania zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, Izba odniesie się po kolei do poszczególnych kwestii przedstawionych w informacji o odrzuceniu oferty, a następnie w odwołaniu, przy czym kwestie dotyczące wynagrodzenia, oświadczeń i miejsca zamieszkania personelu zostaną omówione w jednym punkcie. I.Wynagrodzenie, oświadczenia i miejsce zamieszkania personelu Odwołującego. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie wykazał rynkowości wynagrodzeń personelu i ograniczył się do wykazania, że wynagrodzenia te nie są niższe od stawek minimalnych. Przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający w wezwaniu z 25.09.2025 r. żądał wyjaśnień w zakresie m.in. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. W związku z wezwaniem do wyjaśnienia powyższej kwestii Odwołujący w zał. nr 3 do wyjaśnień pn. „Warunek zapewnienia minimalnego wynagrodzenia” sporządził tabelę, w której wskazał dla poszczególnych członków personelu wynagrodzenie ryczałtowe lub miesięczne, przewidywany czas pracy w godzinach i wynikającą z tego stawkę za godzinę wraz z dopiskiem „spełniony”, gdyż każdorazowo wyliczona stawka była wyższa od stawki minimalnej wynikającej z przepisów prawa. Tak sporządzony dokument został złożony jako dowód potwierdzający przestrzeganie przez Odwołującego przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej – zgodnie z wymaganiem Zamawiającego zawartym w wezwaniu z 25.09.2025 r. W celu potwierdzenia rynkowości wynagrodzeń Odwołujący złożył natomiast inny dowód w postaci oświadczeń członków personelu (zał. 2), w których to oświadczeniach deklarowali oni, że wykonają w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej usługę na danym stanowisku za określoną kwotę (w przypadku niektórych stanowisk dodatkowo z podziałem na zadania inwestycyjne wchodzące w zakres Etapu I Projektu). Po pierwsze zatem, należy stwierdzić, że skoro Odwołujący przedstawił oświadczenia ww. osób, w których wyrażają one zgodę na wykonywanie usługi za podaną kwotę, to nie ma podstaw do tego, by taki dowód kwestionować. Zgoda na dane wynagrodzenie wyrażona przez daną osobę (świadomie, bez przymusu i powyżej stawki minimalnej) świadczy o tym, że wynagrodzenie to jest realne na rynku i można znaleźć usługodawców, w tym specjalistów, gotowych za nie podjąć pracę. Po drugie, ma rację Zamawiający, że osoby z określonymi kwalifikacjami (tu: z wykształceniem wyższym, uprawnieniami i doświadczeniem w przypadku projektantów i inspektorów) oczekują wynagrodzenia wyższego niż minimalne, ale w tym wypadku stawki godzinowe są wyższe niż stawka minimalna, a ponadto Zamawiający pomija charakter pełnienia poszczególnych funkcji w ramach wykonywania tego zamówienia. Istotne bowiem jest to, że wymagany personel nie musi być obecny na budowie cały czas, ale w zależności od etapu robót oraz zapotrzebowania na pracę konkretnego specjalisty, różne osoby będą pełnić swoje funkcje w różnym czasie i w różnym wymiarze godzinowym. Nie stoi to na przeszkodzie spełnieniu wymogów Zamawiającego, takich jak: „prowadzenie codziennych inspekcji na terenie budowy w celu sprawdzenia jakości wykonywanych robót oraz wbudowanych materiałów, zgodnie z wymaganiami Umowy o roboty, dokumentacją projektową oraz praktyką inżynierską” (VII.4. OPZ) oraz „zapewnienie obecności Personelu Wykonawcy na terenie budowy w każdym dniu, w którym prowadzone są roboty, w zakresie odpowiednim dla zapewnienia skutecznego nadzoru. Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia codziennej dyspozycyjności członków Personelu Wykonawcy. Personel Wykonawcy danej specjalności w zakresie prowadzonych robót musi być dostępny na każde wezwanie Zamawiającego do dwóch godzin licząc od zgłoszenia Wykonawcy (telefonicznie lub drogą elektroniczną) przez Zamawiającego” (IV.26. OPZ). Powyższe wymagania OPZ nie narzucają bowiem konkretnego wymiaru czasu,w którym personel musi być obecny na budowie, ale uzależniają go od wymagań Umowy, dokumentacji projektowej, praktyki inżynierskiej czy konieczności zapewnienia skutecznego nadzoru. Podobnie codzienna „dyspozycyjność” i „dostępność” w ciągu dwóch godzin nie może być utożsamiana z fizyczną obecnością na budowie przez cały czas. W piśmie z 26.11.2025r. informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie kwestionował zresztą wymiaru czasu pracy poszczególnych specjalistów, tj. przewidzianej liczby godzin ich pracy. Argumentacja taka, w tym o niezgodności oferty Odwołującego z SW Z, pojawiła się dopiero w odpowiedzi na odwołanie, co jest już działaniem spóźnionym, gdyż Zamawiający nie może w trakcie postępowania odwoławczego powoływać się na nowe podstawy (faktyczne i prawne) odrzucenia oferty, których nie wskazał dokonując czynności odrzucenia (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16.11.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 108/21). Zamawiający stwierdził też w piśmie z 26.11.2025 r., że wynagrodzenia są nierynkowe z powodu wskazania w ww. oświadczeniach personelu (zał. 2), że: „W ramach ustalonej ceny ujęto: Koszty pracy, koszty dojazdów, koszty połączeń telefonicznych, koszty badań lekarskich, koszty wyposażenia BHP, koszty pozostałe mające wpływ na cenę oferty, koszty obsługi w okresie gwarancyjnym”. Izba podtrzymuje stanowisko, że w świetle charakteru zamówienia i specyfiki świadczenia usług przez ww. osoby, a także faktu, że podane stawki są wyższe niż minimalne, nie ma podstaw do kwestionowania dowodu, jakim są oświadczenia ww. osób wyrażające zgodę na podjęcie pracy za określoną stawkę. W szczególności w przypadku osób świadczących usługi na podstawie umowy B2B normą jest to, że samodzielnie pokrywają one określone koszty, np. połączeń telefonicznych, wyposażenia czy dojazdu. Przy czym należy zauważyć, że osoby te mogą świadczyć usługi na kilku kontraktach, zatem np. telefon czy samochód może być wykorzystywany do wykonywania kilku usług, a nawet w życiu prywatnym, co oznacza, że koszty te rozkładają się, a nie są ponoszone wyłącznie z wynagrodzenia i na rzecz tylko tej jednej usługi będącej przedmiotem zamówienia. Słusznie zresztą zauważył Odwołujący, że koszty dojazdu do pracy każdy pokrywa sobie sam, bez względu na formę zatrudnienia. Ponadto Zamawiający podniósł, że Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że: „Wszyscy zatrudnieni pracownicy zamieszkują okolice planowanej inwestycji i nie ma potrzeby opłaty ich delegacji”, a jednocześnie nie wykazał tej okoliczności, podczas gdy Zamawiający na podstawie wpisów do CEIDG stwierdził, że trzej członkowie personelu mają działalność gospodarczą zarejestrowaną w Krakowie lub w powiecie krakowskim. Nie jest sporne między Stronami, że Zamawiający nie wymagał, aby personel wykonawcy mieszkał w okolicy planowanej inwestycji. Pomijając zaś to, że sformułowanie „w okolicy” można rozumieć różnie w zależności od kontekstu, przede wszystkim Izba zgodziła się z Odwołującym, że adres podany w CEIDG nie musi być tożsamy z adresem zamieszkania danej osoby. Tym samym stwierdzenie przez Zamawiającego, że niektóre osoby zarejestrowały swoją działalność gospodarczą w Krakowie lub w pobliżu Krakowa, nie dowodzi, że tam właśnie mieszkają. Zresztą nawet gdyby tam mieszkały nie można byłoby stwierdzić, że świadczy to o nierynkowości ich wynagrodzenia, skoro - jak już wyżej wskazano – charakter usługi powoduje, że koszty m.in. dojazdów rozkładają się na różne kontrakty, a w zależności od przyjętej organizacji pracy i życia nie zawsze występuje konieczność codziennego wracania do miejsca zamieszkania. Reasumując, nie można zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący wykazał tylko, że przyjęte stawki nie są niższe niż minimalne, a nie wykazał ich rynkowości. Zamawiający pominął w tym zakresie oświadczenia personelu (zał. 2) i charakter usługi, ze względu na który różni specjaliści będą pełnić swoje funkcje w różnym wymiarze czasu pracy, co z kolei powoduje, że rynkowość ich wynagrodzeń należy oceniać w świetle stawki jednostkowej, a nie miesięcznej. Dodatkowo nie można pomijać, że specjaliści ci mogą pełnić swoje funkcje na różnych kontraktach, zatem oceniane przez Zamawiającego wynagrodzenie nie jest ich jedynym dochodem, a koszty wykonywania usług rozkładają się, więc nie można też oceniać ich w świetle wynagrodzenia z tytułu świadczenia tylko jednej usługi. Odkrycie zaś przez Zamawiającego, że trzy osoby (wg Odwołującego dwie) mają działalność gospodarczą zarejestrowaną w Krakowie lub w okolicy Krakowa ani nie potwierdza ich zamieszkiwania tam, ani – z uwagi na wyżej ustalone okoliczności - nie dowodzi nierynkowości wynagrodzeń i nierealności ceny oferty. Zamawiający nie przedstawił zresztą żadnych analiz czy innych dowodów na brak możliwości pozyskania określonych specjalistów za stawki podane przez Odwołującego. Wprawdzie ciężar dowodu w tej sprawie spoczywał na Odwołującym, ale nie oznacza to, że wobec dowodów przedstawionych przez Odwołującego Zamawiający może skutecznie kwestionować jego wyjaśnienia w sposób całkowicie gołosłowny. II.Oświadczenia BAK sp. z o.o. Odwołujący dołączył do wyjaśnień jako jeden z dowodów ofertę spółki BAK sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na pełnienie funkcji projektanta specjalności mostowej. Zamawiający wywiódł, że skoro oferta nie pochodzi od osoby prowadzącej działalność gospodarczą, to jest oferta podwykonawstwa, co jest niezgodne z deklaracją Odwołującego, że wykona zamówienie samodzielnie, a ponadto nie wiadomo, kto miałby pełnić ww. funkcję i gdzie ta osoba mieszka, zwłaszcza że Bydgoszcz leży ok. 400 km od siedziby Zamawiającego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie ograniczył w tym postępowaniu podwykonawstwa, więc nawet ewentualny zamiar skorzystania przez Odwołującego z podwykonawcy nie byłby niedopuszczalny. Co do miejsca zamieszkania potencjalnego projektanta Izba podtrzymuje, że miejsce rejestracji w tym wypadku: spółki, nie przesądza o miejscu zamieszkania jej pracownika (pomijając to, że Zamawiający nie stawiał wymogów co do miejsca zamieszkania personelu wykonawcy). Przede wszystkim jednak w akapicie pisma z 26.11.2025 r. dotyczącym tej kwestii (czyli oświadczenia spółki BAK) brak jest jednoznacznego wskazania, co w istocie Zamawiający zarzuca Odwołującemu w kontekście rażąco niskiej ceny – być może jest to dalszy ciąg wywodu o nierynkowości wynagrodzenia, ale nie zostało to jasno przez Zamawiającego wyrażone. Odwołujący natomiast twierdzi, że oświadczenie BAK sp. z o.o. miało być dodatkowym dowodem (obok oświadczeń członków personelu) potwierdzającym, że za podane kwoty można pozyskać na rynku osobę gotową pełnić funkcję np. projektanta branży mostowej. Izba uznała wyjaśnienia Odwołującego za wiarygodne i nie stwierdziła podstaw do odrzucenia jego oferty z powodu treści oświadczenia BAK sp. z o.o. III.Zysk. Zamawiający zarzucił Odwołującemu zbyt mały zysk, tj. 69.350 zł, co miesięcznie daje 1.387 zł i co świadczy o tym, że „przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie Umowy przez Wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nawet w powoływanym przez Zamawiającego wyroku Izby z 19.10.2022 r. o sygn. akt KIO 2586/22 stwierdzono: „Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista”. W niniejszej sprawie Odwołujący wykazał jednak zysk, zatem w świetle ww. definicji nie ma podstaw do stwierdzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Dalej w ww. wyroku Izba stwierdziła: „że koszty przedstawione przez Odwołującego w wyjaśnieniach wraz z dowodami są niewiarygodne, a zysk w wysokości 1% liczonego od kosztów bezpośrednich w wysokości 4.096,80 zł brutto jest praktycznie tak małym zyskiem, biorąc pod uwagę 15 miesięczny okres realizacji przedmiotowego zamówienia, powoduje, że oferta Odwołującego nie wykazuje cech ceny rynkowej i rzeczywistej”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie opierając swoją argumentację na ww. wyroku pomija jednak, że w niniejszym postępowaniu zysk wynosi 3,3% w stosunku do kosztów bezpośrednich oraz 2,9% w stosunku do ceny oferty, a ponadto zupełnie inne były warunki wykonywania zamówienia w sprawie KIO 2586/22 i inne dowody dołączone do wyjaśnień wykonawcy, co w świetle całokształtu okoliczności tamtej sprawy doprowadziło Izbę do wniosku, że odwołujący w sprawie KIO 2586/22 nie wykazał rynkowości i realności ceny swojej oferty (kwestia niskiego zysku pojawiła się zresztą w konkluzji uzasadnienia wyroku jako dodatkowy czynnik potwierdzający wcześniejszą argumentację o niewystarczających wyjaśnieniach i dowodach). Wobec zatem faktu, że wyrok w sprawie KIO 2586/22 nie dotyczy analogicznej sytuacji jak w niniejszej sprawie, a Odwołujący wykazał zysk, nie można przyjąć, że wykonanie zamówienia jest dla niego nieopłacalne i świadczy o niedoszacowaniu ceny oferty. IV.Waloryzacja stawek. Zamawiający opierając się na oświadczeniach członków personelu Odwołującego (zał. 2), w których wskazano: „W cenie nie uwzględniono ewentualnej należnej waloryzacji cen”, stwierdził że świadczy to o nierealności ceny oferty Odwołującego i może sugerować, że „wskazane w nich ceny podano wyłącznie symbolicznie na potrzeby wyjaśnień RNC, a stawka ta podlegałaby ewentualnie urealniona w toku realizacji zamówienia”. Izba wskazuje, że waloryzacja jest instytucją mającą na celu zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (art. 439 ust. 1 ustawy Pzp). Jest to więc instytucja, której zastosowanie prowadzi do urealnienia wysokości wynagrodzenia poprzez dostosowanie go w przewidzianym stopniu do zmiany sytuacji rynkowej i w konsekwencji wspierająca zasadę zachowania równowagi stron umowy. Przy czym słusznie wskazał Odwołujący, że waloryzacja nie jest dokonywana w dowolny sposób, ale dopiero po spełnieniu określonych w umowie warunków, czyli w przypadku zaistnienia na rynku określonych zjawisk gospodarczych. W ocenie Izby zatem fakt, że personel Odwołującego zastrzegł w oświadczeniach prawo do waloryzacji przysługującego mu wynagrodzenia nie świadczy o pozornej wysokości tego wynagrodzenia, ale o respektowaniu przez Odwołującego prawa członków jego personelu do otrzymywania wynagrodzenia w wysokości dostosowanej do zmiennych realiów rynkowych (choć szczegółowe zasady waloryzacji będą mogły być zawarte dopiero w umowach z poszczególnymi osobami). Sam Zamawiający zresztą w projekcie umowy zawarł postanowienia dotyczące waloryzacji (§12), co przecież nie oznacza, że zakładał wypłatę wybranemu wykonawcy „symbolicznego” wynagrodzenia, które będzie dopiero urealniane w toku realizacji zamówienia. Przy czym nie ma znaczenia, że w §12 ust. 11 projektu umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę, któremu zwaloryzowano wynagrodzenie, do dokonania waloryzacji tylko wynagrodzenia podwykonawcy, a nie personelu wykonawcy. Powyższe nie wyklucza bowiem tego, że Odwołujący z własnej inicjatywy może także dokonywać waloryzacji wynagrodzenia członków swojego personelu, zwłaszcza po zwaloryzowaniu przysługującego mu wynagrodzenia przez Zamawiającego. Odwołujący dołączył zresztą jako dowód do wyjaśnień tabelę z kalkulacją ryzyka, w której uwzględnił czynniki zarówno zwiększające jak i zmniejszające koszty, w tym waloryzację jego wynagrodzenia oraz zwiększenie kosztów wynagrodzeń personelu. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że zastrzeżenie w oświadczeniach personelu prawa do ewentualnej waloryzacji świadczy o pozorności ich wynagrodzenia i nierealnej cenie oferty Odwołującego. V.Laboratorium. W pkt VII.16. OPZ Zamawiający wymagał wykonywania „w terminie do 5 dni kontrolnych badań laboratoryjnych i pomiarów wskazanych przez Zamawiającego zgodnie z zestawieniem ilościowym – załącznik nr 3 do OPZ. (…) Laboratorium działające na zlecenie Wykonawcy musi posiadać akredytację dla badań: nośności i zagęszczenia VSS, mrozoodporności, nasiąkliwości, uziarnienia metodą przesiewu, badanie zaw. cz. organicznych, wskaźnik piaskowy”. Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach: „Koszty badań laboratoryjnych o których mowa w załączniku nr 3 do OPZ i ujętych w cenie dla poszczególnych zadań przyjęto zgodnie ze sposobem kalkulacji i rozliczenia przedstawionej w ofercie Laboratorium Prokom [6]. Laboratorium jest wewnętrzną i samodzielną jednostką Wykonawcy wykonująca obsługę laboratoryjną na potrzeby realizowanych umów. Koszt badań ujęto w szczegółowej kalkulacji [1] w kolumnie „koszty pozaosobowe”.” Do wyjaśnień Odwołujący dołączył ofertę swojego wewnętrznego laboratorium (nieposiadającego akredytacji), tj. Laboratorium Budowlanego Prokom Construction sp. z o.o. wraz z kalkulacją kosztów badań laboratoryjnych, przy czym w kalkulacji tej Laboratorium zaoferowało przy poszczególnych badaniach upusty sięgające 99,90% ceny. Zamawiający uznał stawki z takimi upustami za nierynkowe, jak też wskazał, że nie wiadomo, jakie są ceny laboratoriów akredytowanych, do których Odwołujący będzie musiał przekazywać próbki w celu wykonania określonych badań. W odwołaniu i na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że największą część kosztów badań stanowią koszty przygotowania terenu, poboru próbek i ich transportu do laboratorium akredytowanego, a nie koszty samego badania. Laboratorium Prokom posiada akredytację uprawniającą do poboru próbek, a jedynie samo badanie musi być przeprowadzone przez inne laboratorium akredytowane (w ofercie Laboratorium wskazano laboratoria w Katowicach i Poczesnej). Przy czym w sytuacji, gdy badania są wykonywane w trakcie prowadzenia robót wykonawca ma bezpośredni dostęp do warstw badanych, co znacząco zmniejsza koszty przygotowawcze, czyli koszty ponoszone przez wewnętrzne Laboratorium Prokom. Skoro zaś próbki do laboratoriów akredytowanych dostarcza już Laboratorium Prokom, ich ceny ograniczają się tylko do ceny samego badania, stąd niskie koszty tych badań. Odwołujący podniósł też, że Zamawiający nie żądał złożenia ofert laboratoriów akredytowanych. Izba uznała wyjaśnienia Odwołującego przedstawione w odwołaniu i na rozprawie za spójne i wiarygodne, niemniej zauważa, że zasadne byłoby zamieszczenie ich już w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z dowodami w postaci cennika laboratorium akredytowanego. Zamawiający w wezwaniu z 25.09.2025 r. nie żądał wprawdzie wprost złożenia ww. cennika, ale nie zmienia to faktu, że rolą wykonawcy jest przedstawić takie wyjaśnienia i dowody, które będą uzasadniać cenę jego oferty. Złożenie bardziej szczegółowych wyjaśnień i dowodów co do badań laboratoryjnych ułatwiłoby zatem Zamawiającemu ocenę realności ceny oferty i co za tym idzie - zwiększyłoby szansę na uniknięcie w tym zakresie sporu między Stronami. Mimo to Izba stwierdziła, że brak przedstawienia cennika laboratorium akredytowanego i bardziej szczegółowych wyjaśnień nie ma wymiaru uzasadniającego odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że koszt ww. badań to ok. 6% ceny oferty, nie jest to zatem istotna część składowa ceny oferty. W przypadku usług Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru inwestorskiego i autorskiego głównym kosztem są bowiem koszty osobowe (co stwierdził też sam Zamawiający), a nie koszty badań laboratoryjnych. Nawet gdyby hipotetycznie mierzyć istotność kosztów badań nie pod kątem finansowym, ale pod kątem przedmiotowym i uznać je za istotną część składową jako istotny element realizacji zamówienia, to i tak zdaniem Izby nie zachodziłaby od razu podstawa do odrzucenia oferty na art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a co najwyżej podstawa wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów. Należy bowiem zauważyć, że Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie badań laboratoryjnych, jak też przedstawił dowód w postaci oferty wraz z kalkulacją kosztów tych badań, a zabrakło jedynie uszczegółowienia wyjaśnień co do podstaw zastosowania upustów i dowodu w postaci cennika laboratorium akredytowanego. Tym samym jest to sytuacja, w której wykonawca złożył pierwotnie rzetelne wyjaśnienia wraz z dowodami co do całokształtu ceny swojej oferty, a jedynie co do kosztów badań laboratoryjnych i tylko w podanym wyżej zakresie zasadne byłoby ich uszczegółowienie, do którego można byłoby go w takiej sytuacji wezwać. Przy czym rozważania Izby w tym akapicie odnoszą się do hipotetycznej sytuacji oceny istotności badań laboratoryjnych pod kątem przedmiotowym, natomiast Izba oceniając je w tej sprawie pod kątem finansowym (jako 6% ceny oferty) podtrzymuje stanowisko, że nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i nie nakazuje też Zamawiającemu wzywania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów. VI.Koszty ogólne. Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach: §„Koszty administracji, tj. obsługa specjalistyczna taka jak pomieszczenia biurowe z salą konferencyjną, archiwizacja, obsługa prawna, administracja, telefony, fax, projektor wraz z ekranem, aparaty fotograficzne, dron do wykonywania zdjęć lotniczych, kamery, rejestratory ruchu, sprzęt komputerowy, serwer do przechowywania danych, szkolenie i sprzęt bhp, utrzymanie czystości, przesyłki pocztowe, geodezyjny sprzęt pomiarowy, sprzęt laboratoryjny, ubezpieczenie, opłaty bankowe (w tym zabezpieczenia umowy), sekretariat, przejazdy służbowe oraz pozostałe niewymienione stanowią koszty ogólne firmy i są rozłożone równomiernie na wszystkie kontrakty realizowane przez Wykonawcę. Zgodnie z Zarządzeniem Zarządu nr 1/2025 przyjmowane są one w kalkulacjach na poziomie 5%.” (ww. Zarządzenie zostało dołączone jako dowód do wyjaśnień); §„Wykonawca ma siedzibę w Sosnowcu i dysponuje pomieszczeniami umożliwiającymi archiwizację, prowadzenie prac biurowych oraz przeprowadzania narad. Nie występują więc dedykowane koszty związane z zapewnieniem pomieszczeń biurowych. Koszty prowadzenia biura są ujęte są w kosztach ogólnych stanowiących narzut uwzględniony w tabeli [1] poz. C”; §„Koszt ubezpieczenia został uwzględniony w tabeli [1] poz. C. Wykonawca posiada i będzie korzystał z posiadanych polis wystawianych na spółkę w ramach pełnej prowadzonej działalności”; §„Wykonawca przewiduje wniesienie zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej z wykorzystaniem posiadanych umów z Gwarantami, a koszt został ujęty w tabeli [1] poz. C”; §„Wykonanie dokumentacji fotograficznej i filmowej, w tym zdjęcia i filmy z powietrza wykonane zostaną przez Personel Wykonawcy – koszty wg tabeli [1] kolumna „koszty osobowe” z wykorzystaniem posiadanego sprzętu - tabeli [1] poz. C”. W dołączonej do wyjaśnień kalkulacji szczegółowej w tabeli w poz. C koszty ogólne zostały wycenione na 104.650 zł. Zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu oferty wskazał, że Odwołujący nie przedstawił dowodów w zakresie wysokości ww. kosztów. Ponadto w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający podkreślał, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał potwierdzenia, że oferta obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia w całości zgodnie z OPZ i wzorem Umowy i żądał obliczeń obejmujących poszczególne ich elementy. Izba zwraca uwagę, że o ile Zamawiający rzeczywiście sformułował w wezwaniu ww. żądanie, o tyle nie wiadomo, na jakim poziomie szczegółowości te „poszczególne elementy” miałyby być przedstawiane w omawianym zakresie, tj. w zakresie kosztów ogólnych. Odwołujący niewątpliwie przewidział te koszty w cenie oferty i w wyjaśnieniach rozbił je na poszczególne rodzaje, natomiast Zamawiający nie zarzuca braku uwzględnienia jakichś kosztów z zakresu kosztów ogólnych, a jedynie brak ich udowodnienia (odrębnego wyliczenia?) w sytuacji, gdy jak już wskazano wyżej – z wezwania nie wynika oczekiwany stopień szczegółowości wyjaśnień i kalkulacji, a w dodatku w przypadku usług Inżyniera Kontraktu, nadzoru inwestorskiego i autorskiego ww. koszty nie są istotnym elementem ceny ani pod względem finansowym ani przedmiotowym. W ocenie Izby w świetle specyfiki niniejszego zamówienia najważniejsze jest, że Odwołujący wykazał realność głównych kosztów, tj. kosztów osobowych oraz dodatkowo przewidział konieczność poniesienia innych kosztów związanych z realizacją zamówienia, w tym kosztów ogólnych, które szczegółowo wymienił w wyjaśnieniach i wskazał w kalkulacji ich łączną wycenę. Dlatego Izba nie dopatrzyła się podstaw odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z powodu sposobu wyjaśnienia kosztów ogólnych. VII. Doświadczenie Odwołującego. W piśmie z 26.11.2025 r. informującym o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał: „Z wyjaśnień RNC wynika, że wysokość ww. stawek jest zgodna z „doświadczeniem własnym oraz rzeczywistymi stawkami obowiązujących w firmie PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o.” Wykonawca zaniechał jednak udowodnienia jakie to doświadczenie i w jaki sposób miało wpływ na przyjętą przez niego wysokość wynagrodzeń Personelu Wykonawcy oraz jakie są rzeczywiste stawki wynagradzania osób, które są obecnie zatrudnione przez Wykonawcę na podobnych stanowiskach. Oświadczenia stanowiące załącznik nr 2 do wyjaśnień RNC są wyłącznie deklaracjami (ofertami) podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia, a nie obowiązującymi stawkami u Wykonawcy”. Pomijając to, że w ww. piśmie nad cytowanym akapitem znajduje się argumentacja dotycząca kosztów ogólnych, więc należałoby przyjąć, że sformułowanie „ww. stawek” odnosi się właśnie do kosztów ogólnych, a nie do wynagrodzeń personelu, przede wszystkim Izba podtrzymuje swoją argumentację przedstawioną w pkt I co do wykazania przez Odwołującego w sposób wystarczający realności stawek wynagrodzenia członków personelu. Oczywiście można się zgodzić z Zamawiającym, że skoro Odwołujący napisał o zgodności stawek z rzeczywistymi stawkami obowiązującymi w Prokom Construction sp. z o.o., to powinien to wykazać, ale nie można tracić z pola widzenia, że ostatecznie dla oceny realności ceny oferty znaczenie mają stawki przewidziane dla konkretnych osób, które rzeczywiście będą pełnić funkcje w trakcie realizacji tego zamówienia, a nie stawki ogólnie stosowane przez Odwołującego. Tymczasem realność stawek dla konkretnych członków personelu wyznaczonych do świadczenia usług w ramach niniejszego zamówienia została w ocenie Izby wykazana poprzez złożenie oświadczeń tych osób (zał. 2), zatem kwestia stawek dodatkowo obowiązujących w spółce Odwołującego ma znaczenie poboczne. Odnosząc się poza tym do porównania przez Zamawiającego ceny oferty Odwołującego do ceny oferty Przystępującego i wartości szacunkowej zamówienia, Izba zauważa, że sama różnica w tych wartościach nie jest dowodem nierealności ceny. Gdyby tak było, ustawodawca zarówno unijny, jak i polski, nie wymagałby wzywania wykonawców z ceną podejrzanie niską do składania wyjaśnień, ale od razu nakazywałby odrzucanie ich ofert. Tymczasem dopiero analiza wyjaśnień wykonawcy wraz z dowodami pozwala ocenić, czy cena oferty jest uzasadniona czy nie i na tej podstawie podjąć decyzję o ewentualnym odrzuceniu tej oferty. W niniejszej sprawie Izba uznała, że poprzez złożone wyjaśnienia i dowody Odwołujący w wystarczający sposób wykazał realność ceny swojej oferty i nie zachodzą podstawy jej odrzucenia w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec uwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutu nr 2 postawionego jako zarzut ewentualny. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Przy czym odnosząc się do stanowiska zawartego w piśmie Przystępującego z 11.12.2025 r. Izba zwraca uwagę, że w dużej mierze zawierało ono argumentację wykraczającą poza powody odrzucenia oferty Odwołującego podane przez Zamawiającego w piśmie z 26.11.2025 r. Tymczasem, jak wskazano już wyżej, podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty nie mogą być rozszerzane na etapie postępowania odwoławczego, stąd też argumentacja Przystępującego wykraczająca poza kwestie wskazane w piśmie z 26.11.2025 r. nie podlegała rozpoznaniu przez Izbę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………… …

…Sygn. akt: KIO 5580/25 WYROK z dnia 2 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2025 roku przez wykonawcę Grupa G. – Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy Instytut Studiów Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy – Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Grupa G. – Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 5580/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą wWarszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Badanie sprawozdań finansowych za rok 2025 i 2026”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się DZUUE, numer publikacji ogłoszenia: 5223982025. Dnia 12 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Grupa G. – Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 3 grudnia 2025 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Instytut Studiów Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy – Audyt ​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Wykonawcą). S Odwołujący wskazywał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: -art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP i w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP – przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaakceptowanie braku złożenia żądanych dowodów, a w efekcie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, mimo iż złożone wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny, a cena podana przez Wykonawcę jest ceną rażąco niską, -art. 239 ust. 1 i 2 PZP przez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez Wykonawcę warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, wobec czego wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez zamawiającego wymogów byłoby niewykonalne wobec wymagań prawnych oraz warunków rynkowych, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż oferta Odwołującego uznana została za niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także o nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert – przy uwzględnieniu wniosków płynących z rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego sklasyfikowana jako druga ​ kolejności pod względnym ceny (a cena była jedynym kryterium oceny ofert), co powoduje, że udowodnienie w wadliwości oceny oferty Wykonawcy doprowadziłoby do ponowienia badania ofert nieodrzuconych. W takiej zaś sytuacji, po złożeniu przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący miałby szansę otrzymać zamówienie i następnie zrealizować je za cenę, która nie jest rażąco niska. Tym samym Odwołujący ma interes ​ uzyskaniu zamówienia a zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego w możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. W postępowaniu Wykonawca złożył ofertę, która wzbudziła uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. Zastało to uzasadnione poprzez zwrócenie uwagi, że cena zaproponowana przez Wykonawcę jest niższa „o więcej niż 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”. Odwołujący przy tym nie stawia Zamawiającemu zarzutu, że Ten w swoim wezwaniu nie powołał się również na drugą z ustawowych przyczyn, gdy niezbędne jest zwrócenie się do wykonawców o wyjaśnienia, o których mowa w art 224 ust. 1 PZP, tj. nie skonstatował, że cena Wykonawcy jest również niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 PZP. Odwołujący wspomina o tym jedynie po to, by zwrócić uwagę na skrajność ceny Wykonawcy nie tylko w odniesieniu do szacunku Zamawiającego ale również w odniesieniu do faktycznie złożonych ofert w postępowaniu. Spowodowało to zarazem również, że Zamawiający nie mógł dostrzec zmaterializowania się okoliczności, że rozbieżność w cenach wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, gdyż takie okoliczności oczywiste nie wystąpiły. W związku z powstałymi wątpliwościami Zamawiający zapragnął zbadać czy cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. W efekcie takiego badania mogłoby się bowiem okazać, że cena oferty Wykonawcy jest wprawdzie niska (co skądinąd jest zjawiskiem pozytywnym w gospodarce rynkowej) ale nie jest rażąco niska. Zamawiający zaprojektował swoje badanie w ten sposób, że wezwał Wykonawcę „do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny oferty, wykazując wszystkie koszty bezpośrednie, w szczególności wynagrodzenia wraz z​ pochodnymi oraz koszty pośrednie i przedstawienia dowodów potwierdzających wysokość (…)”. W efekcie Wykonawca w zakreślonym terminie złożył wyjaśnienia ale: (1)stanowią one jedynie wybiórcze wyjaśnienia niektórych kosztów oraz nie są poparte jakimkolwiek dowodem, (2)zaprzeczają istnieniu kosztów, które wynikają z obowiązujących przepisów prawa, (3)są rażąco rozbieżne z wyceną ujawnioną przez Wykonawcę na etapie przygotowania tego postępowania oraz sprzeczne z warunkami rynkowymi, w tym ​ z uwzględnieniem poprzednio stosowanych cen przez Wykonawcę, co potwierdza że cena ostatecznie zaoferowana przez Wykonawcę jest rażąco niska. Ad 1) Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny oferty, wykazując wszystkie koszty bezpośrednie, w szczególności wynagrodzenia (…). Tymczasem kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę nie tylko nie jest szczegółowa, ale jest wręcz niekompletna. W postępowaniu wymagane było zaangażowanie 18 biegłych rewidentów (wykazanych w kolejnych 18 pozycjach na druku Załącznik nr 7 do SW Z - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”). Tym samym kalkulacja ceny powinna dotyczyć wszystkich biegłych rewidentów. Pomimo tej oczywistości Wykonawca zdecydował się na ujawnienie Zamawiającemu stawki godzinowej jedynie dla jednego biegłego rewidenta – na stronie drugiej (nienumerowanej) swoich wyjaśnień w sekcji „Stawki” Wykonawca ujawnił bowiem, że: „Zaangażowanie pierwszego Biegłego rewidenta – 180 zł (stawka godzinowa)” nie podając zarazem stawki dla drugiego i kolejnych biegłych rewidentów. Pierwszym biegłym rewidentem wykazanym przez Wykonawcę w Załączniku nr 7 jest Pan S.M.. Nie wiedzieć jednak dlaczego stawkę (rzekomo) wynegocjowaną z tym biegłym rewidentem Wykonawca stosuje również do wszystkich 17 pozostałych biegłych rewidentów. Nie ma żadnego racjonalnego założenia, że wynagrodzenie ustalone z pierwszym biegłym rewidentem będzie takie samo jak z drugim i z następnymi (a przynajmniej Wykonawca nie zadał sobie trudu, by takie założenie uzasadnić). Przeciwnie – można wręcz przyjąć, że Pan S.M., jako członek zarządu Wykonawcy, będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia z poczucia odpowiedzialności za zarządzany podmiot, nawet za stawkę niższą niźli stawka pozostałych biegłych rewidentów. Zgodnie z doświadczeniem życiowym, można racjonalnie założyć, że wynagrodzenie pozostałych biegłych rewidentów może być wyższe niźli wynagrodzenie pierwszego biegłego rewidenta. Stawia to decyzję Zamawiającego w złym świetle – jak On bowiem na podstawie tak sformułowanych wyjaśnień Wykonawcy mógł dojść do wniosku, że cena zaproponowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska? Uzasadnia to ponadto zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 PZP – Zamawiający nie zapewnił poszanowania zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przyjmując założenia lub prowadząc dedukcję, która nie wynika z odpowiedzi na wyraźnie sformułowane żądanie wyjaśnienia braku rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Wykonawcy nie są oparte na rzeczywistych kalkulacjach ale na ich hipotetycznym wariancie. Nie sposób bowiem przyjąć, że wszystkie osoby zaangażowane przez Wykonawcę będą miały taką samą stawkę. Dotyczy to zarówno biegłych rewidentów – zadeklarowana stawka 180 zł ale również – jak ujawnił Wykonawca w swoich wyjaśnieniach – dla: Kierownika projektu, Aplikantów i Asystentów biegłego rewidenta – 60 zł (stawka godzinowa). Doświadczenie życiowe uczy bowiem, że stanowiska kierownicze (np. Kierownik projektu) są wynagradzane wyżej niźli stanowiska asystenckie. Pomimo tego Zamawiający nie zreflektował słabości wyjaśnień Wykonawcy. Warto też zauważyć, że Wykonawca w żaden sposób nie dookreślił kompetencji wymaganych od Kontrolera jakości ani zakresu jego zadań, co w żaden sposób nie pozwala na odniesienie się do realności zaproponowanej stawki. Oprócz braków w zakresie zastosowanych stawek, kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę nie może też zostać uznana za szczegółową (czego wymagał Zamawiający) z​ uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla przyjętej pracochłonności. Należy bowiem zauważyć, że całość wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę składa się z dwóch pozycji kalkulacyjnych: -stawki, -założonej pracochłonności. Wykonawca poinformował Zamawiającego o liczba godzin zaplanowanych do badania (oddziały, Centrala i łączne) zarówno dla badania za rok 2025, jak i za 2026. W żaden sposób jednak nie uzasadnił, ani nawet nie uprawdopodobnił zasadności tak przyjętych godzin. ​W efekcie Zamawiający nie mógł ustalić czy przyjęta liczba godzin faktycznie odpowiada wymaganej pracochłonności czy też może jest niedoszacowana. Z tego powodu nie wiadomo czy przyjęta pracochłonność jest taka sama jak faktycznie przeznaczona przez Wykonawcę na realizację poprzedniego, analogicznego zamówienia dla Zamawiającego, czy też jest od niej większa (a jeśli tak to dlaczego), czy też może mniejsza (a jeśli tak to dlaczego). Mając zaś wiedzę o zmianach, które zaszły po stronie Zamawiającego mógłby On wówczas odnieść się do planowanej pracochłonności. Co więcej Wykonawca nawet nie potwierdził, że przyjął pracochłonność w oparciu o obowiązujący u Wykonawcy system zarządzania jakością, czy też może przyjął pracochłonność w wysokości odbiegającej od stosowanego systemu zarządzania jakością (​ a jeśli tak to dlaczego). Obecnie więc – pomimo żądania przedstawienia szczegółowej kalkulacji – Wykonawca nie dostarczył jej Zamawiającemu. Zamiast tego zaś Wykonawca uznał za stosowne przedstawić arbitralnie jedną z dwóch składowych kosztów wynagrodzeń (a bezspornym jest, że wynagrodzenia stanowią istotną składową ceny lub kosztu). Zamawiający na etapie formułowania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie mógł przewidzieć w jakiej formule te wyjaśnienia zostaną złożone, stąd sformułowanie „pracochłonność” nie pojawiło się bezpośrednio w wezwaniu wystosowanym do Wykonawcy. Jeśli jednak Wykonawca zdecydował się zastosować określony format udzielenia odpowiedzi, to dla rozwiania wątpliwości Zamawiającego miał obowiązek choćby śladowo odnieść się do podstawy zastosowanej pracochłonności. Odwołujący jest świadomy, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i​ rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2024 r. sygn. KIO 1817/24). Z tego powodu Odwołujący uważa, że w analizowanym przypadku, uwzględniając niekompletność i lakoniczność wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę wzywanie Go do ponownych wyjaśnień nie realizowałoby określonego ustawą PZP celu badania rażąco niskiej ceny. Zamawiający przeszedł także do porządku dziennego nad faktem, że Wykonawca nie załączył żadnego dowodu do wyjaśnień. Odwołujący ma świadomość, że dowodem mogą być również same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2022 r. KIO 224/22 albo z dnia 19 czerwca 2024 r. KIO 1817/24). Podkreślić jednak należy, że jest to możliwe tylko wówczas, jeśli cechują się one dostatecznym stopniem szczegółowości. Skoro jednak w przedmiotowej sprawie jest tak wiele wątpliwości (a konkretnie: jakie są faktyczne stawki biegłych rewidentów od drugiego do osiemnastego oraz stawki kierownika projektu, aplikantów i asystentów biegłego rewidenta, a także kontrolera jakości), to nie sposób uznać, że wyjaśnienia Wykonawcy są dostatecznie szczegółowe. Można zaryzykować twierdzenie, że Wykonawca celowo nie zdecydował się na przedstawienie żadnych dowodów, co samo ​ sobie powinno stanowić o uznaniu złożonych wyjaśnień za nieudzielone. w Nie jest rolą Odwołującego podpowiadać Zamawiającemu albo Wykonawcy jakie dowody mogłyby być przedłożone. Warto zaznaczyć, że Wykonawca realizował poprzednie analogiczne zamówienie dla Zamawiającego, dla potrzeb którego również zawierał umowy z​ biegłymi rewidentami i nic nie stało na przeszkodzie, żeby poinformować Zamawiającego o​ zastosowanych wówczas stawkach (po ich odpowiednim zindeksowaniu), przedstawiając jako dowody zawarte wówczas umowy. Mając powyższe na uwadze Zamawiający powinien był uznać, że Wykonawca nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania istnienia rażąco niskiej ceny. Na podstawie fragmentarycznych wyjaśnień i braku załączenia jakichkolwiek dowodów należy stwierdzić, iż potwierdzają one wręcz rażąco niski charakter zaoferowanej ceny. Na pewno bowiem przedstawiona przez Wykonawcę kalkulacja nie jest rzetelną kalkulacją ceny lecz cząstkowym i hipotetycznym rozważaniem ile mogłyby wynieść koszty realizacji przedmiotowego zamówienia gdyby: -stawkę przewidzianą (chociaż nieudowodnioną) dla pierwszego biegłego rewidenta zastosować również dla innych biegłych rewidentów oraz -nieudowodnioną stawkę 60 zł zastosować dla Kierownika projektu, Aplikantów i Asystentów biegłego rewidenta oraz -nieudowodniona stawka przewidziana dla kontrolera jakości nie była zaniżona w stosunku do kompetencji oczekiwanych od tej osoby, -przyjęta pracochłonność zaplanowanej realizacji zamówienia została ​ w jakikolwiek sposób uzasadniona. Zamawiający dając wiarę przedłożonej kalkulacji naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 ​ zw. z art. 16 PZP i w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP. w Ad 2) Wykonawca kilkukrotnie stwierdził w swoich wyjaśnieniach, że: W zakresie wynagrodzeń wszystkich osób, skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia przyjęto następujące czynniki: ✓ narzutów na wynagrodzenia, W związku ze stosowaniem formy współpracy typu B2B oraz umowy zlecenia, wszelkie koszty dodatkowe pokrywane są przez wykonawców lub zleceniobiorców. Takie wyjaśnienie jest jednak w sposób oczywisty sprzeczne ze stanem faktycznym, co Zamawiający winien z łatwością ustalić. Jak bowiem wynika z Załącznika nr 7 do SW Z - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” podstawą do dysponowania osób jest umowa o pracę: 2. A.S. 3567 OT KOWR w Białymstoku Umowa o pracę oraz Umowa cywilnoprawna; 10. D.W. 12018 OT KOWR w Łodzi Umowa o pracę oraz Umowa cywilno-prawna; 13. J.M. 11604 OT KOWR w Poznaniu Umowa o pracę oraz Umowa cywilnoprawna; 17. G.G. 11222 OT KOWR w Warszawie Umowa o pracę oraz Umowa cywilno-prawna. Tytułem wyjaśnienia warto wskazać, że alternatywa co do formy zatrudnienia, którą zdaje się sugerować Wykonawca, jest jedynie pozorna, a to z racji wymogów i ograniczeń określonych ustawą z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (zwanej dalej ustawą o biegłych rewidentach) – firma audytorska nie może powierzyć funkcji kluczowego biegłego rewidenta innej osobie wpisanej na listę firm audytorskich. Wynika to z łącznego odczytania następujących przepisów tej ustawy: -zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy o biegłych rewidentach: „Do każdego badania (…) firma audytorska wyznacza przynajmniej jednego (...) kluczowego biegłego rewidenta (…), kierując się koniecznością zapewnienia wysokiej jakości badania (…) oraz spełnienia wymogów w zakresie niezależności i kompetencji umożliwiających właściwe przeprowadzenie badania (…)” - co oznacza, że dla każdego badania oddziału KOW R oraz oddziału ZW RSP będzie musiał zostać wyznaczony kluczowy biegły rewident, -w myśl art 48 ust. 2 „Przeprowadzając badanie (...), firma audytorska może, ​ w drodze umowy zawartej w formie pisemnej, powierzyć wykonanie w jej imieniu i na jej rzecz niektórych czynności badania (…) osobie fizycznej, osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej: 1) wpisanym na listę, o której mowa ​ w art. 57 ust. 1 (…) zwanych dalej "podwykonawcami", jednak przy uwzględnieniu brzmienia art. 48 ust. 2a tej ustawy o treści „Przedmiotem umowy, o której mowa w art. 48 ust. 2, nie może być powierzenie funkcji kluczowego biegłego rewidenta (…)”. Powoduje to, że wskazanie w Załączniku nr 7 do SW Z - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” danej osoby jako „[przeprowadzenie badania sprawozdań finansowych KOW R i ZW RSP za rok 2025 i 2026]” jest tożsame ze wskazaniem ich jako kluczowego biegłego rewidenta dla sprawozdania tego oddziału. Z uwagi jednak, że w/w osoby mają zarejestrowane firmy audytorskie (jako osoby działające we własnym imieniu i na własny rachunek – dowód: wydruki z publicznie dostępnej listy firm audytorskich prowadzonej przez Polską Agencję Nadzoru Audytowego, o której mowa w art. 57 ust. 1 ustawy o biegłych rewidentach, w załączeniu) nie może im zostać powierzone w drodze umowy zawartej w formie pisemnej wykonanie w imieniu Wykonawcy i na Jego rzecz funkcji kluczowego biegłego rewidenta. Muszą więc one zostać zaangażowane przez Wykonawcę w ramach stosunku pracy. Wynagrodzenia wypłacane w ramach stosunku pracy stanowią podstawę do ustalenia narzutów, w szczególności na ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy, FGŚP. Tymczasem w swoich wyjaśnieniach Wykonawca nie uwzględnił kosztów takich narzutów (pomimo wskazania umowy o pracę jako podstawy dysponowania). Podkreśla to niewiarygodność przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień. Ponadto Wykonawca zabudżetował koszty Kontrolera jakości, Kierownika projektu, Aplikantów oraz Asystentów biegłego rewidenta, określając przy tym: W zakresie wynagrodzeń wszystkich osób, skierowanych do realizacji niniejszego zamówienia przyjęto następujące czynniki: ✓ narzutów na wynagrodzenia, W związku ze stosowaniem formy współpracy typu B2B oraz umowy zlecenia, wszelkie koszty dodatkowe pokrywane są przez wykonawców lub zleceniobiorców. Odwołujący ponownie zwraca uwagę, że Wykonawca nie tylko nie uznał za stosowne dołączyć do Swoich wyjaśnień jakiegokolwiek dowodu (wbrew wyraźnego żądaniu wyartykułowanego przez Zamawiającego) ale nawet w treści swoich wyjaśnień nie poinformował na jakiej konkretnie podstawie będzie dysponował tymi osobami (wymieniając jedynie katalog możliwych podstaw). Już sama ta okoliczność nadaje wyjaśnieniom Wykonawcy przymiot braku wiarygodności. Niezależnie od tego jednak Wykonawca wprost wskazał, że przynajmniej dla części tych osób podstawą funkcjonowania będą „umowy zlecenia”, deklarując zarazem, że nie będą one podlegać narzutom na wynagrodzenia. Tymczasem umowy zlecenia stanowią co do zasady podstawę do ustalenia narzutów w postaci składek na ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy, FGŚP, a częstokroć również na ubezpieczenie chorobowe . Tymczasem w swoich wyjaśnieniach Wykonawca nie uwzględnił kosztów takich narzutów (pomimo wskazania umowy zlecenia jako podstawy dysponowania). Bezspornym przy tym w sprawie jest okoliczność, że „wynagrodzenia wraz z pochodnymi” (jak określił to Zamawiający w swoim wezwaniu) stanowią istotną część składową ceny lub kosztu. Podkreśla to niekompletność i niewiarygodność przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień. Ad 3) Zamawiający mógł z łatwością ocenić, że cena zaproponowana przez Wykonawcę jest rażąco niska (a przynajmniej powziąć co do tego uzasadnione wątpliwości). Jak wynika z protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego w dniu 17.06.2025 (a więc niespełna dwa miesiące przed wszczęciem postępowania) Zamawiający zwrócił się m.in. do Wykonawcy o oszacowanie wartości zamówienia, przedstawiając szczegółowe informacje nt. przedmiotu zamówienia. Wykonawca w odpowiedzi oszacował wartość zamówienia na kwotę 1.500.000 zł netto (co odpowiednio przekłada się na wartość brutto w kwocie 1.845.000 zł). Tymczasem cena Wykonawcy w ofercie złożonej zaledwie dwa i pół miesiąca później wynosi już 1.150.000,00 zł netto oraz 1.414.500,00 zł brutto. Powoduje to różnicę ​ dokonanych wycenach o ok. 23% in minus. Warto przy tym zaznaczyć, że Zamawiający nie dokonał zmian w opisie w przedmiotu zamówienia ani nie ujawnił żadnych nowych informacji, które mogłyby wpłynąć na zmianę wcześniej dokonanej wyceny szacunkowej. Odwołujący ma świadomość, że wycena szacunkowa, dokonywana na potrzeby ustalenia wartości zamówienia, z założenia cechuje się pewnym przybliżeniem i częstokroć różni się od wnikliwej wyceny dokonanej na etapie składania oferty. Tym niemniej, ​ analizowanej sprawie trzeba wziąć jeszcze pod uwagę następujące okoliczności. w Przede wszystkim należy zauważyć, że Wykonawca realizował poprzednie analogiczne zamówienie dla Zamawiającego. W ofercie złożonej w listopadzie 2023 r. (​ dwa lata temu) Wykonawca zaproponował wynagrodzenie w kwocie 1.537.500 zł, co się przekłada na wartość netto 1.250.000 zł. Dokonując więc szacunkowej wyceny wartości obecnego postępowania Wykonawca miał najpełniejszą wiedzę co do przedmiotu zamówienia spośród wszystkich wykonawców – dysponował nie tylko informacjami udostępnionymi przez Zamawiającego na etapie zapytania o oszacowanie ceny ale również kompleksową i aktualną wiedzą uzyskaną podczas realizacji badań za ostatni rok (czyli sprzed kilku miesięcy). Powoduje to, że dokonując szacunku nie działał w warunkach niepewności właściwej pozostałym wykonawcom i uprawdopodabnia to, że przedstawiona wówczas wycena szacunkowa nie była obarczona przybliżeniem właściwym zwykle wycenom dokonywanym przez innych wykonawców. A zatem to właśnie wycena szacunkowa przedstawiona przez Wykonawcę była wyceną realną i rynkową. Wspiera taki wniosek również odniesienie się do konkretnych wartości: w wycenie szacunkowej Wykonawca określił wartość jako 1.500.000 zł netto, czyli o​ 20% więcej od ceny, za którą realizował zamówienie dwa lata wcześniej. Realność tę potwierdza odczyt wskaźników w tabeli „Wybrane miesięczne wskaźniki makroekonomiczne” (dostępnej w domenie publicznej https://stat.gov.pl/wskazniki-makroekonomiczne/) w której ​ arkuszu pn. USŁUGI BIZN. dla sekcji „działalność prawnicza, rachunkowo-księgowa w i​ doradztwo podatkowe” wskazany jest wzrost cen rok do roku 122,2 czyli o 22.2% (dla 12’2024) lub 125,5 czyli o 25,5% (dla 08’2025). Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w typowych warunkach opisywana tutaj rażąca obniżka ceny, zarówno w stosunku do wyceny dokonanej dwa i pół miesiąca wcześniej, j​ ak i w stosunku do ceny sprzed dwóch lat (i to w warunkach potwierdzonego przez Główny Urząd Statystyczny stałego wzrostu cen w branży) nie musiałaby sama w sobie automatycznie prowadzić do ostatecznego stwierdzenia istnienia rażąco niskiej ceny. Wykonawca dostał jednak szansę na złożenie szczegółowej kalkulacji ceny oferty, wykazując wszystkie koszty bezpośrednie, w szczególności wynagrodzenia wraz z pochodnymi oraz koszty pośrednie i przedstawienia dowodów potwierdzających ich wysokość. Z tej szansy Wykonawca jednak nie skorzystał – nie tylko nie złożył szczegółowej kalkulacji ale wręcz złożył ją: -niekompletną (nie podając stawek dla biegłych rewidentów innych niż pierwszy biegły rewident), -sprzeczną z obowiązującymi przepisami prawa (nie kosztorysując narzutów na wynagrodzenia dla osób, którymi będzie dysponował na podstawie umów o pracę oraz umów zlecenia), -nieskonkretyzowaną (nie precyzując jakie będą faktyczne stawki dla Kierownika projektu oraz Aplikantów i Asystentów biegłego rewidenta, ani nie precyzując na jakiej podstawie będzie nimi dysponować), -gołosłowną (niepopartą żadnym dowodem pomimo wyraźnego żądania zgłoszonego przez Zamawiającego). Zatem w ocenie Odwołującego cena zaproponowana w ofercie Wykonawcy jest ceną rażąco niską. Ostatecznie więc Odwołujący uważa odwołanie za usprawiedliwione a wnioski postawione na wstępie – za zasadne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący złożył ​ postępowaniu ofertę, natomiast Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ponieważ zdaniem Odwołującego oferta ta podlega odrzuceniu. Działania te oznaczają, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Instytut Studiów Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy – Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący złożył stanowisko pisemne wraz z materiałem dowodowym, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie jako niezasadnego. Odwołujący w odwołaniu wiernie przywołał elementy stanu faktycznego istotne dla rozstrzygnięcia sporu, nie zachodziła konieczność ich powielania. Biorąc pod uwagę stan faktyczny oraz stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie mogło być uwzględnione. Art. 224 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, ​co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, natomiast z ust. 5 wynika, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z art. 224 ust. 6 wynika, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 PZP, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący wyjaśnił, że w badaniu sprawozdań finansowych weźmie udział zespół biegłych rewidentów oraz asystenci, aplikanci, kontroler jakości oraz kierownik projektu. Określono liczbę godzin dla poszczególnych grup zadaniowych. Następnie Przystępujący podał, jakie czynniki przyjęto do wyliczenia wynagrodzeń osób skierowanych do realizacji zamówienia. Wskazano, że stosowana będzie w dużej mierze forma współpracy B2B oraz umowy zlecenia, więc koszty wynagrodzeń pokrywają zleceniobiorcy. Rodzi to brak kosztów urlopów, delegacji i innych absencji oraz pozostałych kosztów. Dalej Przystępujący wskazał, że w badaniu uczestniczył będzie Pan S.M., pełniący jednocześnie funkcję wiceprezesa zarządu. Przystępujący podał jakie stawki wynagrodzenia przyjął dla pierwszego biegłego rewidenta (180 zł/h), dla kontrolera jakości (180 zł/h), kierownika projektu, aplikantów i asystentów biegłego rewidenta (60 zł/h). ​W wyjaśnieniach zaznaczono również, że w umowach wynagrodzenia członków zespołu uwzględniony został koszt składki PANA w wysokości 2,29% za rok 2025. Przystępujący podał, że pozostałe koszty tworzące cenę to koszty delegacji, koszty administracyjno-techniczne oraz koszty Zarządu. Następnie Przystępujący pomnożył podane stawki przez liczbę godzin zakładaną do wykonania poszczególnych badań finansowych. Podano także wysokość zakładanych kosztów delegacji, zarządu i kosztów administracyjno-technicznych. Na końcu Przystępujący określił procent przewidywanego zysku. Zarzuty odwołania ograniczają się do twierdzeń, nie popartych dowodami. Odwołujący wywodzi, że podana przez Przystępującego stawka wynagrodzenia 180 zł dotyczy tylko pierwszego biegłego rewidenta, ale Izba tych twierdzeń nie podziela. Zauważyć należy, iż stawka proponowana została przemnożona przez zakładaną liczbę godzin potrzebną na realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący jako profesjonalista doskonale zdaje sobie sprawę, że jedna osoba nie wykona takiego zakresu zamówienia. Świadczy o powyższym i​ zakładana liczba godzin i konieczność wykazania się dysponowania odpowiednim zespołem specjalistów w ramach podmiotowych środków dowodowych. Skoro zaś zakładana stawka została przemnożona przez liczbę godzin w ujęciu całościowym, to dla Izby oczywistym jest, że stawka godzinowa dotyczy wszystkich biegłych rewidentów a nie tylko pierwszego z nich. Odwołujący nie zakwestionował przy tym pracochłonności podanej przez Przystępującego. Wywodzono w odwołaniu, że Wykonawca w wyjaśnieniach nie uzasadnił, ani nawet nie uprawdopodobnił zasadności wysokości tak przyjętych godzin. Odwołujący pomija, ż​ e w punkcie Informacje uzupełniające wyjaśnień Przystępujący zaznaczył, że ma doświadczenie w postaci wykonywania poprzedniego zamówienia dla KOW R, copozwala mu zaoszczędzić znacznie więcej czasu na pozyskiwanie i analizowanie informacji oraz danych dotyczących tych jednostek w procesie realizacji usług objętych obecnym postępowaniem. Dzięki temu Wykonawca może dostarczyć bardziej efektywne i precyzyjne usługi w zakresie badania sprawozdań finansowych. Odwołujący nie zakwestionował także wysokości samej stawki przyjętej do wyliczeń, a​ jej wysokość wskazuje, że jest ona dużo wyższa, niż najniższe stawki dla umów zleceń określone odrębnymi przepisami. W ramach kwestionowania wysokości stawek Odwołujący podnosił jedynie, że w jego ocenie stawka 60 zł/h dla kierownika projektu wydaje się niska. ​Na tę okoliczność nie przedstawiono jednak żadnych dowodów. W przypadku podobnych zamówień głównym składnikiem kosztów są koszty osobowe. Mamy do czynienia z​ przedmiotem zamówienia polegającym na świadczeniu usług audytowych, a więc usług niematerialnych, w których kluczową rolę odgrywa osoba świadcząca daną usługę. Gdyby kalkulacja przedstawiona przez Przystępującego odnosiła się do stawek zbliżonych do minimalnych według odrębnych przepisów, wtedy faktycznie zasadne byłoby przedstawienie dowodów na wysokość stawek. Bezcelowe wydaje się przedstawianie dowodów, w sytuacji, gdy wysokość stawki znacząco przewyższa progi minimalne. Jeżeli zaś Odwołujący uważał, że zaproponowane stawki odbiegają realnie od stawek rynkowych kosztów pracy na umowę o​ pracę lub umowę zlecenia, to winien w tym zakresie przedstawić odpowiednie dowody. Izba podziela stanowisko przedstawione przez Przystępującego w piśmie procesowym, że Kalkulacja kosztów wykonania zamówienia może być traktowana jako swojego rodzaju dowód uzasadniający zaoferowaną cenę. Potwierdza to także przywołane w piśmie orzecznictwo. Przystępujący nie zaprzeczył, że część osób będzie zatrudniona w oparciu o umowę o​ pracę. Według Odwołującego Wykonawca pominął tę okoliczność w wyjaśnieniach. Izba zwraca jednak uwagę, że w wyjaśnieniach Przystępujący zaznaczył, że przeważającą formą współpracy typu B2B. Błędnie więc Odwołujący zakłada, że przedstawiona stawka godzinowa odnosi się tylko do umów B2B lub zlecenia. Zamawiający czytając wyjaśnienia całościowo, wiedział, że stosunkiem łączącym Przystępującego z osobami skierowanymi do wykonania przedmiotu zamówienia będzie w dużej mierze B2B, umowa zlecenia ale także umowa o​ pracę. Nie ulega natomiast wątpliwości, że stawka 180 zł/h jest znacząco wyższa niż stawki minimalnej dla umowy o pracę, także z zarzutami, do poniesienia których zobowiązany jest pracodawca. W wyjaśnieniach Przystępujący złożył również oświadczenie, że wszelkie wynagrodzenia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) oraz przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Wszystkie stosowane stawki wynagrodzeń są znacząco wyższe od najniższej stawki minimalnej. Ponadto oświadcza o zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz są zgodne przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący nie przestawił wyliczeń, założeń, z których wynikałoby, że wysokość zakładanej stawki nie pozwala na pokrycie zobowiązań publicznych przez pracodawcę lub że po pokryciu tych zobowiązań stawka pracownicza może przyjąć poziom nierynkowy. Na marginesie watro tylko dostrzec, że w piśmie procesowym przedstawiono symulację kosztów przy zastosowaniu sposobu zatrudnienia umowy o pracę i​ z wyliczeń tych wynika jasno, że koszty nie zostały przez Przystępującego w wyjaśnieniach zaniżone. Ostatni z zarzutów w ocenie Izby w zasadzie nie odnosi się do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podnosi w odwołaniu, że cena zaoferowana Zamawiającemu odbiega od wartości, którą podał Wykonawca odpowiadając na zapytanie Zamawiającego przesłane ​ ramach szacowania wartości zamówienia oraz że jest niższa niż cena zaoferowana w ​ poprzednim postępowaniu. W jaki sposób takie postępowanie Przystępującego miałoby naruszać przepisy ustawy Pzp w czy innych regulacji, Odwołujący nie wyjaśnił. Dostrzeżenia wymaga, iż udzielenie odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego jest uprawnieniem danego podmiotu. Udzielenie odpowiedzi lub jej nie udzielenie nie rodzi dla Wykonawcy żadnych konsekwencji, a już z pewnością konsekwencji negatywnych. Wykonawca udziela odpowiedzi dobrowolnie, w dobrej wierze, biorąc pod uwagę znane mu czynniki przekazane przez Zamawiającego. Nie ma jednak obowiązku, nakazu, aby cena oferty składanej ​ postępowaniu prowadzonym na podstawie wyceny dokonanej przez Zamawiającego była identyczna, bardzo zbliżona, w czy też taka sama jak ta w udzielonej na zapytanie odpowiedzi. Co więcej, taki Wykonawca nie ma nawet obowiązku złożyć w ogłaszanym postępowaniu oferty. Poza tym Zamawiający nie wysyła zapytania do jednego podmiotu a do wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia może przyjąć wartości uśrednione z otrzymanych odpowiedzi. Jak celnie zauważył na rozprawie Zamawiający wysokość ceny ofertowej Odwołującego również in minus odbiegała od wartości podanej w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego. Co do zaoferowania ceny niższej niż w poprzednim postępowaniu, ponownie powtórzyć należy, iż Przystępujący właśnie z faktu wykonywania już zamówień na rzecz Zamawiającego wywodzi pozytywne korzyści pozwalające mu obniżyć cenę oferty. Znany jest mu zakres obowiązków do wykonania, wie jaką wielkość zespołu powinien zaangażować dla efektywności pracy, wie także, jaką pracochłonność określić celem należytego wykonania obowiązków umownych. Nie dziwi zatem, że cena oferty obecnie może być niższa n​ iż w poprzednio prowadzonym postępowaniu, skoro te czynniki zostały w jej wycenie uwzględnione. W konsekwencji niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp. Zarzut ten należy uznać za wynikowy w stosunku do zarzutów związanych z wyborem oferty prawidłowo zbadanej przez Zamawiającego, która po potwierdzeniu spełnienia warunków udziału przez dany podmiot, może być uznana za najkorzystniejszą. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowo dokonał badania i oceny ofert co do wyjaśnień cenowych przedstawionych przez Przystępującego. Odwołujący nie wykazał jakie działania lub zaniechania Zamawiającego miały stanowić naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający identycznie potraktował wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji, kierując się ustalonymi regułami badania i oceny ofert ​ odniesieniu do wymogów określonych w SWZ i opisie przedmiotu zamówienia. w Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5704/25 WYROK Warszawa, 2 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 8 grudnia 2025 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Traffic Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Markach, Quest-Net spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Markach oraz M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NETSERVIS M.K., ul. Rumuńska 4/34, 05-230 Kobyłka w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Olsztynie w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr ​ (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 5704/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: ​ zp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego P p​ n. „Bieżące utrzymanie, konserwację, prace związane z dostosowaniem do bieżących potrzeb użytkowników, wymianę eksploatacyjną infrastruktury sygnalizacji świetlnych zwanych obiektami na terenie m.st. Warszawa w trzech niezależnych obszarach, nr sprawy: ZDM/UM/DZP/47/PN/18/25, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 czerwca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 377925-2025; numer wydania ​ z.U. S: 111/2025. D 18 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Traffic Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Markach, Quest-Net spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Markach oraz M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NETSERVIS M.K., ul. Rumuńska 4/34, 05-230 Kobyłka (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie w zakresie części 1 postępowania i zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie (dalej: Przystępujący), jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w związku z: a.Niezłożeniem wyjaśnień w zakresie wyczerpującym wezwanie Zamawiającego, ​ a co za tym idzie nie obaleniem domniemania, że cena jest rażąco niska; b.brakiem złożenia dowodów dotyczących wyjaśnień pozycji 1h, 1i, 10, 31, 32 Załącznika nr 11 do SW Z (Tabela do wyliczeń i uzasadnienia ceny ryczałtowej) wymaganych wezwaniem Zamawiającego z 7 sierpnia 2025 r.; c.nieuwzględnieniem w zaoferowanej cenie znaczących kosztów niezbędnych celem realizacji zamówienia. a w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez niezgodny ​z przepisami wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Przystępującego oraz nakazanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 u​ st. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp i przeprowadzenia dalszej oceny i badania ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Pismem z 7 sierpnia 2025 r. Przystępujący wezwany został na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty z uwagi na fakt, zaoferowana cena w części 1, wydała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia oraz budziła wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W szczególności Zamawiający zwrócił się z prośbą o przedstawienie szczegółowej kalkulacji między innymi odnośnie pozycji 1h, 1i, 10, 31 oraz 32 z Załącznika n​ r 11 do SW Z „Tabela do wyliczeń i uzasadnienia ceny ryczałtowej”. Zamawiający zastrzegł, że wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć dla każdej z wskazanych pozycji, a brak udzielenia wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, oferta zostanie odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca złożył wyjaśnienia pismem z​ 21 sierpnia 2025 r. Wykonawca do wyjaśnień załączył dowody potwierdzające prawidłowe skalkulowanie cen przedstawione w folderach, zgodnych ze sposobem wyjaśnień poszczególnych pozycji w pliku 2b. Sprint_ ZASTRZEŻONY_dowody do wyjaśnień szczegółowych. Spis dowodów (z informacją, której pozycji wyjaśnień RNC dotyczą) n​ a potwierdzenie wyjaśnień RNC zawierał: 1.poz.2_Dowód nr 1.1 - koszty wkładów LED_faktura Swarco Poland 2.poz.11_Dowód nr 1.2_przeprogramowanie Widoczna_P&R 3.poz.11_Dowód nr 1.3_przeprogramowanie Lazurowa_Szobera 4.poz.11_Dowód nr 1.4_przeprogramowanie Patriotów_Junaków 5.poz. 18a_Dowód 1.5_płyta procesora sterownik EC-2_Swarco 6.poz. 19_Dowód 1.6_program Yunex_Wał Miedz_Wersalska 7.poz. 19_Dowód 1.7_program Swarco_Węzeł Przyczółkowa 8.poz. 20a_20b_20d_Dowody 1.8.1-1.8.4_faktury Radex, Byś 9.poz. 20a_20b_20d_Dowód 1.9_Projekty Serwisowe Sprint 10.poz. 21a_Dowód 1.10_Sprint_oświadczenie o zarobkach 11.poz. 23_Dowód 1.11_Raport KŚT 1..6.2025 dla NO6383L 12.poz. 28_Dowód 1.12_faktura Laser_ATL Pierwszym zasadniczym mankamentem złożonych wyjaśnień jest, że wśród złożonych dowodów, brak jest dokumentów na poparcie wyjaśnień ceny w pozycjach 1h, 1i, 10, 31 oraz 32, a których to, jak wynika jednoznacznie z wezwania żądał Zamawiający. Zamawiający jednoznacznie wezwał do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia całej ceny ofertowej w części 1, gdyż cała cena w części 1 wydawała s​ ię Zamawiającemu rażąco niska. Następnie, jak wskazano powyżej, Zamawiający wskazał, że w szczególności zwraca się z prośbą o przedstawienie szczegółowej kalkulacji odnośnie wymienionych pozycji. Użycie sformułowania „w szczególności” nie może być rozumiane ​ ten sposób, że Sprint miał wyjaśnić tylko te pozycje, zwłaszcza, gdy na początku wezwania Zamawiający wskazał, że w wzywa do wyjaśnienia całej ceny. Tymczasem, niezależnie od braku dowodów przedłożonych dla pozycji, które Zamawiającemu wydawały się szczególnie zaniżone i które „wyróżnił” wymagając w tym zakresie szczegółowej kalkulacji i dowodów, Sprint w ogóle nie odniósł się do pozostałych pozycji, co samo w sobie dyskwalifikuje te wyjaśnienia i winno prowadzić do odrzucenia oferty. To, że Sprint miał d​ la określonych pozycji przedłożyć szczegółową kalkulację, nie może oznaczać, ż​ e do pozostałych miał się w ogóle nie odnosić. 1. Pozycja 1h - odtworzenia nawierzchni (średnio niezależnie od rodzaju), oraz wykonanie prac geodezyjnych, instalacyjnych i zieleniarskich związanych z pracami awaryjnymi -​ śr. 200 m2 Wykonawca w tej pozycji nie doszacował faktycznych kosztów związanych z odtwarzaniem nawierzchni prac geodezyjnych, instalacyjnych i zieleniarskich związanych z pracami awaryjnymi oraz zgłoszeniami związanymi z nieprawidłowościami w ich zakresie. ​W wyjaśnieniach RNC Wykonawca określił jedynie jako koszt materiałowy odtworzenia jednego metra kwadratowego nawierzchni 20,00 zł brutto niezależnie od rodzaju. Nie przedstawił żadnego potwierdzenia (dowodu) założonej ceny jednostkowej, co jak wskazano powyżej samo w sobie jest dyskwalifikujące. Co więcej, kwota ta jest zdecydowanie niewystarczająca. W zakresie odtwarzania nawierzchni zasadniczo można je podzielić na 3 typy wymienione poniżej. Spośród nich, wykonanie nawierzchni asfaltowych, z praktycznego punktu widzenia, wymaga szczególnego sprzętu i materiałów, a więc wykonawca działający w branży usług sygnalizacji świetlnej nie jest w stanie wykonać tych prac we własnym zakresie – konieczne jest zlecenie tego wyspecjalizowanej brygadzie prac bitumicznych ze względu na konieczność posiadania wyspecjalizowanych narzędzi (termos do przewożenia masy asfaltowej) oraz doświadczenia osobowego do rozkładania i zagęszczania mas asfaltowych. Posiadanie niezbędnych narzędzi oraz doświadczenia dotyczy to zarówno odtworzeń 1 m2 nawierzchni jak i 10 m2. Rodzaje nawierzchni wraz z kosztem oraz ilością ich odtworzenia określone na podstawie dotychczasowo realizowanego kontraktu utrzymania: a.Nawierzchnie utwardzane płytki betonowe/granitowe zwykłe oraz antysmogowe – średni koszt 1m2 płytki betonowej, jako materiału, stosowanej na ternie m.st. Warszawy zaczyna się od 61,00 zł brutto. b.Trawniki – koszt odtworzenia 1m2 trawnika wg wymagań oraz zaleceń Zarządu Zieleni m.st. Warszawy to koszt od 43,00 zł brutto / 1 m2. c.Asfalty – koszt odtworzenia powierzchni asfaltowych po robotach elektrycznych to koszt od 244,00 zł brutto/ 1m2 przy ilościach od 10 m2. Dla powierzchni mniejszych jest to jednostkowo koszt dużo wyższy, ze względu na koszt mobilizacyjny brygady bitumicznej. Do spełnienia wymagań Zamawiającego w tej pozycji konieczne jest oszacowanie kosztów geodezyjnych oraz zieleniarskich, co wynika z nazwy tej pozycji: a.Wykonanie podstawowych prac geodezyjnych w ramach jednego wyjazdu terenowego (tyczenie lub inwentaryzacja) to kwota od 1 800,00 zł brutto – niezależnie od zakresu prac. b.Prace związane z nasadzeniem to kwota od 61,00 zł brutto / sadzonkę. Wskazać należy, że nie jest prawdą twierdzenie Przystępującego, że usługa z tej pozycji nie będzie wykorzystywana przez Zamawiającego. Nie bez powodu Zamawiający nakazał wycenić średnioroczną ilość 200 m2, ponieważ – co Odwołujący wie z doświadczenia – pozycja ta jest regularnie wykorzystywana w bieżącym utrzymaniu np. regulowanie nawierzchni chodników oraz ścieżek rowerowych do poziomu studni teletechnicznych oraz innych elementów infrastruktury sygnalizacyjnej, odtwarzania nawierzchni po awariach kablowych oraz po kolizjach. Powyższe Odwołujący wywodzi na podstawie zgłoszeń Zamawiającego dotyczących utrzymania nawierzchni, a także faktur z minionych lat za takie usługi, na obecnie realizowanym kontrakcie, które wskazują na rażące zaniżenie kalkulacji dokonanej przez Przystępującego. Podkreślenia wymaga, że powszechną wiedzą jest, że ceny takich usług jedynie rosną, więc ceny z faktur z ubiegłych lat mogą być już nieaktualne, natomiast nawet one są wyższe od tych założonych przez Przystępującego. Koszty rynkowe związane z​ oszacowaniem tej pozycji przy założeniu kwoty średniej arytmetycznej dla różnego rodzaju nawierzchni 116,00 zł brutto daje łączną kwotę 23 200,00 zł brutto dla odtworzenia średnio 200 m2 rocznie. Dodając do tego średniorocznie 4 prace geodezyjne po 1 800,00 zł brutto/szt., daje to łączną kwotę 30 400,00 zł brutto. Wykonawca podając dla tego zakresu kwotę 4 920,00 zł brutto znacząco ją zaniżył poniżej realnych kosztów. Z uwagi na brak złożenia jakichkolwiek dowodów na przyjętą wycenę dla tej pozycji należy uznać, że Wykonawca nie miał podstaw do przyjęcia kosztów na tym poziomie, zaś Odwołujący wykazał, że nie jest możliwe za tą cenę wykonanie przedmiotu zamówienia. 2. Pozycja 1i - zakładane ryzyko przy zwiększonej ilości awarii do 10 000 zł oraz konieczność wykonania innych niż w pkt 1a-1h prac i czynności niezbędnych do usuwania awarii W pierwszej kolejności należy powtórnie podkreślić, że dla tej pozycji Przystępujący nie przedstawił żadnych wyliczeń czy dowodów potwierdzających zasadność podanej kwoty. Już samo to winno prowadzić do odrzucenia oferty. Natomiast Odwołujący, bazując na swoim doświadczeniu (m.in. realizacja 100% zakresów usługi konserwacji sygnalizacji świetlnej d​ la Przystępującego w okresie 2019-2025) jednoznacznie może potwierdzić, że dopuścił się on rażącego zaniżenia kosztów tej pozycji. Z praktycznego punktu widzenia usuwanie innych awarii do 10 tys. zł brutto niezawartych ​ pozycjach 1a-1h to między innymi (wymienione w pkt 2 Załącznika nr 1 Wykaz Obowiązków): w a.Odtwarzanie konstrukcji wsporczych dla latarń sygnalizacji świetlnych oraz kamer detekcji – około 861,00 zł brutto / szt. – średniorocznie około 10 szt. b.Wymiana uszkodzonych kamer monitoringu wizyjnego – 3 075,00zł brutto szt., przy ilości około 10 szt. rocznie (wymaganie Zamawiającego załącznik nr 1 Wykaz Obowiązków pkt 2.4) c.Wymiana uszkodzonych układów podtrzymania zasilania (ups) – pkt 2.6 Załącznika nr 1 Wykaz Obowiązków – 6 150,00 zł brutto przy średniej ilości 8 szt. rocznie. d.Wymiana listew kablowych – 15 szt., rocznie po 430,50 zł brutto / szt. e.Naprawa uszkodzonego okablowania strukturalnego zarówno wskutek losowy jak i wynikający z warunków atmosferycznych – zestawy naprawcze / 10 kpl., rocznie po 41,00 zł brutto. Sumując koszty powyższych czynności przy nawet najbardziej optymalnym wariancie ilościowym daje to kwotę 95 427,50 zł brutto. Tymczasem kwota 5 000,00 zł podana w ofercie przez Przystępującego za tę pozycję jest rażąco niska i nie pozwoli na wykonanie ​ w. obligatoryjnych prac zgodnie z OPZ elementów. Z uwagi na brak złożenia jakichkolwiek dowodów na przyjętą w wycenę dla tej pozycji należy uznać, że Wykonawca nie miał podstaw do przyjęcia kosztów na tym poziomie, zaś Odwołujący wykazał, że nie jest możliwe za tą cenę wykonanie przedmiotu zamówienia. 3. Pozycja 2 - koszty - wymiana źródeł światła LED - 5% rocznie Zgodnie z OPZ oraz załącznikiem do formularza ofertowego tabela do wyliczenia i​ uzasadnienia ceny ryczałtowej Obszar I Północny, Zamawiający oczekiwał, aby Wykonawca w tej pozycji określił koszt związany z wymianą źródeł światła LED dla latarń sygnalizacyjnych w ilość 5% wszystkich źródeł rocznie. Ilość źródeł światła LED była znana oferentom, gdyż Zamawiający w dokumentach postępowania udostępnił dokument Wykaz urządzeń Obszar ​I Północny zał. 2.pdf, z którego jednoznacznie wynikało, że obszar I będący przedmiotem odwołania zawiera łącznie 7688 źródeł światła LED. Z dokumentacji zamówieniowej wynika jednoznacznie, że w obszarze I jest 7688 źródeł LED, a w konsekwencji – rocznie należy wymienić ich 384,4 (5% z 7688). Wykonawca w wyjaśnieniach RNC oświadczył oraz przedstawił dowody określające koszt jednego źródła LED jako średnio około 240,00 zł brutto. Dowodem jest faktura zakupu o​ d Swarco Poland. Bazując więc jedynie na danych wynikających z dokumentacji zamówienia (384 źródła LED od wymiany rocznie) i danych wynikających z dowodu przedstawionego przez sam Sprint (240 zł brutto / sztukę) wynika, że ta pozycja powinna obejmować rocznie koszt ​ wysokości co najmniej 92 256,00 zł brutto (240 x 384). w Dodatkowo zgodnie z wyjaśnieniami RNC poz. 23, do tej pozycji należy doliczyć koszt związany z użyciem podnośnika dla lamp na wysięgnikach. Załóżmy, że jest to 20% wszystkich lamp, a jednorazowo Wykonawca będzie wymieniał 5 szt., źródeł światła. Daje to około 15 szt., wyjazdów serwisowych, każdy po co najmniej 2 mh. Na podstawie oświadczenia oraz dowodów przedstawionych przez Wykonawcę, pozycja ta została przez niedoszacowana o​ kwotę co najmniej 59 531,00 zł brutto rocznie. Wykonawca wskazał w tej pozycji kwotę 3​ 2 725,00 zł. Ponadto potwierdza to nierzetelność kalkulacji Wykonawcy, który dokonuje rażącego zaniżenia w prostych obliczeniach polegających na przemnożeniu podanej przez Zamawiającego liczbie źródeł LED i swojej własnej ceny jednostkowej. 4. Pozycja 6 - koszty mycia latarni sygnalizacyjnych na Obiekcie min. 8/rok Zamawiający pytaniem nr 58 jednoznacznie określił, że wymaga kompletnego umycia wszystkich latarń na obiekcie 8 razy w ciągu roku. Na podstawie załącznika nr 2 Wykaz urządzeń Obszar I Północny można określić, że obszar 1 zawiera 4243 szt., latarń sygnalizacyjnych. Przyjmując statystyczną powierzchnię latarni (na podstawie jej wymiarów) do umycia 0,35m2 daje to łącznie około 12 000 m2 przy wymaganych 8 razach w roku. ​D o umycia takiej powierzchni konieczne jest użycie środków czystości: woda, detergent, czyściwo, inne. Rynkowy koszt materiału dla umycia 1 m2 zaczyna się od 1,80 zł brutto, c​ o daje łączną kwotę na poziomie 21 600,00 zł brutto. Do tego należy doliczyć konieczność umycia takich elementów jak przyciski dla pieszych, które są dotykane przez pieszych (​ 965 szt., - 8 razy w roku). Przy bardzo niskim koszcie umycia jednego przycisku za 0,50 zł brutto (środki czystości, rozpuszczalniki, itp.) daje to kwotę 3 860,00 zł brutto. Łącznie koszty dla tej pozycji załącznika do formularza ofertowego określa się na poziomie 25 460,00 zł brutto. Wykonawca zaniżając cenę wskazał w tej pozycji jedynie 2 000,00 zł brutto. Jest to działanie poniżej kosztów wykonania usługi wraz z niezbędnymi materiałami. Należy dodać, że przyjęta powyżej średnia powierzchnia 0,35 m2 jednej latarni jest bardzo mała, zaś faktycznie będą t​ o dużo większe powierzchnie, a dodatkowo konieczne będzie zaangażowanie podnośnika, c​ o również podwyższa koszty, a czego wykonawca nie skalkulował. Zgodnie z wyjaśnieniami RNC Przystępującego dla pozycji 23 Wykonawca oświadczył, ż​ e służy ona określeniu kosztu podnośnika tylko i wyłącznie dla prac serwisowych. Dlatego też, w tej pozycji należało dodatkowo skalkulować koszt podnośnika dla umycia latarni znajdujących się pow. 3m wysokości – 8 razy w roku. Poświęcając na jedną lampę z dojazdem do niej średnio 5 minut, daje to około 560 mh pracy podnośnika rocznie, co ciekawe, a​ by pozycja zaoferowana przez Wykonawcę miałaby zostać przeznaczona tylko i wyłącznie na koszty podnośnika podczas procesu mycia, motogodzina musiałaby kosztować 3,50 zł brutto – nie jest to stawka możliwa do osiągnięcia na rynku. Świadczy to o tym, że zaoferowana cena jest poniżej kosztów wykonania usługi. 5. Pozycja 11 - koszty korekt w programach pracy sygnalizacji zgodnie z wykazem obowiązków Zamawiający w ramach opłaty ryczałtowej wymaga wprowadzenie nieograniczonej liczby korekt w implementacjach programów sterowników sygnalizacji świetlnej wraz z​ wprowadzeniem zmian w bazie programowej producenta sterowników – pkt 3.4 Załącznika nr 1 Wykaz Obowiązków. Na podstawie dotychczasowego utrzymania jest to liczba średniorocznie na poziomie 22 szt., dla obszaru. Przy aktualnej cenie rynkowej za taką usługę w zakresie 2 214,00 zł – 3 075,00 zł brutto (średnia arytmetyczne 2 644,15 zł brutto) daje t​ o roczną kwotę dla pozycji 58 179,00 zł brutto. Z racji tego, że Wykonawca nie jest producentem żadnego ze sterowników sygnalizacji świetlnych stosowanych na ternie m.st. Warszawy, nie jest w stanie żadnej z tych czynności wykonać we własnym zakresie, a wszelkie prace muszą zostać zlecone. Zdolność d​ o programowania urządzeń sterowników sygnalizacji świetlnej posiadają tylko i wyłącznie producenci. Na terenie m.st. Warszawy instalowane są sterowniki tylko trzech producentów: Swarco, Yunex oraz Traffic Polska (Actros). Kompetencje własne, na które powołuje s​ ię Wykonawca w wyjaśnieniach RNC dot. tej pozycji (dla sterowników Swarco EC2) s​ ą niewystarczające w świetle wymagań Zamawiającego, który wymaga wprowadzenia zmian w sposób trwały do bazy danych producenta, a nie jedynie w urządzeniu terenowym. Zmiany w urządzeniu terenowym mogą być dokonywane własnymi siłami przez wykonawców, z tymże nie takie jest wymaganie Zamawiającego, które należało wycenić w niniejszym postępowaniu. W przypadku wprowadzenia zmiany jedynie w urządzeniu sterującym, p​ o awarii sterownika lub wprowadzaniu oraz przywracaniu czasowej organizacji ruchu, program odtwarzany z bazy danych producenta nie zawiera zmian w programie. Z tego powodu Zamawiający wymaga wprowadzania zmian w sposób trwały, do bazy danych producentów. Taką zmianę mogą dokonywać jedynie ww. trzy podmioty. Dodatkowo przesłane przez Wykonawcę dowody w postaci faktur od Yunex sp. z o. o. są nieaktualne, ponieważ pokazują poziom cen za lata 2021-2023 (a więc praktycznie sprzed 3-5 lat). Wykonawca składając ofertę nie był świadomy aktualnego poziomu cen rynkowych na usługi, które będzie musiał zakupić, gdyż podczas realizacji obecnie trwającego kontraktu wszelkie koszty tego typu były w całości realizowane oraz ponoszone przez podwykonawcę Przystępującego - Odwołującego. Poziomy cen były przez Wykonawcę zakładane na podstawie nieaktualnych danych historycznych. Średni arytmetyczny indeks wzrostu cen z uwzględnieniem dowodów Wykonawcy do roku 2025 wyniósł 193%. Oznacza to, że zgodnie z Wyjaśnieniami RNC Wykonawcy dla tej pozycji, zabudżetowane 7 szt. płatnych przeprogramować za kwotę 1 640,00 zł brutto, z​ uwzględnieniem waloryzacji cen do roku 2025 r., wyniesie 3 165,20 zł brutto za jedno przeprogramowanie. Dodatkowo liczbę 7 szt. płatnych przeprogramowań należy zwiększyć o​ przeprogramowania rzekomych kompetencji własnych, które są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Przyjmując stosunek 1:2 rodzajów sterowników sygnalizacji świetlnych n​ a terenie m.st. Warszawy, gdzie 1 to SWARCO EC-2, do których kompetencji odwołuje s​ ię Wykonawca, a 2 to pozostali producenci, gdzie Wykonawca potwierdza, że będzie musiał zakupić usługi przeprogramowania po cenach zgodnie z przedstawionymi dowodami urealnionymi do 2025r należy zwiększyć liczbę z 7 szt. do 10 szt. Reasumując powyższe, zgodnie z wyjaśnieniami RNC na tą pozycję Wykonawca powinien przeznaczyć 10 x 3165,20zł brutto, tj. 31652,00 zł brutto, versus 11.808 zł brutto zaoferowane w formularzu ofertowym. Wskazanie przez Wykonawcę kwoty 11 808 zł brutto jest znacznym zaniżaniem oferty. Wskazanie przez Wykonawcę kwoty 11 808,00 zł brutto jest celowym zaniżaniem oferty i wskazuje, że wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z​ OPZ w oferowanej cenie. 6. Pozycja 18a – płyty procesora – 5 szt. rocznie Zamawiający zgodnie z OPZ żądał od Wykonawcy wyceny płyt procesorów dla sterowników sygnalizacji świetlnych zainstalowanych na terenie miasta. Z wcześniejszych wyjaśnień s​ ą to jedynie trzej producenci: 1.Swarco Poland sp. z o. o. (EC-2) – koszt procesora jest znacznie wyższy aniżeli przedstawiona przez Wykonawcę faktura VAT, ponieważ przesłana faktura dotyczy kontraktu tylko i wyłącznie realizowanego na ternie GDDKIA o/Warszawa. Mimo to i tak do wyliczeń przyjmujemy kwotę 3 13650 zł brutto (aktualna cena komponentu to blisko 10. 00,00 zł); 2.Yunex sp. z o. o. – koszt płyty procesora wg załączonej oferty to 12 300,00 zł brutto; 3.Traffic Polska sp. z o. o. (Actros) – koszt płyty procesora to 7 749,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna dla płyt procesora to 7 728,50 zł brutto, co dla 5 szt., rocznie daje wartość 38 642,50 zł brutto. Zaoferowana przez Wykonawcę roczna kwota 28 905,00 zł brutto jest niewystarczająca. 7. Pozycja 19 - przeprogramowania zgodnie z SIW Z - 20 szt. Rocznie Zamawiający w ramach opłaty ryczałtowej konserwacji oczekuje od Wykonawcy wprowadzania w terenie zmian ​ zakresie programów sygnalizacji świetlnej dla 20 szt., rocznie. Zostało to szczegółowo opisane w pkt 3 ppkt 3.1-3.2. w Dodatkowo jako kryterium oceny dodatkowej pkt 16.2.2 Zamawiający wskazał dodatkową ilość przeprogramowań. Wykonawca w tym kryterium wskazał ilość 40 szt. Oznacza to, że Wykonawca zobowiązał się w ramach ryczałtu d​ o wprowadzenia 60 szt., zmian w programach sygnalizacji świetlnej rocznie. Programy sterowników sygnalizacji świetlnej rozdziela się na dwa główny typy: stało czasowe (cykliczne), gdzie długość każdego z sygnałów jest stała w kolejnych cyklach oraz akomodacyjne, gdzie czas nadawania sygnałów zielonych jest zmienny w zależności o​ d natężenia ruchu. Dodatkowo, z faktu, że na terenie m.st. Warszawy dla programów akomodacyjnych stosowane są zaawansowane technologicznie algorytmy sterowania ruchem z priorytetem transportu publicznego, gdzie w czasie rzeczywistym przekazywane są dane pomiędzy serwerami śledzącymi pojazdy transportu publicznego a sterownikiem sygnalizacji świetlnej, programy akomodacyjne dzieli się na podstawowe oraz z priorytetem. W ostatnim czasie statystycznie większość przekazywanych do wdrażania algorytmów są właśnie algorytmy z priorytetem. Statystycznie patrząc również najczęściej wdrażane są programy z​ e średniej półki cenowej ze względu na ilość grup sygnalizacyjnych. Najtańsze programy dotyczą sygnalizacji typu przejścia dla pieszych, których jest niewiele. Co istotne w dotychczasowym kontrakcie programy z algorytmem sterowania priorytetowym były przez Zamawiającego dodatkowo płatne. W obecnym postępowaniu Zamawiający jednoznacznie określił, że nie rozróżnia różnego typu przeprogramowania, tj. każde skierowane do realizacji przeprogramowanie jest przeprogramowaniem wchodzącym w pulę. Ceny programów w zależności od rodzaju dla różnych typów sterowników zainstalowanych na terenie miasta zostały przedstawione w tabeli poniżej. Ich wartość jest w głównej mierze zależna od ilości grup sygnalizacyjnych oraz skomplikowania algorytmów. Wykonawca zaniżył poniżej własnych kosztów cenę dla 20 przeprogramowań rocznie oraz pominął koszt 40 szt., przeprogramowań wskazanych jako deklarowane w dodatkowym kryterium oceny pn.: dodatkowa ilość przeprogramowań, o którym mowa w pkt 16.2.2 SWZ. W wyjaśnieniach RNC Wykonawca przedstawił na tą okoliczność faktury od Yunex sp. z o. o. oraz Swarco Poland sp. z o. o., które nie mogą potwierdzać wyceny Przystępującego. Faktura od Yunex sp. z o. o. dotyczy cen sprzed blisko 5 lat. Odwołujący pozyskał informację od Yunex sp. z o. o., że przedmiot faktury nr 2115043132 z 26 sierpnia 2021 r., w kwocie 4​ 800,00 zł netto, w 2025 r., na podstawie aktualnych cenników wyniósłby 8 000,00 zł netto, czyli 9 840,00 zł brutto. Faktura od Swarco Poland sp. z o. o. z kolei jest na opracowania programu na sterownik będący w zarządzie zupełnie innego podmiotu (GDDKIA o/Warszawa), gdzie ceny z​ a programy w relacji Wykonawca – Swarco Poland są kształtowane na zupełnie innym poziomie. Zaniżenie kosztów obrazują kwoty z faktur sprzedaży na wdrażanie programów n​ a terenie m.st. Warszawy po obecnych, rynkowych stawkach. Średnia arytmetyczna na podstawie tylko jednego wdrożenia na ul. Modlińskiej dla programów wyniosła 11 523,10 zł brutto, co tylko potwierdza wcześniej wyliczoną cenę średniej arytmetycznej dla kosztu wdrażanego programu niezależnie od rodzaju w wysokości 1​ 0 547,25 zł brutto. Odwołujący tytułem przykładu wskazuje na wdrożenie programu na sterownik sygnalizacji świetlnej w Warszawie, pl. Wilsona, który wyniósł 24 108,00 zł brutto. Należy podkreślić, ż​ e to koszt za przygotowanie tylko jednego programu, na który Wykonawca założył budżet 5 305,61 zł brutto bez uwzględnia dodatkowo zaoferowanych 40 przeprogramowań. Wykonawca dla tej pozycji nie doszacował kwoty 534 435,00 zł brutto. Kwota ta pochłania wszelki zysk, kwoty na ryzyka czy nadwyżki i sama ta pozycja powoduje konieczność odrzucenia oferty Przystępującego. 8. Pozycja 21c - roczny koszt - monter elektryk 14 osób/obszar Pozycja wynagrodzenia osobowego dla pracowników monter – elektryk jest pozycją generującą największy koszt. Wykonawca w swych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnego dowodu na założone koszty osobowe Wykonawcy dla tej pozycji. Zamawiający wymaga skierowania do realizacji zamówienia 14 osób. W wyjaśnieniach RNC Wykonawca jedynie określił koszt osobowy pracodawcy na kwotę brutto 8 434,74 zł ( 6 857,51 zł netto bez VAT koszt pracodawcy). Daje to kwotę netto 4 210,44 zł dla pracownika specjalisty, przy poziomie wynagrodzenia minimalnego w 2025 r., w wysokości około 3 510,92 zł netto. Poziom rynkowy wynagrodzeń jest znacznie wyższy, a więc w praktyce Wykonawca będzie ponosił znacznie wyższe koszty związane z zatrudnieniem oraz skierowaniem do pracy pracowników na stanowisku monter elektryk, aniżeli to oświadcza. Na dowód panujących warunków rynkowych należy powołać ogłoszenia o pracę na identyczne stanowisko w innych przedsiębiorstwach. Aktualne realne wynagrodzenie na rynku warszawskim dla pracowników na tych stanowiskach to: a.5 800,00 zł netto dla pracownika początkującego do przyuczenia (11 891,25 zł kosztów pracodawcy brutto z VAT 23%) b.7 000,00 zł netto dla pracownika doświadczonego, samodzielnego (14 499,38 zł kosztów pracodawcy brutto z VAT 23%). Zaoferowane przez Wykonawca kwota 8 434,74 zł brutto kosztów pracodawcy z VAT 23% jest nierealna do osiągnięcia. W celu zrównania wynagrodzenia do minimum rynkowego należy n​ a jeden etat pracownika na stanowisku monter – elektryk przeznaczyć co najmniej 1​ 1 855,23 zł brutto kosztów pracodawcy z VAT 23%). 9. Pozycja 21d - roczny koszt - inna kadra pracownicza zatrudniona przy realizacji zadania Z uwagi na to, że Zamawiający wymaga prowadzenia całodobowego pogotowia sygnalizacji świetlnej z możliwością dokonywania zgłoszeń mailowo, pod numer stacjonarny oraz numer komórkowy (pkt 5.1 Wykazu Obowiązków), Wykonawca musi w tym zakresie dysponować osobą dyspozytora, który dokona natychmiastowego przyjęcia zgłoszenia, rejestracji ​ dzienniku oraz przekazania do realizacji. Następnie w czasie reakcji wymaganym przez Zamawiającego udzieli w odpowiedzi zwrotnej do Pogotowia Drogowego ZDM (pkt 5.4, 6.11, 6.12 Wykazu Obowiązków). Dodatkowo w formularzu ofertowym Wykonawca zadeklarował w kryterium dodatkowa osoba z wykształceniem wyższym w specjalności sterowania ruchem drogowym – 2 osoby. Oznacza to, że Wykonawca łącznie do realizacji przedmiotu zamówienia skieruje dodatkowe 3 osoby z​ wykształceniem wyższym w specjalności sterowanie ruchem drogowym (wymaganie pkt 3.7 OPZ Wykaz Obowiązków) jednak ze złożonej oferty (z kwot wskazanych dla tej pozycji) wynika, że Wykonawca nie skalkulował wynagrodzenia dodatkowych osób, a jedynie wynagrodzenie 1 osoby (dla opcji minimum z OPZ). 10. Pozycja 22 - samochód osobowy, furgon - min 6 szt./obszar w pełnej dyspozycji koszty roczne Zamawiający w SW Z pkt 7.2.2.3 wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji przedmiotu zamówienia co najmniej 6 pojazdów typu samochód osobowy, furgon. Podstawą usługi utrzymania sygnalizacji świetlnej na terenie miast jest przemieszanie się konserwatorów wraz z niezbędnymi narzędziami na miejsce zgłoszenia usterki/awarii (obiekt). Z racji charakteru usługi są to obiekty geograficznie oddalone od siebie. Odległości pomiędzy kolejnymi lokalizacjami zgłoszenia awarii są najczęściej znacznie od siebie oddalone. Wykonawca w uzasadnieniu ceny jednostkowej dla skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia 6 szt., pojazdów osobowych w pełnej dyspozycyjności wskazał miesięczny koszt wynoszący 1 540,35 zł brutto. Jest to wartość, która jest wystarczająca jedynie na opłacenie opłaty zawiązanej z leasingiem/najmem pojazdu. Nie zostały tutaj skalkulowane wszystkie inne koszty związane z utrzymaniem takiego pojazdu w pełnej dyspozycyjności oraz koszty eksploatacyjne: paliwo, przeglądy serwisowe, naprawy oraz wymiany eksploatacyjne, koszty ubezpieczeń OC/AC. Wg statystyk Odwołującego, jeden pojazd skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia miesięcznie musi pokonać około 3 tys. km, zważywszy, ż​ e Zamawiający wymaga minimalnego przeglądu każdego obiektu nie rzadziej niż raz ​ tygodniu, 52 razy w roku. Sam koszt paliwa do samochodu to minimum 1 200,00 zł brutto miesięcznie, do tego koszty w ubezpieczenia i eksploatacyjne to kolejne 550,00 zł brutto miesięcznie. Koszt miesięcznego leasingu to około 1 500,00 zł brutto. Wydaje s​ ię, że Wykonawca w tym zakresie wskazał jedynie kwotę związaną z leasingiem/najmem pojazdu bez kosztów eksploatacyjnych. Łącznie dla tej pozycji Wykonawca nie doszacował 123 000,00 zł brutto rocznie. 11. Pozycja 23 - podnośnik koszowy - min 1 szt./obszar w pełnej dyspozycji koszty roczne Zamawiający w SW Z pkt 7.2.2.3 wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji przedmiotu zamówienia co najmniej 1 pojazd podnośnik koszowy. Jest to urządzenie niezbędne p​ rzy realizacji usługi utrzymania sygnalizacji świetlnej. Wskazany przez Wykonawcę koszt ceny 3 757,00 zł brutto rocznie jest zaniżony i nierynkowy, koszty związane z utrzymaniem oraz eksploatacją urządzeń specjalistycznych jakim jest podnośnik koszowy są znacznie wyższe aniżeli przedstawia to Wykonawca. Podnośniki i podesty osobowe wymagają comiesięcznego przeglądu konserwacyjnego oraz corocznego badania UDT dopuszczającego urządzenie do pracy. Koszt comiesięcznych przeglądów oraz rocznych badań UDT to około 4​ 500,00 zł brutto. Do tego standardowe koszty eksploatacyjne: paliwo, przeglądy, naprawy, ubezpieczenie, leasing/najem. Przy założeniu, że podnośnik jest używany 2x w tygodniu n​ a cele usuwania awarii i usterek, po 25 km na wyjazd, daje to roczne zużycie na poziomie 3​ tys. km – koszt paliwa 2 500,00 zł. Do tego Zamawiający oczekuje 8 razy w roku (zgodnie z​ pytaniem nr 58) umycia wszystkich latarni. Wg zestawienia Zamawiającego jest 434 szt., latarń na wysięgnikach, do których 8 razy w roku trzeba podjechać oraz je umyć. Przyjmując statystycznie 5 minut na latarnię jest to 289 rh sprzętu podczas których silnik musi być włączony, mimo tego, że nie przejeżdża kilometrów to zużywa paliwo. Do tego kwestia spełnienia wymagań Zamawiającego pkt 4.5 Wykazu Obowiązków w zakresie corocznego malowania konstrukcji wsporczych, podczas których konieczne jest pomalowanie rocznie ​ in. 5% konstrukcji wsporczych – do realizacji tego zadania również niezbędny jest podnośnik. Sumując wszystkie te m wymagania, ilość prac do wykonania oraz czasy reakcji określone przez Zamawiającego, roczny koszt utrzymania w pełnej dyspozycyjności pojazdu typu podnośnik koszowy (włączając w to opłatę leasingową/najmu) jest kilkukrotnie wyższy aniżeli przedstawiony przez Wykonawcę. Łącznie dla tej pozycji Wykonawca nie doszacował 1​ 4 000,00 zł brutto rocznie. Nawet zakładając, że wykonawca może współdzielić pojazd pomiędzy kontraktami, winień wycenić faktyczne koszty eksploatacyjne pojazdu na kontrakt. Jak zostało to wskazane wyżej, zaangażowanie pojazdu typu podnośnik jest znacznie większe aniżeli przedstawione ​ wyjaśnieniach RNC Wykonawcy. w 12. Pozycja 24 - dźwig oraz pojazdy dostawcze powyżej 5t min 1szt/obszar w pełnej dyspozycji koszty roczne Zamawiający w SW Z pkt 7.2.2.3 wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji przedmiotu zamówienia co najmniej 1 pojazd dźwig lub pojazd dostawczy powyżej 5 t. Tożsamo jak miało to miejsce w pojazdami typu podnośnik koszowy, tak i ta pozycja została zaniżona. Pojazd typu HDS tak samo jak podnośniki osobowe wymaga comiesięcznego przeglądu technicznego oraz corocznego badania UDT dopuszczającego do pracy. Koszt comiesięcznych przeglądów oraz rocznych badań do UDT to około 4 500,00 zł brutto. Wskazany przez Wykonawcę koszt 2 859,00 zł brutto rocznie jest zaniżony i nierynkowy, koszty związane z utrzymaniem oraz eksploatacją urządzeń specjalistycznych jakim jest dźwig HDS są znacznie wyższe aniżeli przedstawia to Wykonawca. Do tego dochodzą koszty eksploatacyjne, które dla samochodu ciężarowego są znacznie wyższe aniżeli dla samochodu osobowego: paliwo (średnio 25 l/km, podczas gdy samochód osobowy to 7L/km), koszty leasingu/najmu, koszty ubezpieczeń OC/AC, koszty podatku od środków transportu, koszty eksploatacyjne napraw oraz przeglądów. Łącznie jest to koszt minimum 14 000,00 zł brutto rocznie plus koszty paliwa i​ opłaty leasingowe/najmu. Kwota jaką podał wykonawca dla tej pozycji nie jest wystarczająca nawet na koszt zakupu paliwa. Wykonawca również dla tej pozycji nie przedstawił żadnych dowodów, co potwierdza, ż​ e nienależycie oszacował koszty i nie był w stanie ich wykazać. 13. Pozycja 31 oraz 32 - koszt roczny - inne elementy towarzyszące przy wykonywaniu powyższych czynności oraz koszt roczny - inne elementy towarzyszące przy wykonywaniu powyższych czynności Wykonawca nie doszacował oferty w zakresie wszystkich niezbędnych materiałów jakie muszą zostać zużyte. Dotychczas realizowany kontrakt utrzymaniowy przez Wykonawcę był realizowany w taki sposób, że wszystkie koszty materiałowo, usługowe były ponoszone przez podwykonawcę, o których wysokości Wykonawca często nawet nie wiedział. Wykonawca nie doszacował kosztów związanych ze zużyciem bieżących narzędzi, materiałów oraz innych środków ochrony osobistej: wkrętaki, szczypce, wkrętarki, wiertarki, wiertła, gwintowniki, koronki wiercące, kostki elektryczne, taśma izolacyjna, wałki, pędzle, konsole latarń sygnalizacyjnych, części zamienne do latarń, detektory, daszki, przewody, rozpuszczalniki, śruby, nakrętki, rękawice ochronne, inne części zamienne. W 2024 r. koszt materiałów zużytych w ramach konserwacji jednego obszaru według wydań magazynowych w cenach zakupu wyniósł około 82 000,00 zł brutto. Do tego Wykonawca w ogóle nie skalkulował konieczności zamawiania wyjazdów serwisowych w celu naprawiania sterowników sygnalizacji świetlnych przez wyspecjalizowany serwis producenta sterowników sygnalizacji świetlnych. Podczas aktualnie realizowanej umowy konserwacji konieczne było wzywanie serwisu producenta średnio 2 razy w miesiącu, przy czym koszt pojedynczego serwisu wahał się w granicach od 3 075,00 zł brutto za sam serwis po 12 000,00 zł brutto po serwis wraz z wymianą uszkodzonych podzespołów n​ a sprawne. Wykonawca również nie oszacował kosztów związanych z kosztami administracyjnymi, utrzymaniem zabezpieczenia należytej realizacji umowy w czasie (​ wg par. 5 ust. 1 wzoru umowy – wynoszą 2% wartości brutto kontraktu), kosztów zarządzania projektem oraz obsługi informatycznej projektu, które dla kontraktu 6 letniego o wartości blisko 52 mln zł brutto wynoszą co najmniej 1%, co daje kwotę około 520 000,00 zł brutto w skali kontraktu, 86 600,00 zł brutto rocznie. Łącznie dla tych pozycji Wykonawca nie doszacował c​ o najmniej 250 000,00 zł brutto rocznie. 26 stycznia 2026 r. w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz z wszystkich dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Podstawowe znaczenie dla oceny zarzutów odwołania miało wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny oferty jakie Zamawiający skierował do Przystępującego 7 sierpnia 2025 r. oraz złożone w odpowiedzi wyjaśnienia wykonawcy z 21 sierpnia 2025 r. W wezwaniu Zamawiający w następujący sposób określił obowiązek wyjaśnienia ceny oferty: „Zarząd Dróg Miejskich zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej w części 1, gdyż zaoferowana przez Państwa cena w części 1, wydaje się Zamawiającemu rażąco n​ iska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości Zamawiającego, c​ o do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia (…). w Zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, ​ z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, Zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6 powyżej. W szczególności Zamawiający zwraca się z prośbą o przedstawienie szczegółowej kalkulacji odnośnie następujących pozycji z zał. nr 11 „Tabela do wyliczeń i uzasadnienia ceny ryczałtowej” (wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć dla każdej z wymienionych poniżej pozycji): -poz. 1h; -poz. 1i; -poz. 2; -poz. 10; -poz. 11; -poz. 18a; -poz. 19; -poz. 20a; -poz. 20b; -poz. 20d; -poz. 21a; -poz. 23; -poz. 28; -poz. 31; -poz. 32. Spośród ww. pozycji Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w pozycjach: 1h, 1i, 2, 11, 18a, 19, 23, 31 i 32. Co za tym idzie znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu miały wyjaśnienia dotyczące wymienionych pozycji. Przystępujący wyjaśnił, co następuje: Poz. 1h „Z uwagi na brak możliwości precyzyjnego oszacowania kosztów, w tym kosztów w zakresie rodzaju nawierzchni do odtworzenia założono kwotę 20 zł/m2 jako ryzyko na wykonanie prac (siew trawy, nawiezienie ziemi, ewentualne odtworzenie uszkodzonej płyty chodnikowej z​ doświadczenia wiemy, że są to sporadyczne przypadki) oraz rezerwę na prace geodezyjne. Wykorzystujemy własne narzędzia i sprzęty (min. zagęszczarkę) Koszty osobowe odtwarzania nawierzchni zostały ujęte w pozycji 21c”. Poz. 1i „Według Wykonawcy założone przez Zamawiającego ilości mają charakter szacunkowy i​ według jego doświadczenia wynikającego z dotychczasowej współpracy oraz innych podobnych projektów serwisowych realne ilości zdarzeń/awarii, a tym samym materiałów mogą być niższe. Niniejsza wycena obejmuje prace dodatkowe, nieujęte w pozostałych podpunktach tj. 1a-1h”. Poz. 2 „Z dotychczasowego doświadczenia wykonawcy wynikającego z realizacji na rzecz Zamawiającego aktualnego utrzymania wynika, że ilość wymienianych wkładów LED jest różna w poszczególnych latach i nie osiąga założonych przez Zamawiającego ilości. Średni koszt wkładu LED (założono średni koszt fi 100/200/300 zgodnie z przedstawioną fakturą) t​ o 240 zł brutto. Wykonawca oświadcza, że dysponuje możliwością wykorzystania swoich zasobów magazynowych w zakresie wkładów LED (bezkosztowo pozyskane sprawne wkłady LED pochodzące z demontażu uszkodzonych elementów sygnalizacji). Ponadto, w razie zwiększenia szacowanego zakresu Wykonawca ma możliwość pokrycia kosztów w tym zakresie z nadwyżek z innych pozycji kosztowych (pkt 3 wyjaśnień) i/lub z zysku. Jak zostało to już wskazane koszty osobowe wymiany źródeł światła zostały ujęte w pozycji 21c. Założony budżet pozwala na wymianę wystarczającej ilości wkładów LED, wymaganych d​ o prawidłowego świadczenia usługi”. Poz. 11 „Dla niektórych sterowników (np. EC2) Wykonawca posiada kompetencje do samodzielnego wykonywania konkret programowych - w tym przypadku koszty osobowe zostały ujęte ​ pozycji 21b (kadra pracownicza osoby z wykształceniem wyższym w specjalności sterowania ruchem drogowym). Dla w zmian programowych sterowników poza kompetencjami własnymi wykonawcy przyjęto kwotę 1640 zł brutto/zmiana programowa, co pozwala n​ a zabudżetowanie ok. 7 płatnych zmian programowych/obszar”. Poz. 18a „Zgodnie z fakturą Swarco (dowód 1.5) założono koszt brutto na poziomie 3 136,5 zł/szt., c​ o daje 15 682,5 zł/5 szt. Pozostałe 13 222,5 zł brutto stanowi rezerwę na ewentualny wzrost kosztów. Koszty osobowe wymiany płyty procesora zostały ujęte w pozycji 21c”. Poz. 19 „Wykonawca zauważa, że w porównaniu z ofertą z 2019 r. podniósł cenę za zakres „przeprogramowania sterownika” z 83 364,00 zł brutto do poziomu 98 400,00 zł brutto. ​Z załączonych dowodów wynika, że średni koszt programu wykonywanego przez firmy zewnętrzne wynosi 5 305 zł brutto/szt. Dokumentacja Zamawiającego ani oferta Wykonawcy nie określają, ile na pewno wystąpi przeprogramowań, stąd uwzględniając charakter wynagrodzenia (ryczałt) założono, w oparciu o kilkuletnie doświadczenie Wykonawcy ​ realizacji tego zadania, że założony budżet powinien pokryć występującą w danym roku liczbę i rodzaj w przeprogramowań. Wykonawca potwierdza, że za zaoferowaną cenę ryczałtową oferty jest w stanie wykonać deklarowaną w ofercie ilość przeprogramowań a ryzyka wynikające z ewentualnie zwiększonej w stosunku do poczynionych założeń ilości przeprogramowań Wykonawca jest w stanie sfinansować z założonego zysku oraz nadwyżek wynikających z innych pozycji kosztowych (o czym mowa poniżej)”. Poz. 23 „Sprint S.A. posiada własny podnośnik koszowy w pełni zamortyzowany. Wskazana w ofercie 'wartość brutto' obejmuje koszt paliwa (założono średnio 8 wyjazdów w miesiącu x 20 km, przy zużyciu paliwa 12 l/100 km podczas jazdy) tylko dla prac serwisowych. Pozostałe prace (wymiana źródeł światła, malowanie) ujęte w dedykowanych pozycjach. Daje to koszt paliwa na poziomie ok. 1382,4 zł brutto/rocznie. Pozostała kwota 2374,6 zł brutto stanowi pokrycie rezerwy i ryzyka wzrostu kosztów”. Poz. 31 „Wycena obejmuje udział w kosztach osobowych, niewykazanych w poz. 21.a-21.d, ​ szczególności wsparcie administracyjne projektu w wymiarze 8 rbh/mc (przy koszcie całkowitym 7 749 zł/mc)”. w Poz. 32 „Rezerwa na koszty nieujęte w innych pozycjach”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego nie potwierdziły s​ ię, a w konsekwencji odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że obowiązek wyjaśnień ceny wynika wprost z treści wezwania do tych wyjaśnień, zatem Przystępujący miał obowiązek wykazać Zamawiającemu realność c​ eny oferty w odniesieniu do tych aspektów, o które wprost został zapytany. Faktem jest p​ rzy tym, że wstępna część wezwania zawiera ogólne odniesienie się do ceny całkowitej, a​ le Odwołujący w tym zakresie poprzestał na lakonicznych stwierdzeniu, że wyjaśnienia były niewystarczające. Faktyczny ciężar sporu między Stronami dotyczył konkretnych pozycji z​ wyjaśnień Przystępującego. Izba nie oceniała przy tym szczegółowych twierdzeń Odwołującego, odnoszących się do pozycji wykraczających poza zamkniętą listę zawartą ​ wezwaniu do wyjaśnień. Przystępujący nie miał obowiązku złożenia wyjaśnień w odniesieniu do pozycji 6, 21c, 21d, 22 w i 24. Jeśli Odwołujący był przekonany, że konieczne było wykazanie realności ceny również w tym zakresie, winien raczej kwestionować sposób, w jaki Zamawiający przeprowadził procedurę badania oferty Przystępującego pod kątem możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie może oczekiwać, że wykonawca składając wyjaśnienia będzie kierował się czymś więcej, niż obowiązek określony wezwaniem d​ o wyjaśnień ceny. Dlatego stanowisko Odwołującego w odniesieniu do pozycji 6, 21c, 21d, 22 oraz 24 Izba uznała za niezasadne z samego tylko faktu, że Przystępujący nie miał w tych częściach obowiązku zajęcia stanowiska. W części, która podlegała merytorycznej ocenie, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu już ze względu na samą argumentację Odwołującego. Zarzut odwołania dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, zatem zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na niewystarczającego wyjaśnienia złożone ​ odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Wskazany w zarzucie zbieg przepisów wprost odnosi się do takiej sytuacji: w 1.Art. 226 ust. 1 pkt 8: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę ​ lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2.Art. 224 ust. 6: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W sytuacji, gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, to jego oferta podlega odrzuceniu niezależnie od faktu, czy obiektywnie jej cena jest realna. Art. 224 ust. 6 Pzp wprowadza więc sankcję za samo złożenie niewystarczających wyjaśnień. Zarzut odwołania został więc określony w sposób bardzo precyzyjny. Uzasadnienie stanowiska Odwołującego w zdecydowanej większości nie odnosi się jednak do treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Uzasadnienie odwołania zostało celowo przytoczone niemal w całości – proste porównanie stanowiska Odwołującego z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego prowadzi do wniosku, że Odwołujący skoncentrował s​ ię na własnych twierdzeniach co do prawidłowego sposobu wyceny określonych pozycji, nie zaś na wykazaniu braków tych wyjaśnień. Izba, zgodnie z art. 555 Pzp jest związana zarzutami odwołania i ocenia ewentualną zasadność stanowiska odwołującego przez pryzmat argumentów i dowodów podniesionych na poparcie zarzutów. W przypadku tego odwołania Izba uznała, uzasadnienie zarzutów – mimo, że rozbudowane - nie jest zgodne z przepisami wskazanymi w petitum odwołania. Odwołujący słusznie przy tym wskazywał na brak dowodów, co do niektórych z elementów wyjaśnień Przystępującego, ale nie podjął choćby w tym zakresie próby wykazania, ż​ e konsekwencją tych braków był brak wiarygodności wyjaśnień. Podkreślenia ​ ymaga, że samo wezwanie do wyjaśnień, mimo listy pozycji objętych ich obowiązkiem, miało charakter bardzo ogólny. w Zamawiający nie wymagał szczegółowej analizy cen zawartych ​ poszczególnych pozycjach. W konsekwencji Izba uznała, że w granicach argumentacji podniesionej przez w Odwołującego, brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 5515/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Natalia Kurek Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 grudnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, MM SERVICE SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Prokuraturę Okręgową w Bydgoszczy orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych przez Odwołującego w odwołaniu jako 1 i 3 i nakazuje: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym: (1) wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SECURITY EMPORIO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Poznaniu, EMPORIO Sp. z o.o.z siedzibą w Poznaniu, do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w pozycji 11 formularza ofertowego na podstawie art. 224 ust. 1 PZP i (2) odrzucenie oferty złożonej przez Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP jako oferty z rażąco niską ceną. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża w częściach równych Odwołującego oraz Zamawiającego i : 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2zasądza od Zamawiającego na Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca …………………………………… Sygn. akt: KIO 5515/25 Uzasadnienie Prokuratura Okręgowa w Bydgoszczy (dalej jako Zamawiający)prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Świadczenie usługi ochrony fizycznej mienia, budynków i osób w obiektach Prokuratur okręgu bydgoskiego i Sądu Rejonowego w Nakle nad Notecią”, znak postępowania:3006 – 7.261.6.2025 (dalej jako postępowanie). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024, poz. 1320 – dalej jako PZP, Ustawa PZP, ustawa). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP/ 00505572 z dnia 30 października 2025 r. W dniu 08 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, MM SERVICE SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, MM SERVICE (dalej jako Odwołujący, Konsorcjum) wnieśli odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu oraz zaniechania czynności do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy tj.: 1)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. K. Gotowskiego 6 (dalej jako Agencja, JAG, wykonawca JAG), która zawiera rażąco niską cenę; 2)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum firm w składzie: Security Emporio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu przy ul. Czernichowskiej 28 – Lider Konsorcjum, Emporio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Czernichowskiej 28 – Uczestnik Konsorcjum (dalej jako Security, Security Emporio); 3)ewentualnie zaniechania badania ceny oferty wykonawcy Security Emporio w zakresie zadania 11 (Ochrona Sądu Rejonowego w Nakle nad Notecią), co do której istnieje podejrzenie, że jest rażąco niska; 4)zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty JAG zawierającej rażąco niską ceną, która powinna być odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)odnośnie pkt I. 1) i 2 odwołania – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP; 2)odnośnie pkt I. 3) odwołania – ewentualne naruszenie art. 224 ust. 1 Ustawy PZP; 3)odnośnie pkt I. 4) odwołania – naruszenie art. 16 pkt 1 Ustawy PZP oraz art. 239 Ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy JAG jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu; 2)odrzucenia oferty wykonawcy JAG, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3)odrzucenia oferty wykonawcy Security Emporio, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu drugiego – wezwanie wykonawcy Security Emporio do przedstawienia wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy PZP w zakresie zadania 11; 5)dokonania czynności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert; 6)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Odnosząc się do interesu prawnego, Odwołujący wskazuje, że na podstawie art. 505 PZP ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów PZP. Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia, jak również jest zainteresowany udzieleniem jemu tego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SW Z). Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Z uwagi na niezgodne z prawem zaniechanie czynności odrzucenia ofert wykonawców JAG i Security Emporio, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji zamówienia. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował przy realizacji usługi objętej postępowaniem. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania na czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu badania oferty Security Emporio w zakresie pozycji 11 pod kątem rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał, że gdyby okazało się, że oferta w tym zakresie zawiera rażąco niską cenę, wówczas oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę wniesienia odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca JAG. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest świadczenie usługi ochrony fizycznej mienia, budynków i osób w obiektach Prokuratur okręgu bydgoskiego i Sądu Rejonowego w Nakle nad Notecią. Zamówienie nie zostało podzielone na części. Jak wynika z treści Rozdziału V SWZ zatytułowanego Opis przedmiotu zamówienia: 3. Zamówienie dotyczy następujących obiektów Zamawiającego: 3.1. Prokuratura Okręgowa w Bydgoszczy ul. Stefana Okrzei 10 oraz Prokuratura Okręgowa w Bydgoszczy, ul. Zamoyskiego 16; 3.2. Prokuratura Rejonowa Bydgoszcz – Północ w Bydgoszczy, ul. Przyrzecze 2 – 4; 3.3. Prokuratura Rejonowa Bydgoszcz – Południe w Bydgoszczy Dział do spraw Wojskowych, ul. Farna 6; 3.4. Prokuratura Rejonowa w Świeciu n. Wisłą ul. 10 Lutego 9, Świecie; 3.5. Prokuratura Rejonowa w Tucholi ul. Świecka 23, Tuchola; 3.6. Prokuratura Rejonowa w Szubinie, ul. Ogrodowa 14, Szubin; 3.7. Ośrodek Zamiejscowy Prokuratury Rejonowej w Szubinie z siedzibą w Żninie, ul. Spokojna 24, Żnin; 3.8. Prokuratura Rejonowa w Mogilnie ul. Benedyktyńska 5, Mogilno; 3.9. Prokuratura Rejonowa w Inowrocławiu, Aleja Ratuszowa 23, Inowrocław; 3.10. Prokuratura Rejonowa w Nakle nad Notecią ul. Sądowa 1 – 3, Nakło nad Notecią; 3.11. Sąd Rejonowy w Nakle nad Notecią ul. Sądowa 1 – 3, Nakło nad Notecią. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w zał. nr 1 do SW Z. Jak wynika z treści wspomnianego dokumentu, Zamawiający w Rozdziale II zawarł wykaz budynków objętych przedmiotem zamówienia oraz sposób ich ochrony. Dla pozycji 10 i 11 Zamawiający określił następujące wymagania: Prokuratura Rejonowa w Nakle nad Notecią, ul. Sądowa 1 – 3 ·Posterunek stały ·Jednoosobowy ·Godziny pełnienia dyżuru: od poniedziałku do piątku od godz. 7:00-16:00 Dyżur interwencyjny w ilości 10 godzin na cały okres obowiązywania umowy. Zamawiający wykorzysta dyżur jako zwiększenie godzin ochrony według doraźnych potrzeb. Poprzez „dyżur interwencyjny” Zamawiający rozumie zwiększenie liczby godzin ochrony dla obiektu, bądź ustanowienie dyżuru w inny dzień niż wskazany w Załączniku nr 1 do umowy (np. sobota). Sąd Rejonowy w Nakle nad Notecią, ul. Sądowa 1 – 3 ·Wejście główne do Sądu Rejonowego oraz wejście od strony parkingu (wejście wewnętrzne) ·Posterunek ruchomy ·Dwuosobowy ·Pracownicy kwalifikowani, bez statusu osoby niepełnosprawnej ·Godziny pełnienia dyżuru: dwie osoby sprawują dyżur 24 godziny / 7 dni w tygodniu (po zakończeniu godzin urzędowania Sądu obsługa systemu monitoringu i obchody w budynku Sądu Rejonowego w Nakle). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVI SWZ: 1.Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się kryterium najniższej ceny – waga kryterium wynosiła będzie 100%. Oferta z najniższą ceną otrzyma 100 pkt. Pozostałe proporcjonalnie mniej. 2.Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta z najniższą ceną. W dniu 07 listopada 2025 r., Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, zgodnie z poniższym zestawieniem: 1)Lider konsorcjum: HOLDING HUNTERS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., ul. Bukowska 114, 62 – 065 Grodzisk Wielkopolski NIP: PL 9950254487 Członek konsorcjum: Blue Hunters spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k, Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Green Hunters spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k, Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Hunters Ochrona Plus sp. z o. o., Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Hunman Hunters spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k, Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Hunters 24 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k, Al. Jerozolimskie 151/4U, 02 – 326 Warszawa Członek konsorcjum: Hunters Monitoring sp. z o. o., Bukowska 114, 62 – 065 Grodzisk Wlkp. Cena – 2 290 165,18 – wartość zamówienia podstawowego PLN: 2)Lider konsorcjum: SECURITY EMPORIO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., ul. Czernichowska 28, 61 – 334 Poznań NIP: PL 7822843082, Członek konsorcjum: EMPORIO SP. Z O. O., ul. Czernichowska 28, 61 – 334 Poznań Cena – 2 267 347,93 – wartość zamówienia podstawowego PLN; 3)AGENCJA OCHRONY OSÓB I MIENIA JAG SP. Z O. O., K. GOTOW SKIEGO 6, 85 – 030 BYDGOSZCZ, NIP: PL 9671232937 Cena – 2 104 334,43 – wartość zamówienia podstawowego PLN; 4)Lider konsorcjum: Agencja Ochrony ARGUS Sp. z o. o., ul. Piłsudskiego 16b/5, 96 – 500 Sochaczew, NIP: PL 8371635895 Członek konsorcjum: Agencja Ochrony ARGUS Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 16b/5, 96 – 500 Sochaczew Cena – 2 177 155,60 – wartość zamówienia podstawowego PLN; 5)Lider konsorcjum: MAXUS Sp. z o.o., ul. 3 Maja 64/66N, 93 – 408 Łódź NIP: PL 7292701893 Członek konsorcjum: MM SERVICE SECURITY SP. Z O.O., 3 MAJA 64/66N, 93 – 408 ŁÓDŹ Członek konsorcjum: MM SERVICE MONITORING SP. Z O.O., TRYBUNALSKA 21, 95 – 080 KRUSZÓW Cena – 2 288 017,71 – wartość zamówienia podstawowego PLN; 6)Lider konsorcjum: AGENCJA OCHRONY OSÓB I MIENIA DOGMAT Sp. z o.o., ul. Williama Heerleina Lindleya 16, 02 – 013 Warszawa, NIP: PL 7010302597 Członek konsorcjum: BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o. o., Brzozowa, 5, 82 – 300 Elbląg Członek konsorcjum: D&S DOGMAT Sp. z o. o., Domaniewska 47/10, 02 – 672 Warszawa Członek konsorcjum: Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o., Brzozowa, 5, 82 – 300 Elbląg Cena – 2 483 887,19 – wartość zamówienia podstawowego PLN. Zamawiający w dniu 20 listopada 2025 r. skierował do Security Emporio wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią wezwania: „Wartość Państwa złożonej oferty w pozycji 10 Prokuratura Rejonowa w Nakle nad Notecią jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek vat ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.”. Zamawiający wezwał wspomnianego wykonawcę do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów/istotnych części składowych oferty w terminie określonym w wezwaniu. W tym samym dniu Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do wykonawcy JAG. Jak wynika z treści wezwania: „Wartość Państwa złożonej oferty w pozycji 11 Sąd Rejonowy w Nakle nad Notecią jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.”. Zamawiający wezwał wspomnianego wykonawcę do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów/istotnych części składowych oferty w terminie określonym w wezwaniu. W terminie wskazanym przez Zamawiającego wykonawca JAG i Security złożyli wyjaśnienia. Kolejno, w dniu 02 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na podstawie kryterium oceny ofert określonych w SW Z za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez wykonawcę JAG. Na drugim miejscu uplasowała się oferta wykonawcy Security Emporio. Oferta złożona przez Odwołującego zajęła trzecie miejsce w rankingu. Izba po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone przez Odwołującego ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 PZP. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 PZP – tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba działając na podstawie art. 526 ust. 4 PZP postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego, co do przystąpienia JAG do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła brak skuteczności zgłoszonego przystąpienia wykonawcy JAG w tej sprawie. Agencja w zgłoszeniu przystąpienia nie wykazała interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Niespełnienie jednej z przesłanek przystąpienia do postępowania odwoławczego skutkowało niemożnością uczestnictwa wykonawcy JAG w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony i dowody z dokumentów. Izba nie znalazła podstaw do pominięcia któregokolwiek z dowodów z dokumentów na podstawie a​ rt. 541 PZP. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów – art. 555 PZP, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania – art. 534 ust. 1 PZP. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, Izba miała na uwadze treść akt postępowania – § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 PZP, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Art. 224 PZP: 1.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2.W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 6 PZP: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut 1 Zgodnie z Rozdziałem XV SW Z zatytułowanym Sposób obliczenia ceny – Cena podana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym musi być całkowitą ceną określoną w SW Z za wykonanie zamówienia, z podziałem na poszczególne obiekty Zamawiającego. Suma wartości poszczególnych pozycji będzie stanowić wartość brutto oferty (ust. 2). W tym miejscu należy wskazać, że wyłącznym kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena – Rozdział XVI SW Z ust. 1 i 2. Z przytoczonych postanowień SW Z wynika, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu kalkulując cenę oferty zobowiązani są uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Specyfika przedmiotowego postępowania powoduje, że istotnym elementem ceny każdej oferty jest wynagrodzenie personelu wykonawcy, który będzie wykonywać przedmiot zamówienia. Mając na względzie, że koszty wynagrodzenia, to koszty jakie wykonawca ponosi przez cały okres realizacji zamówienia, to okoliczność ta powinna zostać uwzględniona przez wykonawcę w kalkulacji jego ceny na poziomie, który odzwierciedla rzeczywiste koszty wynagrodzeń w tym czasie tj. od dnia 01 stycznia 2026 r. do dnia 30 listopada 2026 r. Wykonawca JAG powinien oszacować wynagrodzenie personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia w sposób realny i uwzględniający wszystkie okoliczności, jakie były jemu znane, w tym wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę. Izba wskazuje, że obowiązek kalkulowania przez wykonawcę kosztów pracy w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę wprost wynika z treści art. 224 ust. 3 pkt 4 PZP. Jak wynika z treści przywołanego przepisu, wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Dodatkowo należy wskazać, że termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 07 listopada 2025 r. – Rozdział XII ust. 5 SW Z. Z kolei wezwanie skierowane do Agencji do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostało wystosowane do tego wykonawcy w dniu 20 listopada 2025 r. Tymczasem jak wynika z treści Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r.: § 1. Od dnia 1 stycznia 2026 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4806 zł. § 2. Od dnia 1 stycznia 2026 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 31,40 zł. Wykonawca kalkulując cenę oferty zobowiązany jest wziąć pod uwagę wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, która obowiązywać będzie w dacie realizacji zamówienia, z zastrzeżeniem, że wysokości te są znane na dzień składania ofert. Mając na względzie, że w postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony na dzień 07 listopada 2025 r., przyjąć należy, że wykonawcy JAG znana była zarówno wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak również minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od dnia 01 stycznia 2026 r. To, że Agencja nie uwzględniła prawidłowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w swojej kalkulacji ceny oznacza, że wykonawca JAG nie skalkulował oferty w sposób rzetelny i z uwzględnieniem wszystkich wymaganych okoliczności. Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej cent lub kosztu spoczywa na wykonawcy – JAG w tej sprawie. Zdaniem Izby Agencja w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie uwzględniając w swojej cenie oferty minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od dnia 02 stycznia 2026 r. potwierdziła, że zaoferowana przez nią cena nosi znamiona rażąco niskiej. Powyższe skutkuje koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy JAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Zarzut 2 Okolicznością bezsporną jest, że Security do realizacji przedmiotu zamówienia (poz.10) zatrudni pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym ze schorzeniem szczególnym. Kwota 2.585,00 zł wynika z treści wyjaśnień złożonych przez Emporio, jak również z argumentacji zawartej przez Konsorcjum w odwołaniu. W dalszej części odwołania Odwołujący podnosi, że Security nie wskazał sposobu kalkulacji kosztów absencji urlopowej pracowników. W tym miejscu należy zauważyć, że skierowane przez Zamawiającego do Emporio wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w istocie determinuje treść składanych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający dokonuje oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień przez pryzmat treści skierowanego do wykonawcy wezwania. W świetle wystosowanego przez Zamawiającego do Emporio wezwania, Zamawiający oczekiwał od wykonawcy złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztów/istotnych części składowych jego oferty. W ocenie Izby skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Security wezwanie było zbyt ogólne, aby wykonawca na jego podstawie mógł powziąć wiedzę jakie aspekty kalkulacji ceny w rzeczywistości interesują Zamawiającego. Skoro Zamawiający w treści wezwania nie żądał przedstawienia przez Emporio sposobu kalkulacji kosztów absencji urlopowej pracownika, to nie sposób wymagać, aby Security złożyło wyjaśnienia w tym zakresie. Złożone przez wykonawcę Security wyjaśnienia oraz załączone dowody potwierdziły, że zaoferowana przez niego cena jest realna i gwarantuje rzetelne wykonanie zamówienia. Tym samym brak było podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. Zarzut 3 Izba za zasadny uznała zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 PZP – zaniechanie badania ceny oferty Emporio w ramach pozycji 11 w formularzu ofertowym. Przedstawiona przez Konsorcjum w odwołaniu kalkulacja kosztów realizacji usługi sporządzona została w oparciu o kwotę wskazaną w formularzu ofertowym wykonawcy Emporio. Konsorcjum w swojej kalkulacji wskazało elementy kosztotwórcze, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w tym m.in. wynagrodzenie zasadnicze, dodatek za pracę w godzinach nocnych, koszt świadczenia urlopowego, koszt 1 roboczogodziny. Przytoczone przez Odwołującego okoliczności mają wpływ na cenę oferty. Sporządzona przez Konsorcjum kalkulacja poddaje pod wątpliwość prawidłowość ceny zaoferowanej przez Emporio dla pozycji 11 w formularzu ofertowym. Nie można tracić z pola widzenia, że wykonawca Security nie był wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnienia ceny w ramach ww. pozycji formularza ofertowego. Dlatego też w ocenie Izby w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Emporio dla pozycji Sąd Rejonowy w Nakle nad Notecią zaistniały podstawy do wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny. Zarzut 4 Uwzględnienie zarzutu 4 byłoby konsekwencją uwzględnienia przez Izbę łącznie zarzutów 1 i 2. Z uwagi na to, że Izba uwzględniła zarzut 1 i zarzut 3 (zarzut ewentualny względem zarzutu 2), to zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony już ze względu na samą konstrukcję odwołania. Ponadto, Izba podkreśla, że nie leży w jej kognicji dokonywanie oceny zdarzenia o charakterze przyszłym i niepewnym (wręcz hipotetycznym), a tak należałoby ocenić zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. Tylko Zamawiający jest uprawniony d​ o dokonania oceny oferty wykonawcy w postępowaniu skutkującej jej wyborem. Izba ​ granicach wynikających z art. 555 PZP ocenia więc czynności Zamawiającego, ale nie jest organem uprawnionym do w dokonywania za zamawiającego oceny ofert w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2537). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5368/25 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolantka:Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawcę „Budosprzęt - Wałbrzych” sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bolków, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 258 zł 51 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 258 zł 51 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 5368/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Bolków, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie pn.: „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w m. Bolków, okolice Góry Ryszarda”, n​ r postępowania: PW.271.3.2025, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2025/BZP 00376850/01 z dnia 14 sierpnia 2025 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 1 grudnia 2025 roku „Budosprzęt - Wałbrzych” sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust.6 Pzp poprzez nieuzasadnione i bezprawne odrzucenie oferty Budosprzęt – Wałbrzych sp. z o.o. ze względu na rażąco niską cenę, pomimo iż z rażąco niską ceną nie mamy do czynienia, 2)art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, co uzasadnił następująco: „oferta Odwołującego została początkowo wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Wskutek uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez EKO-W OD, Zamawiający unieważnił wyniki wyboru i przystąpił do ponownego badania ofert, następnie bezpodstawnie odrzucając ofertę Odwołującego. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą, co skutkowałoby wyborem Odwołującego jako wykonawcy zamówienia. Tym samym wykazana została szkoda jaką Odwołujący może ponieść w przypadku braku wzruszenia zaskarżonej, niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego.”. Dalej w treści odwołania, Odwołujący podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Podkreślił, że Zamawiający lakonicznie uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego, nie odniósł się do żadnych konkretnych elementów wyjaśnień RNC, nie wykazał w minimalnym stopniu spełnienia przesłanek art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnego merytorycznego i konkretnego uzasadnienia swojej decyzji, przytaczając jedynie różnicę ceny oferty Odwołującego względem średniej oraz domniemane wątpliwości co do jakości materiałów z uwagi na niską cenę. Podkreślił, że wątpliwości Zamawiającego o charakterze czysto hipotetycznym nie mogą stanowić podstawy do zastosowania tak daleko idącej sankcji, jaką jest odrzucenie oferty. W ustawowym terminie, wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „ EKO-W OD” sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej: „Przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła Przystępującego do udziału w postepowaniu odwoławczym. Zamawiający, pomimo zobowiązania Izby, nie złożył pisemnego stanowiska w sprawie. Przystępujący w dniu 13 stycznia 2026 r., w wykonaniu zobowiązania Izby, złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które nie udowadniają one w żaden sposób ceny zaoferowanej w ofercie. Podkreślił, że oferta oznaczona jako oferta 3 będąca załącznikiem do dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny jest ofertą na studnie DN600, a zatem zupełnie inną studnie niż w przedmiocie zamówienia (w ramach realizacji zamówienia należało zamontować studnie DN1000). Dalej wskazał, że Odwołujący przedłożył kosztorys, w którym między innymi wskazał w pozycji 73 (3.1.2.2 iż zakup pompowni PS1 wraz z wyposażeniem, rozruchem i szkoleniem) za cenę 44 500 złotych, podczas, gdy jako dowód do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił załącznik oferta nr 1 z którego wynika, iż dokona zakupu pompowni PS1 w cenie 60.500,00 oraz PS2 w cenie 62.500,00 złotych. Powyższe zdaniem Przystępującego oznacza, że Odwołujący w kosztorysie wskazał ceny niższe niż mu zaoferowano. Podobna sytuacja ma miejsce ​ sytuacji dotyczącej PS2 i pozycji 60 swojego kosztorysu, gdzie Odwołujący wskazał, w i​ ż wycenił dostawę (kupno) takiej pompowni na 46 500 złotych. Podczas gdy przedstawił ofertę nr 2, pompownia PS1 w cenie 60.965,00 złotych oraz PS2 w cenie 63.350,00 złotych. Przystępujący dostrzegł, że kolejny przedstawiony przez Odwołującego załącznik- oferta 5 dotyczy zupełnie innej budowy, bowiem dotyczy PSZOK Strzegom etap II. W tym zakresie wskazał, że (oprócz tego, że oferta dotyczy innej budowy) to przedstawiony w ofercie nr 5 asortyment (wszystkie wskazane materiały) nie jest tożsamy z materiałami z przedmiotowej inwestycji, co oznacza, że nigdy dla tej realizacji inwestycji nie spełnią się zastrzeżenia, co do jednorazowej dostawy całości rur i kształtek, co oznaczałoby transport za darmo. Podobne zastrzeżenie jest co do wpustów żeliwnych. Przystępujący dostrzegł, że mimo informacji zawartej w wyjaśnieniach o dołączeniu jako dowód faktury zakupu kruszywa, nie została mu udostępniona. Według Przystępującego inne złożone przez Odwołującego dowody są zupełnie nieprzydatne w punktu widzenia rażąco niskiej ceny, jak niezaleganie z ZUS. Przystępujący podniósł także, że złożone oferty nie mają waloru dowodowego, ponieważ wszystkie „oferty” podpisała Pani Elżbieta Zimna, która reprezentuje Budosprzęt – Odwołującego, a tym samym dokumenty te nie mogą być uznane za wiarygodne oferty handlowe, ani tym bardziej dowody potwierdzające realność wyceny. Odwołujący podkreślił, że mimo zaoferowania ceny odbiegającej od średniej ofert i wartości szacunkowej zamówienia w sposób znaczący Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności tylko jemu sprzyjających i pozwalających na tak drastyczne obniżenie ceny. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz Przystępujący podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Przystępujący wycofał twierdzenia zawarte w piśmie o braku informacji na temat podmiotów, od których pochodzą oferty, uzasadniając, że pierwotnie Zamawiający udostępnił mu wyjaśnienia wyłącznie w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Jako dowód Izba dopuściła ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, z zastrzeżeniem, iż Zamawiający udostępnił Izbie wyłącznie wyjaśnienia Odwołującego z dnia 5 września 2025 r. z załącznikami niezawierające tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś dokumenty z tajemnicą zostały przekazane drogą mailową przed zamknięciem rozprawy. Izba postanowiła na podstawie art. 541 Pzp oddalić wniosek dowodowy Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów i odmówić przeprowadzenia dowodów w postaci: 1)faktury na zakup kruszywa i oferty na piasek; 2)ofert dołączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z potwierdzeniem ich aktualnych.; 3)maila dotyczącego studni DN 1000 jaka została objęta ofertą na fakt, że oferta ta zawiera materiały pod wykonania inwestycji; 4)oferty firmy HANBURK potwierdzającej aktualność cen zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny; 5)oferty firmy NEPTUN potwierdzającej aktualność cen zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny; 6)kosztorysów na przepompownie o numerach 1 i 2. Izba uznała, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia, a powyższe dowody nie referują do argumentacji zawartej w czynności Zamawiającego objętej odwołaniem, lecz podniesionej przez Przystępującego w piśmie z dnia 13 stycznia 2026 r. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w m. Bolków, okolice Góry Ryszarda. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęło 10 ofert, w tym oferty Odwołującego: Oferta 8 Budosprzęt – Wałbrzych Sp. z o.o. ul. Sportowa 11, 58-305 Wałbrzych Cena ofertowa: 963 354,31 zł brutto Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.. ul. Towarowa 12-14, 58-100 Świdnica Cena ofertowa: 1 174 508,18 zł brutto. Dnia 29 września 2025 r. Zamawiający udostępnił informację o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu. Dnia 6 października 2025 r. Przystępujący złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na powyższą czynność. Zamawiający w związku z wniesionym odwołaniem uwzględnił zarzuty i unieważnił ww. czynność. Postanowieniem z dnia 23 października 2025 r., Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 4290/25 na podstawie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Następnie dnia 25 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucił ofertę Odwołującego, argumentując następująco: „Analiza danych rynkowych, przede wszystkim aktualnych cen rynkowych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia oraz porównanie z pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu niepodlegającymi odrzuceniu, potwierdza, że cena oferty złożonej przez Budosprzęt Wałbrzych Sp. z o. o. odbiega znacząco od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert. Dodatkowo badając zaproponowane ceny materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia w ofertach handlowych przedłożonych przez Budosprzęt Wałbrzych Sp. z o.o., Zamawiający ma wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia i obawia się, że materiały w przedstawionych ofertach handlowych mogą nie spełniać odpowiedniej jakości zapewniającej długotrwałe, bezpieczne i bezawaryjne użytkowanie przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt.8 Pzp z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”. Zamawiający wskazał także przepisy stanowiące podstawę prawną i przytoczył ich treść. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów podniesionych przez Odwołującego wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analiza przepisów Pzp prowadzi do wniosku, że ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień (art. 224 ust. 5 Pzp). Z kolei podniesiony przez Odwołującego jako zarzut art. 16 Pzp, wyraża podstawowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielanie zamówienia - w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także przejrzysty i proporcjonalny. Powyższe oznacza, że czynność odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę powinna oprócz uzasadnienia prawnego, zawierać uzasadnienie faktyczne, tj. wskazanie okoliczności, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Tymczasem stanowisko Zamawiającego przedstawione w zaskarżonej czynności było nad wyraz ogólnikowe i lakoniczne, a przede wszystkim sprowadzało się de facto do konstatacji, że analiza cen rynkowych potwierdziła, jakoby cena oferty Odwołującego odbiegała od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert – a przecież rozbieżność wyrażona w wartościach procentowych od średniej arytmetycznej ofert może być podstawą wezwania do wyjaśnień, zaś dopiero ich ocena ma prowadzić do konkluzji związanej z odrzuceniem. Ocena Zamawiającego, że powziął wątpliwości, jakoby materiały nie spełniały wymogów jakości zapewniającej długotrwałe, bezpieczne i bezawaryjne użytkowanie przedmiotu zamówienia bez ich skonkretyzowania także jest niewystarczająca. Tym samym zdaniem Izby Zamawiający zaniechał wskazania konkretnych okoliczności, które jego zdaniem świadczyły o okoliczności, że Odwołujący nie wykazał skutecznie braku rażąco niskiej ceny. Obowiązek szczegółowego uzasadnienia czynności wynika z art. 253 ust. 1 Pzp, z​ godnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty (…) i o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z ww. regulacją, przy uwzględnieniu dyrektywy prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, zamawiający obowiązany jest do podania konkretnych powodów uznania, iż w odniesieniu do danego wykonawcy zachodzi podstawa odrzucenia jego oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty powinno umożliwiać wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej, a organowi rozpoznającemu ten środek – ocenę czynności zamawiającego pod kątem zgodności z przepisami Pzp. Zamawiający powinien zatem wskazać konkretnie, jakie okoliczności przesądziły za odrzuceniem, które materiały nie spełniają wymogów jakości, które ceny odbiegają od cen rynkowych, czemu uchybił. Argumentacja podnoszona przez Odwołującego w toku rozprawy skupiła się na zarzutach dostrzeżonych w piśmie Przystępującego z dnia 13 stycznia br., tymczasem przedmiotem odwołania była czynność Zamawiającego, w treści której okoliczności tych nie podniesiono. Tym samym Izba nie mogła orzekać ponad zarzuty wskazane w odwołaniu. Nie dokonuje ona całościowej oceny złożonych wyjaśnień, lecz orzeka jedynie w zakresie zaskarżenia. Izba nie jest bowiem strażnikiem całego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i​ w momencie złożenia odwołania nie ma uprawnień do badania każdej czynności bądź zaniechania Zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce do chwili złożenia odwołania, ale jest związana ramami odwołania wyznaczonymi przez Odwołującego w zarzutach (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrok z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23). Niemniej jednak najistotniejszą kwestią, która skutkowała oddaleniem odwołania w całości, była okoliczność, iż Odwołujący zaskarżył jedynie czynność odrzucenia własnej oferty, nie zaskarżając wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Powyższe oznacza, że wybór oferty najkorzystniejsze uprawomocnił się. Tym samym, bez względu na ustalenia Izby względem zarzutów odwołania, które zostały postawione przez Odwołującego, pozostają one irrelewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zakres, w jakim Izba nakazuje Zamawiającemu unieważnić, wykonać czy powtórzyć określone czynności, uwarunkowany jest zatem zakresem zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 516 ust. 1 Pzp „odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (…)”. Stosownie do treści art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji, wydając wyrok, Izba orzeka w granicach przedstawionych ​ odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku w z​ czynnością bądź zaniechaniem czynności przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono ​ odwołaniu, i nie może uzupełniać okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp czy z zarzutów w przedstawionych w odwołaniu domniemywać innych zarzutów czy okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp, które nie zostały jednoznacznie wyrażone (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrok z dnia 3 września 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 77/24, wyrok z dnia 20 czerwca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 69/24, wyrok z​ dnia 24 maja 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 43/24 oraz wyrok z dnia 9 maja 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 16/24).Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 2​ 7 września 2023 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 46/23 - „O dwołujący nie podważał wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wnosił o jego unieważnienie. Także z treści zarzutów czy uzasadnienia odwołania nie sposób wysnuć takich wniosków. Zatem nieuprawnionym było uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie wyboru oferty Skarżącego jako najkorzystniejszej. Dopiero bowiem gdyby zarzuty odwołania wskazywały konkretne normy ustawy Prawo zamówień publicznych, które zostały naruszone przez czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, to Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby w tym zakresie formułować nakaz określonego zachowania skierowany d​ o Zamawiającego, a odnoszący się do tej czynności”. W konsekwencji Izba nie jest władna - wobec braku wskazania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu jako czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp (czynności na którą jest wniesione odwołanie), ani braku jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na niezgodność z przepisami Pzp tej czynności - nakazać jej unieważnienia, i musiała oddalić odwołanie przyjmując, że została ona dokonana prawidłowo oraz wywołuje skutki prawne. Wobec powyższego wyrok Izby nie może spowodować zmiany wyniku postępowania – którym jest wybór oferty Przystępującego – bez względu na to, czy którykolwiek z zarzutów przedstawionych w odwołaniu jest zasadny. W konsekwencji, Izba oddaliła odwołanie w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia, tj. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, na podstawie biletów kolejowych złożonych do akt sprawy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5283/25 Warszawa, 19 stycznia 2026 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 19 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 listopada 2025 r. przez wykonawcę Arkadis Sp. z o.o. E1 Sp. k. z siedzibą w Czudecu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Powiat Chełmski z siedzibą w Chełmie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Arkadis Sp. z o.o. E1 Sp. k. z siedzibą w Czudecu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem ​ Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu ​ Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 5283/25 Uzasadnie nie Powiat Chełmski z siedzibą w Chełmie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania pn. Przebudowa drogi powiatowej nr 1846L na odcinku od km 0+009,00 do km 2+150,00 w miejscowości Pobołowice; znak sprawy W ZP.272.1.76.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2025/BZP 00523896/01 z dnia 7 listopada 2025 r. W dniu 26 listopada 2025 r. przez wykonawcę Arkadis Sp. z o.o. E1 Sp. k. z siedzibą w Czudecu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołaniena czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 ​i ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie spełnienia kryterium doświadczenia inspektora nadzoru; 2)art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty rażąco niskiej; 3)art. 18 ust. 1, art. 73 - 74 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie protokołu postępowania oraz ew. załączników; 4)art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak rzetelności, staranności ​i bezstronności działania zamawiającego podczas dokonywanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 5)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania ​i przejrzystości postępowania. Zarzucając powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (fałszywe informacje doświadczenie) oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (rażąco niska cena); 3)powtórzenia oceny ofert; 4)ujawnienia pełnej dokumentacji postępowania; 5)dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. ​W e wskazanym terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Ponadto zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 9 stycznia 2026 r., ​ którym wnosił o umorzenie postępowania. Zamawiający poinformował, że w dniu w 2​ 7 listopada 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonał ponownej czynności oceny ofert. Następnie, w dniu 2 stycznia 2026 r. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba, wobec stanowiska zamawiającego oraz załączonych dowodów stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wyżej opisana sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, po wniesieniu odwołania, dokonał nowych czynności, unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i powtarzając czynność oceny złożonych ofert. Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wydając orzeczenie, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. Należy również zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego d​ o zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której wykonawca wniesie odwołanie. Zgodnie z treścią przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak ​ przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili w zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp należy analogicznie, jak w art. 316 § 1 kpc, interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny t​ j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z​ 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający dokonał nowych czynności, mających bezpośredni związek z​ zarzutami sformułowanymi w odwołaniu, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należało, ż​ e prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…KIO 3694/25 WYROK Warszawa, 8 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 8 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 września 2025 r. przez odwołującego – wykonawc ę CAMARO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ks. Bogusława X 48/4A, 70-440 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Województwo Zachodniopomorskie, Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin przy udziale przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego – uczestnik VICARO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. A. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Camaro Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 7.500 zł 00 gr. (siedem tysięcy pięćset złotych) wpisu Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 3694/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie w trybie przetargu nieograniczonego na interwencyjne usuwanie skutków wypadków i kolizji drogowych wraz z likwidacją powstałych szkód na drogach wojewódzkich województwa zachodniopomorskiego (nr postępowania: ZZDW-6.3810.121.2025.8.3), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 16.07.2025 r., 2025/BZP 00329063/01, wobec badania i oceny ofert zakończonej wyborem oferty najkorzystniejszej na zadania 1-7, wniesione zostało 01.09.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy CAMARO Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (sygn. akt KIO 3694/25). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 6 pzp poprzez nieodrzucenie oferty VICARO Sp. o.o., co do zadania 4 i 5jako oferty z rażąco niską ceną i której rażąco niskiej ceny Wykonawca nie uzasadnił albowiem nie uprawdopodobnił, że możliwym jest wykonanie zamówienia za wskazaną w ofercie kwotę, zaś Zamawiający przyjmując wyjaśnienia Wykonawcy nie dostrzegł uchybień w zakresie wyliczenia: 1) kosztów pracownika policzonych wg stawki minimalnego wynagrodzenia bez uwzględnienia dotychczasowego tempa wzrostu tego wynagrodzenia, 2) kosztów pracownika poprzez przyjęcie wyłącznie wynagrodzenia brutto pracownika jako kosztu związanego z zatrudnieniem podczas gdy na koszt zatrudnienia pracownika składa się nie tylko wynagrodzenie brutto wypłacane pracownikowi ale także koszty ponoszone przez pracodawcę oprócz wynagrodzenia pracownika tj. składek ZUS opłacanych przez pracodawcę oraz składek na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, 3) niewskazanie w jakim wymiarze czasu pracy Wykonawca będzie zatrudniał pracownika oraz czasu w jakim pracownik będzie pozostawał do dyspozycji pracodawcy oczekując na realizacje powierzonych mu zadań, a przez to kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia wszystkich kosztów jakie Wykonawca będzie musiał ponieść w związku z realizacja zadania, 4) nieuwzględnienie kosztów pracowniczych związanych z obsługą całodobowego telefonu zgłoszeniowego, a jedynie uwzględnienie kosztów związanych z opłatą abonamentową, 5) niewykazanie kosztów najmu powierzchni na której posadowiony jest kontener magazynowy oraz kosztów związanych z obsługą tego kontenera, a także niewskazanie kosztów amortyzacji tego kontenera, 6) przyjęcie nierealnych i niczym nie popartych, a jednocześnie sprzecznych z zasadami logiki i doświadczenia życiowego kosztów amortyzacji sprzętu, 7) przyjęcie nieodpowiadających rzeczywistości kosztów zakupu oleju napędowego oraz benzyny na potrzeby pojazdu Wykonawcy od sprzętu podręcznego, 8) nieuwzględnienie w kalkulacji kosztów dojazdów kosztów związanych z transportem zanieczyszczonego sorbetu oraz innych odpadów do miejsca utylizacji zlokalizowanego w Myśliborzu tj. 230 km od Koszalina, 2.przepisu art. 224 ust. 1 pkt 1 poprzez niewezwanie wykonawcy VICARO Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty o 30% niższej od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, w zakresie ceny zadania 1, 3, 7. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych VICARO Sp. z o.o. i ich odrzucenie w zadaniach 1, 3, 4, 5, 7. Zamawiający poinformował o zakończeniu oceny ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej - 21.08.2025 r. W pierwszej kolejności odwołujący podnosi, że zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia ceny na zadania 4 i 5 zaniechał skierowania tego wezwania również w odniesieniu do ceny za zadania, 1, 3 i 7. Dalej odnosząc się do samych wyjaśnień wskazał na niedoszacowanie kosztów wynagrodzeń (poniżej minimalnych kosztów zatrudnienia, jakie ponosi w 2026 r. pracodawca, kosztów paliwa, transportu odpadów do punktu utylizacji, amortyzacji). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 07.10.2025 r.). Zamawiający odniósł się do wartości szacunkowej zamówienia, która może stanowić podstawę dla ustalenia obowiązku wezwania do wyjaśnienia ceny na podstawie art. 224 ust. 2 Ustawy. Wartość ta dla każdego z siedmiu zadań została ustalona przez zamawiającego na kwotę 103.200,00 zł netto. (111.456,00 zł brutto). Błędne jest zatem porównywanie ceny oferty do kwoty 127.000,00 zł brutto, jako podstawy wykazania obowiązku skierowania wezwania do wyjaśnienia ceny. W ocenie Zamawiającego przedłożony materiał dowodowy i wyjaśnienia firmy Vicaro sp. z o. o. nie budzą żadnych wątpliwości i uzasadniają prawidłową realizację zamówienia. Wykonawca w sposób szczegółowy przedstawił kalkulację bazując na konkretnych ofertach oraz dotychczasowym doświadczeniu w realizacji zadania. Co więcej w wyjaśnieniach – słusznie – wykonawca wykazał koszty, które uwzględnione są w ryczałcie od drugiej części wynagrodzenia, co przez odwołującego zostało zupełnie pominięte. Zgodnie z projektem umowy – par. 5, wynagrodzenie składa się z dwóch składników: 1) Miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ofercie płatnego na podstawie wystawionej faktury VAT zgodnie z § 7 umowy, którego wartość za cały okres objęty umową nie przekroczy kwoty określonej w ust. 1. 2) Wynagrodzenia w przypadku, gdy sprawca zdarzenia drogowego zostanie ustalony, za usunięcie szkody Wykonawca będzie dochodzić w imieniu Zamawiającego bezpośrednio od ustalonych sprawców lub ich ubezpieczycieli na podstawie pełnomocnictwa lub odpowiedniej umowy cesji wierzytelności. Wszelkie powstałe koszty z tego tytułu ponosi Wykonawca.” Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Vicaro Sp. z o.o. z/s w Katowicach. Uczestnik złożył pismo procesowe ze stanowiskiem merytorycznym do zarzutów skierowanych wobec jego oferty (pismo z 7.10.2025 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego. Izba ustaliła. Zamawiający prowadzi postępowanie na interwencyjne usuwanie skutków wypadków i kolizji drogowych wraz z likwidacją powstałych szkód na drogach wojewódzkich Województwa Zachodniopomorskiego w podziale na 7 zadań. W dziale III swz – opis przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał na zakres świadczenia objęty zadaniami od 1 do 7. Każde z zadań obejmuje: a) usuwanie skutków wypadków, kolizji i sytuacji awaryjnych powodujących zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego; b) likwidacja powstałych szkód na drogach wojewódzkich; c) wykonanie na drodze prac porządkowych w zakresie likwidacji utrudnień i umożliwienie przywrócenia ruchu po zdarzeniu; d) usunięcie, zagospodarowanie oraz zabezpieczenie i utylizacja odpadów powstałych po zdarzeniu; e) w sytuacji gdy doszło do uszkodzenia infrastruktury drogowej, tymczasowe zabezpieczenie drogi przy pomocy pachołków, taśm ostrzegawczych itp.; f) prowadzenie ewidencji interwencji wraz z dokumentacją fotograficzną z datą i godziną interwencji. W dziale XIII swz zamawiający określił sposób obliczenia ceny oferty wskazując na charakter ryczałtowy – podanej w formularzu oferty: 3. OFERUJĘ wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę brutto: ..........................PLN. Z zastrzeżeniem, że jeżeli Zamawiający skorzysta z prawa opcji, o którym mowa w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z, wykonam usługi objęte dodatkowym zakresem w terminie wskazanym przez Zamawiającego w zleceniu i przyjmuję, iż należne nam z tego tytułu wynagrodzenie zostanie ustalone w oparciu o stawki jednostkowe wskazane w formularzu cenowym (z uwzględnieniem zmian waloryzacyjnych jeżeli wystąpiły). W formularzach cenowych (zał. od 5.1 do 5.7) wykonawcy wskazywali cenę netto usługi za 1 m-c oraz wartość wyliczoną dla okresu 24 miesięcy netto i brutto. Zgodnie z OPZ (dział C) – termin i warunki płatności: 1) Szkoda powstała każdorazowo w wyniku zdarzenia drogowego stanowi wartość kosztów jej usunięcia poniesionych przez Wykonawcę. 2) W przypadku, gdy sprawca zdarzenia drogowego zostanie ustalony, wynagrodzenie za usunięcie szkody Wykonawca będzie dochodzić w imieniu Zamawiającego bezpośrednio od ustalonych sprawców lub ich ubezpieczycieli na podstawie pełnomocnictwa lub odpowiedniej umowy cesji wierzytelności. Wszelkie powstałe koszty z tego tytułu ponosi Wykonawca. Z uwagi na konieczność bezpośredniego dochodzenia takich roszczeń od sprawców zdarzenia lub ich ubezpieczycieli, wynagrodzenie Wykonawcy z tego tytułu nie będzie wliczane do ogólnego wynagrodzenia określonego w ofercie. 3) W przypadku konieczności dochodzenia roszczeń na drodze sądowej, Wykonawca wystąpi o odpowiednie pełnomocnictwo podając szczegółowe dane dotyczące zdarzenia będącego podstawą roszczenia, wysokość dochodzonej kwoty, sprawcę zdarzenia, względnie także jego ubezpieczyciela. 4) Wszelkie koszty związane z dochodzeniem roszczeń, w tym wszystkie koszty procesu obciążają Wykonawcę, zwłaszcza w sytuacji, gdy roszczenie okazało się bezzasadne i spowodowało obowiązek zwrotu kosztów procesu drugiej stronie. 5) Wykonawca zobowiązany jest powiadomić ZZDW o toczących się postępowaniach sądowych oraz wydanych orzeczeniach. 6) W przypadku wygrania sprawy sądowej i zasądzenia na rzecz ZZDW kosztów procesu, Wykonawca będzie uprawniony do ich odbioru. 7) Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie udziela ponadto Wykonawcy pełnomocnictwa do działania i podejmowania odpowiednich czynności wobec osób odpowiedzialnych za szkody zgłaszania towarzystwom ubezpieczeniowym wspomnianych szkód, negocjowania ich rozliczenia, inkasowania i podpisywania niezbędnych rachunków na swoją rzecz. Zgodnie z § 5 wzoru umowy, 3. Wynagrodzenie Wykonawcy składa się z dwóch składników: 1) Miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ofercie płatnego na podstawie wystawionej faktury VAT zgodnie z § 7 umowy, którego wartość za cały okres objęty umową nie przekroczy kwoty określonej w ust. 1. 2) Wynagrodzenia w przypadku, gdy sprawca zdarzenia drogowego zostanie ustalony, za usunięcie szkody Wykonawca będzie dochodzić w imieniu Zamawiającego bezpośrednio od ustalonych sprawców lub ich ubezpieczycieli na podstawie pełnomocnictwa lub odpowiedniej umowy cesji wierzytelności. Wszelkie powstałe koszty z tego tytułu ponosi Wykonawca. Na otwarciu ofert zamawiający poinformował o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, tj. po 127.000,00 zł brutto (informacja zamieszczona na platformie zakupowej 25.07.2025 r.). W postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców, z których odwołujący i uczestnik złożyli oferty na wszystkie 7 zadań. Średnia arytmetyczna złożonych oferta na każde z zadań przekracza 300 tyś zł. Zamawiający oszacował wartość szacunkową zamówienia dla każdego z zadań, powiększoną o należny podatek VAT w wysokości 111.456,00 zł brutto (tj. 103.200,00 zł netto). Wartość ta nie uwzględnia maksymalnej wartości opcji (po 12.900,00 zł netto dla każdego z zadań) oraz wartości zamówienia podobnego (po 12.900,00 zł netto dla każdego z zadań). Zamawiający ustalił, że wysokość średniej arytmetycznej złożonych ofert znacząco podwyższała jedna z ofert (1.547.424,00 zł – w sześciu zadaniach a w zad. nr 5 – 1.451.520,00 zł), w sytuacji gdy pozostałe były na zbliżonym poziomie i na tej podstawie odstąpił od wezwania do wyjaśnienia ceny wykonawców, których cena odbiegała o 30% od średniej arytmetycznej. Zamawiający zdecydował o wezwaniu do wyjaśnienia ceny wyższej o 30% od wartości szacunkowej zamówienia (notatka z 12.08.2025 r.). Dla porównania Izba wskazuje ceny odwołującego i przystępującego w zadania 1-7: Odwołujący: Przystępujący: 1 – 95.904,00 zł 84.084,48 zł 2 – 83.151,36 zł 84.084,48 zł 3 – 88.439,04 zł 84.084,48 zł 4 – 83.151,36 zł 78.019,20 zł 5 – 91.031,04 zł 78.019,20 zł 6 – 83.181,36 zł 84.084,48 zł 7 – 83.151,36 zł 84.084,48 zł. Zamawiający wezwał wykonawcę Vicaro Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny w zakresie zadania 4 i 5 (wezwanie z 12.08.2025 r.). Vicaro Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia 20.08.2025 r. odrębnie do każdego z zadań, które odnoszą się do wynagrodzenia należnego wykonawcy w ramach ryczałtu za obsługę zdarzeń drogowych bez sprawcy oraz utrzymanie stałej całodobowej gotowości. W wyjaśnieniach wskazane zostały założenia dotyczące kosztów paliwa, amortyzacji pojazdów (z uwzględnieniem odległości, spalania pojazdów, oszacowanej liczby interwencji, napraw pojazdów, ubezpieczenia), kosztów materiałów i zaplecza (sorbent, odtłuszczacze, woda, powierzchnia magazynowa), kosztów utylizacji odpadów, kosztów amortyzacji sprzętu, kosztów pracowniczych oraz zakładany zysk. 25.08.2025 r. zamawiający poinformował o wyborze ofert najkorzystniejszych, tj. w zadaniach nr 1, 3, 4, 5, 7 – oferty Vicaro Sp. z o.o. (uczestnik), a w zadaniach 2 i 6 – oferty Camaro Sp. z o.o. (odwołujący). Zamawiający odrzucił w zad. nr 7 ofertę Camaro Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, jako niezgodną z warunkami zamówienia, wskazując w podstawie odrzucenia na brak złożenia formularza cenowego. Izba oddaliła odwołanie w całości. Na wstępie Izba wskazuje, że odwołujący chociaż kwestionuje czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej na zadanie nr 7, formułując również żądanie jej odrzucenia, nie podnosi zarzutu wobec czynności odrzucenia oferty własnej w tym zadaniu. Powyższe prowadzi do stwierdzenia braku wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia objętego tą częścią. Czynności zamawiającego dotyczące oferty wybranej na część 7 zamówienia pozostają bowiem poza wpływem na ocenę oferty odwołującego, która była ofertą tańszą, jednak z uwagi na brak wymaganego załącznika do formularza oferty nie podlegała ocenie. Tym samym odwołanie w zakresie dotyczącym zaniechania wezwania do wyjaśnienia ceny i odrzucenia oferty wybranej na zadanie nr 7, podlegało oddaleniu w związku z brakiem wykazania przesłanki materialnoprawnej z art. 505 ust. 1 Ustawy. W pozostałym zakresie odwołujący nie podważył skutecznie czynności zamawiającego, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej w zadania 1, 3, 4 i 5. Odwołujący kwestionował czynności dotyczące badania i wyboru oferty Vicaro Sp. z o.o. wskazując na zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny zaoferowanej na zadania 1, 3 i 7, jak również zaniechanie odrzucenia ofert w zadaniach 1, 3, 4, 5 i 7. Ponieważ argumentacja faktycznie sprowadza się do wspólnego uzasadnienia w każdym z zadań, stanowisko swoje Izb prezentuje łącznie do każdego z zadań. Zasadniczym dla zarzutu zaniechania wezwania Vicaro Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zadań 1, 3 i 7, było ustalenie prawidłowej kwoty szacowanej wartości zamówienia, od której ustalony powinien być próg 30%, z którym odwołujący powiązał zarzut. Poza wyliczeniem różnicy ceny do wartości szacunkowej zamówienia odwołujący nie przedstawił innej okoliczności, która miałaby uzasadniać skierowanie wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 Ustawy. Odwołujący w uzasadnieniu odnosił się do kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, tj. po 127.000,00 zł brutto w każdym zadaniu, co było kwotą wyższą od szacowanej wartości zamówienia dla każdego z zadań, wynoszącej po 111.456,00 zł brutto (tj. 103.200,00 zł netto). Przyjęta błędna podstawa faktyczna prowadzić musiała do oddalenia zarzutów w tym zakresie. Odnosząc się dalej do oceny wyjaśnień ceny w zadaniach 4 i 5, Izba podkreśla, że dla skutecznego podważenia oceny zamawiającego nie było wystarczającym wskazanie na brakujące informacje bez faktycznej oceny przedstawionych w wyjaśnieniach założeń co do kosztów świadczenia. Odwołujący skupił się przede wszystkim na wytknięciu braków co do prezentacji kosztów pracowniczych, które zostały przez wykonawcę wykazane w odniesieniu do roboczogodziny a nie ilości etatów, czy też pracowników i wymiaru pracy. Powyższe miało uzasadniać tezę o niedoszacowaniu kosztów zatrudnienia pracowników jakie ponosić ma pracodawca. Tu również odwołujący przedstawił wyliczenia przyjmując jako średniomiesięczny czas pracy 160 godzin, gdy tymczasem prawidłowa średnia to 166 godzin. Przy prawidłowej wartości minimalna stawka wynagrodzenia uwzględniająca koszty pracodawcy wyniesie 33,87 zł (5621,60 zł minimalne wynagrodzenie z kosztami pracodawcy), a w wyjaśnieniach przyjęta stawka roboczogodziny wynosi 35 zł brutto. Stanowisko odwołującego co do wykazania kosztów pracowniczych opierało się na innej metodologii, tj. wykazaniu ilości etatów przyjętych do kalkulacji, co nie mogło podważać wyjaśnień, w których wykonawca przyjął jako właściwe dla wyjaśnienia ceny ryczałtowej wyliczenie kosztów związanych z zatrudnieniem w przeliczeniu na godziny pracy. Odwołujący kwestionował również przyjętą do wyliczenia kosztów uśrednioną cenę zakupu paliwa (1 l. oleju napędowego) – 5,71 zł. co miałoby być nierealnym założeniem. W tym elemencie odwołujący całkowicie pomija założoną w wyjaśnieniach rezerwę paliwową na poziomie 40%, przyjętą do wyliczenia kosztów dla szacowanej ilości kilometrów i spalania pojazdów. Sama stawka zakupu paliwa nie jest jedyną składową przyjętych do kalkulacji ceny kosztów, a tym samym należy przyjąć, że zarzut nie miał odniesienia do całości wyjaśnień i nie mógł prowadzić do podważenia wyliczonych kosztów. Również pozostałe wskazane w odwołaniu w zasadzie hasłowo koszty, rzekomo zaniżone nie zostały przez odwołującego wykazane. Uczestnik w piśmie procesowym odniósł się do wyjaśnień i założonych kosztów utylizacji odpadów, których w żaden sposób odwołujący nie skomentował. Należy również podkreślić okoliczność, którą odwołujący całkowicie pominął, a która ma realne przełożenie na zysk, jaki może generować dla wykonawcy realizacja świadczenia. Wyjaśnienia dotyczyły jednej za składowych wynagrodzenia, jakie dla wykonawcy zostało przewidziane w ramach realizacji zamówienia. Kwota ryczałtowa wskazana w formularzu ceny stanowi tylko ten element świadczenia, w którym nie ma ustalonego sprawcy. W przypadku zdarzeń z ustalonym sprawcą wykonawcy przysługiwać będzie roszczenie dochodzone od ubezpieczyciela, które w całości przypadać ma wykonawcy świadczenia, zgodnie z zapisami wzoru umowy. Jest to zatem element świadczenia, który generować będzie zysk dla wykonawcy, niezależnie od wskazanych w wyjaśnieniach założeń dla ceny ryczałtowej. Jak wskazał uczestnik w swoim stanowisku procesowym wynagrodzenie z polisy OC sprawcy zdarzenia stanowić będzie dodatkowy zastrzyk finansowy, co wpływa na możliwość realizacji świadczenia przez wybranego wykonawcę. Okoliczność ta, chociaż związana z drugą podstawą wynagrodzenia dotyczy elementu świadczenia realizowanego w oparciu o zawartą umowę. Nie można w ocenie składu ograniczać oceny oferty, jako rzekomo zawierającej rażąco niską cenę, bez uwzględnienia znaczenia tej części świadczenia, które nie było przedmiotem wyjaśnień. Podsumowując stanowisko w przedmiocie podniesionych zarzutów, zasadniczym było ustalenie czy zamawiający prawidłowo skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Vicaro sp. z o.o. tylko w zadaniach 4 i 5 (w związku z zarzutem zaniechania wezwania do wyjaśnienia ceny w zadaniach 1, 3, 7) oraz czy prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone do zadań 4 i 5. Izba uznała, że czynności zamawiającego były właściwe, a odwołujący nie wykazał ich wadliwości. Dotyczy to zarówno ustalenia, że cena oferty w zadania 1, 3, 7 nie była niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia, a odwołujący przyjmował nieprawidłową wartość w podstawie zarzutu. Również ocena wyjaśnień nie została skutecznie przez odwołującego podważona. Same zastrzeżenia, a w zasadzie oczekiwania co do informacji, jakie powinny się znaleźć, nie były wystarczające do podważenia oceny tych danych, jakie wykonawca przedstawił i wykazał. W wezwaniu zamawiający nie sformułował oczekiwania, aby wyjaśnienie wysokości wynagrodzeń było przedstawione w ujęciu etatów, czy też wymiaru zatrudnienia pracowników. Wykonawca miał zatem swobodę w sposobie wykazania wynagrodzenia przyjętego jako koszt realizacji świadczenia rozliczanego w kwocie miesięcznego ryczałtu. Wyjaśnienia były konkretne osadzone w warunkach realizacji świadczenia i przedstawiały założenia, jakimi kierował się wykonawca dla wyliczenia ceny ryczałtowej świadczenia. Ponadto Izba uwzględniła, że cena jaką sam odwołujący zaoferował w zadaniach 2 i 6 (oferta wybrana) była niższa od ceny ofert Vicaro sp. z o.o., co również potwierdza jej rynkowy poziom. Zakres wszystkich zadań faktycznie obejmuje ten sam rodzaj czynności, a uwzględniając specyfikę zamówienia, nie jest możliwe wskazanie w sposób jednoznaczny ile zdarzeń drogowych może nastąpić w przeciągu roku w każdym z zadań. Tym samym wykonawcy musieli przyjąć pewne założenia do oszacowania ceny, która w przypadku oferty Vicaro sp. z o.o. w zasadzie była taka sama w każdym z zadań (84.084,48 zł brutto). Odwołujący uzyskał zamówienie tylko w tych częściach, w których zaoferował cenę niższą od ceny Vicaro sp. z o.o. Przy braku konkretnych podstaw dla uznania, że wskazane w wyjaśnieniach ceny założenia nie mogły uzasadniać podanej ceny, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał tezy, że zaoferowana cena uniemożliwia realizację zamówienia, tym bardziej, że sam realizować ma zadania za niższą cenę ryczałtową zadania 2 i 6. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 7.500 zł i obciążyła nimi w całości odwołującego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt:KIO 3619/25 WYROK Warszawa, dnia 6 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Łódzką Wydział Chemiczny z siedzibą w Łodzi orzeka: uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu Politechnice Łódzkiej Wydział Chemiczny z siedzibą w Łodzi w zakresie Części 1 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części ½ i zamawiającego Politechnikę Łódzką Wydział Chemiczny z siedzibą w Łodzi w części ½ i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty: 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od zamawiającego Politechniki Łódzkiej Wydział Chemiczny z siedzibą w Łodzi na rzecz wykonawcy Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 5 550 zł 00 gr (pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 3619/25 UZASADNIENIE Politechnika Łódzka Wydział Chemiczny z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Sukcesywna dostawa wyrobów laboratoryjnych i szklanych dla Międzyresortowego Instytutu Techniki Radiacyjnej Wydziału Chemicznego PŁ” (znak postępowania: 8/W3D/D/2). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 lipca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00323818. W dniu 26 sierpnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie Części 1 zamówienia złożył wykonawca Th. Geyer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, wobec czego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego, wobec stwierdzenia, że wyjaśnienia Wykonawcy, udzielone w warunkach podejrzenia, że cena ofertowa jest rażąco niską ceną, nie uzasadniają w sposób wyczerpujący, że podana w ofercie cena pozwoli na prawidłową realizację zamówień poprzez dostarczanie zaoferowanego asortymentu, który zapewni kompatybilność z posiadanymi przez Zamawiającego pipetami automatycznymi typu Eppendorf Research i ResearchPlus, 2. art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady przejrzystości, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców poprzez nieuzasadnione, przyjęcie, że zaoferowany przez Odwołującego asortyment jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, podczas gdy oczekiwania te zostały ujawnione dopiero na etapie badania i oceny oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz - nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, złożonej w Przetargu oraz rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp, - przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania przed Izbą, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, będącego przedmiotem Przetargu oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, a tym samym może zostać pozbawiony szans na uzyskania zamówienia publicznego, bowiem jak argumentował Odwołujący to oferta Odwołującego kwalifikowała się do uznania jej za najkorzystniejszą, albowiem przedstawiała korzystniejszy bilans w ramach oceny, przy uwzględnieniu cenowych i pozacenowych kryteriów oceny ofert. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 21 sierpnia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 26 sierpnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 29 września 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: - odrzucenie odwołania zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na brak przekazania Zamawiającemu w terminie odwołania albo jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, • w przypadku dalszego procedowania odwołania na rozprawie - oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, • przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wymienione. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przy tym, na posiedzeniu z udziałem stron Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6) ustawy Pzp. Swój wniosek Zamawiający motywował tym, że nie otrzymał kopii odwołania ani na adres strony internetowej prowadzonego postępowania, za pomocą której odbywa się komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcą wskazanej w treści SWZ ani na adres poczty elektronicznej „u.”. Na podstawie art. 528 pkt 6) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Jednocześnie wedle art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba ustaliła, że Odwołujący załączył do odwołania potwierdzenie przekazania odwołania wraz z załącznikami na adres u.. Adres ten został wskazany w SW Z jako „adres poczty elektronicznej” (rozdział I SW Z: „Nazwa i adres Zamawiającego”). Jednocześnie, co wynika z pisma Uczelnianego Centrum Informatycznego Politechniki Łódzkiej z dnia 2 października 2025 r. złożonego przez Zamawiającego, „wiadomość [tj. odwołanie] dotarła do systemu informatycznego Politechniki Łódzkiej i została automatycznie zakwalifikowana przez system jako wiadomość niechciana (spam), trafiając do odpowiedniego folderu tej adresatki [u.]”. Potwierdzone zostało więc to, że kopia odwołania została doręczona drogą elektroniczną (pocztą e-mail). Natomiast okolicznością obciążającą Odwołującego nie może być w tej sytuacji to, że wiadomość Odwołującego trafiła bezpośrednio do folderu z wiadomościami niechcianymi. W stosunku zaś do kwestii, że tak, czy inaczej zdaniem Zamawiającego odwołanie powinno zostać przekazane poprzez stronę prowadzonego postępowania (platformę), bo tak stanowią zapisy SWZ, to należy wskazać, że wyżej cytowany art. 514 ust. 2 ustawy Pzp mówi o przekazaniu odwołania w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej albo jego kopii, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp nie ograniczają sposobu, w jakim odwołanie albo jego kopia mogą być przekazane zamawiającemu. Wystarczające zatem będzie przesłanie zamawiającemu odwołania lub - odpowiednio - kopii odwołania za pomocą dowolnego środka komunikacji elektronicznej, np. drogą mailową przed upływem terminu do wniesienia tego odwołania. W zaistniałym stanie faktycznym tak też Odwołujący uczynił – przekazał Zamawiającemu odwołanie drogą mailową, natomiast Zamawiający formułując SW Z nie jest uprawniony do zawężania drogi wniesienia środków ochrony prawnej. Dlatego też Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6) ustawy Pzp uznając go za bezzasadny. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła też, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez strony na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W toku badania i oceny ofert Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, skierował wobec Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w dniu 12 sierpnia 2025 r., wobec którego Odwołujący w dniu 18 sierpnia 2025 r. udzielił wyjaśnień i załączył kosztorys ofertowy. W dniu 21 sierpnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, jednocześnie zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego, podając następujące uzasadnienie prawne i faktyczne czynności: „W toku badania ofert w Części 1, Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny firmę Th. Geyer Polska Sp. z o.o. Wykonawca udzielił wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wyczerpujący, że podana w ofercie cena pozwoli na prawidłową realizację zamówień poprzez dostarczenie zaoferowanego asortymentu, który zapewni kompatybilność z posiadanymi przez Zamawiającego pipetami automatycznymi typu Eppendorf Reseach i ResearchPlus. W związku z powyższym na podstawie art. 224 ust. 6 Zamawiający odrzucił ofertę firmy Th. Geyer sp. z o.o. Części 1”. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie zarzutu nr 1, a pozostałym zakresie podlegało oddaleniu, tj. w zakresie zarzutu nr 2. Zarzut nr 1 W ramach zarzutu nr 1, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego, wobec stwierdzenia, że wyjaśnienia Wykonawcy, udzielone w warunkach podejrzenia, że cena ofertowa jest rażąco niską ceną, nie uzasadniają w sposób wyczerpujący, że podana w ofercie cena pozwoli na prawidłową realizację zamówień poprzez dostarczanie zaoferowanego asortymentu, który zapewni kompatybilność z posiadanymi przez Zamawiającego pipetami automatycznymi typu Eppendorf Research i ResearchPlus. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, stanowiącym podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Analizując zaś uzasadnienie faktyczne czynności podane przez Zamawiającego, zauważyć trzeba, że w istocie Zamawiający swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego oparł więc na jednozdaniowym twierdzeniu, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wyczerpujący, że podana w ofercie cena pozwoli na prawidłową realizację zamówień poprzez dostarczenie zaoferowanego asortymentu, który zapewni kompatybilność z posiadanymi przez Zamawiającego pipetami automatycznymi typu Eppendorf Reseach i ResearchPlus. W pozostałym zakresie bowiem Zamawiający jedynie potwierdził przeprowadzenie procedury wyjaśniającej w zakresie zaoferowanej przez Odwołującego ceny ofertowej, tj. wskazał, że wezwał Odwołującego do wyjaśnień, a Odwołujący udzielił wyjaśnień. W ocenie Izby argumentacja, jaką zaprezentował Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a więc sprowadzająca się do jednozdaniowego, lakonicznego stwierdzenia, nie jest wystarczająca do uznania, że okoliczność stojąca za odrzuceniem oferty Odwołującego była wykazana. Zamawiający nie sprecyzował choćby, które elementy ceny ofertowej nie zostały wyjaśnione w sposób wyczerpujący. Taka argumentacja ze strony Zamawiającego pojawiła się dopiero na etapie postępowania odwoławczego, dlatego musiała zostać pominięta przez Izbę. Mając na uwadze domyślny rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, nie można jednak zapominać o tym, że zanim dojdzie do ewentualnego wniesienia odwołania przez wykonawcę to zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że zaistniały stan faktyczny uzasadniał odrzucenie oferty, a wykazanie musi zostać zawarte w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Podkreślić trzeba bowiem, że to właśnie okoliczności faktyczne i podstawa prawna czynności odrzucenia oferty wykonawcy podane w informacji o odrzuceniu oferty, powinny stanowić punkt odniesienia dla wykonawcy chcącego skorzystać ze środka odwoławczego w postaci odwołania. Zarazem to z punktu widzenia prawnych i faktycznych podstaw ujawnionych w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, Izba dokonuje oceny zasadności czynności zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne powinno być zatem sporządzone w stopniu wystarczającym do zidentyfikowania okoliczności faktycznych stojących za decyzją zamawiającego oraz do podjęcia polemiki na etapie postępowania odwoławczego. Izba nie może więc zaakceptować sytuacji, w której Zamawiający, podejmując decyzję mającą najpoważniejsze negatywne konsekwencje dla Odwołującego, jaką jest odrzucenie jego oferty, arbitralnie stwierdza, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wyczerpujący, że podana w ofercie cena pozwoli na prawidłową realizację zamówień poprzez dostarczenie zaoferowanego asortymentu, który zapewni kompatybilność z posiadanymi przez Zamawiającego pipetami, przy czym jakkolwiek nie uzewnętrznia powodów, dla których tak uznał. Powyższe, po pierwsze nie pozwala Izbie na ocenę zasadności czynności Zamawiającego. Należy powtórzyć, że czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Po drugie, brak uzewnętrznienia szerszych powodów odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego sprawiła, że Odwołujący musiał przyjąć w odwołaniu abstrakcyjną argumentację. Stąd też nie można czynić Odwołującemu zarzutu, że ten nie przedstawił szerszej argumentacji na poparcie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, skoro sam Zamawiający nie sprecyzował w ogóle w uzasadnieniu odrzucenia oferty, dlaczego ta oferta powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Jednakże słusznie Odwołujący zauważył w treści odwołania, że „Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek innego uzasadnienia odnoszącego się do realnych możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną przez Odwołującego cenę oraz do treści złożonych przez niego wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny”. Jak już wyżej wskazywano, Izba pominęła wykraczającą poza treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2025 r. argumentację Zamawiającego prezentowaną tak w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie. Przypomnieć raz jeszcze trzeba, że istotnym dla rozstrzygnięcia zasadności wniesionego odwołania w tym przypadku było to, co Zamawiający podniósł w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Niedopuszczalnym jest bowiem powoływanie się przez Zamawiającego na nowe okoliczności dopiero przed Izbą. Tym samym, na etapie postępowania odwoławczego Zamawiającego rozszerzył swoją argumentację o dodatkowe okoliczności, wobec czego są one spóźnione. Próżno szukać w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego zakwestionowania konkretnych czynników wpływających na kształtowanie ceny ofertowej Odwołującego. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że Odwołujący: „w szczególności nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie ceny zakupu oraz wyprodukowania zaoferowanego asortymentu, powołał się jedynie na twierdzenie o bardzo korzystanych warunkach handlowych z producentami wyrobów laboratoryjnych materiałów zużywalnych i sprzętu oraz wybranymi dostawcami, nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie rynkowości cen zakupu oraz wyprodukowania asortymentu, nie uzasadnił kalkulacji stosowanej marży, nie przedstawił żadnego uzasadnienia oraz dowodów dlaczego nie dolicza do wartości zamówienia istotnych elementów cenotwórczych w zakresie kosztów transportu, kosztów magazynowania, kosztów organizacyjnych pomimo ciążącego na nim obowiązku”. Jak już uzasadniono, te twierdzenia nie mogły zostać wzięte pod uwagę przez Izbę. Z wyżej podanych względów dla rozstrzygnięcia sprawy nie mogły mieć przy tym znaczenia złożone na rozprawie zarówno przez Odwołującego w postaci umowy wraz z fakturą, jak i Zamawiającego w postaci zestawienia cen wyrobów zaoferowanych przez Odwołującego wraz z załącznikami w postaci zrzutów ze stron internetowych. Mając więc na uwadze treść uzasadnienia podanego przez Zamawiającego, odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne, dlatego też Izba uwzględniła zarzut nr 1. Zarzut nr 2 W ramach zarzutu nr 2 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady przejrzystości, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców poprzez nieuzasadnione, przyjęcie, że zaoferowany przez Odwołującego asortyment jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, podczas gdy oczekiwania te zostały ujawnione dopiero na etapie badania i oceny oferty Odwołującego. Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający: zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny. W ocenie Izby, wniosek płynący z treści zarzutu, że Zamawiający przyjął, że zaoferowany przez Odwołującego asortyment jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, podczas gdy oczekiwania te zostały ujawnione dopiero na etapie badania i oceny oferty, jest niezgodny ze stanem faktycznym sprawy. Nie ulegało wątpliwości, że oferta Odwołującego została odrzucona, choć w ocenie Izby niezasadnie z punktu widzenia przedstawionego uzasadnienia czynności, to na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w sposób wyczerpujący, że podana w ofercie cena pozwoli na prawidłową realizację. Okoliczność tę potwierdził też Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując: „Zamawiający wbrew argumentacji Odwołującego zawartej w treści odwołania nie odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp czyli z uwagi na brak spełnienia warunków zamówienia zgodnie z treścią SW Z. Argumenty dotyczące określenia kryteriów równoważności oraz spełnienia przez Odwołującego warunków zamówienia są bezzasadne bowiem Zamawiający przy odrzuceniu oferty zastosował jako podstawę art. 224 ust. 6 ustawy pzp zatem oceniał złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia dotyczące RNC i oceniał w/w wyjaśnienia pod katem zaoferowanej ceny, które to wyjaśnienia nie potwierdziły zaoferowanej ceny zamówienia”. Brak jest więc podstaw, aby zarzucać Zamawiającemu, że ten uznał, że Odwołujący zaoferował asortyment niezgodny z warunkami zamówienia, skoro nie referowała do tego treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Z tego też powodu zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. Jednocześnie Izba pominęła argumentację Odwołującego z treści odwołania w zakresie kompatybilności produktów oferowanych przez Odwołującego, uznając ją w tym przypadku za bezprzedmiotową. Izba pominęła również podnoszoną z ostrożności procesowej argumentację Zamawiającego w przedmiocie braku kompatybilności produktów oferowanych przez Odwołującego. Skoro bowiem jak już wyżej wskazano nie jest dopuszczalnym na etapie postępowania odwoławczego powoływanie się przez Zamawiającego na nowe okoliczności faktyczne na poparcie wskazanej podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, tak samo nie może zostać uwzględnione przytaczanie zupełnie nowych podstaw prawnych, nieznanych treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji również za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia zarzutu Izba uznała załączone do odpowiedzi na odwołanie w celu wykazania niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia dowody w postaci opisu technicznego oraz 5 wydruków stron katalogu on-line. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1, a w zakresie zarzutu nr 2 podlegało oddaleniu. W związku z tym nakazała Zamawiającemu w zakresie Części 1 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3469/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 01 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 01 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Silesia Trans Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach przy ul. Konwalii 32 (40-748 Katowice) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Gmina Sosnowiec – miasto posiadające prawa powiatu Al. Zwycięstwa 20 (41-200 Sosnowiec) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Damiana Turczyńskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.T. F.H.U. DAMEKS w Imielinie przy ul. Kordeckiego 39 (41-407 Imielin) oraz Annę Proksę prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A.A. w Jaworznie przy ul. Stoleckiego 41 (43-600 Jaworzno) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty9 000 zł 00 gr (dziewięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Silesia Trans Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….. Sygn. akt KIO 3469/25 UZASADNIENIE Gmina Sosnowiec – miasto posiadające prawa powiatu (zwana dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn. „Przebudowa fragmentu al. Blachnickiego od ul. 3 Maja do ul. Braci Mieroszewskich w Sosnowcu”– numer referencyjny: W ZP.271.1.16.2025.AT (zwanego dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 marca 2025 r pod numerem: 2025/BZP 00169389. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (dalej zwanej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”). W dniu w dniu 18 sierpnia 2025 r. wykonawca Silesia Trans Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (zwany dalej również: „Odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: a)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp na skutek wadliwego badania oferty złożonej przez wykonawcę, tj. Konsorcjum: F.H.U. DAMEKS D.T., ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin oraz A.A., ul. Stoleckiego 41, 43-600 Jaworzno (dalej zwanych: „Konsorcjum”) oraz zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, pomimo że wybrana oferta powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; b)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp na skutek naruszenia zasady przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty, co przejawia się w zaniechaniu badania oferty Konsorcjum pod kątem wystąpienia przesłanek rażąco niskiej ceny, pomimo tego, że cena zaoferowana przez Konsorcjum w istocie była niższa od ceny oferty Odwołującego, w stosunku do której Zamawiający uruchomił procedurę, o której mowa w art. 224 ustawy Pzp. c)art 239 pzp w związku z art 266 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty tej złożonej przez Konsorcjum, choć oferta winna podlegać wyjaśnieniom w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, jako oferta z rażąco niską ceną przy uwzględnieniu kosztów wykonania zamówienia. W dniu 20 sierpnia 2025 r. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.T. F.H.U. DAMEKS w Imielinie oraz A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.A. w Jaworznie.Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 26 września 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. Następnie w dniu 29 września 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba, zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 ustawy Pzp, postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 10 000 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3544/25 WYROK Warszawa, dnia 30 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Marcina Musza, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Musz Architekci - Pracownia Projektowa M.M. w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego im. Jana Pawła II w Brzostku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy inForm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Marcina Musza, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Musz Architekci - Pracownia Projektowa M.M. w Rzeszowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego Marcina Musza, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Musz Architekci Pracownia Projektowa M.M. w Rzeszowie na rzeczzamawiającego Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego im. Jana Pawła II w Brzostku kw otę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 3544/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego im. Jana Pawła II w Brzostku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dotyczącej budowy budynku zamieszkania zbiorowego (internatu) przy ZSCKR im. J.P. w Brzostku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25.07.2025 r., numer ogłoszenia: 2025/BZP 00347111. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 sierpnia 2025 roku wykonawca M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Musz Architekci - Pracownia Projektowa M.M. w Rzeszowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania czynności zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na: 1. odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp ze względu na rażąco niską cenę oferty odwołującego, 2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę inForm sp. z o.o., 3. zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przepisów, wskazanych poniżej; 2. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na błędnej, nieprzejrzystej i nielogicznej ocenie wyjaśnień odwołującego z dnia 13.08.2025 r. wraz z dowodami dotyczących zaoferowanej ceny (dalej także jako: ”Wyjaśnienia”), prowadzącej do nieuzasadnionego stwierdzenia, że Wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, pomimo, że Wyjaśnienia wskazują, że zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na niezasadnym stwierdzeniu, że oferta złożona przez odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez odwołującego jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, a więc nie jest rażąco niska, co doprowadziło do nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta odwołującego powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, 4. ewentualnie, z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w punktach 1-3 powyżej: art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez sformułowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny (wezwanie z dnia 12.08.2025) w sposób nieprawidłowy, ogólnikowy i zaniechanie określenia w wezwaniu żądanego zakresu wyjaśnień oraz wskazania, jakie zamawiający ma konkretnie wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny, 5. ewentualnie, z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w punktach 1-3 powyżej: art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe niezastosowanie tych przepisów polegające na zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed odrzuceniem jego oferty, mimo że: a) zamawiający nie sprecyzował pierwszego wezwania z dnia 12.08.2025 r. do złożenia wyjaśnień (wezwanie było ogólnikowe, niekonkretne, niepełne, nie zawierało wyartykułowanych wątpliwości), b) po otrzymaniu wyjaśnień odwołującego z dnia 13.08.2025 r. zamawiający – jak wynika z uzasadnienia do pisma zamawiającego z dnia 18.08.2025 r. (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty) zamawiający nadal posiadał wątpliwości co do ceny oferty i możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez odwołującego, co jest niewystarczające dla stwierdzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska i co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, 6. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej także jako ”SWZ”) spośród ofert złożonych w postępowaniu a niepodlegających odrzuceniu i w konsekwencji dokonanie wyboru jak najkorzystniejszej oferty wykonawcy inForm sp. z o.o., w sposób inny, niż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, 7. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, bez uwzględnienia całości wyjaśnień. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1. unieważnienia czynności z dnia 18.08.2025 r. polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę inForm sp. z o.o., 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. W dniu 25 września 2025 roku w formie elektronicznej (a w dniu 26 września 2025 roku w formie pisemnej) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia – zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) – jes t opracowanie dokumentacji projektowej dotyczącej budowy budynku zamieszkania zbiorowego (internatu) przy ZSCKR im. J.P. w Brzostku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną: instalacjami wewnętrznymi – wodociągową, kanalizacji sanitarnej, centralnego ogrzewania, gazową, elektryczną, fotowoltaiczną z magazynem energii i pompą ciepła, klimatyzacją i siecią internetową oraz zewnętrznych odcinków i przyłączy do sieci, przebudową sieci teleinformatycznej i innych możliwych kolizji oraz budową trzech budynków gospodarczych. Z kolei w Rozdziale III pkt 4 SWZ zamawiający wskazał na zakres opracowania dokumentacji projektowej, tj.: a) przygotowanie materiałów wyjściowych, w tym np. zakup mapy do celów projektowych – 2 koncepcje architektoniczne (wizualizacje), b) wykonanie projektu aranżacji wnętrz, c) opracowanie założeń do projektu - analiza możliwości realizacji inwestycji w planowanym kształcie z rozszerzeniem o założenia dotyczące instalacji wewnętrznych wraz z określeniem konieczności ewentualnych zmian, dotyczących zaopatrzenia obiektu w media oraz z określeniem koniecznego zakresu przebudowy lub zabezpieczenia sieci kolidujących z zamierzeniem, d) pozyskanie warunków zabezpieczenia, przebudowy kolidujących z inwestycją przyłączy i sieci wszystkich branż, których zabezpieczenie / przebudowa będzie wynikać z zaakceptowanej koncepcji, e) wykonanie projektów dla wszystkich elementów koniecznych do przeprowadzenia realizacji inwestycji, f) wykonanie projektu budowlanego część 1 tj.: projekt zagospodarowania terenu, projekt architektoniczno-budowlany, załączniki formalno-prawne (z wymaganymi uzgodnieniami, w tym w zakresie ochrony przeciwpożarowej i wymagań higieniczno-sanitarnych) dla celów uzyskania pozwolenia na budowę, g) wykonanie projektu budowlanego część 2 tj.: projekt techniczny z uwzględnieniem wszystkich branż i instalacji: - projekt konstrukcyjny - projekty instalacji wodociągowej, projekty instalacji c.o. oraz c.w.u., - projekty instalacji wentylacji (i klimatyzacji), - projekty instalacji kanalizacji deszczowej i sanitarnej, - projekty instalacji elektrycznych w pełnym zakresie wraz z instalacją fotowoltaiczną, magazynem energii i pompą ciepła w tym również instalacji niskoprądowych, - projekty systemów p.poż., - projekty oświetlenia, w tym oświetlenia ewakuacyjnego i awaryjnego, - projekty pozostałych instalacji, odpowiednio do wymagań wynikających z przepisów, - projekt stałego wyposażenia, h) wykonanie projektów wykonawczych wszystkich branż, z uwzględnieniem projektu stałego wyposażenia, i) wykonanie wytycznych do planu BIOZ, j) wykonanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, k) wykonanie przedmiaru robót, l) wykonanie kosztorysu inwestorskiego, m) wykonanie zbiorczego zestawienie kosztów (w przypadku opracowania odrębnych kosztorysów branżowych) obejmujące zestawienie wszystkich kosztorysów składających się na opracowanie, z podaniem dla każdego z nich wartości netto i brutto oraz podsumowaniem, - opracowanie harmonogramu wykonania robót budowlanych; Należy uzyskać wszelkie wymagane prawem warunki, uzgodnienia, zgody, opinie, pozwolenia i decyzje, umożliwiające wykonanie całości robót objętych niniejszym zamówieniem. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 330.000,00 zł brutto. Szacunkową wartość zamówienia zamawiający ustalił na podstawie rozeznania rynku - 3 wycen potencjalnych wykonawców od 300 000 zł do 330 000 zł. W postępowaniu zostało złożonych 11 ofert, w tym oferta odwołującego z ceną brutto: 249 444 zł. Najtańsza oferta opiewała na kwotę: 202 950 zł brutto, a najdroższa na kwotę: 982 000 zł brutto. Pismem z dnia 12 sierpnia 2025 roku zamawiający – działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp - wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, stwierdzając, że zaoferowana przez odwołującego cena jest niższa o więcej niż 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu. Następnie powołując się na przepis art. 224 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wskazał czego wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności oraz wskazał na istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, na podstawie którego zamawiający – w przypadku zamówień na usługi – musi żądać wyjaśnień, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 w pkt 4 i 6. Zamawiający stwierdził, że niedostarczenie wyjaśnień wraz z dowodami w zakreślonym terminie spowoduje odrzucenie oferty lub jeśli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 13 sierpnia 2025 roku, w których wskazał, że: „1. Informuję, że zapoznaliśmy się z zapisami zawartymi w SW Z i załącznikach do SW Z w tym projektowanych postanowieniach umownych. W ofercie uwzględniono koszty wyszczególnione w SWZ. 2. Oferta cenowa została sporządzona na podstawie składowych branż: architektonicznej, konstrukcyjnej, elektrycznej, sanitarnej, opracowań kosztorysowych, a także uzgodnień niezbędnych do przygotowania projektu i uzyskania pozwolenia na budowę. Tym samym, mając wiedzę na temat zamierzenia inwestycyjnego na dzień składania ofert, wycena przedstawiona przez Musz Architekci – Pracownia Projektowa obejmuje w całości koszty konieczne do poniesienia. Jednocześnie podkreślamy, że Zamawiający w SW Z nie stawiał jakichkolwiek wymagań co do obliczenia ceny oferty i sposobu jej prezentacji. Cena oferty jest ceną ryczałtową i ma zawierać wszystkie koszty i opłaty związane z realizacją zamówienia. Oferta jest zgodna z tymi wymaganiami. 3. Cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postepowania, jednakże mając siedzibę w miejscowości oddalonej od Gminy Brzostek o 78 km (1h 10min jazdy samochodem) nie ponosimy wysokich kosztów dojazdów, ani nie mamy kosztu opłacania pracownikom delegacji (diety, koszty przejazdu, noclegi). Takie koszty musiałyby ponieść konkurencyjne pracownie startujące w przetargu (przykładowo oferta firmy APIRIA RAFAŁ BRDYŁA z Warszawy wyniosła aż 982 000,00 zł brutto). Na terenie naszego województwa koszty sporządzenia dokumentacji projektowej są relatywnie niższe. Przedstawiona przez Musz Architekci – Pracownia Projektowa oferta cenowa jest niska dlatego, że jak wcześniej wspomniano jako biuro z Rzeszowa mamy niskie koszty dojazdu na teren planowanej inwestycji. Przykładowo pracownia z Warszawy musi pokonać 397 km, aby dojechać do Brzostka. Pracownia z Rzeszowa jedyne 78 km. Przy tak dużej inwestycji projektowej i konieczności częstych wizyt na budowie, odległości te mają znaczenie przy ustalaniu wartości zamówienia. 4. Firma Musz Architekci jest firmą młodą, rozwijającą się, bez wysokich kosztów utrzymania oraz chcemy być konkurencyjni na rynku. Jednocześnie zaznaczamy, że nasz zespół w całości jest zatrudniany na umowę o pracę i nie otrzymujemy pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest czynnym architektem z uprawnieniami IARP, członkiem stowarzyszenia architektów SARP. Zatrudniamy w oparciu o umowę o pracę 2 projektantów – mgr inżynier architekt i mgr inżynier budownictwa – konstruktor (pełny etat) oraz pomoc biurową (1/8 etatu). Z pozostałymi branżystami współpracujemy na podstawie umów cywilnoprawnych. 5. Zamówienie jest realizacją ze sfery projektowania i brak w nim mierników obiektywnych do określenia ceny. Decyduje własny potencjał kadrowy oraz materiałowy, poziom oczekiwanego zysku – stąd rozbieżności zaoferowanych cenach. W niniejszym projekcie istotne jest osobiste zaangażowanie właściciela, który jako architekt jest czynnym członkiem Podkarpackiej Izby Architektów RP. Dowód 1: Kopia uprawnień i przynależność do Izby 6. Firma posiada niskie koszty administracyjne – własny lokal, w którym prowadzona jest pracownia architektoniczna, nie posiadamy kredytów, ani długów, nie zalegamy ze składkami ZUS i w Urzędzie Skarbowym Dowód 2: Wypis z księgi wieczystej lokalu przy ul. Pelczara 6/C/9A w Rzeszowie Dowód 3: Faktura VAT za rachunki w lokalu 7. Oszczędność kosztów wynika również z wykonywania kilku zadań inwestycyjnych jednocześnie, co sprzyja niższym kosztom dzięki korzyściom skali. Mamy wiele opracowań projektowych w trakcie zarówno dla inwestorów prywatnych jak i z sektora publicznego. Przykładowo dla Gminy Trzebownisko wykonujemy równolegle inwestycje, pn. Opracowanie dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej, uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę oraz pełnienie nadzoru autorskiego na budowę żłobka przy Zespole Szkół w Jasionce, w ramach zadania pn: „Rozbudowa Zespołu Szkół w Jasionce”- etap I Dowód 4: Wybór oferty Pracownia pracuje wyłącznie w oparciu o w pełni legalne oprogramowanie GStarCad licencje wieczyste bez konieczności stałego opłacania licencji (3 stanowiska) oraz Sketchup (1 stanowisko). W załączeniu faktury za zakup oprogramowania. Stosowanie oprogramowań alternatywnych w stosunku do rodziny produktów Autocad (oprogramowanie znacznie droższe z licencjami odnawialnymi) daje nam możliwość bycia konkurencyjnym na rynku. Ponadto wizualizacje wykonujemy we własnym zakresie w Pracowni przez naszych architektów. Dowód 5,6: Dowody zakupu w/w oprogramowania Dowód 7: Przykładowo zrealizowana realizacja wizualizacji w naszym biurze”. Do wyjaśnień odwołujący załączył: decyzję stwierdzającą posiadanie uprawnień budowlanych przez odwołującego w specjalności architektonicznej, wyciąg z księgi wieczystej dot. lokalu użytkowego w Rzeszowie, fakturę dot. opłat za lokal, informację o wyborze oferty odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Trzebownisko, pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej, uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę oraz pełnienie nadzoru autorskiego na budowę żłobka przy Zespole Szkół w Jasionce, w ramach zadania pn: „Rozbudowa Zespołu Szkół w Jasionce”- etap I,fakturę za zakup oprogramowania GstarCAD 2020 oraz fakturę za zakup oprogramowania Sketchup Pro 2020 ENG. Pismem z dnia 18 sierpnia 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez inForm sp. z o.o. oraz o odrzuceniu 4 ofert, w tym oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp ze względu na rażąco niską cenę. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał, że: „Musz Architekci (…) przedstawił bardziej rozbudowane wyjaśnienia, wskazał na brak kosztów delegacji, niższe koszy lokalne, dysponowanie własnym lokalem i licencjami wieczystymi, zatrudnianie pracowników na umowę o pracę, posiadanie doświadczenia w podobnych projektach. Dołączył dokumenty (wypis z KW, rachunki, faktury za oprogramowanie, wybór oferty w innej gminie). Jednak brak jest pełnej kalkulacji kosztów w odniesieniu do wszystkich elementów zamówienia (roboczogodziny, branżyści, uzgodnienia, opłaty administracyjne). Wskazane czynniki (lokalizacja, własny lokal, licencje) mogą obniżać koszty, ale nie uzasadniają aż 30-40% różnicy wobec wartości szacunkowej. Brak jest wykazania że wynagrodzenie pracowników jest zgodne z obowiązującymi przepisami prawa (…) mimo przedstawienia dokumentów i argumentów, nie wykazał pełnej racjonalności ceny. Wyjaśnienia nie tłumaczą w sposób wystarczający tak znacznej różnicy (ponad 30%).”. W dniu 22 sierpnia 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących w postępowaniu o wniesieniu odwołania i przekazał jego kopię poprzez platformę ezamówienia.gov.pl. Także w dniu 22 sierpnia 2025 roku wykonawca inForm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Zdaniem Izby zamawiający dokonał prawidłowej czynności badania wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych przez odwołującego i zasadnie uznał, że oferta złożona przez odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. W szczególności podkreślenia wymaga, że w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy. Zatem, wykonawca wezwany do wyjaśnień winien był złożyć kompletne i weryfikowalne wyjaśnienia. To wykonawca winien rzetelnie wyjaśnić cenę, a swoje twierdzenia uwiarygodnić złożonymi dowodami. Słusznie zaś wskazywał zamawiający, że wyjaśnienia wykonawcy odwołującego się ograniczały się w istocie do deklaratywnych twierdzeń oraz wyrywkowych dowodów, nie pozwalających na weryfikację realności zaoferowanej ceny. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący ogólnikowości wezwania zamawiającego do wyjaśnień, czy też zarzut zaniechania wezwania do ponownych wyjaśnień. Należy podkreślić, że w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 12 sierpnia 2025 roku zostały wyspecyfikowane obszary do których winien był odnieść się wykonawca, przy czym zamawiający zwrócił szczególną uwagę na konieczność odniesienia się m.in. do zgodności z przepisami prawa pracy. Tymczasem wykonawca w tym zakresie też przestawił tylko ogólnikowe twierdzenia wskazując, że: Firma Musz Architekci jest firmą młodą, rozwijającą się, bez wysokich kosztów utrzymania oraz chcemy być konkurencyjni na rynku. Jednocześnie zaznaczamy, że nasz zespół w całości jest zatrudniany na umowę o pracę i nie otrzymujemy pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca jest czynnym architektem z uprawnieniami IARP, członkiem stowarzyszenia architektów SARP. Zatrudniamy w oparciu o umowę o pracę 2 projektantów – mgr inżynier architekt i mgr inżynier budownictwa – konstruktor (pełny etat) oraz pomoc biurową (1/8 etatu). Z pozostałymi branżystami współpracujemy na podstawie umów cywilno-prawnych.”. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku tego typu zamówień – zamówienia na usługi projektowe – zasadniczą część kosztotwórczą stanowią koszty pracy, które w tym przypadku w ogóle nie zostały wyjaśnione. W tym zakresie nie zasługuje na uznanie argumentacja odwołującego, iż: „gdyby Zamawiający w wezwaniu ujawnił, że jego wątpliwości dotyczą tego konkretnego elementu, tj. czynnika osobowego (koszy zatrudnienia, wysokość wynagrodzeń), Odwołujący mógłby w tym kierunku uszczegółowić swoje wyjaśnienia w ramach dodatkowego wezwania. Z uwagi na „blankietowe” wezwanie wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, co objęte jest wątpliwością zamawiającego, bowiem na cenę oferty składa się wiele różnych czynników (co Odwołujący sygnalizował w wyjaśnieniach), nie tylko koszty osobowe.”. Wbrew bowiem twierdzeniom odwołującego zamawiający jasno zasygnalizował na co wykonawca winien zwrócić szczególną uwagę wskazując na: „istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 4 p.z.p., na którego podstawie zamawiający – w przypadku zamówień na usługi – musi żądać wyjaśnień, o których mowa w akapicie pierwszym, co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6.”. Skład orzekający Izby zgadza się z przywołanym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, że nie sposób domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny. Natomiast zwraca uwagę, że odwołujący w zakresie kosztów pracy nie przedstawił szerszych wyjaśnień poza stwierdzeniem, że „Zatrudniamy w oparciu o umowę o pracę 2 projektantów – mgr inżynier architekt i mgr inżynier budownictwa – konstruktor (pełny etat) oraz pomoc biurową (1/8 etatu). Z pozostałymi branżystami współpracujemy na podstawie umów cywilno-prawnych.”. Izba nie stanowiska odwołującego, iż „z uwagi na nieprawidłowe, niekonkretne, epigramatyczne pierwsze wezwanie do wyjaśnień), powinno nastąpić dodatkowe wezwanie, które dałoby Odwołującemu możliwość rozwiania tych wątpliwości Zamawiającego, których Odwołujący nie znał na etapie pierwszego wezwania”. Wezwanie było bowiem zgodne z ustawą i zawierało obszary wymagające wyjaśnienia, ze szczególnym zwróceniem uwagi na poz. 4 i 6, tj. zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W niniejszej sprawie, z uwagi na enigmatyczność przedstawionych wyjaśnień i brak wskazania jakichkolwiek założeń kalkulacyjnych, nie było podstaw do tego, aby wystosować kolejne wezwanie do wykonawcy. To, że złożone wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego, nie wynikało z zakresu żądanych wyjaśnień wskazanego w wezwaniu, lecz z ogólnikowości samych wyjaśnień. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że „Zamawiający arbitralnie i gołosłownie, bez odniesienia się do jakichkolwiek podstaw, szacunków, analiz, metod porównawczych, itd., postawił tezę o braku możliwości redukcji kosztów na ww. poziomie”, jednak sam pominął okoliczność, że w złożonych wyjaśnieniach powołując się ogólnikowo na takie czynniki jak: lokalizacja, własny lokal, licencje nie przedstawił żadnych założeń w jaki sposób miałoby to wpływać na zaoferowaną cenę. To nie rolą zamawiającego było wykazanie, że jest możliwa znacząca redukcja kosztów dzięki wskazanym czynnikom, lecz odwołującego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, bez uwzględnienia całości wyjaśnień. Wbrew podnoszonemu zarzutowi zamawiający przedstawił zarówno uzasadnienie prawne, jak i faktyczne dotyczące podjętej przez siebie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Uzasadnienie było przejrzyste i wskazywało przyczyny dla których zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Izba ponadto uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający w jakikolwiek sposób naruszył zasady nakazujące prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców czy też zasadę przejrzystości i proporcjonalności. Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł, poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3420/25 WYROK Warszawa, dnia 26 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Michał Pawłowski R.S. Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę ENPROM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie - Jeziorna przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ENVIESA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 opisanego w petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu Katowice, Pakietu Poznań i Pakietu Bydgoszcz z dnia 4 sierpnia 2025 roku oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy ENVIESA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicachna podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego ENPROM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie – Jeziorna w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie – Jeziorna na rzecz odwołującego wykonawcy ENPROM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 5700 zł (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych), należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: ……………………………... ……………………………… Sygn. akt: KIO 3420/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie - Jeziorna - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Świadczenie usług w zakresie likwidacji awarii na liniowych obiektach elektroenergetycznych PSE S.A. na obszarze ZKO w Katowicach, ZKO w Poznaniu i ZKO w Bydgoszczy w latach 20262028.”, numer referencyjny: 2025/WNP-0009-DU-RAD-BO. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.04.2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 270371-2025, numer wydania Dz.U. S: 82/2025. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 13 sierpnia 2025 roku wykonawca ENPROM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących niezgodnych z Pzp czynności (działań i zaniechań) podjętych przez zamawiającego w Postępowaniu w ramach Pakietu Katowice, Pakietu Poznań i Pakietu Bydgoszcz: 1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu w ramach Pakietu Katowice, Pakietu Poznań i Pakietu Bydgoszcz przez spółkę ENVIESA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa („ENVIESA”), pomimo iż oferta ENVIESA podlegała odrzuceniu (w trzech pakietach) z uwagi na złożenie przez ENVIESA: a) wyjaśnień nieuzasadniających ceny ENVIESA, tj. wyjaśnień, które nie dowiodły, że cena wykonawcy ENVIESA nie jest ceną rażąco niską, b) oferty zawierającej rażąco niską cenę jednostkową usługi Wymiany łańcucha izolatorów typu ŁP na ŁP dla linii 400 kV) (cena wymiany łańcucha - bez kosztów izolatorów), ujętej w pozycji nr 11 tabel cenowych (w trzech pakietach), c) oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a cena została nieprawidłowo /błędnie obliczona; 2) wyboru w dniu 4 sierpnia 2025 r. oferty ENVIESA jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w ramach Pakietu Katowice, Pakietu Poznań i Pakietu Bydgoszcz, pomimo iż oferta ENVIESA nie jest najkorzystniejszą w Postępowaniu i podlegała odrzuceniu (w trzech pakietach) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy Pzp. Zaskarżonym powyżej czynnościom (działaniom i zaniechaniom) zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1 ) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVIESA w Postępowaniu (w trzech pakietach) i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej (w trzech pakietach), mimo że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ENVIESA nie uzasadniają ceny ENVIESA ani nie dowodzą, że cena oferty ENVIESA nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie wyjaśnienia te wskazują, że ceny jednostkowe dla pozycji nr 7, 8, 9, 10, 12 w ogóle nie zostały wyjaśnione, zaś wyjaśnienia ceny jednostkowej usługi ujętej w poz. 11 tabel cenowych dla trzech pakietów w kwocie 490,00 zł netto, tj. 602,70 zł brutto wskazują, że jest to cena rażąco niska i została oszacowana: a) z uwzględnieniem ceny za jeden łańcuch ŁP 400 kV w kwocie 283,00 zł netto, tj. 348,09 zł brutto, która to cena jest ceną nierynkową, nierealną, znacznie niższą niż wartość samych materiałów do wyprodukowania takiego łańcucha, b) niezgodnie z warunkami zamówienia dotyczącymi szacowania stawek ofertowych za poszczególne prace, określonymi w § 2 Rozdziału II części II SW Z – OPZ oraz dotyczącymi zasad zagospodarowania odpadów, określonymi w § 18 części IV SWZ – projektu umowy 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVIESA z Postępowania i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej (w trzech pakietach), mimo że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w Postępowaniu wskazują, że treść oferty ENVIESA jest niezgodna z warunkami zamówienia, a cena została obliczona błędnie. Odwołujący podkreślił, że ENVIESA dokonała wyceny, jak i przewidziała realizację przedmiotu zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 Pzp, tj. ENVIESA przyjęła do kalkulacji ceny jednostkowej dla usługi ujętej w poz. 11 tabeli cenowej (Wymiana łańcucha izolatorów typu ŁP na ŁP dla linii 400 kV) (cena wymiany łańcucha - bez kosztów izolatorów) nieprawidłowe założenia dotyczące zagospodarowania odpadów, pozostające w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w § 18 części IV SW Z – projektu umowy. Mianowicie, ENVIESA wskazała w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, że cena za wymianę łańcucha ŁP została obniżona o zysk ze sprzedaży zużytego łańcucha (zysk w kwocie 50,30 zł brutto), co pozwoliło zaoferować cenę 602,70 zł brutto zamiast 653,01 zł brutto. Powyższe – zdaniem odwołującego - jest niezgodne z treścią ww. założeń dotyczących zagospodarowania odpadów, gdyż zgodnie z § 18.1 projektu umowy, metale ze zdemontowanego łańcucha stanowią własność zamawiającego i zapłata ceny następuje na rzecz zamawiającego. Powyższe błędne założenie spowodowało istotne zaniżenie ceny jednostkowej usługi ujętej w poz. 11 tabeli cenowej (Wymiana łańcucha izolatorów typu ŁP na ŁP dla linii 400 kV) (cena wymiany łańcucha - bez kosztów izolatorów), w konsekwencji wpływając znacząco na globalny wynik kalkulacji ceny oferty ENVIESA. Odwołujący zauważył, że wykonawca ENVIESA nie tylko błędnie przyjął, że sprzeda zużyty łańcuch, ale też w konsekwencji powyższego pominął w wycenie koszty zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku realizacji prac zgodnie z procedurą ujętą w § 18 projektu umowy. Dodatkowo wskazał, że ENVIESA pominęła fakt konieczności utylizacji innych elementów łańcucha – szklanych, ceramicznych lub porcelanowych. Utylizacja tych elementów wymaga poniesienia przez wykonawcę dodatkowych kosztów, tj. za utylizację tych elementów wykonawca musi zapłacić. Utylizacja wiąże się w tym wypadku z kosztami, a nie z zyskiem. Zdaniem odwołującego ENVIESA dokonała wyceny niezgodnie z istotnymi warunkami zamówienia dotyczącymi szacowania stawek ofertowych za poszczególne prace, określonymi w § 2 Rozdziału II części II SW Z – OPZ. Jak wynika z wyjaśnień, ENVIESA ujęła szereg elementów ceny jednostkowej dla pozycji nr 11 tabel cenowych w stawce za „gotowość”, podczas gdy stawka za gotowość i stawka za wymianę łańcuchów są stawkami odrębnymi, o określonych ściśle elementach wyceny. Według odwołującego - opisane wyżej nieprawidłowości ujawnione w odniesieniu do jednej tylko ceny jednostkowej (dla poz. 11 tabel cenowych) pozwalają domniemywać, że te same błędne założenia zostały zastosowane także w pozostałych pozycjach tabel cenowych dotyczących usług wymiany łańcuchów. Odwołujący dodał, że powyższe pozostaje w bezpośrednim związku z zarzutem opisanym w punkcie 1) powyżej. 3) art. 16 pkt 1) Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania oraz niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty ENVIESA, w sytuacji, gdy oferta ENVIESA winna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy Pzp. Wobec powyższego odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę odwołania i jego uwzględnienie w całości oraz o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści odwołania, a także dowodów przedstawionych na rozprawie; 2) nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty ENVIESA w Postępowaniu w ramach Pakietu Katowice, Pakietu Poznań i Pakietu Bydgoszcz, b) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu w ramach Pakietu Katowice, Pakietu Poznań i Pakietu Bydgoszcz, c) odrzucenia oferty złożonej przez ENVIESA w Postępowaniu w ramach Pakietu Katowice, Pakietu Poznań i Pakietu Bydgoszcz jako zawierającej cenę rażąco niską, zawierającą błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodną z warunkami zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje: Odwołujący wskazywał, że zamawiający w toku badania i oceny ofert powziął wątpliwość co do realności ceny zaoferowanej przez ENVIESA i wezwał tego wykonawcę w dniu 23 czerwca 2025 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Kolejnym pismem z dnia 26 czerwca 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę ENVIESA do złożenia wyjaśnień w zakresie kwot wskazanych w pozycji od 7 do 12 kolumna D tabel cenowych. W odpowiedzi na powyższe wezwania, ENVIESA, jednym pismem z dnia 27 czerwca 2025 r., przedstawiła lakoniczne wyjaśnienia (bez dowodów), w których podtrzymała cenę oraz oświadczyła, że kalkulacja została wykonana w sposób prawidłowy. Ponadto wskazano jedynie, że dzięki wieloletniemu doświadczeniu ENVIESA posiada ugruntowaną wiedzę i wypracowane rozwiązania pomagające obniżyć koszty realizacji. W pozostałym zakresie ENVIESA poprzestała na ogólnikowych deklaracjach dotyczących posiadania szerokich kontaktów, wypracowanej renomy, uczciwości i pewności realizacji, co pozwala uzyskać właściwą cenę. W ocenie odwołującego ENVIESA nie udowodniła, aby cena oferty nie była rażąco niska. Dalej odwołujący wskazywał, że wobec powyższego, zamawiający w dniu 1 lipca 2025 r. wystosował trzecie wezwanie wskazując na konieczność przedstawienia przez wykonawcę ENVIESA szczegółowych wyjaśnień, jednak w tym piśmie wezwanie zostało ograniczone jedynie do obowiązku wyjaśnienia pozycji nr 11 tabel cenowych (usługi wymiany łańcucha izolatorów typu ŁP dla linii 400 kV (cena wymiany łańcucha - bez kosztów izolatorów). Zamawiający nie ponowił wezwania do wyjaśnienia pozostałych pozycji z wezwania z dnia 27 czerwca 2025 r., pomimo że nie otrzymał stosownych wyjaśnień w zakresie pozycji 7, 8, 9, 10, 12 tabel cenowych. Odwołujący wyjaśnił też, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, ENVIESA przedstawiła jedynie poniższe rozbicie ceny z pozycji nr 11 tabeli cenowej (wskazując jednocześnie, że pozostałe z ww. elementów są albo pomijalne, albo ujęte w kosztach pracowników lub w stawce za gotowość): • Praca pracowników w kwocie 304,92 zł brutto. • Koszt zakupu kompletnego łańcucha 348,09 zł brutto, tj. 283,00 zł netto. Jednocześnie ENVIESA wskazała, że łączny koszt usługi to 653,01 zł brutto, przy czym koszt ten został pomniejszony o kwotę 50,30 zł brutto mającą stanowić zysk wykonawcy ENVIESA ze sprzedaży zużytego łańcucha po jego wymianie, co miało pozwolić zaoferować ostatecznie cenę 602,70 zł brutto. Do wyjaśnień załączono na dowód kosztu zakupu łańcucha ŁP 400 kV – oferty dwóch dostawców. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę ENVIESA nie dowodzą, aby oferta wykonawcy ENVIESA nie zawierała ceny rażąco niskiej. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że ENVIESA nie wyjaśniła cen z pozycji nr 7, 8, 9, 10, 12, wbrew wezwaniu z dnia 26 czerwca 2025 r., co zamawiający pominął jednak w kolejnym wezwaniu z dnia 1 lipca 2025 r. Z kolei wyjaśnienia pozycji nr 11 w tabelach cenowych, tj. kwoty 490 zł netto (602,70 zł brutto), nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny, a wręcz wskazują, że cena jednostkowa jest rażąco niska. Odwołujący podkreślił, że ENVIESA przedstawiła jedynie koszt nabycia łańcucha i koszt pracy pracowników. Nie dokonała natomiast rozbicia kwoty 490 zł netto na wszystkie elementy – zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 1 lipca 2025 r., twierdząc, że elementy te są ujęte w kosztach pracowników lub są pomijalne, bądź są ujęte w cenie za utrzymanie gotowości. Tymczasem w § 2 Rozdziału II części II SW Z – OPZ wyraźnie wskazano, jakie prace są objęte stawką za gotowość, a jakie prace są objęte stawką za wymianę łańcucha. Odwołujący stwierdził, że są to stawki odrębne, o określonych ściśle elementach cenotwórczych, a tym samym niezgodne z warunkami zamówienia jest ujmowanie elementów stawki za wymianę łańcucha w pozycji 1- gotowość. Odnosząc się z kolei do ceny łańcucha odwołujący wskazywał, że przedstawione przez ENVIESA oferty dostawców tego łańcucha na kwoty ok. 350 zł brutto za łańcuch nie dowodzą prawidłowej kalkulacji ceny jednostkowej poz. 11, gdyż ceny te znaczącą odbiegają od cen rynkowych, czego zamawiający powinien być świadomy – jako podmiot posiadający wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu przedmiotowo tożsamych postępowań. Są to ceny znacznie poniżej kosztów samych materiałów niezbędnych do wytworzenia takiego łańcucha. Z ofert nie wynika, dla jakiego zapotrzebowania zostały one przygotowane. Jednocześnie odwołujący wskazał na załączone przez siebie dowody do odwołania, które miały potwierdzać, że cena ok. 350 zł brutto za łańcuch ŁP 400 kV jest ceną nierynkową, nierealną, skoro sam koszt materiałów jest znacząco wyższy. Reasumując, odwołujący podnosił, że ENVIESA złożyła ofertę, w której cena jednostkowa realizacji usługi pod poz. 11 tabel cenowych (wymiana łańcucha ŁP 400 kV) została określona na poziomie niższym niż koszty samych materiałów niezbędnych do wyprodukowania łańcucha ŁP dla linii 400 kV, którego koszt zakupu stanowi jeden z elementów ceny jednostkowej ww. usługi. Zdaniem odwołującego, uzasadniony jest zatem wniosek, że podana przez ENVIESA cena jednostkowa dla poz. 11 tabel cenowych jest rażąco zaniżona. W konsekwencji, oferta wykonawcy ENVIESA nie może być uznana za rzetelnie przygotowaną, a wyjaśnienia rażąco niskiej ceny za dowodzące realności realizacji zamówienia na przedstawionych warunkach. W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że z wyjaśnień ENVIESA wynika, że cena jednostkowa dla pozycji 11 została obniżona o zysk ze sprzedaży złomu (zużytego łańcucha). Odwołujący zaznaczył przy tym, że metale ze zdemontowanego łańcucha stanowią własność zamawiającego – PSE S.A. i zysk ze sprzedaży złomu pochodzącego z tego łańcucha przypada zamawiającemu, gdyż rolą wykonawcy jest doprowadzenie do zawarcia umowy sprzedaży takiego złomu między zamawiającym a podmiotem trzecim. Cena ze sprzedaży płacona jest zamawiającemu, na podstawie wystawianej przez zamawiającego faktury, co wynika wprost z treści projektu umowy. Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza, że przyjęte założenia do obliczenia ceny są niezgodne z warunkami zamówienia, a cena została błędnie obliczona – wykonawca nie tylko błędnie przyjął, że sprzeda zużyty łańcuch, ale też w konsekwencji powyższego pominął w wycenie koszty zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku realizacji prac zgodnie z procedurą ujętą w § 18 projektu umowy. Wykonawca uwzględnił przy gospodarowaniu odpadami, jedynie pkt 5.9.5 OPZ. Brak jest natomiast jakiegokolwiek odniesienia do postanowień § 18 projektu umowy. Odwołujący zauważył też, że załączone do wyjaśnień ENVIESA faktury za sprzedaż złomu, wskazują na te kody odpadów metali, które wymienione są w § 18.1 projektu umowy jako stanowiące własność zamawiającego. Tym samym ENVIESA przyjęła – sprzecznie z warunkami zamówienia – że sprzeda z zyskiem zużyte łańcuchy. Ponadto, odwołujący wskazywał, że ENVIESA – wbrew warunkom zamówienia na skutek ww. błędnego założenia o sprzedaży łańcucha – nie uwzględniła kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów, tj. z przeprowadzeniem procedury sprzedaży odpadów metali na rzecz zamawiającego, opisanej w § 18.2 projektu umowy. Dodatkowo ENVIESA pominęła fakt, że łańcuch ŁP 400 kV nie składa się wyłącznie z metali, ale także z elementów szklanych, ceramicznych lub porcelanowych. Utylizacja tych elementów wymaga poniesienia przez wykonawcę dodatkowych kosztów, tj. za utylizację tych elementów wykonawca musi zapłacić. Utylizacja wiąże się w tym wypadku z kosztami, a nie z zyskiem. Reasumując odwołujący stwierdził, że w wyniku powyższego, ENVIESA złożyła ofertę nieodpowiadającą wymaganiom zamawiającego wskazanym w SW Z, a cena zawiera błąd – bezzasadne odliczenie kwoty zysku, powodujące dalsze obniżenie – już zaniżonej – ceny jednostkowej za usługę w poz. 11 tabel cenowych. Ponadto, zdaniem odwołującego, uzasadniony jest wniosek, że te same błędne założenia zostały przyjęte przy wycenie cen jednostkowych dla pozostałych usług wymiany łańcucha. W dalszej kolejności odwołujący przytoczył brzmienie przepisów prawa, powołanych jako podstawa prawna podnoszonych zarzutów, a także odwołał się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Finalnie, odwołujący stwierdził, że postępowanie, wbrew dyspozycji art. 16 pkt 1) Pzp, nie zostało przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W tym zakresie odwołujący w sposób szczególny zwrócił uwagę na okoliczność nieodrzucenia oferty ENVIESA i wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo faktu trzykrotnego wezwania ENVIESA do wyjaśnienia ceny oraz pomimo nieuczynienia zadość wezwaniom zamawiającego i złożeniu wyjaśnień niezgodnych z treścią wezwań zamawiającego, tj. 1)nieprzedstawienia wyjaśnień cen dla pozycji nr 7, 8, 9, 10, 12 tabel cenowych; 2)przedstawienia wyjaśnień ceny dla pozycji nr 11 tabel cenowych: a)bez rozbicia tej ceny na poszczególne czynności wymienione w treści wezwania, b)wskazujących na założenia kalkulacji ceny niezgodne z warunkami realizacji zamówienia (obniżenie ceny o zysk ze sprzedaży metali stanowiących własność zamawiającego, ujęcie elementów cenotwórczych w stawce za gotowość, nieujęcie kosztów zagospodarowania odpadów innych niż metale ani kosztów zorganizowania sprzedaży metali na rzecz zamawiającego), c)powołujących się na oferty sprzedaży łańcucha ŁP 400 kV zawierające ceny istotnie odbiegające od cen rynkowych takiego łańcucha, stanowiące jednocześnie ceny znacząco niższe niż sam koszt materiałów niezbędnych do wykonania łańcucha. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z pkt IV ppkt 1) – 3) Części 1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie likwidacji awarii na liniowych obiektach elektroenergetycznych PSE S.A. na obszarze ZKO w Katowicach, ZKO w Poznaniu i ZKO w Bydgoszczy w latach 2026-2028 zgodnie z zakresem określonym w Części II SWZ w podziale na następujące Pakiety: a) Pakiet Katowice – Linie elektroenergetyczne na obszarze PSE S.A. ZKO w Katowicach b) Pakiet Poznań – Linie elektroenergetyczne na obszarze PSE S.A. ZKO w Poznaniu c) Pakiet Bydgoszcz – Linie elektroenergetyczne na obszarze PSE S.A. ZKO w Bydgoszczy 2) Przedmiot zamówienia obejmuje m.in.: a) pełnienia gotowości przez brygady serwisowe Wykonawcy w celu terminowej realizacji przedmiotu zamówienia, w tym wykonywania prac mających na celu zabezpieczenie miejsca powstania awarii. Warunki gotowości, jakie musi spełniać Wykonawca w celu prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, są określone w § 5 Rozdziału I Części II SWZ, b) wykonania oględzin awaryjnych na liniowych obiektach elektroenergetycznych, c) wykonania prac mających na celu przeciwdziałanie, aby awaria nie wystąpiła lub nie rozprzestrzeniała się lub usuwania skutków awarii, występujących na liniowych obiektach elektroenergetycznych, 3) Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia znajduje się w Części II SWZ oraz Części IV SWZ. W pkt XVI Części 1 SWZ Sposób obliczenia ceny w ppkt 3) – 5) zamawiający wskazał, że: 3) Cenę oferty należy obliczyć zgodnie z treścią Tabel cenowych dla danego Pakietu (stanowiących Wzór nr 10 A – C Części III SWZ). 4) Oferowana cena powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy i opłaty zawiązane z realizacją zamówienia. 5) Ceny oraz ilości prac podane w Formularzu oferty służą jedynie na potrzeby oceny i porównania ofert. Rozliczenie wykonania prac będzie odbywać się na podstawie rzeczywistych ilości zrealizowanych prac i cen jednostkowych podanych w tabelach wyceny. W Postępowaniu zostały złożone 4 oferty, w tym oferta wykonawcy ENVIESA z ceną brutto: Pakiet Katowice 7.987.866,00 zł, Pakiet Poznań - 7.987.866,00 zł, Pakiet Bydgoszcz - 7.987.866,00 zł oraz oferta odwołującego z ceną brutto: Pakiet Katowice - 8.148.135,00 zł, Pakiet Poznań - 8.836.935,00 zł, Pakiet Bydgoszcz - 8.590.935,00 zł. W informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający podał, że: łączna wartość zamówienia netto – 37.386 000,00 zł (8.062.366,57 euro) brutto – 45.984.780,00 zł (9.916.710,88 euro), w tym: Pakiet Katowice - wartość zamówienia netto – 12.462.000,00 zł (2.687.455,52 euro) brutto – 15.328.260,00 zł (3.305.570,29 euro) Pakiet Poznań - wartość zamówienia netto – 12.462.000,00 zł (2.687.455,52 euro) brutto – 15.328.260,00 zł (3.305.570,29 euro) Pakiet Bydgoszcz - wartość zamówienia netto – 12.462.000,00 zł (2.687.455,52 euro) brutto – 15.328.260,00 zł (3.305.570,29 euro). Pismem z dnia 23 czerwca 2025 roku zamawiający wezwał wykonawcę ENVIESA do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (Pakiet Katowice, Pakiet Poznań i Pakiet Bydgoszcz) wskazując, że:„Zgodnie z art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zmawiającego w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w zakresie ceny za realizację zamówienia, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 5. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska”. Termin złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie zamawiający zakreślił na dzień 27.06.2025 r. Z kolei pismem z dnia 26 czerwca 2025 roku zamawiający wezwał wykonawcę ENVIESA do złożenia wyjaśnień treści oferty wskazując, że: „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień w poniższym zakresie. W tabelach cenowych dla Pakietu Katowice, Poznań i Bydgoszcz w pozycji od 7 do 12 kolumna D Wykonawca podawał cenę jednostkową netto za wykonanie zabiegu. Proszę o odniesienie się do wysokości kwoty podanej w pozycji 11 kolumna D mając na uwadze kwoty podane w pozycjach 7-10 i 12 kolumna D. Wyjaśnienie dotyczy wszystkich trzech Pakietów.”. Termin złożenia tych wyjaśnień został ustalony na dzień 1.07.2025 roku. Wykonawca ENVIESA pismem z dnia 27.06.2025 roku złożył wyjaśnienia o następującej treści: „ W odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień, informujemy iż po ponownej weryfikacji podtrzymujemy podaną cenę za wykonanie prac wskazanych w postępowaniu przetargowym. Wycena prac została opracowana na bazie wieloletnich doświadczeń w usługach budowlanych i projektowych na liniach napowietrznych wysokich i najwyższych napięć. Posiadamy również ośmioletnie doświadczenie w świadczeniu usług eksploatacyjnych dla PSE na podstawie umów podwykonawczych spółek Elektrotim i Eltel Networks. Dzięki wieloletniemu doświadczeniu posiadamy ugruntowaną wiedzę i wypracowane rozwiązania pomagające obniżyć koszty realizacji. Potwierdzamy, iż kalkulacja została obliczona w sposób prawidłowy, w tym także dla wymiany Łańcuchów izolatorowych ŁP, jak również dla wszystkich pozostałych pozycji w wszystkich pakietach. Stosujemy rozwiązania techniczne i realizujemy prace budowlane wg wieloletnich, wypróbowanych praktyk związanych przede wszystkim z energetyką zawodową. Z tych samych przyczyn posiadamy szerokie kontakty, wypracowana renomę uczciwości i pewności realizacji co pozwala nam uzyskać właściwą cenę. Ponadto oświadczamy, że przyjęte dla obliczeń wartości są zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r.); oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego i przepisami z zakresu ochrony środowiska. Reasumując – przedstawiona przez nas oferta jest dla nas wiążąca, podtrzymujemy złożoną cenę oraz potwierdzamy jej zgodność z zapisami SWZ oraz obowiązującymi przepisami.”. Do powyższych wyjaśnień wykonawca nie załączył żadnych dowodów. Następnie pismem z dnia 1 lipca 2025r. zamawiający wezwał wykonawcę ENVIESA do kolejnych wyjaśnień. Mianowicie działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 27.06.2025 r. dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny (Pakiety: Katowice, Poznań, Bydgoszcz) wzywamy Państwa do złożenia szczegółowych wyjaśnień potwierdzających możliwość wykonania zabiegu pn. „Wymiana łańcucha izolatorów typu ŁP na ŁP dla linii 400 kV (cena wymiany łańcucha - bez kosztów izolatorów)” za cenę określoną w pozycji nr 11 tabel cenowych dla Pakietów Katowice, Poznań, Bydgoszcz. Zgodnie z treścią par. 2 pkt. 2.4 Rozdziału II Część II SWZ zakres czynności dotyczący ww. zabiegu obejmuje: • przedmiotowa praca uwzględnia w swoim zakresie wymianę łańcucha typu ŁP na taki sam typ łańcucha (wymiana 1:1, wymiana łańcucha typu ŁP na łańcuch typu ŁP) • dokonanie uzgodnień formalno-prawnych umożliwiających wykonanie pracy, z wyłączeniem kosztów, o których mowa w §4 ust. 4.9 pkt. 4.9.8 Umowy, • przygotowanie/likwidacja strefy pracy i dopuszczenie do prac, • zabezpieczenie obiektów krzyżowanych podczas wykonywania prac wraz z uzyskaniem niezbędnych ich wyłączeń, • transport izolatorów z jednej ze stacji ograniczających linię na miejsce prac. Dostawa izolatorów na jedną ze stacji ograniczających daną linię, na której będą wykonywane przedmiotowe prace, leży po stronie Zamawiającego, o ile Zamawiający we własnym zakresie nie dostarczył łańcuchów izolatorów na teren wykonywania prac, • demontaż uszkodzonych łańcuchów izolatorowych, • montaż kompletnego łańcucha izolatorów odpowiedniego typu wraz z niezbędnym osprzętem (zakup i dostawa osprzętu leży po stronie Wykonawcy), • koszt materiałów (w tym osprzętu łańcucha izolatorów) – bez kosztów izolatorów porcelanowych/kompozytowych/kołpaków szklanych, • zagospodarowanie odpadów, • opracowanie i dostarczenie Zamawiającemu w formie drukowanej i elektronicznej dokumentacji w tym zaktualizowanego wykazu montażowego, profili podłużnych (dotyczy tylko sekcji w której były wykonywane prace). W Państwa wyjaśnieniu prosimy o rozbicie zaoferowanej przez Państwa ceny dla pozycji nr 11 na poszczególne wyżej wymienione czynności (dotyczy Pakietu Katowice, Poznań, Bydgoszcz). Zamawiający prosi o przedstawienie kosztów nabycia osprzętu niezbędnego do zmontowania kompletnego łańcucha izolatorowego.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca ENVIESA udzielił bardziej szczegółowych wyjaśnień w dniu 4 lipca 2025 roku wyjaśniając sposób kalkulacji poz. 11 tabel cenowych, w tym m.in.: - odniósł się do kosztu pracy pracowników (uśredniony czas pracy przy wymianie łańcucha 3 h – 3 osobowy zespół); - wyjaśnił, że koszt z poz. 4 związany z zabezpieczeniem obiektów jest kosztem pomijalnym; - wyjaśnił, że ewentualny koszt transportu izolatorów został wliczony w koszty związane z „gotowością”; - w odniesieniu do poz. 8 wykonawca powołał się na ofertę otrzymaną od dostawcy na kompletny łańcuch ŁP; - odnośnie kosztów zagospodarowania odpadów wykonawca wyjaśnił, że zagospodaruje pozyskany złom przez jego sprzedaż wyspecjalizowanym podmiotom i z tego tytułu uzyska 50,31 zł (uśredniona kwota), o którą to kwotę pomniejszył koszt wymiany łańcucha z poz. 11 tabeli cenowej. - odnośnie kosztu wykonania dokumentacji z poz. 10 wykonawca wskazał, że nie wymaga to nakładu pracy jaki generowałby koszt możliwy do skalkulowania. Reasumując swoje wyjaśnienia wykonawca ENVIESA wskazał, że na cenę usługi wymiany łańcucha ŁP w wysokości 602,70 zł składa się: praca pracowników – 304,92 zł brutto brutto oraz koszt zakupu kompletnego łańcucha – 348,09 zł, pomniejszone o zysk ze sprzedaży zużytego łańcucha po wymianie. Do wyjaśnień z 4 lipca 2025 roku wykonawca załączył dowody w tym: umowy o pracę, aneksy do tych umów, porozumienie zmieniające warunki pracy i płacy, raporty ZUS P RCA, fakturę zakupu pojazdu, ofertę handlową na zakup łańcucha, faktury dot. sprzedaży złomu. Pismem z dnia 4 sierpnia 2025 roku zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu Katowice, Pakietu Poznań i Pakietu Bydgoszcz, tj. oferty złożonej przez ENVIESA. Wobec powyższej czynności oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ENVIESA odwołujący wniósł odwołanie w dniu 13 sierpnia 2025 roku. Informacja o wniesieniu odwołania została opublikowana na Platformie zakupowej zamawiającego w dniu 13 sierpnia 2025 r. W dniu 18 sierpnia 2025 roku wykonawca ENVIESA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach (dalej także jako: „ENVIESA” lub „uczestnik postępowania”) zgłosił przystąpieniedo postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy spełnia wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 19 września 2025 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Ponadto, w dniu 18 września 2025 roku uczestnik postępowania – ENVIESA złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez odwołującego, tj.: - dokumentację zdjęciową łańcucha oferowanego w postępowaniu wraz z rysunkiem technicznym, - wydruk z Polskich Norm: PN-E-05100-1 oraz PN-EN 50341-1, - umowę nr OSP DI/INH/192/2015 zawarta przez Zamawiającego z IDS Energetyka Sp. z o.o. oraz ENPROM HVL Sp. z o.o. wraz z oświadczeniem dot. wykonania prac z zakresu demontażu, - umowę sprzedaży złomu zawartą przez konsorcjum w składzie: ENPROM Sp. z o.o. oraz ENPROM SERW IS Sp. z o.o. wraz z fakturami VAT dot. sprzedaży złomu, - wyciąg z kontraktu zawartego przez zamawiającego dot. sposobu utylizacji odpadów wraz z załącznikiem dot. listy rodzajów odpadów, - umowę sprzedaży złomu i odpadów zawartą przez zamawiającego w dn. 16.09.2022 r. Izba wzięła także pod uwagę jako stanowisko własne uczestnika postępowania po stronie zamawiającego – złożone przez niego opracowanie własne dot. porównania kosztów ofert uczestnika i odwołującego. W ocenie Izby zarzuty odwołania częściowo się potwierdziły. Zgodnie z art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby potwierdził się zarzut nr 1 opisany w petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zakresie w jakim odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ENVIESA nie uzasadniają ceny ENVIESA, ani nie dowodzą, że cena oferty ENVIESA nie jest rażąco niska. Izba podzieliła w pełni argumentację odwołującego w zakresie w którym wskazywał on, że: „W odpowiedzi na powyższe wezwania, ENVIESA, jednym pismem z dnia 27 czerwca 2025 r., przedstawiła lakoniczne wyjaśnienia (bez dowodów), w których podtrzymała cenę oraz oświadczyła, że kalkulacja została wykonana w sposób prawidłowy. Ponadto wskazano jedynie, że dzięki wieloletniemu doświadczeniu ENVIESA posiada ugruntowaną wiedzę i wypracowane rozwiązania pomagające obniżyć koszty realizacji. W pozostałym zakresie ENVIESA poprzestała na ogólnikowych deklaracjach dotyczących posiadania szerokich kontaktów, wypracowanej renomy, uczciwości i pewności realizacji, co pozwala uzyskać właściwą cenę. ENVIESA nie udowodniła, aby cena oferty nie była rażąco niska.”. Przede wszystkim podkreślić należy, że jak wynika z dyspozycji art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jednocześnie w sytuacji, gdy wykonawca nie udziela wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu, to taka oferta podlega odrzuceniu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) – zatem zamawiający ma obowiązek odrzucenia takiej oferty jako oferty z rażąco niską ceną. Pierwsze wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ENVIESA z dnia 27 czerwca 2025 roku nie sposób uznać za rzeczowe wyjaśnienia ceny oferty. Stanowią one w istocie deklarację wykonawcy o podtrzymaniu zaoferowanej ceny za wykonanie prac wskazanych w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w wyjaśnieniach tych enigmatycznie przedstawił, że wyceny prac dokonał w oparciu o wieloletnie doświadczenie w analogicznych usługach, jak objęte niniejszym zamówieniem. W kolejnym zdaniu wykonawca ponownie potwierdził, że kalkulację obliczył w sposób prawidłowy, w tym także dla wymiany łańcuchów izolatorowych ŁP oraz dla pozostałych pozycji. Następnie zadeklarował, że stosuje rozwiązania techniczne i realizuje prace budowlane wg wieloletnich, wypróbowanych praktyk związanych z energetyką zawodową i z tego tytułu posiada szerokie kontakty i wypracował renomę uczciwości. Oświadczył również, że przyjęte dla obliczeń wartości są zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r.) oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego i przepisami z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca ENVIESA w ramach powyższych wyjaśnień nie przedstawił jakichkolwiek miarodajnych założeń, które pozwoliły mu na osiągnięcie ceny na oferowanym poziomie. Wyjaśnienia z 27 czerwca 2025 roku sprowadzają się w istocie do gołosłownych deklaracji, zapewnień, że kalkulacja została dokonana w sposób prawidłowy. Przedstawione pismo nie zawiera jakichkolwiek wyjaśnień w jaki sposób wykonawca ENVIESA dokonał wyliczenia ceny oferty. Wbrew wezwaniu zamawiającego z dnia 23 czerwca 2025 roku, który pogrubionym drukiem wskazał na konieczność złożenia dowodów, wykonawca ENVIESA nie przedstawił ani jednego dokumentu/ dowodu. Reasumując, stwierdzić należy, że wykonawca ENVIESA nie wyjaśnił i nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska. Taka próba została podjęta dopiero po trzecim wezwaniu zamawiającego z dnia 1 lipca 2025 roku. W tym zakresie Izba uznaje, że trzecie wezwanie zamawiającego było bezzasadne - choć zostało wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - a drugie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ENVIESA z 4 lipca 2025 roku złożone na podstawie tego wezwania Izba uznała za spóźnione. Co do kwestii podstawy prawnej wezwań zarówno tego z dnia 26 czerwca 2025 roku, jak i z dnia 1 lipca 2025 roku, to należy zauważyć, że mimo iż zamawiający powołał się na przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak jego celem było wyjaśnienie zaoferowanej ceny, o czym świadczą choćby następujące sformułowania: „Proszę o odniesienie się do wysokości kwoty podanej w pozycji 11 kolumna D mając na uwadze kwoty podane w pozycjach 7-10 i 12 kolumna D. Wyjaśnienie dotyczy wszystkich trzech Pakietów” – wezwanie z 26 czerwca 2025 roku, czy też „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 27.06.2025 r. dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny (Pakiety: Katowice, Poznań, Bydgoszcz) wzywamy Państwa do złożenia szczegółowych wyjaśnień potwierdzających możliwość wykonania zabiegu pn. „Wymiana łańcucha izolatorów typu ŁP na ŁP dla linii 400 kV (cena wymiany łańcucha - bez kosztów izolatorów)” za cenę określoną w pozycji nr 11 tabel cenowych dla Pakietów Katowice, Poznań, Bydgoszcz – wezwanie z dnia 1 lipca 2025 roku. Dodać należy, że w terminie zakreślonym w treści wezwania zamawiającego z dnia 26 czerwca 2025 roku, w którym zamawiający oczekiwał wyjaśnienia wysokości kwoty podanej w pozycji 11 kolumna D – tj. w terminie do 1.07.2025 r. – wykonawca ENVIESA nie udzielił stosownych wyjaśnień. Natomiast zamawiający, biorąc pod uwagę ogólnikowe wyjaśnienia wykonawcy z dnia 27 czerwca 2025 roku – dał wykonawcy kolejną szansę – wzywając do złożenia szczegółowych wyjaśnień potwierdzających możliwość wykonania zabiegu pn. Wymiana łańcucha izolatorów typu ŁP na ŁP dla linii 400 kV (cena wymiany łańcucha - bez kosztów izolatorów)” za cenę określoną w pozycji nr 11 tabel cenowych dla Pakietów Katowice, Poznań, Bydgoszcz. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVIESA w Postępowaniu (w trzech pakietach) i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej (w trzech pakietach), mimo że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ENVIESA nie uzasadniają ceny ENVIESA, ani nie dowodzą, że cena oferty ENVIESA nie jest rażąco niska – w zakresie opisanym powyżej. Izba natomiast nie podziela zarzutu odwołującego w zakresie w jakim podnosił on, że ceny jednostkowe dla pozycji nr 7, 8, 9, 10 i 12 w ogóle nie zostały wyjaśnione, albowiem zamawiający nie wzywał do wyjaśnień w zakresie ww. pozycji. Zamawiający żądał przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny całkowitej za realizację przedmiotu zamówienia, a w ramach kolejnych wezwań domagał się wyjaśnienia wyceny pozycji nr 11 (mając oczywiście na uwadze okoliczność, że ceny we wskazanych przez odwołującego pozycjach są znacząco wyższe). Nie oznacza to jednak, że wykonawca był zobowiązany do wyjaśnienia poszczególnych pozycji (oprócz wspomnianej pozycji 11). Izba nie podziela także stanowiska odwołującego, że wyjaśnienia ceny jednostkowej usługi ujętej w pozycji 11 tabel cenowych dla trzech pakietów wskazują, że jest to cena rażąco niska. Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości swoich twierdzeń w tym zakresie. Zważyć należy, że wykonawca ENVIESA dołączył do drugich swoich wyjaśnień - z dnia 4 lipca 2025 roku oferty handlowe, z których wynika możliwość zakupu łańcucha izolatorów typu ŁP po cenach wskazanych przez wykonawcę. Odwołujący próbował negować te dowody, wyjaśniając, że koszt wytworzenia takiego łańcucha jest wyższy niż cena przedstawiona w tych ofertach, składając na potwierdzenie powyższego własne dowody. Niemniej jednak Izba stwierdziła, że dowody załączone do wyjaśnień wykonawcy ENVIESA z 4 lipca 2025 roku potwierdzają możliwość zakupu łańcucha izolatorów typu ŁP po wskazanych cenach, a wiarygodność tych dowodów nie została obalona przez dowody złożone przez odwołującego (w tym m.in. oświadczenie producenta o koszcie wytworzenia łańcucha oraz inne oferty handlowe pozyskane przez odwołującego). W konsekwencji Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego w zakresie w jakim cena za jeden łańcuch izolatorów typu ŁP dla linii 400kV wskazana w wyjaśnieniach ENVIESA jest ceną nierynkową, nierealną i znacznie niższą niż wartość samych materiałów potrzebnych do wyprodukowania łańcucha. W dalszej kolejności Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska odwołującego w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty ENVIESA z warunkami zamówienia, czy też błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący w ramach tych zarzutów podnosił, że wykonawca ENVIESA poczynił nieprawidłowe założenia dotyczące zagospodarowania odpadów, pozostające w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w § 18.1 projektu umowy. Zgodnie z § 18.1 projektu umowy: Wykonawca jest wytwórcą oraz posiadaczem wszystkich odpadów w rozumieniu ustawy o odpadach, powstałych w związku z realizacją Umowy, a także odpadów, których powstanie jest wynikiem działalności lub bytowania Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do ich zagospodarowania zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, przy czym nie dotyczy to odpadów metali powstałych w wyniku realizacji prac związanych z demontażem lub wymianą słupów lub przewodów linii elektroenergetycznej lub ich części, tj. dla kodów odpadów: 17 04 01, 17 04 02, 17 04 05, 17 04 07, 17 04 11, w stosunku do których Zamawiający jest właścicielem, wytwórcą i posiadaczem odpadów w rozumieniu ustawy o odpadach, a które przekazywane będą do sprzedaży (dalej: „odpady do sprzedaży”). Odnosząc się do powyższego, podkreślić należy, że z treści powołanego postanowienia umowy nie wynika, że zdemontowany łańcuch będzie stanowił odpad, w stosunku do którego to zamawiający będzie właścicielem. Niewątpliwie zamawiający będzie właścicielem w stosunku do odpadów metali powstałych w wyniku realizacji prac związanych z demontażem lub wymianą słupów lub przewodów linii elektroenergetycznej lub ich części. Sporne było między stronami czy łańcuch izolatorów typu ŁP stanowi część słupów lub przewodów linii elektroenergetycznej. Tego – w ocenie Izby – odwołujący nie wykazał. Niewątpliwie łańcuchy izolatorowe są niezbędne do prawidłowego działania elektroenergetycznych linii napowietrznych, które są również zbudowane z przewodów i słupów, ale nie oznacza to, że taki łańcuch stanowi część słupa czy przewodów. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że łańcuch izolatorów typu ŁP w istocie stanowi część składową słupów lub przewodów linii elektroenergetycznych, których to części miały stanowić własność zamawiającego. Co więcej, podkreślić też należy, że wszelkie niejasności w tym zakresie należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. Dlatego też w tym względzie Izba nie uznała zarzutu odwołującego za uzasadniony. Izba nie podzieliła również twierdzeń odwołującego co do pominięcia faktu konieczności utylizacji innych elementów łańcucha – szklanych, ceramicznych lub porcelanowych. Izba w tym zakresie uznaje argumentację uczestnika postępowania – ENVIESA, że jest to dla niego koszt pomijalny, a to z tego względu, że wskazane odpady zagospodaruje we własnym zakresie, używając je do realizacji innych inwestycji. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uznała, że jest to zarzut wynikowy zarówno względem zarzutu nr 1 jak i 2 – mając na uwadze okoliczności podnoszone w ramach tego zarzutu przez odwołującego. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się wyłącznie w zakresie w jakim potwierdził się zarzut zasadniczy. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 opisanego w petitum odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu Katowice, Pakietu Poznań i Pakietu Bydgoszcz z dnia 4 sierpnia 2025 roku oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy ENVIESA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia: w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. W oparciu o powyższe Izba obciążyła obie strony kosztami postępowania odwoławczego w części po 1/2 i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5700 zł należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... …

…Sygn. akt: KIO 3361/25 WYROK Warszawa, dnia 24 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM - D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ZABERD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM - D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM - D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 3361/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu -prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon w Wałbrzychu w sezonach zimowych 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028 w podziale na zadania: ZADANIE NR 1 Obwód Drogowy Wałbrzych ZADANIE NR 2 Obwód Utrzymania Dróg Bolków”, numer referencyjny: OWR.D-3.2421.4.2025. Zamówienie zostało podzielone na 2 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.03.2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 205638-2025, numer wydania Dz.U. S: 63/2025. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 11 sierpnia 2025 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM - D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie – w zakresie części Zadanie nr 2 Obwód Utrzymania Dróg Bolków – od: 1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na wyborze w postępowaniu dla części zadanie 2 Obwód Utrzymania Dróg Bolków jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy: ZABERD Sp. z o.o. (dalej zwanego: „Wykonawcą Wybranym”), w sytuacji, kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż w trakcie oceny ofert, oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nadto niezgodna z ustawą i zawierająca błędy w obliczeniu ceny; 2. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności przyjęcia przez zamawiającego wyjaśnień, złożonych przez Wykonawcę Wybranego, jako uzasadniających przyjęcie, że cena, zaoferowana w ofercie, nie jest ceną rażąco niską i zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o., złożonej dla części zadanie 2 Obwód Utrzymania Dróg Bolków, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu umowy, gdyż Wykonawca Wybrany nie wyjaśnił na wezwanie zamawiającego rażąco niskiej ceny; wobec oferty Wykonawcy Wybranego zachodziło domniemanie ceny rażąco niskiej, którego Wykonawca Wybrany nie zdołał obalić swoimi wyjaśnieniami, które wręcz stanowią potwierdzenie, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, a treść wyjaśnień, związanych z kosztem roboczogodziny pracy wprost wskazuje na zaniżenie kosztów zatrudnienia pracowników oraz wprost wskazuje, że oferta Wykonawcy Wybranego w świetle złożonych wyjaśnień nie zawiera zgodnych z obowiązującymi przepisami kosztów pracowniczych, powodując, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny; ponadto wyjaśnienia są obarczone błędami i nieścisłościami, nie zawierają dowodów poza fakturą na piasek z grudnia 2024 oraz fakturą z kwietnia br. na olej napędowy z firmy Orlen Paliwa Sp. z o. o. z miejscowości Widełka, poł. w odległości 500 km od Bolkowa, a nadto zawierają dane, świadczące o tym, że w tych samych warunkach rynkowych w tym samym postępowaniu, tylko na zadaniu 1- Obwód Utrzymania Dróg Wałbrzych, Wykonawca Wybrany, praktycznie powtarzając samą treść wyjaśnień i rzekome argumenty za tym, że cena nie jest ceną rażąco niską, oferuje inne, wyższe ceny na tych samych częściach składowych, a w innych postępowaniach, ogłaszanych przez GDDKiA O/Wrocław, Wykonawca Wybrany oferuje za te same elementy składowe znacznie wyższe kwoty, co wskazuje na rażące zaniżenie ceny w ofercie na zadaniu 2 Obwód Utrzymania Dróg Bolków, tym bardziej, że cena ta była niższa o 48,69% od szacunkowej wartości zamówienia; świadczy to o rażącym zaniżeniu ceny w ofercie, niezgodnością oferty z ustawą Kodeks Pracy, ustawą o PPK oraz ustawą o systemie ubezpieczeń społecznych, przez które oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, co powinno prowadzić zamawiającego do konkluzji, że Wykonawca Wybrany rażąco niskiej ceny nie wyjaśnił, a dodatkowo wykazał niezgodność swojej oferty z w/w ustawami oraz błędy w obliczeniu ceny, zatem brak wyjaśnienia rażąco niskiej oraz błędy w obliczeniu ceny, jak również niezgodność z przepisami dotyczącymi pracy i zabezpieczania społecznego implikowały obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego z trzech podstaw, tj. art. 226 ust. 1 pkt. 3, 8 i 10, czego zamawiający niezgodnie z ustawą Pzp zaniechał, co spowodowało także naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności postępowania; 2. z ostrożności procesowej - od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania zamawiającego, polegającego na zaniechaniu skierowania dalszego wezwania do Wykonawcy Wybranego do dalszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w związku z treścią wyjaśnień, złożonych na wezwanie zamawiającego z dnia 29.05.2025 przez Wykonawcę Wybranego w dniu 9.06.2025, które to wyjaśnienia powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, skoro zawierają nieścisłości i błędy, wskazują na obliczenie ceny przy przyjęciu kosztu pracownika wyliczonego z pominięciem obowiązkowych elementów, zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, wskazanymi w zarzucie 1, a nadto w sytuacji, gdy w tych samych warunkach rynkowych w tym samym postępowaniu na zadaniu 1 - Obwód Utrzymania Dróg Wałbrzych, Wykonawca Wybrany, praktycznie powtarzając te same wyjaśnienia, oferuje inne, wyższe ceny na tych samych częściach składowych, a nadto przedłożone przez niego kosztorysy zawierają błędy i nieścisłości - co zamawiający przyjął bez dalszego wyjaśnienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz w zw. art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnienia, złożonego przez Wykonawcę Wybranego, jako uzasadniającego przyjęcie, że cena, zaoferowana w ofercie, nie jest ceną rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, złożonej dla części zadanie 2 Obwód Utrzymania Dróg Bolków, jako oferty, zawierającej rażąco niską cenę oraz zawierającą błąd w obliczeniu ceny, a nadto naruszającą przepisy o zabezpieczeniu społecznym, o PPK oraz Kodeks Pracy, podczas gdy Wykonawca Wybrany po pierwsze nie wyjaśnił w swoich wyjaśnieniach z dnia 9.06.2025r., że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, pomimo, że był do tego zobowiązany wezwaniem zamawiającego z dnia 29.05.2025r., ale też treść wyjaśnień, związanych z kosztem roboczogodziny pracy wprost wskazuje na zaniżenie kosztów zatrudnienia pracowników, nie uwzględnienie w nich wszystkich elementów oraz wprost wskazuje, że oferta Wykonawcy Wybranego w świetle złożonych wyjaśnień nie zawiera wszystkich kosztów zatrudnienia, powodując tym samym, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny; same wyjaśnienia są obarczone błędami i nieścisłościami, nie zawierają dowodów poza zeszłoroczną FV na piasek oraz fakturą z kwietnia br. na olej napędowy z firmy Orlen Paliwa Sp. z o.o. z miejscowości Widełka, a nadto zawierają dane, świadczące o tym, że w tych samych warunkach rynkowych w tym samym postępowaniu, na zadaniu 1- Obwód Utrzymania Dróg Wałbrzych, Wykonawca Wybrany, praktycznie powtarzając tę samą treść wyjaśnień, oferuje inne, wyższe ceny na tych samych częściach składowych, a nadto w innych postępowaniach GDDKiA O/Wrocław Wykonawca Wybrany oferuje za te same części składowe znacznie wyższe kwoty, co wskazuje na rażące zaniżenie ceny w ofercie na zadaniu 2 Obwód Utrzymania Dróg Bolków, tym bardziej, że cena ta była niższa o 48,69% od szacunkowej wartości zamówienia; brak odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego w tej sytuacji stanowił naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości i proporcjonalności postępowania, prowadząc do wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy; 2. z ostrożności procesowej – odwołujący zarzucał także naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania Wykonawcy Wybranego do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w związku z treścią złożonych w dniu 9.06.2025r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla części zadanie 2 Obwód Utrzymania Dróg Bolków, ze względu na fakt, że złożone wyjaśnienia są obarczone błędami i nieścisłościami, a nadto zawierają dane, świadczące o tym, że w tych samych warunkach rynkowych w tym samym postępowaniu, tylko na zadaniu 1- Obwód Utrzymania Dróg Wałbrzych, Wykonawca Wybrany praktycznie powtarzając te same wyjaśnienia, oferuje inne, wyższe ceny na tych samych częściach składowych, a nadto oferta Wykonawcy Wybranego w świetle złożonych wyjaśnień zawiera niekompletne koszty pracownicze z tytułu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, co zamawiający przyjął bez dalszego wyjaśnienia; 3. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór na część zadanie 2 Obwód Utrzymania Dróg Bolków, oferty Wykonawcy: ZABERD Sp. z o.o., w sytuacji, kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż w trakcie oceny ofert oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nadto jako niezgodna z ustawą, gdyż zawierająca koszty pracownicze poniżej kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę; wybór oferty Wykonawcy Wybranego w tej sytuacji stanowił naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości i proporcjonalności postępowania, prowadząc do wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.1) unieważnienia czynności wyboru ofert dla części zadanie 2 Obwód Utrzymania Dróg Bolków, 1.2) dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert dla części zadanie 2 Obwód Utrzymania Dróg Bolków, 1.3) odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, jako oferty, zawierającej rażąco niską cenę, 1.4) ewentualnie nakazania wezwania Wykonawcy wybranego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 1.5) zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z pkt 6.1. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon w Wałbrzychu w sezonach zimowych 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028 w podziale na zadania: ZADANIE NR 1 Obwód Drogowy Wałbrzych ZADANIE NR 2 Obwód Utrzymania Dróg Bolków. Zimowe utrzymanie dróg krajowych jest to szereg działań mających na celu zwiększenie bezpieczeństwa podróżującym poprzez zmniejszenie lub ograniczenie zakłóceń ruchu drogowego wywoływanych niekorzystnymi czynnikami atmosferycznymi, takimi jak śliskość zimowa oraz opady śniegu. Pismem z dnia 29.05.2025 roku zamawiający wezwał wykonawcę ZABERD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „ZABERD”)- w ramach Zadania Nr 2 Obwód Utrzymania Dróg Bolków - dozłożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 pkt. 1) oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazując m.in., że: „Zamawiający powziął podejrzenie rażąco niskiej ceny w oparciu o arytmetyczne kryterium, dla którego punktem odniesienia była ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Cena Państwa oferty wynosi 13 191 767,42 zł co w porównaniu z szacunkową wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT wynoszącą 25 711 346,28 zł wskazuje, że jest ona niższa od niej o 48,69%. Taki procentowy poziom odniesienia oferty do wartości szacunkowej zamówienia, daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów wytworzenia tego zamówienia, a ze względu na brzmienie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany wystąpić do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. (…) Ceny poniżej wymienionych pozycji Państwa kosztorysu ofertowego (danych elementów asortymentu kluczowego) wydają się zaniżone w stosunku do przedmiotu zamówienia i są niższe o co najmniej 30% od cen jednostkowych zawartych w kosztorysie zamawiającego oraz od średniej arytmetycznej cen zawartych w tych samych pozycjach kosztorysów wszystkich, pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Dla potwierdzenia realnego charakteru ceny oferty - adekwatnej do przedmiotu zamówienia i gwarantującej możliwość jego prawidłowego wykonania - Zamawiający prosi o złożenie kalkulacji szczegółowej łącznej wartości cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym dla Zadania 2 w poniżej wymienionych pozycjach: (…) Dalej, zamawiający wyszczególnił pozycje wymagające szczegółowego wyjaśnienia, tj.: - poz. 1: Praca pługosolarki (solarka + pług + nośnik - Wykonawcy) lub pługopolewarki (polewarka + pług + nośnik Wykonawcy); - poz. 2: Dyżur pługosolarki (solarka + pług + nośnik - Wykonawcy) lub pługopolewarki (polewarka + pług + nośnik Wykonawcy); - poz. 16: Odśnieżanie z usuwaniem śliskości (posypywaniem) chodników, ścieżek rowerowych, ciągów pieszorowerowych; - poz. 17: Usuwanie śliskości (posypywanie) na chodnikach, ścieżkach rowerowych, ciągach pieszo-rowerowych i wskazał, że w związku z powyższym prosi o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta oraz w/w asortyment kluczowy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z (w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia), a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. W dalszej części wezwania zamawiający wskazywał, że: „Kalkulacje szczegółowe powinny zawierać wszystkie koszty skalkulowane i niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia tj. wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważa Państwo za istotne. Zamawiający oczekuje szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe i rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ponadto Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienia (w tym wyliczenia) w zakresie zgodności zastosowanych stawek z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający prosi o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. (…). W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca ZABERD złożył wyjaśnienia pismem z dnia 9 czerwca 2025 roku, w których wskazywał m.in., że: w toku postępowania zostało złożonych 7 ofert, z czego tylko jedna przekracza kwotę zamawiającego, natomiast pozostałych 6 ofert stanowi kwotę niższą od kwoty ustalonej przez zamawiającego. Jednocześnie pięć złożonych ofert jest niższych od ceny wskazanej przez zamawiającego o ponad 30%. Następnie w ramach części ogólnej wyjaśnień wykonawca powołał się na sprzyjające, wypracowane przez niego optymalne warunków w zakresie kosztów i czynników cenotwórczych, a także na a także sprzyjające warunki na rynku pracy powołując się w tym zakresie na kilkudziesięcioletnie doświadczenie w prowadzeniu i zarządzaniu kontraktami utrzymania (letniego i zimowego) dróg klasy A, S, GP, G na terenie całego kraju, współpracę z bezpośrednimi producentami materiałów, surowców i sprzętu i atrakcyjne rabaty i upusty cenowe, posiadanie znacznej floty w pełni wyposażonych pojazdów do Zimowego Utrzymania Dróg, wypracowany model zarządzania w firmie, współpracę z doświadczonymi Podwykonawcami, poprzedzenie kalkulacji wykonaniem szeregu analiz rynkowych i negocjacji cenowych, przeglądem zasobów sprzętowych i ludzkich aktualnie posiadanych, a także analizą zasobów magazynowych. Podkreślił, że dysponuje parkiem maszyn oraz personelem przygotowanym do jednoczesnego, równoległego prowadzenia utrzymania i obsługi kilku tysięcy kilometrów dróg. Jednocześnie wykonawca zadeklarował, że dokonał wyliczenia ceny ofertowej, uwzględniając w szczególności zakres prac koniecznych do wykonania zamówienia wynikający z dokumentów składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia. Z kolei w części szczegółowej wyjaśnień wykonawca ZABERD wskazał na ogólne założenia przyjęte w kalkulacji co do stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich, kosztów sprzętu oraz zysku, a następnie przedstawił szczegółowe wyliczenie w odniesieniu do: - poz. 1 - Praca pługosolarki, - poz. 2 - Dyżur pługosolarki, - poz. 16 - Odśnieżanie z usuwaniem śliskości (posypywaniem) chodników, ścieżek rowerowych, ciągów pieszorowerowych i - poz. 17 - Usuwanie śliskości (posypywanie) chodników, ścieżek rowerowych, ciągów pieszo-rowerowych, przedstawiając przy tym kalkulację kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu, w tym amortyzacji, koszty utrzymania zaplecza dla pracowników czy koszt obsługi monitoringu, koszt kontraktu, koszt materiałów, jak również zysk. Do ww. wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci faktury VAT na zakup piasku oraz faktury VAT na zakup oleju napędowego. Pismem z dnia 31 lipca 2025 roku zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach Zadania nr 1 - Obwód Drogowy Wałbrzych oraz w ramach Zadania nr 2 - Obwód Utrzymania Dróg Bolków. W Zadaniu nr 2 jako najkorzystniejsza została wybrana oferta, tj. oferta ZABERD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Powyższą czynność zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 11 sierpnia 2025 roku. W dniu 12 sierpnia 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wniesieniu odwołania i przekazał jego kopię za pośrednictwem Platformy zakupowej. W dniu 14 sierpnia 2025 roku wykonawca ZABERD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „ZABERD” lub „uczestnik postępowania”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2025 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Ponadto, w dniu 18 września 2025 roku uczestnik postępowania po stronie zamawiającego – wykonawca ZABERD złożył pismo wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Następnie Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez odwołującego w postaci: - wydruków ze strony internetowej – „Kalendarz Świąt” oraz - oferty firmy Trakto-Mix dot. pługu samojezdnego (do 600 kg). Wskazane powyżej dowody okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Pierwszy z dowodów dotyczył okoliczności bezspornej, tj. obowiązującego wymiaru czasu pracy w poszczególnych latach. Drugi ze złożonych dowodów został powołany na okoliczność, że oferty dostępne na rynku nie zawierają wartości parametru prędkości z jaką następuje odśnieżanie. Stwierdzenie tej okoliczności nie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, gdyż była to okoliczność irrelewantna. Ponadto, dowód ten w żaden sposób nie potwierdzał, że założenia przyjęte w wyjaśnieniach przez wykonawcę ZABERD, a dotyczące parametru prędkości przejazdu - 3 km/h, są niewiarygodne. Natomiast Izba nie uwzględniła złożonego przez odwołującego dokumentu pn.: „Wyliczenie 1h pracy sprzętu dla poz. 16 i poz. 17 przy amortyzacji uwzględniającej przeliczenie na liczbę godzin pracy a nie liczbę godzin na dobę”, stanowiącego wyliczenie własne odwołującego, a to z uwagi na czas złożenia tego dokumentu przez odwołującego, tj. przed zamknięciem rozprawy, ale już po prezentacji stanowisk końcowych stron i uczestnika postępowania, w sytuacji, gdy odwołujący miał wcześniej czas i sposobność jego złożenia. Izba uznała, że odwołanie należało oddalić. Tytułem wstępu Izba przywoła przepisy prawne, stanowiące podstawę prawną podnoszonych przez odwołującego zarzutów: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3, 8 i 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Stosownie do art. 224 ust. 1 – 2 i 5 - 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. (…) 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Natomiast z przepisu art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wynika, że: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty podnoszone w odwołaniu. Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko zamawiającego i uczestnika postępowania. Izba uznała, że udzielone przez wykonawcę ZABERD wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są wystarczające, są one adekwatne do treści wezwania oraz zawierają dowody dotyczące najbardziej kosztotwórczych elementów zamówienia (w tym piasku). Izba nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że wyjaśnienia te były ogólnikowe. Zauważyć bowiem należy, że wyjaśnienia wskazywały na założenia i elementy kalkulacyjne przyjęte do wyceny oferty w zakresie wymaganym przez zamawiającego, a wynikającym z treści wezwania. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego przedstawionych w odwołaniu Izba wskazuje co następuje. Izba nie podziela zastrzeżeń odwołującego, że skoro na dwóch różnych zadaniach w tych samych pozycjach kosztowych zostały wskazane przez tego samego wykonawcę koszty, które w sposób znaczący różnią się wysokością, to wykonawca był zobowiązany do wyjaśnienia tej różnicy. Wykonawca ZABERD został wezwany do wyjaśnień w ramach konkretnego zadania - Zadania nr 2 - Obwód Utrzymania Dróg Bolków (które to jest objęte zakresem niniejszego odwołania) i złożył te wyjaśnienia i oczywistym jest, że w ramach tego zadania należy ocenić złożone wyjaśnienia. Także za nieuprawnione Izba uznaje zastrzeżenia odwołującego co do braku wyjaśnień w zakresie przyjęcia różnych parametrów dla prędkości pracy sprzętu, innych narzutów w pozycji „Koszty inne”, czy choćby różnych wysokości kosztów pośrednich. Podkreślić przy tym należy, że zamawiający nie wezwał wykonawcy do wyjaśnienia różnic w tym zakresie (pomiędzy Zadaniem nr 1 a Zadaniem nr 2), a zatem zarzut braku wyjaśnień w odniesieniu do różnic w wysokości wskazanych kosztów w tych samych pozycjach kosztowych dla obu zadań jest całkowicie nieuzasadniony. W żadnym przypadku nie prowadzi to do wniosku, że już na tej podstawie oferta wykonawcy ZABERD powinna zostać odrzucona, jako zawierająca cenę rażąco niską, na co wskazywał odwołujący. Podnieść również należy, że ewentualne różnice w wysokości kalkulowanych kosztów zakładanych przez wykonawców na różnych zadaniach, a dotyczące tych samych czynników kosztotwórczych mogą wynikać z różnych względów, tym również z różnic dotyczących uwarunkowań realizacji tych zdań – różnych klas dróg, różnic w zakresie ilości obiektów mostowych czy występowania terenów górzystych - co słusznie podnosił zamawiający podczas rozprawy. Następnie zauważyć należy, że argument odwołującego o przyjęciu stałej stawki za roboczogodzinę czy średniej spalania nie świadczy o tym, że wyjaśnienia są nierzetelne. Odwołujący poza stwierdzeniem, że założenia te są nierealne, nie przedstawił rzeczowej argumentacji, która wskazywałaby na to, że wyjaśnienia wykonawcy nie potwierdzają zaoferowanej ceny. Zdaniem odwołującego: „Wybrany zaoferował cenę rażąco niską nie tylko na wskazanych przez Zamawiającego elementach, ale też na innych, istotnych częściach składowych zamówienia, co powoduje dodatkowe uzasadnienie twierdzenia, że w związku z brakiem wyjaśnienia i udowodnienia jakichkolwiek szczególnych okoliczności, które uzasadniałyby aż takie zaniżenie, cena całej oferty musi być uznana za rażąco niską, a oferta odrzucona. (…) nie tylko wskazane przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień jako kluczowe 4 elementy, ale aż 15 elementów składowych kosztorysu zostało wycenione przez Wykonawcę Wybranego na wartość nie tylko niższą o ponad 30% średniej ceny tych elementów, oferowanych przez pozostałych kontrahentów, a zatem także z drugiego domniemania z art. 224 ust. 2 PZP rażąco niską, ale 10 pozycji (z zaznaczeniem w tabeli na zielono) zawiera najniższą z cen pozycji, zaoferowanych przez wykonawców - co widać na przedstawionej powyżej tabeli”. W odniesieniu do powyższego Izba podziela stanowisko zamawiającego, że „samo zestawienie cen ze wskazaniem ich poziomu, nie jest wystarczające do przyjęcia, że Odwołujący wykazał że ceny te są rażąco niskie”. Odwołujący nie wykazał, po pierwsze, że 15 elementów składowych kosztorysu, o których wspomina, stanowią istotne części składowe zamówienia, a po drugie, że faktycznie wykonawca ZABERD zaoferował w tym zakresie cenę rażąco niską. Samo zestawienie procentowych różnic w stosunku do średniej z pozostałych ofert nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego, że cena oferty w tym zakresie jest rażąco niska. Podobnie argumentacja odwołującego odnosząca się do cen oferowanych przez ZABERD w innych postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA O/Wrocław również nie uzasadnia tezy o nierealności ceny zaoferowanej na Zadaniu nr 2. Co do braku sprecyzowania co wchodzi w zakres zryczałtowanych kosztów „zaplecza pracowników” czy też „kontraktu”, to Izba zauważa, że nie stanowi to samo przez się o nierealności wyjaśnień. Wykonawca nie był też wzywany przez zamawiającego do tak szczegółowego wyspecyfikowania kosztów, a przecież zakres wymaganych wyjaśnień determinowany jest również treścią samego wezwania zamawiającego. Co do kosztów pracowniczych, to stwierdzić należy, że sam odwołujący przyznał, że przyjęta przez wykonawcę ZABERD stawka godzinowa to 33 zł brutto i jest ona powyżej stawki minimalnej godzinowej, która została w roku 2025 ustalona w wysokości 30,50 zł brutto. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia nie sposób stwierdzić, że jest to stawka nierynkowa. Natomiast jeśli chodzi o koszty pracy, to słusznie podnosił uczestnik postępowania odwoławczego, że w przypadku przedmiotowego zamówienia wynagrodzenie wykonawcy będzie wynikało z iloczynu cen jednostkowych i rzeczywiście wykonanych ilości poszczególnych asortymentów. Jednocześnie podkreślić należy, że założenia podane przez odwołującego w odwołaniu opierają się na maksymalnych wysokościach, jak choćby co do liczby nadgodzin czy pracy w godzinach nocnych i są one nieadekwatne do tego typu zamówienia. Tym samym Izba uznała przedstawione przez odwołującego w odwołaniu obliczenia w tym zakresie za niemiarodajne i stwierdziła, że w żaden sposób nie uwiarygadniają one twierdzeń odwołującego o rzekomym zaniżeniu kosztów w odniesieniu do kosztów pracy. Podobnie w przypadku kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, które przy tego rodzaju zamówieniu w ogóle mogą nie powstać. Izba uznała kalkulację przedstawioną przez wykonawcę ZABERD za wiarygodną, w tym także w zakresie przedstawienia założeń co do ponoszonych kosztów pośrednich. W konsekwencji Izba uznała, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty, złożonych przez wykonawcę ZABERD, dokonana przez zamawiającego była prawidłowa, jako że uzasadniają one przyjęcie, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Ponadto, odwołujący nie wykazał, aby faktycznie z treści złożonych wyjaśnień wynikało, że oferta jest niezgodna przepisami ustawy, czy też, że zawiera błędy w obliczeniu ceny. W tym miejscu jedynie należy zauważyć, że odwołujący podnosił zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp powołując się na niezgodność oferty z przepisami dotyczącymi pracy i zabezpieczania społecznego. Tymczasem niezgodność z ustawą, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dotyczy zachodzi w przypadku niezgodności oferty z ustawą Pzp oraz aktami wykonawczymi do Pzp, a nie w przypadku niezgodności oferty z innymi aktami prawnymi. W ocenie Izby nie potwierdził również - podnoszony z ostrożności procesowej – zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w związku z treścią wyjaśnień złożonych w dniu 9.06.2025 r. Pierwsze wyjaśnienia są bowiem spójne, rzeczowe i są adekwatne do treści wystosowanego do wykonawcy wezwania. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego nie potwierdziły się i orzekła o oddaleniu odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w , od odwołującego na rzecz zamawiającego W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3398/25 WYROK Warszawa, dnia 22 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Naviga-Stal sp. z o.o. w Kiełczowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miękinia w Miękini na przebudowę rowu melioracyjnego R-S6 wraz z rozbiórką przepustów, budową nowych przepustów, przebudową wylotów oraz umocnieniem rowów bocznych w miejscowości Wilkszyn przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy R.J., prowadzącego w Biechówku działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego Promel, R.J. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Naviga-Stal sp. z o.o. w Kiełczowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naviga-Stal sp. z o.o. w Kiełczowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Naviga-Stal sp. z o.o. w Kiełczowie na rzecz Gminy Miękinia w Miękini kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3398/25 Uzasadnie nie Gmina Miękinia w Miękini, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest przebudowa rowu melioracyjnego R-S6 wraz z rozbiórką przepustów, budową nowych przepustów, przebudową wylotów oraz umocnieniem rowów bocznych w miejscowości Wilkszyn. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 9 lipca 2025 r., nr 2025/BZP 00317556. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 13 sierpnia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Naviga-Stal sp. z o.o. w Kiełczowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego Promel R.J., zwanego dalej również „przystępującym”, podczas gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem jego oferty jako z rażąco niską ceną; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego PROMEL R.J., 2)odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego PROMEL R.J. jako zawierającej rażąco niską cenę, dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca R.J., prowadzący w Biechówku działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego Promel, R.J.. Złożył pismo procesowe w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa rowu melioracyjnego R-S6 wraz z rozbiórką przepustów, budową nowych przepustów, przebudową wylotów oraz umocnieniem rowów bocznych w miejscowości Wilkszyn. Kolejno ustalono, że do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: a)przystępującego z ceną brutto 4.238.838,55 zł, b)odwołującego z ceną brutto 7.541.755,96 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy, przesłanych elektronicznie przez zamawiającego). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 7.717.821,17 zł brutto. (por. informacja o ww. kwocie, w aktach sprawy). Ustalono także, że zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w dniu 7 lipca 2025 r. na kwotę 6.274.651,36 zł netto na podstawie kosztorysu inwestorskiego. (por. pkt 3 protokołu postepowania, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 25 lipca 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny złożonej oferty. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje. 2. Zaoferowana cena całkowita jest niższa o 28,04% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP ofert oraz 45,08 % od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania, jednocześnie rozbieżność ta nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 3. W celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się Pan wykazać obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 PZP. 4. Zgodnie z art. 224 ust. 4 PZP Zamawiający żąda wyjaśnień w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 5. Zamawiający oczekuje wraz z wyjaśnieniami złożenia kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej. Kosztorys powinien zawierać wskazane ceny roboczogodziny, zysk oraz koszty pośrednie. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 30 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, m.in.: Przyjęte przeze mnie koszty osobowe, związane z realizacją zamówienia, nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z 10 października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz uwzględniają wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, w tym koszt składek ZUS oraz ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, czyli obejmują wszelkie świadczenia określone przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Podkreślić należy, iż wynagrodzenia pracowników nie są w takiej samej wysokości, a całość robót planowana jest na drugie półrocze 2025 roku, przez co wypłacane pracownikom wynagrodzenie, w ramach wyłącznie umów o pracę i umów zleceń, zostało w pełni ujęte we wskazanych przeze mnie kosztach osobowych i nie narusza żadnych przepisów prawa. Nadto oświadczam, że w cenie ofertowej uwzględniłem cały zakres zamówienia określony w dokumentacji postępowania, w tym: (i) koszty robót przygotowawczych, a w szczególności: robót geodezyjnych, nadzoru ornitologicznego, robót porządkowych, zagospodarowania placu budowy, utrzymania zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon) czy dozorowanie budowy; (ii) koszty utrzymania w mocy, co najmniej przez okres związania umową, oraz zapewnienia ciągłości wymaganych umową ubezpieczeń, w tym ubezpieczeń odpowiedzialności cywilnej na kwotę min. 4 mln zł; (iii) koszty dojazdu i zakwaterowania na miejscu realizacji budowy. Poza tym wyjaśniam, iż w związku z tym, że prowadzę działalność na rynku ogólnopolskim od ponad 34 lat, dysponuję ogromnym doświadczeniem i własną bazą materiałowo – sprzętową, a także wykwalifikowanymi i efektywnie zarządzanymi pracownikami. Nadto dokonuję centralnych zakupów u zaprzyjaźnionych sprzedawców, którzy, z uwagi na wieloletnią współpracę, udzielają najwyższych rabatów, co istotnie wpływa na obniżenie cen jednostkowych. Posiadam także własny magazyn, w którym przechowujemy towar nabywany „na zapas” po bardzo atrakcyjnych cenach, jeżeli taka okazja się nadarzy. Staram się także minimalizować koszty, poprzez wykonywanie usług w miejscowościach położonych od siebie w bliskich odległościach, co pozwala efektywniej zarządzać mieniem i pracownikami. Niewątpliwie zatem lata świadczonych przeze mnie usług pozwoliły wypracować metody wykonywania zamówienia, które pozwalają na obniżenie kosztów ich wykonania. Większość prac zarządzających i kontrolnych, wraz z przygotowywaniem dokumentacji ofertowej, wykonuję osobiście, co także znacznie zmniejsza koszty z tym związane. Ogólnie rzecz ujmując, jestem mało zbiurokratyzowanym przedsiębiorstwem, opierającym się na własnych pomieszczeniach i sprzęcie, oraz bazującym przede wszystkim na ogromnej wiedzy i doświadczeniu, przy korzystaniu przede wszystkim z własnego majątku i środków pieniężnych, co umożliwia mi obniżenie kosztów dodatkowych praktycznie do zera. Obecnie zatrudniamy 18 pracowników na umowę o pracę na pełny etat. Do realizacji zamówienia skierujemy 13 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę i jednego na umowę zlecenie. Mając na uwadze powyższe, w związku z tym, że zaproponowana przeze mnie cena nie odbiega od realiów rynkowych i uwzględnia marżę, w przypadku istnienia dalszym wątpliwości wnoszę o szczegółowe wskazanie tych pozycji cenowych, które Państwa zdaniem są rażąco niskie, co umożliwi mi ich szczegółowe uzasadnienie. Jednocześnie załączam dokumenty w postaci: a) kosztorysu ofertowego szczegółowego; b) zestawienie sprzętu i maszyn. Do swych wyjaśnień przystępujący załączył: a) kosztorys ofertowy szczegółowy; b) zestawienie sprzętu i maszyn. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 8 sierpnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za „zarzut” zaś uznaje się przywołane przez odwołującego konkretne okoliczności faktyczne (fakty), mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Przedstawienie zaś nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu Pzp, oznacza sformułowanie nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego, zgodnie z art. 555 Pzp, rozpoznając odwołanie izba mogła i zobowiązana była wypowiedzieć się jedynie na temat zasadności lub niezasadności takich zarzutów, jakie sformułowano w odwołaniu. W odniesieniu do cen jednostkowych materiałów odwołujący poprzestał jedynie za zarzuceniu przystępującemu, że ten nie przedstawił żadnej oferty od sprzedawcy materiałów, ani w żaden inny sposób nie dowiódł, jakiej wysokości rabaty w odniesieniu do których cen jednostkowych i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny jego oferty. Odwołujący zarzucał także, że nie zostały przedstawione również dokumenty potwierdzające stany magazynowe wykonawcy, nie wiadomo, jakich materiałów one dotyczą i w jakich ilościach, gdzie się dane materiały znajdują obecnie i jaki (czy opłacalny) będzie transport tego materiału na plac budowy. Owszem należało zgodzić się z odwołującym, że jeśli wykonawca powołuje się na czynnik umożliwiający obniżenie cen materiałów w postaci posiadania rabatów u sprzedawców materiałów i własne zapasy magazynowe, to powinien istnienie takiego czynnika wykazać. Z drugiej jednak strony podkreślenia wymagało, że przystępujący załączył do swych wyjaśnień ceny kosztorys ofertowy szczegółowy. W kosztorysie tym przystępujący ujawnił ceny jednostkowe materiałów i ich ilości. Dostrzec należało, że odwołujący, choć znane były mu stawki jednostkowe za poszczególne materiały i ich ilości, ponieważ zostały one wskazane w kosztorysie złożonym z wyjaśnieniami, żadnej z cen jednostkowych materiałów nie zakwestionował. Odwołujący zatem nie tylko nie przedstawił dowodu przeciwnego, ale nawet nie zarzucił, że ceny jakichkolwiek materiałów przyjęte przez przystępującego są nierealne. W tej sytuacji izba musiała uznać za niesporne między stronami, że przystępujący prawidłowo skalkulował w kosztorysie szczegółowym koszty materiałów. W konsekwencji zatem nieprzedstawienie przez przystępującego dowodów na posiadanie rabatów u sprzedawców materiałów czy posiadanych stanów magazynowych – w okolicznościach danej sprawy – nie mogło świadczyć o zaoferowaniu przez przystępującego ceny rażąco niskiej w części dotyczącej przyjętych kosztów materiałów. W odniesieniu do kosztów pracy sprzętu przedstawionych przez przystępującego w kosztorysie szczegółowym odwołujący ograniczył się w odwołaniu do zakwestionowania kosztów jedynie w dwóch wybranych przez siebie pozycjach, to jest w pozycji 3 oraz pozycji 16 kosztorysu ofertowego przystępującego. W odniesieniu do kosztów sprzętu z pozycji 3 kosztorysu odwołujący podniósł, że cena jednostkowa godziny pracy koparki gąsienicowej wedle kosztorysu wykonawcy wynosi 120,00 zł/r-g. Zdaniem odwołującego cena ta powinna obejmować: a) koszt wynagrodzenia dla operatora nie mniej niż 48,46 zł/h; b) koszt paliwa w ilości średnio ok. 10/r-g czyli (10 l x 6,00 zł/l) 60,00 zł/r-g; c) koszt przewozu sprzętu z miejsca siedziby wykonawcy do miejsca realizacji zamówienia; d) koszty serwisu sprzętu; e) koszt amortyzacji sprzętu; Odwołujący zarzucił, że koszty określone w podpunktach a) i b) razem wynoszą 108,46 zł/r-g, a na przewóz, serwis i amortyzację pozostaje jedynie 11,54zł/r-g. Z kolei w odniesieniu do kosztów pracy sprzętu z pozycji 16 kosztorysu odwołujący podniósł, że cena jednostkowa godziny pracy minikoparki wedle tego kosztorysu wynosiła 80,00 zł/r-g. Zdaniem odwołującego cena ta powinna obejmować: a) koszt wynagrodzenia dla operatora nie mniej niż 48,46 zł/h; b) koszt paliwa w ilości średnio ok. 5l/r-g czyli (5l x 6,00 zł/l) 30,00 zł/r-g; c) koszty przewozu sprzętu z miejsca siedziby wykonawcy do miejsca realizacji zamówienia; d) koszty serwisu sprzętu; e) koszty amortyzacji sprzętu. Odwołujący podniósł., że koszty z punktu a) i b) razem wynoszą 78,46 zł/r-g, zaś na przewóz, serwis i amortyzację pozostaje zaledwie 1,54 zł/r-g. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. W pierwszej kolejności uszło uwadze odwołującego, że przystępujący w swym kosztorysie przewidział wysokie, bo aż 50% koszty pośrednie również od sprzętu oraz 10% zysk liczony także od sprzętu (S). Koszty bezpośrednie pracy sprzętu w pozycji 3 kosztorysu przy uwzględnieniu stawki jednostkowej 120,00 zł/r-g zostały skalkulowane na 59.664,36 zł, jednak koszty pośrednie od pracy sprzętu zostały ustalone aż na kwotę 29.832,18 zł, zaś zysk od sprzętu w tej pozycji został przyjęty w wysokości 5.966,44 zł. Sumarycznie koszty sprzętu z narzutami wyniosły zatem 98.446,20 zł netto. Z kolei koszty bezpośrednie pracy sprzętu w pozycji 16 kosztorysu przy uwzględnieniu stawki jednostkowej 80,00 zł/r-g zostały skalkulowane na 14.211,36 zł. Jednakże dodatkowo uwzględniono koszty pośrednie od pracy sprzętu w wysokości 7.105,68 zł, a także zysk od sprzętu na poziomie 1.421,14 zł. Sumarycznie koszty sprzętu z narzutami wyniosły zatem 23.448,75 zł netto. Tymczasem odwołujący swoje wyliczenia oparł wyłącznie bazując na stawkach podanych przy kosztach bezpośrednich bez uwzględnienia faktu, że wykonawca uwzględnił w swej kalkulacji także relatywnie wysokie narzuty na koszty pracy sprzętu i zysk liczony także od S. Przy rozstrzygnięciu ww. zarzutu izba wzięła także pod uwagę fakt, że odwołujący załączył do swych wyjaśnień ceny wykaz sprzętu. W wykazie tym wykonawca wskazał, że dysponuje m.in. własną koparką gąsienicową Komatsu PC 190, a więc sprzętem, który będzie używał do realizacji prac z pozycji 3 kosztorysu. Z tego samego wykazu wynikało także, że przystępujący dysponuje własną minikoparką Komatsu PC58MR-5, a zatem sprzętem, który będzie wykorzystywać przy realizacji prac z pozycji 16 kosztorysu. Zdaniem izby dysponowanie własnym sprzętem przez przystępującego może pozwolić mu na ograniczenie kosztów obejmujących np. jego wynajęcie. Odwołujący nie wykazał także, aby koszt pracy sprzętu z dwóch wybiórczo wybranych przez niego pozycji mógłby być uznany za istotny element ceny ofertowej w rozumieniu art. 224 Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że koszty bezpośrednie sprzętu z pozycji 3 kosztorysu to 59.664,36 zł, zaś koszty bezpośrednie sprzętu z pozycji 16 kosztorysu to 14.211,36 zł. Powyższe należało zestawić z wartością netto całej oferty przystępującego, która wyniosła 3.446.210,20 zł netto, Sumaryczna wartość kosztów bezpośrednich pracy sprzętu z pozycji 3 i 16 kosztorysu (73.875,72 zł) stanowiła zaledwie 2% ceny ofertowej netto przystępującego. Przy wyrokowaniu izba wzięła także pod uwagę fakt, że odwołujący na poparcie swych twierdzeń nie przedstawił jakichkolwiek dowodów co do podawanych przez siebie szacunkowych minimalnych kosztów wynagrodzenia operatora sprzętu czy kosztów paliwa dla omawianego sprzętu. Z obowiązku sformułowania poprawnych zarzutów odwołania i następnie składania dowodów przeciwnych nie zwalniał odwołującego przepis art. 537 Pzp. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że omawiany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w pozycji nr 50 kosztorysu dotyczącej rozbiórki drewnianych mostków, podestów, gazonów wykonawca przyjął nakład pracy w liczbie 140 roboczogodzin, bez zaangażowania sprzętu ciężkiego. Odwołujący argumentował, że z jego doświadczenia wynika, że do wykonania tego zakresu prac konieczne będzie zaangażowanie sprzętu, koparki lub dźwigu, potrzebnych do rozbiórki/przeniesienia mostków i tarasów zabudowanych nad ciekiem, którego dotyczy inwestycja. Zdaniem odwołującego przystępujący nie uwzględnił kosztu pracy tego sprzętu. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. Nie było sporne między stronami, że w pozycji 50 kosztorysu przystępujący przewidział wyłącznie nakład w postaci 140 rg co przy stawce jednostkowej 32 zł netto i dodatkowo uwzględnieniu narzutów dało łącznie koszt netto na poziomie 7.392,00 zł. Przy wyrokowaniu izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów przeciwnych do dowodu przystępującego na poparcie swych twierdzeń, że w pozycji 50 kosztorysu należało także uwzględnić koszt pracy ciężkiego sprzętu do usunięcia wszak elementów o charakterze drewnianym. Odwołujący nie przedstawił także żadnych wyliczeń, jaki koszt pracy i jakiego konkretnie sprzętu należało ująć przy wycenie tej pozycji. Izba wzięła także pod uwagę, że w kosztorysie inwestorskim sporządzonym przez zamawiającego (załącznik do odpowiedzi na odwołanie) wartość pozycji nr 50 została przyjęta na poziomie 1.000 zł netto. Stwierdzono zatem, że wycena tej pozycji dokonana przez przystępującego okazała się ponad siedmiokrotnie wyższa od szacunków przyjętych przez samego zamawiającego na etapie szacowania wartości zamówienia. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że omawiany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że nie wiadomo na jakiej podstawie przystępujący przyjął koszt wykonania usługi geodezyjnej, nadzoru ornitologicznego, utrzymania placu budowy, w tym zakupu mediów, ubezpieczenia, czy zakwaterowania pracowników. Tak sformułowany zarzut okazał się niezasadny. Dostrzeżenia wymagało, że omawiany zarzut opierał się jedynie na formalnym kwestionowaniu wyjaśnień złożonych przez przystępującego. Owszem przystępujący nie złożył żadnych dodatkowych dowodów na okoliczność przyjętych przez siebie kosztów w ww. zakresie. Ponownie przypomnienia wymagało jednak, że przystępujący załączył do swych wyjaśnień ceny dowód w postaci kosztorysu ofertowego szczegółowego. Podkreślenia wymagało także, że zgodnie z art. 224 Pzp wykonawca posiada dowolność jeśli chodzi o dowody obalające domniemanie ceny rażąco niskiej. Zdaniem izby jako jeden z dowodów może być także uznany kosztorys ofertowy sporządzony przez wykonawcę metodą szczegółową. Dostrzeżenia wymagało, że w pozycji 1 omawianego kosztorysu przystępujący założył koszt obsługi geodezyjnej w wysokości 14.000 zł netto. Jeśli odwołujący uważał, że koszty tego rodzaju są zaniżone, to nie powinien się jedynie ograniczać co zarzucania zaniechania złożenia dodatkowych dowodów przez przystępującego. Przypomnienia wymagało bowiem w tym miejscu, że wyjaśnienia przystępującego były reakcją na dość ogólne wezwanie zamawiającego. W szczególności zamawiający nie wskazał przystępującemu w wezwaniu, że jego wątpliwości budzi jakiś konkretny element robót, w tym zwłaszcza koszt wykonania usługi geodezyjnej, nadzoru ornitologicznego, utrzymania placu budowy, zakupu mediów czy ubezpieczenia. Przykładowo koszt obsługi geodezyjnej mógł nie wzbudzać wątpliwości zamawiającego, skoro w kosztorysie inwestorskim (załącznik do odpowiedzi na odwołanie) został przyjęty na poziomie 5.500 zł netto, a więc znacznie niższym niż w kosztorysie ofertowym przystępującego. W tej sytuacji odwołujący, jeśli uważał, że ww. koszty są jednak zaniżone, to powinien je zakwestionować, wskazując, jaka powinna być minimalna wysokość takich kosztów i skąd to wynika. Następnie odwołujący powinien przedstawić w tym zakresie dowód przeciwny, z którego wynikałoby, że nieprawidłowym było przyjęcie tego kosztu w wysokości podawanej przez przystępującego w kosztorysie. Tymczasem odwołujący nie tylko nie złożył dowodu przeciwnego do dowodu w postaci kosztorysu przystępującego, ale nawet nie zarzucił, że ujęte tam ceny ww. prac są nierealne. Samo zarzucanie zaś przystępującemu braku szczegółowych wyjaśnień, przy bardzo ogólnym wezwaniu zamawiającego, nie mogło prowadzić do uwzględnienia tak sformułowanego zarzutu. Bezzasadny okazał się także zarzut dotyczący zaniechania złożenia przez przystępującego oferty na podwykonawstwo w zakresie robót budowlanych. Jak wynikało z pkt 9 formularza ofertowego przystępującego, wykonawca ten zamierzał wykonać całe zamówienie siłami własnymi. Wobec powyższego odwołujący nie mógł oczekiwać, że przystępujący złoży wraz z wyjaśnieniami ceny oferty podwykonawcze. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że cena oferty przystępującego została skalkulowana w oparciu o błędne założenie (zaniżony koszt pracy). Odwołujący wskazał, że kalkulacja kosztorysowa została oparta o założenie ceny roboczogodziny na poziomie 32,00 zł. Odwołujący przedstawił w odwołaniu symulację w której wskazał, że dla pracownika pracującego dziennie 8 h bez sobót i niedziel oraz świąt: - wynagrodzenie minimalne: 33,75 zł/h, - wynagrodzenie związane z urlopem wypoczynkowym: min. 2,95 zł/h, - koszt przejazdów: 0,52zł/h; - koszt diety: 5,62 zł/h; - koszt noclegów: 5,62 zł/h, co łącznie daje stawkę jednostkową na poziomie 48,46zł/h brutto. Izba ustaliła, że w wyjaśnieniach ceny przystępujący ujawnił, że do realizacji zamówienia skieruje 13 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę i jednego na umowę zlecenie. Przystępujący wyjaśnił także, że przyjęte przez niego koszty osobowe, związane z realizacją zamówienia, nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z 10 października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz uwzględniają wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, w tym koszt składek ZUS oraz ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, czyli obejmują wszelkie świadczenia określone przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Przystępujący wyjaśnił także, że wynagrodzenia pracowników nie są w takiej samej wysokości, a całość robót planowana jest na drugie półrocze 2025 r., przez co wypłacane pracownikom wynagrodzenie, w ramach wyłącznie umów o pracę i umów zleceń zostało przez niego w pełni ujęte we wskazanych przeze niego kosztach osobowych. Ponadto przystępujący załączył do swych wyjaśnień kosztorys szczegółowy, w którym faktycznie przyjął w kosztach bezpośrednich stawkę robocizny na poziomie 32 zł netto. Izba stwierdziła, że owszem przystępujący w kosztorysie szczegółowym przyjął w kosztach bezpośrednich stawkę robocizny na poziomie 32 zł netto. Jednakże dostrzeżenia wymagało, że w tym samym kosztorysie przystępujący uwzględnił nie tylko koszty bezpośrednie, tj. 738.948,15 zł (symbol R) ale także koszty pośrednie, w tym od R – w wysokości 50% kosztów bezpośrednich, a następnie zysk od R, S, KR, KS w wysokości 10%. Odwołujący oparł zarzut odwołania na założeniu, że koszty robocizny muszą zostać skalkulowane przez przystępującego wyłącznie w stawce 32 zł obejmującej koszty bezpośrednie robocizny (R). Takie założenie okazało się – w okolicznościach danej sprawy - nietrafne. Zdaniem izby nic nie stało na przeszkodzie aby koszty związane z pracownikami, w tym związane z urlopem wypoczynkowym pracownika, ewentualną pracą w godzinach nadliczbowych, przejazdem, dietami czy zakwaterowaniem, na jakie powoływał się odwołujący, uwzględnić w kosztach pośrednich. W okolicznościach danej sprawy było to o tyle konieczne, że koszty te zostały przyjęte przez przystępującego w kosztorysie na stosunkowo wysokim poziomie. Izba wzięła także pod uwagę fakt, że nawet w kosztorysie inwestorskim sporządzonym przez zamawiającego (załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie) przyjęto w kosztach bezpośrednich stawkę robocizny w wysokości 34 zł netto, a więc na poziomie relatywnie niewiele wyższym niż uczynił to przystępujący w swym kosztorysie ofertowym. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów przeciwnych do kalkulacji przystępującego na poparcie swych twierdzeń, co do podawanych przez siebie szacunkowych elementów składowych kosztów pracy. Zdaniem izby nie można także tracić z pola widzenia celu przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 Pzp. Celem tym nie jest eliminowanie wykonawców, którzy nie złożyli idealnych wyjaśnień, lecz ofert z taką ceną, której przyjęcie na zaniżonym poziomie (poniżej kosztów) grozi nienależytym wykonaniem zamówienia. O rażąco niskiej cenie można byłoby mówić w sytuacji, gdyby cena oferty wykonawcy została skalkulowana poniżej kosztów, a tego odwołujący nie wykazał. Wobec powyższego izba stwierdziła, że zarzuty odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, nie zasługiwały na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …