Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1953/23 Sygn. akt KIO 1998/23 WYROK z dnia 25 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 20 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 6 lipca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – KIO 1953/23 B.w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – KIO 1998/23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie przy udziale A.wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1953/23 B.wykonawcy FABE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1998/23 C.wykonawcy NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1998/23 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i nr 3 w petitum odwołania – KIO 1953/23 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1, nr 3 i nr 4 w petitum odwołania – KIO 1998/23 3.W pozostałym zakresie odwołania uwzględnia i nakazuje Zamawiającemu określenie w treści ogłoszenia (Sekcja II pkt II.2.7), SW Z (pkt 2.1) i wzorze umowy (Akt Umowy - Część I pkt 5, część V - Harmonogram Realizacji robót) planowanego terminu zakończenia robót liczbą miesięcy od Daty Rozpoczęcia 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez: 1) wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(20 000 PLN) tytułem wpisu od odwołania - KIO 1953/23; 2) wykonawcę PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(20 000 PLN) tytułem wpisu od odwołania – KIO 1998/23 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześć złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1953/23, KIO 1998/23 UZASADNIENIE: Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej”, nr referencyjny: OZ-092/3/IPU-7/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 czerwca 2023 pod numerem: 2023/S 122-386442. KIO 1953/23 W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Odwołujący 1”) 6 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu SW Z jak i projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: w treści ogłoszenia – pkt. III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe oraz w pkt 3.2. pkt 2 b SWZ: dysponuje lub będzie dysponował co najmniej: jedną osobą pełniącą funkcję - Dyrektora Projektu/Kierownika Projektu wymagane kwalifikacje: wykształcenie wyższe. wymagane doświadczenie zawodowe: co najmniej 5 letnie doświadczenie w zarządzaniu budowami na stanowiskach Kierownik/Dyrektor projektu, Zastępca Kierownika/Dyrektora projektu, Kierownik zespołu, Zastępca Kierownika zespołu, w tym co najmniej na jednym prawidłowo zrealizowanym (zakończonym) projekcie o wartości co najmniej 50 mln zł brutto realizowanym wg warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych (za równoważne Zamawiający uzna warunki kontraktowe powstałe poprzez dostosowanie warunków kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej lub inne uznane międzynarodowe standardy kontraktowe dotyczące prowadzenia procesów inwestycyjnych). Zamawiający uzna za spełnienie powyższego warunku wskazanie osoby, która legitymuje się udziałem w budowie, dla której zostało wystawione Świadectwo Przejęcia Robót. jedną osobą pełniącą funkcję - Kierownika Budowy Wymagane kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub robotami w specjalności hydrotechnicznej bez ograniczeń, (jak wymaga ustawa z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) lub równoznaczne kwalifikacje, obowiązujące w krajach Wspólnoty Europejskiej. Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). 2.art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a)wskazanie w treści ogłoszenia pkt II 2.7, SW Z (pkt. 2.1) ) i wzorze umowy (§ Akt Umowy część I pkt 5, cześć V Harmonogram Realizacji robót) terminów realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 grudnia 2024 r- Odcinek I, 31 lipca 2025 r.- Odcinek II oraz poszczególnych terminów pośrednich w Harmonogramie realizacji robót podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji Postępowania. b)Wskazanie terminów końcowych realizacji zamówienia określonych datą dzienną, jak i poszczególnych terminów Harmonogramu realizacji robót, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 3.art. 433 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez przewidzenie we wzorze umowy możliwości ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W pkt 13.1 wzoru umowy Zamawiający wprowadził postanowienie zgodnie z którym: „Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót” jednocześnie nie wskazując o jaką wartość istnieje możliwość ograniczenia zakresu ani sposobu, w jaki do takiego ograniczenia może dojść. Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SW Z i załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy odpowiednio do sformułowanych zarzutów. Odwołujący 1 w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień SW Z i umowy, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, poniżej podaje kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań poprzez podanie brzmienia konkretnych zapisów: 1.W zakresie warunków udziału w Postępowaniu Zmianę odpowiednio ogłoszenia i SW Z w zakresie brzmienia warunku udziału w Postępowaniu: dysponuje lub będzie dysponował co najmniej: jedną osobą pełniącą funkcję - Dyrektora Projektu/Kierownika Projektu/P rzedstawiciela Wykonawcy wymagane kwalifikacje: wykształcenie wyższe. wymagane doświadczenie zawodowe: co najmniej 5 letnie doświadczenie w zarządzaniu budowami na stanowiskach Kierownik/Dyrektor projektu, Zastępca Kierownika/Dyrektora projektu, Kierownik zespołu, Zastępca Kierownika zespołu, Przedstawiciela Wykonawcy lub innym porównywalnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktem/inwestycją w imieniu Wykonawcy, w tym co najmniej na jednym prawidłowo zrealizowanym (zakończonym) projekcie o wartości co najmniej 50 mln zł brutto realizowanym wg warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych (za równoważne Zamawiający uzna warunki kontraktowe powstałe poprzez dostosowanie warunków kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej lub inne uznane międzynarodowe standardy kontraktowe dotyczące prowadzenia procesów inwestycyjnych). Zamawiający uzna za spełnienie powyższego warunku wskazanie osoby, która legitymuje się udziałem w budowie, dla której zostało wystawione Świadectwo Przejęcia Robót. jedną osobą pełniącą funkcję - Kierownika Budowy Wymagane kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub robotami w specjalności hydrotechnicznej bez ograniczeń, (jak wymaga ustawa z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) lub równoznaczne kwalifikacje, obowiązujące w krajach Wspólnoty Europejskiej. Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie robocie polegającej na budowie lub przebudowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). 2.W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień odpowiednio ogłoszenia, SWZ i jego załączników: Część I Aktu umowy Roboty zostaną ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie, to jest w terminie 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia do 31.07.2025 r. SWZ w zakresie pkt. 2.1, poprzez dokonanie zmiany: 2.1.Termin realizacji zamówienia: od zawarcia Kontraktu z Wykonawcą realizacja robót budowlanych i uzyskania bezwarunkowych i prawomocnych pozwoleń na użytkowanie zgodnie z Harmonogramem Realizacji Robót - (Część V) projektu Kontraktu - do maksymalnie: • 31 grudnia 2024 r. – 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Odcinek I; • 31 lipca 2025 r. – 26 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Odcinek II. Ogłoszenie o zamówieniu: pkt II.2.7) Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów Koniec: 31/07/2025 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Akt Umowy Część V opis Termin zakończenia liczony w miesiącach od Daty Rozpoczęcia ODCINEK I - Budowa Nabrzeża nr 1 i 2 wraz z pogłębieniem do 10,5m i pozwoleniem na 36 użytkowanie Kamień Milowy nr 1: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 1 6 Kamień Milowy nr 2: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 1 15 Kamień Milowy nr 3: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 1 26 Kamień Milowy nr 4: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 2 5 Kamień Milowy nr 5: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 2 7 Kamień Milowy nr 6: Wykonanie pali CFA na Nabrzeżu nr 2 11 Kamień Milowy nr 7: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 2 34 ODCINEK II - Budowa ścianki szczelnej dla Nabrzeża nr 3 wraz z zalądowieniem, 26 pogłębianiem do 12,5m i pozwoleniem na użytkowanie Kamień Milowy nr 8: Budowa ścianki szczelnej + zakotwienie dla Nabrzeża nr 3 21 3.Zmianę pkt 13.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II) Poprzez zmianę i doprecyzowanie fragmentu klauzuli: Zmiany, jak opisano powyżej, mogą być zainicjowane przez Inżyniera w jakimkolwiek momencie przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót, albo przez danie polecenia, albo przez wyrażenie życzenia, aby Wykonawca przedłożył propozycję. Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót do maksymalnej łącznej wysokości 10 % wartości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej na moment zawarcia umowy. A także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych postanowień umowy które wprost odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji gdy powielają skarżoną materie lub wprost referują do takiej materii. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I. Warunki udziału w postepowaniu Zamawiający z jednej strony w ramach warunku zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia) tj. pkt 3.2 ppkt 2a SW Z przewidział, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w wykonaniu: co najmniej dwie budowy lub przebudowy (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 m każda. Podczas gdy warunek 3.2 pkt 2 a SW Z dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. kierownika budowy ogranicza już do tego aby wykazał się doświadczeniem w budowie i to nowego nadbrzeża lub pirsu tj: Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). Warunek taki jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który polega na przebudowie i rozbudowie istniejących obiektów budowlanych. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zgodnie z OPZ przebudowa i rozbudowa istniejących obiektów budowlanych - Nabrzeży nr 1 i nr 2. W celu zwiększenia obszaru manewrowego za nabrzeżami planuje się wyjście z linią cumowniczą nabrzeży na odległość ~25 m na akwen Świny, równolegle do krawędzi istniejących nabrzeży nr 1 i 2. Planuje się również budowę nowego Nabrzeża nr 3 (etap I – obudowa brzegu w postaci zakotwionej ścianki szczelnej) w linii Nabrzeża nr 2 i powiększenie terenu zaplecza portu. Tym samym zawężanie doświadczenia kierownika budowy do budowy jest nieproporcjonalne do przedmiotu niniejszego zamówienia. Zamawiający niekonsekwentnie w zakresie posiadanego doświadczenia Wykonawcy dopuszcza budowę lub przebudowę nabrzeży bez wymogu wartości robót, natomiast w wymaganiach dotyczących doświadczenia zawodowego Kierownika budowy zawęża warunek tylko do budowy nowego nabrzeża lub pirsu. Tak postawiony warunek pkt 3.2 ppkt 2 b SW Z znacząco ogranicza konkurencję ponieważ budowy nowych nabrzeży występują sporadycznie. Ponadto budowa nowego obiektu jest mniej skomplikowana od przebudowy istniejącego, dlatego to ograniczenie jest bezzasadne i narusza przepis art. 112 ust 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim warunek ma wykazywać minimalne poziomy zdolności w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zawężenie warunku jedynie do budowy nowego nadbrzeża powoduje że warunek ten nie odpowiada przedmiotowemu zamówieniu, w zakresie w jakim przewiduje on również przebudowę i rozbudowę obiektów. Zawężenie to powoduje też nadmierne ograniczenie konkurencji tylko do tych wykonawców i ich kierowników, którzy wybudowali nowe obiekty, podczas gdy zdecydowana większość nadbrzeży w naszym kraju istnieje i jest jedynie modernizowana oraz przebudowywana. Doświadczenie w przebudowie obiektów może w pewnych przypadkach być nawet większe niż w samej budowie obiektu, co oznacza że minimalny poziom zdolności do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia zostanie zachowany nawet przy rozszerzeniu warunku. Zamawiający nie zdefiniował pojęcia budowy. W SW Z odniósł się jedynie do uprawnień osób w rozumieniu Prawa Budowalnego dlatego najodpowiedniejszym byłoby przyjąć definicje budowy i przebudowy z art. 3 pkt 6), 7), i 7a) Prawa budowlanego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351) (…) Z powyższych pojęć wynika, że budowa i przebudowa jest osobnym rodzajem roboty budowlanej i nie może być traktowane zamiennie. Tym samym poprzez przyjęcie do warunku udziału pojęcia „budowa” wykonawcy nie mogą powołać się na doświadczenie zdobyte w przebudowie czy innym rodzaju robót jak remont, rozbiórka itd. Wobec powyższego ww. warunek udziału w zakresie kierownika budowy narusza wskazane w petitum przepisy ustawy Pzp. Podobnie też sformułowany wymóg wykazania się osobą, która pełniła określone z nazwy funkcje na innych kontraktach jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym, w zakresie w jakim bada nazwę stanowiska a nie wiedzę i doświadczenie osób które je pełniły. Co więcej użyte nazwy Kierownik/ Dyrektor projektu są nazwami, które nie występują powszechnie a są dowolnym nazewnictwem w umowach. Zamawiający niekonsekwentnie przewiduje zawarcie umowy na warunkach kontraktowych dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (tzw czerwony FIDIC) a nie posługuje się pojęciami dla niego właściwymi jak Przedstawiciel Wykonawcy (pkt 4.3 czerwonego FIDIC). Tym samym warunek udziału który wymienia konkretne z nazwy stanowiska właściwe dla wybranych umów, nie mające ogólnych ani prawnych definicji narusza przepisy ustawy w ten sposób, że ogranicza konkurencję i dopuszcza do udziału w Postępowaniu tylko takie osoby lub podmioty, jakie nazwy posiadały dane stanowisko bez wnikania, jaki był ich zakres i rola. II. Terminy realizacji 1)Termin realizacji niezgodny z przepisami ustawy Pzp Odwołujący wskazuje, że postanowienia SW Z i wzoru umowy dotyczące terminu realizacji przedmiotu umowy naruszają przepisy ustawy Pzp. Po pierwsze, planowany termin zakończenia powinien być określony w czasookresach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny, dla której określił w postępowaniu datę dzienną. Powyższe rozwiązanie służy zrównoważeniu pozycji stron kontraktu, stanowi wyraz partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne oraz stwarza realne podstawy dla każdego wykonawcy do oszacowania ryzyka związanego z terminem realizacji zamówienia. Określenie czasu realizacji powinno rozpoczynać się z momentem podpisania umowy wtedy kiedy realnie wykonawca ma prawo rozpocząć prace, po drugie powinno kończyć się po upływie określonego czasu, niezależnie od tego kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego, uregulowanie terminu realizacji datą dzienną stanowi też próbę przerzucenia odpowiedzialności na Wykonawcę za czasowe wykonanie zamówienia, w warunkach zawinionych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego co stanowi przejaw stosowania klauzuli abuzywnej art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. De facto zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko terminowego i sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej tak, aby przedmiot umowy został zrealizowany do 31 lipca 2025 r. Wykonawca nie odpowiada za czas trwania procedury przetargowej i przykładowo umowa w niniejszym postępowaniu, biorąc pod uwagę standardową długość samego trwania postępowań tego typu, mogłaby być zawarta dopiero w grudniu 2023 roku a w przypadku wniesienia chociażby odwołania na zapisy ogłoszenia czy nawet czynność wyboru procedura może się opóźnić o kolejnych kilka miesięcy lub z innych przyczyn o czas bliżej nieokreślony. Dalej, termin ustalony przez Zamawiającego jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania z punktu widzenia krótkiego czasookresu niezbędnego do wykonania wymaganego zakresu prac. Należy zauważyć, że obecny termin złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu to dzień 01.08.2023r. Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy to okres badania i oceny ofert, wezwania do złożenia dokumentów, częstokroć wezwania do wyjaśnienia ceny lub treści oferty, okres wyczekiwania na możliwość zawarcia umowy. Sam termin związania ofertą w tym Postępowaniu, który może być wydłużony to 28.11.2023 r. Odwołujący przedłożył Harmonogram rzeczowy zgodnie z którym założony przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia – przybliżony i w optymistycznym wariancie ok 18 miesięcy jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Założona przez Odwołującego, poparta jego wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie, kolejność wykonywania poszczególnych etapów procesu realizacyjnego uzasadnia przyjęcie terminu minimum 26 miesięcy dla etapu II i 36 miesięcy dla etapu I. 2)Aspekty merytoryczne uwarunkowań realizacji zamówienia Zgodnie z rozpisaną procedurą i założeniami Zamawiającego należy przyjąć że podpisanie umowy w przedmiotowym Postępowaniu nastąpi nie wcześniej niż 05.12.2023 roku. Do dalszej analizy Odwołujący przyjął tą datę jako początek wszystkich działań zmierzających do rozpoczęcia realizacji zadania, z zastrzeżeniem że data ta w realiach prowadzonych podobnych postępowań jest mało realna. Poniższa analiza czasu na realizację dotyczy głównie robót hydrotechnicznych, gdyż zgodnie z założeniami przedstawionymi przez Zamawiającego największe ograniczenia czasowe w realizacji prac zostały nałożone właśnie na tą branżę. Umowa przewiduje szereg ograniczeń czasowych i dotyczących sposobów realizacji zadania, regulując jak i kiedy mogą być prowadzone Prace i dotyczą one robót: - kafarowych – pogrążanie ścianek szczelnych - kafarowych – wykonanie pal CFA - czerpalnych Zamawiający w załączonej do przetargu dokumentacji wprowadził następujące ograniczenia: A. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: • Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (częściowe) należy uzyskać osobno dla każdego z etapów zadania tj. dla Odcinka I i dla Odcinka II • Usunięcie (ze wschodniej granicy przedsięwzięcia) poza obszarem lęgowym ptaków czyli od 16 października do końca lutego (info z decyzji nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach) szuwarowisk trzcinowych o łącznej powierzchni 4.300m2 • Realizacja zadania w sposób umożliwiający utrzymanie w szczególności ciągłości pracy i ruchu Terminala Promowego w Świnoujściu i Euro Terminal Real Estate Sp. z o.o. • Wykonawca jest zobowiązany realizować równocześnie prace kafarowe, palowe, zbrojarskie oraz betonowanie dla nabrzeży nr 1 i nr 2; minimum 2 zespoły robocze pracujące jednocześnie przy wykonywaniu robót kafarowych i żelbetowych • Konieczność dwukrotnego przeniesienia zaplecza • Usuwanie urobku czerpalnego do morza powinno zostać wstrzymane na okres wiosennego tarła ryb (kwiecień, maj) • Prace budowlane emitujące wysoki poziom hałasu (np. prace związane z wykorzystaniem kafarów i dziobaków) będą prowadzone tylko w porze dziennej (6:00-22:00). Wyjątek mogą stanowić prace wymagające ciągłości procesu. C.DECYZJA Nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach, która stanowi: • Prace związane z robotami czerpalnymi i z przebudową nabrzeży (tj. roboty kafarowe zgodnie z informacją w wyjaśnieniu decyzji) wykonać poza okresem migracji ichtiofauny tj. poza okresem wrzesień – listopad • Wycinkę szuwaru trzcinowego o powierzchni 4300 m3 przeprowadzić poza okresem lęgowym ptaków (w tym przypadku od 1 marca do 15 października). Analiza powyższych wymogów wskazuje na konieczność: - wstrzymania wykonywania odkładu urobku z robót czerpalnych w okresie kwiecień – maj - wstrzymanie wykonywania robót kafarowych i czerpalnych okresie wrzesień – listopad. Dodatkowo, Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w oparciu o warunki kontraktowe dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (tzw. czerwony FIDIC). Warunki tych kontraktów zakładają wieloetapowe procedury i dość długie terminy wpływające na możliwość rozpoczęcia lub prowadzenia Prac a ostatecznie także ich rozliczenia. Zgodnie z Aktem Umowy, w terminie 14 dni od dnia podpisania umowy (daty rozpoczęcia) Wykonawca musi przedstawić Program (harmonogramy), a Zamawiający ma 21 dni na jego akceptację bądź milczącą zgodę. Roboty mogą się rozpocząć po ww. terminach. Po zakończeniu każdego odcinka łącznie z wykonaniem niezbędnej dokumentacji i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie Wykonawca zwraca się do Inżyniera z wnioskiem o przejęcie części robót, a Inżynier ma 28 dni na akceptację wniosku. Również analiza poszczególnych prac, technologii, kolejności i miejsca ich wykonania wskazuje że założenia czasowe Zamawiającego są niewystarczające do realizacji zamówienia i tak: Analiza czasu – prefabrykacja ścianki: 1)Zakładając podpisanie umowy z początkiem grudnia br. należy przyjąć taki sam czas złożenia zamówienia na zakup i dostawę ścianki szczelnej na budowę. 2)Realny czas dostawy ścianki na budowę to 8-10 tygodni od złożenia zamówienia 3)Dodatkowo na zakres związany z robotami przygotowawczymi do pogrążania ścianki nakłada się konieczność prefabrykacji ścianki – montaż zamków omega – na co realnie należy założyć 85 dni roboczych. 4)Tym samym ostatnie elementy ścianki będę gotowe do pogrążania dopiero z początkiem lipca 2024 roku. 5)Terminy te stoją w sprzeczności z terminami podanymi przez Zamawiającego na wykonanie prac związanych z pogrążaniem ścianki. Analiza czasu – pogrążanie ścianki 1)Zgodnie z założeniami zamawiającego prace związane z pogrążaniem ścianki należy realizować minimum dwoma zestawami, do dalszej analizy przyjęto więc dwa zestawy do wykonania przedmiotowego zakresu prac. 2)Najwcześniejszy realny termin rozpoczęcia prac związanych z pogrążaniem ścianki to marzec 2024 roku po wykonaniu prefabrykacji pierwszych elementów ścianki szczelnej. 3)Zakładając pracę na dwa zestawy ścianka zostanie ostatecznie pogrążona w pełnym zakresie objętym projektem z początkiem grudnia 2024 roku. Analiza czasu – roboty czerpalne 1)Rozpoczęcie wykonywania prac czerpalnych musi być poprzedzone zakończeniem wykonywania ścianek szczelnych (łącznie z kotwieniem). 2)Pierwszy termin rozpoczęcia prac czerpalnych to sierpień 2024 roku dla nabrzeża nr 1, ale biorąc pod uwagę ograniczenia narzucone wymaganiami Zamawiającego ten zakres prac zostanie zakończony dopiero w lipcu 2025 roku. 3)Analogicznie dla pozostałego zakresu prac czerpalnych biorąc pod uwagę pierwszy możliwy termin rozpoczęcia ich wykonywania (oraz ograniczenia narzucone przez Zamawiającego) zakończenia nastąpi w styczniu 2026 roku. Biorąc wszystkie powyższe czynniki i analizy realny termin zakończenia realizacji robót hydrotechnicznych według zakresu dokumentacji przetargowej z uwzględnieniem wskazanych przez Zamawiającego ograniczeń wynosi nie mniej niż 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia w rozumieniu kontraktu. 3)Aspekty prawne nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Odwołujący 1 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 897/15, wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14 oraz wyrok Sądu Najwyższego w sprawach o sygn. akt IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej poprzez wyznaczenie określonego datą dzienną zbyt krótkiego terminu, który uniemożliwia prawidłowe i zgodne z prawem wykonania zamówienia. W przypadku prac technologicznie złożonych, z uwzględnieniem wyżej wskazanych ograniczeń dochodzi do sytuacji, w której zobowiązanie wykonawcy staje się świadczeniem niemożliwym do spełnienia w trybie art. 387 § 1KC ( § 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna). Również terminy pośrednie wskazane w Harmonogramie są niewystarczające aby wykonać Prace w nich przewidziane bez uchybienia tym terminom. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za terminową realizację zamówienia a poprzez zawarcie umowy z takimi terminami potwierdziłby ich prawidłowość, realność oraz zobowiązałby się do ukończenia zamówienia w takich terminach (wówczas nie miałyby zastosowania przesłanki zmiany umowy lub powoływania się na zdarzenia nieprzewidziane bowiem wykonawca jako profesjonalista wiedział o nich już w momencie zawierania umowy). III. Brak limitu włączeń Art. 433 ustawy Pzp w pkt. 4) przewiduje, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. W tym miejscu Odwołujący 1 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r., sygn.. KIO 3233/21 (LEX nr 3353737). W postanowieniach umowy załączonych do SW Z w niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał wyłącznie na stwierdzeniu, że „Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót”. Zamawiający nie wskazał ani zakresu możliwych wyłączeń ani sposobu, w jaki wyłączenia miałyby zostać dokonane (np. aneksem do umowy). Pominął przy tym zupełnie ryczałtowy charakter wynagrodzenia i wszelkie trudności z określeniem „stosownego pomniejszenia”. Limit możliwości ograniczenia zakresu umowy przez zamawiającego do poziomu 10% wartości umowy brutto jest stosowany w przeprowadzanych obecnie postępowaniach na udzielenie zamówienia publicznego lub niedawno zawartych umowach: 1) przez Zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku w zamówieniu publicznym nr NPR/NS/2022/002 dotyczącym inwestycji pn.: „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”, gdzie w §16 ust. 1 projektowanych postanowień umowy Zamawiający ustanowił następujący zapis umowny: „…Zamawiający nie może ograniczyć Przedmiotu Umowy o roboty, których łączna wartość będzie większa niż 10% wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy”, 2) przez Zamawiającego – Opera Nova w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy w zamówieniu publicznym nr ZP-3314/2022 pn.: „Rozbudowa Opery Nova w Bydgoszczy o IV krąg wraz z infrastrukturą parkingową”, gdzie w Art. 2.8. Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „2.8. Zamawiający ma prawo wyłączenia z zakresu objętego umową niektórych prac przygotowawczych wymienionych w art. 41 ust. 2 PrBud oraz ma prawo do zmniejszenia lub zwiększenia ilości robót budowlanych na ilości dostosowane do potrzeb realizacji przedmiotu Umowy lub pominięcia poszczególnych robót budowlanych, opisanych w Dokumentacji projektowej, jeżeli zmiana ta jest konieczna dla realizacji Umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i zmiana nie stanowi istotnego odstępstwa od dostarczonych projektów, a także nie przekracza 10% szacunkowego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w pkt. 26.1.1. Umowy.”. Przepis art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp wymaga wskazania choćby limitu dla takich ograniczeń, stąd Wykonawca, mając na względzie umowy z innych postępowań wskazał, że taki limit wyłączeń mógłby zostać określony na poziomie 10% wartości wynagrodzenia a więc Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej na moment zawarcia Umowy. W złożonej pismem z 19 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i 3 w petitum odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Zamawiający w dniu 19 lipca 2023 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy oraz w zakresie możliwości ograniczenia rzeczowego przedmiotu umowy. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 436 pkt 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710), jest on uprawniony do wskazania daty wykonania umowy, gdy jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający wskazał terminy realizacji zamówienia poprzez konkretne daty, z uwagi na konieczność ochrony interesów gospodarczych Zamawiającego i bezpieczeństwa energetycznego Polski. Realizacja przedmiotu umowy w podanych terminach, umożliwia także zadośćuczynienie zobowiązaniom Zamawiającego wynikającym z innych stosunków prawnych i założeń polityki Państwa polskiego. Uchwalona przez Radę Ministrów „Polityka energetyczna Polski do 2040 r.” przewiduje, że produkcja z morskich farm wiatrowych będzie miała największy udział w produkcji energii elektrycznej wytworzonej z OZE. Ze względu na atuty charakterystyki pracy tej technologii, wdrożenie morskiej energetyki wiatrowej określono projektem strategicznym PEP2040. Inwestycja w budowę terminala instalacyjnego w Porcie Świnoujście jest kluczowa zarówno z punktu widzenia harmonogramu projektu Baltic Power, jak i kolejnych projektów w polskiej części Bałtyku planowanych do 2040 roku przez spółkę ORLEN Neptun. Powyższe wynika z następujących dokumentów i okoliczności: 1.Umowa dzierżawy z dnia 13.10.2023 r. zawarta pomiędzy Zarządem Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A., a ORLEN Neptun II Sp. z o.o., wraz z aneksem podpisanym dnia 07.04.2023 r. W Załączniku nr 1 pn.: „HARMONOGRAM REALIZACJI PRAC W PRZEDSIĘW ZIĘCIU BUDOW Y TERMINALA INSTALACYJNEGO DLA MEW W PORCIE ŚW INOUJŚCIE” określono daty poszczególnych robót, oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie na dzień 31.12.2024 r., z wyjątkiem budowy Nabrzeża nr 1 gdzie określono termin dodatkowy na realizację 3 sekcji od strony północnej do 30.04.2025 r. 2.Wskazana powyżej Umowa dzierżawy, odzwierciedla porozumienia inwestycyjne zawarte pomiędzy Orlen Neptun II Sp. z o.o. (dzierżawca, operator i deweloper Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu), Baltic Power Sp. z o.o. (deweloper MFW, Grupa ORLEN), VESTAS (producent turbin), NORTHLAND Power Inc. uczestnik ( JV z Baltic Power, poprzez NP BALTIC WIND B.V., deweloper). Zgodnie z planami inwestycyjnymi, rozpoczęcie procesu inwestycyjnego I etapu budowy morskich farm wiatrowych (dalej też: MFW) przez Baltic Power Sp. z o.o. (Grupa ORLEN), nastąpi od końca 2024 r. a jej oddanie do użytku nastąpi w roku 2026. Tak przewidują też porozumienia m.in. z dostawcami. Terminal Instalacyjny w Świnoujściu jest portem podstawowym. Portem rezerwowym, w przypadku opóźnienia w realizacji terminala instalacyjnego w Świnoujściu, jest port Roenne w Danii. Materializacja tego ryzyka (instalacja polskich morskich farm wiatrowych na Bałtyku) z portu w Danii, ma bardzo głębokie i dalekosiężne konsekwencje dla polskiej gospodarki i interesu narodowego. Uderzyłoby to w gospodarkę narodową i zniweczyłoby starania o tzw. „local content” podczas budowy polskich morskich farm wiatrowych na Bałtyku. Związane jest to również z szeregiem kar umownych i odszkodowań. Przejęcie funkcji terminala instalacyjnego przez port Roenne w Danii, na wiele lat wyłączyłoby polski Terminal Instalacyjny w Świnoujściu z łańcucha dostaw, w tym jego lokalnych kooperantów. Budowa MFW jest procesem wieloletnim i rozpoczęcie ich instalacji z Danii spowodowałoby wieloletnią przerwę w operowaniu Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu, co spowodowałoby jego upadłość. Zablokowałoby również na wiele lat rozwój lokalnej gospodarki i podmiotów zorganizowanych wokół terminala instalacyjnego. Wynika to z zasad i warunków umów rezerwacyjnych dla portów. Zatem, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie do końca 2024 roku jest w szeroko pojętym interesie Państwa polskiego. Nie budzi wątpliwości, że wymagana jest tutaj dodatkowa mobilizacja zasobów wykonawcy lub połączenie zasobów wykonawców w konsorcjum, w celu ochrony interesów Polski. Znaczenie działalności gospodarczej portów morskich, wychodzi daleko poza ich granice. Porty zajmują również ważne miejsce w zintegrowanych morsko-lądowych łańcuchach transportowych i mają też istotny wpływ na niezawodność i efektywność funkcjonowania łańcuchów dostaw, zwłaszcza zaopatrzeniowych, oraz kształtowanie się zapasów. (…) Należy również uwzględniać wpływ portów na sprawność działania międzynarodowych łańcuchów dostaw i ich bezpieczeństwo. Priorytetowe znaczenie zajmuje nie tylko rozpatrywanie portów w aspekcie zapewnienia bezpiecznego funkcjonowania morsko-lądowych łańcuchów transportowych, ale także rola portów w problematyce bezpieczeństwa łańcucha dostaw. Oznacza to, że porty morskie stają się ważnym, strategicznym elementem zarządzania kryzysowego łańcucha dostaw, jak i elementem jego infrastruktury krytycznej. Porty morskie, obok np. lotnisk i strategicznych przedsiębiorstw, należałoby więc zakwalifikować jako przynależne obszarowi „ochrony interesu gospodarczego państwa”. Zwłaszcza porty handlowe są obiektami o szczególnym znaczeniu dla systemu makroekonomicznego gospodarki narodowej i charakteryzują się skupieniem infrastruktury o znacznej wartości na stosunkowo niewielkim obszarze. Realizacja przedmiotowego zadania inwestycyjnego w wyznaczonym terminie ma priorytetowe znaczenie, co Zamawiający uwzględnił również dokonując należytego oszacowania wartości zamówienia. Nakłady inwestycyjne w energetykę zeroemisyjną zgodnie ze strategią Grupy ORLEN sięgną kwoty 70.000.000.000,00 zł (70 mld zł). Ewentualne koszty dodatkowej mobilizacji zasobów technicznych do realizacji robót budowlanych przy terminalu instalacyjnym są o wiele niższe, niż straty wynikające z zagranicznego łańcucha dostaw uwzględniającego zagraniczne porty i ich zagranicznych kooperantów (o czym szerzej w pkt 3 poniżej). Przykładowo, można wskazać, że RPGZ XXVIII sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, czyli spółka celowa VESTAS, tj. dostawca turbin dla Baltic Power, aby sprostać ambitnemu harmonogramowi budowy polskich MFW, począwszy od końca 2024 roku, jest w trakcie finalizacji nabycia szczecińskiej fabryki ST3 Offshore. Celem nabycia jest produkcja turbin na potrzeby polskiej morskiej energetyki wiatrowej. Pokazuje to, z jak wielu wzajemnie oddziałujących na siebie elementów, jest ten proces złożony. Polityka Energetycznej Polski do 2024 roku, wskazuje potencjał i zakłada rozwój morskiej energetyki wiatrowej na obszarze Polskiej Wyłącznej Strefy Ekonomicznej Morza Bałtyckiego o mocy ok. 5,9 GW w 2030 i do ok. 11 GW w roku 2040 roku. W 2040 r. ponad połowę mocy zainstalowanych będą stanowić źródła zeroemisyjne. Szczególną rolę odegra w tym procesie wdrożenie do polskiego systemu elektroenergetycznego morskiej energetyki wiatrowej, której rozwój jest strategiczną decyzją dotyczącą rozwoju kluczowych kompetencji w tym zakresie w Polsce, pozwalających na rozwój gospodarczy. Polski Terminal Instalacyjny w Świnoujściu jest krytycznym czynnikiem tego procesu. 3.Porozumienie sektorowe na rzecz rozwoju morskiej energetyki wiatrowej w Polsce (Polish Offshore Wind Sector Deal) z dnia 15.09.2021 r. zawartego pomiędzy m.in.: Przedstawicielami administracji rządowej, reprezentowanej przez: Ministra Klimatu i Środowiska, Pełnomocnika Rządu do spraw Odnawialnych Źródeł Energii, Ministra Aktywów Państwowych, Ministra Edukacji i Nauki, Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej, Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji; Przedstawicielami 34 inwestorów, m.in.: Baltic Power Sp. z o.o., ENEA S.A., ENERGA OZE S.A., EQUINOR Polska Sp. z o.o., KGHM Polska Miedź S.A., NORTHLAND Power Inc., ORLEN S.A., ORLEN Neptun Sp. z o.o., ORSTED Polska of service Sp. z o.o., PGE S.A., POLENERGIA S.A., RW E Renewables Sp. z o.o., TAURON Polska Energia S.A., TOTAL Energies Renewables SAS; Ponadto, przedstawicielami 48 podmiotów uczestniczących w łańcuchu dostaw dla morskiej energetyki wiatrowej, w tym VESTAS W IND SYSTEMS, 5 przedstawicielami organizacji działających na rzecz rozwoju morskiej energetyki wiatrowej, 5 przedstawicielami jednostek finansowych i ubezpieczeniowych, przedstawicielami jednostek samorządu terytorialnego i innych. Porozumienie to zakłada, a sygnatariusze zobowiązują się do osiągnięcia celów strategicznych, w tym m.in.: 1)Przyłączenia do Krajowego Systemu Elektroenergetycznego, dalej: „KSE", MFW o mocy zainstalowanej: 5,9 GW do końca 2030 roku i 11 GW do końca 2040 roku; 2)Osiągnięcie „local content”, na poziomie: a)nie niższym niż 20-30 % łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych w ramach pierwszej, przedaukcyjnej fazy systemu wsparcia. (Faza obejmująca projekt Baltic Power Sp. z o.o. i Terminal Instalacyjny w Świnoujściu); b)co najmniej 45% łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych do 2030 roku w ramach drugiej, aukcyjnej fazy systemu wsparcia; c)co najmniej 50% łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych po 2030 roku. 3)Osiągnięcie zatrudnienia (bezpośredniego i pośredniego) w sektorze MEW na poziomie nie mniejszym niż: a)30 tys. osób do 2030 roku; b)60 tys. osób do 2040 roku. 4)Zapewnienie oferty szkoleniowo-edukacyjnej umożliwiającej przygotowanie kadr dla sektora MEW na poziomie nie mniejszym niż: a)20 tys. osób do 2030 roku; b)40 tys. osób do 2040 roku. 5)Wykorzystanie potencjału polskiego przemysłu stoczniowego do realizacji projektów MFW. 6)Polski przemysł powinien najpóźniej do końca 2024 roku osiągnąć zdolność dostarczania przynajmniej niektórych kluczowych elementów konstrukcyjnych MFW (wieże, konstrukcje wsporcze typu monopal i jacket, sekcje przejściowe) w celu zabezpieczenia co najmniej częściowego udziału w kampanii instalacyjnej do 2030 roku oraz rozwinięcia pełnego potencjału tych dostaw dla kolejnych instalacji do 2040 roku. 7)Docelowy potencjał polskiego rynku MFW powinien zostać wykorzystany do zachęcenia globalnych dostawców technologii do podjęcia przez nich do 2024 roku decyzji o ulokowaniu w Polsce zakładów produkujących główne elementy turbin wiatrowych, takie jak: generatory, łopaty wirnika oraz sekcje wież. 8)Powstanie zaplecza porto-logistycznego w Polsce zwiększy local content i umożliwi budowę i obsługę MFW na Bałtyku, a w szczególności w polskiej wyłącznej strefie ekonomicznej. 9)Infrastruktura w polskich portach morskich, wykorzystywanych na potrzeby MFW, będzie spełniała parametry techniczne niezbędne do pełnienia przez nie funkcji tzw. „portu pierwszego wyboru" w całym projekcie budowy i eksploatacji MFW w Polsce. (…), co ma miejsce w przypadku Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu. Działania w zakresie morskiej energetyki wiatrowej są kluczowym elementem bezpieczeństwa energetycznego Polski, w tym uniezależnienia się od Rosji. Polski Terminal Instalacyjny MFW w Świnoujściu, oddany do użytku do końca 2024 roku, jest krytycznym czynnikiem tego szerokiego przedsięwzięcia. 4.Wskazana wyżej argumentacja znajduje także potwierdzenie w Postanowieniu Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 05.05.2023 r., znak: DOOŚ-W DŚZ00.420.13.2023.PS.4, utrzymującym w mocy Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia. W akcie tym, Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska stwierdza m.in.: „W porcie w Świnoujściu powstanie pierwszy polski terminal instalacyjny dla morskich farm wiatrowych. Jest to kluczowy element infrastruktury, który przyczyni się do zwiększenia bezpieczeństwa energetycznego Polski. Planowana budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej wpisuje się zatem niewątpliwie w katalog działań podejmowanych w interesie społecznym. Przedsięwzięcie związane jest z poprawą i zapewnieniem bezpieczeństwa energetycznego państwa. (…) Na połowę 2024 r. została zaplanowana budowa pierwszej morskiej farmy wiatrowej, w związku z czym Inwestorzy zaangażowani w budowę inwestycji zobowiązani są do rygorystycznych ram czasowych, przy zachowaniu wszystkich wymaganych procedur administracyjnych. Każde opóźnienie oddania terminala do eksploatacji będzie generowało wielomiliardowe straty nie tylko dla Inwestorów, ale również dla gospodarki narodowej. (…) W opinii GDOŚ planowane przedsięwzięcie przyczyni się do wytwarzania czystej energii i zastąpienia jej produkcji z elektrowni konwencjonalnych. Wskutek przyspieszenia realizacji inwestycji poprawią się parametry w zakresie ochrony środowiska naturalnego, a tym samym ochrony zdrowia i życia ludzkiego. (…) ”. 5.Ponadto, Zamawiający dostosował terminy do warunków przyrodniczych realizacji przedmiotu umowy (np. okresu migracji ichtiofauny, co zostało wskazane w rozdziale I pkt 9 Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Nr 2/2023, wydanej przez Regionalną Dyrekcję Ochrony Środowiska w Szczecinie, z dnia 20.02.2023 r., znak: W ONS.420.35.2022.BO.10 - P „ race związane z robotami czerpalnymi i z przebudową nabrzeży wykonać poza okresem migracji ichtiofauny, tj. poza okresem wrzesień – listopad”. Dalej, jak wyjaśnia Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Szczecinie w postanowieniu z dnia 24.05.2023 r., znak: W ONS-OŚ.420.35.2022.BO.17 –oznacza „ to również, że po pogrążeniu ścianek szczelnych (wykonanych poza okresem migracyjnym ichtiofauny) późniejsze wykonywanie prac wewnątrz zamkniętego obszaru (poza korytem rzeki) jest możliwe we wskazanym okresie”. Zamawiający stosowanie uwzględnił powyższe uwarunkowania w zakładanych terminach i wymaga od wykonawcy odpowiedniego zmobilizowania zasobów w celu ich dochowania, co jest bez wątpienie obiektywną przyczyną. 6.Zamawiający nie pozostawił wątpliwości co do interpretacji konkretnych zdarzeń jakie mają nastąpić w wymaganych terminach, tj. np. uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie, które warunkuje podjęcie legalnej działalności przez Terminal Instalacyjny w Świnoujściu. 7.Mając powyższe na uwadze, Zamawiający był uprawniony do wskazania skonkretyzowanych dat wykonania umowy. 8.Czas wykonania zamierzenia budowlanego pn. „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej” został określony na podstawie Katalogów Nakładów Rzeczowych, Analizy rynku oraz własnego doświadczenia. Zgodnie z przyjętymi założeniami dotyczącymi wydajności sprzętu oraz ilości pracowników czas realizacji nabrzeża nr 1 oraz nabrzeża nr 2 został wyliczony na 12 miesięcy. Zakłada się, że nabrzeże nr 1 i 2 będą wykonywane równolegle. Nabrzeże nr 1 Długość nabrzeża – 249,2m Długość ścianki szczelnej – 249,2+25=274,2 m Łączna długość pali CFA – 4276,1 m Kubatura zasypów –65812 m3 Ilość sekcji dylatacyjnych – 12 typowych +jedna długości 9,4m ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 274,2m/10m=~28 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 5 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 33 dni roboczych/jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania zakotwienia – 6 dni roboczych/jedną sekcję/jednym zespołem roboczym – do wykonania 13 sekcji; ·Czas wykonania zasypów – 65812/1800m3=37 dni; ·Czas wykonania pali CFA – 4276,1/300m= 15 dni roboczych/jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania nadbudowy żelbetowej – 17 dnia roboczych/jedną sekcję/jeden zespół roboczy; ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 12 MIESIĘCY. Nabrzeże nr 2 Długość nabrzeża – 245,8m Długość ścianki szczelnej – 245,8+27,2=273 m Łączna długość pali CFA – 22925,9 m Kubatura zasypów –65788 m3 Ilość sekcji dylatacyjnych – 13 ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 273m/10m=~28 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 5 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 33 dni roboczych / jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania zakotwienia – 2 dni roboczych / jedną sekcję / jednym zespołem roboczym – do wykonania 13 sekcji; ·Czas wykonania zasypów – 65788/1800m3=37 dni; ·Czas wykonania pali CFA – 22925,9/900m= 25 dni roboczych / trzy zestawy robocze; ·Czas wykonania nadbudowy żelbetowej – 24 dnia roboczych / jedną sekcję / jeden zespół roboczy; ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 12 MIESIĘCY. Nabrzeże nr 3 Długość nabrzeża – 292,1m; Długość ścianki szczelnej – 690,3 m; Kubatura zasypów (urobek z robót czerpalnych) –190 630 m3; ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 690,3m/10m=~69 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 12 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 81 dni roboczych / jeden zestaw roboczy ·Czas wykonania zasypów – 190630/2500m3=76 dni ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 18 MIESIĘCY 9. Zamawiający na dowód tego, iż wyznaczony termin realizacji zamówienia jest realny do wykonania przedkłada: a)wydajności dla wykonania zakotwienia oraz wykonania nadbudowy żelbetowej wyliczone na podstawie przedmiarów wykonanych wg KNR w programie Planista dla Nabrzeża nr 1 oraz Nabrzeża nr 2; b)harmonogramy dla wykonania zakotwienia dla 1 sekcji dylatacyjnej oraz wykonania nadbudowy żelbetowej dla 1 sekcji dylatacyjnej nabrzeża nr 2. 10.Zamawiający ponadto podkreśla, iż nie ingeruje w technologię prowadzenia robót przez Wykonawcę, to zadaniem Wykonawcy jest dobór technologii, sprzętu i odpowiednich zasobów ludzkich w celu terminowego wykonania zadania. 11.Kontraktowanie głównych materiałów – ścianka szczelna, pale, stal zbrojeniowa odbywa się na etapie składania oferty, są to składowe ceny ofertowej, podobnie jak ewentualni podwykonawcy. W ocenie Zamawiającego z wyżej przedstawionych założeń brak podstaw do twierdzenia, że termin przez niego ustalony jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, Zamawiający należycie oszacował czas konieczny na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. KIO 1998/23 W postępowaniu tym wykonawca PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej: „Odwołujący 2”) 10 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: [Zarzut nr 1] ustalenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego z uwagi na ograniczenie katalogu inwestycji referencyjnych do jednego typu budowli hydrotechnicznych morskich, tj. nabrzeża; [Zarzut nr 2] ustalenie terminu zakończenia realizacji zadania inwestycyjnego i Kamieni Milowych za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; [Zarzut nr 3] niepełny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia z uwagi na niezałączenie do dokumentacji postępowania pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych oraz zastrzeżenie możliwości przekazywania do dnia zawarcia Kontraktu informacji dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy; [Zarzut nr 4] ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; [Zarzut nr 5] prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji, zasady przejrzystości oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie wskazanych niżej przepisów oraz wniósł o: [Zarzut nr 1] art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ograniczenie katalogu inwestycji referencyjnych do konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 m każda, co stanowi warunek udziału w postępowaniu: (i) nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany lit. a) w rozdziale III.1.3 ogłoszenia oraz lit. a) w pkt 3.2.2 SW Z w następujący sposób: „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - co najmniej dwie budowy lub przebudowy (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży morskich stanowiących nabrzeże lub pirs o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 7,5 m każda lub falochronów pionowościennych z funkcją cumowniczą o długości co najmniej 100 m i głębokości posadowienia lub głębokości technicznej co najmniej 7,5 m każdy;” [Zarzut nr 2] - art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji i Kamieni Milowych za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt II.2.7 ogłoszenia, pkt 2.1 SW Z, pkt 5 Aktu Umowy, Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Załącznika - Część V - Harmonogram Realizacji Robót w poniższy sposób oraz dostosowanie pozostałych terminów realizacyjnych zawartych w dokumentacji przetargowej do tych zmian: a) Ogłoszenie: „II.2.7) Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów Koniec:31/07/2025 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu Niniejsze zamówienie podlega wznowieniu: nie” b) SWZ: „2.1. Termin realizacji zamówienia: od zawarcia Kontraktu z Wykonawcą realizacja robót budowlanych i uzyskania bezwarunkowych i prawomocnych pozwoleń na użytkowanie zgodnie z Harmonogramem Realizacji Robót - (Część V) projektu Kontraktu - do maksymalnie: • 31 grudnia 2024 r. – Odcinek I – 22 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu; • 31 lipca 2025 r. – Odcinek II – 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu. c) Akt Umowy: „5.Roboty zostaną ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie, to jest od Daty Rozpoczęcia do 31.07.2025 r. 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu.” d) Załącznik – Część V - Harmonogram Realizacji Robót: Opis Termin zakończenia liczony w miesiącach od Daty Rozpoczęcia ODCINEK I - Budowa Nabrzeża nr 1 i 2 wraz z pogłębieniem do 10,5m i pozwoleniem na 22 użytkowanie Kamień Milowy nr 1: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 1 9 Kamień Milowy nr 2: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 1 9 Kamień Milowy nr 3: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 1 17 Kamień Milowy nr 4: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 2 8 Kamień Milowy nr 5: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 2 9 Kamień Milowy nr 6: Wykonanie pali CFA na Nabrzeżu nr 2 13 Kamień Milowy nr 7: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 2 18 ODCINEK II - Budowa ścianki szczelnej dla Nabrzeża nr 3 wraz z zalądowieniem, 30 pogłębianiem do 12,5m i pozwoleniem na użytkowanie Kamień Milowy nr 8: Budowa ścianki szczelnej + zakotwienie dla Nabrzeża nr 3 28 e) Opis Przedmiotu Zamówienia: „Roboty czerpalne wykonane będą w dwóch fazach: - faza I do rzędnej -10,5 m – w terminie do 22 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - faza II do rzędnej -12,5 m – w terminie do 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia [Zarzut nr 3] - art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp i art. 433 pkt 3) Pzp - poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty i kalkulację ceny oraz oszacowanie ryzyk realizacyjnych i nieporównywalność składanych ofert, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania i zasady uczciwej konkurencji, z uwagi na: a)brak w dokumentach postępowania decyzji administracyjnych wyznaczających zakres i warunki realizacji zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia, tj. pozwolenia na budowę i pozwolenia wodnoprawnego; b)zastrzeżenie możliwości przekazywania do dnia zawarcia Kontraktu (a więc po dniu otwarcia ofert) informacji dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: - uzupełnienia dokumentacji postępowania o pozwolenie na budowę i pozwolenia wodnoprawne, a w przypadku braku możliwości wykonania przez Zamawiającego ww. żądania: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, ponieważ brak pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie: - nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień SWZ i wzoru umowy w sposób opisany w Zarzucie nr 4; [Zarzut nr 4] - art. 433 pkt 3) i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez ukształtowanie treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę równowagi stron wskutek przerzucenia na Wykonawcę ryzyka realizacyjnego wskutek modyfikacji definicji „Daty Odniesienia” zawartej w sub. 1.1.3.1 poprzez przyjęcie, że oznacza ona datę podpisania Aktu Umowy; Odwołujący wnosi o nadanie następującego brzmienia sub. 1.1.3.1: „Data Odniesienia” oznacza datę wyznaczoną na złożenie Ofert.” art. 433 pkt 3) i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez ukształtowanie treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę równowagi stron wskutek modyfikacji sub. 4.10, w sposób który powoduje przerzucenie na Wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu przedmiotu zamówienia, które powinno obciążać Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 99 Pzp. Odwołujący wnosi o skreślenie sub. 4.10.1 i zastąpienie jej sub. 4.10 w pierwotnym brzmieniu. - art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postawień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę równowagi kontraktowej i zasadę stabilności stosunków cywilnoprawnych, a w szczególności umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez przyznanie Zamawiającemu w sub. 15.2 prawa do odstąpienia od umowy w terminie od Daty Rozpoczęcia do 365 dni od upływu Czasu na Ukończenie. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu nadania następujące brzmienia zdania pierwszego w sub. 15.2 Warunków Szczególnych: „Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Kontraktu poprzez złożenia oświadczenia o odstąpieniu w terminie 60 dni od ziszczenia się opisanych poniżej przesłanek odstąpienia:” [Zarzut nr 5] art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący 2 wskazał: [Zarzut nr 1; Inwestycje referencyjne] Zamawiający w pkt 3.2 ppkt 2) lit. a) SW Z oraz w pkt III.1.3 lit. a) ogłoszenia, ustalił warunek udziału w niniejszym postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie inwestycji referencyjnych w sposób nadmierny i nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest on również uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. (…) Zamawiający wymaga wykazania doświadczenia przy realizacji inwestycji dokładnie takich samych jak przedmiot niniejszego zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt 1.1. SW Z, przedmiotem zamówienia jest „rozbudowa istniejących Nabrzeży nr 1 i nr 2 wraz z robotami czerpalnymi (głębokość techniczna -10,5 m) - Odcinek I oraz budowa ścianki szczelnej wraz z zakotwieniem dla przyszłego Nabrzeża nr 3 wraz z robotami czerpalnymi (głębokość techniczna - 12,5 m) i zalądowieniem części akwenu pomiędzy ścianką szczelną a istniejącym nabrzeżem nr 3 – Odcinek II […] zgodnie z przekazaną dokumentacją projektową”. Zdaniem Odwołującego 2 obowiązkiem Zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest postawienie minimalnych (z uwzględnieniem sytuacji rynkowej) warunków dotyczących doświadczenia, wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy, które jednocześnie umożliwią realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (wyrok KIO z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17). Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że przepisy ustawy nie wymagają, aby wykonawca legitymował się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. W tym miejscy przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2018r. w sprawie o sygn. akt: KIO 82/18. Zamawiający przeniósł wprost element opisu przedmiotu zamówienia do opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczącego inwestycji referencyjnej (rodzaj morskiej budowli hydrotechnicznej). Odwołujący 2 wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1431/15. Odwołujący 2 przywołał §2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U.1998.101.645 ze zm.), morskie budowle hydrotechniczne to budowle nawodne lub podwodne, wznoszone: a) na morzu terytorialnym, b) na morskich wodach wewnętrznych, c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego, d) w portach i przystaniach morskich, które wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do spełniania przeznaczonej mu funkcji stanowią całość techniczno-użytkową. W ramach tych budowli w myśl § 3 pkt 1 ww. rozporządzenia wyróżnia się podkategorię budowli portowych, tj. budowli usytuowanych na obszarze portów morskich, w szczególności są to falochrony, łamacze fal, nabrzeża przeładunkowe i postojowe, wysepki, pochłaniacze fal, bulwary spacerowe. Umieszczenia ww. budowli w jednej podgrupie budowli portowych świadczy o tym, że są one zbliżone pod względem warunków realizacji oraz wymagań technicznych i materiałowych. Muszą bowiem uwzględniać w jednakowym stopniu gabaryty jednostek pełnomorskich (co przekłada się na wymiary i przekroje poprzeczne tych budowli) oraz dynamiczne i chemiczne bezpośrednie odziaływanie wody morskiej. W związku z tym wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji podobnych rodzajowo morskich budowli hydrotechnicznych jest w stanie w sposób prawidłowy i terminowy wykonać inną budowlę należąco do tej samej kategorii. (…) Niezależnie od powyższego należy wskazać, że profesjonalni Zamawiający (podmioty administrujące budowlami morskimi, tj. zarządy portów, urzędy morskie) w trakcie postępowań przetargowych z zakresu robót hydrotechnicznych traktują jako równoważne doświadczenie zdobyte podczas realizacji nadbrzeży, falochronów oraz pirsów i dopuszczają możliwość wymiennego legitymowania się doświadczeniem zdobytym przy realizacji tych budowli. Na potwierdzenie Odwołujący 2 przedłożył zestawienie przetargów. (…) Zdaniem Odwołującego 2 warunki wykonywania falochronów (robót budowlanych) są nie mniej skomplikowane, a częściowo trudniejsze niż przy budowie nabrzeży (tj. bez dostępu z lądu lub ze znacznie ograniczonym dostępem, konieczność wykonywania wszystkich prac przy użyciu sprzętu pływającego, wykonywanie wszystkich prac w warunkach hydrologicznych otwartego morza (brak osłony przed falowaniem), ograniczenia nawigacyjne). (…) Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający jest zobowiązany do zachowania niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 5.03.2021r.; sygn. akt: KIO 418/21). W tym miejscu przywołał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2016r. w sprawie o sygn. akt: KIO 995/16 oraz z dnia 14 lipca 2015r. w sprawie o sygn. akt KIO 1393/15. [Zarzut nr 2; Terminy realizacji inwestycji] Zgodnie z pkt II.2.7 ogłoszenia, pkt 2.1 SW, pkt 5 Aktu Umowy, Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz postanowieniami Załącznika – Część V - Harmonogram Realizacji Robót, Zamawiający wymaga wykonania – Odcinka I do dnia 31 grudnia 2024 r. oraz – Odcinka II do dnia 31 lipca 2025 r. Ponadto w Załączniku – Część V - -Harmonogram Realizacji Robót za pomocą dat dziennych określono termin wykonania poszczególnych Kamieni Milowych. Terminy wykonania zadania inwestycyjnego zostały zatem ustalone za pomocą konkretnych dat kalendarzowych. Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z art. 436 Pzp, planowany termin zakończenia robót budowlanych powinien zostać ustalony w umowie w sprawie zamówienia publicznego w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. „Taki sposób oznaczenia terminu wykonania przedmiotu umowy powoduje, iż wykonawcy nie obciążają negatywne skutki przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak ma to miejsce w przypadku oznaczenia terminu datą dzienną, gdyż termin rozpoczyna swój bieg dopiero od zdarzenia następującego po rozstrzygnięciu postępowania” (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex, 2021). Powyższy przepis wyjątkowo dopuszcza wskazanie konkretnej daty wykonania umowy, jeżeli jest to uzasadnione obiektywną przyczyną, np. ramami czasowymi wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu. W tym miejscu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023r. w sprawie o sygn. akt KIO 836/23. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałaby ustalenie terminu wykonania zamówienia za pomocą dat dziennych. W pkt 1.1 SW Z znajduje się jedynie informacja, że Zamawiający ubiega się o dofinansowanie inwestycji ze środków instrumentu „Łącząc Europę” (Connecting Europe Facility, CEF) CEF 2 Transport - Projects on the Core Network – Cohesion envelope. CEF-T-2022-CORECOEN-MARP-WORKS: Maritime ports – studies, works or mixed. Z powyższych informacji wynika zatem, że Zamawiający w dacie wszczęcia postępowania nie pozyskał jeszcze ww. środków oraz nie zostały ustalone przez instytucję finansującą zasady i terminy ich wydatkowania. W ocenie Odwołującego 2 w niniejszym postępowaniu nie zachodzi zatem obiektywna przyczyna uzasadniająca ustalenie dziennych dat wykonania inwestycji i jej poszczególnych części (Odcinków i Kamieni Milowych). Z tego względu ustalone przez Zamawiającego terminy pośrednie (Kamienie Milowe) oraz termin wykonania całej inwestycji stanowi pewien prognozowany cel Zamawiającego. Nie mają one jednak umocowania w dokumentach, które nakładałyby na Zamawiającego obowiązek rozliczenia tej inwestycji w nieprzekraczalnym terminie. Natomiast obiektywna przyczyna terminów realizacji zamówienia publicznego musi istnieć już w momencie ogłoszenia o zamówieniu (por. wyrok KIO z dnia 17.04.2023r.; sygn. akt: KIO 836/23). Jednocześnie analiza terminów ustalonych przez Zamawiającego wskazuje, że nie jest możliwe wykonanie inwestycji nawet w terminie pierwotnie założonym przez Zamawiającego. Zamawiający ustalił bowiem termin składania ofert na dzień 1.08.2023r., a termin związania ofertą na dzień 28.11.2023r. W związku z tym przy założeniu, że umowa w sprawie realizacji niniejszego zamówienia zostanie zawarta w ostatnim dniu terminu związania ofertą (tj. w dniu 28.11.2023r.), na realizację robót budowlanych i uzyskanie wymaganych pozwoleń na użytkowanie pozostanie w przypadku Odcinka I – 13 miesięcy oraz Odcinka II – 20 miesięcy. Termin ten jest zbyt krótki na rozbudowę nabrzeży o łącznej długości 788,1 m i głębokości technicznej -12,5 m wraz uzyskaniem pozwoleń na użytkowanie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedłożył Harmonogram rzeczowy zgodnie z którego wynika, że założony przez Zamawiającego termin jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Według Odwołującego termin wykonania Odcinka I wynosi 22 miesięcy od momentu podpisania Kontraktu oraz dla wykonania Odcinka II - 30 miesięcy od momentu podpisania umowy. Dodatkowo każde wydłużenie procedury udzielenia zamówienia (np. wskutek wnoszenia środków ochrony prawnej) skraca ten termin. Zgodnie z rozpisaną procedurą podpisanie umowy nastąpi może nastąpić dopiero 28.11.2023 roku (wyliczone jako pierwotnie wyznaczony dzień składania ofert powiększony o wymagany przez Zamawiającego okres związania z ofertą). (…) Z doświadczenia Odwołującego wynika, że z uwagi na skalę i stopnień skomplikowania inwestycji hydrotechnicznych, okres postępowania przetargowego wyniesie 3 - 4 miesiące, na co wpływ będzie miało wiele aspektów związanych z: ilością wniosków o wyjaśnienie treści SW Z, tempo i jakość udzielanych wyjaśnień, zmian SW Z niezbędnych do uwzględnienia w kalkulacjach ofertowych, względnie zmiany SWZ oraz procesy odwoławcze. Odwołujący wskazał przykładowe okresy innych postępowań przetargowych. (…) Na potwierdzenie powyższego Odwołujący opracował Harmonogram Bazowy, dla którego datą rozpoczęcia kontraktu jest data przypadająca na koniec terminu związania ofertą oraz dwa Harmonogramy różnicowe pokazujące w jaki sposób zmienią się terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych i zakończenia kontraktu na wskutek urealnienia terminów/okresów poprzedzających datę podpisania umowy. Harmonogram różnicowy nr 1 zakłada podpisanie umowy w dacie terminu związania z ofertą, urealniono w nim czasookresy realizacji poszczególnych czynności związanych z realizacją całego zadania w tym realizacji poszczególnych kamieni milowych. Harmonogram Różnicowy nr 2 zakłada podpisanie umowy w dniu 12.05.2024 roku przy czasookresach realizacji poszczególnych czynności tożsamych jak w Harmonogramie Różnicowym nr 1 (zasadność sporządzenia Harmonogramu różnicowego nr 2 opisane w kolejnych punktach – okresy zastrzeżone) Przedstawione harmonogramy obejmują praca kafarowe – pogrążanie ścianek szczelnych, prace związane z wykonywaniem pali CFA, prace czerpalne, prace żelbetowe oraz prace instalacyjne, drogowe i wykończeniowe (w każdym z dwóch przypadków okres wykonywania prac pozostaje niezmieniony). Analiza Harmonogramów w sposób jednoznaczny wykazuje, iż opisanie poszczególnych Kamieni Milowych i zakończenia Kontraktu poprzez sztywne daty może powodować ich niedotrzymanie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Dodatkowo Harmonogram Bazowego w sposób jednoznaczny wskazuje, iż przy założeniu daty podpisania Kontraktu przypadającej na ostatni dzień związania z ofertą dotrzymanie Kamieni Milowych oraz terminu zakończenia Kontraktu, ustalonych przez Zamawiającego, jest niemożliwe. Zgodnie z projektem pierwszymi robotami związanymi z realizacją zadania jest pogrążenie ścianki szczelnej przebudowywanych Nabrzeży nr 1 i 2. Okres dostawy materiału niezbędnego do realizacji prac czyli ścianki szczelnej stalowej wynosi do 12 tygodni co nie uwzględnia prefabrykacji szacowanej na 2 tygodnie oraz dopełnienia wymagań formalnych – zatwierdzenia wniosków materiałowych, negocjacji i kontraktacji umowy z dostawcą/dostawcami grodzic/ścianki szczelnej. Zgodnie zatem z załączonym Harmonogramem Bazowym dostawa pierwszej partii grodzic wraz z prefabrykacją (przygotowaniem, montażem zamków) przypada na dzień 19.03.2024r. Co w efekcie powoduje wobec zapisów SW Z wskazujących aktualnie termin zakończenia 1 i 4 Kamienia milowego na dzień 30.03.2024r., iż Wykonawca na wykonie robót polegających na instalacji ścianki szczelnej nabrzeża o długości łącznej około 450 m ma 11 dni kalendarzowych od momentu dostawy, co jest okresem nierealnym, niemożliwym do dochowania. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż opis przedmiotu zamówienia wprowadza szereg ograniczeń w wykonywaniu prac. Do kluczowych ograniczeń należą: zakaz prowadzenia prac czerpalnych i kafarowych od strony rzeki w miesiącach wrzesień-listopad w związku z okresem migracji ichtiofauny, wycinka szuwaru poza okresem lęgowym ptaków. (Decyzja Nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach), zakaz usuwania urobku czerpalnego do morza w okresie wiosennego tarła ryb (kwiecień-maj), realizację zadania przy zachowaniu ciągłości pracy Terminala Promowego w Świnoujściu i Euro Terminala Real Estate Sp. z o.o. oraz uzyskania odrębnych pozwoleń na użytkowanie dla Odcinka I i dla Odcinka II. Powyższe zostały uwzględnione jedynie w zakresie wykonywania robót czerpalnych, gdyż roboty kafarowe przy założeniu podpisania Kontraktu w wyżej wymienionej dacie (28.11.2023r.) nie są prowadzone w okresach zastrzeżonych jak wskazano powyżej. Nie zmienia to faktu, iż przesunięcie terminu rozpoczęcia/podpisania umowy może spowodować pokrycie się okresu realizacji prac kafarowych z okresami zastrzeżonymi, co stanowi przesłankę do wydłużenia okresu realizacji poszczególnych Kamieni Milowych zgodnie z treścią niniejszego odwołania. Ekstremalnym przypadkiem jest sytuacja, w której do podpisania kontraktu dochodzi około dnia 12.05.2024r. Uwzględniając około 12 tygodni na dostawę osiągnięty zostanie początek okresu zastrzeżonego, w którym brak jest możliwości wykonywania prac kafarowych. W związku z tym podjęcie tych prac możliwe będzie dopiero od dnia 01.12.2024r., a zakończenie w okresie zgodnym z Harmonogramem Bazowym (tj. 40 dni roboczych/szacowane około 2 miesiące kalendarzowe, tj. około 30.01.2025r.). (…) W konsekwencji terminy realizacji zamówienia ustalone przez Zamawiającego nie są możliwe do dochowania. Natomiast przekroczenie tych terminów naraża Wykonawcę na kary umowne (sub 8.7 oraz Załącznik do oferty) oraz poważne konsekwencje wynikające m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022r. w sprawie o sygn. akt: KIO 126/22. [Zarzut nr 3; Opis przedmiotu zamówienia] Zamawiający, w myśl sub. 1.13, przekaże Wykonawcy Pozwolenie na Budowę w dniu przekazania Terenu Budowy. Dodatkowo w pkt 11 i 12 Załącznika do umowy (część V. Decyzje) oraz w pkt 10 „Opisu przedmiotu zamówienia” wskazano, że Zamawiający jest w trakcie uzyskiwania pozwoleń wodnoprawnych i pozwolenia na budowę. Przedmiotowe pozwolenia zostaną przekazane Wykonawcy w Dacie Rozpoczęcia, którą jest data zawarcia Kontraktu przez obie Strony (sub. 8.1). Ponadto Zamawiający zastrzegł możliwość przekazywania istotnych danych dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy do daty podpisania Kontraktu oraz w trakcie jego realizacji (sub. 4.10.1). Jednocześnie pomimo opisanych braków dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę do przygotowania i wyceny oferty, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia potwierdzającego gruntowną znajomość Terenu Budowy przed podpisaniem Kontraktu (sub. 4.10.1.). W sub. 4.10.1 przyjęto bowiem fikcję prawną, zgodnie z którą „będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas oraz z uwzględnieniem przekazanych mu przez Zamawiającego informacji oraz informacji, które Wykonawca mógł uzyskać na podstawie powszechnie dostępnych danych) wszelkie konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że Wykonawca obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne dostępne informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich): (i) wskaże wszelkie zastrzeżenia i uwagi do Decyzji, Rysunków, Specyfikacji oraz Wykazów. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za właściwe odczytanie i interpretację danych zawartych w Decyzjach, Rysunkach, Specyfikacjach oraz Wykazach w tym terminie, (ii) zidentyfikuje ryzyka realizacyjne związane z wykonaniem Robót. - kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i istniejącą infrastrukturą techniczną, - warunki hydrologiczne, klimatyczne - w tym warunki sztormowe występujące na Terenie Budowy - i środowiskowe ze szczególnym uwzględnieniem wpływu Robót na środowisko;”. (…) Przedstawione postanowienia SW Z oraz wzoru umowy wskazują, że Wykonawca dopiero na etapie realizacji, a więc po wygraniu przetargu i podpisaniu umowy, ma możliwość uzyskania pełnej wiedzy dotyczącej, np. warunków podpowierzchniowych i hydrologicznych. Wskazać tutaj należy, iż na obszarze objętym przedmiotem inwestycji prowadzone są aktualnie roboty rozbiórkowe, porządkowe co potwierdzone jest licznymi publikacjami prasowymi, a co do których brak jest jakichkolwiek informacji w opisie przedmiotu zamówienia, a których standard, zakres, końcowy efekt jest dla oferentów nieznany i niemożliwy do samodzielnego określenia. Z uwagi na powyższe Wykonawca nie jest w stanie skalkulować tych ryzyk w ofercie. Nie jest bowiem możliwe w dacie opracowywania oferty ustalenie wysokości kosztów ograniczeń i utrudnień, które mogą wystąpić na placu budowy oraz uwzględnienie ich w wynagrodzeniu wykonawcy, a także ustalić i oszacować konsekwencji mogących powstać wskutek modyfikacji wprowadzonych na żądanie organu wydającego pozwolenie na budowę. (…) Odwołujący 2 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015r.; sygn. akt: KIO 897/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawiez dnia 8 lipca 2016r., sygn. akt: XXIII Ga 675/16. W związku z tym uzasadniona i konieczna jest ingerencja w tok postępowania zaproponowana przez Wykonawcę, tj. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia wymaganych decyzji administracyjnych, a w przypadku braku takiej możliwości modyfikacja postanowień warunków umowy w celu umożliwienia podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy i zmiany Czasu na Ukończenie w sytuacji gdy dokumenty przekazane przez Zamawiającego po dacie złożenia ofert będą generowały dodatkowe koszty realizacji i/lub wpływały na terminy pośrednie i terminy końcowy wykonania zadania inwestycyjnego. (…) [Zarzut nr 4; Warunki umowy] Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji warunków zamówienia, która zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp powinna zawierać postanowienia projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że swoboda Zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna. Zamawiający nie może bowiem nadużywać swojego prawa podmiotowego. Przywołał art. 5 k.c. oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2019r.; sygn. akt: KIO 26/19, z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2163/17, z dnia 2 lutego 2021r.; KIO 3512/20. Zdaniem Odwołującego 2 zaskarżone postanowienia umowne naruszają wprost przepisy kodeksu cywilnego i/lub przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w niniejszym odwołaniu oraz kształtują uprawnienia Zamawiającego w sposób nieadekwatny do charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. (…) (Data Odniesienia) Zgodnie z sub. 1.1.3.1, „Data Odniesienia” oznacza datę podpisania Aktu Umowy. „Data Odniesienia” jest istotnym postanowieniem umownym, np. wyznacza możliwość modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany prawa (sub. 13.7). W związku z tym termin ten z uwagi na adhezyjnych charakter umowy w sprawie zamówienia nie może wykraczać poza termin składania ofert. Po tej dacie nie jest bowiem możliwa modyfikacja treści umowy oraz oferty Wykonawcy. (Oświadczenie o znajomości Terenu Budowy) Na podstawie sub. 4.10.1 „Oświadczenie o znajomości Terenu Budowy”, przyjmowana jest fikcja prawna, w myśl której Wykonawca w dacie zwierania Kontraktu posiada wszystkie niezbędne dane odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W ocenie Odwołującego 2 deklaracja taka, z uwagi na uwarunkowania niniejszego przetargu opisane w Zarzucenie nr 3, w szczególności fakt przekazania pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych dopiero w dacie przekazania Terenu Budowy, jest zbyt daleko idąca. Wykonawca bowiem ani w dacie składania oferty, ani w dniu podpisywania Kontraktu nie będzie dysponował minimalnym pakietem informacji pozwalających na identyfikację podstawowych ryzyk budowlanych i oszacowanie ich wartości. W związku z tym modyfikacja pierwotnej sub. 4.10 dokonana przez Zamawiającego i zastąpienie jej sub. 4.10.1, narusza zasadę równowagi stron kontraktowych. W połączeniu ze zmodyfikowanym brzmieniem sub. 1.1.3.1„Data Odniesienia” prowadzi bowiem do sytuacji, w której nie będzie możliwa modyfikacja ceny ofertowej pomimo, że po dacie składania ofert nastąpiła zmian prawa lub z decyzji administracyjnych uzyskanych przez Zamawiającego będzie wynikała, np. konieczność wykonania dodatkowych prac czy poniesienia dodatkowych kosztów. (Termin na odstąpienie od umowy przez Zamawiającego) Zgodnie z sub. 15.2, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od Kontraktu w terminie od Daty Rozpoczęcia do 365 dni od upływu Czasu na Ukończenie poprzez oświadczenie o odstąpieniu w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w tym postanowieniu umownym. Powyższa regulacja narusza podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący 2 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015r., sygn. akt: KIO 897/15, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2018 r., sygn. akt: V CSK 493/17; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 lipca 2022 r., sygn. akt: V AGa 107/20. W niniejszym przypadku kwestionowane przez Odwołującego postanowienia umowne przyznają Zamawiającemu prawo do jednostronnego rozwiązania umowy również po wykonaniu inwestycji. Zgodnie z sub. 1.3.3, „Czas na Ukończenie" oznacza bowiem czas na wykonanie: Dokumentów Wykonawcy, ukończenie Robót lub Odcinka (w zależności od przypadku) łącznie z uzyskaniem decyzji o Pozwolenia na Użytkowanie - według klauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], jaki został podany w dokumencie Akt Umowy (z jakimkolwiek przedłużeniem według klauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie]) obliczony od Daty Rozpoczęcia. Jednocześnie podstawy odstąpienia określone w tym postanowieniu umownym nie będą miały zastosowania co do zasady po odbiorze robót. Są to bowiem zdarzenia, które mogą wystąpić w toku realizacji inwestycji. Prokuratoria Generalna RP w „Rekomendacjach dotyczących postanowień umów w zakresie odstąpienia od umowy oraz wypowiedzenia umowy” podkreśliła, że „podstawowym warunkiem skuteczności postanowienia kreującego umowne prawo odstąpienia jest oznaczenie terminu, w którym prawo to może zostać wykonane. Nieokreślenie terminu powoduje nieważność postanowienia zastrzegającego prawo odstąpienia, a w efekcie – bezskuteczność wykonanego na jego podstawie odstąpienia. Przez oznaczenie terminu należy rozumieć wskazanie zamkniętego okresu, w którym strona lub strony mogą wykonać zastrzeżone uprawnienie. Termin nie musi być oznaczony datą, ale powinien być określony w taki sposób, by możliwe było precyzyjne określenie momentu, w którym termin upływa. W orzecznictwie wskazuje się, że zdarzenie to powinno spełniać wskazane cechy już w chwili zastrzegania umownego prawa odstąpienia. Zastrzeżenie terminu nadmiernie odległego może być uznane – w konkretnych okolicznościach – za obejście wymogu określenia terminu, o którym mowa w art. 395 § 1 k.c.”. [Zarzut nr 5; podstawowe zasady udzielania zamówień] Zakres naruszeń podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych został omówiony w ramach pozostałych zarzutów. W złożonej pismem z 19 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i 3 w części dot. pozwoleń wodnoprawnych, 4 w części dot. sub. 1.1.3.1. oraz sub. 15.2. w petitum odwołania. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z 19 lipca 2023r. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2, 3 w części dot. udostępnienia pozwolenia na budowę, 4 w części dot. sub. 4.10.1 oraz 5. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Odnośnie zarzutu nr 2 jak przy odwołaniu KIO 1953/23. Ad. 3) Odnośnie zarzutu braku dołączenia do dokumentacji postępowania pozwolenia na budowę Zamawiający wyjaśnia, iż art. 103 ustawy Pzp wskazuje, iż zamówienie na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, które to z kolei muszą zostać sporządzone zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowe, co Zamawiający w niniejszym postępowaniu uczynił. Niezasadnym jest zarzut o przerzucania ryzyka na gospodarczego na Wykonawcę. Załączony wzór umowy w sprawie zamówienia, uwzględnia okoliczności dotyczące możliwości zmiany umowy i jej warunków, jeśli wystąpi konieczność takich zmian. Prawo zamówień publicznych nie stawia warunku rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane od posiadania przez Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na budowę. Pozwolenie na budowę, zgodnie z prawem budowlanym jest wymagane do rozpoczęcia robót budowlanych. Ad. 4) Wniosek Odwołującego o skreślenie sub. 4.10.1 i zastąpienie jej sub. 4.10 w pierwotnym brzmieniu. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę Kl. 4. 10.1 z uwagi na następujące argumenty: 1.Klauzula w wersji przygotowanej przez ZMPSIŚ S. A. nie odbiega w istotny sposób od oryginału. 2.Oświadczenie dot. znajomości Terenu Budowy dotyczy wyłącznie dokumentów udostępnionych - wskazuje na to pierwsze zdanie ww. Klauzuli w brzmieniu: Zamawiający oświadcza, że udostępnił Wykonawcy do jego wiadomości, do daty podpisania Kontraktu, wszystkie odnośne dane znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy, ze szczególnym uwzględnieniem aspektu wpływu Robót na środowisko naturalne. Podobnie, Zamawiający będzie udostępniał Wykonawcy wszystkie takie dane, przechodzące w posiadanie Zamawiającego po dacie podpisania Kontraktu. Wykonawca będzie odpowiedzialny za interpretację wszystkich takich danych. Będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas oraz z uwzględnieniem przekazanych mu przez Zamawiającego informacji oraz informacji, które Wykonawca mógł uzyskać na podstawie powszechnie dostępnych danych) wszelkie konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że Wykonawca obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne dostępne informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich): (a) kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i istniejącą infrastrukturą techniczną, (b) warunki hydrologiczne, klimatyczne - w tym warunki sztormowe występujące na Terenie Budowy - i środowiskowe ze szczególnym uwzględnieniem wpływu Robót na środowisko, (c) zakres i charakter pracy i dóbr, koniecznych do realizacji i ukończenia Robót oraz usunięcia wszelkich wad, (d) obowiązujące w Kraju Prawa, procedury i praktyki dotyczące siły roboczej, (e) zapotrzebowanie Wykonawcy dotyczące dostępu, zaplecza, zakwaterowania, urządzeń, personelu, energii, transportu, wody i innych usług. Zamawiający wskazuje, że treść Kl. 4.10.1 nie narusza przepisów ustawy PZP i kodeksu cywilnego, w tym nie przekracza granic swobody umów ani zasad współżycia społecznego, a wniosek Wykonawcy pozostaje nieuprawniony. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że jak wskazano w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. KIO 737/23 „Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa oraz uwzględniając specyfikę danego zamówienia, ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia i ponosi ich konsekwencje.” Ad. 5) Analiza formalno-prawna stanowiska Wykonawcy opisana w „zarzucie nr 5” nie pozwala na ustalenie merytorycznej treści przedmiotowego zarzutu. Sformułowanie przez Wykonawcę „naruszeń podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych” które zostały rzekomo omówione w ramach pozostałych zarzutów charakteryzuje się brakiem merytorycznej treści oraz logicznej spójności. W konsekwencji braku merytorycznej treści „zarzutu nr 5” nie ma możliwości wyinterpretowania na czym precyzyjnie polega rzekome naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. Wydaje się iż wykonawca zmierzał w tym zakresie jedynie do formułowania (na potrzeby retoryki proceduralnej) kolejnych bezprzedmiotowych zarzutów celem zwiększenia objętości odwołania. Z najdalej posuniętej ostrożności proceduralnej Zamawiający wskazuję, iż odnosząc się merytorycznie do zarzutów o numerach 1-4 sformułował precyzyjne stanowisko w odniesieniu do całości odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, w dalszym piśmie Odwołującego 1, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego 1 i Odwołującego 2 interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołujących: wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku(KIO 1953/23), wykonawcę FABE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1998/23), wykonawcę NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (KIO 1998/23). Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołujących wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca nie stawił się na posiedzeniu – o terminie zawiadomiony prawidłowo. Izba powzięła wątpliwość co do możliwości reprezentowania Spółki i udzielenia pełnomocnictwa przez pana A. P. z uwagi na informację o zawieszeniu w czynnościach (na podstawie odpisu pełnego KRS). Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: 1.dowody Odwołującego 1 – harmonogram, tabela elementów rozliczeniowych, dowody złożone na rozprawie 2.dowody Odwołującego 2 – harmonogram robót, dowody złożone na rozprawie 3.dowody Zamawiającego przedłożone wraz z odpowiedzią na odwołania Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody Odwołującego 2 – zestawienie przetargów, materiały prasowe (prace rozbiórkowe na terenie budowy) wraz z dokumentacją fotograficzną wykonaną w dniu wizji lokalnej. Przedmiotowe dokumenty dotyczyły zarzutów, które zostały przez Zamawiającego uwzględnione. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka p. Sebastiana Fabisiaka na okoliczności strategicznego charakteru inwestycji i terminu jej dotrzymania. Przede wszystkim Izba uznała, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Nadto, od otwarcia posiedzenia niejawnego (następnie rozprawy) świadek był obecny na sali. Co za tym idzie świadek przez prawie 3h przysłuchiwał się argumentacji Odwołującego 1 i Odwołującego 2 oraz Zamawiającego. W tym stanie rzeczy wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, obecnego podczas rozprawy na sali, był niedopuszczalny. Izba ustaliła, że: Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej”, nr referencyjny: OZ-092/3/IPU-7/2023. Opisany w treści odwołań oraz w odpowiedziach na odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze KIO 1953/23 w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i nr 3 oraz KIO 1998/23 w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1, nr 3 i nr 4 wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego. KIO – 1998/23 - w zakresie zarzutu nr 3 w części dot. udostępnienia pozwolenia na budowę oraz nr 4 w części dot. sub. 4.10.1, Zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje treść umowy w ten sposób, że zamiast „data podpisania kontraktu” wpisze „data odniesienia”. Izba zatem umorzyła postępowanie również w tej części bowiem o taką zmianę wnioskował Odwołujący 2. Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i uznała, że zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej. Zgodnie z art. 436 pkt 1) ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zasadą jest, że zamawiający określa termin zakończenia usług, dostaw lub robót budowlanych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną np. w przypadku projektów o ograniczonym okresie finansowania. Wyżej wskazana regulacja zapewnia wykonawcy biorącemu udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Celem powyższego jest zapobieganie sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia oraz musiał uwzględnić związane z tym ryzyka kontraktowe i koszty. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny uzasadniającej odstąpienie od zasady ustalania planowanego terminu zakończenia robót ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat. Zamawiający nie przedłożył żadnego dokumentu, z którego wynikają ramy czasowe realizacji zamówienia jak również brak możliwości zmiany tych terminów. Nie wystarczające jest powołanie się na umowę dzierżawy nie przedkładając nawet wyciągu z tej umowy. Izby oczywiście rozumie, że treść umowy może zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa jednakże Zamawiający ma możliwość przedłożenia Izbie dokumentów niejawnych jak również zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nadto, Zamawiający wskazał w treści odpowiedzi na odwołania terminy poszczególnych robót zatem trudno mówić, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa. Co równie istotne Zamawiający w umowie przewidział zmianę terminu zakończenia robót, tym samym należy uznać, iż data końcowa nie jest bezwzględnie wymagana dla osiągniecia celu inwestycji. KIO 1953/23 Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego 1 o minimalnej ilości 36 miesięcy na Odcinek I oraz 26 miesięcy Odcinek II, żądanie zmiany w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący 1 nie wykazał, że jest to najkrótszy możliwy termin realizacji zamówienia. Zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. W ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534 ust. 1, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał: „Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu.” Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: „instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia.” Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22). Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący 2 wskazał krótszy (o 14 miesięcy) termin realizacji zamówienia Odcinka I. Nadto, Odwołujący 1 nie wziął pod uwagę możliwości zamówienia gotowych komponentów. W ocenie Izby Odwołujący 1 wskazał terminy przez niego oczekiwane, a nie obiektywnie minimalne. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego 1, jednak nie przedłożył on dostatecznych dowodów, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazane w odwołaniu terminy należy uznać za prawidłowe. Izba nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego 1, że Zamawiający miał obowiązek określenia w dokumentacji postępowania obiektywnej potrzeby podania terminu w datach dziennych. Nakaz taki nie wynika z przepisów ustawy Pzp. KIO 1998/23 Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego 2 o minimalnej ilości 22 miesięcy na Odcinek I oraz 30 miesięcy Odcinek II, żądanie zmiany w tym zakresie również nie zasługiwało na uwzględnienie. Argumentacja wskazana w sprawie KIO 1953/23 ma zastosowanie również w przedmiotowej sprawie. Odwołujący 2 nie wykazał, że jest to najkrótszy możliwy termin realizacji zamówienia. Odwołujący 2 na rozprawie wskazał, że jego zdaniem nie ma wykonawca, który mógłby realizować zamówienie w terminie krótszym niż wskazał odwołujący w odwołaniu jednakże zwrócić należy uwagę, że Odwołujący 1 na realizację Odcinka II potrzebuje 26 miesięcy, a nie jak Odwołujący 2 – 30. Odwołujący 2 również nie wziął pod uwagę możliwości zamówienia gotowych komponentów. W ocenie Izby, tak jak to miała miejsce w przypadku Odwołującego 1, Odwołujący 2 wskazał terminy przez niego oczekiwane, a nie obiektywnie minimalne. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego 2, jednak nie przedłożył on dostatecznych dowodów, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazane w odwołaniu terminy należy uznać za prawidłowe. Izba uwzględniając odwołania nakazała Zamawiającemu oszacowanie i określenie, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji, terminu zakończenia umowy oraz terminy poszczególnych kamieni …

…Sygn. akt KIO 551/23 Sygn. akt: KIO 551/23 WYROK z dnia 20 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez odwołującego: Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Portowa 7, 55-200 Oława w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Oława Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28, 55-200 Oława przy udziale: A. przystępującego FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie zgłaszającego się po stronie odwołującego. B. przystępującego PHU Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław zgłaszającego się do postępowania po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian specyfikacji warunków zamówienia oraz przesunięcie terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty, w związku z wniesionymi zarzutami odwołania: a. naruszenie przez zamawiającego ustawy Pzp przez opisanie niejednoznaczny, nieprecyzyjny składanych ofert, a tym samym wręcz ją utrudniający, a także wykonawców, a to poprzez art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 przedmiotu zamówienia w sposób i niezapewniający porównywalności zachowania uczciwej konkurencji, czy niezapewniający równego traktowania ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ), uprawnienia zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert. b. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a to przez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia. c. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen. d. naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ i jej załącznikach, a także przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców. e. przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ – WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakres zamówienia – co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Oława Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28, 55-200 Oława i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Portowa 7, 55-200 Oława tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Gminę Oława Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28, 55200 Oława na rzecz odwołującego Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., ul. Portowa 7, 55200 Oława kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami)) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………….……… Uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Oława do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w Gać” - ZNAK SPRAWY – RG.271.2.2023.ZP Ogłoszenie o zamówieniu w niniejszej sprawie, zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 27.01.2023 r. pod numerem 2023/S 020-057209 Odwołanie dotyczy treści dokumentów zamówienia. Działając w imieniu REMONDIS Dolny Śląsk Sp. z o.o., na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, które załączono w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Mocodawcy, w oparciu o art. 513 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022.1710 t.j. z późn. zm., zwaną dalej również Pzp.), wniesiono odwołanie wobec dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień Zamawiającego, doręczonych Odwołującemu i opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania , których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Wskazanym wyżej wyjaśnieniom zarzucam: 1. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niezapewniający porównywalności składanych ofert, a tym samym zachowania uczciwej konkurencji, czy wręcz ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania wykonawców, a to poprzez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ), uprawnienia Zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert. 2. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a to poprzez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia. 3. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen. 4. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych przedstawionych przez zamawiającego w swz i jej załącznikach, a także przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z wskazanymi wyżej przepisami art.16 i 99 Pzp, 3. nakazanie zamawiającemu niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom zmiany swz za pośrednictwem strony internetowej postępowania, na której swz jest udostępniana, 4. nakazanie zamawiającemu przesunięcia terminu składania ofert, stosownie do treści art. 137 ust. 6, o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą swz i przygotowanie oferty Nadto, wnoszę o: 5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, 6. zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia dokumentacji postępowania w tym dokumentacji stanowiącej podstawę oszacowania zakresu rzeczowego nabywanych usług odbioru odpadów (strumienia odpadów). 7. zobowiązanie zamawiającego do złożenia oświadczenia, czy teren stacji przeładunkowej w Wąwolnicy stanowi obecnie w całości lub części przedmiot ograniczonego prawa rzeczowego (najmu, dzierżawy) na rzecz podmiotu mogącego potencjalnie brać udział w postępowaniu po odbiór i transport odpadów komunalnych, którego niniejsze odwołanie dotyczy. 8. orzeczenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę, określonych na podstawie rachunków, który zostaną przedłożone do akt sprawy, Termin na wniesienie odwołania Zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone Odwołującemu oraz opublikowane przez Zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. W związku z powyższym, 10 - dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. - z uwzględnieniem faktu, że ostatni dzień upływu terminu wypada w niedzielę - zostanie dochowany w przypadku złożenia go najpóźniej w dniu 27.02.2023 r. Interes we wniesieniu odwołania Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą sklasyfikowaną w Polskiej Klasyfikacji Działalności jako (38) – tj. działalność związaną ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów; odzysk surowców. Ponadto odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem KIO biorąc pod uwagę brzmienie art. 505 ust. 1 Pzp., chodzi tu o posiadanie jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia dla prowadzenia postępowania odwoławczego wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia umowy, ale również interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (tak wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., KIO 93/11, ) (A. Bazan, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. II, Komentarze LEX 2015). Przesłanką legitymacji do wniesienia odwołania jest również możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Istotnym jest, że odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu musi ponieść określony wysiłek, angażując przy tym czas pracy i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej w sposób umożliwiający uznanie jej przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, narażając się przy tym na możliwość poniesienia szkody wynikającej z niemożności składania ofert w innych postępowaniach tudzież podejmowania zleceń od podmiotów prywatnych. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy szkoda po stronie odwołującego może polegać na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami swz. W rezultacie odwołujący nie będzie mógł uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku. W związku z powyższym uznać należy, że odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania. Pozostałe kwestie formalne 1. Wpis od odwołania uiszczono przelewem dnia 24.02.2023 r. Dowód uiszczenia wpisu stanowi załącznik do odwołania. 2. Odwołanie zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 27.02.2023 r. Dowód doręczenia odwołania stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Uzasadnienie odwołania W efekcie wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Gminę Oława oraz publikacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania SWZ oraz pozostałych dokumentów zamówienia, Odwołujący po zapoznaniu się z ich treścią powziął wątpliwości, które wyartykułował Zamawiającemu w piśmie z dnia 08.02.2023 r. stanowiącym wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający w dniu 16.02.2023 r. udzielił na ww. pytania odpowiedzi, które obecnie stanowią podstawę faktyczną wnoszonego odwołania. W odniesieniu do sformułowanych zarzutów, Odwołujący wskazuje jak niżej: Ad. 1 Zamawiający w Rozdziale 6 ust. 2 OPZ, pierwotnie zastrzegł sobie prawo do każdorazowego ważenia wszystkich pojazdów przed ich odbiorem na wadze, w zakładzie Gospodarowania Odpadami Komunalnymi w miejscowości Gać (instalacja komunalna), wskazując jednocześnie, że wykonawca będzie zobligowany do wykonania ważenia przed rozpoczęciem zbiórki (pusty pojazd). Następnie w odpowiedzi na pytanie nr 9 Odwołującego, z dnia 08.02.2023 r., zmienił w dniu 16.02.2023 r. powyższy wymóg wskazując, iż ważenie pojazdów będzie się odbywało na żądanie Zamawiającego, doprecyzowując jednocześnie, iż koszty dojazdu do miejsca ważenia pokrywa wykonawca. Dowód: 1) Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ) 2) wniosek o wyjaśnienie zapisów SWZ Odwołującego z dnia 08.02.2023 r. 3) wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 16.02.2023 r. Istotną zmianę warunków zamówienia stanowi tu określenie częstotliwości ważenia, za czym przemawiają użyte przez zamawiającego określenia. "Każdorazowo" oznacza bowiem, że coś będzie wykonywane lub będzie się powtarzało za każdym razem, gdy zajdzie określona okoliczność lub zdarzenie. Innymi słowy, oznacza to regularność, cykliczność i powtarzalność danej czynności. Z kolei "na żądanie" oznacza, że coś zostanie wykonane lub dostarczone tylko wtedy, gdy zostanie wyraźnie zażądane. Innymi słowy, oznacza to brak regularności i wykonywanie danej czynności tylko wtedy, gdy jest to wymagane. Powyższe stanowi istotną zmianę w odniesieniu do warunku pierwotnego, całkowicie uniemożliwiającą skalkulowanie dodatkowych kosztów dojazdu do miejsca ważenia, które to koszty stanowią istotny element kalkulacji ceny oferty. W ocenie Odwołującego różnica może stanowić łącznie nawet 800 do 1000 km miesięcznie, przyjmując jako podstawę obliczenia ww. kosztów, koszt dojazdu pojedynczego pojazdu, maksymalnie w ciągu 21 dni w miesiącu, na odcinku 15 km – przy czym odległość ta, w rzeczywistości będzie dla każdego z wykonawców inna. W obecnym stanie faktycznym, przy braku możliwości dookreślenia ilości dni przyjętych w kalkulacji, rzetelne wyliczenie tego kosztu, jest nie możliwe. Ad. 2 Zamawiający w odpowiedziach na pytania nr 12 i 13 Odwołującego, jednoznacznie dopuścił jako alternatywę, możliwość ważenia pojazdów na terenie stacji przeładunkowej należącej do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20, co analogicznie jak w przypadku ad. 1, w konsekwencji doprowadza również do uprzywilejowania wykonawców, których pojazdy znajdują się najbliżej punktów ważenia. Nie ulega wątpliwości, iż zwłaszcza obecnie, koszty dojazdu do miejsca ważenia przez pojazdy odbierające odpady mają niebagatelny wpływ na kalkulację cen ofert składanych przez wykonawców w przetargu. Dzieje się to na kilka sposobów. Przede wszystkim, koszty te wpływają na ogólną cenę oferty, ponieważ będą stanowić jeden z istotnych kosztów wykonania usługi. Jeśli zatem koszty dojazdu do miejsca ważenia są wysokie, to wykonawca będzie zmuszony do zawyżenia ceny oferty, aby pokryć te koszty i zachować odpowiednią z punktu widzenia przedsiębiorcy marżę zysku. Jednocześnie, jeśli koszty dojazdu będą niższe, to wykonawca może zaoferować niższą cenę usługi, co znacznie zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący zaznacza przy tym, iż nie ma również wiedzy, czy teren stacji przeładunkowej w Wąwolnicy nie jest obecnie dzierżawiony przez któryś z podmiotów mogących brać udział w niniejszym postępowaniu jako wykonawca, a co za tym idzie złożyć ofertę z pozycji podmiotu uprzywilejowanego. Na marginesie Odwołujący wskazuje, iż stacja przeładunkowa w Wąwolnicy znajduje się poza obszarem administracyjnym Zamawiającego (miejscowość Wąwolnica to obszar Gminy Strzelin), zatem zezwolenie na dokonywanie ważenia również w tej lokalizacji, poza oczywiście negatywnym wpływem na rzetelność kalkulacji cen ofert, wydaje się być również nieracjonalna z punktu widzenia samego przedmiotu zamówienia, ponieważ powoduje wywóz odpadów poza teren Gminy Oława, której dotyczy odbiór odpadów. Odwołujący wskazuje również, iż ustawodawca dopuszcza pośrednictwo stacji przeładunkowej, przy przekazywaniu do instalacji (tu ZGO Gać), wyłącznie odpadów zmieszanych (art. 9e ust. 1c Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu obowiązującym), zatem analogiczne postępowanie w przypadku odpadów segregowanych, stanowiłoby oczywiste naruszenie ww. przepisu. Nadto Odwołujący podkreśla zbyt szeroki charakter zgody Zamawiającego, albowiem dopuszczenie do ważenia stacji przeładunkowych bez żadnego ograniczenia, powoduje możliwość dokonywania ważenia odpadów w lokalizacjach, nad którymi Zamawiający nie posiada żadnej kontroli, co może prowadzić do potencjalnych nadużyć i nieprawidłowości. Podkreślić należy, iż tego typu praktyki stanowią oczywiste złamanie zasad uczciwej konkurencji, którym Odwołujący sprzeciwia się z całą mocą. W konsekwencji, koszty dojazdu do miejsc ważenia będą miały istotny, a być może i ostatecznie decydujący wpływ na wybór wykonawcy przez Zamawiającego, ponieważ z oczywistych względów Zamawiający wybierze wykonawcę, który ma siedzibę lub bazę w pobliżu miejsca ważenia, gdyż ten zaoferuje niższą cenę świadczenia usług. Odwołujący zaznacza w tym miejscu, iż przyjęte przez Zamawiającego poza cenowe kryterium oceny ofert, nie będzie miało żadnego wpływu na ostateczną ocenę ofert, ponieważ każdy z podmiotów potencjalnie przystępujących dziś do przetargów na odbiór odpadów komunalnych w gminach, dysponuje pojazdami spełniającymi normę w zakresie emisji spalin EURO 5, w ilościach znacznie przewyższających wymagania stawiane przez Zamawiającego. Dowód: 1) wniosek o wyjaśnienie zapisów SWZ Odwołującego z dnia 08.02.2023 r. 2) wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 16.02.2023 r. Wskazać w tym miejscu należy na tezę sformułowaną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. (KIO 126/22), w której Izba stwierdza, iż zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad, która obowiązuje na rynku europejskim. Zamawiający wszczynając postepowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postepowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może zatem prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać dane zamówienie. Z kolei w wyroku z dnia 14 lutego 2022 r. (KIO 248/22), Izba stwierdza równie dobitnie, iż skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale wyłącznie w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom. Ad. 3 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7 Odwołującego, podtrzymał sformułowane w ppkt. 14 OPZ zobowiązanie wykonawców do wymiany pojemnika uszkodzonego podczas odbioru odpadów na inny, ograniczając się wyłącznie do zdawkowego określenia „o tym samym litrażu”. Abstrahując od bezrefleksyjnego scedowania na wykonawców odpowiedzialności za ewentualne szkody, bez uwzględnienia stopnia przyczynienia się wykonawców do ich powstania, Zamawiający w udzielonych wyjaśnieniach nie sprecyzował konkretnych parametrów, które będą miały oczywisty wpływ na kalkulację kosztu nabycia i podstawienia takiego pojemnika. Dowód: 1) wniosek o wyjaśnienie zapisów SWZ Odwołującego z dnia 08.02.2023 r. 2) wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 16.02.2023 r. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż koszt nabycia przez wykonawcę „zastępczego” pojemnika na odpady, poza jego pojemnością (litrażem}, będzie uzależniony również od innych czynników, takich jak: • Materiał i jakość pojemnika - Pojemniki na odpady są dostępne w różnych materiałach i jakościach, od tańszych pojemników wykonanych z tworzywa sztucznego po droższe pojemniki z metalu. Koszt pojemnika jest w dużej mierze uzależniony od jakości użytego materiału i od wytrzymałości pojemnika na warunki atmosferyczne, uszkodzenia mechaniczne czy korozję. • Rodzaj odpadów - Cena pojemnika może być uzależniona od rodzaju odpadów, które będą w nim przechowywane. Na przykład, pojemnik na odpady medyczne będzie kosztował więcej niż pojemnik na odpady komunalne (przykład skrajny, ale obrazujący istotę problemu). • Producent i dystrybutor - Koszt pojemnika może być również uzależniony od producenta lub dystrybutora, od którego zostanie zakupiony. Ceny mogą się różnić w zależności od marki i jakości oferowanego produktu. • Dostawa i montaż - Koszt pojemnika może być również kształtowany przez koszt jego dostawy. Jeśli pojemnik będzie musiał być dostarczony z daleka, to koszt transportu może znacznie wpłynąć na końcową cenę produktu. • Certyfikacja i standardy jakości - W niektórych przypadkach, od pojemników na odpady może być wymagana określona certyfikacja i spełnienie standardów jakości, które również mogą wpłynąć na ich koszt. Podsumowując, koszt podstawienia pojemnika na odpady zależy od wielu czynników, a brak ich sprecyzowania przez Zamawiającego, stanowi istotną przeszkodę dla rzetelnego skalkulowania ceny oferty, a nadto może w przyszłości stać się powodem powstania sporu pomiędzy stronami, a także właścicielem nieruchomości, na której doszło do uszkodzenia pojemnika. Nie może zatem Zamawiający wprowadzać do treści SWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia postanowienia sankcjonującego wykonawcę za braki lub niedokładności popełnione przez samego Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r., KIO 66/22). Co więcej - Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę (tak KIO w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r. KIO 24/14). Ad. 4 Odwołujący w pytaniu nr 3 zakwestionował ilości odpadów jakie Zamawiający oszacował do odebrania w czasie trwania umowy i jakie następnie wskazał w formularzu oferty. Analizując przedstawioną w SWZ ilość odpadów odebranych od ok. 15 000 mieszkańców Gminy Oława, Odwołujący na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia oraz dostępnych źródeł informacji skonstatował, że jest ona nieprawdopodobnie duża – wynika bowiem z niej, że 1 mieszkaniec gminy Oława wytwarza ok. 620 kg rocznie, podczas gdy na terenie Polski ilość na mieszkańca wynosi około 358 kg rocznie, a zatem o połowę mniej. W odpowiedzi, Zamawiający niezależnie od przedstawionych przez Odwołującego danych, a wręcz całkowicie ignorując przedstawione fakty i dane, zalecił wykonawcom wyłącznie dokonanie wyceny ofert poprzez skalkulowanie ryzyka odbioru odpadów w mniejszej ilości, nie precyzując jak wielkie może to być ryzyko i do czego należy je odnosić. Skalę sygnalizowanego problemu obrazują poniższe tabele danych oraz wykresy, na które powoływał się Odwołujący. W Gminie Oława, gdzie od maja 2018 r. odbiór odpadów realizuje PHU Komunalnik Sp. z o.o. – przy czym począwszy od stycznia 2021 r., odbywa się to nieprzerwanie w oparciu o kolejno udzielane zamówienia z wolnej ręki, w wyniku których zawarto kolejne umowy: 1) nr GKUC.703.1.2021.U z 4.01.2021r. 2) nr GKUC.703.2.2021.U z 1.03.2021r. 3) nr GKUC.703.3.2021.U z 01.04.2021 4) nr GKUC.703.4.2021.U z 4.05.2021r. 5) nr GKUC.703.7.2021.U z 14.10.2021r. 6) nr GKUC.703.8.2021.U z 16.11.2021r. 7) nr GKUC.703.1.2022.U z 29.12.2021r. 8) nr GKUC.703.2.2022.U z 28.01.2022r. ilość odpadów od 2018 r. do 2022 r. wzrosła ponad dwukrotnie - ze średniej 350 Mg/mc w 2018 r. do 760 Mg/mc w 2022 r. (TAB. 1) TAB. 1 GM. OŁAWA 2018 (przetarg) 2019 (z wolnej ręki) - rok 2018 dla gm. Oława obliczony na podstawie 10 miesięcy - podzielone na 10 i pomnożone przez 12 (Odwołujący nie dysponuje ilościami za cały rok) - rok 2022 dla gm. Oława obliczony na podstawie 9 miesięcy - podzielone na 9 i pomnożone przez 12 (Odwołujący nie dysponuje ilościami za cały rok) W gminie Oława od 03.2020 r. nie ma już obszarów niezamieszkałych, więc ilość odpadów powinna się zmniejszyć . W porównywanych poniżej przez Odwołującego danych, są nie tylko odpady takie jak w gminie Oława, ale są też odpady z nieruchomości niezamieszkałych jak również (w przypadku Warszawy i Wrocławia) z PSZOK, zbiórek objazdowych czy dzikich wysypisk - a i tak gmina Oława ma zdecydowanie większą ilość niż pozostali. W Gminie Oława od 2019 r. wzrost ilości odpadów na niespotykanym w Polsce poziomie (TAB. 2) TAB. 2 wzrost ilości odpadów rok do roku o% okresie 2018 - 2022 o %: 2019 2020 2021 2022 wzrost ilości w GM. OŁAWA 33% 35% 15% 6% 119% W POLSCE 2% 3% 4% bd NA TERENACH WIEJSKICH 5% 8% 6% bd W MIASTACH 1% 1% 5% bd CIEPŁOWODY 8% 1% 2% 2% 14% GM. CHOJNÓW 9% -1% -7% -26% -25% GROMADKA -1% 2% 10% -3% 8% KOMPRACHCICE 13% 18% 0% -5% 26% M. OŁAWA 6% 4% 2% 2% 15% OLESNO 1% 1% 0% -5% -2% OTMUCHÓW 3% 10% 7% -1% 20% PRZEWORNO 1% 4% 8% -2% 12% TURAWA 2% -1% -27% 32% -3% WARSZAWA 1% 4% 4% bd WROCŁAW 2% 2% 19% bd WOJ. DOLNOŚLĄSKIE bd -1% 9% bd W Gminie Oława ilość odpadów na mieszkańca (TAB. 3) jest większa iż gdziekolwiek, np.: - od 2020 roku jest większa niż na terenach wiejskich (o 50% w 2019 r., 86% w 2020 r. i ponad 100% więcej w 2021 r.) - większa niż w Polsce (o 13% w 2019 r., 47% w 2020 r. i 61% więcej w 2021 r.) - większa niż w województwie Dolnośląskim, które jest województwem z największą ilością odpadów komunalnych w Polsce (o 26% w 2020 r. i o 33% w 2021 r.) - większa nawet niż w mieście Warszawa (o 5% w 2020 r. i 16% w 2021 r.) TAB. 3 ilość odpadów w kg na 1 mieszkańca 2018 2019 2020 2021 2022 GM. OŁAWA 280 374 504 578 613 W POLSCE 325 332 344 360 bd NA TERENACH WIEJSKICH 239 251 271 288 bd W MIASTACH 382 386 389 409 bd CIEPŁOWODY 325 351 356 364 370 GM. CHOJNÓW 305 334 330 306 228 GROMADKA 277 274 281 310 300 KOMPRACHCICE 367 414 488 488 462 M. OŁAWA 385 410 425 434 441 OLESNO 326 330 334 336 321 OTMUCHÓW 282 290 319 341 337 PRZEWORNO 332 337 350 379 370 TURAWA 394 404 398 290 384 WARSZAWA 459 462 479 499 bd WROCŁAW 526 534 543 647 bd WOJ. DOLNOŚLĄSKIE bd 405 400 435 bd Większa ilość odpadów z Gminy Oława w stosunku do innych terenów: W POLSCE 86% 113% 147% 161% NA TERENACH WIEJSKICH 117% 149% 186% 201% WARSZAWA 61% 81% 105% 116% WOJ. DOLNOŚLĄSKIE bd 92% 126% 133% W Gminie Oława ilość odpadów bio (TAB. 4 i 5) jest dużo większa niż w innych gminach, w których odpady bio stanowią 20% - 29% strumienia odpadów; w gminie Oława odpady bio sięgają w 2022 r. 47% całego strumienia. Od 2020 r. ilość odpadów bio na 1 mieszkańca w gminie Oława jest o 35%-90% większa niż w tych gminach z dużą ilością bio, w 2021 roku było to ok. 80% więcej na mieszkańca w gminie Oława, a w 2022 r. ponad 100% więcej niż w innych gminach. TAB. 4 Ilość bio na 1 mieszkańca/rok 2018 2019 2020 2021 2022 GM. OŁAWA 2 40 185 244 290 W POLSCE 26 31 42 49 bd CIEPŁOWODY 36 43 56 65 77 GM. CHOJNÓW 17 18 25 32 26 GROMADKA 7 1 2 13 17 KOMPRACHCICE 19 92 137 133 134 M. OŁAWA 22 32 54 75 79 OLESNO 50 51 51 49 55 OTMUCHÓW 0 0 75 83 88 PRZEWORNO 20 25 42 74 83 TURAWA 43 48 58 66 61 TAB. 5 udział odpadów bio w całej strumieniu odpadów komunalnych 2018 2019 2020 2021 2022 GM. OŁAWA 1% 11% 37% 42% 47% W POLSCE 8% 9% 12% 14% bd CIEPŁOWODY 11% 12% 16% 18% 21% GM. CHOJNÓW 5% 5% 7% 10% 11% GROMADKA 2% 1% 1% 4% 6% KOMPRACHCICE 5% 22% 28% 27% 29% M. OŁAWA 6% 8% 13% 17% 18% OLESNO 15% 15% 15% 15% 17% OTMUCHÓW 0% 0% 23% 24% 26% PRZEWORNO 6% 7% 12% 20% 22% TURAWA 11% 12% 15% 23% 16% Jednocześnie celem wykazania rzetelnego zbadania problemu, Odwołujący wskazuje poniżej zestawienie źródeł, skąd Odwołujący pozyskał ww. dane, które w jego ocenie zasługują na wzięcie ich pod rozwagę i uwzględnienie. Są to odpowiednio: Gm. Oława źródło: SWZ z obecnego i poprzednich przetargów oraz informacje od gminy udostępnione w trybie informacji publicznej Terytorium Polski źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021) Tereny wiejskie źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021) Miasta źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021) Porównawczo - WARSZAWA źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Warszawa Porównawczo - WROCŁAW źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Wrocław Teren pozostałych Gmin źródło: sprawozdania podmiotów odbierających odpady komunalne (na podst. Art. 9n UCPG). Lawinowy wzrost ilości odpadów nastąpił właśnie w tym okresie, przy czym warto podkreślić także, iż dotyczy on szczególnie frakcji, które są bardzo wysoko opłacane przez Zamawiającego, który jak się wydaje niemal oddał kontrolę nad system odbioru odpadów temu właśnie Wykonawcy. Odwołujący usiłuje ustalić, kto korzysta ze stacji przeładunkowej w Wąwolnicy, której dotyczy pytanie i podkreśla także, że dla zachowania równowagi i uczciwej konkurencji - jeśli podmiotem tym jest spółka Komunalnik Sp. z o.o., każdy z Wykonawców winien mieć zgodę na dokonywanie ważenia pojazdów przy wykorzystaniu swoich wag. Nie do końca wiadomym jest, jak się to ma do interesu Zamawiającego, ale Odwołujący liczy, że Zamawiający wyjaśni tę kwestię precyzyjnie w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący podkreśla w tym miejscu, iż powyższy problem wskazywał Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem niniejszego postępowania. Dowód: 1) Materiały źródłowe – publikacje Głównego Urzędu Statystycznego 2) Pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 07.12.2022 r. Reasumując, jak Odwołujący wykazał w niniejszym odwołaniu, w skarżonym dokumencie – zwłaszcza w wykreowanym opisie przedmiotu i warunków zamówienia, znajduje się szereg niejednoznaczności i mało precyzyjnych zapisów, które mogą prowadzić do nieuczciwej konkurencji i naruszania zasad udzielania zamówień publicznych. Konsekwencje takiego postępowania mogą być poważne i wpłynąć na wiele aspektów procesu udzielania zamówień publicznych, do jego unieważnienia włącznie. Warto w tym miejscu przywołać tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2022 r. (KIO 909/22), gdzie Izba stwierdza wprost, iż dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp. w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 Pzp. i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić. Taki stan rzeczy może wpłynąć również na krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ograniczenie liczby podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Może to prowadzić do sytuacji, w której zamówienie będzie mogło zostać udzielone tylko jednemu wykonawcy, co narusza zasadę konkurencji i uczciwego traktowania wykonawców. Niejednoznaczność i brak precyzji w opisie przedmiotu zamówienia mogą także prowadzić do niespójności w dokumentacji przetargowej, co może spowodować problemy z interpretacją ofert i oceną ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. W rezultacie, zamówienie może zostać udzielone wykonawcy, który nie spełnia stawianych wymagań, co z kolei narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Za słusznością twierdzeń Odwołującego przemawia liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in. wyrok z dnia 1 lutego 2022 r. (KIO 66/22), gdzie Izba sformułowała tezę, iż Zamawiający nie może wprowadzić do opisu przedmiotu zamówienia treści zwalniającej go ze sporządzenia szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w warunkach niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zamawiający nie może opierać się na mało przejrzystych i nieproporcjonalnych wymaganiach, których egzekucja może prowadzić do nieuzasadnionego pokrzywdzenia danego wykonawcy, który inaczej zrozumiał treść SIWZ z powodu wadliwego postępowania Zamawiającego. Podkreślić należy również, iż dyspozycja art. 99 Pzp. determinuje aby opis przedmiotu zamówienia został przez Zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji (tak KIO w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r. - KIO 3718/21). Dalej, w wyroku z dnia 27 maja 2022 r. (KIO 1262/22) izba konstatuje, iż Zamawiający jest zobowiązany do ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem to na zamawiającym spoczywa ciężar sformułowania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez ustawodawcę, tak aby możliwe było jednoznaczne zidentyfikowanie z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść dokumentacji postępowania winna więc być podstawą do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania zakresu zamówienia, a tym samym złożenia oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu umowy. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały jego przebieg i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winien dokonać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych zasady, nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną regułę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów nieporównywalnych. W przypadku oceny stanu faktycznego opisanego w niniejszym odwołaniu, jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji, a zatem dla stwierdzenia naruszenia tego przepisu wystarczające jest wykazanie prawdopodobieństwa wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wykazania wystąpienia tego naruszenia. Z uwagi na powyższe odwołujący wnosi jak na petitum odwołania. W dniu 9 marca 2023r. odwołujący rozszerzył argumentację odwołania o zarzut podstawy naliczania kar umownych z tytułu opóźnienia przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. i tak: rozszerzam zakres zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. - a to, wobec dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień Zamawiającego, doręczonych Odwołującemu i opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania . których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Wskazanym wyżej wyjaśnieniom zarzucam: 1. naruszenie przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. Wskazując na powyższe, wnoszę o: 1. uwzględnienie zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. w brzmieniu obejmującym również zarzut sformułowany w niniejszym piśmie. 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z wskazanymi w odwołaniu przepisami art.16, 99 oraz 433 pkt. 1) Pzp, W pozostałym zakresie treść odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. pozostaje w brzmieniu niezmienionym. Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych Termin na wniesienie odwołania Zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone Odwołującemu oraz opublikowane przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. W związku z powyższym, 10 - dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. zostanie dochowany w przypadku złożenia go najpóźniej w dniu 17.03.2023 r. Pozostałe kwestie formalne 1. Niniejsze pismo zostało doręczone Zamawiającemu oraz Uczestnikom w dniu 09.03.2023 r. Dowód doręczenia stanowi załącznik do niniejszego pisma. Uzasadnienie do rozszerzonego zarzutu W treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. w pkt. 1 — Zamawiający zmienił treść zapisu § 8 ust. 3 lit. e/ wzoru umowy, który z dniem 07.03.2023 r. przyjął brzmienie: „e) Za niewywiązanie się z obowiązku Zamawiającego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, lub za nieprzedłożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę kopii umów zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami, lub dokumentów o których mowa w § 2 ust. 2 umowy, w wysokości 100 zł za każdy dzień opóźnienia”. Dowód: 1) wyjaśnienia (odpowiedzi) Zamawiającego z dnia 07.03.2023 r. Przepis art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp — jako pierwsza z niedozwolonych klauzul umownych, odnosi się do zakazu ustanawiania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, za wyjątkiem przypadków, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia). Regulacja powyższa nawiązuje do tradycyjnego w cywilistyce wyróżnienia zwłoki i opóźnienia. Zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka jest zatem kwalifikowaną postacią nieterminowego wykonania zobowiązania w tym znaczeniu, że jest następstwem zdarzeń, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Sama z kolei odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie zobowiązania jest powiązana z winą dłużnika. Na gruncie Kodeksu cywilnego możliwa jest modyfikacja ustawowej zasady odpowiedzialności opartej na winie, ponieważ art. 473 § 1 k.c. stanowi, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Jednak powyższa modyfikacja zasady odpowiedzialności dłużnika (wykonawcy) za niedotrzymanie terminu wykonania zobowiązania, jest co do zasady niedopuszczalna w umowie w sprawie zamówienia publicznego, a zamawiającemu nie wolno kształtować umowy w taki sposób, że wykonawca będzie odpowiedzialny za zwykłe opóźnienie, niezawinione przez siebie. Zakaz ten dotyczy wszelkich postanowień umownych, wiążących jakąkolwiek postać odpowiedzialności wykonawcy z opóźnieniem. Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych Art. 433 pkt 1 Pzp zakazuje zatem również ustanawiania kar umownych za opóźnienie, czy też umownych reguł odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy przyznających zamawiającemu roszczenie odszkodowawcze w związku z opóźnieniem. Co więcej, przepis ten powinien być postrzegany również jako przeszkoda w formułowaniu takich postanowień umownych, w których zwykłe opóźnienie wykonawcy (a nie zwłoka) stanowi podstawę do skorzystania przez zamawiającego z uprawnień prawokształtujących, takich jak np. uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy w związku z opóźnieniem wykonawcy, czy też uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia lub zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku opóźnienia wykonawcy. Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi jak na petitum odwołania. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 13 marca 2023r. Działając w imieniu Gminy Oława, dowód wyboru na Wójta Gminy Oława oraz pełnomocnictwo dla pełnomocnika w załączeniu, wnoszę o: 1. odrzucenie odwołania w całości, ewentualnie o: 2. oddalenie odwołania w całości, 3. w każdym przypadku o zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień Zamawiającego, opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania . Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia: 1) przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niezapewniający porównywalności składanych ofert, a tym samym zachowania uczciwej konkurencji, czy wręcz ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania wykonawców, a to poprzez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ), uprawnienia Zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert. 2) przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a to poprzez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia. 3) przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen. 4) przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to poprzez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ i jej załącznikach, a także przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców, 5) przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ – WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakres zamówienia – co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepis. W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne. Zamawiający wskazuje przede wszystkim, że odwołanie nie zostało wniesione przez Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., a to z tego względu, że wskazany w odwołaniu pełnomocnik nie posiada ważnego pełnomocnictwa i nie może występować w postępowaniu przed KIO. To oznacza, że odwołanie powinno być odrzucone. Pełnomocnik nie jest pełnomocnikiem zawodowym, wobec czego z mocy art. 510 PZP pełnomocnikiem może ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Takiego zarządu majątkiem lub interesami odwołującego o charakterze stałym ani stosunku zlecenia w zakresie zamówień publicznych (o szerszym naturalnie charakterze, niż samo działanie w postepowaniu przed KIO) pełnomocnik nie wykazał, a tym samym nie wykazał swojego odwołania. W pełnomocnictwie nawet nie powołał się na takie okoliczności, co pozwala na uznanie, że nie zachodzą one w obecnym przypadku. Odwołanie zostało przeto wniesione przez osobę nieumocowaną procesowo, nie mogąca być pełnomocnikiem, co czyni odwołanie niedopuszczalnym. Powinno ono zostać zatem odrzucone w całości. Warto przytoczyć na poparcie tego stanowiska pogląd doktryny prawa, który określa cechy wymagane od pełnomocników nie-zawodowych, a których to cech nie wykazał podmiot podający się za pełnomocnika odwołującego się w obecnej sprawie: „3. Pełnomocnikiem może być także osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony. Sprawowanie zarządu majątkiem lub interesami strony może odbywać się na dowolnej podstawie prawnej. Zarządzający może więc swe uprawnienie wywodzić zarówno z umowy, jak i konkretnego przepisu prawa. Sprawowanie zarządu musi cechować się pewną stałością. Za aktualne należy w mojej opinii uznać stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku 904 w odniesieniu do stosowania art. 87 § 1 k.p.c., że sprawowanie zarządu majątkiem lub interesami strony musi cechować się stałością, nie może „polegać na podejmowaniu okazjonalnie pewnych czynności” i co ważne, przedmiot sporu musi wchodzić w zakres owego zarządu 905 . Innymi słowy, przedmiot odwołania wnoszonego do Krajowej Izby Odwoławczej musi pozostawać w związku z zakresem zarządu sprawowanego przez pełnomocnika. Czyli zakres pełnomocnictwa warunkowany jest zakresem spraw objętych zarządem 906 . Cechą trwałości zarządu jest fakt, iż nie został on powierzony jedynie na potrzeby tej konkretnej sprawy, do której pełnomocnik został powołany 907 . Są to elementy odróżniające sprawowanie zarządu nad majątkiem lub interesami strony od alternatywnej podstawy materialnoprawnej pełnomocnictwa, jaką jest stosunek zlecenia. 4. Niezależną od sprawowania zarządu nad majątkiem lub interesami strony podstawą udzielenia pełnomocnictwa jest pozostawanie pełnomocnika ze stroną w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. W odróżnieniu od Kodeksu postępowania cywilnego brak jest tutaj wymogu stałości owego zlecenia. Niezmienna pozostaje jednak zasada, że konieczność udzielenia pełnomocnictwa i obrony praw musi wynikać ze stosunku zlecenia. Tak więc to ze stosunku podstawowego musi wyniknąć konieczność reprezentacji strony przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ustawodawca w porównaniu do Kodeksu postępowania cywilnego odstąpił co prawda od wymogu stałości zlecenia, ale zachował regułę, że to treść stosunku podstawowego (zlecenia) determinuje możliwość udzielenia pełnomocnictwa. Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana jest tym samym do zbadania, czy przedmiot sprawy wchodzi w zakres zlecenia. Samo zlecenie zaś nie może ograniczać się wyłącznie do zastępowania strony przed Krajową Izbą Odwoławczą 908 , wówczas bowiem doszłoby do faktycznego zrównania takiego pełnomocnika z pełnomocnikiem profesjonalnym. Umowa zlecenia winna zatem określać „jakie czynności prawne, faktyczne lub usługi ma dokonać przyjmujący zlecenie dla dającego zlecenie” 909 . Odnosząc to do sytuacji odwołującego, za dopuszczalne należałoby uznać ustanowienie pełnomocnika na podstawie art. 510 ust. 1 in fine p.z.p., jeżeli w zakres jego zlecenia wchodziło reprezentowanie wykonawcy wobec zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i na tle tych czynności wynikła konieczność jego zastępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, ale już nie jeżeli stosunek podstawowy obejmować będzie wyłącznie reprezentację wykonawcy przed Krajową Izbą Odwoławczą lub sądami 910 . W jednym z wyroków Sąd zamówień publicznych stwierdził, iż może być pełnomocnikiem przed KIO osoba świadcząca usługi obsługi prawnej strony postępowania. Sam pełnomocnik nie ma jednak obowiązku wykazywania istnienia stosunku podstawowego, choć powinien to uczynić na żądanie KIO 911 .” – vide Gawrońska Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opublikowano: LEX/el. 2023 Na wypadek, gdyby KIO uznała, że odwołanie powinno podlegać merytorycznemu rozpoznaniu, Zamawiający przedstawi dalej idące stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przede wszystkim Zamawiający wskazuje, że odwołujący nie wykazał dowodowo żadnego z zarzutów, które podniósł w odwołaniu. To na odwołującym spoczywa ciężar dowodu. Z racji tego stanu rzeczy odwołanie jest chybione. Poniżej Zamawiający ustosunkowuje się do zarzutów wymienionych w odwołaniu – od ad 1 do ad 5: Ad 1 Co do zarzutu ad 1 dotyczącego ważenia wszystkich pojazdów przed ich odbiorem wskazać na wstępie należy, że Zamawiający nie zmienił w odpowiedzi na pytanie nr 9 tego wymogu. Obowiązek ważenia pojazdu od samego początku został w OPZ określony jako zależy od decyzji Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 9 niczego w tym względzie nie zmieniła. Doszło tylko do gramatycznego podkreślenia, że będzie to odbywać się na żądanie Zamawiającego. Może ono dotyczyć każdego wyjazdu, ale może dotyczyć niektórych wyjazdów. Uprawnienie Zamawiającego ma charakter kontrolny. W zakresie uprawnienia nic się nie zmieniło, bo wykonawca może nadal spodziewać się, że żądanie kontroli zostanie zgłoszone przy każdym transporcie. Bez wątpienia pozwala to obiektywnie skalkulować ofertę. Możliwość dokonywania kontroli w mniejszej ilości wyjazdów jest nieistotne z punktu widzenia kosztów kalkulacji wynagrodzenia ofertowego. Miejsce ważenia znajduje się w drodze na rejon (instalacja Gać) i może być zaplanowane jako element każdej przejazdu. Gdyby wyodrębnić koszty dojazdu do miejsca ważenia, to leży to po stronie wykonawcy i obejmuje dodatkowo maksymalnie kilkanaście kilometrów przejazdu jednorazowo w zakresie przejazdu, który zakłada powrót po zrzucie odpadów na instalację (a nie z powrotem na rejon). Różnica kosztów między jednorazowym ważeniem w ciągu miesiąca kalendarzowego a ważeniem każdorazowo każdego pojazdu w ciągu miesiąca kalendarzowego nie przekroczy kosztów transportu na odległości sumarycznej 500 km. Spalanie paliwa w trybie pracy bez obciążenia (czyli dla dojazdu) nie wyniesie więcej niż 20 l/100 km. Oznacza to, że koszt paliwa dla wykonawcy nie przekroczy 700,00 zł miesięcznie. W kontekście całej wartości zamówienia jest to koszt pomijalny i nie zaburzający konkurencyjności między wykonawcami. Rzetelne wyliczenie tego kosztu jest jak najbardziej możliwe, bowiem częstotliwość ważenia nie uległą zmianie może na nadal odbywać się każdorazowo, a wymóg taki postawiony jest przed każdym z oferentów w sposób równy i tożsamy. Tym samym oferent chcąc skalkulować ofertę powinien przyjąć maksymalną liczbę możliwych ważeń, co pozwoli mu na uwymiernienie tej pozycji ofertowej i kosztowej. Zamawiający musi mieć zapewniony mechanizm kontrolny co do jakości wykonywanej usługi i musi mieć prawo kontroli pojazdów poprzez ich ważenie. W ten sposób będzie mógł sprawdzać, czy i ile odpadów jest wożonych przez wykonawcę i czy są to odpady z rejonu gminy Oława. Ad 2 Umożliwienie ważenia w Wąwolnicy ma na celu umożliwienie wykonawcom ważenia pojazdów nie tylko w instalacji Gać i wobec tego ma jak najbardziej prokonkurencyjny charakter. Warto podkreślić, że odwołujący posiada bazę w Oławie i ma najbliżej do miejsca ważenia z potencjalnych wykonawców, do rejonu, jak i do instalacji w Gać, co faktycznie daje mu pewną przewagę. Dopuszczenie ważenia w innym miejscu, które możliwe że będzie się znajdować bliżej innych wykonawców może jedynie doprowadzić do wyrównania szans dla innych wykonawców, ale w żadnym razie nie będzie stanowić ich uprzywilejowania. Waga w Wąwolnicy należy do instalacji Gać (której Zamawiający jest udziałowcem), więc dostęp do wagi jest powszechny i transparentny. Nie ma więc potrzeby, by ograniczać ważenie tylko do instalacji Gać, gdyż interesy Zamawiającego są również w takim przypadku zabezpieczone. Zamawiający posiada zatem możliwość kontroli, a udzielona zgoda nie jest zbyt szeroka. Położenie Wąwolnicy nie powoduje żadnych utrudnień, ze względu na fakt, że pod względem drogowym jest to dogodne położenie i nie ma żadnych utrudnień w zakresie dojazdu, który dostępny jest drogą publiczną. Co do zarzutu naruszenia art. 9e ust. 1c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu obowiązującym), wskazać należy, że odpowiedź nr 13 dobitnie wyklucza możliwość takiego naruszenia, bowiem Zamawiający wskazał, że Zamawiający dopuszcza korzystanie ze stacji przeładunkowej pod warunkiem wykonywania usługi zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności przepisami ustawy o odpadach. Tym samym wskazany przepis ma być oczywiście honorowany, co powoduje, że korzystanie ze stacji przeładunkowej może odbywać się o tyle tylko, o ile honoruje ww. przepis ustawy. Ad 3 Proponowana zmiana zapisu przez wykonawcę, poprzez dodanie słów „jeśli uszkodzenie będzie wynikać z winy Wykonawcy”, nie mogło i nie może być przyjęte z tego względu, że stanowiłoby ono zmianę rozkładu ciężaru dowodowego w stosunku do reguły kodeksowej. Wg kodeksu cywilnego, art. 471 k.c., wykonawca odpowiada za nienależyte wykonanie zobowiązania, chyba że nie wynika to z jego winy. Tym samym ustawowe domniemanie określone kodeksem cywilnym, który znajduje zastosowanie do umów zawieranych w trybie PZP, wskazuje, że dłużnik, aby zwolnić się z odpowiedzialności, musi wykazać brak swojej winy (wykazaniu dowodowemu podlega treść od słów „chyba że…”). Propozycja i zarzut odwołującego miała prowadzić do zmiany tej reguły i rozkładu ciężaru dowodu, a tym samym ustawowego domniemania, do czego Zamawiający nie znajduje podstaw. Co do samej wymiany pojemników, to operacyjnie następuje 1:1. Generalnie każdą nieruchomość właściciel nieruchomości zobowiązany jest wyposażyć w 5 pojemników do segregacji (bio, szkło, papier, metale i tworzywa sztuczne oraz odpady zmieszane ). Z treści OPZ wykonawca wie dokładnie, ile w gminie Oława znajduje się punktów odbioru odpadów. Gmina nie prowadzi inwentaryzacji ilości oraz wielkości pojemników przy nieruchomościach ze względu na to, że w deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi uwzględnia się ilość osób zamieszkałych, na podstawie których jest naliczona opłata, a nie ilość lub wielkość pojemników. Ponadto, zarzuty odwołującego się, iż nie wie, jaki lub które konkretnie pojemniki ulegną uszkodzeniu ani ile ich będzie, jest zupełnie niestosowny, bowiem takiej samej wiedzy odwołujący nie ma w sytuacji, gdyby przyjąć technikę zapisu odwołującego. W przypadku zawinionego uszkodzenia pojemników wykonawca nadal nie ma w chwili składania oferty wiedzy, ile i jakie pojemniki uszkodzi, a wobec tego nie wie, ile i jakich pojemników musi uwzględnić przy kalkulacji oferty. Słusznie zatem Zamawiający wskazał, że jest to ryzyko wykonawcy, który musi wziąć pod uwagę możliwość wystąpienia takich okoliczności. Ad 4 Co do zarzutu odnoszącego się do danych o strumieniu odpadów oparte są na dokumentach urzędowych zindywidualizowanych dla Zamawiającego, których wiarygodności nie podważono w żaden sposób i nie czyni tego również odwołujący (raporty z usługi, sprawozdania, pomiary na instalacji w Gać). Poza tym odwołujący prawdopodobnie myli gminy, a mianowicie gminę miejską Oława z gminą miejską Oława, bowiem na terenie gminy wiejskiej Oława znajdują się nadal obszary niezamieszkałe i ulegają one powiększeniu. Zamawiającym jest gmina wiejska Oława, a nie gmina miejsca Miasto Oława. Odnoszenie się do danych innych gmin bądź ich uogólnianie jest niewłaściwe, gdyż stanowisko odwołującego się sprowadza się do przypuszczeń, a nie dowodzenia. Każda gmina ma inny, specyficzny tylko dla niej charakter, co skutkuje brakiem porównywalności publicznych systemów tworzonych przez te gminy. Sposób wytwarzania odpadów w danej gminie determinuje wiele okoliczności, choćby takich jak rodzaj zabudowy rozproszenia/zagęszczenie miejsc wytwarzania odpadów, proporcja wytwórców „domowych” do „przemysłowych”, fluktuacje osób zamieszkujących teren gminy, powiązania społeczno gospodarcze z terenami innych gmin/miast. Innymi słowy, strumień odpadów (jego charakterystyka) jest cechą indywidualną dla danej gminy, a Zamawiający z należytą starannością w oparciu o dane z poprzednich lat ustalił zakres przedmiotu zamówienia. Ad 5 Kwestia kary umownej za opóźnienie, a nie zwłokę, była przedstawiona w tym zakresie również w poprzednim kształcie zapisu, wobec czego odwołanie w tym zakresie jest spóźnione. W tym zakresie odpowiedź z 07.03.2023r. niczego nie zmieniała, wobec czego odwołanie jest spóźnione. Odpowiedź precyzowała przypadki, za które kara umowna może być naliczona, ale względem tych zapisów odwołujący nie podnosi zarzutów. Tym samym odwołanie złożone dnia 09.03.2023r. względem testu umowy opublikowanego w tym skarżonym obecnie zakresie już w lutym 2023r., względem czego (tj. kary umownej za opóźnienie) odwołujący nie wnosił zastrzeżeń (bo wnosił tylko względem rodzaju uchybień sankcjonowanych kara umowną), jest odwołaniem spóźnionym. Na zupełnym marginesie Zamawiający wskazuje, że w przypadku akurat tej kary istnieje podstawa do naliczenia jej za opóźnienie, a nie tylko zwłokę, bowiem celem tej kary jest ochrona pracowników i zasad prawa pracy. Zamawiający w sposób szczególny chroni interesy pracowników, dbając o to, by wykonawca zatrudniał w oparciu o przepisy prawa pracy, a nie w oparciu o umowy zlecenia lub dzieło, w sytuacji, gdy wykonywanie zamówienia prowadzi do uznania, że wykonawca musi zatrudniać w oparciu o umowę o pracę. Tym samym istnieje ważna racja społeczno – gospodarcza, by naruszenie tego obowiązku zawarować karą umowną za opóźnienie, bowiem w ten sposób stworzona zostaje dodatkowa gwarancja zapewnienia ochrony praw pracowników. W tym wypadku kara lub jej brak są zależne wyłącznie od woli współdziałania ze strony wykonawcy. Tylko od niego, a nie od osób trzecich, zależy wykonanie obowiązków wskazanych w zapisie umownym. Tym samym wykonawca nie jest narażony na odpowiedzialność za karę umowną z tytułu uchybień osób trzecich, a wyłącznie z tytułu własnych uchybień. Ponadto, zapis umowny nie przyznaje Zamawiającemu innych nierównych uprawnień względem wykonawcy. Z powyższych względów Gmina Oława wnosi, jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Rozpoznawana sprawa dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Oława do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w Gać” - ZNAK SPRAWY – RG.271.2.2023.ZP. Jak wynika z samego tytułu postępowania, zamówienie obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych od mieszkańców gminy i ich transport do stacji przetwarzania odpadów w miejscowości Gać. Ogłoszenie o zamówieniu w niniejszej sprawie, zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 27.01.2023 r. pod numerem 2023/S 020-057209. Izba badając czy w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania wniesionego w dniu 27 lutego 2023r. stypizowane w art. 628 ustawy Pzp i dokonując pod tym kątem oceny wniesionego odwołania nie stwierdziła na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników spełnienia przesłanek rzutujących na zasadność odrzucenia odwołania, ani stawający nie zgłosili takiego wniosku. Tak więc termin na wniesienie odwołania został dotrzymany. Bowiem zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone odwołującemu oraz opublikowane przez zamawiającego w dniu 16.02.2023 roku. W związku z powyższym, 10 -dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. - z uwzględnieniem, że ostatni dzień upływu terminu wypadł w niedzielę - został dochowany w związku z jego złożeniem w dniu 27.02.2023 r. Co do wniosku zamawiającego braku należytej reprezentacji odwołującego - na posiedzeniu Pełnomocnik odwołującego powołuje się na pełnomocnictwo załączone do odwołania, które wpłynęło 27 lutego 2023 r. okazuje dowód osobisty w formie elektronicznej do wglądu nr DAF 840938. Z treści pełnomocnictwa wynika, że jest upoważniony do reprezentowania odwołującego przed KIO, załączono odpis z KRS z 27 lutego 2023 r. W związku z podniesionym zarzutem w odpowiedzi na odwołanie, że pełnomocnik nie przedstawił odpowiedniego umocowania zgodnie z art. 510 Pzp do reprezentowania. Przedkłada umowę zlecenia z 30 stycznia 2023 r. Odczytano par. 1 postanowienia wstępne umowy zlecenia, która upoważnia pełnomocnika do reprezentowania i prowadzenia sprawy, w tym przed KIO. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła braku należytej reprezentacji pełnomocnika odwołującego, co wynika z pełnomocnictwa oraz umowy zlecenia. Co do interesu we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. środki ochrony prawnej przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą sklasyfikowaną w Polskiej Klasyfikacji Działalności jako (38) – tj. działalność związaną ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów; odzysk surowców. Poza tym odwołujący złożył w odwołaniu wyczerpującą argumentację wskazującą na posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia i grożącą jemu szkodę w przypadku braku możliwości złożenia oferty zwłaszcza oferty konkurencyjnej w stosunku do innych wykonawców, również zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem. Izba odwołanie po merytorycznym rozpoznaniu z uwzględnieniem przeprowadzonego postępowania dowodowego na posiedzeniu/rozprawie uwzględniła w zakresie i zgodnie ze złożonymi zarzutami odwołania co do naruszenia przepisów obowiązujących w myśl ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec zawnioskowanego materiału dowodowego w odwołaniu i wskazanych okoliczności, na które materiał dowodowy powołano, Izba nie podziela stanowiska zamawiającego zgodnie z którym „przede wszystkim Zamawiający wskazuje, że odwołujący nie wykazał dowodowo żadnego z zarzutów, które podniósł w odwołaniu. To na odwołującym spoczywa ciężar dowodu”, a wręcz przeciwnie Izba uznaje, że wszystkie twierdzenia odwołania zostały udowodnione w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego, jak poniżej. Na uwagę zasługuje okoliczność, że odwołanie wniesiono nie związku z ogłoszeniem o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i związanym z tym faktem dostępności postanowień specyfikacji warunków zamówień (swz), ale w związku z wniesionymi pytaniami o udzielenie wyjaśnień do swz w dniu 8 lutego 2023r. i udzielonej w dniu 16 lutego 2023 roku odpowiedzi zamawiającego stanowiącej wyjaśnienia na zadane pytania przez odwołującego. Reasumując odwołanie wniesiono wobec dokumentów zamówienia, ale na wskutek wyjaśnień zamawiającego, doręczonych odwołującemu i opublikowanych przez zamawiającego w dniu 16.02.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania, których to treść wyjaśnień ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia, w ocenie odwołującego w sposób niezgodny z ustawą Pzp. W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym odwołujący sformułował zarzuty, których treść Izba zacytowała powyżej w uzasadnieniu wyroku, a których to argumentację formalną i prawną Izba podzieliła uwzględniając odwołanie w całości. Uwzględnione przez Izbę zarzuty odwołujący sformułował następująco, jako: 1. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niezapewniający porównywalności składanych ofert, a tym samym zachowania uczciwej konkurencji, czy wręcz ją utrudniający, a także niezapewniający równego traktowania wykonawców, a to przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, w Rozdziale 6 ust. 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Część II SWZ – dalej OPZ), uprawnienia zamawiającego do ważenia pojazdów „na żądanie Zamawiającego” przed i po wyjeździe pojazdów odbierających odpady w rejon świadczenia usług, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny składanych ofert. 2. naruszenie przez zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez ustanowienie w drodze udzielonych wyjaśnień, warunków utrudniających uczciwą konkurencję, prowadzących do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a to przez dopuszczenie dodatkowo możliwości ważenia pojazdów na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20 na stacji przeładunkowej, premiując tym samym w sposób niezgodny z ww. przepisami wykonawców, których pojazdy zlokalizowane są bliżej punktów ważenia. 3. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ryzyka konieczności podstawienia dodatkowych pojemników w przypadku ich uszkodzenia w trakcie odbierania odpadów, bez wskazania minimalnych parametrów pojemników jakie powinny zostać wycenione przez wykonawców, a zatem w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający rzetelną kalkulację cen. 4. naruszenie przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący uniemożliwieniem rzetelnej kalkulacji ceny oferty, a to przez zobowiązanie wykonawców do skalkulowania w składanych ofertach ilości odbieranych odpadów na podstawie budzących uzasadnione wątpliwości danych przedstawionych przez zamawiającego w SWZ i jej załącznikach, a także przeniesienie z naruszeniem ww. przepisów ryzyka nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty na wykonawców. Co do zarzutu nr 1 Zamawiający pierwotnie zastrzegł prawo każdorazowego ważenia wszystkich pojazdów przed ich odbiorem na wadze, w zakładzie Gospodarowania Odpadami Komunalnymi w miejscowości Gać (instalacja komunalna), wskazując jednocześnie, że wykonawca będzie zobligowany do wykonania ważenia przed rozpoczęciem zbiórki (pusty pojazd). Następnie w odpowiedzi na pytanie nr 9 odwołującego, z dnia 08.02.2023 r., zmienił w dniu 16.02.2023 r. powyższy wymóg wskazując, iż ważenie pojazdów będzie się odbywało na żądanie zamawiającego, doprecyzowując jednocześnie, iż koszty dojazdu do miejsca ważenia pokrywa wykonawca. Istotną zmianę warunków zamówienia stanowi określenie częstotliwości ważenia, z „każdorazowego” ważenia przed rozpoczęciem usługi odbioru odpadów, według pierwotnie ustalonych zasad na ”na żądanie" co oznacza, gdy zostanie wyraźnie zażądane przez zamawiającego. Powyższe oznacza brak regularności i wykonywanie danej czynności tylko wtedy, gdy jest to wymagane na podstawie wyrażonej woli zamawiającego. Stanowi to zmianę do warunku pierwotnego, uniemożliwiającą skalkulowanie dodatkowych kosztów dojazdu do miejsca ważenia, które to koszty stanowią, w aktualnej sytuacji gospodarczej istotny element kalkulacji ceny oferty, co zresztą odwołujący wykazał w złożonym odwołaniu („W ocenie Odwołującego różnica może stanowić łącznie nawet 800 do 1000 km miesięcznie, przyjmując jako podstawę obliczenia ww. kosztów, koszt dojazdu pojedynczego pojazdu, maksymalnie w ciągu 21 dni w miesiącu, na odcinku 15 km – przy czym odległość ta, w rzeczywistości będzie dla każdego z wykonawców inna. W obecnym stanie faktycznym, przy braku możliwości dookreślenia ilości dni przyjętych w kalkulacji, rzetelne wyliczenie tego kosztu, jest nie możliwe”). Izba, mając na uwadze argumentację zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, to choć przyznaje on, że w wyniku odpowiedzi na pytania zamawiający zmienił zdanie co do częstotliwości ważenia pojazdów to jednak ta zmiana według zamawiającego ma minimalny wpływ na wysokość ceny. Natomiast Izba mając na uwadze, że wobec dotychczasowej praktyki zlecenia zamówienia temu samemu wykonawcy i to z wolnej ręki, to w przypadku zmiany wykonawcy, może on się spotkać z maksymalnie posuniętym brakiem tolerancji, sprowadzającym się do każdorazowego wezwania do ważenia pojazdów. Powyższe może mieć wpływ na koszty ponoszenia realizacji zamówienia przez odwołującego, wobec niedookreślenia w swz częstotliwości, czy też warunków, podstaw wzywania do ważenia pojazdów, a który przed rozpoczęciem usługi i koniecznością skalkulowania ceny oferty na konkurencyjnym poziomie, ma prawo znać zasady wzywania do ważenia pojazdów. W ocenie Izby, trudno z taką argumentacją odwołującego nie zgodzić się. Dlatego też zamawiający powinien doprecyzować zasady i częstotliwość ważenia pojazdów, określając miejsce ważenia pojazdów, przed rozpoczęciem zbierania odpadów komunalnych, co umożliwi sporządzenie rzetelnej, wiarygodnej i opłacalnej kalkulacji przez wykonawcę składającego ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Co do zarzutu nr 2 Zamawiający w odpowiedziach na pytania nr 12 i 13, jednoznacznie dopuścił jako alternatywę, możliwość ważenia pojazdów na terenie stacji przeładunkowej należącej do ZGO Gać sp. z o.o. pod adresem Wąwolnica 20, co w konsekwencji doprowadza również do uprzywilejowania wykonawców, których pojazdy znajdują się najbliżej punktów ważenia. („12. Czy Zamawiający dopuszcza ważenia pojazdów „na pusto" na terenie należącym do ZGO Gać sp. z o.o. mieszczącym się pod adresem Wąwolnica 20? Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający dopuszcza taką możliwość. Pojazd po zważeniu musi jednak udać się bezpośrednio na rejon. 13. Czy Wykonawca może korzystać ze stacji przeładunkowej oraz dokonywać na niej ważenia pojazdów? Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający dopuszcza korzystanie ze stacji przeładunkowej pod warunkiem wykonywania usługi zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności przepisami ustawy o odpadach.”) Nie ulega wątpliwości, iż zwłaszcza obecnie, koszty dojazdu do miejsca ważenia przez pojazdy odbierające odpady mają niebagatelny wpływ na kalkulację cen ofert składanych przez wykonawców w przetargu. Odwołujący wskazuje, iż stacja przeładunkowa w Wąwolnicy znajduje się poza obszarem administracyjnym zamawiającego (miejscowość Wąwolnica to obszar Gminy Strzelin), zatem zezwolenie na dokonywanie ważenia również w tej lokalizacji, wydaje się być również nieracjonalna z punktu widzenia samego przedmiotu zamówienia, ponieważ powoduje wywóz odpadów poza teren Gminy Oława, której dotyczy odbiór odpadów. Odwołujący wskazuje również, iż ustawodawca dopuszcza pośrednictwo stacji przeładunkowej, przy przekazywaniu do instalacji (tu ZGO Gać), wyłącznie odpadów zmieszanych (art. 9e ust. 1c Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu obowiązującym), zatem analogiczne postępowanie w przypadku odpadów segregowanych, stanowiłoby oczywiste naruszenie ww. przepisu. Odwołujący podkreśla zbyt szeroki charakter zgody zamawiającego, albowiem dopuszczenie do ważenia stacji przeładunkowych bez żadnego ograniczenia, powoduje możliwość dokonywania ważenia odpadów w lokalizacjach, nad którymi zamawiający nie posiada żadnej kontroli, co może prowadzić do potencjalnych nadużyć i nieprawidłowości. Podkreślić należy, iż tego typu praktyki stanowią oczywiste złamanie zasad uczciwej konkurencji, którym odwołujący sprzeciwia się z całą mocą. W konsekwencji, koszty dojazdu do miejsc ważenia będą miały istotny, a być może i ostatecznie decydujący wpływ na wybór wykonawcy przez zamawiającego. Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie stwierdza, że jest rzekomo wspólnikiem instalacji w Gać, czym sugeruje możliwość kontroli nad instalacją. Natomiast odwołującemu nie chodzi tyle co o możliwość wpływu zamawiającego na funkcjonowanie instalacji jako wspólnika, ale o rzetelność i porównywalność złożonych ofert. Natomiast w ocenie Izby ustalenie jednego punktu ważenia pojazdów dla wszystkich wykonawców umożliwi wykonawcy ustalenie ceny nie tylko z uwzględnieniem jego kosztów, ale również kosztów potencjalnych konkurentów, a przez to możliwość konkurowania z innymi oraz porównania ofert pod kątem ich rzetelności i wiarygodności. W związku z powyższą argumentacją odwołania, która w ocenie Izby zasługuje na uwzględnienie, zamawiający powinien wziąć pod uwagę żądania co do ustalenia jednoznacznie określonego punktu ważenia pojazdów, nad którym to punktem również zamawiający ma kontrolę gwarantującą rzetelność pomiaru ważenia pojazdów przez wszystkich potencjalnych wykonawców. Co do zarzutu nr 3 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7, podtrzymał sformułowane swz o zobowiązaniu wykonawców do wymiany pojemnika uszkodzonego podczas odbioru odpadów na inny, ograniczając się wyłącznie do zdawkowego określenia „o tym samym litrażu”. Abstrahując od bezrefleksyjnego scedowania na wykonawców odpowiedzialności za ewentualne szkody, bez uwzględnienia stopnia przyczynienia się wykonawców do ich powstania, Zamawiający w udzielonych wyjaśnieniach nie sprecyzował konkretnych parametrów, które będą miały oczywisty wpływ na kalkulację kosztu nabycia i podstawienia takiego pojemnika. („7. Zgodnie z OPZ (ppkt. 14, str. 6) „jeśli podczas odbioru odpadów dojdzie do uszkodzenia pojemnika, będącego własnością właściciela nieruchomości, Wykonawca wymieni uszkodzony pojemnik na inny o tym samym litrażu." Prosimy o wykreślenie lub modyfikację poprzez dopisanie „jeśli uszkodzenie będzie wynikać z winy Wykonawcy." Wykonawca nie może bowiem ponosić kosztów wymiany pojemników np. już mocno wyeksploatowanych lub gdy uszkodzenie będzie wynikać z nieprzystosowanej do odbioru śmieciarką konstrukcji pojemnika czy też złej jakości materiałów użytych do produkcji pojemnika. Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje dotychczasową treść OPZ. Wykonawca winien w swojej ofercie skalkulować ryzyko podstawienia dodatkowych pojemników.”). Nie ulega bowiem wątpliwości, iż koszt nabycia przez wykonawcę „zastępczego” pojemnika na odpady, poza jego pojemnością (litrażem), będzie uzależniony również od innych czynników, takich jak: • Materiał i jakość pojemnika - Pojemniki na odpady są dostępne w różnych materiałach i jakościach, od tańszych pojemników wykonanych z tworzywa sztucznego po droższe pojemniki z metalu. Koszt pojemnika jest w dużej mierze uzależniony od jakości użytego materiału i od wytrzymałości pojemnika na warunki atmosferyczne, uszkodzenia mechaniczne czy korozję. • Rodzaj odpadów - Cena pojemnika może być uzależniona od rodzaju odpadów, które będą w nim przechowywane. Na przykład, pojemnik na odpady medyczne będzie kosztował więcej niż pojemnik na odpady komunalne (przykład skrajny, ale obrazujący istotę problemu). • Producent i dystrybutor - Koszt pojemnika może być również uzależniony od producenta lub dystrybutora, od którego zostanie zakupiony. Ceny mogą się różnić w zależności od marki i jakości oferowanego produktu. • Dostawa i montaż - Koszt pojemnika może być również kształtowany przez koszt jego dostawy. Jeśli pojemnik będzie musiał być dostarczony z daleka, to koszt transportu może znacznie wpłynąć na końcową cenę produktu. • Certyfikacja i standardy jakości - W niektórych przypadkach, od pojemników na odpady może być wymagana określona certyfikacja i spełnienie standardów jakości, które również mogą wpłynąć na ich koszt. Podsumowując, koszt podstawienia pojemnika na odpady zależy od wielu czynników, a brak ich sprecyzowania przez zamawiającego, stanowi istotną przeszkodę dla rzetelnego skalkulowania ceny oferty, a nadto może w przyszłości stać się powodem powstania sporu pomiędzy stronami, a także właścicielem nieruchomości, na której doszło do uszkodzenia pojemnika. Nie może zatem zamawiający wprowadzać do treści SWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia postanowienia sankcjonującego wykonawcę za braki lub niedokładności popełnione przez samego zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia Co więcej - Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być w całości przerzucane na wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę. W ocenie Izby argumentacja odwołującego co do braku określenia nie tylko okoliczności, w których wykonawca ma obowiązek wymienić pojemnik uszkodzony na nowy na jego koszt, ale również uzasadnione jest żądanie doprecyzowania, na jaki pojemnik należy wymienić pojemnik uszkodzony, czy na ten sam co do rodzaju, gatunku, producenta, czy odpowiadający istniejącym w tym zakresie normom, w zależności od rodzaju odpadów dla których wymieniany jest pojemnik. W ocenie Izby wykonawca nie tylko ma prawo domagać się rozstrzygnięcia zgłoszonych wątpliwości przez zamawiającego, ale również gwarancji dla wykonawcy zaangażowania służb zamawiającego w przypadku zaistnienia opisanych sytuacji, a zwłaszcza sygnalizowanych na rozprawie możliwych konfliktów z mieszkańcami, wynikłych na tle opisanych sytuacji. Zamawiający nie powinien unikać rozmów z potencjalnymi wykonawcami, poszukując wspólnie ustalenia warunków realizacji zamówienia w sposób zabezpieczający nie tylko interesy mieszkańców, ale również poszanowanie przepisów ogólnie obowiązujących jak i regulujących stosunki cywilne jak i prawne. Natomiast odpowiedź zamawiającego na odwołanie nie koresponduje z zarzutami odwołania, dotyczącymi zagadnienia obowiązku wymiany uszkodzonych pojemników. Z treści zarzutu wynika, że odwołujący uzależnia odpowiedzialność od sytuacji zawinienia po jego stronie, a nie na zasadzie ryzyka, co potwierdza też stanowisko zamawiającego, które nacisk jednak kładzie na obowiązek ciężaru dowodowego po stronie wykonawcy, pomijając zgłoszone zagadnienia merytoryczne. Zasadniczy problem jaki podnosi w zarzucie odwołujący to nie tylko kwestia ciężaru dowodowego i ustalenia kto przyczynił się do uszkodzenia pojemnika, tylko jaką zachować procedurę postępowania z mieszkańcem, a przede wszystkim na jaki pojemnik wymienić pojemnik uszkodzony to jest czy na tożsamy, czy na odpowiadający normom. Te wszystkie zagadnienia zamawiający powinien czuć się zobowiązany nie tylko do wyjaśnienia, ale też do współpracy w przypadku wystąpienia zdarzenia konieczności wymiany pojemnika wskutek jego uszkodzenia, to jest do określenia procedury postępowania, a czego słusznie oczekuje odwołujący. Co do zarzutu nr 4 Odwołujący w pytaniu nr 3 zakwestionował ilości odpadów jakie zamawiający oszacował do odebrania w czasie trwania umowy i jakie następnie wskazał w formularzu oferty. ( „3.Prosimy o weryfikację ilości odpadów jakie Zamawiający szacuje w czasie trwania umowy oraz jaka jest ujęta w formularzu oferty. Analizując przedstawioną w SWZ ilość odpadów odebranych od ok. 15 000 mieszkańców Gminy widać wyraźnie, że jest ona nieprawdopodobnie duża - wynika z niej, że 1 mieszkaniec gminy Oława wytwarza ok. 620 kg rocznie, podczas gdy na terenie Polski ilość na mieszkańca wynosi około 358 kg rocznie. Dodatkowo szacunkowa ilość odpadów bio (6 593,94 ton w ciągu 18 miesięcy) stanowi prawie 50% wszystkich szacowanych odpadów (13 752,38 ton w ciągu 18 miesięcy), podczas gdy faktycznie na terenie innych gmin kształtuje się to na poziomie ok. 25%. Ponadto odpadów bio jest o 1,5 razy więcej niż odpadów zmieszanych/pozostałości z sortowania - sytuacja taka nie jest spotykana na terenie Polski, gdzie zdecydowaną większość odpadów stanowią odpady zmieszane/pozostałości z sortowania, a nie odpady bio. Porównując ilości odpadów z formularzy ofertowych z ostatniego przetargu z 08.2021 r. (termin składania ofert 08.10.2021 r., w którym szacowana ilość odpadów już była duża jak na gminę zamieszkiwaną przez ok. 15 000 osób) oraz przetargu obecnego na ten sam okres, tj. 18 miesięcy, można zauważyć: a) bardzo duży wzrost ilości odpadów w obecnym przetargu - o ok. 113 ton miesięcznie b) bardzo dużą ilość odpadów bio w obecnym przetargu - ok. 366 ton miesięcznie c) bardzo duży wzrost ilości odpadów bio, dla których w obecnym przetargu w stosunku do poprzedniego oszacowano więcej o ok. 131 ton w ciągu miesiąca (czyli przy średniej wadze śmieciarki z tymi odpadami ważącej ok. 6,5 tony, jest to około 56 śmieciarek miesięcznie - wzrost z ok. 36 śmieciarek miesięcznie): Rodzaj odpadów Szacowana ilość odpadów w okresie wykonywania zamówienia (ilość ton na 18 miesięcy) Różnica ilości pomiędzy przetargami na ten sam okres (18 miesięcy) Przetarg z 08.2021 Przetarg obecny z 01.2023 Odpady komunalne zmieszane, pozostałości z selektywnego zbierania odpadów (20 03 99, 20 03 01 ) 4 164,00 236,12 + 72,12 4 odpady ulegające biodegradacji, w tym bioodpady (15 01 03, 20 01 38, 20 01 08, 20 02 01 ) 4 241,12 352,82 (czyli więcej o 130,71 ton na miesiąc) +2 6 593,94 szło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła ( 15 01 07, 20 01 02 ) 929,46 627,64 - 301,82 papier, w tym tektura, odpady opakowaniowe z papieru i tektury ( 15 01 01, 20 01 01 ) 517,98 180,80 - 337,18 zmieszane odpady opakowaniowe w tym: tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, metal, w tym odpady opakowaniowe z metali, odpady opakowaniowe wielomateriałowe ( 15 01 06, 15 01 04, 15 01 02, 20 01 39 ) 1 864,22 Łącznie 2 113,88 + 249,66 11 716,78 13 752,38 + 2 035,60 Powyższe wskazuje na zawyżoną ilość odpadów w formularzu oferty, co będzie skutkować nieprawidłową kalkulacją kosztów ich odbioru - inaczej bowiem kształtuje się koszt transportu większej ilości odpadów, a inaczej mniejszej ilości tym samym kursem (przy mniejszej ilości koszt transportu dla 1 tony jest wyższy). Prosimy o zwrócenie uwagi na fakt, iż dysproporcje pomiędzy szacowanymi przez Państwa ilościami odpadów, a danymi powszechnie dostępnymi są niezwykle duże. Przy tak zawyżonych ilościach każdy wykonawca może kalkulować ofertę inaczej, a zatem oferty mogą być całkowicie nieporównywalne. Takie dysproporcje są niespotykane w skali kraju i nie powinny być przez Państwa ignorowane, bowiem prowadzi to w prosty sposób do zaburzenia zasady uczciwej konkurencji. W związku z powyższym wnosimy o weryfikację ilości odpadów i zmianę ilości szacowanych odpadów w formularzu oferty lub o wprowadzenie do umowy następującej klauzuli: „Jeżeli średnia miesięczna ilość odpadów zmieszanych/pozostałości z sortowania, odpadów ulegających biodegradacji lub zmieszanych odpadów opakowaniowych, obieranych w okresie kwartalnym będzie mniejsza o 20% od założeń przyjętych przez Zamawiającego podanych w SWZ, Zamawiający będzie zobowiązany do podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy co najmniej o 10% w stosunku do wynagrodzenia ofertowego. W przypadku zmniejszenia ilości o kolejne 10%, Zamawiający zapłaci wykonawcy dodatkowe 5% wartości wynagrodzenia." Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający nie będzie korygował szacowanej wielkości strumienia odpadów komunalnych do odebrania w ramach przedmiotowego zamówienia. Wskazane ilości wynikają z najbardziej aktualnych danych z rzeczywistego odbioru odpadów komunalnych. Jeżeli wykonawca uważa, że w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia ilość odbieranych odpadów będzie inna, to może uwzględnić to ryzyko w swojej kalkulacji ceny ofertowej. Analizując przedstawioną w swz ilość odpadów odebranych od ok. 15 000 mieszkańców Gminy Oława, odwołujący na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia oraz dostępnych źródeł informacji skonstatował, że jest ona nieprawdopodobnie duża – wynika bowiem z niej, że 1 mieszkaniec gminy Oława wytwarza ok. 620 kg rocznie, podczas gdy na terenie Polski ilość na mieszkańca wynosi około 358 kg rocznie, a zatem o połowę mniej. W odpowiedzi, zamawiający niezależnie od przedstawionych przez odwołującego danych, a wręcz całkowicie ignorując przedstawione fakty i dane, zalecił wykonawcom wyłącznie dokonanie wyceny ofert poprzez skalkulowanie ryzyka odbioru odpadów w mniejszej ilości, nie precyzując jak wielkie może to być ryzyko i do czego należy je odnosić. Skalę sygnalizowanego problemu obrazują tabele danych oraz wykresy, na które powoływał się odwołujący w złożonym odwołaniu jak i przywołanych w nim dowodów z dokumentów. W Gminie Oława, gdzie od maja 2018 r. odbiór odpadów realizuje PHU Komunalnik Sp. z o.o. – przy czym począwszy od stycznia 2021 r., odbywa się to nieprzerwanie w oparciu o kolejno udzielane zamówienia z wolnej ręki, w wyniku których zawarto kolejne umowy: 1 ) nr GKUC.703.1.2021.U z 4.01.2021r.2) nr GKUC.703.2.2021.U z 1.03.2021r.3)nr GKUC.703.3.2021.U z 01.04.2021 4) nr GKUC.703.4.2021.U z 4.05.2021r. 5)nr GKUC.703.7.2021.U z 14.10.2021r. 6)nr GKUC.703.8.2021.U z 16.11.2021r. 7)nr GKUC.703.1.2022.U z 29.12.2021r. 8) nr GKUC.703.2.2022.U z 28.01.2022r. ilość odpadów od 2018 r. do 2022 r. wzrosła ponad dwukrotnie - ze średniej 350 Mg/mc w 2018 r. do 760 Mg/mc w 2022 r. (TAB. 1) Ponadto jak zaznaczył odwołujący w gminie Oława od 03.2020 r. nie ma już obszarów niezamieszkałych, więc ilość odpadów powinna się zmniejszyć. W porównywanych w odwołaniu przez odwołującego danych, są nie tylko odpady takie jak w gminie Oława, ale są też odpady z nieruchomości niezamieszkałych jak również (w przypadku Warszawy i Wrocławia) z PSZOK, zbiórek objazdowych czy dzikich wysypisk - a i tak gmina Oława ma zdecydowanie większą ilość niż pozostali zamawiający. W Gminie Oława od 2019 r. nastąpił wzrost ilości odpadów na niespotykanym w Polsce poziomie, a co przedstawiono w TAB. 20 – odwołanie. W Gminie Oława ilość odpadów na mieszkańca (TAB. 3) jest większa niż gdziekolwiek, np.: - od 2020 roku jest większa niż na terenach wiejskich (o 50% w 2019 r., 86% w 2020 r. i ponad 100% więcej w 2021 r.) - większa niż w Polsce (o 13% w 2019 r., 47% w 2020 r. i 61% więcej w 2021 r.) - większa niż w województwie Dolnośląskim, które jest województwem z największą ilością odpadów komunalnych w Polsce (o 26% w 2020 r. i o 33% w 2021 r.) - większa nawet niż w mieście Warszawa (o 5% w 2020 r. i 16% w 2021 r.) Większa ilość odpadów z Gminy Oława w stosunku do innych terenów: W POLSCE 86% 113% 147% 161% NA TERENACH WIEJSKICH 117% 149% 186% 201% WARSZAWA 61% 81% 105% 116% WOJ. DOLNOŚLĄSKIE bd 92% 126% 133% Ponadto w Gminie Oława ilość odpadów bio (TAB. 4 i 5 - odwołanie) jest dużo większa niż w innych gminach, w których odpady bio stanowią 20% - 29% strumienia odpadów; w gminie Oława odpady bio sięgają w 2022 r. 47% całego strumienia. Od 2020 r. ilość odpadów bio na 1 mieszkańca w gminie Oława jest o 35%-90% większa niż w tych gminach z dużą ilością bio, w 2021 roku było to ok. 80% więcej na mieszkańca w gminie Oława, a w 2022 r. ponad 100% więcej niż w innych gminach. Jednocześnie celem wykazania rzetelnego zbadania problemu, odwołujący wskazuje w odwołaniu zestawienie źródeł, skąd odwołujący pozyskał ww. dane, które w jego ocenie zasługują na wzięcie ich pod rozwagę i uwzględnienie. Są to odpowiednio: Gm. Oława źródło: SWZ z obecnego i poprzednich przetargów oraz informacje od gminy udostępnione w trybie informacji publicznej Terytorium Polski źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 20182021) Tereny wiejskie źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 20182021) Miasta źródło: analizy statystyczne GUS - Gospodarka mieszkaniowa i infrastruktura komunalna (za lata 2018-2021) Porównawczo - WARSZAWA źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Warszawa Porównawczo - WROCŁAW źródło: analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Wrocław Teren pozostałych Gmin źródło: sprawozdania podmiotów odbierających odpady komunalne (na podst. Art. 9n UCPG) Lawinowy wzrost ilości odpadów nastąpił właśnie w tym okresie, przy czym warto podkreślić także, iż dotyczy on szczególnie frakcji, które są bardzo wysoko opłacane przez zamawiającego, który jak się wydaje niemal oddał kontrolę nad system odbioru odpadów temu właśnie wykonawcy. Odwołujący usiłuje ustalić, kto korzysta ze stacji przeładunkowej w Wąwolnicy, której dotyczy pytanie i podkreśla także, że dla zachowania równowagi i uczciwej konkurencji - jeśli podmiotem tym jest spółka Komunalnik Sp. z o.o., każdy z Wykonawców winien mieć zgodę na dokonywanie ważenia pojazdów przy wykorzystaniu swoich wag. Reasumując, jak Odwołujący wykazał w niniejszym odwołaniu,– zwłaszcza w wykreowanym opisie przedmiotu i warunków zamówienia, znajduje się szereg niejednoznaczności i mało precyzyjnych zapisów, które mogą prowadzić do nieuczciwej konkurencji i naruszania zasad udzielania zamówień publicznych. Podsumowując tak długi i jednoznaczny co do wniosków wywód odwołania, na temat zawyżonych ilości odpadów do wyceny, Izba w pełni podziela argumentację odwołującego, a w szczególności obawy tego wykonawcy co do możliwości realnej wyceny zamówienia, w sytuacji tak znacznych różnic między ilościami odpadów na terenie Polski w tym aglomeracji wielko miejskich i braku uzasadnienia co do ilości wskazanych przez zamawiającego w formularzu ofertowym. Izba uwzględniając argumentację zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie uznaje ją za całkowicie niemiarodajną, wobec dowodów (porównania statystyczne z lat -2019, 2020, 2021 w zakresie ochrony środowiska Głównego Urzędu Statystycznego), jakie przedstawił w odwołaniu odwołujący. Natomiast zamawiający prowadzi rozważania hipotetyczne i teoretyczne w zakresie różnic gminy miejskiej i wiejskiej Oławy oraz możliwość specyfiki gminy, co może przekładać się na ponadnormatywne powstanie odpadów, bez wskazania na czym ta specyfika gminy polega i z czego wynika. Natomiast posługując się zdrowym rozsądkiem, Izba nie znajduje podstaw do tak wysokiego o około 100% usprawiedliwienia wzrostu ilości odpadów komunalnych w Gminie wiejskiej Oława w stosunku do ilości krajowych. Natomiast Izba zdaje sobie sprawę, że rzeczywistość z pewnością jest odmienna niż to wynika z danych przygotowanych przez zamawiającego, co ma niebagatelny wpływ na wycenę i późniejsze koszty realizacji zamówienia. Co do zarzutu nr 5 W dniu 9 marca 2023r. odwołujący rozszerzył argumentację odwołania o zarzut podstawy naliczania kar umownych z tytułu opóźnienia przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. i tak: rozszerzono zakres zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. - a to, wobec dokumentów zamówienia, tj. Wyjaśnień zamawiającego, doręczonych odwołującemu i opublikowanych przez zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania ., których treść ukształtowała aktualny opis przedmiotu i warunków zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Wskazanym wyżej wyjaśnieniom zarzucono: 1. naruszenie przez Zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ - WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. Wskazując na powyższe, wniesiono o: 1. uwzględnienie zarzutów odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. w brzmieniu obejmującym również zarzut sformułowany w niniejszym piśmie. 2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści SWZ oraz dokumentów zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z wskazanymi w odwołaniu przepisami art.16, 99 oraz 433 pkt. 1) Pzp, W pozostałym zakresie treść odwołania wniesionego w dniu 27.02.2023 r. pozostaje w brzmieniu niezmienionym. Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych Termin na wniesienie rozszerzenia odwołania Zaskarżone wyjaśnienia zostały doręczone odwołującemu oraz opublikowane przez zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. W związku z powyższym, 10 - dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. zostanie dochowany w przypadku złożenia go najpóźniej w dniu 17.03.2023 r. Pozostałe kwestie formalne 1. Niniejsze pismo zostało doręczone zamawiającemu oraz uczestnikom w dniu 09.03.2023 r. Dowód doręczenia stanowi załącznik do niniejszego pisma. Uzasadnienie do rozszerzonego zarzutu W treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w dniu 07.03.2023 r. w pkt. 1 — Zamawiający zmienił treść zapisu § 8 ust. 3 lit. e/ wzoru umowy, który z dniem 07.03.2023 r. przyjął brzmienie: „e) Za niewywiązanie się z obowiązku Zamawiającego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, lub za nieprzedłożenie przez Wykonawcę lub Podwykonawcę kopii umów zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami, lub dokumentów o których mowa w § 2 ust. 2 umowy, w wysokości 100 zł za każdy dzień opóźnienia”. Przepis art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp — jako pierwsza z niedozwolonych klauzul umownych, odnosi się do zakazu ustanawiania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, za wyjątkiem przypadków, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia). Regulacja powyższa nawiązuje do tradycyjnego w cywilistyce wyróżnienia zwłoki i opóźnienia. Zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka jest zatem kwalifikowaną postacią nieterminowego wykonania zobowiązania w tym znaczeniu, że jest następstwem zdarzeń, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Sama z kolei odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie zobowiązania jest powiązana z winą dłużnika. Na gruncie Kodeksu cywilnego możliwa jest modyfikacja ustawowej zasady odpowiedzialności opartej na winie, ponieważ art. 473 § 1 k.c. stanowi, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Jednak powyższa modyfikacja zasady odpowiedzialności dłużnika (wykonawcy) za niedotrzymanie terminu wykonania zobowiązania, jest co do zasady niedopuszczalna w umowie w sprawie zamówienia publicznego, a zamawiającemu nie wolno kształtować umowy w taki sposób, że wykonawca będzie odpowiedzialny za zwykłe opóźnienie, niezawinione przez siebie. Zakaz ten dotyczy wszelkich postanowień umownych, wiążących jakąkolwiek postać odpowiedzialności wykonawcy z opóźnieniem. Zasada konkurencji wymusza racjonalność i efektywność wydawania środków publicznych Art. 433 pkt 1 Pzp zakazuje zatem również ustanawiania kar umownych za opóźnienie, czy też umownych reguł odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy przyznających zamawiającemu roszczenie odszkodowawcze w związku z opóźnieniem. Co więcej, przepis ten powinien być postrzegany również jako przeszkoda w formułowaniu takich postanowień umownych, w których zwykłe opóźnienie wykonawcy (a nie zwłoka) stanowi podstawę do skorzystania przez zamawiającego z uprawnień prawokształtujących, takich jak np. uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy w związku z opóźnieniem wykonawcy, czy też uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia lub zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku opóźnienia wykonawcy. W tym stanie rzeczy z uwagi na oczywistość naruszenia przepisów ustawy Pzp Izba podziela stanowisko odwołującego i uwzględnia zarzut w zakresie naruszenia : przez zamawiającego art. 433 pkt. 1) ustawy Pzp przez ukształtowanie w nowym brzmieniu § 8 ust. 3 lit. e) - CZĘŚĆ III SWZ – WZÓR (PROJEKT) UMOWY, odpowiedzialności wykonawców za opóźnienie, bez jednoczesnego wskazania na uzasadnione okolicznościami lub zakres zamówienia – co pozostaje w sprzeczności z unormowaniem wynikającym z przywołanego przepisu. Izba odnosząc się do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, w zakresie rozszerzonego zarzutu, nie podziela stanowiska zamawiającego, które w ocenie Izby nie koresponduje z argumentacją zarzutu odwołania. Przed wszystkim w związku ze zmianą zaskarżonego postanowienia umownego zamawiający w tej czynności (07.03.23r.) nie wskazał podstaw do takiej regulacji to jest nie wskazał ani okoliczności ani zakresu zamówienia, które usprawiedliwiają regulację ponad art. 433 pkt 1 ustawy Pzp (opóźnienie a zwłoka). Izba również nie podziela poglądu zamawiającego, że zarzut jest spóźniony, ponieważ zarzut dotyczy i odnosi się krytycznie do czynności zamawiającego nie z m-c a lutego 23r. tylko z dnia 7 marca 2023roku. Odwołanie w podniesionych powyżej zarzutach zasługuje na uwzględnienie i Izba podziela argumentację odwołującego co do obowiązku poszanowania w prowadzonych postępowaniach przez zamawiającego zasad art. 16 ustawy Pzp co do równego traktowania i przestrzegania zasad uczciwej konkurencji jak i art. 99 ustawy Pzp co do jednoznacznego, niedyskryminacyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, które w tym postepowaniu zostały pominięte przez zamawiającego. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która d…

…Sygn. akt: KIO 303/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Magdalena Rams Bartosz Stankiewicz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2023 r. przez odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa), - przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: A. po stronie odwołującego: (1) COIG S.A. z siedzibą w Katowicach (ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice); (2) Trimlogic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (Al. Zwycięstwa 96/98 81-451 Gdynia); (3) Vetasi Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa); B. po stronie zamawiającego: S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa); orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; W pozostałym zakresie wniosek o zasądzenie kosztów tytułem usługi prawnej nie podlega uwzględnieniu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 303/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 3 lutego 2023 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (Odwołujący lub wykonawca Asseco) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pn.: „Dostawę i wdrożenie systemu informatycznego klasy EAM na potrzeby Programu TZMD”. Numer referencyjny: POST/PGE/SYS/DZ/00401/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2022 r. Nr 2022/S 250-732327. Wykonawca Asseco w odwołaniu podał, że: (…) wnosi niniejszym odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na sformułowaniu Ogłoszenia oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Postanowienia SIWZ objęte odwołaniem wskazano szczegółowo poniżej w uzasadnieniu odwołania, osobno w każdym zarzucie”. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp – tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i prowadzący do uprzywilejowania niektórych wykonawców w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego, w sposób iluzoryczny dając możliwość złożenia oferty równoważnej do SAP, tj. stawiając w gorszym położeniu wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne, ponieważ zakres ich ewentualnego zobowiązania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia jest niewspółmiernie szerszy od tego, który będą zobowiązani wykonać wykonawcy oferujący rozwiązania SAP; 2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) dokonania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu – szczegółowo w każdym zarzucie; 3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odnośnie terminu wniesienia przedmiotowego odwołania podał: „Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 24 stycznia 2023 r., kiedy Zamawiający udostępnił Odwołującemu część niejawną dokumentacji zamówienia. W część jawnej otrzymanej po ogłoszeniu postępowania, w dokumencie Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Zamawiający w sposób szczątkowy pisał o systemie SAP RiLAM oraz SAP ZKL, wskazując na dopuszczalność zaoferowania rozwiązań równoważnych. Są to nazwy wewnętrzne Zamawiającego, określone na potrzeby wdrożenia w PGE i nie odpowiadają one nazwom handlowym modułów systemu SAP. Nazwy handlowe modułów SAP, powszechnie znane i rozpoznawalne, zostały przedstawione w dokumentacji niejawnej w opisie środowiska SAP. Dopiero w tym momencie, tj. od dnia 24 stycznia 2023 r., Odwołujący był w stanie poznać i w pełnić ocenić zakres funkcjonalności, który Zamawiający założył jako konieczny do realizacji celem zapewnienia równoważności. Podkreślenia wymaga, że część niejawna dokumentacji opisuje skład środowiska SAP Zamawiającego, uwzględniając takie elementy, które nie były wymienione w części jawnej dokumentacji (np. hurtownia danych SAP BW). Wdrożenie hurtowni danych, czyli zawansowanego narzędzia do analizy danych pochodzących z różnych obszarów przedsiębiorstwa stanowi też niezwykle duże wyzwanie, i w przypadku projektu dla tak dużej organizacji, jaką jest Zamawiający, jest to zadanie czasochłonne i bardzo kosztowne. Należy zatem uznać, że dopiero od momentu ujawnienia części niejawnej dokumentacji Odwołujący mógł zapoznać się z pełnym opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że niniejsze odwołanie wnoszone jest w dniu 3 lutego 2023 r., Odwołujący spełnił wymóg uregulowany w przepisie art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp”. Odwołujący oświadczył, że (…) posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że wskazany w odwołaniu niezgodny z prawem zamówień publicznych opis przedmiotu zamówienia powoduje, że Odwołujący nie ma możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty na warunkach uczciwej konkurencji i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SWZ, Odwołujący mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę, uzyskać zamówienie – a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego przedmiotowej treści SWZ nie tylko utrudnia, lecz wręcz uniemożliwia Odwołującemu udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. (…) W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: Zarzut 1 – naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw 1. Zamawiający w rozdziale Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wskazał, że: (…) zakłada realizację przedmiotu zamówienia opisaną w niniejszym rozdziale poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP o niezbędne licencję, komponenty rozwiązania oraz infrastrukturę opisaną w rozdziale 7.1.2 - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie infrastruktury. Zamawiający dopuszcza wdrożenie rozwiązania z kryterium równoważności wraz z udzieleniem na niego Gwarancji zgodnie z wymaganiami określonymi w Przedmiocie zamówienia. Dla realizacji kryterium równoważności niezbędne jest również wdrożenie wymagań opisanych w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP”. 2. W dalszej części tego rozdziału Zamawiający wskazał, że: „Jako spełnienie kryterium równoważności należy rozumieć wdrożenie rozwiązania, które oprócz wymaganych funkcjonalności systemu EAM, będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE - w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A.. Realizacja równoważności będzie wymagała także odtworzenia wewnętrznej integralności obecnie działającego rozwiązania SAP w zastępowanej części, a także odtworzeniu istniejących tam integracji. Spełnienie kryterium równoważności wymaga również wykonania migracji niezbędnych obiektów i danych transakcyjnych z obecnego systemu SAP RILAM oraz SAP ZKL dla zakresu funkcjonalnego opisanego w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP.” 3. Załącznik 1 – Opis środowiska SAP stanowi, że: „Dla poszczególnych systemów zaimplementowane zostały następujące moduły: I ) ZKL: • PA – Dane pracownika • PY – Płace • PT – Czas pracy • FI TV - Delegacje • ZPC - Elektroniczne teczki pracownicze • FS – Świadczenia socjalne Do realizacji procesów z obszaru kadrowego wykorzystywany jest także portal samoobsługowy oraz aplikację SAP FIORI. I I) RILAM: • PM – Gospodarka Remontowa, • IM – Zarządzanie inwestycjami, • PS – System projektowy, • AA – Środki trwałe, • RE – Zarządzanie nieruchomościami, • MM – Gospodarka Magazynowa oraz zaopatrzenie, • SD – Sprzedaż i Dystrybucja, • FI – Finanse i Rachunkowość, • CO – Kontroling, • EOD – moduł kliencki dla elektronicznego obiegu dokumentów, • OFZ – moduł kliencki dla obiegu faktur zakupowych wraz z ich skanowaniem i wstępnym księgowaniem. W skład systemów SAP wchodzi także hurtowania danych SAP BW (SAP BW/4HANA 1.0 SP11) oraz SAP NetWeaver 7.50. System SAP do przechowywania i zarządzania dokumentami wykorzystuje narzędzie DMS, gdzie jako repozytorium dokumentów wykorzystywane są archivelinki, a same dokumenty przechowywane są na platformie Sharepoint firmy Microsoft.” W dalszej części dokumentu Zamawiający przedstawia najważniejsze cechy każdego z modułów. 4. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza konkurencję, w sposób iluzoryczny dając możliwość złożenia oferty równoważnej do SAP. Jeśli nawet uznać, że złożenie oferty oferującej rozwiązania równoważne do SAP byłoby możliwe, to przy obecnych zapisach OPZ Zamawiający stawia w gorszym położeniu wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne, ponieważ zakres ich ewentualnego zobowiązania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia jest niewspółmiernie szerszy od tego, który będą zobowiązani wykonać wykonawcy oferujący rozwiązania SAP. Tak sformułowany opis rozwiązań równoważnych jest działaniem niezgodnym z prawem zamówień publicznych, ponieważ narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 5. Tymczasem, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 2009/22), opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego rozwiązania jest na gruncie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp dopuszczalny tylko wtedy, gdy nie wiąże się to z potencjalnym ryzykiem doprowadzenia do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów i jest uzasadnione przedmiotem zamówienia, przy równoczesnym dopuszczeniu możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych. Przy czym, co jest istotne, możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych nie może sama w sobie prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 6. Jak wynika jednoznacznie z motywu 83 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę. Tymczasem opis przedmiotu zamówienia w zakresie objętym niniejszym zarzutem faworyzuje wykonawców, którzy oferują rozwiązania SAP, defaworyzując wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne. 7. Odwołujący chciałby wskazać na nieuzasadnioną merytorycznie konieczność wymiany całego posiadanego przez Zamawiającego środowiska SAP w sytuacji, w której wykonawca proponuje rozwiązania równoważne. Środowisko SAP w dużej swej części obsługuje kluczowe i krytyczne z punkty widzenia ciągłości działania spółki obszary, takie jak: a. Rachunkowość i finanse (należności i zobowiązania, faktury, budżetowanie, analiza kosztów i kalkulacje, rozliczenia podatkowe), b. Zarządzanie zasobami (Czas pracy, Delegacje, Płace, Teczki pracownicze, Świadczenia socjalne), c. Gospodarka magazynowa (zarządzanie zapasami, zamówieniami i dostawami). 8. Wymienione obszary są obsługiwane przez system klasy ERP. Środowisko SAP u Zamawiającego zostało wdrożone w pełnym zakresie ERP, co według ogólnodostępnych definicji tej klasy systemów () obsługuje o wiele szerszy zakres zagadnień niż systemy klasy EAM, a co więcej obszar obsługiwany przez systemy klasy ERP nie pokrywają się z obszarami obsługiwanymi przez systemy klasy EAM. Upraszczając, system klasy ERP obsługuje obszary zupełnie odmienne od obszarów systemu klasy EAM. 9. Systemy klasy EAM oznaczają zarządzanie aktywami przedsiębiorstwa, cyklem życia różnych aktywów i są wykorzystywane w branżach, które opierają się na złożonych aktywach fizycznych, takich jak maszyny, pojazdy i sprzęt. Funkcje takiego systemu koncentrują się na konserwacji, monitorowaniu, zarządzaniu i prognozowaniu w celu maksymalnego wykorzystania zasobów przedsiębiorstwa, w przypadku Zamawiającego dotyczy to przede wszystkich majątku sieciowego, czyli linii energetycznych i wszystkich obiektów budowlanych i urządzeń z nimi związanych. 10. Ponadto środowisko SAP u Zamawiającego obsługuje niemały obszar związany z zarządzaniem nieruchomościami (także niezależny w stosunku do EAM), który oznacza ewidencję administracyjno-geodezyjno-finansową nieruchomości oraz zarządzanie umowami dzierżawy, najmu czy też warunkami i kosztami z tytułu służebności czy też zajęcia pasa drogowego. 11. Wdrożenie równoważnego do „rozbudowy bieżącego środowiska SAP” jest praktycznie niemożliwe w oczekiwanym harmonogramie realizacji przedsięwzięcia. Wynika to z tego, że wdrożenie samego systemu klasy ERP, dla tak dużej organizacji, jaką jest Zamawiający, jest ogromnym przedsięwzięciem. Wiąże się to nie tylko z samą dostawą i instalacją systemu dostosowanego do polskiego prawa (to jest najłatwiejszy etap), ale także z konieczności uzgodnień dotyczących reguł automatyzacji rozliczeń i księgowań wynikających z wewnętrznych procedur Zamawiającego. Do tego dochodzi ogromna praca związana migracją wszystkich niezbędnych danych, w tym danych historycznych, a także przeszkolenie dużej ilości użytkowników. 12. Należy także zwrócić uwagę na to, że system klasy ERP przy wymienianie środowiska SAP, powinien być wdrożony w pierwszej kolejności jako system podstawowy dla spółki, z którym to będzie komunikował się system EAM. Wynika to szczegółowych wymagań funkcjonalnych dla EAM, że system EAM ma się komunikować z systemem ERP w zakresie stanów magazynowych czy też dostępności zamówionych materiałów. Będzie to miało niebywały wpływ możliwość realizacji wdrożenia EAM w założonym harmonogramie. 13. Nie ma żadnych przesłanek za tym, aby Zamawiający posiadał system EAM w ramach jednej rodziny rozwiązań. Na całym świecie systemy klasy EAM innych producentów niż SAP wdrażane są u klientów różnej wielkości i integrowane z posiadanymi przez nich rozwiązaniami SAP, zwłaszcza SAP ERP. Jest to powszechna i szeroko stosowana praktyka rynkowa, zwłaszcza że środowisko SAP jest otwarte i posiada szerokie możliwości integracji z innymi systemami. Potwierdza to udostępniony opis środowiska SAP, w którym to wymienionych jest wiele różnych interfejsów do systemów firm trzecich. 14. W świetle powyższej argumentacji, w ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który narusza zasadę równego traktowania wykonawców i utrudnia uczciwą konkurencję. Działanie Zamawiającego nie zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej z perspektywy Zamawiającego, a jedynie sztucznie zawęża konkurencję. 15. Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Przy czym, jak wskazano w art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w art. 99 ust. 5 ustawy pzp, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 16. Należy podkreślić, że zarówno doktryna prawa zamówień publicznych, jak i judykatura jednoznacznie uznają takie działania zamawiających za błędy w opisie równoważności, które dyskwalifikują tak sformułowany opis. Jak wynika ze stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, jest to błąd związany „z ustaleniem dla wykonawców oferujących rozwiązania równoważne obowiązku wykazania dodatkowych cech i funkcjonalności produktu lub usługi, które nie obciążają wykonawcy oferującego rozwiązania referencyjne” i jako taki może być rozpatrywany „pod kątem braku zachowania uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia” (zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Urząd Zamówień Publicznych, s. 346). 17. Sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w zakresie objętym niniejszym zarzutem jest działaniem niezgodnym z prawem zamówień publicznych, ponieważ narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego, w sposób iluzoryczny dając możliwość złożenia oferty równoważnej do SAP, tj. stawiając w gorszym położeniu wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne, ponieważ zakres ich ewentualnego zobowiązania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia jest niewspółmiernie szerszy od tego, który będą zobowiązani wykonać wykonawcy oferujący rozwiązania SAP. Naruszając zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, która, w odniesieniu do relacji między wykonawcami, gwarantuje stosunek równorzędnej konkurencji w uzyskaniu zamówienia publicznego (zob. opinia Rzecznik Generalnej Ch. Stix-Hackl z dnia 1 lipca 2004 r. w sprawie C-247/02 Sintesi, pkt 34-36, ECLI:EU:C:2004:399). 18. W konsekwencji Odwołujący wnosi o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez rezygnację Zamawiającego z założenia o realizacji przedmiotu zamówienia poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP na rzecz rzeczywistej konkurencji rozwiązań i platform technologicznych różnych dostawców, poprzez umożliwienie dostawy systemu klasy EAM producenta innego niż SAP wraz z integracją tego systemu z ekosystemem SAP u Zamawiającego (tj. modułami SAP ZKL i SAP RiLAM). Zarzut 2 – naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp 19. W nawiązaniu do powyższej argumentacji Odwołujący chciałby również zauważyć, że Zamawiający opisuje jedynie ogólnie posiadane środowisko SAP – na poziomie o wiele mniej szczegółowym niż system EAM, objęty niniejszym postępowaniem; tym samym nie sposób rzetelnie określić niezbędny zakres dla „rozwiązania równoważnego”, a w konsekwencji wszelkie kryteria odbiorów równoważnego rozwiązania. 20. Zamawiający oczekuje „odtworzenia wewnętrznej integralności obecnie działającego rozwiązania SAP”, jednak nie wskazuje w sposób precyzyjny i szczegółowy, czym taka integralność ma się charakteryzować. Podobnie Zamawiający oczekuje „odtworzenia istniejących tam [w rozwiązaniu SAP] integracji”, nie wskazując precyzyjnie tych integracji. Zamawiający oczekuje „wykonania migracji niezbędnych obiektów i danych transakcyjnych z obecnego systemu SAP RILAM oraz SAP ZKL”, lecz jednocześnie nie wskazuje jakie obiekty i jakie dane transakcyjne należy przenieść. 21. Udostępniony materiał opisowy systemu SAP nie daje możliwości przygotowania jakiejkolwiek rzetelnej wyceny dostarczenia i wdrożenia równoważnych funkcjonalności. Nie ma także informacji o ilościach użytkowników i departamentach, w których miałby być wykorzystywane równoważne rozwiązanie. 22. W część jawnej otrzymanej po ogłoszeniu postępowania, w dokumencie Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Zamawiający pisał o systemie SAP RiLAM oraz SAP ZKL. Są to nazwy wewnętrzne Zamawiającego, określone na potrzeby wdrożenia w PGE i nie odpowiadają one nazwom handlowym modułów systemu SAP. Nazwy handlowe modułów SAP, powszechnie znane i rozpoznawalne, zostały przedstawione w dokumentacji niejawnej w opisie środowiska SAP. Dopiero w tym momencie byliśmy w stanie poznać i w pełnić ocenić zakres funkcjonalności, który Zamawiający założył jako konieczny do realizacji celem zapewnienia równoważności. 23. Zamawiający w części niejawnej opisał, że w skład środowiska SAP Zamawiającego wchodzi także hurtownia danych SAP BW o czym nie było w ogóle mowy w część jawnej dokumentacji. Wdrożenie hurtowni danych, czyli zaawansowanego narzędzia do analizy danych pochodzących z różnych obszarów przedsiębiorstwa stanowi też niezwykle duże wyzwanie, i w przypadku projektu dla tak dużej organizacji, jaką jest Zamawiający, jest to zadanie czasochłonne i bardzo kosztowne. 24. W ocenie Odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie objętym niniejszym zarzutem, został dokonany z naruszeniem przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, co utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert. Jest to naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 19 czerwca 2020 r. (sygn. KIO 452/20 i KIO 454/20): „Zatem konieczne jest, aby zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tak określić warunki postępowania, aby wszyscy wykonawcy przygotowali porównywalne oferty (…)”. 25. Jak podkreśla się w doktrynie prawa zamówień publicznych: „niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, narusza art. 99 ust. 1 PZP, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 99 ust. 4 PZP, i stanowi podstawę do wniesienia przez wykonawcę odwołania do KIO” (…). Potwierdza to stanowisko także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która słusznie zauważyła, że zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na tyle, na ile tylko jest to możliwe, nie może bowiem przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować (wyrok (…) KIO 1555/19). Fakt, że nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia dotyczy zasad oferowania rozwiązań równoważnych potwierdza iluzoryczność możliwości skutecznego złożenia oferty przez wykonawcę, który takie rozwiązania chciałby Zamawiającemu zaproponować. Zatem Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 26. W konsekwencji Odwołujący wnosi o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia dla rozwiązań równoważnych, tak aby każdy element składowy zastępowanych systemów ZKL i RiLAM, wymienionych w pkt. 3 uzasadnienia do odwołania, był opisany na poziomie szczegółowości nie niższym niż system klasy EAM będący podstawowym przedmiotem Postępowania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło trzech wykonawców: (1) COIG S.A. z siedzibą w Katowicach; (2) Trimlogic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; oraz (3) Vetasi Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wnosząc o uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania i stwierdzając, że w jego ocenie zamawiający prawidłowo sformułował SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w piśmie z dnia 13 lutego 2022 r.) wniósł o: (…) 1) odrzucenie Odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych („PZP”) jako wniesionego po upływie 10-dniowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) PZP, ewentualnie do pkt 1 (tj. w przypadku, gdy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia Odwołania), 2) oddalenie Odwołania w całości jako niezasadnego, a także 3) rozstrzygnięcie przez Krajową Izbę Odwoławczą o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie do rozstrzygnięcia podjętego w wyniku wniosku z pkt 1 lub 2 powyżej, tj. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 złotych brutto według faktury złożonej do akt sprawy”. Wniósł również o przeprowadzenie następujących dowodów na wskazane fakty: 1) Dowód nr 1: zrzut ekranu ze strony: odmienilibyscieskrotowce-ril-i-zkl,3374918/ 2) Dowód nr 2: zrzut ekranu ze strony: - oba dowody na fakt powszechnego użycia i rozumienia pojęć i zakresów (funkcji) systemów informatycznych do obsługi przedsiębiorstw, w tym także systemów SAP w branży informatycznej. 3) Dowód nr 3: dokument potwierdzający zamówienie nr 4000757465 4) Dowód nr 4: Załącznik nr 2 do umowy utrzymania systemów informatycznych - oba dowody na fakty (i) współpracy Odwołującego z Zamawiającym przed Postępowaniem oraz tego, że (ii) w okresie przed Postępowaniem Odwołujący pracował ze środowiskiem SAP u Zamawiającego i było mu doskonale znane nazewnictwo związane ze środowiskiem SAP funkcjonującym u Zamawiającego. 5) Dowód nr 5, wydruk ze strony: - na fakt zwiększonych kosztów operacyjnych, w tym utrzymania, związanych z dwoma różnymi systemami ERP i EAM, 6) Dowód nr 6, wydruk ze strony: - na fakt korzyści płynących z centralnej zintegrowanej platformy EAM/ERP oraz zwiększonych kosztów operacyjnych, w tym utrzymania, związanych z dwoma różnymi systemami ERP i EAM, 7) Dowód nr 7: arkusz Excel: Zakres integracji EAM SAP - na fakt liczby integracji dla systemów GIS, EAM oraz ERP oraz interfejsów, które musi zapewnić Zamawiający w razie dysponowania dwoma różnymi systemami ERP i EAM. (…). W pierwszym rzędzie Zamawiający wskazał, że Odwołanie zostało złożone po terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1) PZP, w związku z czym podlega ono odrzuceniu (szerzej – pkt 2 Odpowiedzi na odwołanie). Ponadto, niezależnie od faktu, że Odwołanie zostało złożone po terminie, zarzuty są nietrafne i nieuzasadnione, i nie zasługują wobec na uwzględnienie (szerzej – pkt 3-4 Odpowiedzi na odwołanie). W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania w punkcie 2 podał: „2. Odrzucenie Odwołania Dokumenty zamówienia już w części jawnej opublikowanej 28 grudnia 2022 r. w sposób jasny i precyzyjny opisywały przedmiot zamówienia w zakresie dopuszczalnej równoważności rozwiązań oferowanych przez wykonawców, w związku z czym termin na odwołanie od tych postanowień upłynął przed złożeniem Odwołania przez Odwołującego. Odwołujący powinien był odwoływać się od części jawnej OPZ. Ogłoszenie o zamówieniu w Postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE oraz udostępnione na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 28 grudnia 2022 r. wraz z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia, w tym jawną część Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”). W rozdziale 2.1 OPZ: Zakres Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazał, co następuje: „Zamawiający zakłada realizację przedmiotu zamówienia opisaną w niniejszym rozdziale poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP o niezbędne licencję, komponenty rozwiązania oraz infrastrukturę opisaną w rozdziale 7.1.2 - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie infrastruktury. Zamawiający dopuszcza wdrożenie rozwiązania z kryterium równoważności wraz z udzieleniem na niego Gwarancji zgodnie z wymaganiami określonymi w Przedmiocie zamówienia. Dla realizacji kryterium równoważności niezbędne jest również wdrożenie wymagań opisanych w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP. Jako spełnienie kryterium równoważności należy rozumieć wdrożenie rozwiązania, które oprócz wymaganych funkcjonalności systemu EAM, będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE - w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A. Realizacja równoważności będzie wymagała także odtworzenia wewnętrznej integralności obecnie działającego rozwiązania SAP w zastępowanej części, a także odtworzeniu istniejących tam integracji. Spełnienie kryterium równoważności wymaga również wykonania migracji niezbędnych obiektów i danych transakcyjnych z obecnego systemu SAP RILAM oraz SAP ZKL dla zakresu funkcjonalnego opisanego w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP.” Część poufną OPZ wykonawcy mogli otrzymać dopiero po podpisaniu umowy o zachowaniu poufności (NDA) z Zamawiającym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest jednak tak, że zakres czynności do wykonania przez wykonawcę oferującego rozwiązanie równoważne określone w OPZ był znany dopiero po uzyskaniu dostępu do części poufnej OPZ. Już w części jawnej OPZ, opublikowanej 28 grudnia 2022 r. znalazł się fragment zacytowany powyżej, który dawał wykonawcom pełnię wiedzy o tym, jaki zakres prac będzie wymagany od wykonawcy. Przede wszystkim przytoczony fragment OPZ jasno wskazuje, że Zamawiający poszukuje rozwiązania stanowiącego rozbudowę istniejącego środowiska SAP lub w przypadku zaoferowania rozwiązania innego niż SAP, na zasadzie równoważności, m.in. dostarczenie i odtworzenie funkcjonalności aktualnie realizowanych przez środowisko SAP u Zamawiającego. Sporne reguły i zasady równoważności były zatem znane wykonawcom, w tym Odwołującemu już od momentu wszczęcia Postępowania i opublikowania części jawnej OPZ tj. od 28 grudnia 2022 r. Nie jest przekonywująca argumentacja Odwołującego dot. niezrozumienia pojęć „SAP RILAM” oraz „SAP ZKL”. Po pierwsze, użyte skróty są powszechnie stosowane i zrozumiałe w nomenklaturze IT, po drugie, realizujący wykonywał liczne projekty informatyczne, w tym dotyczące rozwiązań SAP RiLAM i SAP ZKL i nazewnictwo stosowane przez Zamawiającego jest mu doskonale znane. Pojęcia RiLAM i ZKL, użyte w kontekście elementów systemu SAP, stanowią skróty (akronimy – czyli wyrazy utworzone z pierwszych liter), które są powszechnie rozumiane w branży IT, tj. jako: a. Rachunkowość i Logistyka, Asset Management (Zarządzanie Majątkiem) dla SAP RiLAM oraz b. Zarządzanie Kapitałem Ludzkim dla SAP ZKL. Dowód nr 1: zrzut ekranu ze strony: Temat Jak odmienilibyście skrótowce RiL i ZKL? Mam takie dwa skrótowce: RiL (Rachunkowość i Logistyka) i ZKL (Zarządzanie Kapitałem Ludzkim. [ mam je użyte w taki oto sposób: Szacowana liczba użytkowników RiL. Szacowana liczba użytkowników ZKL. Tutaj pytanie: przyjęłam, że odmieniam skrótowce według rodzaju "rządzącego" w nich rzeczownika. Ale mam zagwozdkę; czy RiL w powyższym przykładzie powinien więc wyglądać następująco - RiL-i (bo kogo, czego: Rachunkowości i Logistyki), a ZKL - ZKL-a (Zarządzania Kapitałem Ludzkim)? I SAP jeszcze: SAP-a, SAP-em tak? Pomożecie? ®a Dowód nr 2: zrzut ekranu ze strony: FI-AM ASSCt Management Zarządzanie aktywami FI FAM Enterprise Asset Management Enterprise Asset Management FI-BL Bank Accounting Księgowość bankowa Aanso«<)r Matowe, jorowtot FI - FM Funds Management Z*rrądi»nie Funduszami (*o*rtr pwMiMwj łwrHwł FI-TM Trawi Management Zarządzanie delegacjami Consolidation Konsolidacja ilłWłWę SłKjwwrdM ftnonwwych uu w«iv podnrólU* IV ełmWi otgmuocjil SAP Fi - Financial Accounting SAP CO - Controlling SAP EC - Enterprise Controlling SAP AM - Asset Management - oba dowody na fakt powszechnego użycia i rozumienia pojęć i zakresów (funkcji) systemów informatycznych do obsługi przedsiębiorstw, w tym także systemów SAP w branży informatycznej. Wykonawca, który jest podmiotem profesjonalnym z branży IT, nie może zatem zasłaniać się brakiem znajomości powyższych akronimów i w konsekwencji brakiem zrozumienia jakiego rodzaju moduły Zamawiający wskazuje w OPZ. Jak wskazaliśmy SAP RILAM to moduły obejmujące rachunkowość, logistykę i zarządzanie aktywami (Asset Management). W SAP to moduły - PM – Gospodarka Remontowa, IM – Zarządzanie inwestycjami, PS – System projektowy, AA – Środki trwałe, RE – Zarządzanie nieruchomościami, MM – Gospodarka Magazynowa oraz zaopatrzenie, SD – Sprzedaż i Dystrybucja, FI – Finanse i Rachunkowość, CO – Kontroling, EOD – moduł kliencki dla elektronicznego obiegu dokumentów, OFZ - moduł kliencki dla obiegu faktur zakupowych wraz z ich skanowaniem i wstępnym księgowaniem. Z kolei, SAP ZKL to zarządzanie kapitałem ludzkim i moduły PA – Dane pracownika, PY-Płace, PT – czas pracy, FI TV – Delegacje, ZPC – Elektroniczne teczki pracownicze, FC – Świadczenia socjalne. Dodatkowo, (…), Odwołujący współpracował z Zamawiającym w okresie przed Postępowaniem, i doskonale zna specyfikę środowiska SAP funkcjonującego u Zamawiającego. W ramach współpracy Odwołujący wykonywał zamówienia obejmujące integrację systemów (tj. wdrożenie funkcjonalności obsługi Opłaty Mocowej w systemie SRK TPA z uwzględnieniem komunikacji z SAP – Dowód nr 3, zapewnienie interfejsu do SAP dla systemu Bilingowego OR – Dowód nr 4) ze środowiskiem SAP spółek Grupy Kapitałowej PGE. Odwołujący znał nazewnictwo związane ze środowiskiem SAP funkcjonujące w Grupie Kapitałowej PGE jeszcze przed Postępowaniem i na podstawie OPZ – tj. już jego jawnej części opublikowanej 28 grudnia 2022 r. – musiał rozumieć zakres funkcjonalności środowiska SAP wymagający odtworzenia, do których odwoływał się Zamawiający. Dowód nr 3: dokument potwierdzający zamówienie nr 4000757465 Dowód nr 4: Załącznik nr 2 do umowy utrzymania systemów informatycznych - oba dowody na fakty (i) współpracy Odwołującego z Zamawiającym przed Postępowaniem oraz tego, że (ii) w okresie przed Postępowaniem Odwołujący pracował ze środowiskiem SAP u Zamawiającego i było mu doskonale znane nazewnictwo związane ze środowiskiem SAP funkcjonującym u Zamawiającego. W zakresie SAP BW, do którego odnosi się Odwołujący – Zamawiający nie oczekuje wdrożenia hurtowni SAP BW, dlatego nie wskazał tego obszaru do realizacji przez wykonawcę wyłonionego w Postępowaniu. Odwołujący, z powodu niezrozumienia lub celowo w celu wyolbrzymienia prac błędnie intepretuje zakres pracy do wykonania w ramach równoważności. Zamawiający wymienił w dokumentach zamówienia hurtownię danych SAP BW wyłącznie w celu przedstawienia pełnego środowiska systemów SAP. Ponadto, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że Odwołujący nie znał zakresu pojęć SAP RiLAM i SAP ZKL (co jak wykazaliśmy jest niemożliwe), niezrozumiałe jest dlaczego Odwołujący nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści OPZ do Zamawiającego – mimo że miał taką możliwość. Zaniechanie złożenia zapytania sprawia, że działanie Odwołującego polegające na spóźnionym złożeniu Odwołania tym bardziej nie zasługuje na ochronę. Podsumowując, w istocie Odwołujący odwołuje się od jawnej części OPZ, opublikowanej 28 grudnia 2022 r., a ściśle rzecz biorąc od rozdziału 2.1 części jawnej OPZ. Zamawiający podnosi powyższe w stosunku do obu zarzutów Odwołania, jednak w szczególności do zarzutu nr 1. Zarzut nr 1 Odwołania dotyczy samej zasady równoważności przyjętej przez Zamawiającego, polegającej na odtworzeniu części funkcjonalności istniejącego środowiska SAP Zamawiającego, która, jak Zamawiający uzasadnił powyżej, została opisana w pełni w części jawnej OPZ opublikowanej 28 grudnia 2022 r. Podniósł: (…) „Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; (…) Publikacja ogłoszenia o Postępowaniu oraz dokumentów zamówienia, w tym jawnej części OPZ, nastąpiła w dniu 28 grudnia 2022 r., zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 9 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł Odwołanie dopiero w dniu 3 lutego 2023 r., a więc po terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1) PZP. Z tego względu Odwołanie powinno podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 528 pkt 3) PZP jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. W punkcie 3 sformułowano: (…) 1. Wniosek ewentualny – oddalenie Odwołania – Zarzut 1 Odwołania: Kryterium równoważności Pozostawienie zarzutu bez rozpoznania. Na wypadek braku odrzucenia Odwołania przez Izbę wskazujemy, że zarzut dotyczący kryterium równoważności powinien być pozostawiony bez rozpoznania jako postawiony po terminie – część jawna OPZ była jasna i klarowna i to od niej należało się odwoływać. Niezależnie od tego jest on niezasadny, o czym szczegółowo poniżej. Obiektywna potrzeba Zamawiającego, a więc brak naruszenia zasad konkurencji. Postępowanie obejmuje dostawę i wdrożenie systemu informatycznego klasy EAM. Zamawiający w wariancie podstawowym (m.in. najbardziej efektywnym funkcjonalnie, biznesowo i kosztowo) zakłada rozbudowę aktualnego środowiska teleinformatycznego obejmującego system klasy ERP o funkcjonalności systemu EAM. W GK PGE funkcjonuje system ERP dostarczony przez SAP. System ten już obecnie realizuje wiele funkcjonalności systemu klasy EAM – jest to okoliczność obiektywna, bezdyskusyjna. Przed wszczęciem Postępowania Zamawiający przeprowadził analizę pokrycia wymagań funkcjonalnych zdefiniowanych dla systemu EAM, z której wynika, że nawet do 70% wymagań dla kluczowych procesów biznesowych może być lub jest realizowana w oparciu o bieżącą działającą u Zamawiającego wersję systemu SAP klasy ERP. W tej sytuacji, znając założenia biznesowe i posiadane już narzędzia informatyczne, Zamawiający przeprowadził rzetelną analizę zalet i wad różnych sposobów wdrożenia systemu informatycznego klasy EAM. W efekcie Zamawiający doszedł do wniosku, że aktualne uwarunkowania systemów informatycznych już działających u Zamawiającego (i w GK PGE) oraz organizacja pracy umożliwiają mu rozbudowanie istniejącego systemu ERP (tj. systemu SAP) o nowe funkcjonalności. Tj. że obiektywną jego potrzebą jest rozbudowa ERP o funkcjonalności EAM. Zamawiający prezentuje powyższe wraz z optymalną architekturą rozwiązania w dokumentach stanowiących Załącznik nr 8 do niniejszej odpowiedzi. Mimo tego, że najbardziej optymalnym (organizacyjnie, funkcjonalnie i kosztowo) rozwiązaniem jest rozbudowa istniejącego u Zamawiającego systemu informatycznego klasy ERP w rozwiązaniu SAP (tj. dodanie do istniejącego rozwiązania określonych funkcjonalności SAP EAM), Zamawiający wychodząc naprzeciw wymogom PZP zapewnił warunki uczciwej konkurenci, gdyż zdefiniował kryterium równoważności określone w rozdziale 2.1 OPZ, dopuszczając dostarczenie systemu klasy EAM w rozwiązaniu równoważnym. W przypadku wdrożenia systemu EAM w rozwiązaniu innym niż SAP, wykonawca musi jednak dostarczyć i wdrożyć system EAM oraz system ERP tego samego producenta, ponieważ Zamawiający nie dysponuje systemem ERP w rozwiązaniu innym niż SAP. Zdaniem Zamawiającego jest to optymalne pogodzenie kwestii obiektywnych potrzeb Zamawiającego z wymogami uczciwej konkurencji. Systemy ERP i EAM, przy uwzględnieniu specyfiki Zamawiającego, są rozwiązaniami tak komplementarnymi, że niezbędne jest, aby były one dostarczone przez tego samego producenta. Jednocześnie z całą stanowczością należy podkreślić, że Zamawiający nie dopuszcza (i z przyczyn obiektywnych nie może dopuścić) rozwiązania proponowanego przez Odwołującego polegającego na dostarczeniu i wdrożeniu systemu informatycznego klasy EAM w rozwiązaniu innym niż SAP i zintegrowaniu go z systemem informatycznym klasy ERP działającym w oparciu o rozwiązanie SAP u Zamawiającego. Takie rozwiązanie nie będzie spełniało przeanalizowanych przez Zamawiającego, obiektywnych i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, z przyczyn architektonicznych, kosztowych (m.in. dublowanie kosztów operacyjnych) i funkcjonalnych – o czym poniżej. Tych przyczyn jest w tej sprawie tak dużo, że tego rodzaju rozwiązanie musi zostać odrzucone. Zamawiający ma obiektywną i rzeczywistą potrzebę polegającą na wdrożeniu systemu EAM w taki sposób, aby efektem było działanie systemów informatycznych klasy EAM i ERP w oparciu o jedno rozwiązanie (rozwiązanie jednego producenta) – niezależnie od tego, czy będzie to rozwinięcie posiadanego systemu ERP producenta SAP o funkcjonalności EAM, czy zastosowanie rozwiązania równoważnego (zintegrowane systemy ERP i EAM innego producenta) – z następujących względów: a) Funkcjonalności EAM dostępne już w obecnym środowisku SAP Zamawiającego. Jak wspomniano, Zamawiający dysponuje obecnie systemem ERP w rozwiązaniu SAP, który częściowo spełnia już funkcje systemu EAM. Nie można kategorycznie rozdzielić systemów ERP i EAM funkcjonujących u Zamawiającego – są one silnie powiązane funkcjonalnie, w tym w zakresie obsługiwanych procesów biznesowych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego system ERP posiada już m.in. funkcjonalności obejmujące „maintenance management” oraz „asset monitoring” – będące jednocześnie częścią systemu EAM. Wbrew twierdzeniom Odwołującego systemy ERP i EAM to nie są systemy rozłączne. Zgodnie z analizą przeprowadzoną przez Zamawiającego, obecnie działający system ERP w rozwiązaniu SAP spełnia nawet 70% wymagań dla następujących procesów biznesowych EAM: i. Ewidencja Majątku Sieciowego, ii. Obsługa zgłoszeń awaryjnych i reklamacji, iii. Planowanie Inwestycji, iv. Planowanie eksploatacji, v. Strategiczne Planowanie Zarządzania Majątkiem, vi. Gospodarka Urządzeniami. Dla niżej wymienionych procesów, zakres pokrycia wymagań przez obecnie działający system ERP w rozwiązaniu SAP wynosi mniej niż 70% i więcej niż 40%: i. Przyłączenia do sieci dystrybucyjnej, ii. Realizacja Inwestycji, iii. Realizacja prac eksploatacyjnych, iv. Usuwanie kolizji. Posiadanie dwóch systemów w rozwiązaniach różnych producentów spowoduje pokrywanie się procesów i wymaganych działań operacyjnych przy ich obsłudze przy braku maksymalnej interoperacyjności, a w konsekwencji dysfunkcję procesów biznesowych – patrz lit. b) oraz znaczne zwiększenie nakładów Zamawiającego – patrz lit. c). b) Konieczność pracy w dwóch systemach. Korzystanie z różnych rozwiązań w zakresie systemów informatycznych klasy ERP i EAM spowoduje poważną dysfunkcję procesów biznesowych Zamawiającego. Praca z systemami klasy ERP i EAM różnych producentów jednocześnie będzie wymagała znajomości przez pracowników dwóch różnych systemów i pracy w dwóch różnych systemach, oraz spowoduje konieczność ciągłego ujednolicania danych z obu systemów na potrzeby raportowe, zarządcze oraz sprawozdawcze. Poniżej lista przykładów codziennych czynności, które będą musiały być wykonywane jednocześnie przez pracowników Grupy Kapitałowej PGE w dwóch systemach: i. Opiniowanie pod względem merytorycznym i zatwierdzanie zadań inwestycyjnych. ii. Weryfikacja czy zgłoszony wniosek inwestycyjny pokrywa się z zaplanowanymi oraz dostępnymi środkami. Sprawdzenie realnej możliwości realizacji inwestycji w zadanym terminie. iii. Agregacja zadań inwestycyjnych z dwóch systemów do jednego wspólnego formatu w celu sprawdzenia ilości i wartości zgłoszonych zadań dla określonych kategorii zadań w grupie kapitałowej. iv. Agregacja zadań inwestycyjnych z dwóch systemów do jednego formatu w celu weryfikacji faktycznej realizacji do przyjętego planu na dany miesiąc dla określonych kategorii zadań w Grupie Kapitałowej PGE. v. Agregacja zadań inwestycyjnych z dwóch systemów do jednego formatu w celu sprawdzenia ilości oraz wartości zadań finansowanych przez zewnętrzne źródła (dotacje, KPRM, etc.). vi. Agregacja zadań inwestycyjnych z dwóch systemów do jednego formatu w celu sprawdzenia miesięcznego wykonania i postępu zadań inwestycyjnym w podziale na poszczególne kategorie. vii. Weryfikacja postępu wykonania zadań inwestycyjnych podczas 2-3 pętli planowania w ciągu roku finansowego. viii. Cykliczne raportowanie ilości godzin przepracowanych przez specjalistów z jednej spółki na rzecz innej spółki z dwóch systemów. ix. Weryfikacja kwoty wykonania specyficznych zadań inwestycyjnych (np. wpływ na ochronę środowiska). x. Priorytetyzacja zadań inwestycyjnych dla całej Grupy Kapitałowej PGE. xi. Analiza danych na potrzeby audytu lub doradztwa biznesowego, co wymusza czasochłonne ujednolicenie danych. xii. Weryfikacja Planu eksploatacyjnego z poziomu rzeczowego i finansowego z dwóch systemów i ujednolicenie danych do wspólnego formatu (miesięcznie). xiii. Analiza ilości pracy związane z eksploatacją majątku w podziale na urządzenie z dwóch systemów oraz ujednolicenie danych do wspólnego formatu. xiv. Weryfikacja dostępności środków przed utworzeniem zlecenia pracy utrzymaniowej czy usunięcia usterki/awarii. xv. Zatwierdzenie zgłoszeń zapotrzebowania na materiały bądź usługi wykonywane przez firmy zewnętrzne. xvi. Zatwierdzenia zamówień na materiały bądź usługi wykonywane przez firmy zewnętrzne. xvii. Przyjęcia usług wykonywanych przez firmy zewnętrzne. xviii. Przyjęcia materiałów dla materiałów nieprzechodzących przez magazyn. xix. Zatwierdzanie faktur przychodzących materiał lub usługi zlecone firmom zewnętrznym. xx. Raporty kosztowe i ilościowe dotyczące wykonania planu eksploatacyjnego (RPE) majątku sieciowego, gdzie koszty nie pochodzą tylko ze zleceń na pracę. xxi. Sprawdzenie numerów inwentarzowych oraz numerów środków trwałych wraz z ich aktualną wartością w trakcie tworzenia zleceń na pracę lub analizowania awaryjności obiektów. xxii. Weryfikacja całkowitych kosztów (wynikających nie tylko ze zleceń) związanych z utrzymaniem danego urządzenia, typu urządzeń. xxiii. Weryfikacja dostępności środków przed utworzeniem zlecenia inwestycyjnego. xxiv. Zatwierdzenie zgłoszeń zapotrzebowania na materiały bądź usługi wykonywane przez firmy zewnętrzne. xxv. Zatwierdzenia zamówień na materiały bądź usługi wykonywane przez firmy zewnętrzne. xxvi. Przyjęcia usług wykonywanych przez firmy zewnętrzne. xxvii. Przyjęcia materiałów dla materiałów nieprzechodzących przez magazyn. xxviii. Weryfikacja wartości środków trwałych o środków trwałych w Budowie. xxix. Przygotowanie, zatwierdzenie oraz wydruk dokumentu odbioru środka trwałego. xxx. Przeniesienie inwestycji na majątek spółki poprzez zamknięcie techniczne inwestycji oraz jej rozliczenie. W konsekwencji, w przypadku wdrożenia systemu EAM w modelu proponowanym przez Odwołującego, użytkownicy Zamawiającego będą musieli wykonywać czynności w dwóch różnych systemach lub dublować wykonanie czynności w obu systemach. Zamawiający prezentuje tę dysfunkcję na przykładzie zarządzania inwestycją modernizacji linii średniego napięcia – schemat przedstawiony w Załączniku nr 9. c) Zwiększone koszty i wysiłek operacyjny. Korzystanie z różnych rozwiązań w zakresie systemów informatycznych klasy ERP i EAM (który u Zamawiającego, jak wykazano powyżej, powinien de facto być rozwinięciem ERP) wymaga od Zamawiającego ponoszenia znacznie zwiększonych kosztów operacyjnych, m.in. zatrudnienia nowych pracowników (obecni pracownicy obsługujący systemy ERP i EAM mieliby dwa razy więcej pracy – patrz zakres dublujących się czynności – lit. b) oraz dodatkowych nakładów na obsługę serwisu, utrzymania i rozwoju dwóch różnych rozwiązań, co obejmuje m. in.: i. Zwiększone koszty operacyjne, w tym utrzymania odrębnych systemów ERP i EAM. W przypadku gdyby systemy ERP i EAM miały być systemami osobnymi, dwóch różnych producentów, Zamawiający będzie zobowiązany do utrzymywania wewnętrznego zespołu kompetentnego do zarządzania usługami serwisu, utrzymania, rozwoju dwóch różnych systemów. Siłą rzeczy nakład pracy będzie większy niż w przypadku spójnego rozwiązania jednego producenta. Powyższe twierdzenia Zamawiającego potwierdzają branżowe artykuły specjalistyczne, przedstawione poniżej, w tym artykuł firmy Vetasi, która przystąpiła do Odwołania po stronie Odwołującego. Dowód nr 5, wydruk ze strony: - na fakt zwiększonych kosztów operacyjnych, w tym utrzymania, związanych z wdrożeniem i utrzymywaniem dwóch różnych systemów ERP i EAM, na co wskazuje w artykule jeden z przystępujących do Odwołania po stronie Odwołującego, firma Vetasi, która jest autorem artykułu: „Rozwiązanie dedykowane [system EAM innego producenta, niż ERP – dopisek Zamawiającego] może wymagać oddzielnych serwerów, może korzystać z innej technologii niż system ERP (inna baza danych, inny serwer aplikacyjny). Skutkuje to często innymi kompetencjami wymaganymi od pracowników IT w zakresie utrzymania nowego systemu – całkowity koszt utrzymania (TCO) może być wyższy od rozwijania systemu ERP”. Dowód nr 6, wydruk ze strony: - na fakt korzyści płynących z posiadania centralnej zintegrowanej platformy EAM/ERP, którą chciałby wdrożyć Zamawiający, w stosunku do rozwiązania proponowanego przez Odwołującego polegającego na wdrożeniu i utrzymywaniu dwóch różnych systemów ERP i EAM, w tym zwiększonych kosztów operacyjnych, takiego rozwiązania. Odpowiedni fragment artykułu poniżej: „Wyzwania integracji Jaką strategię integracji należy uznać za optymalną? Zazwyczaj mówi się, że duzi dostawcy oprogramowania EAM dostosowują interfejsy swoich produktów do systemów ERP (czasem za pośrednictwem narzędzi innych producentów), natomiast dostawcy niszowi „uatrakcyjniają” swoje pakiety wspomagające utrzymanie ruchu. Wprawdzie możliwe jest równoczesne funkcjonowanie systemów ERP i EAM, jednak większość dotychczasowych platform ERP i rozwiązań EAM największych graczy projektowano, nie biorąc pod uwagę ich ewentualnej integracji. Nawet jeżeli działający w wyniku integracji system wydaje się sprawny, problemy mogą pojawić się w trakcie migracji jednego z systemów – bądź co bądź wcześniej niezależnych – do nowszej wersji. Z tych właśnie względów najbardziej wydajnym i efektywnym ekonomicznie rozwiązaniem jest w pełni zintegrowany pakiet ERP/EAM, odpowiadający zakresem funkcji i możliwościami narzędziom oferowanym zarówno przez dużych, jak i niszowych dostawców. (…) Integracja systemów ERP i EAM przyczynia się także do ujednolicenia oprogramowania, danych i procedur w całej firmie. Proces ten będzie przebiegać sprawniej przy aktywnym wsparciu zarządu i jasnej deklaracji korzyści, jakie pojawią się w wyniku integracji. Efektem takiego podejścia będzie również przychylne nastawienie personelu działów UR i produkcji, przyzwyczajonych od dawna do pewnej autonomiczności. (…) Jednakże izolacja tych zagadnień, wynikająca ze stosowania oddzielnego oprogramowania EAM/CMMS, sprawia, że zarząd nie dostrzega ważnych aspektów funkcjonowania przedsiębiorstwa, do których dostęp zapewnia system ERP. Wyczerpujący wgląd we wszystkie kluczowe wskaźniki wydajności z perspektywy całej organizacji umożliwia jedynie centralna, zintegrowana platforma EAM/ERP. (…) Niezintegrowanie systemów ERP i EAM/ CMMS w przedsiębiorstwach zarządzających aktywami oznacza rezygnację z następujących korzyści: (…) Jeden system – mniej kłopotów. Działy informatyczne wolą zajmować się niezłożonymi, opłacalnymi wdrożeniami i aktualizacjami, pracując z obsługą techniczną jednego, zintegrowanego systemu.” ii. Skomplikowaną i powodującą trudności techniczne integrację systemów GIS, EAM oraz ERP (69 integracji EAM i ERP) oraz wytworzenie nowych interfejsów, na którą zamawiający wskazuje również w tiret (i) powyżej; Dowód nr 7: arkusz Excel: Zakres integracji EAM SAP -dowód na fakt liczby integracji dla systemów GIS, EAM oraz ERP oraz interfejsów, które musi zapewnić Zamawiający w razie dysponowania dwoma różnymi systemami ERP i EAM. iii. Konieczność przeszkolenia użytkowników (ok. 1700) i administratorów z dwóch systemów, w tym pracy na dwóch różnych systemach – a więc wysokie nakłady na szkolenia dla pracowników, którzy zamiast poświęcać czas pracy na realizację swoich zadań, będą musieli się szkolić; iv. Wyższy poziom skomplikowania codziennej pracy użytkowników systemu zmuszonych do obsługi dwóch różnych systemów, zamiast zintegrowanego, spójnego rozwiązania (lit. b powyżej); v. Konieczność przemodelowania obecnie funkcjonujących u Zamawiającego procesów biznesowych – a więc ustalenie na nowo procedur wewnętrznych, w tym grupowych. W związku z powyższym Zamawiający ma obiektywną potrzebę co do zawarcia w OPZ wymogu równoważności w obecnym kształcie (tj. zachowaniu spójności i jednolitości systemów ERP i EAM, niezależnie czy producentem będzie SAP lub inny producent w ramach równoważności) – i to niezależnie od tego, czy wykonawca rozwinie posiadany aktualnie przez Zamawiającego system ERP o funkcjonalności EAM, czy zastosuje rozwiązanie równoważne. Brak naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w związku z obiektywną potrzebą Zamawiającego. W sprawie nie ma zatem mowy o naruszeniu przepisów art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, w zw. z art. 99 ust. 5 i 6 PZP. Przeciwnie do twierdzeń Odwołującego, działania Zamawiającego mają na celu otwarcie konkurencji – Zamawiający dopuścił bowiem, mimo pewnych wad tego rozwiązania, rozwiązanie równoważne opisane w rozdziale 2.1 OPZ tj. alternatywny spójny systemu EAM wraz z ERP jednego producenta, innego niż SAP. Każde wymaganie stawiane wykonawcom przez Zamawiającego w mniejszym lub większym stopniu eliminuje z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie są w stanie spełnić tego wymagania. Każdy proces przetargowy polega w jakimś sensie na eliminacji słabszych, w kontekście danego postępowania wykonawców, po to, aby wybrać innego, najlepszego wykonawcę. Nie można z tego faktu wywodzić zakłócenia warunków uczciwej konkurencji, w tym zasad opisywania przedmiotu zamówienia w przypadku jednoznacznej, obiektywnej i uzasadnionej potrzeby Zamawiającego. Jest to pogląd ugruntowany, w szczególności w kontekście zasad sporządzania OPZ przez zamawiających: „Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających w danej branży” . Granicą, która zakreśla zgodny z prawem sposób określenia OPZ, tj. jego opisanie w sposób, który nie narusza konkurencji, jest zatem oparcie się przez Zamawiającego na swoich obiektywnych i rzeczywistych potrzebach. Tak długo, jak konkretny wymóg OPZ wynika z obiektywnej potrzeby Zamawiającego, a nie jest wynikiem subiektywnej preferencji, taki wymóg należy uznać za zgodny z prawem. A także dalej, pomocniczo: „Proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanawiania wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga bowiem wyważenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego i umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Niemniej jednak ustalenie warunków udziału w postępowaniu w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, które są zainteresowane wzięciem udziału w tym postępowaniu i realizacją konkretnie tego zamówienia”. W związku z tym, że – jak wykazano powyżej – Zamawiający ma obiektywną potrzebę we wdrożeniu systemu EAM poprzez rozbudowę systemu ERP (wdrożenie spójnego systemu ERP i EAM), i tym samym w działaniu systemów informatycznych klasy EAM i ERP w oparciu o rozwiązanie tego samego producenta. Wniosek Odwołującego określony w pkt 18 Odwołania jest niedopuszczalny, a zarzut nr 1 Odwołania jest niezasadny. 4. Wniosek ewentualny – oddalenie Odwołania – Zarzut 2: szczegółowość OPZ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób maksymalnie jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Postąpił zatem w pełni zgodnie z PZP. Treść OPZ jest w zgodzie z zasadami określonymi w art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, w zw. z art. 99 ust. 4 PZP. Załącznik numer 1 do OPZ – Opis środowiska SAP opisujący część równoważną dla rozwiązania SAP zawiera w sobie opisy integracji z innymi systemami dla każdego z modułów systemu SAP: a) FI w rozdziale 1.1.9 b) CO w rozdziale 1.3.8; c) MM w rozdziale 1.4.14; d) SD w rozdziale 1.5.10; e) RE w rozdziale 1.6.9; f) OFZ w rozdziale 1.7.7.; g) PM w rozdziale 1.9.11; h) IMPS w rozdziale 1.10.10; Ponadto wiedza w zakresie wewnętrznej integralności między modułami systemu SAP jest powszechnie znana w branży IT, ponieważ producent nie kryje tej wiedzy, jest ona dostępna np.: Każdy podmiot profesjonalny z branży IT, którym jest Odwołujący powinien rozumieć, na czym polega odtworzenie wewnętrznej integralności rozwiązania SAP obejmującego wymienione wyżej moduły. Zatem Zamawiający sporządził OPZ w sposób wystarczająco jednoznaczny i wyczerpujący, aby Odwołujący w pełni poznał i ocenił zakres funkcjonalności konieczny dla zapewnienia równoważności. Na marginesie, nie tylko Odwołujący, ale również pozostali wykonawcy w Postępowaniu również byli w stanie wystarczająco dobrze poznać i ocenić zakres funkcjonalności dla rozwiązania równoważnego, o czym świadczą m.in. następujące okoliczności: a) Zamawiający udostępnił analogiczny opis środowiska SAP na potrzeby RFI dotyczącego wdrożenia systemu klasy EAM u Zamawiającego, przed wszczęciem Postępowania, a następnie uzyskał od wykonawców informacje zwrotne dotyczące możliwości wdrożenia systemu EAM z warunkiem równoważności. Potencjalni dostawcy nie kwestionowali szczegółowości opisu środowiska SAP Zamawiającego. b) Zamawiający w Postępowaniu nie otrzymał żadnego wniosku od wykonawców o wyjaśnienia treści OPZ w zakresie opisu równoważności dla rozwiązania SAP – co należy uznać za potwierdzenie wniosku, że postanowienia zawarte w OPZ były zrozumiałe i wystarczające dla złożenia oferty w Postępowaniu. Tym samym należy uznać, że OPZ umożliwia rzetelne przygotowanie i złożenie oferty uwzględniającej rozwiązanie równoważne do środowiska SAP. Treść OPZ nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Zamawiający zastrzega sobie prawo rozszerzenia argumentacji na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W piśmie z dnia 27/02/2023 w uzupełnieniu stanowiska Zamawiający dodatkowo wskazał: (…) „2. wnoszę również o przeprowadzenie następujących dowodów na wskazane fakty: 1) Dowód nr 1: Protokół odbioru Produktu Zał. 9 do PROC 55054/B Procedura – Zarządzanie Projektami w PGE Systemy S.A.; 2) Dowód nr 2: faktura VAT 2022/01/FV/3T01/501; - oba dowody na fakty (i) współpracy podmiotów z grupy Asseco z Zamawiającym przed Postępowaniem w zakresie środowiska SAP istniejącego u Zamawiającego (m.in. SAP RiL i SAP ZKL) oraz tego, że (ii) w okresie przed Postępowaniem Odwołujący znał doskonale pojęcia i zakresy SAP funkcjonujące u Zamawiającego, m.in. SAP ZKL i SAP RiL. 3) Dowód nr 3: wydruk ze strony internetowej: (…) - na fakt powszechnego rozumienia i użycia pojęć SAP funkcjonujących u Zamawiającego, m.in. SAP ZKL i SAP RiL w branży informatycznej. Zamawiający oświadcza, że odpisy niniejszego pisma wraz z załącznikami przesłał do Odwołującego i Przystępujących 1-4. 1. Odrzucenie Odwołania – dodatkowe argumenty i dowody Jak wskazywaliśmy w odpowiedzi na odwołanie wniesionej w dniu 13 lutego 2023 r . („Odpowiedź na odwołanie”) posługiwanie się pojęciami SAP RiLAM, ZKL jest rozpowszechnione w całej branży podmiotów oferujących rozwiązania informatyczne z zakresu zarządzania przedsiębiorstwem (w tym ERP, EAM). Odwołujący współpracował z Zamawiającym w zakresie środowiska SAP przed wszczęciem Postępowania, więc znał nazewnictwo środowiska SAP – co zostało wykazane w Odpowiedzi na odwołanie. Podmioty z grupy Asseco przed wszczęciem postępowania współpracowały z Zamawiającym w zakresie obszaru SAP, m.in. SAP RiLAM i ZKL. W ramach tej współpracy podmioty z grupy Asseco: a) stosowały pojęcia ZKL i RiL na fakturach VAT do opisu sprzedawanej Zamawiającemu usługi oraz b) akceptowały warunki realizacji zamówienia opisane w protokole odbioru produktu z użyciem pojęć RiL i ZKL. – a więc pojęcia RiL i ZKL stanowiły jasne i zrozumiałe terminy w komunikacji między Zamawiającym a podmiotami z grupy Asseco zarówno dla Zamawiającego jak i dla podmiotów z grupy Asseco. 1) Dowód nr 1: Protokół odbioru Produktu Zał. 9 do PROC 55054/B Procedura – Zarządzanie Projektami w PGE Systemy S.A. 2) Dowód nr 2: faktura VAT 2022/01/FV/3T01/501 - oba dowody na fakty (i) współpracy podmiotów z grupy Asseco z Zamawiającym przed Postępowaniem w zakresie środowiska SAP istniejącego u Zamawiającego (m.in. SAP RiL i SAP ZKL) oraz tego, że (ii) w okresie przed Postępowaniem Odwołujący znał doskonale pojęcia i zakresy SAP funkcjonujące u Zamawiającego, m.in. SAP ZKL i SAP RiL. Ponadto specjaliści z branży informatycznej (z bogatym doświadczeniem zawodowym m.in. współpracy z Zamawiającym oraz podmiotami z grupy Asseco) używają pojęć SAP ZKL i SAP RiL do prezentacji swoich umiejętności i doświadczenia na portalach społecznościowych takich jak Linkedin. Prezentacje zamieszczane na ogólnie dostępnym portalu społecznościowym Linkedin ze swojej natury mają na celu przekazanie informacji w sposób czytelny i zrozumiały jak najszerszej grupie potencjalnych klientów, pracodawców lub współpracowników. Z tego względu należy uznać, że przedstawiciele branży informatycznej (w tym Odwołujący) powszechnie rozumieją i używają pojęć RiL i ZKL. Dowód nr 3: wydruk ze strony internetowej: - na fakt powszechnego rozumienia i użycia pojęć SAP funkcjonujących u Zamawiającego, m.in. SAP ZKL i SAP RiL w branży informatycznej. W związku z tym Odwołanie zostało złożone po terminie. Dokumenty zamówienia już w części jawnej opublikowanej 28 grudnia 2022 r. w sposób jasny i precyzyjny opisywały przedmiot zamówienia w zakresie dopuszczalnej równoważności rozwiązań oferowanych przez wykonawców. Odwołujący znając ponadto nomenklaturę i zakresy SAP funkcjonujące u Zamawiającego powinien odwołać się od jawnej części Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”), opublikowanej 28 grudnia 2022 r. w zakresie rozdziału 2.1 OPZ, w związku z czym termin na odwołanie od tych postanowień upłynął przed złożeniem Odwołania przez Odwołującego. Odwołanie powinno podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 528 pkt 3) PZP jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 2. Wniosek ewentualny – oddalenie Odwołania – Zarzut 1 Odwołania: Kryterium równoważności oraz Zarzut 2 Odwołania: szczegółowość OPZ – dodatkowe argumenty i dowody Kwestie dotyczące argumentacji przemawiającej za oddaleniem Odwołania w całości, w razie przyjęcia Odwołania do rozpoznania przez Izbę, zostaną szerzej rozwinięte na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Dodatkowo, w związku z tym, że: a) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej pismem z dnia 23 lutego 2023 r. zarządził łączne rozpoznanie niniejszej sprawy oraz sprawy zainicjowanej odwołaniem Vetasi Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. KIO 429/23), oraz b) w dniu 28 lutego 2023 r. Zamawiający wniesie odpowiedź na odwołanie Vetasi Sp. z o.o., przy czym c) obie sprawy pokrywają się w zakresie merytorycznym, wnoszę o uwzględnienie argumentacji i dowodów przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie Vetasi Sp. z o. o. również przy rozpoznaniu Odwołania Asseco Poland S.A. Odwołujący Asseco w piśmie procesowym z dnia 27/02/23 w szczególności podał: (…) III. W zakresie dotyczącym ewentualnego odrzucenia odwołania, Odwołujący wskazuje, co następuje: 1. Zamawiający twierdzi, że Odwołujący powinien się odwoływać od części jawnej OPZ, która została opublikowana w dniu 28 grudnia 2022 r., ponieważ zakres czynności do wykonania przez wykonawcę oferującego rozwiązanie równoważne określone w OPZ był już wtedy znany. Zamawiający m.in. wywodzi, że samo wskazanie pojęć „SAP RILAM” oraz „SAP ZKL” stanowi wystarczającą podstawę do tego, aby wiedzieć, z jakim zakresem projektu mierzą się wykonawcy, którzy zamierzają zaoferować rozwiązania równoważne. Nie jest to jednak prawda. 2. Jak już Odwołujący wskazywał, w część jawnej otrzymanej po ogłoszeniu postępowania, w dokumencie Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Zamawiający w sposób szczątkowy pisał o systemie SAP RiLAM oraz SAP ZKL, wskazując na dopuszczalność zaoferowania rozwiązań równoważnych. Są to nazwy wewnętrzne Zamawiającego, określone na potrzeby wdrożenia w PGE i nie odpowiadają one nazwom handlowym modułów systemu SAP. Skróty ZKL i RiLAM nie są nomenklaturą standardowo wykorzystywaną w rozwiązaniach SAP, co w swoim wywodzie potwierdza również Zamawiający, który w „Dowodzie 1” przedstawia zrzut ekranu z portalu Goldenline, w którym jakaś postronna osoba dowodzi prawidłowość odmiany skrótów ZKL i RiLAM, co w żadnym wypadku nie dowodzi ani tego, jakie moduły/funkcjonalności kryją się za tymi skrótami, ani tym bardziej tego, że Wykonawca musiał wiedzieć co te skróty oznaczają. 3. Powyższe dotyczy również „Dowodu nr 2” Zamawiającego, czyli linka do strony szkoleniowej, gdzie wymienione są moduły SAPa. Należy jednak zauważyć, że tych modułów nie ma ZKL i RiLAM. Nie ma ich tam, gdyż zdaniem Odwołującego, skrótowce ZKL i RiLAM zostały stworzone jedynie na potrzeby wdrożenia i nomenklatury SAP w PGE i nie występują nigdzie indziej – nie ma ich również na oficjalnej witrynie internetowej SAP. Zatem samo enigmatyczne przytoczenie akronimów ZKL i RiLAM nie może być wystarczające do uznania, że Wykonawca mógł wiedzieć, jaka konkretnie funkcjonalność się za nimi kryje. Odwołujący chciałby jedynie przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy (…) (dalej: „ustawa Pzp”), Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. 4. Zamawiający spełnił powyższy obowiązek, lecz dopiero w dokumentacji niejawnej w opisie środowiska SAP, gdzie zostały przedstawione nazwy handlowe modułów SAP, powszechnie znane i rozpoznawalne. 5. Jak wskazał Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, zarówno „Dowód nr 1”, jak i „Dowód nr 2” zostały przedstawione na fakt powszechnego użycia i rozumienia pojęć i zakresów (funkcji) systemów informatycznych do obsługi przedsiębiorstw, w tym także do systemów SAP w branży informatycznej. Jednak „Dowód nr 1” to wpis w portalu społecznościowym dotyczącym, w dziale mediów i dziennikarstwa, poprawnej językowo odmiany skrótowców i nie może stanowić dowodu na powszechne ich używanie w szerokorozumianej informatyce, ani w szczególności na sposób odwzorowania tego pojęcia modułach systemu SAP, które Zamawiający wdrożył i użytkuje. Taki zakres informacji był dopiero dostępny w dokumentacji niejawnej. Z kolei „Dowód nr 2” pt. „Wykaz modułów SAP cd..” przedstawia listę dostępnych modułów systemu SAP, ale także nie wskazuje, które moduły SAP Zamawiający wdrożył i użytkuje. W żadnym miejscu nie wykazuje bowiem korelacji z wymienionymi w jawnej części OPZ nazwami RiLAM oraz ZKL, co tylko potwierdza, że nazwy te są nazwami związanymi z projektem wdrożenia rozwiązania SAP w GK PGE. 6. Rozszyfrowanie pełnej nazwy akronimów w żadnym wypadku nie daje wykonawcom informacji o zakresie funkcjonalnym systemu, zwłaszcza że może być on różny w zależności od spółki w ramach grupy GK PGE. Odwołujący chciałby podkreślić, że Zamawiający w załączniku nr 1 do Umowy – OPZ_EAM Jawne sam wskazał w punkcie 2.1 „Zakres Przedmiotu Zamówienia”: „…będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE - w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A…”. Zatem ewidentnie Zamawiający wskazuje, że zakres funkcjonalny rozwiązania RiLAM i ZKL jest różny w różnych spółkach GK PGE, co oznacza, że nie można przez domniemanie przyjąć, że akronimy RiLAM i ZKL oznaczają z góry określone i niezmienne funkcjonalności. 7. Niezrozumiałym dla Odwołującego jest przeprowadzanie przez Zamawiającego dowodów z historycznych wpisów w mediach społecznościowych, m.in. z grupy dotyczącej mediów i dziennikarstwa, na okoliczność rzekomego precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia w części jawnej dokumentacji w tak istotnym przetargu, jak przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia. 8. Dodatkowo, Odwołujący nie rozumie argumentacji Zamawiającego, który wskazuje, że: „Odwołujący współpracował z Zamawiającym w okresie przed Postępowaniem i doskonale zna specyfikę środowiska SAP funkcjonującego u Zamawiającego” (s. 6 Odpowiedzi na odwołanie). Zakres wiedzy na temat opisu przedmiotu zamówienia powinien być jednakowy dla każdego wykonawcy. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wymaga od Zamawiającego przekazania takiego samego zakresu informacji dotyczącego przedmiotu zamówienia, każdemu wykonawcy – niezależnie od wcześniejszej potencjalnej współpracy zamawiającego i danego wykonawcy. 9. Odnosząc się natomiast do „Dowodu nr 3” oraz „Dowodu nr 4”, przedstawionych przez Zamawiającego na okoliczność współpracy Odwołującego z Zamawiającym oraz tego, że przed Postępowaniem Odwołujący pracował ze środowiskiem SAP u Zamawiającego, Odwołujący chciałby podkreślić, że Zamawiający celowo przedstawia przedmiotowe informacje w sposób, który dalece odbiega od stanu faktycznego. 10. Zamawiający ma pełną świadomość, że Odwołujący Asseco: 1) nie ma dostępu do systemu SAP Zamawiającego, 2) nie zna wewnętrznej organizacji systemu SAP Zamawiającego, 3) nie uczestniczył w procesach wdrożeniowych SAP u Zamawiającego. 4) Jedynym obszarem współpracy są systemu bilingowe: Zamawiający używa systemów bilingowych: napisanych i wdrożonych u Zamawiającego przez Odwołującego Asseco, których głównym zadaniem jest przetwarzanie informacji o wielkości zużycia energii elektrycznej przez klientów Zamawiającego i wystawianie dokumentów finansowych: faktur, not. Informacje wynikające z tych dokumentów są wysyłane do systemu SAP – celem zaksięgowania. Odwołujący zna jedynie „wtyczkę” do jednego modułu SAP: „FI – Finanse i Rachunkowość”, gdzie nie ma żadnej interakcji z pozostałymi modułami: ■ PM - Gospodarka Remontowa, ■ IM - Zarządzanie inwestycjami, ■ PS - System projektowy, ■ AA - Środki trwałe, ■ RE - Zarządzanie nieruchomościami, ■ MM - Gospodarka Magazynowa oraz zaopatrzenie, ■ SD - Sprzedaż i Dystrybucja, ■ CO - Kontroling, ■ EOD - moduł kliencki dla elektronicznego obiegu dokumentów, ■ OFZ - moduł kliencki dla obiegu faktur zakupowych wraz z ich skanowaniem i wstępnym księgowaniem. ■ PA - Dane pracownika, ■ PY- Płace, ■ PT - czas pracy, ■ FI TV - Delegacje, ■ ZPC - Elektroniczne teczki pracownicze, • FC - Świadczenia socjalne. 11. Nie można zatem uznać, że Odwołującemu jest doskonale znane nazewnictwo związane ze środowiskiem SAP funkcjonującym u Zamawiającego. 12. Natomiast odnosząc się do SAP BW – twierdzenia Zamawiającego zawarte w Odpowiedzi na Odwołanie (s. 6-7) jedynie potwierdzają, jak dalece nieprecyzyjny jest opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający twierdzi bowiem, że nie oczekuje wdrożenia hurtowni SAP BW. Tymczasem w dokumentach zamówienia Zamawiający pisze wprost „Dla realizacji kryterium równoważności niezbędne jest również wdrożenie wymagań opisanych w ZAŁĄCZNIKU 1 – OPIS ŚRODOWISKA SAP”. W tym dokumencie w rozdziale 1 pod tytułem „Wymagania funkcjonalne w zakresie obszarów SAP – równoważność”, Zamawiający wyraźnie wskazał: „W skład systemów SAP wchodzi także hurtowania danych SAP BW”. Jeśli w ramach rozwiązania równoważnego Zamawiający nie oczekuje wdrożenia hurtowni SAP BW, to oznacza to tylko, że Opis Przedmiotu Zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny. Warto również podkreślić, że w części niejawnej w dokumencie opisującym środowisko SAP, Zamawiający wymienił także moduł SAP NetWeaver 7.5, jako nie wchodzący w skład modułów RiLAM oraz ZKL, a który nie został wymieniony w części jawnej dokumentów przetargowych. 13. Należy zatem uznać, że dopiero od momentu ujawnienia części niejawnej dokumentacji Odwołujący mógł zapoznać się z pełnym opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że Odwołujący wniósł Odwołanie w dniu 3 lutego 2023 r., Odwołujący spełnił wymóg uregulowany w przepisie art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. IV. W zakresie dotyczącym zarzutów merytorycznych odwołania, Odwołujący wskazuje, co następuje: 14. Odwołujący podtrzymuje całą argumentację przedstawioną w Odwołaniu. 15. Odnosząc się natomiast do twierdzeń Zamawiającego i przedstawionych dowodów, Odwołujący chciałby wskazać, że tzw. „Dowód nr 5” to dość ogólne studium uwarunkowań dla wdrożenia systemu EAM i integracji z systemem ERP. Przedstawia on wady/zalety dla poszczególnych podejść, niczego jednocześnie nie dowodząc. W artykule przedstawione jest zarówno podejście dotyczące wdrożenia oddzielnego systemu EAM jak i rozbudowania istniejącego systemu ERP o nowy specjalizowany moduł. 16. Artykuł przedstawia aspekty, jakie należy wziąć pod uwagę przy podejmowaniu decyzji zakupowych przy wyborze rozwiązań ERP i EAM; autor nie stawia twardych tez, a jedynie wskazuje obszary, gdzie jego zdaniem poszczególne warianty mogą mieć przewagę, wielokrotnie używając słowa „Może”. Autor konstatuje: „Liczymy, że przedstawione zagadnienia będą stanowić dobry początek dla szczegółowych rozważań w temacie „ERP i co dalej”[…]. 17. Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego w zakresie Zarzutu nr 1, w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że rozwiązanie SAP w wersji 6.0 ECC, którą obecnie posiada Zamawiający nie ma możliwości rozbudowania o funkcjonalności EAM, które Zamawiający oczekuje. Rozwiązanie klasy EAM dostarczane przez firmę SAP jest obecnie sprzedawane i wdrażane tylko w wersji S/4HANA Jest to rozwiązanie inne od obecnie posiadanego przez Zamawiającego, z innym interfejsem użytkownika i wymagające osobnej instancji, czyli można stwierdzić, że jest to osobny system. Ponadto wdrożenie systemu EAM na produkcie SAP wymagać będzie integracji z pozostałymi modułami SAP ERP w dotychczasowej wersji ECC oraz migracji danych z modułów SAP ERP, o których Zamawiający z tak niezwykłym przekonaniem pisze, że obecnie pokrywają nawet 70% funkcjonalności. Swoją drogą, skoro obecnie SAP ERP ma tak duże pokrycie funkcjonalne oczekiwanych procesów biznesowych, to dlaczego te obsługiwane już funkcjonalności są w całości oczekiwane i wymagane we wdrożeniu systemu klasy EAM ? (Załącznik 3 -Wymagania funkcjonalne EAM.xlsx). 18. Ponadto, konieczność integracji z systemem SAP ERP potwierdza sam Zamawiający, który w dokumencie „Załącznik 2 - Zakres integracji.xlsx” prezentuje prawie 70 komunikatów wymiany informacji pomiędzy ERP, a EAM. Oznacza to wyłącznie to, że Zamawiający zdaje sobie sprawę z konieczności wdrożenia osobnego systemu, pomimo tego, że wg Zamawiającego ma to być SAP. Zatem jako rozwiązanie klasy EAM, równie dobrze może to być rozwiązanie innego producenta, który spełni wszystkie wymagania integracyjne oraz obsłuży w całości wszystkie wymagane procesy biznesowe. W związku z powyższym dowody nr 8 i 9 w odpowiedzi Zamawiającego na nasze odwołanie stanowią znikomą wartość merytoryczną, gdyż i tak Zamawiający otrzymałby osobny system SAP EAM na platformie S/4HANA. Oczekiwane przez Zamawiającego funkcjonalności równie dobrze mogłyby zostać dostarczone przez produkt innego producenta, który bez problemu mógłby zintegrować swój system klasy EAM z systemem SAP ERP. Jako przykład takiego wdrożenia podała firma Vetasi w swoim odwołaniu. Co istotne, wykonawca Vetasi jest autorem „Dowodu nr 5” i warto w związku z tym podkreślić, że dokument ten zawiera jeszcze wiele interesujących wniosków przemawiających przeciwko tezom i odpowiedziom Zamawiającego: 1) obszary obsługi są rozłączne: „systemy ERP nie dostarczają funkcjonalności potrzebnym działom utrzymania ruchu, czyli: szczegółowego rejestru majątku, obsługi awarii ani planowania czynności konserwacyjnych”; 2) brak dysfunkcji procesów ze względu na korzystanie przez inne grupy użytkowników: „W przypadku systemu ERP użytkownikami są: księgowi, magazynierzy, pracownicy działu zakupów, kontroling, kierownictwo firmy – mówiąc w uproszczeniu osoby zorientowane na dane ekonomiczne. W przypadku systemu EAM/CMMS użytkownikami są inżynierowie i służby techniczne” 17. Ponadto przytoczony argument z „Dowodu nr 5” dotyczący możliwych zwiększonych kosztów operacyjnych jest zasadny tylko wtedy, jeżeli rzeczywiście mamy na jednej platformie technologicznej dostępne systemy ERP i EAM. Jednakże w przypadku przedmiotowego Postępowania, taka sytuacja nie będzie mieć miejsca, gdyż: 1) system SAP EAM jest dostarczany na innej platformie technologicznej niż obecnie posiadany przez Zamawiającego SAP ERP; 2) powszechnie wiadomo, że systemy SAP nie należą do najtańszych, w związku z tym, koszt wdrożenia rozwiązania klasy EAM od innego producenta, mógłby być na tyle atrakcyjny, że zrekompensowałby ewentualne zwiększone koszty operacyjne. 18. Odwołujący chciałby również podkreślić, że wersja ECC systemu SAP traci wsparcie producenta z końcem roku 2027, dlatego też wygląda na to, że Zamawiający pod pretekstem wdrożenia systemu klasy EAM, chciałby zainicjować wdrożenie u siebie nowej platformy SAP w wersji S/4HANA, aby docelowo, w ramach rozwoju tej platformy, wymienić u siebie system klasy ERP na system dostawcy SAP, na taki, który będzie wspierany. 19. Tzw. „Dowód nr 6” w zasadzie całkowicie dyskredytuje obiektywny charakter twierdzeń Zamawiającego. W tym dowodzie Zamawiający przytacza opinię z dnia 1 czerwca 2006 r. p. M. W., doradcy ds. rozwiązań biznesowych, IFS. Odwołujący chciałby jednak zwrócić uwagę na to, że: 1) IFS jest firmą, która dostarcza rozwiązania klasy ERP i EAM; 2) M. W. nie jest niezależnym konsultantem, tylko reprezentantem firmy, a tym samym prezentuje i podkreśla cechy rozwiązań oferowanych przez firmę IFS; 3) Artykuł pochodzi z 2006 r. – a tym samym nie odnosi się do stanu aktualnego; dynamiczny rozwój oprogramowania w ostatnich latach, zarówno w sferze biznesowej jak i technicznej – organizacyjnej, daje zupełnie nowe perspektywy i możliwości, gdzie użytkownicy korzystając z jednego – spójnego, zunifikowanego środowiska pracy, de facto – korzystają z rozwiązań wielu firm, które zostały zintegrowane ze sobą. Przystępujący wykonawca VETASI z piśmie z dnia 27/02/23 potwierdził, że (…) wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SWZ zgodnie z żądaniami zawartymi w treści odwołania”. Wskazał, że (…) brak jest faktycznych podstaw do odrzucenia przedmiotowego odwołania. Jak wynika z analizy treści SWZ w jej wersji jawnej oraz objętej zastrzeżeniem jest ona skonstruowana w dość specyficzny sposób. Otóż część jawna SWZ zawierająca Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) zawiera dość liberalne podejście do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, zaś dopiero pewne elementy części zastrzeżonej OPZ mogą ewentualnie wskazywać na ograniczenia w sposobie realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym, jak słusznie wskazał Odwołujący Asseco S.A., dopiero szczegółowa analiza części niejawnej OPZ, po wystąpieniu z wnioskiem o jej udostępnienie i podpisaniu umowy o zachowaniu poufności (non-disclosure agreement – NDA), pozwalała w części na poznanie intencji Zamawiającego i tym samym ustalenie całokształtu jego wymagań oraz oczekiwań. Jednocześnie, jak wynika z odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 06.02.2023 r. (w szczególności odpowiedzi na pytanie nr 6), OPZ budził szereg wątpliwości wykonawców i nie zawierał informacji umożliwiających sporządzenie oferty, co poskutkowało wystosowaniem przez Przystępującego pytania o zakres i sposób licencjonowania. W odpowiedzi na pytanie nr 6 zawarte w piśmie z dnia 06.02.2023 r. Zamawiający dokonał modyfikacji OPZ ograniczając sposób realizacji świadczenia przez wykluczenie jednego z dopuszczalnych pierwotnie sposobów jego realizacji. Tych szereg argumentów wskazuje, iż termin na wniesienie odwołania wobec treści SWZ OPZ nie rozpoczął się dnia 28.12.2022 r., lecz znacznie później – czemu Zamawiający konsekwentnie zaprzecza nie wskazując żadnych dowodów (źródła swych twierdzeń) na okoliczność, iż odwołujący się wykonawcy mogli w dniu 28.12.2022 r. powziąć informacje na temat całokształtu wymagań Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Mając na uwadze powyższe odwołanie odwołującego Asseco S.A. zasługuje na merytoryczne rozpoznanie”. Przechodząc do argumentacji merytorycznej Przystępujący podał, że (…) Zamawiający w treści SWZ wskazał, iż dysponuje obecnie systemem ERP firmy SAP. W ramach tego systemu SAP ERP Zamawiający realizuje wiele procesów zarządzania przedsiębiorstwem, jak np.: obsługa kadrowo-płacowa, zarządzanie inwestycjami, zarządzanie środkami trwałymi, finanse i rachunkowość, kontroling, a także inne wskazane przez Zamawiającego w OPZ, w tym także hurtownia danych SAP BW. Jednocześnie Zamawiający oczekuje w przedmiotowym postępowaniu wdrożenia funkcjonalności EAM, którą może albo osiągnąć przez modyfikację i rozbudowę systemu SAP o: a) komponenty i licencje firmy SAP, albo b) komponenty i licencje innego producenta. Zamawiający jednak nie umożliwił rozbudowy posiadanego systemu SAP ERP o ww. wariant b), co potwierdził w dn. 06.02.2023 r. udzielając wyjaśnień treści SWZ w odpowiedzi na pytanie nr 6 odnoszące się do licencji: „Rozbudowa istniejącego SAPa o EAM inny niż SAP a sublicencjonowanie Stosownie do Załącznika nr 1 do Umowy – OPZ, w pkt. 2 - OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA – jednym z założeń Zamawiającego jest realizacja przedmiotu zamówienia poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP o niezbędne licencje, komponenty rozwiązania oraz infrastrukturę opisaną w rozdziale 7.1.2. Czy jeżeli Wykonawca nie zamierza dostarczyć oddzielnego rozwiązania z kryterium równoważności, czyli rozwiązania, które zgodnie z wymaganiami Zamawiającego „oprócz wymaganych funkcjonalności systemu EAM, będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A.”, a więc Wykonawca taki zamierza rozbudować bieżące środowisko SAP o licencje w wymaganym zakresie systemu EAM innego niż SAP, a następnie zapewnić niezbędne integracje z bieżącym środowiskiem SAP i zaktualizować wybrane komponenty SAP, to czy taki Wykonawca powinien zagwarantować uprawnienia do udzielenia Zamawiającemu sublicencji na system podmiotom/Spółkom wchodzącym w skład Grupy Kapitałowej PGE na warunkach licencji dla PGES bez ponoszenia dodatkowych opłat z tego tytułu wyłącznie na część rozbudowaną, tj. systemu EAM innego niż SAP, czy może także dla dodatkowych komponentów SAP? Czy Zamawiający dysponuje już uprawnieniami do udzielania sublicencji na system SAP podmiotom z GK PGE?” przez udzielenie odpowiedzi: (…) „a) Odpowiedź na pierwszą część pytania: Zamawiający wskazuje, że przedstawiony przez Wykonawcę w jego pytaniu opis sposobu realizacji przedmiotu Zamówienia, jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zdefiniowanymi w OPZ. Podstawą przedmiotu Zamówienia jest rozbudowa przez Wykonawcę posiadanego przez Zamawiającego rozwiązania SAP o brakujące komponenty i niezbędne licencje lub dostarczenie rozwiązania równoważnego, rozumianego jako wdrożenie innego niż SAP systemu EAM z jednoczesnym odtworzeniem posiadanych już w systemie SAP funkcjonalności i integracji w części systemu SAP wdrożonej dla PGED. Wprowadzenie warunku równoważności ma zapewnić Zamawiającemu prowadzenie procesów z obszaru Zarządzania Majątkiem w sposób całościowy, ciągły i spójny w jednym systemie klasy ERP.”(…) Oferując Zamawiającemu rozbudowę systemu SAP ERP o komponenty i licencje SAP na rynku, mogą to zrobić wyłącznie uprawnieni partnerzy SAP, zarówno certyfikowani przez SAP, jak i posiadający kompetencje wdrożeniowe dedykowane dla systemów SAP. Jednocześnie na rynku istnieje wiele wdrożeń systemów EAM producentów innych niż SAP, które zostały zintegrowane właśnie z systemami ERP zamawiających, w tym także z SAP ERP. Rozwiązanie dopuszczające rozbudowę SAP ERP Zamawiającego zatem jest nie tylko potwierdzone licznymi wdrożeniami na rynku, ale także stanowi standard rynkowy i dobrą powszechną praktykę wśród zamawiających także publicznych. Do wykonawców realizujących drugi z wariantów należy m.in. Asseco S.A. oraz Vetasi Spółka z o.o. Przystępujący potwierdza, że jest w stanie spełnić wymagania Zamawiającego w SWZ, dostarczając system EAM inny niż SAP i integrując go z systemem SAP Zamawiającego. Tym samym Przystępujący potwierdza, że obiektywnie na rynku jedynie wykonawcy, którzy będą chcieli zaoferować Zamawiającemu modyfikację oraz dostawę komponentów i licencji SAP w zakresie wdrożenia przedmiotu postępowania, jakim jest system EAM, są traktowani przez Zamawiającego jako uprzywilejowani. Pozostali wykonawcy zamiast możliwości rozbudowy systemu SAP ERP przez dostawę komponentów i licencji systemów EAM innych niż SAP, muszą odtworzyć całą instalację ERP wraz z potrzebnym systemem EAM. Nakłady pracy, koszty i wymagane kompetencje są znacznie większe niż dla partnerów SAP, co nie jest w ogóle uzasadnione. Do tego dla tego rodzaju spełnienia świadczenia dane w dokumentacji SWZ OPZ, jak słusznie wskazuje Odwołujący Asseco S.A., są niepełne i niejednoznaczne. Na podważenie zasługuje także fakt postawienia przez Zamawiającego warunku takiego samego czasu na wdrożenie dla wykonawców tylko systemu EAM na komponentach i licencjach SAP wersus systemu ERP wraz z EAM, który wynika z warunku równoważności. W praktyce realizacja jednego projektu wdrożeniowego systemu EAM jest znacznie mniejszym przedsięwzięciem niż wdrożenie dwóch projektów ERP i EAM. Dodatkowo wdrożenie zakresu EAM wymaga chronologii projektowej. Zamawiający dla wykonawców realizujących rozbudowę SAP zapewnia gotowe moduły systemu SAP ZKL i RiLAM, działające produkcyjnie, z którymi wystarczy się zintegrować we właściwy sposób. Z kolei wykonawcy zobowiązani do zapewnienia równoważności muszą najpierw zrealizować wdrożenie ERP i dopiero w zaawansowanym jego wdrożeniu mogą zacząć wdrażać moduł EAM. Inaczej odbiory procesów w częściach równoważnych nie będą możliwe. Zamawiający sam opisał zasady komunikacji w zakresie procesów magazynowych, inwestycyjnych i innych w ramach SAP ZKL i RiLAM, działających produkcyjnie, a mimo to wciąż nadal nie opisanych przez Zamawiającego produkcyjnie. Dodatkowo Przystępujący popiera stanowisko Odwołującego się w zakresie pozorowania przez Zamawiającego możliwości zapewnienia równoważności z powodu braku w OPZ opisu kryteriów równoważności. Wskazany opis nie zawiera definicji obszarów i procesów zawartych w ramach SAP ZKL i RiLAM, jedynie poza wyszczególnieniem nazw modułów. Jak zatem wykonawca, który nawet chciałby zaoferować rozwiązanie równoważne, ma określić zakres wdrożenia, niezbędne ilości użytkowników poszczególnych obszarów przedsiębiorstwa oprócz systemu EAM, a także interfejsy pomiędzy SAP ZKL i RiLAM a innymi systemami Zamawiającego, pozostałe integracje, raporty, widoki, struktury danych i działanie hurtowni danych. Tych Zamawiający niestety nie zdefiniował w OPZ. Wykonawcy zatem wiedzą, jaki zakres należy wykonać w ramach wdrożenia systemu EAM, natomiast nie posiadają wiedzy o pozostałym zakresie ERP i tym samym nie mogą zapewnić równoważności. Zdaniem Odwołującego z tego powodu oferty równoważne w przetargu nie wpłyną do Zamawiającego. Przystępujący popiera także postulaty Odwołującego, które powinien wypełnić Zamawiający na potwierdzenie zapewnienia równego traktowania wykonawców, będących w stanie spełnić cel Zamawiającego i przedmiot zamówienia – wdrożenie systemu EAM. Na potwierdzenie akceptacji przez Zamawiającego wnioskowanego dopuszczenia użytkowanego przez Zamawiającego systemu SAP ZKL i SAP RiLAM do rozbudowy o komponenty i licencje systemu EAM innego niż SAP, Zamawiający powinien nie tylko wyrazić formalnie zgodę / sprostować wyjaśnienie z dn. 06.02.2023 r. na pytanie nr 6 zawarte w arkuszu Excel (wymienione wyżej), ale także co najmniej udostępnić wykonawcom brakujący opis interfejsów pomiędzy wdrażanym systemem EAM a obecnym systemem SAP, a także brakujący szczegółowy opis procesów i struktur danych w ramach modułów SAP ZKL i RiLAM, ilości użytkowników, interfejsów, integracji i innych danych – wystarczających do złożenia oferty na pełny system równoważny do SAP ZKL i RiLAM wraz z EAM. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wykonawca Asseco podał w odwołaniu, że wnosi to odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na sformułowaniu Ogłoszenia oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) z naruszeniem przepisów prawa, które wskazał szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, odrębnie w każdym zarzucie. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu do każdego zarzutu. W tym odwołaniu sformułowane zostały dwa zarzuty. W przypadku Zarzutu 1 wykonawca Asseco wskazał na naruszenie: (1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp argumentując, że naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców upatruje w opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i prowadzący do uprzywilejowania niektórych wykonawców w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego, w sposób iluzoryczny dając możliwość złożenia oferty równoważnej do SAP, a tym samym stawiając w gorszym położeniu wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne, ponieważ zakres ich ewentualnego zobowiązania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia jest niewspółmiernie szerszy od tego, który będą zobowiązani wykonać wykonawcy oferujący rozwiązania SAP. W zakresie tego zarzutu w punkcie 18 odwołania (do którego odniósł ogólnie żądaną modyfikację) wniósł (…) o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez rezygnację Zamawiającego z założenia o realizacji przedmiotu zamówienia poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP na rzecz rzeczywistej konkurencji rozwiązań i platform technologicznych różnych dostawców, poprzez umożliwienie dostawy systemu klasy EAM producenta innego niż SAP wraz z integracją tego systemu z ekosystemem SAP u Zamawiającego (tj. modułami SAP ZKL i SAP RiLAM)”. W przypadku Zarzutu 2 wykonawca Asseco wskazał na naruszenie: (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp argumentując, że naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców upatruje zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego. W zakresie tego zarzutu w punkcie 26 odwołania (do którego odniósł ogólnie żądaną modyfikację) Odwołujący wniósł (…) o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia dla rozwiązań równoważnych, tak aby każdy element składowy zastępowanych systemów ZKL i RiLAM, wymienionych w pkt. 3 uzasadnienia do odwołania, był opisany na poziomie szczegółowości nie niższym niż system klasy EAM będący podstawowym przedmiotem Postępowania.” Izba odnośnie Zarzutu 1 uznała, że zarzut ten w związku ze wskazanym przez Zamawiającego art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp nie podlega rozpoznaniu przez skład orzekający, albowiem jak słusznie podniósł Zamawiający ten zarzut został wniesiony z naruszeniem 10.o dniowego wymaganego terminu wskazanym przepisem ustawy Pzp. Przede wszystkim z opisu tego zarzutu w części ogólnej jak i szczegółowej , do którego odwołano się we wstępnej części odwołania, wynika że kwestionowane jest generalne założenie realizacji zamówienia poprzez rozbudowę istniejącego środowiska SAP. Takie założenie wynika – jak wskazywał Zamawiający - z dokumentów zamówienia ich części jawnej opublikowanej 28 grudnia 2022 r. W związku z tym 10.o dniowy termin na odwołanie od tych postanowień upłynął (w związku z art. 8 ustawy Pzp) w dniu 10 stycznia 2023 r. Przede wszystkim w rozdziale 2.1 OPZ Zamawiający podał, że (…) zakłada realizację przedmiotu zamówienia opisaną w niniejszym rozdziale poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP o niezbędne licencję, komponenty rozwiązania oraz infrastrukturę opisaną w rozdziale 7.1.2 - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie infrastruktury. (…) Dalsze postanowienia, w tym odwołanie się do załącznika 1 do Opisu Przedmiotu zamówienia (Opis Środowiska SAP, zastrzeżonego jako niejawny i dostępnego w dniu 24 stycznia 2023 r. po podpisaniu stosownej umowy) związane są z dopuszczonym wdrożeniem rozwiązania opartym na kryteriach równoważności, które to wdrożenie (jak dalej podano w tym postanowieniu) (…) oprócz wymaganych funkcjonalności systemu EAM, będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE - w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A. Realizacja równoważności będzie wymagała także odtworzenia wewnętrznej integralności obecnie działającego rozwiązania SAP w zastępowanej części, a także odtworzeniu istniejących tam integracji. Spełnienie kryterium równoważności wymaga również wykonania migracji niezbędnych obiektów i danych transakcyjnych z obecnego systemu SAP RILAM oraz SAP ZKL dla zakresu funkcjonalnego opisanego w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP.” Zatem Zarzut 1 dotyczy wymagania - które jak podkreślał Zamawiający wynika z jego obiektywnych potrzeb – opisanego w rozdziale 2.1 OPZ, a mianowicie oferta wykonawcy ubiegającego się o to zamówienia ma dotyczyć: a) przedstawienia rozwiązania stanowiącego rozbudowę istniejącego środowiska SAP lub b) w przypadku zaoferowania rozwiązania innego niż SAP dostarczenia i odtworzenia, na zasadzie równoważności, m.in. funkcjonalności aktualnie realizowanych przez środowisko SAP u Zamawiającego. Tym samym sporne reguły i zasady równoważności były co do ich generaliów (jednakże nie co do szczegółów, co ma wpływ na ustalenia w zakresie Zarzutu 2) znane wykonawcom już w dacie wszczęcia Postępowania i opublikowania części jawnej OPZ, a mianowicie od dnia 28 grudnia 2022 r. Z tego też względów Izba postanowiła o pozostawieniu tego zarzutu w związku z art. 528 pkt 3 Pzp bez rozpoznania. Izba, odnośnie Zarzutu 2 nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do zastosowania wobec tego zarzutu również wskazanego art. 528 pkt 3 Pzp w związku z art. 515 ust.2 pkt 1 tej ustawy. Tak jak Izba ustaliła powyżej z części jawnej dokumentacji udostępnionej wykonawcom w dniu 28 grudnia 2022 r. wynikały sporne reguły i zasady równoważności co do ich generaliów związanych z rozbudową istniejącego środowiska SAP. Natomiast szczegółowe kryteria równoważności wynikały z załącznika 1 do OPZ, który został udostępniony wykonawcy w dniu 24 stycznia 2023 r. po podpisaniu wymaganej umowy NDA. W tym załączniku m.in. w punkcie 1 opisano „Wymagania funkcjonalne w zakresie obszarów SAP – równoważność”. Izba także zauważa, że sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie interpretuje Zarzut 2 we właściwy możliwy sposób, a mianowicie na str 4 lit. b) pisma podaje: „W pewnym uproszczeniu, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu rzekome naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez: (…) „b) zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego”. Rozpoznając ten zarzut, co do jego meritum, Izba podobnie jak w przypadku Zarzutu 1 miała na uwadze jego szczegółowy opis (w całości cytowany w odwołaniu) jak i żądanie sformułowane - wg koncepcji Odwołującego też w uzasadnieniu - w punkcie 26. Odwołujący w zakresie tego zarzutu wskazując na naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp domaga się doprecyzowania „opisu przedmiotu zamówienia dla rozwiązań równoważnych w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia dla rozwiązań równoważnych, tak aby każdy element składowy zastępowanych systemów ZKL i RiLAM, wymienionych w pkt. 3 uzasadnienia do odwołania, był opisany na poziomie szczegółowości nie niższym niż system klasy EAM będący podstawowym przedmiotem Postępowania”. W myśl art. 99 ust.1 ustawy Pzp: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Z kolei wskazany ust.4 tego artykułu stanowi: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Jednocześnie Izba zwraca uwagę na art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp (nie wskazywane w odwołaniu, co do tego zarzutu) w myśl których: „5.Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje pro…

…Sygn. akt: KIO 2201/22 WYROK z dnia 7 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1) wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 2) wykonawcy Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, 4 i 5 petitum odwołania oraz nakazuje zamawiającemu - Miastu Stołecznemu Warszawa - Stołecznemu Zarządowi Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie unieważnienie postępowania w części II - aparaty do znieczuleń; 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3. Kosztami postępowania obciąża po % odwołującego - wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2 zasądza od zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa - Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 2201/22 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „Miasto Stołeczne Warszawa”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa stołów operacyjnych oraz aparatów do znieczuleń w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala Południowego” (Numer referencyjny: RZP-II-WI/17/ZPIK/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 11 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 131-372781. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 22 sierpnia 2022 r. wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „GE Medical sp. z o.o.”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w Postępowaniu polegających na: 1) zmianie w dniu 11 sierpnia 2022 r. treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) i opisu przedmiotu zamówienia, w sposób ograniczający konkurencję, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób istotnie zmieniający charakter zamówienia, w szczególności prowadzący do znacznej zmiany zakresu zamówienia; 2) zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznane się z nimi i uwzględnienie w ofercie; 3) zaniechaniu unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 137 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i zaniechanie unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń w sytuacji dokonania zmiany treści SWZ prowadzącej do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadzącej do znacznej zmiany zakresu zamówienia; 2) art. 256 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia Postępowania w części II zamówienia; 3) art. 137 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznane się z nimi i uwzględnienie w ofercie; 4) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględniania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w Postępowaniu; 5) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. W treści uzasadnienia zarzutów nr 1 i 2 odwołania wykonawca GE Medical sp. z o.o. wskazał, że dokonana przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 113 modyfikacja SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. istotnie zmienia charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym i znacznie zmienia jego zakres. Odwołujący podniósł, że system umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczulenia (dalej: „EKZ”) nie jest funkcjonalnością aparatu do znieczulenia, lecz niezależnym od urządzeń rozwiązaniem informatycznym. GE Medical sp. z o.o. podkreśliła, że EKZ stanowi rozwiązanie informatyczne automatycznie odczytujące dane pomiarów z urządzeń i zapisujące je w dokumentacji pacjenta. EKZ gromadzi odpowiednie informacje umożliwiając ich podgląd i przesłanie do systemów szpitalnych. Stanowi on zatem cyfrową dokumentację przebiegu znieczulenia. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że pierwotny przedmiot zamówienia w ogóle nie zawierał konieczności zaoferowania takiego rozwiązania informatycznego. W szczególności, ani w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), ani również w Projektowanych Postanowieniach Umownych (dalej: „PPU”) nie wprowadzono postanowień regulujących prawa i obowiązki związane z dostawą i wdrożeniem systemu umożliwiającego tworzenie EKZ. Natomiast w ramach odpowiedzi z dnia 11 sierpnia 2022 r. Miasto Stołeczne potwierdziło, że tworzenie EKZ ma następować według wskazanych w pytaniu nr 113 wymagań. W nich zawarto m.in. zastrzeżenia o integracji z systemem HIS Medicus czy Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej (dalej: „ZSIK”). Odwołujący podkreślił, że są to typowe obowiązki z zakresu wdrożenia oprogramowania. GE Medical sp. z o.o. podniosła również, że - w jej ocenie - aktualnie przedmiot zamówienia jest adresowany nie tylko do dostawców aparatów do znieczuleń, ale również podmiotów oferujących szpitalne systemy informatyczne. Nadto w zakresie relacji wartości dodanych elementów OPZ w odniesieniu do dotychczasowych Odwołujący szacuje, że wartość wprowadzonej zmiany oscyluje w granicach 1,0 - 1,5 miliona złotych, co stanowi około 40-60% pierwotnej wartości zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania wykonawca GE Medical sp. z o.o. podniósł, że niezależnie od najdalej idącego zarzutu związanego ze znaczną zmianą zakresu zamówienia, z uwagi na zmiany wprowadzone odpowiedzią na pytanie nr 113 z dnia 11 sierpnia 2022 r., Zamawiający powinien przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się przez wykonawców z modyfikacjami i przygotowanie ofert. Odwołujący wskazał, że w związku z faktem, iż wyżej wymieniona modyfikacja ukazała się na stronie Zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2022 r., a określony przez Miasto Stołeczne Warszawa termin składania ofert przypadał na 19 sierpnia 2022 r., wykonawcy mieli jedynie 8 dni kalendarzowych (w tym 5 dni roboczych) na zapoznane się ze zmianą i dostosowanie do niej swoich ofert, co jest czasem zdecydowanie zbyt krótkim. GE Medical sp. z o.o. podkreśliła, że nawet jeśli Zamawiający nie traktował (błędnie) dokonanych zmian za dotykające charakteru zamówienia, to z pewnością powinien był wydłużyć termin składania ofert na podstawie art. 137 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył pogląd doktryny, zgodnie z którym „Aby zapewnić wykonawcom możliwość uwzględnienia wprowadzonych do SWZ zmian, ustawodawca nakazuje zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert. Obligatoryjnie zamawiający wydłuża termin składania ofert, gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. Jak wskazano w motywie 81 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, przez istotne zmiany należy rozumieć zmiany w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję”. (tak D. Grześkowiak-Sojek, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworska, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2021, s. 444)”. Jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający pozostawiając termin składania ofert na dzień 19 sierpnia 2022 r. uniemożliwił mu złożenie oferty w Postępowaniu. W związku z faktem, iż termin składania ofert już upłynął, jedynym postulatem GE Medical sp. z o.o., który może naprawić wyżej wymienione uchybienie Zamawiającego jest żądanie nakazania Miastu Stołecznemu Warszawa unieważnienia przedmiotowego Postępowania w części II. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania GE Medical sp. z o.o. podniosła, że Zamawiający dokonując w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmiany treści SWZ naruszył także przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wprowadzając odpowiedzią na pytanie nr 113 dodatkowy wymóg zaoferowania EKZ nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podkreślił, że w szczególności Zamawiający wprowadził wymóg integracji ze szpitalnym systemem informatycznym HIS Medicus posiadanym przez szpital, nie określając jaki zakres usługi integracji jest wymagany. Dodatkowo został wprowadzonym wymóg „import oraz eksport danych z posiadanym przez zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej”, przy czym nie wiadomo jaki dokładnie system Miasto Stołeczne ma na myśli, brak jest jego nazwy, producenta, jakie prawa ma do niego Zamawiający i innych danych umożliwiających jego identyfikację, a tym samym identyfikację zakresu prac jaki będzie musiał wykonać przyszły wykonawca. Nadto Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie zawarł żadnych postanowień dotyczących warunków licencyjnych wymaganego oprogramowania. Wykonawca GE Medical sp. z o.o. zauważył, że oczekiwane przez Miasto Stołeczne Warszawa rozwiązanie informatyczne zostało przedstawione jedynie „hasłowo”, podczas gdy aparaty do znieczulania zostały szczegółowo opisane postanowieniami charakterystycznymi dla sprzętu. W ocenie Odwołującego nie pozwoliło to na odkodowanie jaki ma być zakres ewentualnych licencji, co mają dokładnie obejmować i na jakich polach eksploatacji mają zostać udzielone oraz na jaki okres. Ponadto Odwołujący podkreślił, że w konsekwencji wyżej wymienionych uchybień, Zamawiający naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem GE Medical sp. z o.o. nie sposób uznać, iż Miasto Stołeczne Warszawa zachowało uczciwą konkurencję, w sytuacji kiedy znacząco zmieniło zakres zamówienia (faworyzując chociażby wykonawcę zadającego pytanie nr 113), nie wydłużyło terminu składania ofert, ani nie unieważniło Postępowania pomimo, iż istotnie zmieniło charakter zamówienia doprowadzając do znacznego rozszerzenia jego zakresu. 1 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Miasto Stołeczne Warszawa wskazało, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców wprowadziło w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmianę do SWZ, zgodnie z którą Zamawiający wymagał, by aparaty do znieczuleń posiadały system umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. Wprowadzenie takiego wymagania nastąpiło w wyniku analizy potrzeb Zamawiającego wobec pytań wykonawców i stwierdzenia, że propozycja zmiany SWZ wysunięta przez wykonawcę jest zasadna wobec celów, które ma zrealizować postępowanie. Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że wbrew twierdzeniom GE Medical sp. z o.o. dokonana zmiana SWZ nie jest zmianą istotną. Zamawiający zaznaczył, że wciąż oczekuje dostarczenia aparatów do znieczuleń, wyposażonych jedynie w dodatkową, powszechnie oferowaną, funkcjonalność, którą jest moduł aplikacyjny do sporządzania EKZ. Mając na uwadze powyższe - w ocenie Zamawiającego - w żaden sposób nie zmienił się krąg wykonawców zainteresowanych postępowaniem. Zamawiający podniósł, że nie można stwierdzić, iż zmianie ulega charakter zamówienia, mimo że wciąż oczekuje on tego samego przedmiotu, a jedynie zmienia charakter wymogów technicznych wobec tego przedmiotu. Miasto Stołeczne Warszawa podniosło, że z opisu wymagań zawartego w odpowiedzi na pytanie nr 113 nie wynika obowiązek zintegrowania dostarczonego systemu, a zapewnienie integracji, czyli technicznej możliwości zintegrowania dostarczonego systemu z systemem HIS Medicus oraz ZSIK. W zakresie natomiast wpływu zmiany na koszt zamówienia Zamawiający podkreślił, że nie może odnieść się do szacunków Odwołującego, gdyż mają one charakter nieuzasadnionego twierdzenia, a zatem można je traktować jedynie jako pogląd GE Medical sp. z o.o. Miasto Stołeczne Warszawa wskazało również, że wartość ta nie ma wpływu na wykładnię przepisu art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Zamawiający po raz kolejny podkreślił, że wprowadzona zmiana nie prowadzi do zmiany zakresu zamówienia, gdyż istota zamówienia się nie zmieniła - wciąż oczekiwana jest dostawa aparatów do znieczuleń o nieco zmienionych parametrach technicznych. Ponadto w ocenie Zamawiającego dokonanej zmiany SWZ nie można uznać ani za zmianę o istotnym dla sporządzenia oferty charakterze, ani wymagającej dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą oraz przygotowanie oferty. W szczególności Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że - jego zdaniem - zmiana w specyfikacjach technicznych nie może w sposób automatyczny wymuszać przedłużenia terminu składania ofert i uzyskiwać przymiotu istotności, jak zdaje się wskazywać GE Medical sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że również zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp jest chybiony, gdyż Miasto Stołeczne Warszawa nie wprowadziło do Postępowania wymogu przeprowadzenia wdrożenia poprzez integrację (w rozumieniu zintegrowania) dostarczonego oprogramowania z HIS Medicus, lecz oczekiwało jedynie technicznej możliwości (funkcjonalności) integracji z tym systemem. W zakresie natomiast licencji, Zamawiający podniósł, że skoro nie wskazał konkretnych oczekiwań, uznać należy, że to wykonawca winien rozważyć, jakie rozwiązanie spełni wymagania Zamawiającego i przedstawić je w ofercie. W konsekwencji - w ocenie Zamawiającego - nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosili: wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący 1” oraz „TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o.”) - po stronie Odwołującego oraz wykonawca Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Przystępujący 2” oraz „Biameditek sp. z o.o.”) - po stronie Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 SWZ przedmiot zamówienia stanowi dostawa stołów operacyjnych (część I) oraz aparatów do znieczuleń (część II) w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala Południowego”. „Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności sprzedaż, dostarczenie, rozmieszczenie/zamontowanie we wskazanym przez Zamawiającego pomieszczeniu Szpitala Południowego, a także uruchomienie sprzętu oraz wykonanie przed odbiorem (przez osoby uprawnione) rozruchu, prób funkcjonalnych sprawności urządzenia, a także zapewnienie wykonania rozruchu urządzeń przez serwis producenta, jeżeli jest taki wymóg dla zachowania gwarancji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik Nr 3 do SWZ dokument pn.: „Opis przedmiotu zamówienia oraz parametry techniczne przedmiotu zamówienia"- odpowiednio dla każdej części" (Rozdział III ust. 2 SWZ). 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający opublikował 253 pytania i odpowiedzi do SWZ, w tym odpowiedź na pytanie nr 113, która stanowiła modyfikację treści SWZ poprzez wprowadzenie wymogu zaoferowania aparatów do znieczuleń wraz z systemem umożliwiającym tworzenie EKZ. Pytanie nr 113 „Dotyczy Załącznika nr 3 do SWZ, Część II Aparaty do znieczuleń Czy w ramach postępowania Zamawiający wymaga aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń? Wymagania stawiane takim aplikacjom spełniałoby poniższe brzmienie: „Zamawiający wprowadza wymóg dostawy aparatów anestezjologicznych wraz z systemem umożliwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. System musi zapewniać ciągły zapis przebiegu znieczulenia z uwzględnieniem podawanych leków, preparatów krwi, zdarzeń i płynów infuzyjnych automatycznie odczytujący wartości parametrów życiowych i wentylacyjnych. Dostarczony w ramach postępowania system musi charakteryzować się następującymi funkcjonalnościami: - automatyczny import parametrów oraz alarmów z aparatów anestezjologicznych, - rejestracja zdarzeń podczas zabiegów operacyjnych, - analiza oraz podwójna walidacji danych, - weryfikacja danych post-factum, - generowanie raportów, - praca w architekturze klient - serwer. Możliwość analizy, walidacji, podglądu danych w czasie rzeczywistym z komputerów będących w sieci LAN jednostki, - integracja z systemem HIS Medicus, - import oraz eksport danych z posiadanym przez zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej, - certyfikat urządzenia medycznego IIb według MDR zgodny z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 o wyrobach medycznych.” Odpowiedź na pytanie nr 113 Tak, Zamawiający wymaga, aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń wg wskazanych wymagań”. Pismem z dnia 12 sierpnia 2022 r. wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. wniósł o przedłużenie terminu składania ofert w związku z udzielonymi odpowiedziami. Przystępujący 1 w treści przedmiotowego pisma wskazał, że Zamawiający udzielił odpowiedzi nie precyzując swoich wymagań, a ponadto udzielone odpowiedzi w istotny sposób zmieniają zakres zamówienia. Wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. podkreślił, że musi przeanalizować te odpowiedzi i jeśli zajdzie taka potrzeba zadać kolejne pytania pozwalające dobrać optymalne rozwiązanie do wymagań Zamawiającego. Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert w związku z udzielonymi w dniu 11 sierpnia 2022 r. wyjaśnieniami treści SWZ, ani na skutek wniosku Przystępującego 1 z dnia 12 sierpnia 2022 r. Z uwagi na okoliczność, iż w odpowiedzi na pytanie nr 113 Zamawiający wprowadził nowy wymóg, tj. aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń według wskazanych wymagań, Przystępujący 1 w piśmie z dnia 16 sierpnia 2022 r. złożył dodatkowe pytania dotyczące Załącznika nr 3 do SWZ, Część II Aparaty do znieczuleń tj. w zakresie wymagania integracji z systemem HIS Medicus oraz importu oraz eksportu danych z posiadanym przez Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na wyżej wymienione pismo wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5 petitum odwołania, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Stosownie do treści art. 137 ust. 6 ustawy Pzp „W przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się”. Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 137 ust. 7 ustawy Pzp „W przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256”. Przepis art. 256 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”. Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się z nimi i uwzględnienie w ofercie tj. zarzut naruszenia art. 137 ust. 6 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała za zasadne skorelowane z wyżej wymienionym zarzutem, zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, że stosownie do dyspozycji przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien zatem pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa Pzp podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r. o sygn. akt III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy należy stwierdzić za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. o sygn. akt CSK 626/13, że w przepisach ustawy Pzp ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w dokumentacji postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 113 dokonał zmiany SWZ w zakresie wymaganego sprzętu tj. zażądał zaoferowania aparatów anestezjologicznych wraz z systemem umożlwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. W wyniku udzielonej odpowiedzi pojawiła się niejednoznaczność OPZ w zakresie wskazanych wymagań odnoszących się do dostarczanego systemu tj. punktu dotyczącego integracji z systemem HIS Medicus oraz importu oraz eksportu danych z posiadanym przez Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej. Zarówno z treści pytań związanych z OPZ skierowanych przez Przystępującego 1 w dniu 16 sierpnia 2022 r. do Zamawiającego jak i z treści odwołania wynika, że wykonawcy ci mieli wątpliwości odnoszące się do faktycznego zakresu zamówienia. Wykonawcy przyjęli bowiem, że zastrzeżenia zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 113 o integracji z systemem HIS Medicus czy ZSIK obligują ich do wdrożenia oprogramowania oraz uwzględnienia dodatkowych kosztów związanych z integracją systemów. Należy podkreślić, że Miasto Stołeczne Warszawa nie udzieliło odpowiedzi na pytania wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z dnia 16 sierpnia 2022 r., które pojawiły się w związku z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. (odpowiedź na pytanie nr 113). Zatem pomimo niejednoznaczności i braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie udzielił stosownych wyjaśnień. Istotnym jest natomiast fakt, że - jak wynika z dokumentacji postępowania - Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 sierpnia 2022 r. tj. na dzień przed upływem terminu składania ofert udzieliło odpowiedzi na pytania, które Przystępujący 2 skierował do Zamawiającego w tym samym dniu co Przystępujący 1 (16 sierpnia 2022 r.). Należy wskazać, że pytania wykonawcy Biameditek sp. z o.o. również dotyczyły treści OPZ, w tym jego niejednoznaczności, i pomimo tego, że nie wpłynęły w terminie, o którym mowa w art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający udzielił na nie odpowiedzi. Powyższe wskazuje, iż Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi Postępowanie w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Słusznie podkreślił wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. podczas rozprawy, iż w efekcie działań podjętych przez Zamawiającego, ofert nie złożyli zarówno Odwołujący jak i Przystępujący 1, natomiast złożyli je wykonawcy, których ceny zawierały określone wartości rezerw i kwoty tych ofert znacznie przekroczyły środki, które zostały przeznaczone przez Miasto Stołeczne Warszawa na sfinansowanie zamówienia. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż sposób opisu wymagań dotyczących systemu umożliwiającego tworzenie EKZ miał wpływ na sposób wyceny ofert w Postępowaniu. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że w wyroku z dnia 27 marca 2015 r. o sygn. akt KIO 496/15 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że skoro wykonawcy muszą, w celu wyceny oferty, dokonać od nowa, przy uwzględnieniu nowych założeń, rozpoznania rynku co do kosztów, jakie poniosą w toku realizacji zamówienia, należy przedłużyć odpowiednio termin składania ofert. Niewątpliwie w niniejszym Postępowaniu Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 113 wprowadził nowy wymóg tj. aby oferowane aparaty do znieczuleń posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie EKZ według wskazanych wymagań. Należy podkreślić, że pierwotny przedmiot zamówienia nie zawierał konieczności zaoferowania wskazanego powyżej systemu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że w wyniku analizy jego potrzeb wobec pytań wykonawców i stwierdzenia, że propozycja zmiany SWZ wysunięta przez wykonawcę jest zasadna wobec celów, które ma realizować postępowanie, postanowił zmienić charakter wymogów technicznych wobec oferowanego przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym zmiana SWZ, która wdrożyła 9 wymagań wobec modułu EKZ wraz z opisem oczekiwanego rozwiązania nie uzasadniała przedłużenia terminu składania ofert. Zasadnym jest bowiem wskazanie, że zgodnie z motywem 81 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE 2014/24/UE (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65) „(...) potrzeba zapewnienia wykonawcom czasu wystarczającego na sporządzenie dopuszczalnych ofert może spowodować konieczność wydłużenia pierwotnie ustalonych terminów. Tak byłoby w szczególności w przypadku wprowadzenia istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Należy również uściślić, że w takiej sytuacji istotne zmiany należy rozumieć jako obejmujące zmiany, w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję (...)”. Nadto Izba podkreśla, że wprowadzona zmiana nie czyniła zadość obowiązkom Zamawiającego w zakresie przedstawienia należytego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Słusznie bowiem podniósł Odwołujący, iż Zamawiający dokonując w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmiany treści SWZ naruszył także przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wprowadzając odpowiedzią na pytanie nr 113 dodatkowy wymóg zaoferowania EKZ nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podczas rozprawy wskazywał chociażby na wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożony przez Przystępującego 2 wraz z pismem procesowym. GE Medical sp. z o.o. trafnie podniosła, że w przedmiotowym postępowaniu, w którym wyżej wymieniony zamawiający wymagał dostarczenia aparatów do znieczuleń wraz z systemem umożliwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń, w OPZ osobno zostały opisane warunki dla aparatury i osobno dla wymaganego systemu. Należy również zauważyć, że we wskazanym OPZ zostały zawarte zapisy odnoszące się do dostarczanych licencji, które Miasto Stołeczne Warszawa całkowicie pominęło w dokumentach zamówienia. Odwołujący w treści odwołania podnosił, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zawarł żadnych postanowień dotyczących warunków licencyjnych wymaganego oprogramowania. Odnosząc się do tej kwestii Izba podzieliła stanowisko GE Medical sp. z o.o., zgodnie z którym stwierdzenie Zamawiającego, że brak oczekiwań wobec licencji upoważniało każdego wykonawcę do swobodnego określenia jej warunków, stanowi o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Należy podkreślić, że sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Skład orzekający wskazuje, że precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Ponadto sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny przekłada się na zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy Izba uznała, że wobec charakteru zmiany SWZ dokonanej odpowiedzią na pytanie nr 113, a także spowodowanej przedmiotową zmianą niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, który budził wątpliwości wykonawców, Zamawiający naruszył przepisy art. 136 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy wskazać, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie zasadnym jest stwierdzenie, że niewątpliwe naruszenie wskazanych powyżej przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na krąg wykonawców składających oferty w Postępowaniu, o czym świadczy wniesione odwołanie oraz zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Mając na uwadze fakt, że w dniu 19 sierpnia 2022 r. Miasto Stołeczne Warszawa dokonało czynności otwarcia ofert oraz wobec uznania zasadności podniesionych zarzutów nr 3, 4 i 5 petitum odwołania Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. W ocenie Izby w zaistniałej sytuacji zasadne jest unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i tym samym umożliwienie wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania (por. wyrok KIO z dnia 27 marca 2015 r. o sygn. akt KIO 496/15). Odnoszą się z kolei do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 137 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp należy wskazać, że zarzut ten nie potwierdził się. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy dokonana zmiana treści SWZ nie prowadziła do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności nie prowadziła do znacznej zmiany zakresu zamówienia. Należy podkreślić, że zmiany treści SWZ, o których mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp implikują obowiązek unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp, czyli z powodu wystąpienia okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Za taką istotną zmianę można uznać w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmianę charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż) (zob. „Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 492). W doktrynie wskazuje się, że „(...) jeżeli zamawiający wszczął postępowanie oraz udostępnił SWZ, a następnie dochodzi do wniosku, np. w związku ze zmianą okoliczności lub pozyskaniem nowych wiadomości, że nie jest celowe i zasadne dalsze prowadzenie postępowania w kształcie określonym postanowieniami SWZ i niezbędna jest zmiana, to powinien ocenić znaczenie i wpływ zmiany na postępowanie. Jeżeli zmiana prowadziłaby do istotnej zmiany charakteru zamówienia, a jednocześnie jest niezbędna do osiągnięcia celu zamówienia, to zamawiający nie wprowadza zmiany, ale będzie upoważniony do unieważnienia postępowania. Prawną podstawę do unieważnienia postępowania stanowi art. 256 p.z.p., który umożliwia unieważnienie postępowania, jeżeli dalsze jego prowadzenie jest nieuzasadnione (por. komentarz od art. 256). Chociaż przepisy komentowanej ustawy wprowadzają większą swobodę zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania w stosunku do przepisów ustawy z 2004 r., należy się opowiedzieć za zawężoną wykładnią tej przesłanki unieważnienia. Celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej, a nie prowadzenie określonych procedur, w związku z czym zamawiający w imię ekonomiki postępowania oraz szacunku dla wykonawców (dobrej praktyki handlowej) powinien się starać tak przygotować postępowanie, by nie było potrzebne wprowadzanie fundamentalnych zmian skutkujących zmianą charakteru zamówienia. Sytuacje takie należy traktować jako wyjątkowe, biorąc pod uwagę wiążący charakter ogłoszenia przetargu i opublikowanych w SWZ warunków zamówienia jako zobowiązania do jego przeprowadzenia z głównym celem wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy (...)” (por. M. Stachowiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Dzierżanowski Włodzimierz , Jaźwiński Łukasz , Jerzykowski Jarosław , Kittel Marta , Stachowiak Małgorzata, Warszawa 2021). Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że mając na uwadze zaistniałe okoliczności faktyczne należy uznać, iż zmiana treści SWZ dokonana odpowiedzią na pytanie nr 113 nie prowadziła do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym. W pierwszej kolejności skład orzekający zaznacza, że uzasadnienie przedmiotowego zarzutu sprowadza się do wskazania, iż wykonawca będzie zobowiązany do zintegrowania nabywanego modułu z systemem HIS Medicus oraz ZSIK, co w konsekwencji ma prowadzić do znacznej zmiany zakresu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł natomiast, że - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie oczekuje wdrożenia dostarczonego systemu przez wykonawcę. Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że wciąż oczekuje dostawy aparatów, które będą posiadać moduł aplikacyjny do tworzenia EKZ. Ponadto podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że przedmiotem Postępowania nie jest to w jaki sposób Zamawiający zamierza zintegrować system. Miasto Stołeczne podkreśliło, że integracja została mu zapewniona w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Mazowieckie pn. „Dostawa wraz z montażem i uruchomieniem Zintegrowanego Systemu Monitorowania Pacjentów w stanie zagrożenia życia do Szpitala Tymczasowego przy ulicy rtm. W. Pileckiego 99 w Warszawie" (Numer referencyjny: 36/11/2021/SzT), ale też w postępowaniu na system HIS, które zostało przeprowadzone 4 lata wcześniej. Nadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego 2, zgodnie z którym w wyniku dokonanej zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia możliwość złożenia oferty niezmiennie mieli wykonawcy oferujący określone aparaty do znieczuleń. Skład orzekający uznał również za trafne twierdzenia Miasta Stołecznego Warszawa oraz wykonawcy Biameditek sp. z o.o., iż z samego faktu zwiększonej wartości zamówienia nie można wyprowadzać wniosku, że zmiana SWZ dotyczyła istotnej zmiany charakteru zamówienia, o której mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Zasadnym jest bowiem przyjęcie, że zmiana wartości przedmiotu zamówienia stanowi konsekwencję modyfikacji wymogów technicznych wobec tego przedmiotu. Wobec oświadczeń Zamawiającego odnośnie wymaganego zakresu przedmiotu zamówienia oraz braku wykazania przez Odwołującego zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp Izba uznała, że w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, obligującą unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie wprowadził fundamentalnych zmian skutkujących zmianą charakteru zamówienia, a zatem nie zaistniała omawiana sytuacja umożliwiająca unieważnienie Postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie wyłącznie w zakresie zarzutu nr 3, 4 i 5 petitum odwołania. Jednocześnie skład orzekający nakazał Zamawiającemu unieważnienie postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego oraz Odwołującego po %. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez wykonawcę GE Medical sp. z o.o. w wysokości 15 000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 3517/21 WYROK z dnia 15 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2021 r. przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Długosza 60 (51-162 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie przy ul. Giełdowej 7/9 (01-211 Warszawa) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu odnoszącego się do treści pkt 3.4 załącznika nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia – tj. wzoru umowy i nakazuje zamawiającemu modyfikację treści ww. punktu oraz w razie potrzeby innych postanowień wzoru umowy, która dopuści zmianę wysokości wynagrodzenia w sytuacji, gdy zakres zobowiązań wykonawcy i specyfikacja systemu ulegną zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową, jeśli wykonawca wykaże zamawiającemu, że zmiany przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej okażą się niezbędne i jednocześnie nie mogły być przewidziane na etapie opracowywania oferty, a uzasadniać będą podwyższenie wynagrodzenia. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuw części 3/4 oraz zamawiającego Skarb Państwa – Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie w części 1/4 i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy; 3.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Urzędu Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, kwotę w wysokości 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 3517/21 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Zaprojektowanie, budowa, dostarczenie i wdrożenie Rozbudowy Systemu informatycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji oraz świadczenie usług wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju o numerze: BA.WZP.26.46.2021, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 listopada 2021 r., pod numerem: 2021/S 277-597886. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 grudnia 2021 r. wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: 1) specyfikacji warunków zamówienia, a to ust. 3 pkt 3.4 oraz ust. 26 pkt 26.2 ppkt 26.2.1-26.2.7 i 26.2.12 w związku z punktem 26.3 Załącznika nr 10 do SWZ Wzór Umowy, zgodnie z którymi: a) zamawiający założył, że zakres zobowiązań wykonawcy i specyfikacja systemu mogą ulec zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową, przy jednoczesnym nałożeniu na wykonawcę zobowiązania do wykazania zamawiającemu, że zmiany zakresu ww. zobowiązań przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej, są niezbędne i nie mogły być przewidziane na etapie opracowywania oferty oraz do przedstawienia ich uzasadnionej i rzetelnej wyceny, przyjmując jednocześnie, że zmiany te nie mogą wpływać na wysokość wynagrodzenia, co oznacza, że wykonawca zrealizuje powyższe zmiany w ramach wynagrodzenia przyjętego w dniu podpisania umowy; b) zamawiający zgodnie z pkt 26.3 Wzoru Umowy określił, że jedynie zmiana przewidziana w podpunktach 26.2.826.2.11 może skutkować zwiększeniem wysokości wynagrodzenia wykonawcy wskazując jednocześnie wprost, że pozostałe zmiany nie mogą w żądnym przypadku stanowić podstawy do zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy te przesłanki to między innymi zmiana warunków technicznych, czy wzrost ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy (ppkt 26.2.12.); 2) specyfikacji warunków zamówienia, a to ust. 10 pkt 10.1 i 10.2 Wzoru umowy w związku z ust. 9 Opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim zamawiający narzuca wykonawcom wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania Open Source, bez możliwości realizacji zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego, licencjonowanego na standardowych zasadach określonych przez producentów tego oprogramowania, lub opisanych przez zamawiającego jednak bez obowiązku udzielania licencji otwartej; 3) specyfikacji warunków zamówienia, a to ust. 12 pkt 12.9-12.11 Wzoru Umowy, w których zamawiający przewidział możliwość narzucenia wykonawcy zobowiązania do wykonania zamówienia w liczbie godzin oraz czasie określonym przez biegłego powołanego przez zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a przez to uniemożliwiający wykonawcom należyte skalkulowanie ceny oferty; 2) art. 16 pkt 1-3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia realizacji zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego licencjonowanego przez producentów tego oprogramowania na zasadach innych niż oprogramowanie Open Source, narzucając wykonawcom wykonanie zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania Open Source, a tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający równe traktowanie wykonawców; 3) art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie: a) Prawa Opcji/Usług Rozwoju, przewidując możliwość narzucenia wykonawcy zobowiązania do wykonania zamówienia w liczbie godzin oraz czasie określonym przez biegłego, czyli przy ograniczeniu swobody wykonawcy co do wyceny przedmiotu zamówienia, czyli w sposób wyłączający możliwość ułożenia przez wykonawcę stosunku prawnego według uznania wykonawcy, w tym w szczególności w zakresie essentialia negotii Prawa Opcji/Usług Rozwoju, czyli określenia pracochłonności, a co za tym idzie wynagrodzenia wykonawcy i terminu realizacji zamówienia; b) braku możliwości podwyższenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach opisanych w punktach 26.2.126.2.7 i 26.1.12; 4) art. 439 Pzp przez niewprowadzenie do Wzoru Umowy w przedmiotowym postępowaniu, obejmującym usługi, zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, wobec wprowadzenia postanowienia ust. 26 pkt 26.3 Wzoru Umowy, który przewiduje, że zmiany przewidziane w pkt 26.2 (z wyjątkiem ppkt 26.2.8-26.2.11) w żadnym przypadku nie mogą stanowić podstawy do zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co stoi wprost w sprzeczności z ww. przepisem art. 439 Pzp. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia poprzez doprowadzenie ich postanowień do zgodności z ustawą, w tym przez: 1) usunięcie w ust. 3 pkt 3.4 Wzoru umowy, względnie takiej jego zmiany, która dopuści zmianę wysokości wynagrodzenia w sytuacji, gdy zakres zobowiązań wykonawcy i specyfikacja systemu ulegną zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową, jeśli zmiany przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej, które są niezbędne i które nie mogły być przewidziane na etapie opracowywania oferty, uzasadniać będą podwyższenie wynagrodzenia; 2) modyfikację Wzoru Umowy i Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób dopuszczający wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego (tzw. COTS) licencjonowanego na standardowych zasadach określonych przez producentów tego oprogramowania, lub opisanych przez zamawiającego jednak bez obowiązku udzielania licencji otwartej, w tym w szczególności poprzez modyfikację ust. 10 Wzoru Umowy i ust. 9 Opisu Przedmiotu Zamówienia, w sposób dopuszczający realizację przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego, licencjonowanego na standardowych zasadach określonych przez producentów tego oprogramowania, lub opisanych przez zamawiającego jednak bez obowiązku udzielania licencji otwartej; 3) usunięcie w ust. 12 pkt 12.9-12.11 Wzoru umowy; 4) modyfikację postanowień Wzoru Umowy przez wykreślenie w ust. 26 pkt 26.3 Wzoru umowy zdania Zmiany nie mogą w żadnym przypadku stanowić podstawy do zwiększenia wysokości Wynagrodzenia Wykonawcy, z zastrzeżeniem Artykułu 26.2.8, 26.2.9, 26.2.10 i 26.2.11., przy wprowadzeniu postanowienia Umowy, zgodnie z którym zmiany Umowy będą mogły skutkować zwiększeniem wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w okolicznościach przewidzianych w podpunkcie 26.2.12 i 26.l. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem jest podmiotem uprawnionym i zdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia. Uchybienia zamawiającego naruszające przepisy ustawy – zdaniem odwołującego – uniemożliwiają mu złożenie oferty. W konsekwencji może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy, wynikającą z braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odnośnie pierwszego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający w przygotowanym Wzorze Umowy, w ust. 3 pkt 3.4 Załącznika nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SW Z”) Wzór Umowy, założył, że zakres zobowiązań wykonawcy i specyfikacja systemu mogą ulec zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową, przy jednoczesnym nałożeniu na wykonawcę zobowiązania do wykazania zamawiającemu, że zmiany zakresu ww. zobowiązań przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej, są niezbędne i nie mogły być przewidziane na etapie opracowywania oferty oraz do przedstawienia ich uzasadnionej i rzetelnej wyceny, przyjmując jednocześnie, że zmiany te nie mogą wpływać na wysokość wynagrodzenia, co oznacza że wykonawca zrealizuje powyższe zmiany w ramach wynagrodzenia przyjętego w dniu podpisania umowy. Zdaniem odwołującego, wykonawca kalkulując cenę oferty nie jest w stanie przewidzieć jakie skutki przyniesie przeprowadzenie Analizy Przedwdrożeniowej, przyjęcie jednak przez zamawiającego z góry, że zakres zobowiązań wykonawcy i specyfikacja systemu mogą się zwiększyć/ulec rozszerzeniu bez jednoczesnej zmiany wynagrodzenia nie pozwala wykonawcom na należyte skalkulowanie ceny oferty. Tym samym uznać należy, że przedmiot zamówienia został opisany przez zamawiającego niejednoznacznie i niewyczerpująco, co narusza wskazane na wstępie odwołania przepisy. W zakresie zarzutu z pkt 2, odwołujący wyjaśnił, że w ust. 10 pkt 10.1 i 10.2 Wzoru umowy w związku z ust. 9 Opisu przedmiotu zamówienia zamawiający narzuca wykonawcom wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania Open Source, bez możliwości realizacji zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego, licencjonowanego na standardowych zasadach określonych przez producentów tego oprogramowania, lub opisanych przez zamawiającego jednak bez obowiązku udzielania licencji otwartej. Powyższe w sposób istotny utrudnia uczciwą konkurencję i narusza równe traktowanie wykonawców, którzy dysponują odpowiednim doświadczeniem i zasobami w postaci oprogramowania standardowego (tzw. COTS – commercial of-the-shelf), pozwalającego na należyte wykonanie zobowiązań, jednak bez obowiązku udzielania licencji otwartej przewidzianej w Oprogramowaniu Open Source. Odwołujący wskazał, że zamawiający w definicjach we Wzorze Umowy przewidział definicję „Standardowego Oprogramowania Systemowego” i „Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego”, jednak w całym Wzorze Umowy i w Opisie Przedmiotu Zamówienia w żaden sposób zamawiający nie określił możliwości jego wykorzystania, co więcej zamawiający w ogóle wykluczył możliwość zastosowania oprogramowania standardowego. Jeśli chodzi o kolejny zarzut odwołujący uzasadnił, że w SW Z, a to ust. 12 pkt 12.9-12.11 Wzoru Umowy, zamawiający przewidział możliwość narzucenia wykonawcy zobowiązania do wykonania zamówienia w liczbie godzin oraz czasie określonym przez biegłego powołanego przez zamawiającego, czym zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie Prawa Opcji/Usług Rozwoju, przewidując możliwość narzucenia wykonawcy zobowiązania do wykonania zamówienia w liczbie godzin oraz czasie określonym przez biegłego, czyli przy ograniczeniu swobody wykonawcy co do wyceny przedmiotu zamówienia, czyli w sposób wyłączający możliwość ułożenia przez wykonawcę stosunku prawnego według uznania wykonawcy, w tym w szczególności w zakresie essentialia negotii Prawa Opcji/Usług Rozwoju, czyli określenia pracochłonności, a co za tym idzie wynagrodzenia wykonawcy i terminu realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego zaproponowane przez zamawiającego rozwiązanie nie może być zaakceptowane, albowiem rodzi istotne ryzyko narzucenia wykonawcy zobowiązania do wykonania części przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie oderwany od woli wykonawcy, a być może nawet w skrajnym przypadku do wykonania zobowiązania niemożliwego do realizacji przez wykonawcę w określonym przez biegłego terminie, lub w sposób powodujący istotne szkody u wykonawcy, ze względu na obniżenie liczby godzin niezbędnej do wykonania zamówienia. Zdaniem odwołującego najlepszy nawet biegły nie zna specyfiki pracy wykonawcy, dostępnych wykonawcy zasobów, modelu pracy czy możliwego podejścia do realizacji zamówienia – tym samym wprowadzenie możliwości narzucenia wykonawcy przez biegłego ww. parametrów świadczeń w zakresie Prawa Opcji/Usług Rozwoju nie może zostać zaakceptowane. W przypadku ostatniego z podniesionych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zgodnie z pkt 26.3 Wzoru Umowy określił, że jedynie zmiana przewidziana w podpunktach 26.2.8-26.2.11 może skutkować zwiększeniem wysokości wynagrodzenia wykonawcy wskazując jednocześnie wprost, że pozostałe zmiany nie mogą w żądnym przypadku stanowić podstawy do zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy te przesłanki to między innymi zmiana warunków technicznych, czy wzrost ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy (ppkt 26.2.12.). W ocenie odwołującego nieuwzględnienie możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w okolicznościach przewidzianych w ust. 26 ppkt 26.2.12 i 26.10 Wzoru Umowy stanowi błąd, albowiem z jednej strony zamawiający nie przewiduje możliwości podwyższenia wynagrodzenia (art. 26.3) przewidując możliwość tej zmiany w art. 26.10. Ponadto odwołujący wskazał, że zamawiający prowadził już kilka postępowań dotyczących przedmiotu zamówienia analogicznego, jak w przypadku przedmiotowego postępowania, jednak bez pozytywnego skutku, wskazując w szczególności na: 1) fakt rozwiązania przez zamawiającego umowy na wykonanie zamówienia zawartej z e-point S.A. w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie, budowa, dostarczenie i wdrożenie rozbudowy systemu informatycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji oraz świadczenie usług wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju – sprawa BA.WZP.26.15.2020; 2) unieważnienie w maju 2021 r. postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. Zaprojektowanie, budowa, dostarczenie i wdrożenie Rozbudowy Systemu informatycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji oraz świadczenie usług wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju, sprawa nr BA.WZP.26.12.2021; 3) unieważnienie w październiku 2021 r. postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. Zaprojektowanie, budowa, dostarczenie i wdrożenie Rozbudowy Systemu informatycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji oraz świadczenie usług wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju, sprawa nr BA.WZP.26.13.2021. Zdaniem odwołującego działania zamawiającego (w szczególności nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia powodujące ryzyko niemożliwe do oszacowania) oraz wyłączenie możliwości zastosowania oprogramowania standardowego, przy jednoczesnej konieczności utrzymania funkcjonalności istniejącego rozwiązania (co de facto też przekłada się na niemożliwe do oszacowania ryzyko) były powodem fiaska poprzednich prób realizacji zamówienia. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 14 grudnia 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W argumentacji dotyczącej pierwszego zarzutu zamawiający wyjaśnił, że zakłada, iż potencjalny wykonawca jako profesjonalny podmiot prowadzący działalność w zakresie obejmującym przedmiot umowy sporządzi swoją ofertę w sposób profesjonalny, która będzie odpowiadała opisowi przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze stopień komplikacji budowy czy też rozbudowy systemów informatycznych, zamawiający stwierdził, że wyszedł naprzeciw potencjalnym wykonawcom pozwalając na możliwość modyfikacji zawartej umowy z wykonawcą w okolicznościach przewidzianych we wzorze umowy. Przytoczony przez odwołującego zapis art. 3.4. wzoru umowy zezwala stronom umowy na dokonanie zmiany umowy, w związku z art. 26.2.6 w przypadku, kiedy wykonawca w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową uzna, iż założenia odnośnie określonych w ofercie zobowiązań wykonawcy i specyfikacji systemu okazały się niewłaściwe i powinny ulec zmianie w celu umożliwienia prawidłowej realizacji umowy. Zamawiający wskazał, że w takim przypadku nie może przejąć odpowiedzialności wykonawcy jako profesjonalisty w zakresie rzetelnego opracowania Analizy Przedwdrożeniowej, a jednocześnie umożliwia wykonawcy kontynuowanie realizacji umowy bez ponoszenia konsekwencji rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub naliczenia kar umownych z tytułu nienależytego wykonania przedmiotu umowy. Zamawiający wyjaśnił, że powyższy zapis wprowadził pomimo przedstawienia wykonawcom w SW Z obecnego systemu oraz możliwością zapoznania się z całą dokumentacją, w tym kodami źródłowymi, co zdaniem zamawiającego jest wystarczające do sporządzenia prawidłowej oferty przez podmiot profesjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą. Idąc dalej zamawiający wyjaśnił, że stawiany powyżej zarzut z uwzględnieniem treści całości SW Z, w tym projektu umowy budził jego wątpliwości co do właściwego zrozumienia przedmiotu umowy przez odwołującego, a co za tym idzie możliwości sporządzenia profesjonalnej oferty i potencjalnego wykonania zamówienia przez odwołującego. Rozbudowa systemu wynika z rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie inwentaryzacji infrastruktury i usług telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 276). Mając na uwadze konieczność implementacji do polskiego porządku prawnego Europejskiego Kodeksu Łączności (EKŁE), który rozszerza zakres sprawozdawczości, zamawiający przewidział w postępowaniu prawa opcji oraz możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego. Takie rozwiązanie pozwoli na Rozbudowę Systemu bezpośrednio po implementacji EKŁE i możliwość niezwłocznego wykorzystania posiadanych danych w celu gospodarnego wydatkowania środków unijnych w ramach nowej perspektywy. Zamawiający stwierdził, że na możliwość zmiany przedmiotu zamówienia przez niego, w tym Analizy Przedwdrożeniowej wskazał wprost w prawie opcji (art. 12.43 oraz 12.54). Okoliczności zmiany umowy i jej wartości stanowią zatem zabezpieczenie interesów zarówno zamawiającego jak i wykonawcy. Podobnym zabezpieczeniem jest możliwość realizacji prac rozwojowych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie podniesionych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 9 grudnia 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - ogłoszenie o zamówieniu; 2)załączony do odpowiedzi na odwołanie zmodyfikowany załącznik nr 10 do SWZ – wzór umowy. Izba ustaliła co następuje Kwestionowane przez odwołującego postanowienia załącznika nr 10 do SW Z – wzór umowy, posiadały następującą treść: - pkt 3.4 – Strony są świadome, że zakres zobowiązań Wykonawcy i specyfikacja Systemu mogą ulec zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową. Wykonawca jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu, zmiany zakresu ww. zobowiązań przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej, które są niezbędne i które nie mogły być przewidziane na etapie opracowywania Oferty wraz z ich uzasadnioną i rzetelną wyceną. Powyższe zmiany nie mogą wpływać na wysokość Wynagrodzenia, co oznacza że Wykonawca zrealizuje powyższe zmiany w ramach Wynagrodzenia przyjętego w dniu podpisania Umowy, Proponowane przez Wykonawcę zmiany nie mogą wpłynąć na datę realizacji poszczególnych Etapów. Zmiany o których mowa nie mogą polegać na ograniczeniu wymagań określonych w SW Z i Ofercie (Załącznik Nr 1 i Nr 2 do Umowy); - pkt 10.1. i 10.2. – 10.1. Z zastrzeżeniem postanowień ustępów następnych Wykonawca musi do realizacji Przedmiotu Umowy wykorzystać Oprogramowanie Open Source zgodnie z jego definicją podaną przez Zamawiającego w OPZ. 10.2. Wykaz Oprogramowania Open Source, z którego korzysta Wykonawca, wraz z warunkami licencyjnymi jest zawarty w Ofercie. W razie ewentualnych sprzeczności warunków licencyjnych i Umowy, stosuje się postanowienia Umowy. Wykorzystanie innego Oprogramowania Open Source, tj. jego uzupełnienie, wymaga uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego. Wykonawca nie może wymienić zaoferowanego Oprogramowania Open Source na inne. - pkt 12.9-12.11 – 12.9. W przypadku kiedy Zamawiający i Wykonawca nie będą w stanie porozumieć się co do oceny pracochłonności danego zamówienia oraz terminu jego realizacji, Zamawiający może powołać biegłego z zakresu informatyki, wpisanego na listę biegłych sądowych przy sądzie powszechnym, w celu wyceny pracochłonności oraz określenia czasu niezbędnego do realizacji wnioskowanych prac. 12.10. Wykonawca będzie zobowiązany pokryć koszty wynagrodzenia biegłego w przypadku, kiedy liczba roboczogodzin ustalona przez biegłego będzie mniejsza niż ilość wskazana przez Wykonawcę o 15% i więcej. W przypadku gdy różnica wyniesie mniej niż 15% koszty wynagrodzenie biegłego poniesie Zamawiający. 12.11. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania zamówienia w liczbie godzin oraz czasie określonym przez biegłego. - pkt 26.2. i 26.3. – 26.2. Na podstawie art. 455 ust. 1 PZP, Strony dopuszczają możliwość zmiany Umowy, która nie stanowi istotnej zmiany jej przedmiotu, a także w przypadku wystąpienia następujących okoliczności: 26.2.1. [usunięty]; 26.2.2. zmiany warunków technicznych wdrażanej Rozbudowy Systemu, gdy wystąpi niedostępność na rynku materiałów lub urządzeń, spowodowana zaprzestaniem produkcji lub wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń - przy czym zmiana ta nie może skutkować obniżeniem parametrów technicznych oferowanego rozwiązania; 26.2.3. zmiany warunków technicznych wdrażanej Rozbudowy Systemu w przypadku pojawienia się na rynku części, materiałów lub urządzeń nowszej generacji pozwalających na zaoszczędzenie przez Zamawiającego kosztów realizacji przedmiotu Umowy lub kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu Umowy - przy czym zmiana ta nie może skutkować obniżeniem parametrów technicznych oferowanego rozwiązania; 26.2.4. zmiany warunków technicznych wdrażanej Rozbudowy Systemu w przypadku konieczności zrealizowania Umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych/technologicznych w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem Umowy - przy czym zmiana ta nie może skutkować obniżeniem parametrów technicznych oferowanego rozwiązania; 26.2.5. [usunięty]; 26.2.6. zmiany warunków technicznych wdrażanej Rozbudowy Systemu jeżeli po opracowaniu Analizy Przedwdrożeniowej będzie to niezbędne dla zapewnienia prawidłowego i efektywnego funkcjonowania Rozbudowanego Systemu, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w OPZ – przy czym zmiana ta nie może skutkować obniżeniem parametrów technicznych Rozbudowanego Systemu; 26.2.7. zaistnienia Siły Wyższej, która ma wpływ na zmiany terminów Odbiorów/przedstawienia do Odbioru Produktów; 26.2.8. zmiany stawki podatku od towarów i usług VAT; 26.2.9. zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2177 z późn. zm.) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę; 26.2.10. zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę; 26.2.11. zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę 26.2.12. zmiany (wzrostów lub spadków) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy. 26.3. Zmiany, o których mowa w niniejszym Artykule wprowadzane będą w zakresie niezbędnym do dostosowania Umowy do zaistniałych okoliczności. Zmiany nie mogą w żadnym przypadku stanowić podstawy do zwiększenia wysokości Wynagrodzenia Wykonawcy, z zastrzeżeniem Artykułu , , , i . Każda ze zmian, o których mowa w niniejszym Artykule, może natomiast skutkować obniżeniem wysokości Wynagrodzenia Wykonawcy. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 3531 k.c. – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 439 Pzp – 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. 5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1–3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego potwierdził się zarzut oznaczony w petitum odwołania pkt 1. Konfrontując stanowiska stron w ramach przedmiotowego zarzutu Izba doszła do przekonania, że jakkolwiek słuszna była argumentacja zamawiającego wskazująca na intencję wprowadzenia pkt 3.4 wzoru umowy, która koncentrowała się na podkreśleniu odpowiedzialności wykonawcy za rzetelne przygotowanie oferty, to zupełnie niezrozumiałym okazał się brak wprowadzenia mechanizmu dopuszczającego zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy zakres zobowiązań tego wykonawcy i specyfikacja systemu ulegną zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową, jeśli zmiany przyjęte w tej Analizie, które okażą się niezbędne i – przede wszystkim – nie mogły być przewidziane na etapie opracowania oferty i które uzasadniać będą podwyższenie tego wynagrodzenia. Zamawiający nie był w stanie przy tym potwierdzić swojej argumentacji wskazującej na korelację treści pkt 3.4 wzoru umowy z postanowieniami odnoszącymi się do prawa opcji. W związku z tym o ile zasadne było stanowisko zamawiającego wskazujące, że wykonawca, który nierzetelnie przygotował swoją ofertę, ponieważ nie zapoznał się dokumentacją niezbędną dla jej sporządzenia, nie może domagać się zwiększenia wynagrodzenia na etapie realizacji zamówienia w związku z wykonaniem prac koniecznych do zrealizowania przedmiotu zamówienia i możliwych do przewidzenia w momencie przygotowania oferty, to pozbawianie przez zamawiającego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany zakresu zobowiązań wykonawcy i specyfikacji systemu przyjętej w Analizie Przedwdrożeniowej, które okażą się niezbędne i jednocześnie nie mogły być przewidziane na etapie opracowywania oferty, należało uznać za niedopuszczalne. Skoro zmiany zakresu zobowiązań wykonawcy i specyfikacji systemu nie mogły być przewidziane na etapie opracowania oferty, to nie można takiej sytuacji traktować jako nierzetelności wykonawcy przy sporządzeniu oferty. Ponadto zamawiający nie był w stanie określić potencjalnej wielkości lub zakresu takich zmian, których nie można będzie przewidzieć na etapie opracowywania oferty, a mogą wynikać z pojawienia się nowych okoliczności na etapie realizacji zamówienia np. w wyniku zmian legislacyjnych, przez co może się okazać, ze zakres tych zmian będzie na tyle duży, że może wpłynąć na opłacalność realizacji całego zamówienia dla wykonawcy. Taka okoliczność może mieć wpływ na wynik postępowania choćby z tego względu, że wykonawcy obawiając się ryzyka znacznego zwiększenia prac w trakcie realizacji zamówienia, za które nie będzie przysługiwać im wynagrodzenie, mogą zdecydować się na niezłożenie oferty w postępowaniu. W związku z tym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut należało uwzględnić. Jednocześnie mając świadomość znaczenia pkt 3.4 wzoru umowy skład orzekający doszedł do przekonania, że nie było konieczności nakazania usunięcia ww. punktu z treści dokumentu, ponieważ wystarczającym okazała się jego modyfikacja przez wprowadzenie mechanizmu dopuszczającego zmianę wysokości wynagrodzenia w sytuacji, gdy zakres zobowiązań wykonawcy i specyfikacja systemu ulegną zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową, jeśli wykonawca wykaże zamawiającemu, że zmiany przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej okażą się niezbędne i jednocześnie nie mogły być przewidziane na etapie opracowywania oferty, a uzasadniać będą podwyższenie wynagrodzenia. Ponadto mając na uwadze dyspozycje zawartą w art. 554 ust. 6 Pzp, Izba w kontekście przedmiotowej modyfikacji nie nakazywała wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia o określonej treści, skupiając się na podaniu wytycznych, według których te postanowienia powinny przez zamawiającego zostać zmienione. W zakresie zarzutu oznaczonego pkt 2 w petitum odwołania, Izba w znacznej mierze przyjęła za własną argumentację zamawiającego i uznała, że istotne znaczenie miało to, że zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, bowiem przepisy Pzp pozostawiają właśnie zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób, który chroni jego obiektywny interes. W orzecznictwie istnieje ugruntowane stanowisko, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia wszystkich wymaganych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji. Sama okoliczność, że odwołujący nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez zamawiającego, w tym przypadku dotyczących typu oprogramowania, nie świadczy jeszcze o tym, że została naruszona zasada uczciwej konkurencji. Aby udowodnić naruszenie zasad systemu zamówień publicznych w opisie przedmiotu zamówienia, należy wykazać, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia. W tym wypadku jednak trudno założyć, że warunek wykorzystania oprogramowania Open Source utrudnia wykonawcy pozyskania zamówienia, gdyż ma on – podobnie jak pozostali wykonawcy –dostęp do tego oprogramowania. W dalszej kolejności skład orzekający uwzględnił fakt, że dotychczasowy system został zbudowany na bazie oprogramowania typu Open Source, także należało przyjąć, że przedmiotowe postępowanie stanowi kontynuację koncepcji oraz działań zamawiającego w związku realizacją systemu objętego zamówieniem, co potwierdza uzasadnione potrzeby zamawiającego w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zamawiający dokonując wyboru w postaci oprogramowania Open Source kierował się obiektywnymi potrzebami, w tym zapewnieniem sobie swobodnego doboru wykonawców w przypadku ewentualnej potrzeby rozbudowy systemu, a także usług serwisowych tego oprogramowania. Ponadto w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał zakres wykorzystywania w obecnym systemie oprogramowania typu Open Source, tj. 1. PostgreSQL-Silnik relacyjnej bazy danych. Dzięki nakładce opisanej poniżej, silnik PostgreSQL może przechowywać także dane przestrzenne. 2. PostGIS-Nakładka na PostgreSQL pozwalająca na przechowywanie także danych przestrzennych. {+}http://postgis.net+ 3. GeoServer - Oprogramowanie serwerowe pozwalające na przetwarzanie danych przestrzennych http://www.geoserver.org 4. QGIS - Oprogramowanie do tworzenia aplikacji desktopowych do przeglądania i analizy danych przestrzennych 5. OpenLayers - Oprogramowanie do publikowania aplikacji webowych służących do przeglądania danych przestrzennych i map http://www.openlayers.org 6. NGINX - Oprogramowanie serwera HTTP umożliwiające publikację zasobów statycznych, jak kod HTML portalu mapowego i panelu administracyjnego, oraz komunikację z serwerami zasobów dynamicznych, jak GeoServer i PIT API, integrujące wszystkie te komponenty. http://www.nginx.org Powered by TCPDF (www.tcpdf.org) 7. pgBouncer - Oprogramowanie do zarządzania połączeniami PIT API z bazą danych PostgreSQL, zabezpieczające przed wyczerpaniem dostępnej puli połączeń https://pgbouncer.github.io 8. Umbraco - Oprogramowanie służące do budowy Portalu Publikacji (CMS). 9. WSO2 Identity Server-Oprogramowanie do dostarczania tożsamości systemom zintegrowanym Dodatkowo w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła powodów do kwestionowania argumentacji zamawiającego, który zwrócił uwagę, iż Standardowe Oprogramowanie Systemowe jak i Standardowe Oprogramowanie Aplikacyjne może być jednocześnie Oprogramowaniem Open Source. Przykładami Standardowego Oprogramowania Systemowego, będącego jednocześnie Oprogramowaniem Open Source są liczne dystrybucje systemu operacyjnego Linux, GNU/Linux, systemy FreeBSD, OpenBSD1. Przykłady Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego, będącego jednocześnie Oprogramowaniem Open Source są niewspółmiernie liczniejsze w porównaniu do Standardowego Oprogramowania Systemowego. W kontekście przedmiotowego zamówienia można wymienić PostgreSQL, MySQL, Apache HTTP Server, NGINX, Docker, Kubernetes, Bootstrap wraz z licznymi rozszerzeniami, bibliotekami, zestawami narzędzi dedykowanymi do zastosowań specjalistycznych również wpisującymi się w definicję Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego, jednocześnie spełniając warunek Oprogramowania Open Source. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut należało oddalić. W odniesieniu do kolejnego zarzutu za punkt wyjścia Izba przyjęła stanowisko zamawiającego, który wyjaśnił, że mając na względzie możliwość zmiany zakresu inwentaryzacji w trakcie Rozbudowy Systemu na skutek zmian przepisów prawa, poszukiwał on możliwości zabezpieczenia swoich interesów z uwzględnieniem jak najdalszego zabezpieczenia interesów wykonawcy w przypadku konieczności zmian przedmiotu umowy. Zdaniem zamawiającego procedura określenia realizacji prawa opcji z udziałem biegłego jest rozwiązaniem zapewniającym ochronę interesów zarówno wykonawcy jak i zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, mając przede wszystkim na uwadze stanowisko odwołującego, Izba doszła do przekonania, że powyżej zaprezentowane wyjaśnienie zaproponowane przez zamawiającego, należało uznać za słuszne. Skład orzekający stwierdził, że w przypadku odwołań dotyczących treści SW Z trafność zarzutu niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań. Nie dało się nie zauważyć, że kwestionowane w ramach przedmiotowego zarzutu fragmenty wzoru umowy tj. pkt 12.9.-12.11., stanowiły próbę rozwiązania ewentualnego impasu na etapie realizacji zamówienia, jaki może się pojawić pomiędzy stronami przy wykonywaniu usług rozwoju w ramach prawa opcji. Odwołujący tymczasem, w zakresie przedmiotowego zarzutu, skupił się wyłącznie na podważaniu zasadności wprowadzonego przez zamawiającego sposobu rozwiązania takiego impasu przez wprowadzenie instytucji biegłego, żądając przy tym usunięcia ww. fragmentów wzoru umowy. Izba miała świadomość, że rozwiązanie przyjęte przez zamawiającego może mieć pewne ograniczenia, jednakże odwołujący nie pokusił się o zaproponowanie alternatywnego rozwiązania mogącego doprowadzić do uzyskania tego samego efektu co sposób przyjęty przez zamawiającego. Tym samym Izba doszła do przekonania, że mechanizm wprowadzony przez zamawiającego był w okolicznościach przedmiotowej uzasadniony, a odwołujący nie wykazał słuszności swojej argumentacji, co skutkowało koniecznością oddalenia przedmiotowego zarzutu. Jeśli chodziło ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że zamawiający zmienił kwestionowane postanowienia wzoru umowy przez usunięcie pkt. 26.2.1. oraz 26.2.5. oraz dokonał modyfikacji postanowień pkt 26.3. przez dodanie w nim pkt 26.2.12. W dalszej kolejności Izba uznała, że przedmiotowy zarzut nie powinien zostać uwzględniony z uwagi na jego blankietowy charakter, przedstawiony w odwołaniu. Cała argumentacja podniesiona w odwołaniu w zakresie tego zarzutu skupiała się na podaniu jednostek redakcyjnych w ramach wzoru umowy ze wskazaniem, które z nich opisują sytuację, w których zamawiający przewidział zwiększenie wynagrodzenia, a w których nie przewidział zwiększenia wynagrodzenia. Odwołujący dopiero na rozprawie próbował doprecyzować swoje stanowisko w tym zakresie przez odniesienie się przede wszystkim do sytuacji przewidzianej w pkt 26.2.7. wzoru umowy, przy czym argumentacja ta była bardzo zdawkowa. Odwołujący nie może zakładać, że w odwołaniu zasygnalizuje tylko pewien problem przez wymienienie kwestionowanych fragmentów SW Z, a całość argumentacji na potwierdzenie zarzutu przedstawi na późniejszym etapie, ponieważ zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Nieprecyzyjne, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu. Tym samym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł cztery zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania w ¾ obciążono odwołującego oraz w ¼ zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (15 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia jego pełnomocnika (3 600 zł), zatem łącznie 18 600 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas kosztów postępowania odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 4 650 zł (18 600 zł x 1/4). Z kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 18 600 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 13 950 zł (18 600 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 650 zł (18 600 zł – 13 950 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2090/21 WYROK z dnia 21 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez wykonawcę: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy w Nowym Mieście Lubawskim sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście Lubawskim (ul. Mickiewicza 10, 13-300 Nowe Miasto Lubawskie), przy udziale wykonawcy: CompuGroup Medical Polska Sp. o.o. z siedzibą w Lublinie (ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin), orzeka: 1. Oddala odwołanie: 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2090/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 12 lipca 2021 r. przez wykonawcę Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy w Nowym Mieście Lubawskim sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście Lubawskim w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego oraz oprogramowania niezbędnego do realizacji e-usług wraz z usługą wdrożenia i szkolenia. Zamówienie dotyczy projektu pn. „Usprawnienie organizacji wewnętrznej wraz z uruchomieniem zdalnej dokumentacji obrazowej i dodatkowych e-usług w Szpitalu Powiatowym w Nowym Mieście Lubawskim sp. z o.o.” realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020, Działanie 3.2 E-zdrowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r. pod numerem ID 477343. Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytego sporządzenia oferty oraz realizacji zamówienia oraz zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, opisane zaniechania skutkują naruszeniem: 1.art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 513 pkt 1) ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SW Z jednoznacznej, spójnej i wyczerpującej (kompletnej) dokumentacji, umożliwiającej określenie zakresu zamówienia, jego wycenę a następnie możliwość realizacji, zgodnie z potrzebami Zamawiającego, wyartykułowanymi w SW Z, co w konsekwencji doprowadziło do określenia w Opisie Przedmiotu Zamówienia części funkcjonalności, wskazanych poniżej w uzasadnieniu, których realizacja/urzeczywistnienie wymaga wprowadzenia zmian z poziomu szpitalnego systemu informacyjnego HIS obecnie używanego przez Zamawiającego, które mogą być dokonane wyłącznie przez producenta przedmiotowego systemu HIS, wobec czego Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) określonych przez Zamawiającego w OPZ, w szczególności w zakresie integracji nowych e-usług z istniejącym systemem HIS. Wskutek powyższego, Zamawiający określił wymagania OPZ w sposób, który po pierwsze narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż opisane przez Zamawiającego wymogi w zakresie funkcjonalności jest wstanie zrealizować jedynie producent obecnie używanego przez Zamawiającego systemu HIS, a po drugie, narusza także zasadę efektywności, tj. udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji treści ogłoszenia oraz SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom, którym przekazano SW Z, dokonanej zmiany ogłoszenia oraz SW Z, oraz nakazanie zamieszczenia zmiany SW Z na stronie internetowej, na której SWZ jest udostępniana, 2.przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofercie oraz oszacowanie jego wartości, tj. o co najmniej 20 dni, zgodnie z art. 137 ust. 6 ustawy Pzp, 3.dokonania zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane na platformie zakupowej oraz treści SW Z w zakresie terminu składania ofert. Odwołujący wskazał, że (…) jest Wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący przygotowuje się do złożenia oferty, na podstawie której będzie mógł realizować przedmiotowe zamówienie.” Ponadto (…) w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to prawidłowo sformułowałby SW Z, umożliwiając Odwołującemu złożenie oferty spełniającej wszystkie wymagania SW Z. Tym samym oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez wskazane powyżej wadliwości SW Z, Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości złożenia prawidłowej oferty, gdyż nie jest możliwe odpowiedzenie na potrzeby Zamawiającego, w sytuacji, w której potrzeby w rzeczywistości nie mogą być spełnione przez Wykonawcę. W rezultacie, Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans)”. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: A. Opis przedmiotu zamówienia naruszający zasadę uczciwej konkurencji 1. W treści Załącznika nr 1 do SW Z Zamawiający wskazał, jakie wymagania powinno spełniać oprogramowanie niezbędne do realizacji e-Usług, będące przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne. W szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazał m. in. następujące wymogi i funkcjonalności: E-USŁUGA E-KOLEJKI • Wymagania modernizacji systemu HIS OBSŁUGA KOLEJKI DO REJESTRACJI oModuł dostępny jest dla użytkownika w module rejestracji wizyt pacjentów w systemie HIS zamawiającego. ·Moduł umożliwia użytkownikowi w module rejestracja wydruk biletu dla pacjenta. oUżytkownik modułu gabinetowego ma dostęp do listy pacjentów, którzy potwierdzili przybycie na wizytę. ·Przywołanie pacjenta do gabinetu lekarskiego automatycznie otwiera ekran wizyty pacjenta w module gabinetowym. ·Moduł umożliwia dodanie pacjenta do kolejki przez użytkownika modułu rejestracji. INFOKIOSK •Moduł umożliwia potwierdzenie wizyty pacjenta przez personel przychodni bezpośrednio w module rejestracji wizyt. E-USŁUGA ZDALNA DIAGNOSTYKA OBRAZOWA •Moduł umożliwia kontrahentom przyjmowanie zleceń badań i konsultacji wychodzących z systemu medycznego. E-USŁUGA E-SAMOKONTROLA •Moduł zintegrowany jest z systemem medycznym i umożliwia lekarzom zlecanie badań samokontroli za pomocą modułu zleceń dostępnego w ramach obsługi pacjenta w gabinecie lekarskim i szpitalu. •Wprowadzone przez pacjenta wyniki badań samokontroli, dostępne są w systemie medycznym w sposób analogiczny na wyniki innych badań. •Wyniki wprowadzonych badań samokontroli mogą być dostępne dla lekarza zlecającego z ekranu głównego systemu medycznego. E-USŁUGA ZINTEGROWANEGO PROCESU LECZENIA •Usługa posiada wspólny moduł administracyjny z systemem medycznym •Moduł korzysta z tej samej bazy danych (w rozumieniu zbioru danych i modelu danych) co system medyczny w intranecie, ale nie może łączyć się bezpośrednio do tej bazy (podniesienie bezpieczeństwa systemu). •W przypadku wyszukiwania wśród wszystkich pacjentów zapisanych w systemie medycznym - kontrahent musi wprowadzić poprawne: pesel lub datę urodzenia, imię, nazwisko. Wyszukanie pacjenta możliwe jest dopiero po wprowadzenia poprawnie łączenie trzech danych pacjenta. •Kontrahent ma możliwość dodania nowego pacjenta do bazy systemu medycznego wprowadzając co najmniej: imię, nazwisko, pesel, płeć, datę urodzenia. Możliwe jest również wprowadzenie: telefonu, adresu e-mail oraz pełnego adresu. •Moduł korzysta z tej samej definicji grafików przychodni co system medyczny oraz moduł e-Rejestracja, dzięki czemu prezentowane są w nim tylko wolne terminy wizyt. E-USŁUGA ZDALNA DIAGNOSTYKA OBRAZOWA •Użytkownik po stronie systemu medycznego, do zlecania badań lub konsultacji kontrahentom, używa tego samego modułu zleceń, za pomocą którego zlecane są badania wewnątrz placówki. •Użytkownik zlecający badanie w systemie medycznym ma możliwość zadecydowania czy badanie lub konsultacja powinna być wykonana przez kontrahenta. Użytkownik ma możliwość wyboru konkretnego kontrahenta, do którego zlecenie zostanie przesłane. •Użytkownik zlecający badanie lub konsultacje w systemie medycznym ma możliwość załączenia poprzednich wyników badań pacjenta do tworzonego zlecenia. Mogą to być również badania posiadające obrazy w formie plików DICOM. •Użytkownik zlecający badanie lub konsultacje w systemie medycznym ma możliwość zanonimizowania danych pacjenta. W takiej sytuacji w module nie będą widoczne: imię, nazwisko i pesel pacjenta. •Kontrahent ma możliwość wprowadzenia wyniku badania lub konsultacji, który zostaje przesłany do systemu medycznego. Wynik wprowadzony przez kontrahenta, jest prezentowany w systemie medycznym w taki sam sposób jak wyniki pochodzące z systemów wewnętrznych placówki. Zdaniem wykonawcy, zaznaczone powyżej funkcjonalności znajdujące się w OPZ świadczą o wymogu i konieczności wprowadzenia zmian w obecnie używanym przez Zamawiającego systemie HIS (co z kolei możliwe jest jedynie przez producenta systemu obecnie znajdującego się u Zamawiającego). Odwołujący zaznaczył, że nawet w przypadku udostępnienia przez Zamawiającego interfejsów integracyjnych obecnego systemu HIS, Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) postawionych w OPZ i zintegrować się z systemem obecnego producenta przedmiotowego systemu. Niektóre bowiem etapy obsługi e-Usług (o które ma być rozbudowany obecny system HIS) wskazane powyżej, mają być realizowane w obecnym systemie HIS, co powodowałoby konieczność wykonania dodatkowych prac w tymże systemie, które może wykonać tylko jego obecny producent. Ponadto, wykreślenie wymienionych powyżej funkcjonalności również nie jest rozwiązaniem ponieważ ich usunięcie zaburzy proces realizacji e-usług, a w niektórych sytuacjach wręcz całkowicie uniemożliwi ich realizację. Powyższe powoduje zatem, że żaden podmiot poza aktualnym dostawcą używanego przez Zamawiającego systemu HIS, nie ma możliwość dostarczenia eUsług będących przedmiotem zamówienia. Podkreślił, że Zamawiający w OPZ wymagając integracji systemu HIS z dostarczanymi e-Usługami, nie przewiduje możliwości wymiany dotychczasowego systemu na nowy, co de facto umożliwiłoby składanie ofert także przez inne podmioty nie będące producentem czy podwykonawcą obecnie używanego przez Zamawiającego systemu HIS. Jednocześnie Zamawiający nie przekazał wykonawcom danych umożliwiających określenie zakresu rozbudowy funkcjonalnej i rzeczowej oprogramowania HIS, ani narzędzi pozwalających na wykonanie zakresu zamówienia podmiotom innym niż dostawca obecnie posiadanego HIS. Zamawiający nie rozstrzyga również kwestii gwarancji na dostarczone oprogramowanie udzielonej przez producenta obecnego systemu HIS, w szczególności na wypadek sytuacji wprowadzania zmian w systemie przez inny niż producent podmiot. W treści OPZ w Zakresie 2 – Konfiguracja i uruchomienie sprzętu oraz oprogramowania w części dotyczącej architektury Zamawiający wskazuje jedynie że: „W ramach wdrożenia należy uruchomić integrację e-usług z systemu HIS”. 2. Z postanowień OPZ nie wynika również, czy w przypadku konieczności wykonania rozbudowy istniejącego oprogramowania obecny system HIS umożliwia dokonanie rozbudowy (stanowi środowisko otwarte). 3. Zamawiający nie przekazał wraz z SW Z podstawowych informacji, umożliwiających realizację ww. funkcjonalności wykonawcom innym niż producent czy dostawca posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS oraz fakt, że nawet w przypadku udostępnienia przez Zamawiającego interfejsów integracyjnych systemu HIS, Wykonawcy inni niż producent czy dostawca używanego obecnie przez Zamawiającego systemu HIS, nie są w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) postawionych w OPZ i zintegrować się z systemem obecnego producenta, gdyż zmiany muszą zostać wprowadzone z poziomu systemu HIS przez jego producenta, Oferent wskazuje, że obecnie jedynie ten producent oraz ewentualny jego podwykonawca są w stanie złożyć Zamawiającemu ofertę w Postępowaniu. 4.Patrząc jednak na oczekiwany przez Zamawiającego rezultat, Odwołujący zauważa, że możliwe jest inne sformułowanie SW Z, które czyniłoby zadość oczekiwaniom Zamawiającego, a jednocześnie nie stałoby w sprzeczności z dyspozycjami norm zawartymi w art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Istnieje bowiem sposób modyfikacji SW Z, który prowadziłyby do umożliwienia każdemu wykonawcy, który posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie w tego typu usługach, realizację przedmiotowego zamówienia, bez ograniczania tej konkurencji wyłącznie do producenta oraz ewentualnego podwykonawcy, który jest twórcą dostarczonego systemu HIS Zamawiającego. 5.W szczególności możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego jest możliwa w drodze wyrażenia przez niego zgody na zastąpienie istniejącego systemu HIS nowym systemem oraz opublikowaniem przez Zamawiającego równoważnych funkcjonalności obecnego systemu HIS Zamawiającego. 6. Rozwijając powyższe, wskazać należy, że oferenci są w stanie spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego poprzez dostarczenie własnych rozwiązań (oprogramowania), zastępujących obecny system HIS Zamawiającego i obejmujących nowe funkcjonalności (dotyczące eUsług) opisane w SW Z. Umożliwienie wymiany obecnego systemu HIS na nowy pozwoli Odwołującemu oraz innym potencjalnym oferentom na dostarczenie równoważnego systemu HIS wraz z wymaganymi przez Zamawiającego e-Usługami. Wymiana systemu HIS na równoważny pozwoli na dostarczenie wskazanych powyżej funkcjonalności eUsług, wymaganych w SW Z, których wymaganym miejscem obsługi są moduły w systemie HIS. Nowy system HIS zapewni Zamawiającemu obsługę na co najmniej takim samym poziomie co obecny system HIS, a dodatkowo umożliwi użytkownikom nowego systemu HIS korzystanie z eUsług w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SW Z. Dopuszczenie wymiany systemu HIS pozwoli także Odwołującemu na świadczenie usług gwarancyjnych eUsług, co w obecnej sytuacji jest nie możliwe do spełnienia, ponieważ tylko obecny producent systemu HIS może realizować zobowiązania gwarancyjne w zakresie funkcjonalności eUsług realizowanych w systemie HIS. 7. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący formułuje następujące żądanie alternatywne: Do części IV Specyfikacji Warunków Zamówienia pt. ”Opis przedmiotu zamówienia”, należy dodać pkt. 7 stanowiący: „Zamawiający dopuszcza zastąpienie posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS nowym systemem HIS, rozbudowanym o funkcjonalności żądanej w SW Z, w związku z czym w Załączniku nr 1 Zamawiający wskazuje funkcjonalności równoważne do posiadanych przez obecnie użytkowany przez Zamawiającego system HIS” (żądanie nr 1). 8. Odwołujący wskazuje, że w celu otwarcia konkurencji w Postępowaniu, wystarczające jest, aby Zamawiający uwzględnił odwołanie i zrealizował żądanie alternatywne. Obecne brzmienie SW Z w sposób rażący narusza normy z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, a jeżeli na obecnym etapie (tj. przed terminem składania ofert) Zamawiający nie dokona stosownych modyfikacji SW Z to zmuszony będzie do unieważnienia postępowania, gdyż będzie ono obciążone nieusuwalnymi wadami albo dokona wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem normy z art. 17 ust.2 ustawy Pzp, która nakazuje dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 9. W uzasadnieniu powyższego żądania Odwołujący wskazuje, że art. 99 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę przepis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05). Zamawiający powinien unikać wszelkich niedopowiedzeń, które wpływałyby na pozycję poszczególnych wykonawców w Postępowaniu. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób niewyczerpujący lub w sposób, który powoduje, że podmiot wcześniej świadczący dostawy dla Zamawiającego jest w uprzywilejowanej pozycji. 10.Odnośnie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący zauważył, że użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Zatem, w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, wystarczającym jest uprawdopodobnienie przez Odwołującego, że obecne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia utrudnienia konkurencję. Tym samym, w przypadku podzielenia przez Izbę zastrzeżeń Odwołującego, zarzut naruszenia ww. przepisu winien zostać uwzględniony, jak bowiem wskazano w wyroku KIO z dnia 22 lipca 2013 roku, sygn. akt: KIO 1589/13, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Bydgoszczy (sygn. akt II Ca 693/05) wydanym co prawda w czasie obowiązywania starej ustawy Pzp lecz będącym aktualnym na gruncie obecnie obowiązujące ustawy Pzp, „uprawdopodobnienie naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy należy uznać za wystarczające dla uznania zasadności tych zarzutów”. 11. Z powołanych przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa KIO wynika jednoznacznie, iż przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nie utrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. 12. Odwołujący wskazuje, że obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie równego traktowanie wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu przez instytucję zamawiającą. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, by umożliwić wszystkim zainteresowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a także by umożliwić im realizację przedmiotu zamówienia. B. Termin składania ofert 13. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 02 sierpnia 2021. Odwołujący podnosi, iż tak ustalony termin składania ofert jest zbyt krótki. Wyznaczony termin nie uwzględnia bowiem specyfiki niniejszego zamówienia publicznego, złożonego charakteru żądanych modyfikacji, a nade wszystko okoliczności, iż opis przedmiotu zamówienia jest obarczony wskazanymi powyżej uchybieniami. 14. Z uwagi na fakt, że opis przedmiotu zamówienia nie gwarantuje możliwości złożenia oferty, uwzględniającej wszelkie wymagania i okoliczności niezbędne do należytej realizacji zamówienia, Odwołujący zmuszony jest do wstrzymania się z wyceną oferty do czasu doprecyzowania zakresu zamówienia. Sam Zamawiający przygotowywał się do przeprowadzenia Postępowania przez wiele miesięcy, zatem powinien był rozumieć, że również wykonawcy – w celu rzetelnego przygotowania oferty przetargowej – obowiązani są do dokonania szczegółowej analizy wymagań technicznych, a także rzetelnej wyceny wszystkich kosztów składających się na przedmiot zamówienia oraz ryzyk im towarzyszących. Tylko wówczas bowiem wykonawcy będą w stanie należycie określić optymalne rozwiązania, które powinny być użyte przy realizacji zamówienia oraz ewentualnie ustalić warunki handlowe z kontrahentami itp. 15.W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i treści SW Z poprzez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 20 dni, liczonego od czasu ogłoszenia orzeczenia KIO, jako czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty (żądanie nr 2). 16. Wskazał, że Zamawiający nie może oczekiwać, iż uprzywilejowany wykonawca - producent lub podwykonawca używanego obecnie przez Zamawiającego systemu HIS – stanowiący bezpośrednią konkurencję dla Odwołującego w Postępowaniu – bez problemów/bezkosztowo przekaże wszelkie niezbędne dane swojej konkurencji, by jego konkurencja mogła złożyć ofertę w Postępowaniu. Jeżeli zaś chciałby zrobić to odpłatnie, to oczekiwanie Zamawiającego, by wykonawcy na własny koszt kupowali niezbędne dane, jest wprost niezgodne z nakazem, by opis przedmiotu zamówienia nie utrudniał uczciwej konkurencji. Dodatkowo, oczekiwanie by każdy inny wykonawca niż producent lub podwykonawca używanego przez Zamawiającego systemu HIS ponosił dodatkowe koszty, w rażący sposób narusza art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego nie byłaby konkurencyjna cenowo, gdyż w kosztach realizacji zamówienia musiałby uwzględnić koszty, których uprzywilejowany wykonawca nie będzie ponosił. C. Termin wykonania zamówienia 17. Zamawiający w Rozdziale VI SW Z – Termin wykonania zamówienia określił co następuje: „Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany przez Wykonawcę maksymalnie w terminie nie przekraczającym 90 dni od daty zawarcia umowy”. Natomiast w Załączniku nr 1 – Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający uszczegóławia termin realizacji zamówienia: Przedmiot zamówienia zostanie wykonany w następujących terminach: Lp. Zakres 1 Zakres 2 Zakres 3 Opis prac wykonanych w ramach projektu Dostawa sprzętu i oprogramowania systemowego Konfiguracjai uruchomienie sprzętu oraz oprogramowania Przygotowanie oraz dostarczenie dokumentacji projektowej i powykonawczej Maksymalny czas realizacji 50 dni (od daty zawarcia umowy) 90 dni (od daty zawarcia umowy) Maksymalnie na dzień zakończenia realizacji zamówienia Maksymalnie na dzień zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia 18.Odwołujący podnosi, iż tak ustalony termin wykonania zamówienia jest zbyt krótki. Wyznaczony termin nie uwzględnia bowiem specyfiki niniejszego zamówienia publicznego, złożonego charakteru żądanych modyfikacji, a nade wszystko okoliczności, iż w chwili obecnej w dalszym ciągu występują obostrzenia związane z występowaniem na świecie pandemii wirusa COVID-19, co z kolei powoduje znaczne przestoje w dostawie sprzętu komputerowego i infrastruktury IT. 19.W szczególności przygotowując plan realizacji zamówienia, potencjalny Wykonawca biorąc pod uwagę występujące zatory w dostawach sprzętu komputerowego spowodowane pandemią wirusa COVID-19, aby nie narażać się na nieterminowe wykonanie zamówienia, zobligowany jest przyjąć minimalny termin dostawy sprzętu w wymiarze 50 dni kalendarzowych. Do powyższego terminu należy także doliczyć czas niezbędny na instalację i konfigurację sprzętu i infrastruktury komputerowej, w wymiarze minimum 14 dni kalendarzowych co z kolei jest konieczne dla prawidłowego przygotowania infrastruktury sprzętowej pod instalowane oprogramowanie. Jednocześnie minimalny termin niezbędny na instalację i konfigurację dostarczanego oprogramowania wynosi 14 dni kalendarzowych. Natomiast integracja oprogramowania z systemem HIS wymaga nakładu pracy w wymiarze dodatkowych 14-21 dni kalendarzowych. Kolejnym etapem jest przeszkolenie 57 użytkowników (minimum 14 dni kalendarzowych) oraz uruchomienie produkcyjne a także przygotowanie dokumentacji projektowej i powykonawczej. 20.Biorąc pod uwagę powyższe, termin realizacji przedstawiony przez Zamawiającego jest zdecydowanie za krótki na przeprowadzenie rzetelnej dostawy i wdrożenia sprzętu oraz oprogramowania e-Usług przez potencjalnego Wykonawcę, a możliwy do wykonania tylko przez producenta aktualnie posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania z uwagi na jego uprzywilejowaną sytuację i brak potrzeby wykonywania prac związanych z integracją pomiędzy systemami. 21.W związku z przedstawionymi powyżej argumentami, Odwołujący zwraca się z wnioskiem o wydłużenie terminu wykonania całego zamówienia do 180 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy. 22. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i treści SW Z poprzez wydłużenie terminu wykonania zamówienia ofert do 180 dni od dnia podpisania umowy. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący formułuje żądanie (żądanie nr 3) polegające na nadaniu Rozdziałowi nr VI SW Z w zakresie Terminu wykonania zamówienia, następującego brzmienia: „VI. Termin wykonania zamówienia: 1. Przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany przez Wykonawcę maksymalnie w terminie nie przekraczającym 180 dni od daty zawarcia umowy. Dostawa sprzętu zostanie zrealizowana w terminie wskazanym przez Wykonawcę w ofercie (kryterium oceny ofert) z zastrzeżeniem, że termin ten nie będzie dłuższy niż 50 dni od daty zawarcia umowy. 2. Realizacja przedmiotu zamówienia będzie następować zgodnie z harmonogramem ustalonym z Zamawiającym przed podpisaniem umowy i zgodnym z Załącznikiem nr 1 do SWZ oraz ofertą Wykonawcy.” oraz II. Załącznikowi nr 1 do SW U stanowiącemu Opis Przedmiotu Zamówienia w zakresieOgólnego zarysu projektu, następującego brzmienia: „Ogólny zarys projektu: Celem projektu jest wdrożenie nowoczesnych i bezpiecznych e-usług w Szpitalu. W tym celu wszystkie obecne i nowe systemy oraz usługi muszą zostać uruchomione w trybie wysokiej dostępności (HA). Aby sprostać temu wymogowi w Szpitalu zostaną zainstalowane nowe serwery z usługami wirtualizacji i zabezpieczeniami. Przedmiot zamówienia zostanie wykonany w następujących terminach: Lp. Opis prac wykonanych w ramach projektu Maksymalny czas realizacji Zakr es 1 Dostawa sprzętu i oprogramowania systemowego Konfiguracjai uruchomienie sprzętu oraz oprogramowania 50 dni (od daty zawarcia umowy) Przygotowanie oraz dostarczenie dokumentacji projektowej i powykonawczej Maksymalnie na dzień zakończenia realizacji zamówienia Zakr es 2 Zakr es 3 180 dni (od daty zawarcia umowy) Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie (Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazali m.in., że: „Przystępujący jest wykonawcą zainteresowanym zamówieniem, którego dotyczy wniesione odwołanie i rozważa złożenie oferty przetargowej. Zarzuty podniesione przez Odwołującego są bezzasadne. Zamawiający przygotowując opis przedmiotu zamówienia nie dopuścił się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przedmiot zamówienia opisany jest w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący. Z treści podniesionych zarzutów wynika, że Odwołujący domaga się aby Zamawiający dopuścił wymianę systemu HIS (którego producentem jest Przystępujący), z którym mają zostać zintegrowane e-Usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania. Oczywistym jednak jest, że wymiana systemu HIS jest sprzeczna z uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wymiana systemu HIS generuje dodatkowe koszty i trudności (wdrożenie, szkolenie, migracja danych), których Zamawiający nie chce i nie musi ponosić czemu dał wyraz w takim a nie innym brzmieniu SWZ. Tym samym uwzględnienie odwołania zmniejszałoby szanse Przystępującego na uzyskanie zamówienia. Przystępujący wskazuje, iż jego interes w przystąpieniu dotyczy również uniknięcia zbytecznego przedłużenia postępowania (do którego niewątpliwie doszłoby w razie ewentualnego uwzględnienia odwołania). Powyższe również przesądza o istnieniu po stronie Przystępującego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego”. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący na posiedzeniu zmodyfikował - z uwagi na upływ terminu składania ofert – żądanie wydłużenia terminu składania ofert, wnosząc o nakazanie - w przypadku uwzględnienia zarzutów dotyczących zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytego sporządzenia oferty oraz realizacji zamówienia oraz zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji - unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 555 ustawy Pzp Art. 555. Izba orzeka tylko co do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 513 pkt 1) ustawy Pzp są skutkiem błędnego przyjęcia przez Zamawiającego, że nie jest on (…) zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uwzględnienia w SW Z jednoznacznej, spójnej i wyczerpującej (kompletnej) dokumentacji, umożliwiającej określenie zakresu zamówienia, jego wycenę a następnie możliwość realizacji, zgodnie z potrzebami Zamawiającego, wyartykułowanymi w SW Z, co w konsekwencji doprowadziło do określenia w Opisie Przedmiotu Zamówienia części funkcjonalności, wskazanych poniżej w uzasadnieniu, których realizacja/ urzeczywistnienie wymaga wprowadzenia zmian z poziomu szpitalnego systemu informacyjnego HIS obecnie używanego przez Zamawiającego, które mogą być dokonane wyłącznie przez producenta przedmiotowego systemu HIS, wobec czego Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) określonych przez Zamawiającego w OPZ, w szczególności w zakresie integracji nowych e-usług z istniejącym systemem HIS. Wskutek powyższego, Zamawiający określił wymagania OPZ w sposób, który po pierwsze narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż opisane przez Zamawiającego wymogi w zakresie funkcjonalności jest wstanie zrealizować jedynie producent obecnie używanego przez Zamawiającego systemu HIS, a po drugie, narusza także zasadę efektywności, tj. udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia.” Z uzasadnienia wynika, że zarzut braku doprecyzowania przedmiotu zamówienia wynika z faktu braku możliwości zastąpienia w Opisie przedmiotu zamówienia (…) posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS nowym systemem HIS, rozbudowanym o funkcjonalności żądanej w SW Z (…) Stąd sformułowane w odwołaniu żądanie oraz żądanie wskazania funkcjonalności równoważnych (…) do posiadanych przez obecnie użytkowany przez Zamawiającego system HIS”. Wykonawca wskazał, że (…) zaznaczone w odwołaniu funkcjonalności znajdujące się w OPZ świadczą o wymogu i konieczności wprowadzenia zmian w obecnie używanym przez Zamawiającego systemie HIS (co z kolei możliwe jest jedynie przez producenta systemu obecnie znajdującego się u Zamawiającego)”. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że ( … ) nawet w przypadku udostępnienia przez Zamawiającego interfejsów integracyjnych obecnego systemu HIS, Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) postawionych w OPZ i zintegrować się z systemem obecnego producenta przedmiotowego systemu, albowiem niektóre etapy obsługi e-Usług (o które ma być rozbudowany obecny system HIS) powodowałoby konieczność wykonania dodatkowych prac w tymże systemie, które może wykonać tylko jego obecny producent. Stwierdził ponadto, że (…) wykreślenie wymienionych funkcjonalności również nie jest rozwiązaniem ponieważ ich usunięcie zaburzy proces realizacji e-usług, a w niektórych sytuacjach wręcz całkowicie uniemożliwi ich realizację. Powyższe powoduje zatem, że żaden podmiot poza aktualnym dostawcą używanego przez Zamawiającego systemu HIS, nie ma możliwość dostarczenia e-Usług będących przedmiotem zamówienia. Podkreślił, że (…) Zamawiający w OPZ wymagając integracji systemu HIS z dostarczanymi e-Usługami, nie przewiduje możliwości wymiany dotychczasowego systemu na nowy, co de facto umożliwiłoby składanie ofert także przez inne podmioty nie będące producentem czy podwykonawcą obecnie używanego przez Zamawiającego systemu HIS”. Podał, że (…) Zamawiający nie przekazał wykonawcom danych umożliwiających określenie zakresu rozbudowy funkcjonalnej i rzeczowej oprogramowania HIS, ani narzędzi pozwalających na wykonanie zakresu zamówienia podmiotom innym niż dostawca obecnie posiadanego HIS. Zamawiający nie rozstrzyga również kwestii gwarancji na dostarczone oprogramowanie udzielonej przez producenta obecnego systemu HIS, w szczególności na wypadek sytuacji wprowadzania zmian w systemie przez inny niż producent podmiot”. W treści OPZ w Zakresie 2 – Konfiguracja i uruchomienie sprzętu oraz oprogramowania w części dotyczącej architektury Zamawiający wskazuje jedynie że: „W ramach wdrożenia należy uruchomić integrację e-usług z systemu HIS”. Z postanowień OPZ nie wynika również, czy w przypadku konieczności wykonania rozbudowy istniejącego oprogramowania obecny system HIS umożliwia dokonanie rozbudowy (stanowi środowisko otwarte)”. W punkcie 3 podkreślił, że „3. Zamawiający nie przekazał wraz z SW Z podstawowych informacji, umożliwiających realizację ww. funkcjonalności wykonawcom innym niż producent czy dostawca posiadanego przez Zamawiającego systemu HIS oraz fakt, że nawet w przypadku udostępnienia przez Zamawiającego interfejsów integracyjnych systemu HIS, Wykonawcy inni niż producent czy dostawca używanego obecnie przez Zamawiającego systemu HIS, nie są w stanie spełnić wymogów (funkcjonalności) postawionych w OPZ i zintegrować się z systemem obecnego producenta, gdyż zmiany muszą zostać wprowadzone z poziomu systemu HIS przez jego producenta, Oferent wskazuje, że obecnie jedynie ten producent oraz ewentualny jego podwykonawca są w stanie złożyć Zamawiającemu ofertę w Postępowaniu". Podnoszone przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 513 pkt 1) ustawy Pzp nie podlegają uwzględnieniu. Przedmiotem zamówienia - zgodnie z OPZ - jest m.in. dostawa oprogramowania realizującego – wg odwołania funkcjonalności e-usług takie jak: e-Kolejki; infokiosk; obsługa kolejki do rejestracji / gabinetu lekarskiego; e-samokontrola; zintegrowany proces leczenia; zdalna diagnostyka obrazowa. Zakres funkcjonalny dostarczanego oprogramowania jest niewątpliwie stosunkowo niewielki. Dla prawidłowego działania oprogramowanie to wymaga wykonania integracji z systemem HIS tj. z systemem szpitalnym działającym w szpitalu. System HIS (tak jak wskazywał Zamawiający na rozprawie, a także Przystępujący), wspiera praktycznie całą działalność leczniczą Zamawiającego i obejmuje moduły takie jak ruch chorych (moduł przyjęciowy), zleceń badań, zleceń leków, diagnostyki obrazowej, obsługi apteki szpitalnej, rozliczenia z NFZ i w porównaniu z oprogramowaniem e-usług jest to system daleko bardziej rozbudowany, a programowanie e-usług stanowi pewne rozszerzenie funkcjonalności systemu HIS i w takim zakresie zamawiane jest oprogramowanie. Stanowisko przystępującego wykonawcy i Zamawiającego, który nie dopuścił wymiany systemu HIS, mieści się – jak wskazywali - w granicach pewnej ukształtowanej praktyki rynkowej. Temu stanowisku Odwołujący się nie sprzeciwiał, wskazując także na rozprawie tylko na bardziej szczegółowe opisy w innych postępowaniach oraz udostępnienie danych umożliwiających określenie zakresu rozbudowy funkcjonalnej i rzeczowej oprogramowania HIS, a także narzędzi pozwalających na wykonanie zakresu zamówienia podmiotom innym niż dostawca posiadanego HIS. W pytaniu z dnia 2 lipca 2021r. skierowanym do Zamawiającego takie wymagania nie były formułowane. W tym zapytaniu wykonawca – w zakresie wskazanym - podał: „W ramach wdrożenia należy uruchomić integrację e-usług z systemu HIS. Zamawiający wymaga w ogłoszonym postępowaniu integracji dostarczanego systemu e-Usług z posiadanym obecnie systemem HIS, nigdzie przy tym nie wspominając o jego producencie, nazwie ani wersji. Prosimy o podanie tych informacji”. Zamawiający w odpowiedzi podał: „Zamawiający posiada system CliniNet firmy CompuGroup Medical w wersji 2021.MS2.23”. Niewątpliwie wymiana systemu HIS wiązałaby się z poważnymi niedogodnościami - chociażbyz ponownym szkoleniem użytkowników oraz koniecznością zaangażowania w personelu w proces wdrożenia (np. z uwagi na potrzebę dostarczania informacji niezbędnych do skonfigurowania systemu HIS). Z uwagi na obecną sytuację epidemiczną tego rodzaju zakłócenia pracy szpitala z pewnością nie byłyby pożądane prze Zamawiającego. Nie została poparta przez Odwołującego dowodami teza, zgodnie z którą jedynym wariantem realizacji zamówienia przez podmiot niebędący producentem systemu HIS jest wariant, w którym dopuszczona zostałaby wymiana systemu HIS. Odwołujący nie przedstawia żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Co do zasady wykonawcy nie mogą domagać się, aby dany zamawiający dokonywał zakupów, które nie są konieczne do zaspokojenia jego potrzeb. Przyjęcie poglądu przeciwnego skutkowałoby przyznaniem wykonawcy uprawnienia do określania zakresu zamówienia, która ta kompetencja należy wyłącznie do zamawiającego. Zamówienie udzielane jest typowe – jak wskazywał Przystępujący i Zamawiający - w większości przypadków zamawiający udzielający takich zamówień nie dopuszczają możliwości wymiany systemów HIS oczekując jedynie wykonania ich integracji. Ponadto Przystępujący wskazując na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa sprzętu i oprogramowania w ramach projektu "Usługi elektroniczne: e-rejestracja i e-diagnostyka w SP CSK im. Prof. K. Gibińskiego SUM w Katowicach", gdzieprzedmiotem zamówienia była m.in. dostawa i uruchomienia oprogramowania e-usług (por. SIW Z - str. 2) uprawdopodobnił tezę przeciwną do twierdzeń Odwołującego. We wskazanym postępowaniu zamawiający nie dopuścił wymiany systemu HIS, a z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29 października 2013 r. wynika, że za najkorzystniejszą uznał ofertę konkurencyjną (Ganso Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie) do oferty Przystępującego. Powyższe przeczy tezie o braku możliwości wykonania tego rodzaju zamówień przez podmiot inny niż producent systemu HIS podlegającego integracji z dostarczanym oprogramowaniem e-usług. W konkluzji izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, iż zamówienie mogło być realizowane wyłącznie przez producenta systemu HIS. Żądanie dopuszczenia wymiany systemu HIS jestrównoznaczne z narzuceniem Zamawiającemu obowiązku dokonywania zakupów, które nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Zarzut dotyczący żądanego wydłużenia terminu wykonania zamówienia oparty został na twierdzeniu braku uwzględnia specyfiki zamówienia, a także występowania obostrzeń związanych z pandemią COVID-19. Tak jak wskazywał Przystępujący, takie twierdzenia nie mieszą się w granicach zarzutu prawnego sformułowanego we wstępnej części odwołania. Zarzut ten dotyczył bowiem opisu przedmiotu zamówienia oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Zamawiający nie dopuścił wymiany posiadanego systemu szpitalnego HIS. Z tych względów nie można uznać, że doszło w tym wypadku do skutecznego postawienia zarzutu. Ponadto okoliczności związane z epidemią COVID-19, które co do zasady mają charakter powszechny, dotyczą wszystkich wykonawców. W związku z powyższym ewentualny zarzut w tym zakresie nie może być wywodzony z przepisu art. 16 pkt 1-3 Pzp, czy z art. 99 ust. 4 Pzp. Także – poza wadami natury formalnej – zarzut ten nie został w żaden sposób uprawdopodobniony, zarówno co do twierdzenia, że termin wykonania zamówienia jest zbyt krótki, jak i rzekomej konieczności wydłużenia tego terminu o czas wskazywany przez wykonawcę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1448/24 WYROK Warszawa, dnia 20 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Promed S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 1448/24 Uzasadnienie Zamawiający Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń dla Instytutu „CZMP”” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 219606-2024. I. W dniu 25 kwietnia 2024 r. wykonawca Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na określeniu treści ogłoszenia o zamówieniu, którego dotyczy Postępowanie, a także Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) dla Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1. art. 99 ust. 2 i 4, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, z uwagi na zawarcie w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ (dalej: „Formularz Cenowy”), wymienionych poniżej wymagań niemających obiektywnego uzasadnienia, ze wskazaniem wymaganych cech dostaw, które nie są proporcjonalne do wartości i celów przedmiotu zamówienia, prowadzących do arbitralnego wyeliminowania z Postępowania sprzętu oferowanego przez Medtronic i bezpodstawnego faworyzowania sprzętu Masimo (dalej: „Masimo”), poprzez: a)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” w zakresie opisu kryteriów równoważności dodatkowego parametru równoważności w zakresie * Masimo SET czyli technologii ekstrakcji sygnału pozwalającej na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniającej eliminację sygnału z krwi żylnej; b)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 1. następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET Neo lub równoważny*, < 3 kg lub > 40 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; c)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 2 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET Inf lub równoważny* dla pacjentów 3 – 20 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; d)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 3 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET NeoPt lub równoważny*, < 1 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; e) ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 4 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET Pdt lub równoważny* - 10-50 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu motylek z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; f)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 5 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET NeoPt500 lub równoważny*, < 1 kg, nieprzylepny, do stosowania z opaską, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; g)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 6 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA lub równoważny*, dla noworodków, niemowląt i dzieci, waga 3-30 kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką; h)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 13 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET DCI lub równoważny*, typu klips na palec > 30kg, wielorazowy; i)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 14 następujących parametrów urządzenia: Czujnik w technologii Masimo RD SET DCIP lub równoważny*, typu klips na palec 10-50 kg, wielorazowy; j)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 16 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA NEWBORN NEO lub równoważny*, czujnik dla noworodków, z wagą < 3kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką; k)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 1 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej -ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: SpO2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru SpHb i PVI, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg; l)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 2 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg; m)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 3 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg; n)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 5 następujących parametrów urządzenia: Moduł do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej z pozycji nr 4 w technologii MASIMO SET lub równoważny*; o)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 6 następujących parametrów urządzenia: Moduł do pomiaru EEG SEDLine w technologii MASIMO SET lub równoważny*; p)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 7 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość; waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji i wózkiem jezdnym; q)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 8 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta; r)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 13 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania w zestawie z kablem saturacji pacjenta, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta; s)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 14 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej z pomiarem temperatury (bezdotykowo). Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, temperatura; akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii 24 h pełnego monitorowania, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta; t)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 15 następujących parametrów urządzenia: Moduł IntelliVue lub równoważny tj. do monitorów Philips w technologii saturacji Masimo SET lub równoważnej* w komplecie z kablem saturacji pacjenta - RD rainbow SET lub równoważnej***; 2. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w sposób utrudniający podjęcie uczciwej konkurencji, z uwagi na brak podziału pakietu nr 1 zamówienia na części, w sytuacji, gdy w opisie przedmiotu zamówienia zawarto wymagania dotyczące złożenia oferty z uwzględnieniem relatywnie bardzo niskiej liczby urządzeń Masimo jednocześnie wykonanych w wyspecyfikowanej technologii, w związku z czym ofertę na całość przedmiotu zamówienia bez podziału na części może złożyć tylko jeden producent – Masimo, co w sposób oczywisty ogranicza konkurencję i prowadzi do arbitralnego wyeliminowania z udziału w Postępowaniu Medtronic i bezpodstawnego faworyzowania sprzętu Masimo: a)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 10 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD rainbow SET-2 Neo lub równoważny***, dla pacjentów o wadze < 3kg > 30 kg, miejsce aplikacji dla pacjentów neonatlogicznych nadgarstek lub stopa, dla pacjentów dorosłych palec, pomiar SpO2, SpHb, SpMET, PVI; b)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 11 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD rainbow SET-2 Inf lub równoważny***, pacjenci o wadze od 3-30 kg, miejsce aplikacji dla pacjentów 3–10 kg - kciuk lub paluch, dla pacjentów 10–30 kg, palec u ręki lub stopy, pomiar SpO2, SpHb, SpMET, PVI; c)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 12 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD rainbow SET-2 Adt lub równoważny***, dorośli, >30 kg, miejsce aplikacji palec, pomiar SpO2, SpHb, SpMET, PVI; d) ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 17 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, niemowlęcy, 8-13 cm, pomarańczowy, szybkozłącze żeńskie; (1 opakowanie = 20 szt.); e)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 18 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, pediatryczny, 12-19 cm, zielony, szybkozłącze żeńskie (1 opakowanie = 20 szt.); f)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 19 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, mały dorosły, 17-25 cm, turkusowy, szybkozłącze żeńskie (1 opakowanie = 20 szt.); g)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 20 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, dorosły standard, 23-33 cm, granatowy, szybkozłącze żeńskie (1 opakowanie = 20 szt.); h)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 21 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 1, 3-6 cm, biały/pomarańczowy, łącznik męski bayonet (1 opakowanie = 20 szt.); i)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 22 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 2, 4-8 cm biały/turkusowy, łącznik męski bayonet (1 opakowanie = 20 szt.); j)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 23 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 3, 6-11 cm biały/zielony, łącznik męski bayonet; (1 opakowanie = 20 szt.); k)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 24 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 4, 7-13 cm biały/granatowy, łącznik męski bayonet (1 opakowanie = 20 szt.); l)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 25 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD SET Rnbow R25-12 lub równoważny***, PC, złączka typu Mini , typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm, wejście okrągłe typu Philips (Efficia CM); m)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 26 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD SET MD20 - 12 lub równoważny*, kodowany kolorystycznie, szary, złączka typu Mini, 20 PINowa , typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm, czerwona wtyczka; n)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 27 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD rainbow SET MD20 - 12 lub równoważny*, kodowany kolorystycznie, czerwony, złączka typu Mini, 20 PINowa, typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm; o)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 28 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD SET MP - 12 lub równoważny*, złączka typu Mini, 14 PINowa, typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm, okrągłe wejście do monitora, 8-pinowe Philips do modułów Intellivue Masimo SET lub Philips FAST; p)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 29 następujących parametrów urządzenia: Kabel pacjenta RD SET Rad-G lub równoważny*, dł. 150 cm; q)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 4 następujących parametrów urządzenia: Platforma monitorująca kompatybilna z pulsoksymetrami z pozycji 1-3, waga urządzenia 3,63 kg, wyświetlacz TFT LCD o rozdzielczości 1280x800 pikseli, w komplecie z wózkiem jezdnym; r)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 9 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m, z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru SpHb i PVI i wózkiem jezdnym; s)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 10 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m; z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PVI i wózkiem jezdnym; t)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 11 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m i wózkiem jezdnym; u)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 12 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej, SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. zmianę części Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” w zakresie opisu kryteriów równoważności dodatkowego parametru równoważności w zakresie * Masimo SET czyli technologii ekstrakcji sygnału pozwalającej na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniającej eliminację sygnału z krwi żylnej poprzez dopuszczenie zakresu niskiej perfuzji od 0,03%; 2.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 1.: Czujnik Masimo RD SET Neo lub równoważny*, < 3 kg lub > 40 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 3.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 2.: Czujnik Masimo RD SET Inf lub równoważny* - dla pacjentów 3 – 20 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 4.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 3.: Czujnik Masimo RD SET NeoPt lub równoważny*, < 1 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 5.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 4.: Czujnik Masimo RD SET Pdt lub równoważny* - 10-50 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu motylek z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 6.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 5.: Czujnik Masimo RD SET NeoPt500 lub równoważny*, < 1 kg, nieprzylepny, do stosowania z opaską, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 7.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 6.: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA lub równoważny*, dla noworodków, niemowląt i dzieci, waga 3-30 kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką, poprzez dopuszczenie czujnika dla noworodków, niemowląt i dzieci, waga 3-20kg, bez konieczności przestawiania urządzenia na wyższą czułość; 8.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 13.: Czujnik Masimo RD SET DCI lub równoważny*, typu klips na palec > 30kg, wielorazowy, poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika <40 kg; 9.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 14.: Czujnik w technologii Masimo RD SET DCIP lub równoważny*, typu klips na palec 10-50 kg, wielorazowy, poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika 3-40 kg; 10.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 16.: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA NEWBORN NEO lub równoważny*, czujnik dla noworodków, z wagą < 3kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką, poprzez dopuszczenie czujnika dla noworodków bez przestawiania urządzenia na wyższą czułość; 11.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 1.: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej -ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru SpHb i PVI, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg; 12.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 2.: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg; 13.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 3.: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg; 14.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 5.: Moduł do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej z pozycji nr 4 w technologii MASIMO SET lub równoważny*, poprzez dopuszczenie zaoferowania modułu do pomiaru oksymetrii regionlanej w postaci monitora Invos7100; 15.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 6.: Moduł do pomiaru EEG SEDLine w technologii MASIMO SET lub równoważny*, poprzez dopuszczenie zaoferowania modułu EEG w postaci monitora BIS; 16.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 7.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej, SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość; waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji i wózkiem jezdnym, poprzez dopuszczenie zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego, z indeksem perfuzji w postaci graficznej, wadze 1,5 kg, kolorowym wyświetlaczem LCD obsługiwanym na panelu monitora; 17.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 8.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez dopuszczenie zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego, z indeksem perfuzji w postaci graficznej, wadze 1,5 kg, kolorowym wyświetlaczem LCD obsługiwanym na panelu monitora; 18.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 13.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania w zestawie z kablem saturacji pacjenta, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez dopuszczenie zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego z indeksem perfuzji w postaci graficznej, bez PVI i RRp, z czasem pracy na baterii - 10 h; 19.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 14.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej z pomiarem temperatury (bezdotykowo). Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, temperatura; akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez dopuszczenie zaoferowania transportowego z indeksem perfuzji w postaci graficznej, bez PVI i RRp i pomiaru temperatury, z czasem pracy na baterii - 10 h; 20.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 15.: Moduł IntelliVue lub równoważny tj. do monitorów Philips w technologii saturacji Masimo SET lub równoważnej* w komplecie z kablem saturacji pacjenta - RD rainbow SET lub równoważnej***, poprzez usunięcie wymogu zaoferowania wraz modułem w komplecie kabla saturacji pacjenta - RD rainbow SET***; 21.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 10-12, poprzez wydzielenie ww. pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu); 22.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 17-29, poprzez wydzielenie ww. pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu); 23.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 4 oraz 9-12, poprzez wydzielenie ww. pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu). Podniesione zarzuty Odwołujący uzasadnił w szczególności w następujący sposób: Istotne elementy stanu faktycznego: 1.Dnia 15 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pod numerem wydania: Dz.U. S: 74/2024, numer publikacji ogłoszenia 219606-2024 na Dostawę materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń dla Instytutu „CZMP”. 2.W związku z publikacją ww. Ogłoszenia, opublikowano również SWZ, w którego Rozdziale III pn. „Opis przedmiotu zamówienia /Art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP/. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych/Art. 134 ust. 1 pkt 5 PZP/” § 2 wskazano, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń dla Instytutu „CZMP”, o asortymencie i ilościach określonych w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. 3.Opis przedmiotu zamówienia, a zatem i wymagania dotyczące oferowanych materiałów eksploatacyjnych i urządzeń określono więc w Formularzu Cenowym. 4.Jak wynika z treści Formularza Cenowego, materiały eksploatacyjne i urządzenia, jakich wymaga Zamawiający są w zdecydowanie przeważającej części produktami jednego podmiotu – Masimo, lub są możliwe do zaoferowania tylko przez jeden podmiot – Masimo. 5.W związku z powyższym, Zamawiający opatrzył poszczególne pozycje Formularza Cenowego sformułowaniem „lub równoważny” oraz w części opisowej Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” wyjaśnił, że: „Zamawiający zastrzega, że wszędzie tam, gdzie w treści SWZ, w szczególności Formularzu Cenowym, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, zostały wskazane normy, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła, szczegółowe procesy lub certyfikaty, które charakteryzują produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę - Zamawiający dopuszcza normy, metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia, nadające się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania. Dopuszcza się, więc zaproponowanie w ofercie wszelkich równoważnych odpowiedników rynkowych o właściwościach nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego. Parametry wskazanego standardu określają minimalne warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i funkcjonalne, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia. Wskazane normy, znaki towarowe, patenty, marki lub nazwy producenta czy źródła, szczególne procesy lub certyfikaty wskazujące na pochodzenie określają jedynie klasę produktu, metody, materiałów, urządzeń, systemów, technologii itp. W ofercie można przyjąć metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. innych marek i producentów, jednak o parametrach technicznych, jakościowych i właściwościach użytkowych oraz funkcjonalnych odpowiadających normom, metodom, materiałom, urządzeniom, systemom, technologiom itp. opisanym przez Zamawiającego. 6.W związku z powyższym, Zamawiający określił również kryteria równoważności poprzez dodanie poniższego stwierdzenia: „W celu oceny równoważności produktów Zamawiający stosuje kryterium użyteczności i możliwości zastosowania produktów w zabiegach i procedurach medycznych, w których wykorzystuje się produkty opisane przez Zamawiającego. Brak spełnienia kryterium spowoduje odrzucenie oferty”. 7.Następnie Zamawiający doprecyzował, że w zakresie technologii Masimo określa dodatkowe parametry równoważności, tj.: * Masimo SET - technologia ekstrakcji sygnału pozwalająca na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniająca eliminację sygnału z krwi żylnej. ** Masimo O3 - technologia dot. miejscowego pomiaru saturacji tlenem hemoglobiny krwi (rSO2) w tkankach *** Masimo Rainbow SET - technologia wykorzystująca więcej niż 7 długości fal światła, zapewniająca możliwość nieinwazyjnego, ciągłego pomiaru parametrów takich jak methemoglobina, czy całkowita hemoglobina. Brak spełnienia paramertów równoważności dotyczących technologii Masimo spowoduje odrzucenie oferty. 8.Dodatkowo Zamawiający podkreślił, iż równoważne metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. nie mogą stanowić zamienników w stosunku do metod, materiałów, urządzeń, systemów, technologii itp. opisanych w SWZ za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu. 9.Sporządzając ofertę z uwzględnieniem powyższych kryteriów równoważności w zakresie technologii Masimo można dojść tylko do jednego wniosku – jedynym wykonawcą, który może zaoferować materiały eksploatacyjne i urządzenia pozostające w zgodności z SWZ jest producent lub dystrybutor materiałów eksploatacyjnych lub urządzeń Masimo. 10.Takie działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp. Szczegółowe uzasadnienie zarzutów: I. Zarzut oznaczony nr 1 - naruszenie art. 99 ust. 2 i 4, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp. 11.Podstawę zarzutu oznaczonego nr 1 Odwołania stanowi szereg okoliczności świadczących o tym, że w Postępowaniu doszło do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, na skutek niezasadnego faworyzowania sprzętu i technologii Masimo. Wymagany sprzęt i technologię może zaoferować jedynie ich producent lub dystrybutor. Tym samym w postępowaniu doszło do bezpodstawnego uniemożliwienia spełnienia wymagań Zamawiającego przez zaoferowanie sprzętu Medtronic. 12.W pierwszej kolejności wskazać należy, że ani ustawa Pzp, ani przepisy prawa wspólnotowego, w szczególności Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (tzw. „dyrektywa klasyczna”) oraz 2014/25/UE (tzw. „dyrektywa sektorowa”) nie definiują pojęcia równoważności. Z tego względu jego zrozumienie jest utrudnione i w najwyższym stopniu zależne od analizy poglądów doktryny i orzecznictwa. 13.Na wstępnie jednak podkreślić należy, że wyjątkowe dopuszczenie opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródeł lub szczególnych procesów nie powinno być pojmowane jako uchylenie generalnego zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję. 14.Sporządzony opis przedmiotu zamówienia z zastosowaniem znaków towarowych, patentów, itd. wciąż stanowić ma wyłącznie jakościowy, techniczny lub funkcjonalny wzorzec oczekiwań zamawiającego. Tym samym nie oznacza on szczególnego uprzywilejowania konkretnych wykonawców, lecz jedynie przykładowe wskazanie cech oferowanych przez nich produktów, jako odpowiadających jakościowo, technicznie bądź funkcjonalnie danemu produktowi referencyjnemu. 15.W związku z powyższym, w praktyce zamawiający zobligowany jest nie tylko do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia słowami „lub równoważny”, lecz musi także odpowiednio określić kryteria jakościowe, jakimi będzie się kierował oceniając równoważność. Zostało to wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. 16.Powyższe kryteria równoważności nie mogą jednak być sformułowane tak, żeby spełnić mógł je tylko jeden, preferowany wykonawca. 17.Materiały eksploatacyjne i produkty wymienione w Formularzu Cenowym oznaczono gwiazdkami („*”, „**”, „***”) co ma referować do kryteriów równoważności, które w części opisowej Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” opisał Zamawiający. 18.Odnosząc się do pierwszego z kryteriów oznaczonego jedną gwiazdką „*”, tj. Masimo SET - technologia ekstrakcji sygnału pozwalająca na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniająca eliminację sygnału z krwi żylnej należy stwierdzić, że zakres niskiej perfuzji od 0,02% jednoznacznie wskazuje na materiały eksploatacyjne i produkty, których producentem jest wyłącznie Masimo. Jednocześnie w sposób nieuzasadniony eliminuje to materiały eksploatacyjne i produkty Medtronic, których zakres niskiej perfuzji wynosi w powyższym wymiarze od 0,03%. 19.Bazując na ugruntowanej i popartej badaniami ogólnej wiedzy dotyczącej ww. technologii, różnica wynosząca w powyższym zakresie 1/100 jest zupełnie nieistotna pod względem klinicznym oraz praktycznym. Technologia Medtronic jest natomiast w równym stopniu wartościowa, co technologia Masimo lecz zapewnia najwyższą na rynku dokładność pomiaru saturacji w pełnym zakresie niskich wartości perfuzji. 20.Powyższe twierdzenie odzwierciedla orzecznictwo KIO, na przykład wyrok KIO z 28 stycznia 2021 r., sygn. KIO 8/21, w którym stwierdzono, że „zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Przedmiot zamówienia powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego możliwościom finansowym, brać pod uwagę bieżący stan wiedzy”. 21.Tym samym, powyższe kryterium jest w kontekście równoważności nieuzasadnione ponieważ zostało sformułowane tak, żeby spełnić mógł je tylko jeden, preferowany wykonawca – Masimo. Jednocześnie jest to kryterium dyskryminujące i eliminujące materiały eksploatacyjne i produkty Medtronic, które przynajmniej w równym stopniu zapewniają Zamawiającemu realizację opisanych potrzeb. 22.W orzecznictwie i w doktrynie zgodnie uznaje się, że taki opis kryteriów równoważności jest naruszeniem ustawy. Za przykład posłużyć może cytat z komentarza do ustawy Pzp pod red. E. Nowickiego „Dopuszczenie rozwiązań równoważnych (kryteriów w celu oceny równoważności) nie może być sprowadzone do fikcji polegającej na tym, że kryteria w celu oceny równoważności są tak opisane, że praktycznie niemożliwe do zrealizowania prowadząc do sytuacji, w której można zaoferować wyłącznie rozwiązanie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia opisanym przez użycie znaku towarowego”. 23.Odnosząc się do konkretnych produktów Masimo, których równoważność Zamawiający opisał w oparciu o wyżej opisane kryterium, nie sposób również stwierdzić, że konkretne parametry oczekiwanego sprzętu gwarantują Zamawiającemu zrealizowanie swoich uzasadnionych potrzeb w najlepszy możliwy sposób. 24.Przykładowo, w zakresie wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech czujników Masimo RD SET ujęto płaski kabel o długości 14,5 cm. W kabel o takiej długości wyposażone są jedynie czujniki Masimo. Czujniki Medtronic wyposażone są natomiast w kabel o długości 90 cm. Dłuższy kabel jest lepszym rozwiązaniem, dlatego że umożliwia większą swobodę pacjentowi i ułatwia pracę personelu. Wymaganie płaskiego kabla preferuje producenta sprzętu Masimo. W powyższym świetle jedyne co gwarantuje dostarczenie takiego kabla, to bezpodstawne ograniczenie konkurencji. 25.Podobna sytuacja występuje w zakresie Czujnika Masimo RD SET TRAUMA. Zamawiający w Formularzu Cenowym wskazał, że czujnik ma być przeznaczony dla niemowląt i dzieci o wadze 3-30 kg. Jedynie ten wyspecjalizowany czujnik Masimo posiada takie parametry. 26.Należy jednak zauważyć, że Medtronic dysponuje i zamierza zaoferować w ramach umowy kompletną ofertę czujników obejmującą wszystkie przedziały wagowe dla wszystkich pacjentów. W zakresie tego konkretnego czujnika nie ma potrzeby przestawiania urządzenia na wyższą czułość, ponieważ urządzenia w technologii Medtronic pracują cały czas na najwyższej czułości. Zmiana zakresu wagowego zgodnie z wnioskiem odwołania w żaden sposób nie ograniczy w związku z powyższym monitorowania pacjentów, lecz może przyczynić się do zwiększenia konkurencji w postępowaniu. 27.W przypadku czujnika Masimo RD SET DCI, typu klips na palec > 30kg, wielorazowy (lub równoważnego) oraz czujnika w technologii Masimo RD SET DCIP typu klips na palec 1050 kg, wielorazowy (lub równoważnego) ograniczenie konkurencji w zakresie wagowym jest nieuzasadnione, gdyż podobnie jak w przypadku Czujnika Masimo RD SET TRAUMA, Medtronic dysponuje i zamierza zaoferować w ramach umowy kompletną ofertę czujników obejmującą wszystkie przedziały wagowe dla wszystkich pacjentów. Zmiana zakresu wagowego zgodnie z wnioskiem odwołania nie ograniczy w związku z powyższym monitorowania pacjentów w żaden sposób, lecz może przyczynić się do zwiększenia konkurencji w postępowaniu. 28.Odwołujący stwierdza również, że w przypadku czujnika Masimo RD SET TRAUMA NEWBORN NEO lub równoważnego, przestawianie tego czujnika na wyższą czułość jest wymagane tylko w technologii Masimo. Urządzenia producentów innych niż Masimo, w tym urządzenia Medtronic przez cały czas pracują bowiem na najwyższej czułości przez co zapewniają wysoką jakość pomiaru we wszystkich typach czujników. 29.Sytuacja dotycząca faworyzowania Masimo i eliminowania innych wykonawców powtarza się także w zakresie dzierżawy oraz rozważanej możliwości przeniesienia własności urządzeń. 30.Zamawiający zażądał pulsoksymetrów w technologii MASIMO SET lub równoważnych, m.in. z dodatkowym oprogramowaniem do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI oraz o wadze urządzenia 0,54 kg. Ponownie zauważyć należy, że takie cechy produktu odpowiadają jedynie sprzętowi Masimo. 31.Powyższe żądanie realnie ogranicza dostęp do zamówienia innym wykonawcom. W celu umożliwienia dostarczenia urządzeń przez szersze grono wykonawców, a tym samym zagwarantowania sobie możliwości zakupu urządzeń w konkurencyjnej cenie i w lepszej jakości, Zamawiający nie powinien był wymagać urządzeń z dodatkowym oprogramowaniem do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI i dopuścić urządzenia o wadze do 1,5 kg. 32.Warto w tym kontekście wskazać, że złotym standardem pomiaru poziomu hemoglobiny pacjenta jest morfologia. Dostępna jest ona dla każdego szpitala, a tym samym bardziej uniwersalna. Powszechnym standardem oceny poziomu nawodnienia PVI jest natomiast m.in. morfologia krwi / hematokryt oraz kliniczna ocena pacjenta w kierunku odwodnienia. 33.Wymagane parametry SpHb i PV obarczone są dużym poziomem błędu i w praktyce klinicyści nie mogą się na nich opierać, a więc i tak muszą wykonywać rutynowo morfologię i ocenę kliniczną. W praktyce klinicznej w Polsce, oddziały szpitalne posiadające urządzenia wyposażone w wymagane w omawianej pozycji oprogramowanie nie używają go, ponieważ granica błędu mierzonych parametrów jest nieakceptowalna na co wskazują badania naukowe. Należy również zwrócić uwagę na fakt, że koszty akcesoriów zużywalnych niezbędnych do mierzenia wymaganych SpHb i PVI są zbyt duże i nadmiernie obarczają budżety szpitalne. 34.Moduł do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej w technologii MASIMO SET lub równoważny jest przede wszystkim dostosowany do technologii, w jakiej działa wskazana platforma, a więc technologii Masimo. Zamawiający rezygnuje w ten sposób bezzasadnie z urządzeń, które mogłyby przynieść mu więcej korzyści i jednocześnie zredukować koszty. Istotnie wpływa to na poziom konkurencji w Postępowaniu. Dopuszczenie modułu do pomiaru oksymetrii regionalnej w postaci monitora Invos7100, a tym samym najwyższego standardu zapewnionego przez światowego lidera w monitorowaniu oksymetrii regionalnej, zapewniłoby najwyższą jakość monitorowania przy równoczesnej redukcji kosztów. 35.Podobna sytuacja występuje w przypadku modułu do pomiaru EEG SEDLine w technologii Masimo SET lub równoważnego. Wniosek w tym zakresie jest więc całkowicie uzasadniony. 36.W przypadku pulsoksymetrów stacjonarno - transportowych w technologii MASIMO SET lub równoważnych, opis przedmiotu zamówienia preferuje urządzenia Masimo. Wymagane parametry wskazują na sprzęt Masimo, podczas gdy w ofercie innych wykonawców znajdują się urządzenia przynajmniej równie dobre, lecz różniące się na przykład bardzo nieznacznie kryterium wagi. Kryterium to w żaden sposób nie wpływa na użyteczność urządzenia, na komfort jego użytkowania lub na jakość wyników. Tak nieznaczne kryterium wagowe nie może wpływać też na obciążenia dla użytkowników czy dla pacjentów. Wniosek w tym zakresie również jest więc uzasadniony. 37.Ostatnimi z wymaganych pulsoksymetrów w zakresie dzierżawy i przeniesienia ich własności po zakończeniu dzierżawy są pulsoksymetry stacjonarno - transportowe, w technologii MASIMO SET lub równoważne. W zakresie tych urządzeń OPZ został bezpodstawnie dostosowany do asortymentu Masimo. 38.Istotnym jest, że te pulsoksymetry i tak powinny być zgodnie ze wszelkimi proceduralnymi wytycznymi podłączone do zasilania. Nie ma więc potrzeby, by czas pracy baterii wynosił 24h. Co jednak bardziej istotne, parametry PVI oraz RRp posiada wyłącznie jeden producent – Masimo. Wymagane parametry PVI oraz RRp obarczone są dużą granicą błędu, znacznie odbiegającą od przyjętych standardów. W związku z tym, zamiast PVI konieczne jest wykonywanie morfologii krwi oraz ocena kliniczna pacjenta. Zamiast RRp konieczny jest pomiar częstości oddechu na respiratorze lub etCO2 na monitorze. Są to złote standardy, których stosowanie jest koniecznością. Wymaganie PVI oraz RRp ma w tym świetle na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji i uniemożliwienie innym potencjalnym oferentom startu w Pakiecie nr 1. Uwzględnienie wniosku Odwołania jest uzasadnione, ponieważ w ten sposób zagwarantowana zostanie odpowiednia konkurencja, co przełoży się na zaoferowanie najlepszych dostępnych na rynku technologii oraz korzystniejszych cen. 39.Niezwykle istotnym w powyższym kontekście jest jakość badań. Z ubolewaniem należy przyjąć fakt, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, który w dodatku ma służyć noworodkom i małym dzieciom i uznał, że jest to jego uzasadniona potrzeba bez prawidłowego rozeznania się co do rzeczywistej skuteczności sprzętu Masimo. Przykładowo, w badaniu naukowców z University of Southampton wykazano, że pulsyksometry w technologii Masimo SET przeszacowują pomiary w trudnych sytuacjach klinicznych. Badanie dotyczy m.in. pomiaru oksyhemoglobiny (SpO2), a więc czynnika, którego w wymaganym sprzęcie oczekuje Zamawiający. Odwołujący przedstawił tłumaczenie z wynikami badania oraz link do całego badania wraz z informacją o metodologii oraz opisem zbadanych przypadków. 40.Trudno w powyższym kontekście przyjąć, że pulsoksymetry Masimo lub nawet równoważne, lecz posiadające wyznaczone przez Zamawiającego parametry mogą stanowić jego uzasadnioną potrzebę. Zamawiający jest wszak szpitalem i musi zadbać o zachowanie najwyższych i najważniejszych dla człowieka wartości. Nie może więc wymagać od wykonawców sprzętu z parametrami, które są w tych kwestiach ewidentnie zawodne. 41.Słusznie w związku z tym orzekł NSA w wyroku z 8.05.2014 r., II GSK 249/13, wskazując, że „Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego”. 42.Ograniczenie konkurencji w niniejszym postępowaniu prowadzi bowiem do możliwości zaoferowania jedynie urządzeń Masimo. W tym zakresie Zamawiający zamierza uznać dodatkowo ich wyposażenie w postaci słabych parametrów, których żąda w OPZ. Tym samym Zamawiający eliminuje konkurencje, podczas gdy urządzenia innych firm w praktyce klinicznej sprawdzają się lepiej. 43.Wobec powyższego warto przytoczyć również przykład o charakterze porównawczym. Jak wynika z jednego z najnowszych badań (2021) dotyczących pulsoksymetrów, technologia Masimo w porównaniu do Nellcor prezentowała duży odsetek fałszywych wyników. Bardzo istotnym jest, że badanie przeprowadzono z udziałem noworodków, wykorzystując w nim pomiar EKG, który jest złotym standardem badawczym w zakresie badania pracy serca. Odwołujący przedstawił tłumaczenie z wynikami badania oraz link do całego badania wraz z informacją o metodologii oraz opisem zbadanych przypadków. 44.Powyższe pokazuje jak ważne jest zapewnienie odpowiedniej konkurencji w przetargu na urządzenia, które następnie będą używane w szpitalu. 45.Nie należy również pominąć wymagań Zamawiającego dotyczących Modułu IntelliVue lub równoważnego. Do monitorów Philips w technologii saturacji Masimo SET lub równoważnej zażądano w komplecie kabla saturacji pacjenta - RD rainbow SET lub równoważnej***. Wymagany kabel jest niestety dedykowany do technologii Rainbow, którą posiada wyłącznie jeden producent – Masimo. Moduły innych producentów posiadają własne kable dedykowane do ich technologii, lecz zwalidowane i współpracujące z monitorami IntelliVue Philips. Wymóg ten jest więc bezcelowy, chyba że Zamawiający intencjonalnie zmierza do ograniczenia konkurencji do Masimo lub jego dystrybutora. Zmiana wymagań Zamawiającego umożliwi złożenie konkurencyjnych ofert innym producentom niż Masimo, co pozwoli na wybór najlepszych dostępnych na rynku urządzeń. 46.Powyższe jest przykładem jawnej dyskryminacji pozostałych wykonawców. Utrudnianie konkurencji nie jest bowiem w omawianym przypadku w żadnym stopniu uzasadnione. Teza ta znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie Izby. Na przykład w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r. KIO 444/16 stwierdzono, że „Podnieść bowiem należy, że ograniczenie konkurencji może mieć miejsce w przypadku, gdy zamawiający poprzez swój opis przedmiotu zamówienia preferuje jednego producenta, a sprzęt może być dostarczany przez wielu pośredników, przedstawicieli, dystrybutorów. W tym przypadku zamawiający musiałby w sposób bardzo szczegółowy określić i wyjaśnić swoje preferencje, które musiałyby być oparte o szczegółowe wymagania czy też wytyczne”. 47.Podsumowując, nie sposób stwierdzić, że parametry wymagane przez Zamawiającego, jednocześnie dotyczące w znaczącej części materiałów eksploatacyjnych i urządzeń produkowanych jedynie przez Masimo, można uznać za proporcjonalne do celów Zamawiającego. 48.Dodatkowo, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył zasady uczciwej konkurencji poprzez znaczące uprzywilejowanie Masimo i jednocześnie dopuścił się dyskryminacji, a nawet wyeliminowania pozostałych wykonawców. W tym kontekście nawet kryteria równoważności opisano w sposób nieuzasadniony. 49.Powyższe twierdzenia zostały co najmniej uprawdopodobnione, a nawet wykazane i poparte dowodami. Należy przy tym zauważyć, że dla stwierdzenia naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wystarczające jest właśnie uprawdopodobnienie. Wielokrotnie potwierdzała to Krajowa Izba Odwoławcza, na przykład w wyroku z dnia 24 marca 2023 r. wskazano, że „Dla wykazania naruszenia art. 99 ust. 4 p.z.p. wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a nie jej udowodnienie. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. Nie wymaga się zatem pełnego udowodnienia utrudnienia uczciwej konkurencji, a za wystarczające należy uznać wykazanie realnego prawdopodobieństwa takiego utrudnienia. Z kolei zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 p.z.p., jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach”. 50.Powyższe potwierdziła też Izba w wyroku z 14 lutego 2022 r., KIO 248/22, w którym wskazała, że „W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 PZP wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji”. 51.W związku z powyższym, Odwołujący z całą pewnością uprawdopodobnił, że w niniejszym Postępowaniu w opisie przedmiotu zamówienia doszło do utrudnienia konkurencji. II. Zarzut oznaczony nr 2 - art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp 52.Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp przy opisywaniu przedmiotu zamówienia także poprzez brak dokonania dalej idącego podziału zamówienia na części, czego konsekwencją jest faktyczne wyeliminowanie z Postępowania wykonawców innych niż Masimo. 53.Choć Zamawiający dokonał podziału zamówienia na dwie części (pakiet nr 1 i pakiet nr 2), to w ramach pakietu nr 1 doszło do niemającego obiektywnego uzasadnienia zagregowania szeregu pozycji tylko po to, aby poprzez zawarcie w jednym pakiecie obok dużych ilości sprzętu jednego rodzaju (np. pozycji zawierającej 11 000 sztuk urządzeń jednego typu) również mniejszych ilości bardzo specyficznych urządzeń oferowanych wyłącznie przez Masimo (przykładowo pozycji przewidującej jedynie 20 sztuk urządzeń wykorzystujących technologię Rainbow wykonawcy Masimo) uniemożliwić innym wykonawcom złożenie oferty w zakresie pakietu nr 1 – i to nawet jeśli byliby w stanie zaoferować urządzenia zamawiane w największej ilości. 54.Odwołujący nie kwestionuje faktu, że Zamawiający co do zasady ma prawo samodzielnie decydować zarówno o tym, jaki sprzęt zamawia, jak również o tym, czy dokona podziału zamówienia na części. 55.Powyższe nie zmienia jednak w żadnej mierze wymogów dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia przez zamawiających, określonych w art. 99 ustawy Pzp, które każdorazowo muszą zostać spełnione. Obowiązkiem Zamawiającego zawsze pozostaje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji, co jednoznacznie wynika z treści art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. 56.W tym kontekście w orzecznictwie wskazuje się, że sztuczne zagregowanie dostaw o różnym przedmiocie może stanowić opisanie przedmiotu zamówienia naruszające zasadę zachowania uczciwej konkurencji. 57.Powyższe wprost potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2441/12, w którym Izba wskazała, że: „Co do zasady należy zgodzić się, że w konkretnej sytuacji faktycznej, połączenie różnego rodzaju przedmiotu dostawy w jedno zadanie (część, pakiet) może stanowić przejaw dyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w orzecznictwie, narusza zasadę uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia np. grupowanie leków w pakiety, w taki sposób, który z góry eliminuje z postępowania dostawców leków nie związanych umowami z jedynym producentem jednego z leków, zawartego w pakiecie”. 58.Podobne wnioski można wywieść również z nowszego orzecznictwa, w tym chociażby z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2020 r., sygn. akt KIO 2223/20, w którego uzasadnieniu wyrażono następujący pogląd: „Izba w niniejszej sprawie wyraża pogląd, że zasadność dzielenia zamówień na części powinna odzwierciedlać aspekt zwiększania konkurencji na rynku danych usług czy dostaw. Umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych jest jednym z podstawowych instrumentów prawnych, mającym przeciwdziałać nadmiernej agregacji zamówień, ma sprzyjać dywersyfikacji, a tym samym minimalizowaniu ryzyka występowania na rynku zamówień publicznych patologicznych sytuacji, w których możliwość złożenia oferty na realizację zamówienia ograniczona jest do jednego lub do wąskiego grona wykonawców. Takie sytuacje stanowią niewątpliwie naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców”. 59.Przechodząc na grunt stanu faktycznego tej sprawy Odwołujący wskazuje, że wyodrębnione w osobną część zamówienia przede wszystkim powinny zostać pozycje nr 10-12 cz. I. pakietu nr 1, w których Zmawiający wymaga czujników w technologii Rainbow, którą może zaoferować tylko jeden producent – Masimo. 60.W przypadku czujników Masimo Rainbow SET, dla których kryteria równoważności opisano jako technologię wykorzystującą więcej niż 7 długości fal światła, zapewniającą możliwość nieinwazyjnego, ciągłego pomiaru parametrów takich jak methemoglobina, czy całkowita hemoglobina, należy stanowczo podkreślić, że sprzęt o takich parametrach produkuje tylko jeden producent – Masimo. Dopuszczenie rozwiązań równoważnych ma w istocie charakter pozorny, gdyż i tak żaden inny wykonawca nie będzie w stanie spełnić wymagań Zamawiającego. 61.Wymóg zaoferowania takich czujników ma na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji poprzez uniemożliwienie innym wykonawcom złożenia ważnych ofert w pakiecie nr 1. W całym wspomnianym pakiecie Zamawiający wymaga zaoferowania ponad 23,000 sztuk czujników, natomiast wymóg zaoferowania czujników w technologii Rainbow w poz. 10-12 dotyczy zaledwie 60 sztuk czujników. Poprzez zażądanie tak zróżnicowanego wolumenu czujników w różnych technologiach, biorąc również pod uwagę zdecydowanie nieproporcjonalną liczbę czujników w technologii Rainbow, których ujęcie w ofercie przez wykonawców takich jak Medtronic jest niemożliwe, Zamawiający bezpodstawnie ogranicza konkurencję i de facto uniemożliwia start innym niż Masimo wykonawcom w całym Pakiecie. 62.Należy także dodać, że złotym standardem pomiaru SpO2, SpHb, SpMET jest gazometria dostępna dla wszystkich szpitali. Pomiar SpO2, SpHb, SpMET w techologii Rainbow obarczony jest natomiast dużym błędem. Stosowanie gazometrii jest stąd wciąż konieczne u każdego pacjenta, co czyni omawiany wymóg OPZ nieuzasadnionym. 63.W tym zakresie należy powołać publikację z 2021 r. dostępną pod linkiem z której wynika, że technologia Masimo RAINBOW pomiaru hemoglobiny całkowitej przekracza dopuszczalny zakres błędu i nie może wspomagać decyzji terapeutycznych (Odwołujący przedstawił fragment tłumaczenia tej publikacji). 64.Odnosząc się natomiast do mankietów jednopacjentowych i neonatologicznych SunTech, Zamawiający nie sprecyzował dodatkowych kryteriów równoważności. Dopuszczono więc urządzenia odpowiadające jakościowo mankietom SunTech. Urządzenia te zapewniają jednak Zamawiającemu pomiar NIBP. Należy w tej kwestii zwrócić uwagę, że wymaganie urządzenia z pomiarem NIBP w kombinacji z innymi unikalnymi parametrami, które jest w stanie zaoferować jedynie Masimo, ma na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji. 65.W kontekście materiałów eksploatacyjnych należy również zwrócić uwagę na określenie wymagań w zakresie kabli saturacji oraz kabla pacjenta RD SET. Należy zauważyć, że OPZ w powyższym zakresie ponownie sformułowano w sposób korzystny jedynie dla Masimo. Wymagane kable saturacji są elementem wyłącznie technologii Masimo. Takie kable w porównaniu z ofertą rynkową innych podmiotów, w tym także Medtronic, zupełnie niepotrzebnie zwiększają koszy stosowania technologii Masimo. Inne, lecz równie korzystne i efektywne technologie pulsoksymetryczne nie wymagają zastosowania dodatkowych, drogich kabli. Umożliwia to redukcję kosztów przy równoczesnym zachowaniu najwyższych standardów monitorowania. W tym zakresie wymaganie Zamawiającego jest więc zupełnie nieuzasadnione i prowadzi jedynie do zwiększenia kosztów i obniżenia konkurencji. 66.Z uwagi na wszystkie powyższe uwarunkowania, w osobny pakiet powinny zostać wyodrębnione również urządzenia opisane w pozycjach nr 17-29 cz. I pakietu nr 1, co umożliwi złożenie ważnych ofert na te pozycje także innym wykonawcom, co zwiększy konkurencję w Postępowaniu. 67.Odwołujący podnosi ponadto, że w osobną część zamówienia powinny zostać wyodrębnione pozycje nr 4 oraz 912 cz. II i III pakietu nr 1. Za takim ukształtowaniem opisu przedmiotu zamówienia przemawiają podobne względy. 68.Należy bowiem podnieść, że platforma wymagana w poz. 4 jest elementem wyłącznie jednej technologii – oferowanej przez wykonawcę Masimo. Wymaganie jej zastosowania wyłącznie ogranicza konkurencje na skutek uniemożliwienia złożenia ważnych ofert innym wykonawcom. Technologie oferowane przez innych wykonawców nie wymagają dodatkowej platformy monitorującej. 69.Z kolei w przypadku pozycji nr 9-12 cz. II i III pakietu nr 1, wymaganie NIBP w kombinacji z innymi unikalnymi parametrami Masimo po raz kolejny stanowi jedynie niezasadne ograniczenie konkurencji, które nie znajduje obiektywnego uzasadnienia. II. Pismem wniesionym w dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Stanowisko zajęte w sprawie Zamawiający uzasadnił w szczególności w następujący sposób: Żaden z zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na dozwolone prawem i uzasadnione rzeczywistymi a nadto słusznymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie konkurencji z uwagi na posiadane już wyposażenie firmy Massimo, ale przede wszystkim dbałością o jakość i bezpieczeństwo udzielanych pacjentom świadczeń opieki zdrowotnej z wykorzystaniem sprawdzających się urządzeń medycznych i to nie tylko w opinii użytkowników, personelu medycznego Zamawiającego, ale i obiektywnych ocen z zakresu opieki neonatologicznej i kardiochirurgicznej dzieci. Zamawiający jest instytutem badawczym w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych, prowadzi działalność naukowo-badawczą, a także jest podmiotem leczniczym w rozumieniu ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej prowadząc jednocześnie działalność leczniczą. Zamawiający nie jest jednak typową placówką ochrony zdrowia na mapie kraju, co jest informacją powszechną. Jest to jednostka naukowa, do której podstawowych obowiązków wg statutu należy prowadzenie badan naukowych i prac rozwojowych w zakresie nauk medycznych, przystosowanie wyników badan naukowych i prac rozwojowych do potrzeb praktyki, wdrażanie wyników badań i prac rozwojowych oraz uczestniczenie w systemie ochrony zdrowia poprzez udzielanie świadczeń zdrowotnych w szczególności świadczeń profilaktycznych, diagnostycznych oraz leczniczych szpitalnych o ambulatoryjnych. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 2 pkt 9 ustawy o zasadach finansowania nauki, instytut badawczy, jest obok podstawowych jednostek organizacyjnych uczelni oraz jednostek naukowych Polskiej Akademii Nauk, definiowany jako jednostka naukowa. Zakresem badań naukowych Zamawiającego objęta jest ochrona zdrowia i zdrowie pacjentów. W ICZMP w latach 2015 – 2020 przeprowadzono ponad 50 projektów B+R, realizowanych we współpracy m.in. z Narodowym Centrum Nauki, Narodowym Centrum Badań i Rozwoju, Narodową Agencja Wymiany Akademickiej. Instytut jest także ważnym ośrodkiem prowadzącym badania kliniczne. Co roku ok. 50 nowych badań klinicznych jest realizowanych w ICZMP. Wartym podkreślenia jest, iż właśnie prowadzenie badań klinicznych, w takich jak Zamawiający ośrodkach, umożliwia postęp nauki i wprowadzanie do powszechnego użycia nowych form i sposobów leczenia. Sprawne przeprowadzenie badań klinicznych umożliwia szybsze wprowadzenie nowych form procesów leczniczych do powszechnego wykorzystania dla pacjentów. Instytut jest niezwykle istotnym elementem państwowego systemu ochrony zdrowia jako podmiot leczniczy o najwyższym, trzecim poziomie referencyjności. Jest jednym z trzech największych a wysokospecjalistycznych świadczeniodawców w kraju w zakresie kompleksowej opieki nad kobietą i dzieckiem w tym w szczególności m.in. kardiochirurgii dziecięcej, kardiologii dziecięcej, neonatologii, neurochirurgii, hospitalizacji pediatrycznej. Jako podmiot leczniczy, utworzony przez dwa kompleksy szpitalne: ginekologiczno-położniczy i pediatryczny prowadzi działalność naukową i leczniczą w 20 klinikach, w których znajdują się 813 łóżek (wg. stanu na dzień 30.04.2020 r.), w tym 153 łóżka neonatologiczne oraz posiada 5 zakładów diagnostycznych. Istotnym elementem funkcjonowania Zamawiającego i świadczonych przez niego małym pacjentom świadczeń opieki zdrowotnej są dwie wysokospecjalistyczne i unikalne w skarli nie tylko kraju, ale i Europy Kliniki Neonatologiczne: Klinika Neonatologii, Patologii i Intensywnej Terapii Noworodka, specjalizująca się w ratowaniu noworodków urodzonych przedwcześnie z bardzo małą (< 1500g) i ekstremalnie małą (< 1000g) urodzeniową masą ciała oraz Klinika Intensywnej Terapii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt specjalizująca się w diagnostyce i leczeniu noworodków z wadami wrodzonymi, które nie są w stanie samodzielnie oddychać i wymagają wsparcia, a także maluchom, które urodziły się znacznie przed wyznaczonym terminem porodu. Dodatkowo równie szczególna jest Klinika Kardiochirurgii dla dzieci, której celem jest operowanie dzieci ze wszystkimi wrodzonymi wadami serca. Dowód: https://www.iczmp.edu.pl/klinika-kardiochirurgii/ W tych Klinikach ratuje się życie najmniejszych i najbardziej wymagających noworodków. W tych Klinikach prowadzi się też eksperymentalne i unikalne procesy diagnostyczne i lecznicze czy to w formie badań klinicznych czy naukowych, wyjątkowe, bo właśnie dotyczące sytuacji niezwykłych, nieopisanych istniejącymi procedurami medycznymi lub poza wskazaniami (off label) w ekstremalnych stanach małych dzieci lub noworodków. W tych Klinikach ze względu właśnie na stan najmniejszych pacjentów podejmuje się próby leczenia w przypadkach obiektywnie i potocznie uznawanych za „niemożliwe do leczenia”. Urządzenia zatem wykorzystywane do leczenia takich przypadków musi być również nadzwyczaj dokładne, umożliwiające zaobserwowanie zmian parametrów badanych w tak małych i delikatnych organizmach. Znaczenie zatem ma czułość pomiarów, minimalne granice działania (stąd niska perfuzja 0,02%, stąd niskie zakresy wagowe pacjentów itd.). Dowód: „Cud narodzin w Łodzi. Brawo dla lekarzy z ICZMP” (por. Fakt 18.05.2018) „Gdzie przebiega wąska granica między próbą leczenia a uporczywą terapią?” (por. Forsal.pl 07.01.2023) „Wady letalne: "Granica jest tam, gdzie terapia staje się męczeniem dziecka, a nie ratowaniem" [WYWIAD] (por. serwisy gazeta prawna 05.01.2023) „Czworaczki z Łodzi wychodzą ze szpitala. Ale nie wszystkie. Co się stało?” (por. Fakt 30.03.2023) „Cud? Lekarze z Matki-Polki zwyciężyli w walce o życie noworodka z częstoskurczem” (por. Termedia) „Łódź: ICZMP mógłby ratować noworodki z niewydolnością oddechową z całej Polski, ale...” (por. Rynek Zdrowia 12.10.2018) „Lekarze z Matki Polki uratowali wcześniaka ważącego 400 gramów” (por. Lodz Nasze Miasto 10.11.2010) „Ciąża w chorobie terminalnej – nowe wyzwania bioetyczne” (por. Polityka 10.07.2018) „ICZMP w Łodzi: wyjątkowy zabieg u 8-latka z uogólnioną zakrzepicą żylną” (por. Rynek Zdrowia, 06.02.2020) „Lekarze z Niemiec odmówili. Więc operację zrobił profesor z ICZMP. "Ocalił naszego Alana" (por. Gazeta Wyborcza 07.02.2020) „W ICZMP uratują jeszcze więcej dzieci. Ten sprzęt wykryje wady ich serca, gdy są jeszcze w brzuchu mamy” (por. Gazeta Wyborcza 19.12.2018) „M. ma jedyne takie serce na świecie. Tylko w Łodzi odważyli się go operować” (Por. Fakt 06.03.2023) Przedmiot zamówienia jest bezpośrednio i wprost związany z pacjentami tych wskazywanych powyżej dwóch Klinik Neonatologicznych oraz Kliniki Kardiochirurgii dla dzieci. Przedmiot zamówienia nie jest przeznaczony dla nowonarodzonych dzieci z porodów naturalnych lub niezagrożonych a jest właśnie przeznaczony dla noworodków obarczonych wadami, wcześniakami – pacjentów tych dwóch Klinik Neonatologicznych oraz Kliniki Kardiochirurgicznej, czyli dla dzieci z wadami serca, których niejednokrotnie nie leczy się w Europie. Kliniki te specjalizują się w ratowaniu życia i zdrowia noworodków i dzieci nieprzystosowanych naturalnie i samodzielnie do życia. Ratowanie życia, bo w tych przypadkach nie można nawet mówić o ratowaniu samego zdrowia, tych najmniejszych i najbardziej bezbronnych jest główną potrzebą niniejszego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący w treści sformułowanego zarzutu wskazuje, iż wyłącznie jego zdaniem Zamawiający ogranicza uczciwą konkurencję wymagając w SW Z współdziałania zamawianych produktów z już posiadanym wyposażeniem i urządzeniami medycznymi, które są stosowane w Klinikach i które mają potwierdzoną skuteczność, przy czym Zamawiający dopuszcza zgodnie z wymogami ustawy Pzp nie tylko, jak wskazano w odwołaniu produkty jednej firmy, ale w ramach równoważności wszystkie inne produkty spełniające minimalne wymogi techniczne, wynikające z praktyki klinicznej, doświadczeń operatorów oraz wyników prowadzonych projektów naukowo badawczych. Trudno obiektywnie podzielić tak sformułowany zarzut. Przedmiotem postępowania jest dostawa materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń medycznych. Wyodrębnionych podrodzajowo, ale i kompleksowo. Zamawiający przewidział cechy dostaw opisane w tabeli wraz z innymi twierdzeniami właściwymi dla poszczególnych parametrów istotnych z punktu oceny użytkowania i bezpieczeństwa pacjentów. Zamawiający opisał produkty dostaw przez podanie cech, które dodatkowo zagwarantują najlepszą jakość. Wymóg żądania produktów jak najlepszej jakości jest uzasadniony charakterem zamówienia, który jest niezbędny do osiągnięcia opisanego celu w stopniu jak najwyższym. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia, uwzględniając swoje potrzeby, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku. „Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście, zaś o złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia.” (Por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r. KIO 1087/23). Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający niezasadnie wymaga parametru równoważności technologii ekstrakcji sygnału pozwalającej na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02%, podczas gdy oczywistym jest (w kontekście treści odwołania), iż Odwołujący chciałby dopuszczenia produktu o parametrach niższych tj. perfuzji 0,03%, czyli gorszych, mniej bezpiecznych, reagujących w mniejszym przedziale użytkowania. Im niższa perfuzja tym większy zakres działania urządzenia. Im niższa perfuzja tym bardziej dokładny jest odczyt, wynik – niejednokrotnie wpływający na możliwości ratowania życia. Pomiar saturacji w warunkach niskiej perfuzji ma znaczenie u ciężkich pacjentów, a takimi są prawie wyłącznie w tych Klinikach, zmniejsza ilość przeoczeń prawdziwych alarmów, ilość fałszywych alarmów oraz stopień wykrytych bradykardii. Podobnie Odwołujący chciałby dopuszczenia kabla o długości 90 cm – czyli takiego jaki on posiada, i do tego o innym, niepłaskim przekroju, podczas gdy równie oczywistym jest fakt, że dłuższe, ponad miarę potrzeby kable mogą tylko ograniczać i przeszkadzać w opiece nad noworodkiem. Im mniej kabli tym bezpieczniejsze jest ich użytkowanie. Im kable są krótsze tym bezpieczniejsze jest ich użytkowanie. Wartym przy tym wyobrazić sobie wielkość tak małego pacjenta, w porównaniu do 90 cm. Potrzebą Zamawiającego jest ograniczanie ilości i długości kabli a także ilości samych urządzeń. Urządzenia wielofunkcyjne są lepsze, bezpieczniejsze, dają możliwość dostępu do noworodka. Objęte postępowaniem wyposażenie jest dedykowane właśnie do urządzeń wielofunkcyjnych. Płaski kabel jest bardziej atraumatyczny dla noworodka, kabel 90cm jest za długi, nie ma miejsca na przechowywanie go np. w inkubatorze transportowym. Dodatkowo, co istotne dla tych pacjentów (słabych organizmów) rodzaj i długość kabla wpływają na dokładność pomiaru na poziomie 1,5 % co ma znaczenie szczególnie u pacjentów hemodynamicznie zaburzonych, w stanie bardzo ciężkim oraz podczas wykonywania ruchów co jest ważne u pacjentów neonatologicznych. Dla zobrazowania ilości kabli, podłączeń i miejsca przy noworodku Zamawiający załącza zdjęcia pisemne stanowisko Zcy kierownika Kliniki Intensywnej Terapii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt oraz Pielęgniarki Oddziałowej tej Kliniki, które też są członkami komisji przetargowej. Dowód: pismo z 07.05.2024 za-cy kierownika oraz pielęgniarki oddziałowej Kliniki Intensywnej Terapii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt wraz ze zdjęciami Podobnie Odwołujący chciałby dopuszczenia w miejsce wykorzystywanych w Klinikach Czujników Masimo RD SET TRAUMA i w ramach równoważności,czujników bez konieczności przestawiania urządzenia na wyższą czułość. (poz. 6, 16, Pakiet 1) To wręcz zaprzeczenie potrzeb Zamawiającego, potrzeba małych pacjentów, w których stan kliniczny wymaga możliwości zastosowania monitorowania wysokiej czułości. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności materiałów eksploatacyjne - czujniki, mankiety i do pomiaru saturacji” o innym zakresie dopuszczeń wagowych pacjentów, czyli nie tak jak kształtują się potrzeby Zamawiającego. W poz. 13. Pakietu1: Zamawiający określił Czujnik Masimo RD SET DCI lub równoważny, typu klips na palec >30kg, wielorazowy, a Odwołujący chciałby zmienić parametry poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika <40 kg. Zmiana taka jest z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego niedopuszczalna, gdyż daje ograniczenie i uniemożliwia użycie u pacjentów powyżej 40kg (pacjentów kardiochirurgicznych). Tak samo z poz. 14.: Czujnik w technologii Masimo RD SET DCIP lub równoważny, typu klips na palec 10-50 kg, wielorazowy, poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika 3-40 kg , co w obiektywny i oczywisty sposób ogranicza ich użycia i uniemożliwia zastosowanie u pacjentów powyżej 40kg (pacjentów kardiochirurgicznych). Odwołujący chciałby, tożsamo (Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji ”, pkt II oraz pkt III, poz. 1 – 3)w sposób pomijający potrzeby Zamawiającego wpłynąć na zmianę parametrów Pulsoksymetrów, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg. Kliniki przyjmują pacjentów w szczególnie trudnym stanie klinicznym i proponowane przez Odwołującego zmniejszenie bezpieczeństwa skutkujące potencjalnym zwiększeniem ilości inwazyjnych procedur. Pomiar SpHb i wskaźnika PVI ma szczególne znaczenie u pacjentów w ciężkim stanie klinicznym z ryzykiem odwodnienia, zaburzeniami oddychania oraz zaburzeniami hematologicznymi. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1 pkt II oraz pkt III poz. 5) w zakresie Modułu do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej z pozycji nr 4 poprzez dopuszczenie zaoferowania odrębnego, dodatkowego modułu do pomiaru oksymetrii regionalnej w postaci monitora Invos7100. To także życzeniowość stanowiąca zaprzeczenie potrzeb Zamawiającego, gdyż dodatkowy monitor zajmuje dodatkowe miejsce, a opisana do dostawy platforma jest urządzeniem wielofunkcyjnym. Na łóżeczku noworodkowym jest bardzo mało miejsca, każde dodatkowe urządzenie ogranicza pole dostępu do pacjenta (nie jest dla niego korzystne i zmniejsza jego bezpieczeństwo. Odwołujący chciałby, wyłącznie pod swoje produkty, dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji ”, pkt II oraz pkt III , poz. 6.), w zakresie Modułu do pomiaru EEG SEDLine w technologii MASIMO SET lub równoważny, zaoferowania modułu EEG w postaci monitora BIS. Kolejny raz bezpieczeństwo pacjentów jest najważniejszą potrzebą Zamawiającego, gdyż oczekiwane Czujniki EEG Sedline jedyne i dopuszczone przez FDA już od 1.r.ż. oraz wyprofilowane tak, żeby można użyć je wraz z czujnikami do oksymetrii jednocześnie na czole pacjenta. Produkty, których dopuszczenia domaga się Odwołujący nie mają takiego dopuszczenia i takich właściwości zastosowania. Zamawiający podkreśla, iż dodatkowo ilość urządzeń i monitorów jest zaprzeczeniem potrzeb Zamawiającego. Potrzebą zamawiającego a w zasadzie małych pacjentów jest użytkowanie jak najmniejszej ilości urządzeń monitorujących czyli wielofunkcyjnych. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1, pkt II oraz pkt III poz. 7 i poz 8):w zakresie Pulsoksymetru stacjonarno - transportowego dokonującego pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego, z indeksem perfuzji w postaci graficznej, wadze 1,5 kg, kolorowym wyświetlaczem LCD obsługiwanym na panelu monitora. Zupełnie i kolejny raz Odwołujący pomija, iż tak zaproponowana technologia Nellcor nie odcina pulsu żylnego więc nie spełnia oczekiwanej potrzeby Zamawiającego w zakresie monitorowanie pacjenta transportowanego. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1, pkt II oraz pkt III poz. 13 i poz. 14) w zakresie Pulsoksymetru stacjonarno - transportowy, dokonującego pomiaru pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej z wyświetlanymi parametrami: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania w zestawie z kablem saturacji pacjenta, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego z indeksem perfuzji w postaci graficznej, bez PVI i RRp, z czasem pracy na baterii - 10 h. Ponownie Odwołujący pomija, iż tak zaproponowane zmiany ograniczają bezpieczeństwo, gdyż pomiar wskaźnika PVI ma istotne znaczenie u pacjentów w ciężkim stanie klinicznym z ryzykiem odwodnienia, zaburzeniami oddychania oraz zaburzeniami hematologicznymi. Zamawiający podkreśla, iż celem zamówienia jest osiągniecie jak najwyższego poziomu bezpieczeństwa pacjentów noworodkowych z ciężkimi wadami czy ekstremalnych wcześniaków lub dzieci z wadami serca. Proporcjonalne zatem do celu postępowania jest co do zasady określenie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia oczekiwanych warunków realizacji dostawy. Warunki określone odpowiadają uzasadnionym potrzebom Zamawiającego. Zamawiający wypełnił prawidłowo subsumpcję zarzucanego przez Odwołującego przepisu art. 99 ust. 1 pzp i wskazał, w sposób jednoznaczny, wprost wymagania minimalne wraz z ich równoważnością. „1. Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. 2. Nie narusza przepisów ustawy prawo zamówień publicznych sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców…” (Por. Wyrok KIO z 2021-0208, KIO 71/21). Nawet zatem ograniczenie konkurencji jest uzasadnione w sytuacji obiektywnych i niedyskryminujących potrzeb zamawiającego ujawnionych w SW Z. Utrwalonym i bogatym jest orzecznictwo wskazujące, iż ograniczenie konkurencji samo w sobie jest dopuszczalne i wynika z charakteru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile ograniczenie takie wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Wypada jedynie przytoczyć kilka wybranych orzeczeń. „Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SW Z wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia, to środki te należy zastosować.” (Por. Wyrok KIO z 2021-06-14, KIO 1125/21). „1. Jakkolwiek zamawiający zobowiązany jest respektować art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Nie narusza przepisów wskazanej ustawy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku. (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2023 r. KIO 870/23). „Wymaganie stawiane wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - także co do wymaganej równoważności, w mniejszym lub większym stopniu może eliminować z takiego postępowania wykonawców, którzy nie są w stanie spełnić tego wymagania. Jednakże każdy „proces przetargowy” polega w jakimś sensie na eliminacji wykonawców, którzy nie mogą spełnić obiektywnie uzasadnionego warunku w kontekście danego wymagania. Nie można z tego faktu wywodzić a’ priori zakłócenia warunków uczciwej konkurencji, w tym zasad opisywania przedmiotu zamówienia w przypadku jednoznacznej, obiektywnej i uzasadnionej potrzeby Zamawiającego. Oczywiście w warunkach konkurencji nie zawsze jest możliwie wzięcie udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców działających w danej branży.” (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 r. KIO 303/23). „1. Granicą dopuszczalnych działań zamawiającego odnośnie określenia warunków udziału w postępowaniu jest zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania, jak i przejrzystości oraz proporcjonalności. W pierwszym wypadku zasada równego traktowania nie oznacza konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców na rynku, tzn. wszyscy powinni mieć równy dostęp do podstawowych informacji, ale nie oznacza to, że zamawiający działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem proporcjonalności przy ustalaniu warunków, gdy działania jego pozwalają na udział wszystkim podmiotom z rynku. Jeżeli nie wskazują na konkretny produkt lub wykonawcę, to nie narusza to uczciwej konkurencji. Istotne są także jego potrzeby związane z należytą realizacją zamówienia, ma bowiem dokonać wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Naturalnie odzwierciedlające minimalny poziom. Inaczej mówiąc zamawiający ma prawo ustalić warunki odnoszące się do przedmiotu zamówienia, stosownie do jego potrzeb, celem osiągnięcia oczekiwanego efektu, nawet jeśli skutkować to będzie niedopuszczeniem wszystkich uczestników rynku. Z kolei zasada proporcjonalności wiąże się z koniecznością osiągniecia celu, stosownie do niego istnieje konieczność sformułowania wymogu. Jednocześnie na odwołującym ciąży ciężar dowodu, tzn. argumentacji wskazującej, że wymóg oderwany jest od zasadniczego celu i docelowej inwestycji, jak również, że nie jest on konieczny do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostaje z nimi w dysproporcji. (Por. Wyrok z dnia 19 lipca 2021 r. KIO 1577/21). W zakresie zarzutu zawartego pkt III ppkt 21-23 odwołania, gdzie Odwołujący wnosi o wydzielenie niektórych pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu) Zamawiający wskazuje, iż po pierwsze oczekiwane przez…

…Sygn. akt: KIO 291/23, KIO 292/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik Danuta Dziubińska Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 23 lutego 2023 r., 28 lutego 2023 r., 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez: A)wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 291/23), B)wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 292/23), w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie 1)przy udziale wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującego, 2)przy udziale wykonawcy CCT Poland sp. z o. o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującego, 3)przy udziale wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego, 4)przy udziale wykonawcy GRUPA E sp. z o.o. w Tychach, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23 i KIO 292/23 po stronie odwołującego, 5)przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, 6)przy udziale wykonawcy NTT Technology sp. z o.o. w Zakręcie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego, 7)przy udziale wykonawcy American Systems sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 8)przy udziale wykonawcy Computex sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 9)przy udziale wykonawcy EUVIC S.A. w Gliwicach , zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 10)przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze , zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 11)przy udziale wykonawcy Intaris sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 12)przy udziale wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 13)przy udziale wykonawcy MAXTO ITS sp. z o.o. w Modlniczce, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 14)przy udziale wykonawcy MBA System sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 15)przy udziale wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, 16)przy udziale wykonawcy MDP Polska ITS sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, 3.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 292/23, 4.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 obciąża wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 5.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 obciąża wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawiena rzecz Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. ​ Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: …………………….. …………………….. ​ Sygn. akt: KIO 291/23, KIO 292/23 Uzasadnie nie Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 stycznia 2023 r., nr 2023/S 018-050444. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: A)wykonawca GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej również „odwołującym GoCloud” (sygn. akt KIO 291/23), B)wykonawca Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej również „odwołującym AMD” (sygn. akt KIO 292/23). KIO 291/23 Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do rozporządzenia Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych (dalej jako „Rozporządzenie”) poprzez ukształtowanie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) w zakresie wymagań szczegółowych Zamawiającego (pkt 4. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, dalej jako „OPZ”; str. 27 — 29 SW Z) w sposób naruszający zasadę efektywności, zasadę proporcjonalności oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto ukształtowanie treści SW Z w sposób niezgodny z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia, a wyłącznie dopuszczenie „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia; 2)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2.-i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie wynikiem w teście WebXPRT — 85 punktów lub CrXPRT 2 — 75 punktów; 3)art 16 pkt 1) i 3) w zw. z art 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną, wynoszącą 4 GB; 4)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB; 5)art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 PZP w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) bez postawienia wymagania zapewnienia czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut, co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności, zapewnienia uczciwej konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i narusza treść Rozporządzenia; 6)art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zwz z art. 99 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez niepostawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia oprogramowania w postaci: - wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF; - arkusz kalkulacyjny; - aplikacja do tworzenia prezentacji; - przeglądarka internetowa; - program do obsługi poczty elektronicznej; - aplikacja do tworzenia i edycji grafiki; - narzędzia do programowania; - edytor wideo; - edytor dźwięku, co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności, zapewnienia uczciwej konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i narusza treść Rozporządzenia; 7)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek wyłączenia możliwości zaoferowania ekranu o matrycy błyszczącej; 8)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania posiadania przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia, 9)ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 8, - naruszenie art. 99 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikaty TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO lub dopuszczenia rozwiązania równoważnego, bez jednoczesnego określenia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności certyfikatu TCO, co jest działaniem wprost niezgodnym z brzmieniem art. 99 ust. 6 Pzp. Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zmianę SW Z w zakresie wymagań szczegółowych Zamawiającego (pkt 4. OPZ; str. 27 - 29 SW Z) poprzez dopuszczenie w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców - obok „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia; 2)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie także wynikiem w teście WebXPRT - 85 punktami lub teście CrXPRT 2 - 75 punktami, ewentualnie dopuszczenie wyniku w teście WebXPRT na niewiele wyższym poziomie, niż wynika z Rozporządzenia, tj. WebXPRT - 95 punktów lub test CrXPRT 2 - 85 punktów; 3)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB; 4)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64 GB; 5)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) poprzez zastąpienie tego wymagania wymaganiem zapewnienia czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut, ewentualnie postawienie wymagania obok zapewnienia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po), także dodatkowego wymagania, aby bateria umożliwiała czas pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut; 6)zmianę SWZ w zakresie wprowadzenia wymagania, aby zaoferowane laptopy posiadały oprogramowanie w postaci: - wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF; - arkusz kalkulacyjny; - aplikacja do tworzenia prezentacji; - przeglądarka internetowa; - program do obsługi poczty elektronicznej; - aplikacja do tworzenia i edycji grafiki; - narzędzia do programowania; - edytor wideo; - edytor dźwięku; 7)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości zaoferowania także matrycy błyszczącej; 8)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) poprzez usunięcie wymogu spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i usunięcie wymogu dołączenia do oferty certyfikatu TCO; 9)ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku nr 8, - zmianę SW Z poprzez określenie dla certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) kryterium stosowanym w celu oceny równoważności w postaci oświadczenia producenta zaoferowanego laptopa o tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe kryteria certyfikacji TCO. W uzasadnieniu odwołania odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23wskazał, że należy zwrócić uwagę na kontekst, w jakim doszło do decyzji o przeprowadzeniu postępowania. Chodzi mianowicie o rozporządzenie Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych- do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych, zdefiniowanego powyżej jako „Rozporządzenie”. Argumentował, że Rozporządzenie określa podstawowe warunki realizacji przez nauczyciela zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych w postaci minimalnych wymagań sprzętu komputerowego (w tym komputerów stacjonarnych, laptopów i tabletów). Te warunki zostały wskazane w załączniku do Rozporządzenia. Odwołujący GoCloud wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów. Odwołujący GoCloud wskazał, że rozporządzenie, w załączniku dokonuje rozróżnienia pomiędzy „laptopy” oraz „laptopy przeglądarkowe”. Zdaniem odwołującego GoCloud ten podział jest sztuczny, nie znajdując ważkich podstaw natury prawnej lub technicznej, które miałyby go uzasadniać. Następnie odwołujący GoCloud przedstawił porównanie minimalnych wymagań, które zgodnie z Rozporządzeniem stawiane są „laptopowi” (a więc sprzętowi komputerowemu, które chce w ramach Postępowania zakupić Zamawiający) oraz „laptopowi przeglądarkowemu” (a więc sprzętowi komputerowemu, który zdaniem odwołującego GoCloud również powinien być objęty przedmiotem zamówienia w Postępowaniu). Odwołujący GoCloud wskazał, że wymagania z Rozporządzenia wobec obu rodzajów laptopów są do siebie w dużej mierze zbieżne. Istnieje tylko kilka różnic w wymaganiach spośród kilkudziesięciu wymagań. Te różnice to: a.legitymowanie się określoną wydajnością w teście; b.wielkość pamięci RAM lub zunifikowanej; c.wielkość pamięci masowej (dysku SSD); d.przestrzeń wirtualna (wymaganie postawione wyłącznie „laptopom przeglądarkowym”); e.waga laptopa; f.niezbędne licencje (wymaganie postawione wyłącznie „laptopom przeglądarkowym”). Odwołujący GoCloud wskazał, że Zamawiający - w zakresie laptopów tradycyjnych - w pełni nie zastosował się do wymagań z Rozporządzenia. W szczególności nie postawił wymagania, aby wraz z laptopem było dostarczone oprogramowanie użytkowe oraz by laptop był zaopatrzony w baterię, która zapewni czas pracy laptopa przy zasilaniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym co najmniej 360 minut. Zamawiający poprzestał w tym zakresie jedynie na wymogu, aby wraz z laptopem, dostarczyć oprogramowanie operacyjne oraz by bateria posiadała pojemność minimum 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po). Odwołujący GoCloud argumentował, że brak jest przekonywających argumentów przemawiających za tym, że Zamawiający — mając na celu zasadę efektywności wydatkowania środków publicznych, zachowanie zasady proporcjonalności, poszanowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zadośćuczynienie obowiązkom płynącym z Rozporządzenia — ograniczył przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem wyłącznie do „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia. Odwołujący GoColud podniósł, że zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych. Zdaniem odwołującego GoCloud, zasada efektywności obejmuje także etap podejmowania decyzji o tym, co zamawiający ma zamiar kupić. Zdaniem odwołującego GoCloud zasadę efektywności należy wywodzić z art. 17 ust. 1 pkt 2) Pzp. Według odwołującego, stosowanie zasady efektywności pociąga za sobą konieczność dostosowania udzielanego zamówienia nie tylko do aktualnych potrzeb zamawiającego, ale również do dokumentów strategicznych obowiązujących zamawiającego i innych celów, które mają być osiągnięte przez udzielenie tego zamówienia. Zdaniem odwołującego GoCloud, zasada efektywności została wyrażona także w Polityce Zakupowej Państwa, która określa priorytetowe działania Rzeczypospolitej Polskiej w obszarze zamówień publicznych. Odwołujący GoCloud wskazywał, że „Laptopy przeglądarkowe” przedstawiają się natomiast korzystniej cenowo. Jest to wiedza powszechna w branży sprzętu komputerowego. Na potwierdzenie przedstawionej przez siebie tezy o niższej cenie laptopów „przeglądarkowych”, Odwołujący GoCloud przedstawił porównanie cen obu rodzajów laptopów. Argumentował, że w obu przypadkach spełnione są kluczowe minimalne wymagania techniczne wynikające z Rozporządzenia i jednocześnie wskazywane są najtańsze dostępne laptopy. Te laptopy, biorąc pod uwagę ograniczoną ofertę konsumencką, niejednokrotnie mają wyższe parametry niż wymagane przez Rozporządzenie minimum. Według odwołującego GoCloud porównanie jednoznacznie wskazuje na zdecydowanie niższe ceny laptopów „przeglądarkowych”. Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający w Postępowaniu dokonał naruszenia zasady efektywności. Zamawiający podjął decyzję o zakupie laptopów, które przedstawiają gorszy stosunek jakości do ceny niż inne dostępne na rynku laptopy („przeglądarkowe”), jak również Zamawiający podjął decyzję, która jest niezgodna ze strategicznymi dokumentami, które go wiążą (w szczególności Rozporządzeniem). Zdaniem odwołującego GoCloud potwierdzeniem naruszenia powyższej zasady jest także argumentacja przedstawiona w dalszej części uzasadnienia, w szczególności rezygnacja z zakupu w, ramach Postępowania także oprogramowania użytkowego. Według odwołującego GoCloud, Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności w Postępowaniu. Doszło bowiem do dyskryminującego „laptopy przeglądarkowe” opisu przedmiotu zamówienia (na skutek wykluczenia możliwości zaoferowania tego rodzaju laptopów), co nie jest uzasadnione interesem publicznym (vide treść Rozporządzenia oraz wyższe koszty laptopów tradycyjnych) oraz nie jest odpowiednie do osiągnięcia celu, któremu służy zawarcie umowy ramowej objętej Postępowaniem (m.in. brak wymogu dostarczenia oprogramowania użytkowego). Według odwołującego GoCloud działanie Zamawiającego jest nadmiarowe i nie zmierza do osiągnięcia racjonalnego, uzasadnionego celu Postępowania. Powyższe stwierdzenia należy odpowiednio odnieść do wszystkich pozostałych zarzutów postawionych w odwołaniu. Odwołujący argumentował, że w Postępowaniu, poprzez odrzucenie możliwości zaoferowania „laptopów przeglądarkowych” Zamawiający faktycznie dokonał sztucznego zawężenia przedmiotu zamówienia, faworyzując dostawców tradycyjnych laptopów. Zdaniem odwołującego GoCloud takie zawężenie nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego lub uczniów, którzy mają korzystać z zakupionych laptopów w ramach umowy ramowej zawartej po przeprowadzeniu Postępowania. Odwołujący GoCloud wskazywał, że w rozumieniu Rozporządzenia oba rodzaje laptopów („zwykłe” i „przeglądarkowe”) są odpowiednie dla uczniów, w tym realizowania postulatów, o których mowa w art. 29 Karty Nauczyciela. Gdyby któryś z tych rodzajów laptopów nie był wystarczający do realizacji celu, nie zostałby dopuszczony w Rozporządzeniu. Rozporządzenie dopiero w załączniku dokonuje dystynkcji pomiędzy oba rodzaje laptopów, w § 1 traktując je zbiorczo. Odwołujący GoCloud argumentował, że Minister Edukacji i Nauki nie miał obowiązku ukształtować treści Rozporządzenia w sposób, w jaki to uczynił. Jeśli jednak tego dokonał, to konsekwencją tego powinno być respektowanie przez pozostałe organy państwowe — w tym Zamawiającego — norm, które z Rozporządzenia wynikają. Stanowiłoby to zadośćuczynienia konsultacjom branżowym, które były prowadzone przy uchwaleniu Rozporządzenia oraz dyrektywie państwa prawa. Odwołujący GoCloud wskazał, że Rozporządzenie zostało uchwalone 28 grudnia 2022 r., a więc mniej, niż miesiąc przed wszczęciem Postępowania. Zdaniem odwołującego GoCloud, istotnym w sprawie jest także wolumen zamówień, którym objęta jest umowa ramowa, która ma zostać zawarta po przeprowadzeniu Postępowania. Stanowi on kwotę ponad 3 miliardów złotych brutto. Według odwołującego GoCloud, kwota ta jest niebagatelna dla budżetu publicznego, jak również ma bardzo duże znaczenie na rynku producentów laptopów oraz rynku zamówień publicznych w sektorze IT. Producenci laptopów determinują natomiast także krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie (partnerów handlowych producentów). Zdaniem odwołującego GoCloud, Zamawiający podjął decyzję, która stanowi swego rodzaju niebezpieczny dla rynku precedens i jeżeli zasadność tej decyzji nie zostanie krytycznie zweryfikowana, skala podziału rynku na skutek przyszłych zamówień Zamawiającego może być jeszcze większa. Należy się bowiem spodziewać, że również kolejne zamówienia - w tym dla uczniów pozostałych klas oraz nauczycieli Zamawiający może mieć zamiar zawęzić do tradycyjnych laptopów. Odwołujący GoCloud wskazywał, że genezą rozróżnienia w Rozporządzeniu „laptopów przeglądarkowych” jest chęć odróżnienia laptopów z tradycyjnym systemami operacyjnymi (np. Windows) od laptopów z systemami operacyjnymi nowszej generacji (np. ChromeOS). Zdaniem odwołującego GoCLoud, tradycyjne systemy operacyjne są w wśród praktyków nazywane "ciężkimi” w odróżnieniu od tych nowej generacji, które określane są "lekkimi”. Nazewnictwo to bierze się z tego, że lekkie systemy operacyjne potrzebują mniej zasobów sprzętowych. Wymagają one mniejszego zużycia zasobów: operacyjnych (pamięci RAM) oraz do przechowywania danych (pamięć dysku SSD). Mogą w nich być wykorzystane, chociaż nie muszą, zasoby chmurowe. Zdaniem odwołującego GoCloud powyższe tłumaczy decyzję prawodawcy o dopuszczeniu w ramach Rozporządzenia mniejszych wymagań w zakresie pamięci RAM czy pamięci masowej SSD dysku w stosunku do „laptopów przeglądarkowych”. Według odwołującego GoCloud ta decyzja była racjonalna, ponieważ korzystając z lekkiego oprogramowania operacyjnego, „laptop przeglądarkowy” jest w stanie osiągnąć te same, a nawet lepsze parametry wydajnościowe. Zdaniem odwołującego GoCloud, pośrednio potwierdzeniem powyższej tezy jest także to, że w Rozporządzeniu w stosunku do obu rodzajów laptopów zachowano tożsamość wymagań funkcjonalnych i technicznych (pomimo niższych wymagań w stosunku do pamięci RAM i pamięci masowej SSD w stosunku do „laptopa przeglądarkowego”), które dotyczą systemu operacyjnego oraz oprogramowania użytkowego. Zdaniem odwołującego GoCloud, być może wciąż jeszcze pokutuje u przeciętnego użytkownika, który nie śledzi zmian technologicznych, przekonanie, że system operacyjny powinien być zainstalowany na tzw. twardym dysku komputera i zajmować kilkadziesiąt gigabajtów przestrzeni (w ramach pamięci masowej SSD), co znacząco zwiększa wymogi w zakresie pamięci masowej na urządzeniu. Taki użytkownik zapewne także postrzega system operacyjny przez pryzmat jednego produktu - Windows pochodzącego od producenta Microsoft. Odwołujący argumentował, że taki system operacyjny nie jest jedyną opcją, z której można skorzystać. Istnieją bowiem inne produkty, np. ChromeOS producenta Google, które mogą mieć zastosowanie do pracy z komputerem na nie niższym poziomie. Według odwołującego GoCloud, dostrzegł to Minister Edukacji i Nauki uchwalając Rozporządzenie, ale stracił to z punktu widzenia Zamawiający kształtując OPZ. Zdaniem odwołującego „ciężki” system operacyjny w większym stopniu obciąża sprzęt (hardware). Na skutek tego potrzebuje większej pamięci, co przekłada się finalnie na konieczność zastosowania większych komponentów, które skutkuje większym ciężarem całego laptopa. Przejawem tego jest fakt postawienia w Rozporządzeniu wymagania maksymalnej wagi 2,5 kg dla „laptopa” i tylko 2 kg dla „laptopa przeglądarkowego”. Odwołujący argumentował, że pojęcie laptop „przeglądarkowy”, wbrew swojemu określeniu, nie wymaga przez cały czas działania dostępu do internetu. Aplikacje (programy użytkowe) na tym laptopie mogą być uruchamiane bez dostępu do internetu. Nie potrzebują tego dostępu także do tworzenia i konsumpcji treści. Odwołujący zauważał, iż aby laptop umożliwiał poszerzanie wiedzy przez uczniów, dostęp do bieżących informacji lub otrzymywanie poprawek bezpieczeństwa (także za pośrednictwem OSE), konieczny będzie już dostęp do internetu. Niemniej, ta uwaga ma zastosowanie w równym stopniu laptopów przeglądarkowych, jak i laptopów tradycyjnych. Odwołujący argumentował, że dziecko w IV klasie szkoły podstawowej ma 9 - 10 lat. W tym wieku waga dziecka kształtuje się na poziomie 22 - 25 kg. Tymczasem według rekomendacji Głównego Inspektora Sanitarnego, waga plecaka ucznia powinna się kształtować na poziomie 10 - 15% wagi ucznia. Wydaje się więc, że Zamawiający powinien byłuwzględnić aspekt wagi laptopa, które dziecko najpewniej wraz z plecakiem będzie nosić. Zdaniem odwołującego GoCloud, jest to argument przemawiający za „laptopami przeglądarkowymi”, który jednocześnie potwierdza, że Zamawiający w sposób niezasadny wykluczył w Postępowaniu możliwość zakupu "laptopów przeglądarkowych”. Zdaniem odwołującego GoCloud nawet jeśliby „laptopy przeglądarkowe” miały przedstawiać się jakościowo gorzej od laptopów tradycyjnych - czemu zaprzeczał - to ewentualne preferowanie przez Zamawiającego laptopów tradycyjnych mogłoby co najwyżej mieć miejsce w ramach kryteriów jakościowych oceny ofert. Kryterium oceny ofert - z uwagi na zakup laptopów dla uczniów i okoliczność wskazaną w punkcie powyżej - mogłaby natomiast być waga laptopa (im mniejsza, tym więcej punktów powinno zostać przyznanych). W dalszej kolejności odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie obok testów CrossMark wymienia także testy WebXPRT oraz CrXPRT 2. Według odwołującego GoCloud, mając na uwadze zasadę efektywności postępowania oraz postawienia wymagań proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, brak jest zasadnych argumentów przemawiających za tym, aby Zamawiający w Postępowaniu mógł nie dopuścić możliwości wykazania się przez laptopa wydajnością w teście WebXPRT lub CrXPRT 2. W przypadku dopuszczenia przez Zamawiającego zaoferowania „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia zapewne Zamawiający postawiłby także wymaganie legitymowania urządzenia testem WebXPRT lub CrXPRT 2. Niezależnie jednak od pierwszego z postawionych zarzutów, testy WebXPRT lub CrXPRT 2 powinny zostać dopuszczone jako spełniające wymagania OPZ. Odwołujący GoCLoud argumentował, że oba testy cieszą się dużą renomą na rynku. Jednocześnie, ich metoda oceny wydajności nie odbiega -- mając ma uwadze to, co jest przedmiotem Postępowania - od oceny prowadzonej w teście CrossMark. W tym stanie rzeczy, Odwołujący GoCloud argumentował, że oba testy prowadzone są przez niezależny podmiot - Principled Technologies, przy czym test CrXPRT 2 dedykowany jest dla konkretnego rodzaju laptopa - Chromebooka. Co zaś tyczy się testu CrossMark, to według odwołującego GoCloud nie jest to najbardziej wiarygodny test i takie też jest zdanie w branży sprzętu komputerowego. świadczyć o tym może m.in. następujący przykład: a.według testu CrossMark procesor AMD Ryzen 5 5500U (który posiada sześć rdzeni) osiąga 1006 punktów (a więc nie spełnia wymagania postawionego w Postępowaniu), lecz b.według tego samego testu CrossMark procesor Intel Core i3-1115G4 (który posiada zaledwie dwa rdzenie) osiąga już 1118 punktów (spełniając wymaganie postawione w Postępowaniu). Odwołujący GoCloud przypominał, że większa liczba rdzeni procesora ma kluczowy, pozytywny wpływ na wydajność procesora. W praktyce laptop z większą liczbą rdzeni ma ważkie przełożenie na pracę użytkownika (np. ucznia), gdyż posiadając większą liczbę rdzeni, będzie sobie lepiej radził z pracą na kilku programach jednocześnie. Aktualnie zaś każdy użytkownik laptopa pracuje głównie na kilku programach jednocześnie (np. przeglądarce internetowej, edytorze tekstu, poczcie elektronicznej czy platformie do wideokonferencji). Odwołujący GoCloud podniósł, że partnerem benchmarku CrossMark jest producent Intel. Natomiast w przypadku benchmarku, którego partnerami są również pozostali producenci procesorów (a nie tylko Intel), sytuacja wygląda zgoła inaczej - procesory Intel wypadają gorzej. Odwołujący GoCloud argumentował, że przykładowo: a. według testu PCMark 10 wspomniany powyżej: i.procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 5000 - 5200 punktów, a ii.procesor Intel Core i3-1115G4 osiąga zaledwie 4100-4200 punktów (wynik gorszy 0 20%); b. według testu PassMark: i. procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 13155 punktów, a ii. procesor Intel Core i3-1115G4 osiąga zaledwie 8947 punktów (wynik gorszy o ponad 30%); Ponadto odwołujący GoCloud wskazywał, że ponadto benchmark CrossMark jest niedostępny dla laptopów przeglądarkowych. Zdaniem odwołującego to w naturalny sposób skutkuje w postępowaniu nierównym traktowaniu tego rodzaju laptopów i faworyzowaniu konkretnych, _innych rozwiązań. Przeciwdziałaniem tego naruszeniu powinno być dopuszczenie alternatywnych benchmarków wskazanych w Rozporządzeniu - WebXPRT lub CrXPRT 2. Na marginesie odwołujący GoCloud odnotował, że wymaganie w sposób niezasadny ogranicza wykonanie testu na 30 dni przed złożeniem oferty. Zamawiający powinien dopuścić test wykonany, chociażby na dzień poprzedzający dzień złożenia ofert. Co do pamięci RAM i pamięci masowej SSD odwołujący GoCloud wskazywał, że laptopy „przeglądarkowe” na skutek wykorzystania „lekkiego” oprogramowania operacyjnego mogą wykorzystać mniejsze zasoby pamięci RAM, bez utraty jakości korzystania z takiego laptopa. Konsekwencją tego jest stawianie im przez Rozporządzenie mniejszych wymagań pamięci RAM w stosunku do laptopów tradycyjnych. Zdaniem odwołującego GoCloud podobnie ma się sprawa z pamięcią masową SSD wykorzystywaną w laptopie. Pamięć masowa jest wykorzystywana na potrzeby systemu operacyjnego, oprogramowania użytkowego oraz danych użytkownika. Sama konstrukcja systemu operacyjnego w laptopie „przeglądarkowym” stawia niższe wymagania na wykorzystania przestrzeni (mniejsza objętość plików systemowych, mniejsza partycja „recovery”, mniejsza potrzeba miejsca na rozszerzanie pamięci RAM z wykorzystaniem pamięci masowej (tzw. swap). Według odwołującego GoCloud ma to również wpływ na mniejszą ilość pamięci masowej zajętej przez oprogramowanie użytkowe. W kontekście danych użytkownika założeniem laptopów przeglądarkowych jest optymalizacja wykorzystania pamięci lokalnej i wirtualnej (punkt niżej) poprzez przechowywanie lokalnie tych danych, które są potrzebne użytkownikowi do ewentualnej pracy bez dostępu do internetu. Według odwołującego GoCloud, na dowód różnicy w wymaganiach na pamięć masową dla samego systemu operacyjnego w laptopie tradycyjnym i "przeglądarkowym” można wziąć pod uwagę minimalne wymagania dla dwóch systemów: a. dla laptopa tradycyjnego dla systemu Windows 11 to 64GB, b. dla laptopa „przeglądarkowego” dla systemu ChromeOS to 16GB. Odwołujący GoCloud dodatkowo wskazywał, że w odniesieniu natomiast do pamięci „twardego dysku” warto odnotować, że Rozporządzenie stawia laptopom „przeglądarkowym” dodatkowy wymóg - którego nie mają laptopy tradycyjne - w postaci zapewnienia przestrzeni wirtualnej. Odwołujący GoCloud podnosił, że Wykonawca oferujący laptop "przeglądarkowy” musi się więc liczyć z dodatkowym obowiązkiem, którego nie posiada wykonawca oferujący laptop tradycyjny. Wskazywał, że ten obowiązek - jako zgodny z Rozporządzeniem nie jest kwestionowany przez niego. Co do czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym odwołujący wskazywał, że najważniejszą cechą laptopów, która skłania do wyboru tego sprzętu zamiast komputera stacjonarnego, jest mobilność. To z uwagi na m.in. mobilność Zamawiający nie podjął decyzji o zakupie w ramach Postępowania komputerów stacjonarnych. Według odwołującego GoCloud, możliwości łatwego transportowania laptopa pomiędzy szkołą i domem są niewątpliwie bardzo przydatne dla uczniów. Aby jednak móc korzystać w pełni z mobilności laptopa, istotne jest to, aby bateria, w którą jest on zaopatrzony, umożliwiała możliwie długi czas pracy na zasilaniu bateryjnym. Innymi słowy, chodzi o możliwość pracy na laptopie bez potrzeby podpięcia go do gniazdka. W sytuacji bowiem, gdy laptop musi być podłączony do gniazdka, jego walory istotnie tracą na znaczeniu, a laptop zaczyna przypominać faktycznie komputer stacjonarny. Odwołujący GoCloud wskazywał, że w Rozporządzeniu ustalono wymóg, aby bateria zapewniała możliwość pracy przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym. Argumentował, że Zamawiający w Postępowaniu zrezygnował z powyższego określenia wymagania, poprzestając jedynie na wymogu, aby bateria miała pojemność co najmniej 37Wh (Lilon i/lub LiPo). Według odwołującego GoCLoud, takie postawienie wymagania nie jest jednak tożsame z zapewnieniem działania laptopa przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym. Odwołujący wskazywał, że z wyliczeń matematycznych wynika, iż aby komputer pracował przez zakładany czas z baterią o takiej pojemności (tj. 37Wh), pobór mocy nie może przekraczać 6W dla całego urządzenia (procesor, ewentualne chłodzenie, głośniki, kamera, dysk). Tymczasem podstawowy pobór mocy dla procesora Intel Core i3-1000G4 - czyli procesora, co do którego nawet nie ma pewności, czy spełnia minimalne wymagania postawione w Postępowaniu - wynosi znacząco więcej (8-9W). Próba obejścia ww. wymogu wynikającego z Rozporządzenia jest kolejnym przykładem nieuzasadnionego ograniczania konkurencji. Co do kwestii oprogramowania użytkowe odwołujący GoCloud podniósł, że w Rozporządzeniu postawiono wymóg, aby laptopy posiadały odpowiednie oprogramowanie użytkowe. Ten wymóg jest postawiony w stosunku do obu kategorii laptopów. Odwołujący GoCloud wskazywał, że tymczasem, Zamawiający w Postępowaniu w zakresie oprogramowania postawił jedynie wymóg w stosunku do oprogramowania operacyjnego (pkt 4. poz. 12 w tabeli OPZ oraz pkt 5. w opz, str. 29 i 30 SW Z). Według odwołującego GoCloud, laptop bez posiadania oprogramowania użytkowego nie spełni swojego celu w postaci pomocy uczniom w szkole. Jednocześnie, dokonanie zakupu laptopa bez oprogramowania użytkowego powoduje faktycznie poniesienie przez Zamawiającego większych kosztów. Dokonując zakupu w jednym postępowaniu o zawarcie umowy ramowej zarówno hardware, jak i software Zamawiający mógłby uzyskać atrakcyjniejszą cenę. Decydując się na zakup obu komponentów w odrębnych postępowaniach, Zamawiający podejmuje decyzję o poniesieniu większych kosztów, co godzi we wspomnianą powyżej zasadę efektywności. Odwołujący GoCloud argumentował, że istnieją producenci, którzy oferują oprogramowanie użytkowe dla szkół w sposób nieodpłatny. Przykładowo, producent Google posiada produkt Google Workspace for Education, który stanowi pakiet narzędzi i usług Google opracowanych z myślą o edukacji szkolnej i domowej, obejmujących oprogramowanie wskazane w Rozporządzeniu. Do bezpłatnej wersji kwalifikują się szkoły podstawowe, ponadpodstawowe oraz uczelnie wyższe, w szczególności szkoły, na rzecz których ma być dokonany zakup laptopów. Według odwołującego GoCloud, Zamawiający podejmując decyzję o rezygnacji z laptopów „przeglądarkowych” a dodatkowo także oprogramowania użytkowego, które wymagane jest Rozporządzeniem, pozbawia się możliwości uzyskania w tej samej cenie zarówno sprzętu, jak i oprogramowania, które i tak będzie musiał zakupić (aby spełnić wymagania z Rozporządzenia). Ponadto w przypadku gdy intencją Zamawiającego było, aby spełnić wymagania Rozporządzenie poprzez dostarczenie oprogramowania w ramach osobnego postępowania, Zamawiający naraża się na dodatkowe koszty i ryzyka związane, chociażby z dostarczeniem takiego oprogramowania na laptopy będące już w użytku w rozproszonych lokalizacjach na terenie Polski. Co do kwestii matrycy odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie nie stawia wymogu w zakresie tego, czy matryca ekranu ma być matowa, czy błyszcząca. Zamawiający podjął decyzję, że matryca musi być matowa. Wskazywał, że każdy rodzaj matrycy ma wady i zalety. Do wad matrycy matowej można zaliczyć niższy poziom kontrastu i gorsze nasycenie kolorów, które stanowią jednocześnie zalety matrycy błyszczącej. Laptopy z błyszczącą matrycą mogą być również tańsze. Argumentował, że wadą matrycy błyszczącej jest to, że przy użytkowaniu może ona tworzyć efekt lustra, a więc odbicie osoby korzystającej z laptopa oraz jej otoczenia, co może być uciążliwe dla oczu. Z drugiej jednak strony, Zamawiający nie postawił wymagań w zakresie technologii, które mają chronić wzrok. Takich jak np. technologia Flicker Free, która zapobiega migotaniu obrazu lub zapewnienia filtra światła niebieskiego. Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający dopuszczając wyłącznie ekran z matrycą matową, pozbawia się możliwości otrzymania laptopa, który posiada dotykowy ekran. Zasadą jest bowiem to, że dotykowe ekrany posiadają te laptopy, które korzystają z matrycy błyszczącej. Chociaż z Rozporządzenia nie wynika wymóg, aby ekran musiał być dotykowy to jednak nie da się odebrać waloru laptopa, który posiada taki ekran. Zdaniem odwołującego GoCloud zrozumie to każdy, kto miał okazję pracować z takim typem laptopa, zwłaszcza w środowisku szkolnym, i może to sobie wyobrazić każdy, kto korzysta ze smartphona. Co do kwestii certyfikatu TCO odwołujący GoCLoud wskazywał, że Rozporządzenie nie stawia wymogu w zakresie tego, czy laptopy muszą posiadać certyfikat TCO. Rozporządzenie wymaga wyłącznie certyfikatu EPEAT oraz certyfikatu CE. Zdaniem odwołującego GoCloud, żądanie certyfikatu TCO jest nieuzasadnione w świetle pozostałych wymagań, które są postawione w Postępowaniu. Zdaniem odwołującego GoCloud kluczowe kryteria certyfikacji w ramach TCO są oceniane również w ramach pozostałych, wymaganych w Postępowaniu certyfikatów. W szczególności, kryterium środowiskowe, które ocenia TCO podlega także pod normę ISO 14001 a kryterium bezpieczeństwa użytkownika badane jest w ramach certyfikatu CE. W tym stanie rzeczy postawione wymaganie jest nadmiarowe. Jego ewentualne pozostawienie powinno nastąpić z określeniem kryterium równoważności w postaci oświadczenia producenta o tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe kryteria certyfikacji w ramach TCO. Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o., 2)CCT Poland sp. z o.o., 3)GRUPA E sp. z o.o., Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 20 lutego 2023 r. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)American Systems sp. z o.o., 2)Computex sp. z o.o. sp. k., 3)EUVIC S.A., 4)GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., 5)Intaris sp. z o.o., 6)Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P., 7)MAXTO ITS sp. z o.o., 8)MBA System sp. z o.o., 9)MDP Polska ITS sp. z o.o., 10)SUNTAR sp. z o.o. Wnieśli o oddalenie odwołania. KIO 292/23 Odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZ poprzez określenie w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania: „Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej: 1100 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty” w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i który prowadzi i do uprzywilejowania produktów wyposażonych w procesory produkcji Intel, Corp. oraz mogący wyeliminować niektórych wykonawców, a ponadto określający wymogi w odniesieniu do zamawianych urządzeń nieproporcjonalne do celów zamówienia, nieznajdujący uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego, a w efekcie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, którego całokształt powoduje ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu Wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu zdolnym do zaoferowania sprzętu odpowiadającego uzasadnionym potrzebom zamawiającego, powodujący ich nierówne traktowanie. Odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania pkt 4 ppkt 1 OPZ poprzez określenie wydajności urządzenia poprzez odwołanie się do wydajności potwierdzonej oceną testu UL Laboratory PCMark 10 z wynikiem co najmniej 3,300 punktów tj: „Z aoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście PCMark 10 wynik co najmniej: 3,300 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty”. W uzasadnieniu odwołania odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 wskazał, że w OPZ zostały określone wymagania techniczne dla sprzętu komputerowego będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający w pkt 4 ppkt 1 OPZ określił, że „Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej: 1100 punktów (Overal Score). Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty". Odwołujący AMD wskazał na Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – „Udzielanie Zamówień Publicznych Na Dostawę Zestawów Komputerowych " Odwołujący AMD argumentował, że UZP wskazuje na rekomendowanie dopuszczenia dwóch niezależnych testów wydajnościowych PCMark 10 i BAPCo SYSmark 2018. Na stronie 24 i 25 publikacji wskazuje się na możliwość używania obu testów wydajnościowych. Zdaniem odwołującego AMD, wybór testu CrossMark w sposób nieuzasadniony faworyzuje produkty oparte o procesory firmy Intel, Corp. Tym samym, wskazanie na test wydajnościowy CrossMark utrudnia konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców oferujących sprzęt komputerowy oparty na procesorach produkcji Intel, Corp. Odwołujący AMD argumentował, że CrossMark to syntetyczny benchmark publikowany przez konsorcjum BAPCo, w którym jedynym reprezentantem producentów procesorów jest firma Intel, Corp. (lista dostępna na stronie https://bapco.com/about/). Jak wskazuje sam Intel, Corp. „Firma Intel na różne sposoby przyczynia się do rozwoju testów porównawczych. Firma Intel jest członkiem lub uczestnikiem różnych organizacji i konsorcjów zajmujących się testami porównawczymi, takimi jak BAPCo* i SPEC*, a jej pracownicy często pełnią różne funkcje kierownicze. Firma Intel zapewnia również zasoby programistyczne, wsparcie techniczne i/lub fundusze grupom opracowującym testy porównawcze". Odwołujący argumentował, że Intel, Corp. jest bezpośrednim konkurentem Advanced Micro Devices, Inc. w zakresie produkcji procesorów komputerowych. Zatem nie sposób byłoby wskazać, że BAPCo jest organizacją niezależną od Intel, Corp, jako jedynego producenta procesorów, który tworzy konsorcjum BAPCo. W przeciwieństwie stoi dostawca testów wydajnościowych UL Laboratory, którego członkami poza Intel, Corp. jest również AMD, ARM i Apple, a zatem wszyscy liczący się producenci procesorów do komputerów PC. Odwołujący AMD argumentował, że chociaż CrossMark bazuje na różnych aplikacjach obsługujących bezpośrednio kluczowe technologie tak Intel, jak i AMD, makro (kod wykonawczy C++), to jednak test BAPCo nie operuje na wszystkich rozwiązaniach dostarczanych przez Advanced Micro Devices, Inc.. W konsekwencji powoduje to spadek wartości osiąganych wyników platform opartych na tych procesorach - głównym - CPU, wspomagająco-zarządzającym — chipset, PCH, graficznym — GPU. Oprogramowanie testu CrossMark, w przypadku produktów opartych na procesorze produkcji Intel, Corp. korzysta z funkcji zawartych w produktach tej firmy takich jak dla przykładu z funkcji obsługi wirtualnych kanałów pamięci RAM. Test BAPCo Crossmark obsługuje w procesorach Intel funkcje subkanałów pamięci, kiedy to procesory AMD są już tej funkcji pozbawione, pomimo tego, że oba produkty obsługują więcej niż dwa kanały pamięci — Intel: https://results.bapco.com/fdr/26664, AMD: https://results.bapco.com/fdr/17790 — poz. Memmory). Zatem opracowanie testu CrossMark w sposób, który funkcjonalnie korzysta z określonych funkcji produktów Intel, a które nie są wykorzystywane w produktach AMD — co nie zmniejsza wydajności procesorów produkcji AMD — w sposób oczywisty faworyzuje produkty oparte na procesorach Intel, w porównaniu do produktów opartych na procesorach AMD. Zdaniem odwołującego AMD oznacza to, że w przypadku sprzętu komputerowego opartego na procesorach produkcji Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc. o porównywalnych parametrach wydajnościowych, w testach CrossMark, sprzęt komputerowy oparty o procesor produkcji Intel, Corp otrzyma korzystniejszy wynik wydajnościowy, niż sprzęt komputerowy oparty o procesor produkcji Advanced Micro Devices, Inc. Odwołujący AMD wskazywał, że od wielu lat kwestionuje bezstronność publikowanych przez BAPCO benchmarków ze względu na faworyzowanie procesorów Intela, również na drodze sądowej. W wyniku działań prawnych Advanced Micro Devices, Inc., Federalna Komisja Handlu USA (Federal Trade Commission of the United States of America) wniosła w dniu 16 grudnia 2009 r. skargę przeciwko Intel, Corp wskazując na brak przejrzystości kodu (paragraf 62-66), brak reprezentowania w benchmarku Sysmark realnych scenariuszy używania komputerów PC oraz nierówne szacowanie wydajności procesorów Intel vs. Non-lntel (paragraf 62-66). cyt: "62. Benchmarking to czynność polegająca na wykonaniu programu komputerowego lub zestawu programów na różnych systemach komputerowych w celu oceny względnej wydajności tych systemów komputerowych. Konsumenci decydują o zakupach, producenci OEM wybierają komponenty, a producenci procesorów określają ceny i numery modeli na podstawie wyników testów porównawczych; ISV polegają również na testach porównawczych. 63. Intel nie ujawnił wpływu przeprojektowania swojego oprogramowania na procesory inne niż Intel organizacjom testów porównawczych, producentom OEM, niezależnym dostawcom oprogramowania lub konsumentom. 64. Kilka organizacji zajmujących się testami porównawczymi przyjęło testy porównawcze, które mierzą wydajność procesorów, na których działają programy skompilowane przy użyciu kompilatora lub bibliotek Intela. Oszustwo Intela wpłynęło między innymi na testy porównawcze Business Applications Performance Corporation („BAPCo”), Cinebench i TPC. 65. Firma Intel rozpowszechniła lub powodowała rozpowszechnianie reklam, w tym etykiet produktów i innych materiałów promocyjnych, w celu nakłonienia konsumentów do zakupu komputerów z procesorami firmy Intel. W tych reklamach firma Intel promowała wydajność swoich systemów w ramach różnych testów porównawczych, które firma Intel wyraźnie lub przez domniemanie przedstawiała jako dokładne lub realistyczne pomiary typowego lub „rzeczywistego” użytkowania lub wydajności komputera. 66. W rzeczywistości testy porównawcze opublikowane przez firmę Intel nie były dokładnymi ani realistycznymi pomiarami typowego użytkowania lub wydajności komputera, ponieważ nie symulowały warunków „rzeczywistego świata” i/lub przeceniały wydajność produktu firmy Intel w porównaniu z innymi produkty Intela. W związku z tym oświadczenia i pominięcia istotnych faktów dokonane przez firmę Intel, jak opisano w paragrafach 63—65 powyżej, były i są fałszywe lub wprowadzające w błąd.". Odwołujący AMD argumentował, że Komisja wskazała w pkt 10 skargi, że „Intel dopuszczał się wprowadzających w błąd czynów i praktyk, które wprowadzały konsumentów i opinię publiczną w błąd. Dla przykładu Intel nie ujawnił istotnych informacji o skutkach przeprojektowanego kompilatora wydajność procesorów innych niż Intel. Firma Intel wyraźnie lub przez domniemanie fałszywie przedstawiła, że benchmarki branżowe odzwierciedlały wydajność jej procesorów w porównaniu z produktami konkurencji”. Odwołujący AMD argumentował, że w efekcie decyzją Federalnej Komisji Handlu w sprawie sygn. akt 9341 Intel został zobowiązany do podawania zastrzeżenia przy publikacji wyników testu Sysmark, informującego czytelnika o optymalizacjach stosowanych w benchmarku, które są zorientowane wyłącznie na procesory Intela. Komisja orzekła, że „Za każdym razem, gdy Pozwany (i) wysuwa twierdzenie porównujące wydajność Mikroprocesora głównego nurtu i Kompatybilnego Mikroprocesora x86 lub (ii) zgłasza jakiekolwiek twierdzenie, które odwołuje się do wydajności Mikroprocesora głównego nurtu w jakimkolwiek teście porównawczym, Pozwany powinien w Jasny i Wyraźny sposób ujawnić następujące zastrzeżenie: Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności mogły zostać zoptymalizowane pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel. Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności mogły zostać zoptymalizowane pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel. Testy wydajności, takie jak SYSmark i MobileMark, są mierzone przy użyciu określonych systemów komputerowych, komponentów, oprogramowania, operacji i funkcji. Każda zmiana któregokolwiek z tych czynników może spowodować różnice w wynikach. Powinieneś zapoznać się z innymi informacjami i testami wydajności, aby pomóc Ci w pełnej ocenie rozważanego zakupu, w tym wydajności tego produktu w połączeniu z innymi produktami”. Odwołujący AMD wskazał, że nie wpłynęło to jednak na większe zmiany w kolejnych edycjach benchmarków opracowywanych przez konsorcjum BAPCo i Advanced Micro Devices, Inc. postanowiło wystąpić z tej organizacji w roku 2011. Zdaniem odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania zgodnie z którym wydajność sprzętu musi być potwierdzona wynikiem testu CrossMark, który powoduje uprzywilejowanie sprzętu wykorzystującego procesory produkcji Intel, Corp. względem sprzętu wykorzystującego procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc jest nieuzasadnione i w sposób bezpodstawny utrudnia uczciwą konkurencję zawężając krąg potencjalnych wykonawców wyłącznie do tych, którzy zaoferują sprzęt wykorzystujący procesory produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD istnieje wiele alternatywnych testów służących do badania wydajności komputerów PC (benchmarków) i dobrą praktyką jest użycie więcej niż jednego w postępowaniu przetargowym. Takie zalecenia opublikował Prezes UZP i wymienia testy Sysmark 2018 i PC Mark 10. Podobne zalecenia rekomenduje niemiecka cyfrowa organizacja doradcza BITKOM (podobny zestaw dwóch testów). Rekomendacje BITCOM są również promowane przez Komisję Europejską. Zdaniem odwołującego AMD, istnieją obiektywne możliwości zapewnienia porównywalności sprzętu komputerowego opartego o procesory firmy Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc., które w porównywalny sposób zaspokoją potrzeby Zamawiającego, Zamawiający zdecydował się na wymaganiu testu wydajnościowego sprzętu komputerowego CrossMark, który w sposób nieuzasadniony faworyzuje sprzęt komputerowy oparty o procesory produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD, nie ma jednak jakiegokolwiek uzasadnienia dla ograniczenia możliwości wykazywania wydajności sprzętu komputerowego za pomocą testu CrossMark, który to test faworyzuje procesory Intel, Corp i jest stronniczy, obarczony wadą braku obiektywizmu. Zdaniem odwołującego AMD, postępowania zainicjowane przed Federalną Komisją Handlu USA wykazały brak obiektywizmu testów wydajnościowych przeprowadzanych przez BAPCo, z uwagi na to, że testy te korzystają z komponentów Intel, Corp. i tym samym faworyzują produkty tego przedsiębiorcy. Odwołujący AMD argumentował, że wymaganie weryfikacji wydajności sprzętu komputerowego przy zastosowaniu testu wydajnościowego CrossMark oferowanego przez BAPCo nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, skoro analogiczną weryfikację wydajności sprzętu komputerowego można otrzymać za pomocą alternatywnych testów wydajnościowych wskazanych przez niego i rekomendowanych przez UZP, a które zapewnią obiektywizm i brak preferencji procesorów produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD testy wydajnościowe oferowane przez BAPCo obarczone są istotnymi wątpliwościami w zakresie ich obiektywizmu, a w szczególności są dyskryminującego wobec sprzętu komputerowego wyposażonego w procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc. Odwołujący AMD podkreślał, że sprzęt komputerowy będący przedmiotem zamówienia ma zasadniczo stanowić wyposażenie placówek edukacyjnych, które nie mają specjalistycznych wymagań wydajnościowych stąd podstawowe i jednocześnie obiektywne testy wydajnościowe dla sprzętu komputerowego winny być dopuszczone. Zdaniem odwołującego AMD wymaganie wydajności sprzętu komputerowego określonej za pomocą testu CrossMark, co faworyzuje sprzęt komputerowym oparty na procesorach Intel, Corp. względem sprzętu komputerowego opartego o procesory Advanced Micro Devices, Inc., jest zatem nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i stąd także narusza przepis art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mając na względzie, że utrudnienie konkurencji doprowadzi do nabycia przez Zamawiającego sprzętu komputerowego nienajlepszej jakości oraz nieuzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów mając na względzie, że utrudnienie konkurencji doprowadzi do wzrostu cen w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)GoCloud Polska sp. z o.o., 2)GRUPA E sp. z o.o., 3)Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P., 4)NTT Technology sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 20 lutego 2023 r. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie zamawiającegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)American Systems sp. z o.o., 2)Computex Sp. z o.o. sp. k., 3)EUVIC S.A., 4)GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., 5)Intaris sp. z o.o., 6)Integrated Solutions sp. z o.o., 7)Intel Technology Poland sp. z o.o., 8)MAXTO ITS sp. z o.o., 9)MBA System sp. z o.o. Wnieśli o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, dowód z oględzin laptopów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Stosownie do art. 99 Pzp: 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5 . Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. KIO 291/23 Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie na dostawę sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów (por. Rozdział VI.I.1 specyfikacji warunków zamówienia - SWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego realizacji został określony odpowiednio w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 2 do SW Z, w Załączniku nr 3 do SW Z - Projektowanych postanowieniach umowy ramowej oraz w Załączniku nr 4 do SW Z - Projektowanych postanowieniach umowy wykonawczej (por. Rozdział VI.I.3 SWZ). Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia), w pkt 4 (wymagania szczegółowe zamawiającego) zamawiający przewidział m.in.: Zestawienie minimalnych parametrów technicznych wymaganych odnośnie LAPTOPA: L.p. Nazwa parametru Wartości wymagane przez Zamawiającego Kol. [A] Kol. [B] Kol. [C] 1. Ogólna wydajność zestawu Zaoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej.: 1100 punktów (Overall Score) Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty. 2. Pamięć RAM Min. 8 GB z możliwością rozbudowy do min. 16 GB 3. Dysk Urządzenie pamięci masowej SSD o pojemności minimalnej 256 GB 6. Ekran Matryca kolorowa, matowa o wielkości min. 13” o rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080 pikseli, jasność minimum 220 cd/m2, 11. Bateria o pojemności minimum 37Wh (Li-Ion i/lub Li-Po), 13. Certyfikaty (dołączone do oferty) a. ISO9001, ISO 14001, ISO 50001, EPEAT min. BRONZE, Certyfikat TCO dla zaoferowanego modelu komputera (załączyć do oferty wydruk ze strony https://tcocertified.com/), o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, b. zgodność z dyrektywą ROHS, c. deklaracja zgodności CE dla oferowanego modelu komputera, d. deklaracja producenta sprzętu zgodności z CE lub dokument równoważny Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SW Z w ten sposób, że Załącznik nr 7 do SWZ - Specyfikacja techniczna, pozycja „Ekran”, otrzymał następujące brzmienie: Ekran Matryca kolorowa, matowa lub z fabrycznie nałożoną przez producenta, zintegrowaną w ramach ekranu (traktowaną jako stały element ekranu) i nieusuwalną przez użytkownika warstwą/powłoką przeciwodblaskową o wielkości min. 13” o rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080 pikseli, jasność minimum 220 cd/m2, Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SW Z Załącznika nr 2 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 4 poz. 13 tabeli poprzez wprowadzenie kryterium oceny równoważności dla certyfikatu TCO: Równoważność certyfikatu dla TCO będzie oceniana poprzez spełnienie kryteriów wskazanych w certyfikacji TCO 9 generacji dla laptopów znajduje się w dokumencie „TCO Certified Generation 9 for notebooks” dostępnym na witrynie https://tcocertified.com. Przykładowe ważne dla Zamawiającego kryteria, które będą badane to: a) klarowność etykietowania i informacji dla użytkowników końcowych związana z wytwarzanymi produktami i ich specyfikacjami, b) społecznie odpowiedzialna produkcja (np. walka z niewłaściwymi warunkami pracy, przymuszaniem do pracy dzieci i niewolniczą pracą, dbanie o wdrażanie norm i kodeksów postępowania oraz przestrzeganie miejscowego prawa, zgodność z 8 konwencjami Międzynarodowej Organizacji Pracy, oraz art. 32 konwencji Organizacji Narodów Zjednoczonych o prawach dziecka, walka z korupcją poprzez konieczność zgodności ze standardem antykorupcyjnym ISO 37001), c) wytwarzanie odpowiedzialne środowiskowo (np. zgodności wytworzonych produktów z normą ISO 14001 oraz obniżanie zużycia energii przy wytwarzaniu finalnych produktów zgodnie z normą ISO 50001, wdrożenie norm i etykiet związanych z recyklingiem, opisywanie śladu węglowego), d) właściwy i ergonomiczny projekt produktu, który zapewnia właściwą jakość pracy i niweluje ryzyka związane z problemami zdrowotnymi, nadmiernym hałasem, zranieniem, dyskomfortem i ryzykami podpalenia, porażenia prądem, czy eksplozji. Sekcja zawiera realne odniesienie do wymogów związanych z normami, np. laptop musi zawierać źródła prądu certyfikowane w ramach normy EN/IEC 62368-1 edycji 2 lub nowszej. W przypadku głośności akustycznej musi być ona mierzona zgodnie z normą ISO 7779:2010 i zgłoszona zgodnie z normą ISO 9296 4.4.1 w belach (B). Dla laptopa wartość LWAd (dźwięk ważony A) wartości w trybie pracy powinna wynosić 3.9 B, a w trybie bezczynności 3.5B. e) wysoka efektywność energetyczna produktu (spełnienie wymagań ENERGY STAR wersji 8 zweryfikowane przez akredytowaną organizację ISO 17025). f) wdrożone normy jakościowe dla wyświetlania treści (zagęszczenie pixeli minimum 100 PPI, maksymalna jasność ekranu, na poziomie co najmniej 150 cd/m2). W kryterium opisane są także metody badania i wymagane wartości dla jednolitości jasności ekranu (także pod kątem), skorelowanej temperatury barwowej (D65), gamutu kolorów (przestrzeni barw), jednolitości koloru, jednolitości koloru pod kątem, liniowości skali szarości kolorów, kontrastu oświetlenia (także pod kątem), podświetlenia klawiatury, g) określona trwałość operacyjna produktu, dostępność gwarancji i podzespołów (np. wymaganie dotyczące minimum 1 roku gwarancji i obowiązku informowania o gwarancji i jej zakresie, wprowadzenie polityk napraw, wymaganie stworzenia podręcznika opisującego jak wymienić krytyczne komponenty, wprowadzenie wymogu gwarancji dostępności krytycznych komponentów dla laptopów (bateria, płyta główna, wyświetlacz, pamięć systemowa RAM, pamięć magazynowa SSD/HDD, klawiatura) (bez ograniczenia dostępności) w trakcie trwania certyfikacji na dany produkt, wymagana ewaluacja naprawcza zgodna z normą ISO EN 45554:2020 oraz stosowanie w laptopach standaryzowanych konektorów i zewnętrznych zasilaczy (USB-C Power Delivery zgodnie ze standardem ISO EN/IEC 63002:2017 lub ładowanie bezprzewodowe zgodne z Wireless Power Transfer System, Power Class 0 Specification wersja 1.2.4 lub nowsza – jeśli były wymagane). h) określona trwałość fizyczna produktu poprzez test zgodny z normą MIL-STD-810H lub IEC 60068-2 (zakończone pozytywnie testy – upadek z wysokości większej niż 45 cm, praca dysku przez więcej niż 48 godzin w temperaturze ponad 60 °C, temperatura operacyjna wyższa niż 40 °C przez więcej niż 4 godziny. praca dysku przez więcej niż 48 godzin w temperaturze większej niż -30°C, temperatura operacyjna wyższa niż -20 °C przez więcej niż 4 godziny. i) określona trwałość głównej baterii, która musi wytrzymać minimum 300 cykli ładowania do pojemności 80% baterii zgodnie z normą IEC 61960-3:2017 lub nowszą. Bateria musi być ponadto testowana wytrzymałościowo w cyklach, mieć dokonane pomiary rezystancji wewnętrznej zgodnie z rozdziałem 7 normy IEC 61960-3:2017 lub nowszej. Każda bateria powinna mieć określony średni cykl życia w latach przy wykorzystaniu w pracy biurowej i być dostępna do wymiany przez użytkownika końcowego lub technika. Dostawca baterii powinien zapewnić oprogramowanie do laptopa, które jest w stanie dla bezpieczeństwa użytkownika i baterii obniżyć poziom ładowania baterii do 80%. Takie rozwiązanie musi być zainstalowane w produkcie końcowym. j) zapewnienie bezpieczeństwa usunięcia danych w laptopach poprzez zapewnienie oprogramowania lub nieodpłatnej usługi, która takie dane usunie zgodnie z wytycznymi NIST 800-88 rewizja 1 k) zapewnienie ograniczenia wykorzystania substancji niebezpiecznych, także w zgodzie z dyrektywą RoHS (2011/65/EU) – z wyłączeniem rtęci, która w ramach TCO jest dodatkowo zakazana ponad dyrektywę RoHS i innych substancji opisanych szczegółowiej niż w samej dyrektywie RoHS. l) odzysk i recykling (zarządzanie śmieciami elektronicznymi z publicznym informowaniem o ilości wyprodukowanych, sprzedanych urządzeń oraz placówkami zajmującymi się odzyskiem z tych sprzętów wraz z normami które spełniają, przekazywanie informacji o % skompensowanych e-śmieci, zapewnienie odpowiednich opakowań reużywalnych lub nadających się do recyklingu. Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący GoCloud w piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący GoCloud oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 okazało się niezasadne. Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do relacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania – Dz. U. z 2011 r. nr 6, poz. 23, Dz. U. z 2022 r. poz. 2811, dalej zwane też „Rozporządzeniem”) stanowią odrębną kategorię produktów, aniżeli laptopy tradycyjne. Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że istniały uzasadnione podstawy, dla których zamawiający zdecydował się na zamówienie wyłącznie laptopów tradycyjnych. Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe, pracujące pod kontrolą systemu operacyjnego opartego przede wszystkim o zasoby przeglądarki internetowej (np. Chrome OS), z tego powodu bazują w swej pracy w znacznej części na aplikacjach i usługach w całości lub części działających w chmurze. W tej sytuacji, bez wydajnego dostępu do Internetu użytkownicy nie będą mogli uruchomić niektórych aplikacji. W przypadku zaś aplikacji, które w tego rodzaju sprzętach mogą być uruchomione w trybie offline, problemem może być dostęp do danych tych aplikacji, które niekiedy zapisywane są w chmurze. Na wniosek odwołującego GoCloud Izba przeprowadziła dowód z oględzin kilku modeli laptopów przeglądarkowych w trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r. Odwołujący GoCloud okazał: 1.Komputer firmy DELL model 5300 2w1 z matrycą błyszczącą z zastosowanym system ChromeOS – Chromebook, 2.Komputer firmy ASUS model C436F nazwany przez producenta notebookPC z matrycą błyszczącą dotykową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook, 3.Komputer firmy Lenovo IPFlex5 z matrycą błyszczącą dotykową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook, 4.Komputer firmy Acer model CB514 z matrycą matową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook. W trakcie oględzin zaprezentowano Izbie wprawdzie możliwości uruchomienia na jednym z ww. chromebooków w trybie offline niektórych aplikacji, które mogą być użyteczne w trakcie użytkowania laptopów przez uczniów, to jest: a)aplikację GIMP, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do edycji obrazu, b)aplikację Visual Studio Code, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do programowania, c)aplikację Ultimaker Cura, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do przygotowania wydruku 3D, d)aplikację do tworzenia dokumentów tekstowych oraz arkuszy kalkulacyjnych w oprogramowaniu Google Docs, e)aplikację Disney+, tj. wg oświadczenia odwołującego GoCloud - platformę streamingową. Jednakże powyższe zestawienie nie wyczerpywało katalogu aplikacji, których możliwość zainstalowania i bezproblemowego działania w trybie offline powinna być zapewniona dla efektywnego wykorzystania potencjału zamawianego sprzętu przez uczniów. Katalog aplikacji, jakie możliwe są do zainstalowania na laptopach tradycyjnych, jest daleko szerszy, niż katalog aplikacji możliwych do uruchomienia pod kontrolą takich systemów operacyjnych, jak ChromeOS. Jak wynikało ze zrzutu ekranu ze strony internetowej https://chrome.google.com/webstore/, zakładka „Aplikacje” (str. 10 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.), w sklepie z aplikacjami wspieranymi przez system ChromeOS znajdowało się do pobrania jedynie kilka aplikacji użytkowych i kilkanaście gier. Pozostałe dostępne aplikacje stanowiły skróty do odpowiednich witryn internetowych, na których można było uruchomić daną aplikację w trybie przeglądarkowym, czy jako rozszerzenie do przeglądarki Chrome. Jeśli chodzi natomiast o aplikacje dedykowane systemowi Android, to część aplikacji pod system Android wykrywa, że działa w emulatorze i nie uruchomi się pod systemem Chrome OS lub uruchomi się z błędami (por. zrzuty ekranu str. 12 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.). Wreszcie trzecim źródłem oprogramowania mogą być repozytoria aplikacji dla systemu Linux. Powyższe jednak wymagałoby uprzedniego skonfigurowania środowiska programistycznego Linux oraz następnie znajomości terminala i skomplikowanych poleceń systemu Linux (por. zrzuty ekranu dotyczące konfiguracji środowiska programistycznego, terminala i poleceń systemu Linux – str. 13 i 14 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.). Zdaniem Izby trudno wymagać od uczniów klas czwartych szkoły podstawowej znajomości środowiska programistycznego, terminala i poleceń systemu Linux. Nawet na stronie internetowej https://nano.komputronik.pl/n/co-to-jest-chromebook/, powołanej przez samego odwołującego GoCloud w piśmie z dnia 22 lutego 2023 r., wskazano m.in.: „System Windows lub macOS daje o wiele większe możliwości, zainstalujesz na nim znacznie więcej różnych aplikacji i gier. Na Chrome OS nie można zainstalować między innymi pakietu Microsoft Office, czy narzędzi Adobe. Warto więc zastanowić się nad tym, jakiego oprogramowania potrzebujesz. Jeśli wykonujesz podstawowe zadania na laptopie – tani Chromebook w zupełności wystarczy do codziennej pracy i zabawy.”. Po drugie zaś, z uwagi na specyfikę działania takich systemów operacyjnych jak ChromeOS niektóre aplikacje, nawet jeśli uruchomią się w trybie offline pod kontrolą tego systemu, to ich funkcjonalność będzie ograniczona. Powyższe wynikało z tego, że w przypadku niektórych aplikacji, dostęp do danych mógł już wymagać wydajnego połączenia z chmurą. Z uwagi zaś na znacznie mniejszą pojemność lokalnej pamięci dyskowej przy laptopach przeglądarkowych, dane te, np. w przypadku większych plików graficznych, wideo, nie będą mogły być przechowywane lokalnie, na pamięci masowej laptopa, lecz w chmurze. Izba stwierdziła, że istotnym ograniczeniem laptopów przeglądarkowych jest mniejsza lokalna pamięć dyskowa w tego rodzaju urządzeniach. Pamięć taka, w razie braku dostępu do chmury, zapełni się o wiele szybciej, niż w przypadku laptopów tradycyjnych. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący GoCloud domagał się w odwołaniu dopuszczenia urządzeń z pamięcią masową o pojemności zaledwie 32 GB (względnie 64GB). W tego rodzaju urządzeniach jak Chromebook sam system operacyjny, bez dodatkowych aplikacji potrafił zajmować 16 GB, a kilka zainstalowanych lokalnie aplikacji zajmowało nawet dalsze kilkanaście GB, co powodowało, że na dane użytkownika pozostałoby już niewiele pamięci masowej. Potwierdzeniem tego był przeprowadzony przez Izbę na rozprawie w dniu 28 lutego 2023 r. dowód z oględzin laptopów. Jak wynikało z tego dowodu, w laptopie z systemem ChromeOS firmy Acer okazano m.in. całkowity rozmiar przestrzeni dyskowej około 64 GB, natomiast na zaprezentowanym Chromebooku używana przestrzeń dyskowa wyniosła 29,8 GB, a przestrzeń dostępna to zaledwie 34,2 GB.W razie podjęcia decyzji o zakupie laptopów przeglądarkowych konieczne byłoby zatem także zamówienie wraz z tymi urządzeniami niezbędnej przestrzeni w chmurze, czego zamawiający nie przewidywał, a czego próżno było szukać wśród żądań odwołującego GoCloud. Jak wynikało zaś z dowodu – oględzin strony internetowej https://support.google.com/chrome/a/answer/3339263?hl=en – powołanej w piśmie procesowym Computex z dnia 6 marca 2023 r., w przypadku urządzeń typu Chromebook, średnie preferowane zużycie danych per urządzenie to 2-5 Mbit/s. Dostrzeżenia wymagało także, że przedmiot zamówienia nie obejmował dostaw modemów internetowych czy usług telekomunikacyjnych – transferu danych przez sieć internet. Jak wykazał przystępujący Galaxy Systemy Informatyczne w dowodach załączonych do jego pisma procesowego z dnia 3 marca 2023 r., współczesne pliki wideo potrafią być bardzo obszerne. Przykładowo plik wideo w formacie 4K trwający 1 minutę zajmuje ok 6GB: (por. https://www.google.com/search? q=ile+zajmuje+1+minuta+filmu+4k&sxsrf=AJOqlzVooDtYDuG7E0ygv7o09UHm7jwVFQ%3A1678023151608&ei=75kEZPHqJIfNrgTIz5gBQ&oq=ile+zajmuje+1+4k&gs_lcp=Cgxnd3Mtd2l6LXNlcnAQARgAMgYIABAHEB46CAgAEAcQHhATOggIABAIEAcQHjoKCAAQCBAeEA0QCjoECAAQHjoGCAAQCBAeOggIABAIEB4QCkoECEEYAFAAWPoWYII4aABwAX wiz-serp). W tej sytuacji użytkownik wyposażony w laptop przeglądarkowy, po zainstalowaniu aplikacji na laptopie przeglądarkowym wyposażonym w pamięć masową 64GB i posiadający ok. 50% wolnego miejsca będzie miał możliwość przechowania lokalnie jedynie kilkuminutowego pliku wideo. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiane laptopy miały służyć do nauki, a dla komfortowej pracy uczniowie powinni mieć możliwość przechowywania danych lokalnie (na dysku laptopa, a nie w chmurze), a także nieskrępowanego dostępu także offline do tworzonych przez siebie dokumentów, prezentacji, zdjęć, rysunków, filmów, multimediów. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że samo okazanie uruchomienia w trakcie oględzin laptopów niektórych aplikacji nie mogło być uznane za miarodajny dowód tożsamego działania laptopów przeglądarkowych w stosunku do laptopów tradycyjnych posiadających, wg wymagań zamawiającego, minimum 8GB pamięci RAM i 256GB pamięci masowej. Jak wynikało z pkt I.1 SW Z - opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia była dostawa sprzętu komputerowego „z przeznaczeniem do użytku dla uczniów”. Nie było także sporne między stronami, że sprzęt ten będzie przeznaczony dla uczniów, którzy 1 września 2023 r. podejmą naukę w czwartej klasie szkoły podstawowej. Podkreślenia wymagało także, co nie było sporne, że zamawiany sprzęt miał być użytkowany nie tylko w szkole, ale także w gospodarstwach domowych uczniów. Powyższe oznaczało, że zamawiający miał prawo i obowiązek wzięcia pod uwagę przy analizie potrzeb tego, przez kogo, gdzie i w jakich warunkach laptopy będą używane. Skoro użytkownikami sprzętu będą uczniowie czwartych klas szkół podstawowych na terenie całego kraju, to sprzęt z pewnością będzie używany także na terenach wiejskich, czy terenach, na których szerokopasmowy dostęp do sieci internet jest ograniczony. Zasady efektywności i proporcjonalności, na które szeroko powoływał się odwołujący GoCloud w odwołaniu, przemawiały także za koniecznością uwzględnienia tego aspektu, a nie tylko aspektu cenowego. Jak wynikało z dowodu z dokumentu Głównego Urzędu Statystycznego pn. Społeczeństwo informacyjne w Polsce w 2021 r. (załącznik nr 1 do pisma procesowego przystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2023 r.), w Polsce w 2021 r. 92,4% gospodarstw domowych posiadało dostęp do Internetu. Jednakże zdaniem Izby istotna była też kwestia jakości tego dostępu. Z wykresu nr 3 załączonego do ww. dokumentu wynikało zaś, że jedynie 68,8% gospodarstw domowych posiadało dostęp do szerokopasmowego internetu stacjonarnego, a 72% - dostęp do szerokopasmowego. Ponadto z dowodu z oględzin witryn internetowych: https://www.orange.pl/view/mapazasiegu https://www.plus.pl/mapa-zasiegu https://www.t-mobile.pl/c/mapa-zasiegu https://www.play.pl/nowy/pomoc/zasieg/mapa-zasiegu (wnioskowane i powołane w piśmie procesowym przystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2023 r.) wynikało, że na części obszaru Polski nie jest dostępny Internet 4G, 5G i LTE jako usługa szerokopasmowego dostępu do Internetu. Odwołujący GoCloud załączył do swego pisma procesowego z dnia 22 lutego 2023 r. wprawdzie rekomendacje dyrektorów pięciu szkół podstawowych co do używania urządzeń typu chromebook (załącznik nr 3 do ww. pisma). Jednakże, jak wynikało z treści tych rekomendacji mogły one co najwyżej dowodzić, że dyrektorzy tych kilku szkół rekomendowali pracę z urządzeniami typu chromebook. Dowody odnosiły się ponadto do pracy laptopów przeglądarkowych w warunkach szkolnych kilku placówek oświatowych, o których była mowa w tych rekomendacjach. Nie odbierając całkowicie wiarygodności tym dokumentom Izba wzięła jednak także pod uwagę, że treść tych kilku rekomendacji częściowo była do siebie bardzo zbliżona, na co wskazywały te same, powtarzające się zdania. Na uwagę zasługiwała zbieżność czasowa kilku wydanych rekomendacji (13-16 lutego 2023 r.). Powyższe świadczyć mogło o tym, że dokumenty zostały oparte na jednym wzorze i nie miały charakteru spontanicznego, co w ocenie Izby osłabiało ich walor dowodowy, a z pewnością nie mogło świadczyć o reprezentatywności próby. Odwołujący GoCloud w swym piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. oświadczył wprawdzie, że ankietę w dniach 20 - 22 lutego 2023 r. wypełnili przedstawiciele 110 polskich szkół i załączył sporządzony przez siebie slajd, mający przedstawiać wyniki tej ankiety (załącznik nr 4 do pisma), jednakże do pisma załączono w charakterze dowodu tylko kilka z tych rekomendacji, do których Izba odniosła się powyżej. Do pisma nie załączono materiału źródłowego stanowiącego podstawę do sporządzenia slajdu z załącznika nr 4 do pisma. Niezależnie od powyższego Izba ustaliła także, że nawet w polskich szkołach, częściowo jakość dostępu do sieci internet jest niezadowalająca. Przystępujący Computex w swym piśmie procesowym z dnia 6 marca 2023 r. powołał się na raport z badania ankietowego pt. „Diagnoza Technologii Informacyjno-Komunikacyjnych" dostępny pod adresem https://edtechpoland.pl/informacja-z-badania-ankietowego-pt-diagnoza-technologii-informacyjno-komunikacyjnych/. Izba uznała ww. dowód za wiarygodny po zbadaniu noty metodologicznej omówionej szerzej w tym dokumencie z której wynikało m.in., że uzyskana próba była szeroka, reprezentatywna, przy poziomie ufności wynoszącym 95% i maksymalnym błędzie statystycznym nie przekraczającym 8%. Jak wynikało z treści dokumentu, raport ten został przygotowany Fundację EdTech Poland w dniach 1-12 grudnia 2022 r., a badanie zostało objęte patronatem Instytutu Badań Edukacyjnych. Jak wynikało z ww. raportu, Zaledwie 20% przedstawicieli badanych szkół stwierdza, że nie doświadcza problemów z przepustowością internetu. Biorąc pod uwagę, iż wystarczająca przepustowość sieci dla jednego użytkownika to 2-5 Mbp/s, jednoczesne podłączenie do internetu ok. 120 osób (np. 3 klas czwartych) wymaga łącza wynoszącego około 200-400Mbps, a więc znacznie przekraczającego możliwości szkół pozyskane w OSE. Należy podkreślić duże dysproporcje w dostępności sieci dla użytkowników. W 10% szkół (głównie wiejskich) znajduje się zaledwie 1 punkt dostępu przypadający średnio na 215 użytkowników. W małych miastach do 50 tys. mieszkańców, średnia liczba punktów dostępu na szkołę wynosi 3, ich dostępność mierzona liczbą potencjalnych użytkowników stanowi zaś 165. Z przywołanych fragmentów raportu wynikało zatem, że nawet w niektórych polskich szkołach jakość dostępu do sieci Internet pozostawia wiele do życzenia. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na tłumaczenie wyciągu z raportu IDC dotyczącego wartości chromebooków w edukacji – załącznik nr 5 do ww. pisma. Izba stwierdziła, że raport ten, jak wynikało z załączonego wyciągu, został sporządzony w oparciu o badania prowadzone w Wielkiej Brytanii, Australii, Hiszpanii i Brazylii, a więc nie w warunkach polskich. Dane wynikające z tego wyciągu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać sytuacji krajowej. Zdaniem Izby na uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku takich wysokouprzemysłowionych krajów jak Wielka Brytania dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy aniżeli w Polsce. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na Projekt Albus „Cyfrowa Transformacja Szkoły z Google” – załącznik nr 6 do ww. pisma. Jednakże jak wynikało z treści tego dokumentu udział w projekcie wzięły szkoły: Szkoła Podstawowa nr 234 im. Juliana Tuwima w Warszawie oraz II Liceum Ogólnokształcące im. Marii Konopnickiej w Katowicach. Przy ocenie ww. dowodu Izba wzięła pod uwagę, że w badaniu wzięły udział tylko dwie placówki oświatowe. Po drugie zaś, placówki te były zlokalizowane w największych ośrodkach miejskich w Polsce, do jakich zalicza się m.st. Warszawa i aglomeracja śląska, gdzie nasycenie dostępem do szerokopasmowego internetu jest najwyższe w skali kraju. Wyniki wynikające z tego projektu mogą być zatem nieadekwatne i niereprezentatywne dla terenu całej Polski. Po trzecie zaś Izba stwierdziła, że z treści dokumentu wynikało, iż odnosił się on do oceny pracy chromebooków w warunkach szkolnych tych dwóch szkół, a nie w warunkach użytkowania domowego przez uczniów. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na dokument - analiza dostaw urządzeń mobilnych w szkołach podstawowych (K-12) za okres 2020-2022- – załącznik nr 7 do ww. pisma. Jednakże treść ww. dowodu prowadziła do wniosku, że analiza dotyczyła dostaw urządzeń mobilnych do szkół podstawowych w takich krajach jak Finlandia, Szwecja, Holandia i USA, a więc nie na rynku polskim. Dane wynikające z dowodu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać preferencjom i uwarunkowaniom krajowym. Zdaniem Izby na uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku takich krajów jak Holandia, kraje skandynawskie, czy USA dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy niż w Polsce. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na dokument zatytułowany - Japonia - Projekt GIGA, Analiza systemów operacyjnych – załącznik nr 8 do ww. pisma. Analiza systemów operacyjnych przedstawiona w tym dokumencie została sporządzona w Japonii, a więc ponownie nie na rynku polskim. Dane wynikające z dowodu niekoniecznie musiały zatem odpowiadać polskim uwarunkowaniom. Według Izby, w przypadku wysokouprzemysłowionego kraju, jakim jest Japonia, dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy aniżeli w Polsce. Na okoliczność, iż wskazywane przez odwołującego GoCloud dowody, odnoszące się do statystyk i opinii dotyczących użytkowania chromebooków z innych krajów, niekoniecznie muszą być miarodajne, mógł wskazywać dowód z oględzin strony https://www.tabletowo.pl/tablet-chromebook-mniejsza-popularnosc-i-sprzedaz/ (link do strony powołanej przez przystępującego Computex w piśmie z dnia 18 lutego 2023 r.), w którym wskazano m.in. że Z raportu opublikowanego przez ICD Tracker, który dotyczy sytuacji na rynku urządzeń elektronicznych w 2022 roku, wynika, że tablety oraz Chromebooki mocno tracą na swojej popularności. (…) w ostatnim kwartale 2022 roku, dostarczono 3,6 mln sztuk Chromebooków, co przełożyło się na naprawdę spory, bo wynoszący aż 24,3% spadek w stosunku do analogicznego okresu w poprzednim roku. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie było sporne między stronami, iż zamawiany laptop przeglądarkowy (przy uwzględnieniu żądań odwołującego) byłby korzystniejszy cenowy w porównaniu do laptopa tradycyjnego. Powyższe wynikało z tego, iż do płynnej pracy potrzebował znacznie niższych parametrów technicznych wpływających na cenę zestawu. Jednakże korzyści z tym związane nie zmieniały tego, że dla sporej części użytkowników ograniczenia w możliwości korzystania z laptopa przeglądarkowego z uwagi na wykluczenie cyfrowe, ograniczenia pamięci masowej oraz pozostałe wady wymienione powyżej spowodowałyby, że cel zakupu sprzętu zakładany przez zamawiającego nie zostałby osiągnięty. Powyższe godziłoby zatem w zasadę efektywności i proporcjonalności powodując, że wydatkowane środki pieniężne w znacznej części zostałyby zmarnowane, z uwagi na nieosiągnięcie oczekiwanego celu społecznego w przypadku niektórych użytkowników. Dopuszczenie do ofertowania laptopów przeglądarkowych obok laptopów tradycyjnych, z uwagi na przyjęte przez zamawiającego kryterium oceny ofert cena – 100%, mogłoby osiągnąć także skutek ograniczenia konkurencji w postępowaniu wyłącznie do ofert z laptopami przeglądarkowymi. Jedynie oferty z tego rodzaju urządzeniami, z uwagi na pozycjonowanie ich ceny pomiędzy tabletami, a laptopami tradycyjnymi, miałyby efektywne szanse na wybranie ich jako najkorzystniejszych. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także aspekt rozwojowy zamawianego sprzętu. Skoro sprzęt będzie przeznaczony dla uczniów klas czwartych szkoły podstawowej, to z założenia ma być użytkowany w pewnej dłuższej perspektywie czasowej, obejmującej co najmniej naukę w dalszych klasach szkoły podstawowej. Sprzęt ten powinien zatem spełniać parametry techniczne wymienione w Rozporządzeniu, ale być także sprzętem perspektywicznym, w szczególności posiadającym możliwość rozbudowy w aspekcie sprzętowym i rozwoju w aspekcie oprogramowaniowym. Kolejną okolicznością, którą zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę, ograniczając przedmiot zamówienia do laptopów tradycyjnych, była wada urządzeń typu chromebook wynikająca z mniejszej liczby urządzeń peryferyjnych (drukarki, skanery), które poprawnie współdziałają z tym sprzętem. Sam producent systemu ChromeOS zalecał, aby przy doborze urządzeń peryferyjnych szukać plakietek „Działa z Chromebookiem na produktach, które zostały przetestowane i udowodniono, że spełniają standardy zgodności z Chromebookami” (por. https://www.google.com/chromebook/workswithchromebook/ - załącznik nr 1a do pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 20 lutego 2023 r.). Na to, że w przypadku systemu ChromeOS istniała ograniczona liczba drukarek wspieranych przez ten system, wskazywała także analiza dowodów – oględzin stron internetowych, powołanych przez przystępującego Computex w piśmie procesowym z dnia 6 marca 2023 r.: - https://support.google.com/chromebook/answer/12403345?hl=pl gdzie wskazano m.in. „Drukarki z certyfikatem „Działa z Chromebookiem” spełniają standardy zgodności i zostały przetestowane pod kątem płynnego działania z Twoim urządzeniem.” - https://support.google.com/chromebook/answer/7225252?hl=pl&ref_topic=3403353 gdzie wskazano: „Obecnie Chromebooki nie obsługują drukowania przez Bluetooth. Sprawdź, czy Twoja drukarka jest zgodna z Chromebookiem”. Na uwagę zasługiwał fakt, że w warunkach domowych, gdzie laptopy również będą użytkowane, najczęściej wykorzystywane będą przez uczniów najprostsze drukarki, niebędące urządzeniami sieciowymi czy sieciowymi bezprzewodowymi. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba stwierdziła, że w razie zamówienia laptopów przeglądarkowych mogłoby się okazać, że dziecko zaopatrzone w chromebooka miałoby ograniczone możliwości korzystania z urządzeń peryferyjnych typu drukarka, które posiada w domu. Zdaniem Izby sama okoliczność, iż laptopy przeglądowe zostały wymienione w rozporządzeniu Ministra Edukacji Narodowej w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania z dnia 17 grudnia 2010 r. (Dz.U. 2011 Nr 6, poz. 23, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2811) obok laptopów tradycyjnych nie oznaczała jeszcze, że zamawiający w przypadku chęci zamówienia laptopów tradycyjnych miał obowiązek dopuścić możliwość ofertowania także laptopów przeglądarkowych, w sytuacji gdy te ostatnie nie odpowiadały uzasadnionym potrzebom, dla których te urządzenie były zamawiane. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w tym samym rozporządzeniu oprócz laptopów tradycyjnych czy laptopów przeglądarkowych zostały wymienione także tablety czy komputery stacjonarne. Idąc tokiem rozumowania odwołującego GoCloud, zamawiający rozpisując przetarg na laptopy powinien także dopuścić możliwość ofertowania tabletów czy komputerów stacjonarnych. Zdaniem Izby nie taki cel przyświecał autorom rozporządzenia. W ocenie Izby ten akt normatywny określał minimalne parametry techniczne właściwe dla kilku różnych rodzajów urządzeń: laptopów tradycyjnych (załącznik I.2 do rozporządzenia), laptopów przeglądarkowych (załącznik I.3 do rozporządzenia), tabletów (załącznik I.4 do rozporządzenia), komputerów stacjonarnych (załącznik I.1. do rozporządzenia). Rozporządzenie nie narzucało jednak zamawiającemu obowiązku zakupienia każdego rodzaju sprzętu w nim wymienionego. W konsekwencji, w zależności od zdefiniowanych, uzasadnionych celów danego zamówienia, zamawiający powinien kierować się minimalnymi parametrami, właściwymi dla rodzaju zamawianego urządzenia. W efekcie decyzja zamawiającego o ograniczeniu przedmiotu zamówienia w analizowanym postępowaniu wyłącznie do laptopów tradycyjnych nie mogła zostać uznana za sprzeczną z zasadą efektywności czy proporcjonalności. Efektywność nie może być bowiem rozumiana jako konieczność zakupu sprzętu za jak najniższą ceną, nawet takiego, który nie spełnia wszystkich uzasadnionych potrzeb, dla których jest zamawiany. Nie można natomiast wykluczyć sytuacji, w której ze względu na inaczej definiowane potrzeby użytkowników, czy sposób wykorzystywania zamawianego sprzętu, zamawiający - adekwatnie do tych potrzeb - zdecyduje się w przyszłości na zakup laptopów przeglądarkowych samodzielnie lub w połączeniu z innym zamawianym sprzętem komputerowym. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że główne żądanie odwołującego, sprowadzające się do nakazania zamawiającemu zmiany SW Z poprzez dopuszczenie w postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców - obok "laptopów” w rozumieniu wskazanego wyżej Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu ww. Rozporządzenia, nie znajdowało uzasadnienia. Izba postanowiła oddalić zawarty w odwołaniu wniosek odwołującego GoCloud o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki celem wykazania spełnienia przez „laptop przeglądarkowy” w rozumieniu Rozporządzenia wymagań jakościowych – uwzględniających korzystanie z oprogramowania operacyjnego i oprogramowania użytkowego określonego w Rozporządzeniu – na poziomie nie niższym niż „laptop” w rozumieniu Rozporządzenia. Izba stwierdziła, że przedmiotem dowodu z opinii biegłego muszą być fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a których ustalenie wymaga wiadomości specjalnych. Zdaniem Izby przedmiotem dowodu, zgodnie z wnioskiem odwołującego GoCloud, miały być oceny czy też spekulacje biegłego niewymagające wiadomości specjalnych, a ponadto oceny o charakterze prawnym. Natomiast fakty co do konkretnych parametrów technicznych obu kategorii laptopów zostały ustalone innymi dowodami, zaś ich prawna ocena należała do Izby i nie mogła być przedmiotem oceny biegłego. W dalszej kolejności należało odnieść się do żądań odwołującego GoCloud, który wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)zmiany SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB; b)zmiany SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64 GB. Na wstępie Izba ustaliła, że nie było sporne między stronami, iż wymagania w zakresie pamięci RAM oraz pamięci masowej SSD, których żądał odwołujący GoCloud w odwołaniu, były wystarczające dla komfortowej pracy laptopa przeglądarkowego, który korzysta z systemu operacyjnego ChromeOS. W trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r. zamawiający oświadczył wprost do protokołu, że ww. parametry techniczne są wystarczające dla komfortowej pracy laptopa przeglądarkowego. Powyższe oświadczenie zamawiającego nie budziło także jakichkolwiek wątpliwości żadnego z uczestników postępowania co do jego zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego GoCloud, zawarty w treści odwołania, o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w tym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 553 ust. 1 ustawy Pzp, Nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wą…

…Sygn. akt: KIO 2760/21 KIO 2769/21 KIO 2778/21 WYROK z 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 13 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2021 r. przez wykonawców: 1. Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2760/21), 2. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (KIO 2769/21), 3. Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działający przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (KIO 2778/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: A. Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu, B. Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, C. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, D. Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, E. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie po stronie odwołujących do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2760, KIO 2769/21 i KIO 2778/21 orzeka: 1. Umarza postępowanie o sygn. akt KIO 2760/21 w zakresie zarzutów o numerach 2B oraz 3 w części dotyczącej wymogu minimalnego kilometrażu określonego w kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2769/21. 3. Umarza postępowanie o sygn. akt KIO 2778/21 w zakresie zarzutów o numerach 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11 i 13. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2760/21 obciąża odwołującego: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od odwołującego: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2769/21 obciąża odwołującego: Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie i: 5.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2 zasądza od odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2778/21 obciąża odwołującego: Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działającego przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie i: 6.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2 zasądza od odwołującego: Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działającego przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 2760/21 KIO 2769/21 KIO 2778/21 Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn.: Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i Pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”, numer: DWZ/74/2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 września 2021 r. pod numerem 2021/S 176-459524. KIO 2760/21 20 września 2021 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Strabag lub Odwołujący Strabag), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 2760/21 wobec niezgodnych z Pzp postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób, który nie uwzględniał wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności przez wskazanie w SWZ zbyt krótkiego terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia, tj. 22 miesięcy od dnia podpisania Kontraktu, podczas gdy wykonanie całego przedmiotu zamówienia wymaga 37 miesięcy realizacji, w tym 31 miesięcy na wykonanie podstacji trakcyjnych. 2. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji, tj.: a) wskazanie w pkt 5.1.2.2 SWZ wymagania, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostało nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, b) wskazanie w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ wymagania, aby doświadczenie Kierownika Budowy zostało nabyte podczas realizacji Kontraktu w ramach którego wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1 500 m pełną konstrukcję jedni, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną, 3. art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kierownika budowy i kierownika robót w specjalności drogowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, przez wprowadzenie w ramach kryterium oceny ofert elementu nie mającego znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, tj. wymogu, aby doświadczenie kierownika budowy i kierownika robót drogowych zdobyte zostało maksymalnie w trakcie ostatnich 10 lat, a dodatkowo w przypadku kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy, przy realizacji inwestycji w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1 500 m pełną konstrukcję jezdni, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną. Odwołujący Strabag wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. W zakresie zarzutu nr 1: dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SWZ tj. pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu i § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy tj. terminu wykonania przedmiotu zamówienia przez określenie tego terminu na 37 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu, oraz zmiany § 2 ust. 1 pkt 1 lit c wzoru Umowy, przez określenie terminu na zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego na 31 miesięcy od dnia podpisania Kontraktu, 2. W zakresie zarzutu nr 2a: dokonanie zmiany pkt 5.1.2.2. SWZ przez wykreślenie ze wskazanego punktu zwrotu „(nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert)”, 3. W zakresie zarzutu nr 2B: dokonanie zmiany pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ przez zmianę wskazanego punktu w ten sposób aby w miejsce 1500 m wybudowanego lub przebudowanego odcinka wskazany został odcinek o długości 500 m. 4. W zakresie zarzutu nr 3, dokonanie zmiany SWZ w sposób określony w pkt ad. 2, 3 powyżej. Tym samym Odwołujący wniósł o nadanie zaskarżonym postanowieniom SWZ i ogłoszenia o zamówieniu następującego brzmienia: - pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu: „Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów: Okres w miesiącach: 37” - § 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c wzoru Umowy: „1. Przedmiot Kontraktu zostanie zrealizowany w następujących terminach: 1) Zakres podstawowy — 37 miesiące od daty zawarcia Kontraktu, z uwzględnieniem terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego w terminie 3 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 5 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego w terminie 31 miesięcy od daty podpisania Kontraktu;” - pkt 5.1.2.2 SWZ: „wykażą, że dysponują następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego i które posiadają doświadczenie oraz uprawnienia w podanych niżej specjalnościach, tj.:” - pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ: „do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) - 1 osoba, która posiada łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej — doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: • pełną konstrukcję jezdni, • skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***, - pkt 16.2.2 SWZ: „w kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK) ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „ Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do rozdziału IV SI/VZ. Punkty zostaną przyznane w następujących 2 podkryteriach: 1) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3 Liczba Lp. Opis ocenianego doświadczenia punktów wskazana osoba posiada doświadczenie (wymagane dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5.1.2.2 ppkt 3) przy realizacji 1 roboty budowlanej, o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co 1. najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych 0 pkt miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: - pełną konstrukcję jezdni, . skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji 2 - 2. robót budowlanych, spełniających wymogi, o których mowa 1 pkt w pkt 1 niniejszej tabeli wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji 3 i 3. więcej robót budowlanych, spełniających wymogi, o których 3 pkt mowa w pkt 1 niniejszej tabeli Wobec zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego 12 października 2021 r. Odwołujący Strabag w toku posiedzenia z udziałem stron wycofał zarzut nr 2B oraz zarzut nr 3 w części dotyczącej wymogu minimalnego kilometrażu określonego w kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy. Odwołujący Strabag wycofał również żądania związane z tymi zarzutami. W uzasadnieniu odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów Odwołujący Strabag wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu i § 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit c wzoru Umowy, termin realizacji całego przedmiotu umowy, określony został na 22 miesiące od dnia zawarcia Kontraktu, w tym 16 miesięcy na zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego. Termin zakończenia realizacji zamówienia jest jednoznaczny z datą uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zdaniem Odwołującego, termin przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie całego przedmiotu zamówienia oraz termin na wykonanie podstacji trakcyjnych i ich zgłoszenie do odbioru jest zbyt krótki i nierealny dla wykonania wszystkich obowiązków wchodzących w zakres danych faz realizacji. Zakres Inwestycji jest bardzo skomplikowany i wymaga co najmniej 37-miesięcznego okresu realizacji, w tym 3 miesięcy na wykonanie prac projektowych oraz 34 miesięcy na realizację robót budowlanych, w tym 31 miesięcy na wykonanie podstacji trakcyjnych. Dla potwierdzenia wskazanych tez, Odwołujący wyjaśnia, że ten sam Zamawiający w ostatnio organizowanym postępowaniu pn.: „Budowa i przebudowa Trasy Tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” przewidział analogiczny okres realizacji czyli około 20 miesięcy na wykonanie całej inwestycji której przedmiotem jest o połowę mniejszy zakres robót. Analogiczne wnioski wynikają z porównania zakresu rzeczowego i czasu przewidzianego na realizację inwestycji której dotyczy odwołanie oraz zadań pn.: „Budowa nowej linii tramwajowej do os. Jar wraz z infrastrukturą towarzyszącą na odcinku ulic: Legionów, Ronda Czadcy, Długiej i Szosy Chełmińskiej od przejazdu kolejowo-drogowo-tramwajowego (z tym przejazdem) do skrzyżowania przy pl. NOT (z tym skrzyżowaniem) wraz z wyposażeniem podstacji trakcyjnej Jar w urządzeniu do zasilania nowej linii tramwajowej” oraz „Budowa i przebudowa linii tramwajowej w ulicy Wojska Polskiego na odc. od ul. Franciszkańskiej do ul. Strykowskiej wraz z przebudową układu drogowego i niezbędnej infrastruktury oraz budową połączenia tramwajowego wzdłuż ul. Strykowskiej z przystankiem ŁKA Łódź Marysin wraz z przebudową wodociągów w ul. Wojska Polskiego oraz w skrzyżowaniach objętych przebudową układu drogowego”. Zakres robót objęty wskazanymi zadaniami jest dużo mniejszy niż ten objęty zadaniem w ramach postępowania, którego dotyczy odwołanie, podczas gdy czas przewidziany na realizacje wskazanych Inwestycji jest dłuższy niż czas realizacji robót objętych postępowaniem. Odwołujący przedstawił szczegółowe zestawienie zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia dla wskazanych powyżej przykładowo zadań oraz okres przewidziany na ich realizację wraz z zakresem robót i czasem realizacji dla Inwestycji, której dotyczy odwołanie. Z zaprezentowanego zestawienia w ocenie Odwołującego wynikało, że termin określony przez Zamawiającego na wykonanie przedmiotu zamówienia jest niedostosowany do zakresu przedmiotowego zamówienia, a tym samym Zamawiający dokonując takiego opisu przedmiotu zamówienia naruszył przepisy Pzp. Biorąc pod uwagę zakres robót objęty postępowaniem i analizę dokonaną co do okresu czasu jaki jest niezbędny do zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazuje, że Kontrakt powinien określać czas realizacji na 37 miesięcy od dnia podpisania Umowy, w tym 31 miesięcy na wykonanie zgłoszenia do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego. Zarzut nr 2A: Zgodnie z pkt. 5.1.2.2. SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia publicznego posiadały doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. W ocenie Odwołującego ograniczenie możliwości powoływania się na zdobycie doświadczenia określonego w warunkach udziału w postępowaniu wyłącznie w zakresie inwestycji realizowanych we wskazanym przedziale czasowym, w żaden sposób nie ma wpływu na jakość wykonania zamówienia. Postawienie tego rodzaju wymogu musiałoby wiązać się z faktem (tudzież raczej przekonaniem), że rzeczywiście osoba realizująca wymagane w ramach warunku zadania 12 czy 15 lat temu, ma niższy poziom wiedzy, czy doświadczenia, niż osoba prowadząca takie inwestycje w ostatnich 10 latach. Taki wniosek jest w ocenie Odwołującego niezasadny, gdyż w ostatnich latach nie doszło do tak znaczącej zmiany wiedzy technicznej (przekładającej się na jakość zrealizowanego zadania) aby można było tego rodzaju tezę stawiać. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego wskazany warunek jest całkowicie zbędny, a dodatkowo powodujący zachwianie uczciwej konkurencji. Pozostałe warunki wskazane w SWZ z zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia określone zostały przez Zamawiającego w sposób bardzo szczegółowy i wygórowany. Na rynku budowlanym jest niewiele osób legitymujących się doświadczeniem zawodowym określonym w SWZ. W związku z powyższym wskazanie przez Zamawiającego dodatkowego wymagania aby doświadczenie to zostało zdobyte w ostatnich 10 latach jeszcze bardziej ogranicza liczbę tych osób, co zdaniem Odwołującego może wykluczyć z postępowania doświadczonych wykonawców, dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zarzut nr 3: Odwołujący w zakresie tego zarzutu w jego podtrzymanej części wskazał analogiczną argumentację jak w uzasadnieniu zarzutu nr 2A. Zgodnie z pkt 16.2.2. SWZ doświadczenie kierownika budowy oraz doświadczenie kierownika robót drogowych stanowi w postępowaniu kryterium oceny ofert, przy czym Zamawiający - podobnie jak w przypadku opisanego wyżej warunku udziału w postępowaniu - również ograniczył okres pozyskania doświadczenia do okresu 10 lat. W ocenie Odwołującego ograniczenie taki stanowi naruszenie przepisów Pzp. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie ww. zarzutów Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 1 Odwołujący nie sprecyzował z jakich względów obowiązki objęte przedmiotem zamówienia są niemożliwe do realizacji w terminach przewidzianych przez Zamawiającego i poprzestał na przywołaniu przykładowych inwestycji u innych zamawiających, o innym zakresie, lecz analogicznym (jak w niniejszym postępowaniu) terminie wykonania. Z porównania Odwołującego nie sposób jednak wyciągnąć wnioski potwierdzające zarzuty odwołania. Terminy realizacji zamówienia zostały wyznaczone z uwzględnieniem potrzeb Zamawiającego oraz lokalnej społeczności, zaś ich osiągnięcie jest w pełni realne zważywszy na zakres przedmiotowej inwestycji i jej specyfikę. Co istotne wyznaczone terminy nie noszą cech świadczenia niemożliwego, a Odwołujący nie wykazał, ażeby żaden wykonawca działający na rynku obiektywnie nie był w stanie ich dotrzymać. Nie wiadomo przy tym dlaczego termin realizacji zamówienia miałby wynosić 37 miesięcy a nie np. 30 czy 25 miesięcy. Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych argumentów przemawiających za niemożliwością realizacji zamówienia we wskazanym terminie końcowym (22 miesiące) oraz pośrednim (16 miesięcy). Argumentem takim nie może być fakt, że Zamawiający miał przewidzieć analogiczny okres, tj. około 20 miesięcy na wykonanie inwestycji „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” (dalej: Inwestycja Kasprzaka), która obejmuje - w ocenie Odwołującego - roboty o zakresie rzekomo o połowę mniejszym. Nie wskazał on jednak na jakiej podstawie doszedł do takiego wniosku. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem Inwestycji Kasprzaka jest budowa ok. 3,5 km trasy tramwajowej, przy czym w zakres zamówienia wchodzi wykonanie obiektów inżynierskich (przejście podziemne dla pieszych, wiadukt drogowy, kładka dla pieszych, mury oporowe), w związku z czym realizacja tej inwestycji wymaga specjalnego etapowania robót. Analogiczny zakres nie wchodzi natomiast w zakres zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Dodatkowo, część trasy tramwajowej Inwestycji Kasprzaka należy wykonać w miejscu istniejącej jezdni, z której ruch należy „przełożyć” na wybudowany w ramach tej inwestycji nowy wiadukt drogowy. Stąd też termin realizacji został określony na 20 miesięcy. Ocena realności terminu realizacji danej inwestycji musi być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem jej indywidualnego zakresu i charakterystyki - takiej zaś analizy Odwołujący nie przedstawił. Wykonawca dokonując oceny realności terminu wykonania danej roboty budowlanej powinien wziąć pod uwagę stopień skomplikowania projektu i możliwość prowadzenia robót na kilku frontach równocześnie, przy najlepszej organizacji prac. Termin realizacji zamówienia zależy m.in. od przyjętego etapowania robót, ich rozplanowania i zorganizowania zaplecza budowy, które można prowadzić niezależnie w kilku lokalizacjach i dbać o koordynowanie styków sąsiednich odcinków (np. roboty związane z budową podstacji trakcyjnej i trasy tramwajowej/układu drogowego mogą być wykonywane niezależnie ponieważ są to roboty prowadzone zwykle przez innych specjalistów, choć posiadających te same uprawnienia). Terminowa realizacja przedmiotu umowy zależy niewątpliwie od możliwości organizacyjnych wykonawcy i jego doświadczenia w realizowaniu skomplikowanych inwestycji. Co za tym idzie, wykonawca, jako podmiot profesjonalny powinien w taki sposób skalkulować i przygotować ofertę w postępowaniu, by uwzględnić odpowiednią ilość personelu oraz stosowny rozmiar jego zaangażowania, aby móc wykonać w przewidzianym terminie zakres opisany przez Zamawiającego. Wykonawca jest przy tym uprawniony do zaoferowania adekwatnej ceny za tego rodzaju „mobilizację”, kalkulując wszelkie niezbędne koszty w tym zakresie. Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodu i nie wykazał, by przy odpowiednim zaangażowaniu kadrowym i finansowym nie było możliwe dotrzymanie wyznaczonego terminu końcowego czy pośredniego. Zamawiający wskazał również, że prowadzona inwestycja ma kluczowe znaczenie dla mieszkańców i władz Warszawy, co potwierdza stanowisko Urzędu Miasta. Na podstawie § 5 ust. 1 Zarządzenia nr 4165/2010 Prezydenta miasta stołecznego Warszawy z 4 lutego 2010 r. w sprawie koordynacji działań inwestycyjnych i remontowych w pasie drogowym na obszarze m.st. Warszawy inwestycji „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą” nadano atrybut „Priotytet”. Powyższe oznacza, że wszystkie sprawy i zadania związane z przedmiotową inwestycją powinny być realizowane w trybie pilnym. Powyższe oznacza też, że lokalne organy zdają sobie sprawę z nadchodzących utrudnień w ruchu przy realizacji robót oraz konieczności poczynienia pewnych ustępstw, ażeby cała inwestycja była realizowane w sposób terminowy i niezakłócony. Termin realizacji zamówienia uzasadniony jest także kwestiami związanymi z jego finansowaniem ze środków UE. Projekt podlega dofinansowaniu ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020, dla którego okres rozliczenia (n+3) przypada na koniec 2023 r. Wykonanie zatem przedmiotowej inwestycji i ponoszenie przez Zamawiającego tzw. wydatków kwalifikowalnych po tej granicznej dacie spowoduje brak możliwości ich refundacji ze środków UE. Warunki otrzymanego dofinansowania UE wymuszają zatem konieczność wykonania i rozliczenia całej inwestycji z końcem roku 2023, co jest możliwe tylko przy realizacji zamówienia w terminach przewidzianych przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym w terminie końcowym wynoszącym 22 miesiące. Jednocześnie należy nadmienić, że projekt taki musi spełniać określone wymogi w zakresie wyników analizy ekonomicznej projektu, aby nadal mógł podlegać dofinansowaniu. Może to być jedynie spełnione w sytuacji realizacji budowy trasy tramwajowej generującej oszczędności w systemie transportowym, przede wszystkim w czasie podróży. Zarzut nr 2A Zamawiający wskazał, że wymóg wykazania się personelem posiadającym doświadczenie referencyjne w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, którym jest kluczowa inwestycja z perspektywy mieszkańców Warszawy. Twierdzenie Odwołującego, jakoby przedmiotowy wymóg (czasookres) był zbędny bowiem osoba, która realizowała określone inwestycje np. 15 lat temu ma taką samą wiedzę i doświadczenie co osoba, która takie inwestycje prowadziła w ostatnich latach, przeczy zarówno doświadczeniu życiowemu, jak również powszechnej rynkowej praktyce. Konieczność odwoływania się do doświadczenia jak najbardziej aktualnego została również dostrzeżona przez samego ustawodawcę, który wprawdzie nie reguluje szczegółowo zasad badania doświadczenia personelu wykonawcy, niemniej w odniesieniu do doświadczenia samego wykonawcy jako zasadę w przypadku robót budowlanych nakazuje dokonywać oceny doświadczenia zdobytego w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert/wniosków. Na zasadzie analogii można przyjąć, że po pierwsze również w przypadku personelu skierowanego do realizacji zamówienia zasadne jest przyjmowanie przez zamawiającego czasokresu dla referencyjnego doświadczenia, a po drugie że czasookres ten powinien obejmować stosunkowo krótki okres - 5 letni. W tym kontekście nie sposób uznać by wymagany przez Zamawiającego okres ostatnich 10 lat (dwukrotnie dłuższy niż okres przewidziany w odniesieniu do doświadczenia samego wykonawcy) był nieproporcjonalny, czy naruszał uczciwą konkurencję, zwłaszcza, że odnosi się do niewysublimowanych przedsięwzięć projektowych i robót drogowych, jakich chociażby w skali Europy wykonuje się znaczną ilość każdego roku. Wbrew stanowisku Odwołującego w przeciągu ostatnich 10 lat doszło do znacznego rozwoju technologii realizacji robót. Zamawiający formułując warunek udziału kierował się zatem koniecznością zapewnienia realizacji zamówienia przez osoby posiadające doświadczenie zdobyte w aktualnym reżimie technicznym i prawnym. Zakreślony w warunku okres doświadczenia realizuje ten postulat, a ponadto w żaden sposób nie ogranicza możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Odwołujący nie podjął żadnej próby wykazania, że na rynku nie istnieją specjaliści z doświadczeniem zdobytym w ostatnich 10 latach, poprzestając jedynie na bezzasadnym twierdzeniu, że czynnik czasu nie ma żadnego znaczenia dla oceny wymaganego doświadczenia. Nie sposób zatem uznać, że postawiony warunek narusza w jakikolwiek sposób uczciwą konkurencję, mając dodatkowo na uwadze zmiany w treści warunku dot. personelu, dokonane przez Zamawiającego 11 października 2021 r., łagodzące dotychczas stawiane wymagania. KIO 2769/21 20 września 2021 r. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (dalej: PZPB lub Odwołujący PZPB), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z Pzp postanowień SWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez wskazanie przez Zamawiającego niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, tj. wykonania robót z zakresu podstawowego w terminie 22 miesięcy od daty zawarcia kontraktu mimo, że brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie; 2. art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustalenie terminu realizacji kontraktu w zakresie opcji I, II, III na 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, oraz przez określenie terminu, w którym Zamawiający może skorzystać z prawa opcji aż na 22 miesiące od daty zawarcia kontraktu, co uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę zadania, a brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie określenie terminu realizacji w zakresie opcji; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez sfomułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierowniczej - do pełnienia funkcji Kierownika budowy, o którym mowa w Rozdziale 5 ust. 5.1.2.2. pkt 3 SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert pn. „Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)” w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący PZPB wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ oraz ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PZPB wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Argumentacja dotycząca tego zarzutu była analogiczna do argumentacji Odwołującego Strabag w zakresie zarzutu nr 1 odwołania KIO 2760/21. Odwołujący PZPB wskazał ponadto, że zakres zamówienia, szacunkowa jego wartość, a także ilość prac niezbędnych do realizacji wyklucza możliwość ukończenia całego przedmiotu zamówienia w ekstremalnie krótkim czasie 22 miesięcy. Biorąc pod uwagę szacunkową wartość zamówienia, określoną przez Zamawiającego na kwotę 445 610 033,00 zł netto, przy założeniu konieczności realizacji zakresu podstawowego (bez uwzględniania opcji) w ciągu 22 miesięcy, będzie skutkowało obowiązkiem realizowania robót w wartości 20 255 001,50 złotych netto miesięcznie. Biorąc pod uwagę inne postępowania o podobnym przedmiocie zamówienia realizowane na terenie całej Polski należy stwierdzić, że przerób określony na tym poziomie jest wyjątkowo wysoki. Odwołujący zwrócił uwagę na wpisanie w ramy przedmiotu zamówienia aż 5 strategicznych skrzyżowań, które prawdopodobnie nie będą mogły zostać wyłączone na czas wykonania prac, a również ograniczenie ruchu na omawianych odcinkach nie będzie mogło odbywać się równolegle ze względu na częściowe utrzymanie ruchu drogowego. Szacowany czas na wykonanie tarcz skrzyżowań w pełnym zakresie umożliwiającym dopuszczenie do ruchu kołowego i tramwajowego waha się od 5 do 6 miesięcy, w zależności od uzbrojenia terenu, liczby rozjazdów, ilości torów, rodzaju nawierzchni, robót drogowych i trakcyjnych. Szacunkowa długość całego torowiska wynosi 9300 mtp. W ciągu miesiąca jedna brygada robocza wykona 150 200 mtp. Zakładając zaangażowanie 3 brygad roboczych zasadne jest szacowanie czasu realizacji na około 16 -20 miesięcy. Wprowadzenie większej liczby brygad spowoduje znaczne zwiększenie kosztów realizacji robót dla Zamawiającego, ale wiąże się również z utrudnieniami na większej liczbie odcinków ulic. Niezbędne będzie także wprowadzenie tymczasowej organizacji ruchu dla poszczególnych etapów: zachowanie dostępności do budynków użyteczności publicznej, mieszkań, parkingów, jak również ciągów pieszych i rowerowych, transportu publicznego i ruchu kołowego. Ulice podlegające przebudowie są obciążone dużym natężeniem ruchu, co również wpływa na wydajności robót. Biorąc zatem pod uwagę postanowienia SWZ dotyczące zakresu prac, kwestie sprzętowe i technologiczne oraz materiałowe, zdaniem Odwołującego PZPB należy założyć minimalne okresy możliwe do dotrzymania (realne) w zakresie każdego z terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego - w terminie 5 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 7 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego - w terminie 22 miesięcy od daty podpisania Kontraktu. Łącznie realizacja omawianego przedmiotu zamówienia jest realna w ciągu 30 miesięcy. Odwołujący wskazał także, że zakładając optymalne terminy zakończenia toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wybór oferty najkorzystniejszej i podpisanie umowy - należy brać pod uwagę sytuację, w której przynajmniej część przewidzianych robót będzie miała miejsce w okresie zimowym. Zasadne jest zatem uwzględnienie w terminie realizacji rezerwy czasowej wynoszącej minimum 3 miesiące na wypadek zaistnienia sytuacji, w której prowadzenie prac na powietrzu ze względu na temperatury powietrza nie będzie możliwe w pełnym wymiarze. W okresie zimowym ze względów technologicznych nie mogą być prowadzone niektóre roboty np.: bitumiczne (temperatura, opady), betonowe (temperatura ujemna), roboty torowe (podlew ciągły i punktowy na bazie poliuretanów, spawanie szyn - niskie temperatury). Zarzut nr 2 Zgodnie z treścią Rozdziału II.2.11 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przewidział termin realizacji opcji w ramach następującej sekwencji: Opcja I - 20 miesięcy od 1) daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; Opcja II - 20 miesięcy od 2) daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 3) Opcja III - 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 22 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów. Zgodnie z treścią Umowy, Zamawiający oznaczył termin realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie prawa opcji w taki sam sposób jak określony w Rozdziale II.2.11 ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z § 2 ust. 2 Umowy: Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 22 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów. Odwołujący podniósł, że okres, w którym dane zamówienie ma być realizowane, ma znaczenie dla sporządzenia oferty w postępowaniu przez wykonawców, w szczególności ma znaczenie dla wyceny oferty od kątem czasu, na jaki wykonawca musi zaangażować określone środki techniczne, osobowe i finansowe dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia z określeniem wymagań co do terminu realizacji zamówienia powinien pozwolić wykonawcy na realną wycenę przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obiektywnej możliwości wyceny przez niego ryzyk związanych z charakterem danego zamówienia publicznego, w danym okresie. Zamawiający jest zatem zobligowany do opisania wszystkich elementów związanych z realizacją zamówienia, w sposób precyzyjny, ale też uwzględniający złożoność przedmiotu zamówienia. W tym sensie oczywiście Zamawiający nie traci swojego statusu jako gospodarza postępowania, ma pełne prawo do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże powinien opisać przedmiot zamówienia po pierwsze w sposób zgodny z ustawą, a po drugie zgodnie z podstawowymi zasadami przyświecającymi systemowi zamówień publicznych w Polsce. Określenie przez Zamawiającego terminu na skorzystanie z prawa opcji na 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji utrudnia wykonawcom prawidłową i rzetelną wycenę zamówienia, złożenie oferty, a w dalszej perspektywie realizację zamówienia, ze względu na fakt, że obiektywnie termin ten, podobnie jak w przypadku terminu na zrealizowanie podstawowego zakresu przedmiotu zamówienia - został ustalony na zbyt krótki okres. Zamawiający zagwarantował sobie możliwość skorzystania z prawa opcji w okresie aż 22 miesięcy od daty zawarcia kontraktu. Podjęcie decyzji o skorzystaniu z prawa opcji w 22-im miesiącu od daty zawarcia kontraktu powoduje konieczność dodania do terminu podstawowego kolejnych 20 miesięcy realizacji - tym razem opcji. Zatem koszty ogólne, koszty zaangażowania kadry, jak i koszty stałe, tak naprawdę trzeba zakładać na łączny termin 42 miesięcy. Jest to istotny koszt łączny, niezbędny do założenia, ale z drugiej strony to również koszt, który realnie zawyża całkowitą cenę ofertową wykonawców potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego jest to okoliczność bezsprzecznie niekorzystna. Odwołujący wnosi o modyfikację SWZ i ogłoszenia o zamówieniu przez ustalenie terminu realizacji zamówienia na czas 30 miesięcy, tj. nadanie SWZ następującego brzmienia: § 2 ust. 1 pkt 2 - 4 Umowy: „Termin realizacji kontraktu - Przedmiot Kontraktu zostanie zrealizowany w następujących terminach: Opcja I - 28 miesięcy 2) od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; Opcja II - 28 miesięcy 3) od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 4) Opcja III - 28 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji”. § 2 ust. 2 Umowy: „Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 2 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów”. Zarzut nr 3 W zakresie wymogu dotyczącego dziesięcioletniego okresu nabycia doświadczenia przez Kierownika budowy określonego w warunku udziału w postępowaniu Odwołujący PZPB zaprezentował argumentację analogiczną jak w Odwołujący Strabag w opisanym wyżej zarzucie nr 2A odwołania KIO 2760/21. Odwołujący kwestionował również zawarty w spornym warunku udziału w postępowaniu wymóg dotyczący uzyskania przez Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji w miastach o liczbie mieszkańców min. 450 tys. Odwołujący wskazał, że w Polsce jest około 40 miast powyżej 100 tys. mieszkańców, natomiast powyżej 450 tys. mieszkańców - tylko 6. Zamawiający ewidentnie ogranicza konkurencję w tym postępowaniu dyskwalifikując inne miasta, jak na przykład Szczecin czy Katowice, które nie zostaną uznane za spełniające warunek. Zarzut nr 4 Argumentacja dotycząca zastrzeżeń Odwołującego PZPB dot. Warunku udziału w postępowaniu została przez Odwołującego podniesiona również w stosunku do kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierowników”. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 1 W zakresie zarzutu dotyczącego niewystarczającego terminu na realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w przypadku zarzutu dotyczącego terminu w odwołaniu KIO 2760/21. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał na dokonaną 11 października 2021 r. zmianę SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, w tym w zakresie terminu przysługującego na skorzystanie z prawa opcji. Zamawiający skrócił rzeczony termin z 22 miesięcy od daty zawarcia umowy do 10 miesięcy od daty zawarcia umowy, ale pozostawił termin realizacji poszczególnych opcji bez zmian tj. w wymiarze 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. W ocenie Zamawiającego termin realizacji robót budowlanych w ramach poszczególnych opcji jest w pełni realny i możliwy do osiągnięcia. Odwołujący natomiast nie udowodnił, że realizacja poszczególnych opcji I, II i III jest obiektywnie niemożliwa. Wykonawca może zamawiać niezbędne materiały już w trakcie projektowania, a sama terminowa realizacja kontraktu zależy w dużej mierze od możliwości organizacyjnych wykonawcy i przyjętego przez niego zaangażowania zasobów. Odwołujący nie wykazał, że przyjęty przez Zamawiającego 22 - miesięczny termin na podjęcie decyzji o ewentualnym uruchomieniu opcji wpływa na możliwość sporządzenia oferty w stopniu wskazującym na naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. Dla stwierdzenia naruszenia ww. normy koniecznym jest bowiem ustalenie, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedostatecznie dokładny, niezrozumiały bądź nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin realizacji zakresu opcji został natomiast określony przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i zrozumiały. Nie można natomiast uznać, że tak określone warunki skorzystania z prawa opcji uniemożliwiają w jakikolwiek sposób wycenę zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający oświadczył, że nie może zgodzić się na oczekiwane przez PZPB skrócenie terminu na skorzystanie z prawa opcji do jedynie 2 miesięcy od zawarcia umowy. Termin taki byłby bowiem zdecydowanie niewystarczający na pozyskanie przez Zamawiającego brakujących środków finansowych, od czego Zamawiający uzależnia decyzję o skorzystaniu z prawa opcji. Niewątpliwie jest to obiektywna okoliczność, stanowiącą uzasadnioną potrzebę Zamawiającego, którą może i powinien uwzględnić sporządzając opis przedmiotu zamówienia i kreując treść SWZ. Zarzut nr 3 W zakresie dotyczącego dziesięcioletniego okresu uzyskania doświadczenia kierownika budowy Zamawiający podniósł analogiczną argumentację jak w przypadku zarzutu nr 2A odwołania KIO 2760/21. Odwołujący PZPB zakwestionował także wymóg zrealizowania przez Kierownika budowy referencyjnej inwestycji zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta „o liczbie mieszkańców min. 450 tys.” i pozostawienie ograniczenia jedynie do „granic administracyjnych miasta”. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że 11 października 2021 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiednio w zakresie warunku, o którym mowa w Rozdziale 5 ust. 5.1.2.2. pkt 3 SWZ, w ten sposób, że złagodził wymóg w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, przyjmując wymóg zrealizowania referencyjnej inwestycji w granicach administracyjnych miasta „o liczbie mieszkańców min. 200 tys.”. Powyższe wymogi wynikały z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego. Nie sposób przy tym przyjąć, że taki wymóg jest nadmierny czy ograniczający konkurencję. Na chwilę obecną w Polsce (a wszak nie tylko do Polski ogranicza się doświadczenie, jakie może posiadać personel wykonawcy) istnieje 14 miast o wymaganej wielkości min. 200 tys. mieszkańców. Przedmiotowa inwestycja ma strategiczny charakter i będzie prowadziła do utrudnień w ruchu drogowym w kilku dzielnicach, gdzie występuje silne natężenie ruchu miejskiego, ruchu tranzytowego oraz rozbudowany układ linii Warszawskiego Transportu Publicznego. Wymaga to umiejętności prowadzenia robót w skomplikowanym układzie komunikacyjnym, przy dużych ograniczeniach z zakresu logistyki zaopatrzenia i organizacji zaplecza budowy oraz określonych wyłączeniach z ruchu obejmujących kilka oddalonych od siebie niekiedy o więcej niż 500 m dużych skrzyżowań lub etapowaniu ruchu na tych skrzyżowaniach. Wymaga to umiejętności prowadzenia robót w skomplikowanym układzie komunikacyjnym, stąd wymaganie, by doświadczenie Kierownika budowy dotyczyło miasta o zaludnieniu min. 200 tys. mieszkańców, tak aby nie obejmowało ono miast z jedną główną ulicą, gdzie nikt nie będzie zwracał uwagi na utrudnienia i nie jest wymogiem nieproporcjonalnym. Zarzut nr 4 W zakresie dotyczących kryterium Doświadczenia kierownika budowy Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w przypadku odpowiednich zarzutów Odwołującego Strabag, jak i w przypadku zarzutu nr 3 powyżej. KIO 2778/21 20 września 2021 r. wykonawca Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działający przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (dalej: Gulermak lub Odwołujący Gulermak), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp postanowień SWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych opisanych w pkt 5.1.2.2 ust. 3 i 4 wraz z definicją zrealizowanej roboty budowlanej w Rozdziale I Instrukcja dla Wykonawców SWZ (oraz odpowiadających im warunkom z Ogłoszenia) w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a to z uwagi na: a) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy i w jakich przypadkach warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych dotyczą doświadczenia w zakresie roboty budowlanej zrealizowanej, czy realizowanej, a to z uwagi na fakt, że w pierwszej kolejności wskazuje się, że kierownik budowy musi posiadać doświadczenie „przy realizacji” maksymalnie trzech zadań, a kierownik robót drogowych „przy realizacji” maksymalnie dwóch zadań, a następnie wskazuje się, że doświadczenie dla co najmniej jednego z tych zadań w przypadku każdej z powyższych funkcji ma obejmować doświadczenie „przy zrealizowaniu” jednej roboty budowlanej, gdzie zgodnie z definicją „za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”, co powoduje, że warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane wadliwie, w sposób nieprzejrzysty; b) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych w zakresie doświadczenia „przy zrealizowaniu” robót budowlanych należy rozumieć jako bezpośredni udział członka zespołu budowlanego w doprowadzeniu do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), czy też jako jego udział w zrealizowaniu robót budowlanych prowadzących do uzyskania przez danego wykonawcę ww. dokumentów, bez względu na to, czy członek zespołu budowlanego brał bezpośredni udział w doprowadzeniu do uzyskania przez wykonawcę ww. dokumentów, czy nie; c) możliwość powstania rozbieżnych interpretacji w zakresie pojęcia „mieszkańca” w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie funkcji kierownika budowy, który ma się legitymować doświadczeniem uzyskanym w mieście o liczbie mieszkańców min. 450 tys., podczas gdy pojęcie mieszkańca nie zostało zdefiniowane i może być rozumiane wielorako; 2. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp przez sformułowanie kryteriów oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanych w pkt 16.2.2 ust. 1 i 2 w Rozdziale I Instrukcja dla Wykonawców SWZ (oraz odpowiadających im warunkom z Ogłoszenia) zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz obowiązek opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, nie pozostawiający zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, a to z uwagi na: a) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy i w jakich przypadkach kryteria oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych dotyczą doświadczenia w zakresie roboty budowlanej zrealizowanej, czy realizowanej; b) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy kryteria oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych w zakresie doświadczenia przy zrealizowaniu robót budowlanych należy rozumieć jako bezpośredni udział członka zespołu budowlanego w doprowadzeniu do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), czy też jako jego udział w dowolnym momencie realizacji roboty budowlanej, która została zrealizowana przez danego wykonawcę przez uzyskanie ww. dokumentów, bez względu na to, czy członek zespołu budowlanego brał bezpośredni udział w doprowadzeniu do uzyskania przez wykonawcę ww. dokumentów, czy nie; c) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, a także naruszający zasadę proporcjonalności, z uwagi na fakt, że konstrukcja odesłań do warunków udziału w postępowaniu dla kryteriów oceny ofert nie jest jednoznaczna, ani zrozumiała, w szczególności nie wiadomo, jakie wymogi mają spełniać roboty objęte poszczególnymi progami punktacji, a zwłaszcza czy mają to być roboty realizowane, czy zrealizowane, a także, czy mają spełniać łącznie wszystkie wymogi wskazane w warunkach udziału w postępowaniu, czy w zakresie 1 roboty budowlanej o najwyższych wymaganiach, czy też mogą to być dowolne roboty budowlane spełniające ogólne wymagania w zakresie warunków udziału w postępowaniu w ramach pełnienia określonej funkcji, a ponadto w zakresie dodatkowej punktacji dla 2 i 3 roboty budowlanej w przypadku kierownika budowy i kierownika robót drogowych różnią się bez uzasadnionej przyczyny, a ponadto odesłania te nie są jednoznaczne, ani zrozumiałe; d) możliwość powstania rozbieżnych interpretacji w zakresie pojęcia „mieszkańca” w odniesieniu do kryteriów oceny ofert w zakresie funkcji kierownika budowy, który ma się legitymować doświadczeniem uzyskanym w mieście o liczbie mieszkańców min. 450 tys., podczas gdy pojęcie mieszkańca nie zostało zdefiniowane i może być rozumiane wielorako; 3. art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz w sposób wskazujący na nieproporcjonalność ustalonych warunków udziału oraz kryteriów oceny ofert. 4. art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp i art. 66 Kc przez ingerowanie przez Zamawiającego w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców, przez określenie procentowego udziału kosztów robót określonych w opcjach I - III w całkowitym koszcie realizacji zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że wykonawca jest zmuszony przyjąć poziomy poszczególnych kosztów w ofercie, które Zamawiający określił w sposób sztywny co może spowodować, że cena ofertowa opcji lub podstawowej części zamówienia nie będzie odpowiadać cenie rzeczywistej; 5. art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ust. 2 i 3 Pzp i art. 5 Kc oraz art. 58 § 2 Kc przez brak wskazania w dokumentacji zamówienia okoliczności skorzystania z opcji oraz wyznaczenie nieproporcjonalnie długiego terminu na skorzystanie z prawa opcji przez Zamawiającego; 6. art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ust. 2 Pzp i art. 5 Kc i art. 456 Pzp oraz art. 58 § 1 i § 2 Kc przez zawarcie w § 4 ust. 2 projektowanych postanowień umownych prawa Zamawiającego do jednostronnego zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z jednostronną decyzją o odstąpieniu od części zawartej umowy o wykonanie zamówienia publicznego; 7. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 - 3 Pzp przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku interpretacji oraz ewentualnego uszczegółowienia lub ponownego rozpoznania warunków gruntowo - wodnych na podstawie oceny, której nie sposób dokonać podczas przygotowywania oferty, podczas gdy to na Zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a tym samym nieuprawnionym jest próba obciążenia wykonawcy koniecznością weryfikacji czy przedmiot zamówienia został określony przez Zamawiającego w sposób prawidłowy - w szczególności w obliczu faktu, że to Zamawiający przygotowuje dokumentację budowlano - architektoniczną odpowiednią do wydania decyzji ZRID; 8. art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 647 Kc przez sformułowanie zbyt krótkich, 3- i 5-miesięcznych, niemożliwych do osiągnięcia, terminów pośrednich wykonania zamówienia w zakresie Dokumentacji projektowej w proponowanych postanowieniach umowy w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Umowy w Rozdziale III SWZ, a co z kolei wpływa na niemożliwość realizacji Robót zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Umowy w zakresie podstawowym w terminie końcowym 22 miesięcy i zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c Umowy w terminie pośrednim 16 miesięcy w zakresie zgłoszenia do odbioru podstacji trakcyjnych, a także Robót w zakresie opcji zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 - 4 Umowy w terminie 20 miesięcy od skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, co powoduje, że umowa, gdyby została zawarta, byłaby umową o świadczenie niemożliwe i tym samym nieważna z mocy prawa, a ponadto tak sformułowane postanowienia umowy należy uznać za naruszające zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 9. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 647 Kc przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: PFU) w Rozdziale II SWZ Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy i będącym jej integralną częścią zgodnie z § 30 pkt 7 Umowy, w pkt 7.2.1 Ogólne wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i planowanej inwestycji ppkt 8c PFU w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz sprzeczny z naturą zobowiązania i naruszający swobodę umów, a także mogący prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe i nieważnej z mocy prawa, przez bezpodstawne przerzucenie na przyszłego wykonawcę ryzyka pozyskania porozumień, zgód, uzgodnień lub pozwoleń oraz warunków technicznych i realizacyjnych od gestorów sieci i zarządców dróg, związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w zakresie przebudowy i kolizji istniejących sieci zewnętrznych oraz istniejącego układu komunikacyjnego, które nie były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie projektu budowlanego, przy czym Zamawiający nie wskazuje przyczyn niemożliwości pozyskania tych dokumentów; 10. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. art. 97 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 31 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z § 18 ust. 1 i 2 oraz § 19 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez sformułowanie części informacyjnej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: PFU) w Rozdziale II SWZ Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy i będącym jej integralną częścią zgodnie z § 30 pkt 7 Umowy, w pkt 8 Część Informacyjna ppkt 8.1. Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów ppkt 8 PFU w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Umowy w Rozdziale III SWZ, w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz sprzeczny z naturą zobowiązania i naruszający swobodę umów, a także mogący prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe i nieważnej z mocy prawa, a to z uwagi na fakt, że Zamawiający bezpodstawnie przerzuca na Wykonawcę i to poza właściwym opisem przedmiotu zamówienia w PFU, w części informacyjnej, co jest niedopuszczalne, ryzyko i obowiązek pozyskania zamiennej decyzji ZRID, co w terminach pośrednich wykonania Dokumentacji projektowej nie jest możliwe; 11. art. 436 pkt 3 w zw. z art. 441 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, oraz art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 3531 Kc przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę) i równowagę Stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiającego się w szczególności przez wprowadzenie w pkt § 19 ust. 1 pkt 7 oraz § 19 ust. 2 SWZ rażąco wygórowanej kary umownej stanowiącej odpowiednio 30% kwoty wynagrodzenia brutto (w rzeczywistości 42% do 50% wynagrodzenia za zakres podstawowy) lub 30% wartości niewykonanej części kontraktu, jak również górnego limitu wysokości sumy kar umownych stanowiącego 30% całkowitego wynagrodzenia brutto (w rzeczywistości 42% do 50% wynagrodzenia za zakres podstawowy), co w konsekwencji doprowadzi do ukształtowania wysokości kary umownej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny a wręcz rażąco zawyżony; 12. art. 3531 Kc oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp i art. 5 Kc przez ukształtowanie w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III prawa Zamawiającego do odstąpienie od umowy z powodu każdego naruszenia umowy, co w konsekwencji prowadzi do ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, a nadto w sposób nieważny z uwagi na brak wskazania terminu, który umożliwiałby Zamawiającemu odstąpienie od umowy; 13. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 465 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kc w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 6471 Kc w zw. z art. 9211 Kc przez sformułowanie w Rozdziale III SWZ Projektowane postanowienia Umowy w § 5 Rozliczenie ust. 19 Umowy, w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także z zamiarem obejścia przepisów Pzp o bezpośredniej zapłacie wynagrodzenia podwykonawcy w szczególności art. 465 Pzp i tym samym w sposób naruszający naturę stosunku prawnego i swobodę umów, wbrew przepisom o przekazie, postanowienia regulującego wyrażenie nieodwołalnej zgody wykonawcy na przekaz - na rzecz podwykonawców - wynagrodzenia przypadającego mu na podstawie kontraktu, obejmującego prace wykonane przez tych podwykonawców. Odwołujący Gulermak wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności ogłoszenia postępowania lub dokonania następujących zmian w treści SWZ (oraz odpowiednich postanowień Ogłoszenia/Sprostowania Ogłoszenia): - warunków udziału w Postępowaniu w ten sposób, że: • w przypadku Kierownika Budowy dopuszczalne będzie wykazanie się łącznym 36-miesięcznym doświadczeniem zawodowym, zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji lub zrealizowaniu maksymalnie trzech zadań, obejmujących budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu***** jednej roboty budowlanej** , o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców****** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; przy czym w przypadku Kierownika Robót Drogowych dopuszczalne będzie wykazanie się łącznym 24-miesięcznym doświadczeniem zawodowym, zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu***** jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; • UWAGA: ***** za pełnienie funkcji kierownika budowy i odpowiednio kierownika robót drogowych przy zrealizowaniu roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie tych funkcji w dowolnym, ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej; ****** za liczbę mieszkańców Zamawiający uzna najnowszy stan ludności w danym mieście ujawniony w Bazie Demografia Głównego Urzędu Statystycznego w ramach wyników badań bieżących przed terminem złożenia oferty; - kryteriów oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w ten sposób, że: w przypadku doświadczenia Kierownika Budowy Zamawiający nie przyzna wykonawcom dodatkowych punktów, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 18-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczeniem przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy • lub kierownika robót drogowych, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej** o wartości min. 40 mln zł netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców***** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; w przypadku doświadczenia Kierownika Budowy Zamawiający przyzna wykonawcom dodatkowe punkty za doświadczenie przy realizacji lub zrealizowaniu drugiej i trzeciej roboty budowlanej, w ramach której osoba, która ma pełnić tę funkcję legitymuje się co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczeniem przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, o wartości min. 40 mln zł netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców***** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: • - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; w przypadku doświadczenia Kierownika Robót Drogowych Zamawiający nie przyzna wykonawcom dodatkowych punktów, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; • w przypadku doświadczenia Kierownika Robót Drogowych Zamawiający przyzna wykonawcom dodatkowe punkty za drugą i trzecią robotę budowlaną, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. • UWAGA: ***** za liczbę mieszkańców Zamawiający uzna najnowszy stan ludności w danym mieście ujawniony w Bazie Demografia Głównego Urzędu Statystycznego w ramach wyników badań bieżących przed terminem złożenia oferty; 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany formularza ceny przez wykreślenie ograniczenia ceny poszczególnych części ceny i odpowiednią zmianę pozostałych dokumentów zamówienia, w tym załącznika 19 do projektowanych postanowień umownych (rozdział III SWZ) i pkt 15. rozdziału I IDW SWZ 3. nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści SWZ, w szczególności rozdziału III o okoliczności skorzystania z opcji a także ustalenia terminu na skorzystanie z prawa do opcji na trzy miesiące od daty wykonania przez Wykonawcę projektu na zakres objęty opcjami; 4. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 4 ust. 2 rozdziału III SWZ; 5. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z 7.1.6. rozdziału II SWZ zdania „W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na ternie inwestycji, należy dokonać ponownego ich rozpoznania bądź uszczegółowienia, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania”. 6. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 2 ust. 1 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób: „1) Zakres podstawowy - 26 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu, z uwzględnieniem terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego w terminie 7 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 9 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego - w terminie 20 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; 2) Opcja I - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 3) Opcja II - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 4) Opcja III - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji”; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu zmian w terminie wykonania Dokumentacji Projektowej przez wydłużenie terminu na opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego do siedmiu miesięcy, a także wydłużenie terminu na opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji do dziewięciu miesięcy; 7. nakazanie Zamawiającemu usunięcie z rozdziału II SWZ pkt 7.2 Wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia ppkt 7.2.1. Ogólne wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i planowanej inwestycji pkt 8 lit. c PFU projektowanego postanowienia Umowy w postaci zapisu „w tym te, które nie były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie projektu budowlanego”; 8. nakazanie Zamawiającemu usunięcie z rozdziału II SWZ pkt 8 Część Informacyjna ppkt 8.1. Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów ppkt 8 PFU projektowanego postanowienia Umowy w postaci zapisu „W przypadku konieczności zmiany ostateczniej decyzji administracyjnej umożliwiającej rozpoczęcie i realizację Robót dla realizacji przedmiotowej inwestycji, Wykonawca we własnym zakresie pozyska wszelkie niezbędne dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów i pozyska zamienną decyzję”; 9. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 1 pkt 7 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób ,,za odstąpienie od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy zgodnie z § 21 ust. 5 Kontraktu - w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 1 ust. 1 pkt 1, a w przypadku odstąpienia od części Kontraktu - w wysokości 20% wartości niewykonanej części Kontraktu” ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 1 pkt 7 SWZ przez zmianę wysokości kary umownej na 10%; 10. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 2 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1, nie przekroczy 20% wartości całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 pkt 1” ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 2 SWZ przez zmianę limitu kar umownych na 20%; 11. nakazanie Zamawiającemu zmianę rozdziału III SWZ w ten sposób, by przesłanki odstąpienia od umowy z powodu nienależytego jej wykonania wskazane w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III jako przykładowe były wyczerpującym katalogiem przesłanek uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy z tytułu nienależytego jej wykonania przez Wykonawcę. 12. nakazanie Zamawiającemu usunięcia z rozdziału III § 5 ust. 19 SWZ postanowienia „W przypadku gdy Kontrakt będzie realizowany z udziałem Podwykonawców, o których mowa w § 13, Wykonawca oświadcza, że wyraża nieodwołalną zgodę na przekaz - na rzecz Podwykonawców - wynagrodzenia przypadającego mu na podstawie niniejszego Kontraktu, obejmującego prace wykonane przez tych Podwykonawców. Postanowienia dotyczące przekazu pozostają w mocy nawet w przypadku odstąpienia od niniejszego Kontraktu przez którąkolwiek ze Stron. Zapłata przez Zamawiającego wynagrodzenia Podwykonawcy w trybie przekazu powoduje, że wzajemne zobowiązania Wykonawcy oraz Zamawiającego podlegają umorzeniu do wysokości zapłaconej kwoty. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia wraz z fakturą VAT dokumentów, o których mowa w § 13 ust. 10 Kontraktu; postanowienia § 13 ust. 8 - 9 stosuje się odpowiednio”. Wobec zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego 12 października 2021 r. Odwołujący Gulermak w toku posiedzenia z udziałem stron wycofał zarzuty nr 1, 2, 3, 5, 6, 11 i 13. Odwołujący Gulermak wycofał również żądania związane z tymi zarzutami. Z kolei w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 8, 9 i 10. W uzasadnieniu odwołania w zakresie rozpoznanych na rozprawie zarzutów Odwołujący Gulermak wskazał m.in.: Zarzut nr 4 W § 1 ust. 3 III PPU SWZ Zamawiający w następujący sposób określił przedmiot kontraktu: 1) zakres podstawowy: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich odcinków, tj. D2, D4, E1/1, E1/2 i D5, b) wykonanie Robót dla odcinka D2 zlokalizowanego: ul. Puławska, ul. Goworka, ul. Spacerowa, ul. Belwederska oraz ul. Gagarina od ul. Rakowieckiej do ul. Sułkowickiej, c) wykonanie Robót dla odcinka D4 zlokalizowanego: ul. Belwederska oraz ul. Jana III Sobieskiego, od ul. Nabielaka/Promenada do ul. Truskawieckiej (bez węzła z ul. Św. Bonifacego); 2) zakres z prawa opcji (I-III) obejmujący wykonanie Robót dla odcinków: E1/1, E1/2 i D5: a) opcja I - odcinek E1/1: w ul. Jana III Sobieskiego i al. Rzeczypospolitej od ul. Truskawieckiej do skrzyżowania z al. Wilanowską (ok 130 m za skrzyżowaniem z al. Wilanowską), b) opcja II - odcinek E1/2: w ul. al. Rzeczypospolitej od al. Wilanowskiej do skrzyżowania z ul. Branickiego (bez węzła), c) opcja III - odcinek D5: w ul. Św. Bonifacego, od ul. Jana III Sobieskiego do pętli Stegny (wraz z pętlą). W ślad za tym Zamawiający wprowadził w rozdziale I IDW oraz rozdziale IV FO limity procentowe cen każdej z czterech pozycji (zakres podstawowy i opcje I, II i III) w ramach całości ceny oferowanej przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że wykonawca co do zasady ma (powinien mieć) swobodę w zakresie kształtowania ceny, w tym szczególnie jeśli chodzi o przetarg organizowany w ramach zamówień publicznych. Jak wynika choćby z treści art. 239 ust. 2 Pzp, zaoferowana przez wykonawcę cena jest jednym z podstawowych elementów ofert (jedyny nieodzowny; obligatoryjny), którym podmioty te konkurują ze sobą w przetargu. Arbitralne (odgórne) określenie ceny, choćby w sposób pośredni, powoduje, że przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencji (nie mówiąc już o uczciwej konkurencji art. 16 Pzp) nie jest możliwe. Narzucenie przez Zamawiającego szczegółowego procentowego udziału poszczególnych kosztów robót branżowych w całkowitym koszcie realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi do sytuacji, w której wykonawca jest zmuszony przyjąć fikcyjne poziomy poszczególnych kosztów w ofercie, które zostały określone w sposób sztywny przez zamawiającego. Każdy z wykonawców działających na danym rynku działa według własnych indywidualnych możliwości, wykorzystując dostępne mu technologie, warunki techniczne i organizacyjne, które wpływają na określony (indywidualny dla każdego wykonawcy) sposób kalkulacji ceny oferty. Z tego względu nie jest możliwe, aby realnie określone ceny za wykonanie poszczególnych rodzajów robót branżowych mogły być wykonane przez wszystkich wykonawców dokładnie na tym samym, określonym przez Zamawiającego poziomie procentowego udziału kosztów w kosztach ogółem za realizację przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie przez Zamawiającego procentowego udziału kosztów poszczególnych robót branżowych w stosunku do ceny oferty stwarza pewną fikcję odnośnie do kalkulacji ceny i rozliczenia finansowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, której konsekwencje mogą być niekorzystne nie tylko dla Wykonawców, ale również w takim samym stopniu mogą narażać Zamawiającego na poniesienie kosztów wyższych niż rzeczywiste. Jeśli wykonawca skalkuluje swoje koszty na poziomie wyższym niż wymagany przez Zamawiającego dla określonych prac, to nadwyżkę tych kosztów będzie musiał przenieść do innych pozycji, w których jego koszty rzeczywiste będą niższe niż poziom procentowy wymagany przez Zamawiającego, albo też będzie zmuszony zawyżyć pozostałe pozycje, a tym samym cenę ofertę, aby spełnić wymogi określonych udziałów procentowych poszczególnych kosztów narzuconych przez Zamawiającego. Wówczas w ramach rozliczenia części robót, dla których koszt musiał być zawyżony, Zamawiający zapłaci więcej niż mógłby zapłacić, gdyby cena tych robót stanowiła rzeczywiste odzwierciedlenie kosztów ponoszonych przez wykonawcę w tym zakresie. Art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp nie daje podstaw Zamawiającemu do ingerowania w sposób kalkulacji ceny oferty przez Wykonawców w sposób przyjęty przez Zamawiającego. Każdy limit określony w każdej z pozycji zawiera się w pewnym przedziale cenowym. To nie zmienia faktu, że nieznane są zasady i poprawność określenia przez Zamawiającego takiego, a nie innego podziału. Zdaniem Odwołującego błędy Zamawiającego w określeniu przedziałów procentowych spowodują, że część będzie musiała zostać sztucznie zaniżona, albo zawyżona, albo pozostanie nieodpowiadająca przedmiotowi zamówienia. Każdy z wykonawców wycenia swoje prace w różny sposób. Jedni wykonawcy oferują tańsze roboty drogowe, inni trakcyjne, inni ziemne czy elektryczne, itd. - by ująć najbardziej ogólne kategorie. Jeżeli proporcje pomiędzy różnymi zakresami robót będą inne w każdym z czterech zakresów (czego nie sposób jeszcze ocenić), wówczas wykonawca który dzięki temu złoży najtańszą ofertę na zakres podstawowy może być zmuszony do wcześniej wspomnianego sztucznego dopasowywania pozostałych cen. Nie można przy tym tracić z pola widzenia, że w chwili obecnej jedynie co do zakresu podstawowego wiadomo, że będzie on wykonany i wiadomo, w jakim czasie. W ocenie Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takich, a nie innych kryteriów rozpiętości cenowych dla każdej z opcji. Brak więc podstaw do ograniczenia przez Zamawiającego swobody wykonawców w zakresie kalkulacji ceny oferty za ewentualną realizację każdej z opcji - jedynie na podstawie dowolnej decyzji Zamawiającego, który nie wiadomo czy i jakie kryteria zastosował, by dokonać kwestionowanego udziału. Zarzut nr 7 Zgodnie z rozdziałem II OPZ SWZ: 7.1.6. Warunki gruntowo - wodne 1) Załącznikiem do wielobranżowego projektu budowlanego jest dokumentacja geotechniczna, określająca szczegółowo warunki gruntowo-wodne. Określone w dokumentacji parametry jak układ warstw, rodzaj, stan gruntu, miąższość poszczególnych warstw, poziom zwierciadła wody gruntowej itp. mają charakter badań lokalnych (odwierty) i nie należy rozszerzać ich bezpośrednio na cały obszar inwestycji. W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na terenie inwestycji, należy dokonać ponownego ich rozpoznania bądź uszczegółowienia, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. 2) Wykonawca uwzględni w ofercie zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi w zakresie określonym w dokumentach przekazanych przez Zamawiającego i wywołane nimi ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntów. Charakter opisu przedmiotu zamówienia powinien być stanowczy - wyznaczać jednoznacznie, co wykonawca ma zrealizować i w jaki sposób - przez to jaki jest zakres zobowiązania wykonawcy, którego się podejmuje składając wiążącą ofertę. Nadmierne ryzyko co do zakresu prac, które przyjdzie wykonawcy realizować w wyznaczonym czasie, niewiadomy zakres materiałów, które będzie mu wolno wykorzystać, zniechęca wykonawców do wzięcia udziału w tym postępowaniu, gdzie zakres rzeczowy nie został w sposób przewidywalny i jednoznacznie ustalony. Tego typu działania prowadzą więc wbrew do ograniczenia uczciwej konkurencji, przez co są niekorzystne dla realizacji celów publicznych, gdyż im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Zacytowane wyżej postanowienie SWZ nakładające na wykonawcę konieczność ponownego rozpoznania warunków gruntowo - wodnych jest sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp. To na Zamawiającym spoczywał rzeczony obowiązek przed uzyskaniem zgody na realizację inwestycji drogowej, a zatem próba przypisania odpowiedzialności w omawianym zakresie Odwołującemu nie powinna zyskać aprobaty Izby. To Zamawiający obarczony jest obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (w tym przypadku decyzji ZRID), której częścią jest prawidłowo sporządzony projekt budowalny. Częścią projektu budowalnego z kolei jest dokumentacja geotechniczna (co wprost podaje Zamawiający). Przytoczone postanowienie OPZ zdaje się zakładać, że badania zostały wykonane nieprawidłowo (lokalnie). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający ma obowiązek wykonać badania w sposób odpowiedni dla uzyskania decyzji ZRID, za co jest wyłącznie odpowiedzialne w ramach niniejszego zamówienia. Wykładania literalna omawianego postanowienia doprowadza do wniosku, że jest ono niewykonalne. Sporne postanowienie stanowi bowiem „w przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym”. Możliwość „uznania”, że coś jest „rozbieżne” ze stanem faktycznym wymaga sprawdzenia tj. przeprowadzenia rozpoznania, które dopiero umożliwi sformułowanie stanowiska przez wykonawcę w przedmiocie oceny dokumentacji geotechnicznej. Taką ocenę można przeprowadzić dopiero na etapie realizacji inwestycji, nie podczas przygotowywania oferty. Wykonawca nie wie, czy oznacza to, że nie powinien w ogóle uwzględnić badań (obowiązek poprawnego ich wykonania ze względu na decyzję ZRID), czy też uwzględnić obowiązek całościowego ich powtórzenia. Sformułowanie rzeczonego zapisu w przytoczonym kształcie de facto powoduje powstanie odpowiedzialności po stronie wykonawcy za prawidłowe ustalenie pomiarów geotechnicznych, które były obowiązkiem Zamawiającego na etapie uzyskania ZRID. Nie jest przy tym rolą Wykonawcy ustalanie stanu faktycznego przedmiotu zamówienia. To zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 Pzp na Zamawiającym spoczywa obowiązek zredagowania go w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Zamawiający przez kwestionowane postanowienia podjął próbę scedowania swoich obowiązków na wykonawcę. Jest oczywiste, że jeżeli okaże się, że badania wykonane są błędnie lub w dokumentacji występują inne uchybienia, to wykonawca będzie zmuszony do dokonania zmian w dokumentacji, być może także w decyzji ZRID, jednak odbędzie się to na koszt i ryzyko Zamawiającego. Zarzut nr 12 Prawo odstąpienia 95. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w przedmiocie możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od kontraktu należy wskazać, że zgodnie z § 21 ust. 1 pkt 3: Zamawiającemu, niezależnie od innych uprawnień przewidzianych w Kontrakcie, przysługuje prawo odstąpienia od Kontraktu w okolicznościach wskazanych w art. 456 ustawy Pzp oraz w niżej wymienionych okolicznościach: wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje przedmiot Kontraktu, w tym m.in. pozostaje w zwłoce z realizacją Kontraktu dłużej niż 30 dni, przerwał bez uzasadnionej przyczyny realizację Kontraktu a przerwa ta trwa dłużej niż 21 dni i nie kontynuuje ich pomimo wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie. Mając na uwadze powyższe postanowienie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przez użycie słów „w tym m.in.” wprowadził katalog otwarty w zakresie możliwość odstąpienia od kontraktu. Przy tym użycie niedookreślonego sformułowania jakim jest „nienależycie wykonuje” w konsekwencji doprowadza do sytuacji, w której podczas realizacji kontraktu Zamawiający będzie mógł od niego odstąpić na podstawie dowolnie przez siebie wskazanej przyczyny, którą będzie uważał za „nienależyte wykonanie kontraktu”. Wskazany sposób regulacji postanowień umownych nie tylko został skonstruowany przez wykorzystanie przez Zamawiającego pozycji dominującej, ale również z naruszeniem reguł wynikających z art. 3531 Kc. Mając na uwadze powyższe za zasadny jawi się wniosek o nakazanie zmiany wskazanego postanowienia przez stworzenie nowego szczegółowego katalogu zamkniętego przez Zamawiającego, albo przez wykreślenie słów „w tym m.in.”, a w ich miejsce wprowadzenie „tj.”. Nienależyte wykonanie umowy oznacza każdy przypadek, gdy stronie można zarzucić niezgodność jej postępowania z umową. Stąd niewzruszalną zasadą jest, że korzystanie z uprawnień mających na celu doprowadzenie do wykonywania umowy zgodnie z jej treścią uzależnione jest od stopnia naruszenia. Zamawiający zastrzegł sobie katalog kar umownych. Kary umowne naliczane są w przypadku nienależytego wykonania umowy. Wśród katalogu „przewinień” uprawniających do naliczenia kary umownej są m.in.: 1. „za każdą nieusprawiedliwioną nieobecność Kierownika budowy lub osoby wskazanej na zastępstwo na terenie budowy na wezwanie Inżyniera Kontraktu”, 2. „za każdy udokumentowany, np. zdjęciem lub nagraniem wideo, przypadek nieprzestrzegania przez Wykonawcę przepisów BHP”, 3. „za cięcie „na sucho” prefabrykatów”. Wszystkie te przypadki uprawniają do odstąpienia od umowy. Z procedury wymagającej wezwania do usunięcia naruszeń, jednak nie zmienia to faktu, że możliwość odstąpienia od umowy jest rażąco nieproporcjonalna do możliwych naruszeń w przytłaczającej większości przypadków. Ujęte w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III przykłady powinny być wyczerpującym katalogiem uprawniającym do odstąpienia od kontraktu. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie o sygn. akt KIO 2778/21 wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 4 Odwołujący Gulermak nie wykazał, aby przyjęta przez Zamawiającego wysokość udziałów procentowych przypisanych dla zakresu podstawowego oraz każdej z 3 opcji została ustalona nieprawidłowo, w szczególności w oderwaniu od specyfiki przedmiotu zamówienia lub jego zakresu odpowiednio dla zakresu podstawowego lub opcji. Zgodnie z pkt 15 Instrukcji dla Wykonawców (Rozdział I SWZ): „15.2. Cenę oferty należy wyliczyć i podać w PLN, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, z tym, że: 15.2.1. cena za wykonanie zakresu podstawowego może stanowić od 60,1% do 70,5% łącznej ceny netto oferty; 15.2.2. cena za wykonanie opcji I może stanowi od 13,8% do 16,2% łącznej ceny netto oferty; 15.2.3. cena za wykonanie opcji II może stanowić od 10,3% do 12,0% łącznej ceny netto oferty; 15.2.4. cena za wykonanie opcji III może stanowić od 7,9% do 9,2% łącznej ceny netto oferty.” Wskazanie sposobu obliczenia ceny ofertowej przez określenie przedziałów procentowych odnośnie do udziału zakresu podstawowego oraz każdej z opcji w cenie globalnej, z jednej strony podyktowane było potrzebą ochrony interesów Zamawiającego, z drugiej natomiast koniecznością „urealnienia” ceny. Zastosowanie powyższego mechanizmu ma na celu wyłącznie uniknięcie stosowania przez wykonawców inżynierii cenowej oraz działań godzących bezpośrednio w interes Zamawiającego. Bez wskazania stosownych przedziałów procentowych wynagrodzenia, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia (tj. zakres podstawowy oraz 3 odrębne zakresy objęte opcją) mogłoby bowiem dojść do sytuacji, w której wykonawcy uwzględniliby w cenie zakresu podstawowego wszelkie ryzyka związane z realizacją opcji, znacznie zawyżając jego wartość, czego nie można zaakceptować. Opisane powyżej działanie wykonawcy stanowiłoby wręcz czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ przerzucenie kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami ceny globalnej jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i równocześnie narusza interes Zamawiającego. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający zabezpieczył się zatem przed takim podzieleniem wynagrodzenia, które skutkowałoby tym, że nie byłoby ono realnym ekwiwalentem świadczeń zrealizowanych przez wykonawcę. W skrajnym przypadku mogłoby się nawet okazać, że realizacja zakresu opcjonalnego (który wielkościowo jest znacznie mniejszy, niż zamówienie podstawowe, a jego realizacja jest niepewna) byłaby dla wykonawcy nieopłacalna i w związku z powyższym odstąpiłby on od jej realizacji po otrzymaniu decyzji Zamawiającego o uruchomieniu opcji, zakładając wręcz taki scenariusz w ofercie, że zakresu tego nie będzie realizował, a bardziej opłacalne będzie dla niego zapłacenie kary za odstąpienie od tej części przez Zamawiającego. Przy takiej śmiałej „inżynierii cenowej”, w braku ww. przedziałów cenowych, wykonawca mógłby wg swojego uznania wycenić opcję, której i tak nie zamierzałby realizować, zawyżając z kolei cenę za zamówienie podstawowe i po jego wykonaniu odmówić dalszej współpracy, płacąc niewielką karę umowną. Z kolei Zamawiającemu, ze względu na strategiczny charakter przedmiotowej inwestycji oraz warunki związane z finansowaniem zamówienia, zależy na zabezpieczeniu niezakłóconej realizacji całego przedmiotu zamówienia. Jako gospodarz postępowania Zamawiający jest zatem w pełni uprawniony, aby tego rodzaju niekorzystnym praktykom przeciwdziałać. Zamawiający uwzględnił okoliczność, że każdy z wykonawców dokonywać będzie wyceny zamówienia podstawowego oraz każdej z opcji według własnych standardów, wykorzystując dostępne mu warunki techniczne i organizacyjne, które wpływają na indywidualny dla każdego wykonawcy sposób kalkulacji ceny oferty. Dlatego też Zamawiający nie narzucił wykonawcom sztywnych bezrefleksyjnych podziałów procentowych, lecz przyjął je w formie zakresów na zasadzie „od - do”. Dla przykładu wskazać należy, że przy cenie za realizację zakresu podstawowego, kwota różnicy pomiędzy 60,1% a 70,5% ceny netto (taki przedział przewidział dla tego zakresu zamówienia Zamawiający) w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia podstawowego (uwzględniającej również opcję) daje elastyczność cenową rzędu 42 mln zł. Zamawiający dopuścił więc znaczną swobodę przy dokonywaniu przez wykonawców kalkulacji ceny poszczególnych zakresów pozwalając na urealnienie wymaganych elementów składowych ceny oferty ponoszonych faktycznie przez wykonawcę. Zamawiający nie narzucił sposobu wyliczenia ceny w obrębie danego zakresu podstawowego i opcjonalnego, na które to zakresy składają się różne prace (ze względu na rodzaj - np. projektowanie/roboty budowlane - czy branże - np. roboty drogowe, trakcyjne, elektryczne, itp.,) oraz związane z nimi koszty (np. dokumenty, materiały, sprzęt, ludzie, koszty ogólne, stałe, itp.). Narzucone przedziały procentowe odnoszą się bowiem wyłącznie do ceny za zamówienie podstawowe i każdą z 3 opcji, w relacji do łącznej ceny całkowitej za realizację zamówienia z uwzględnieniem opcji. Zamawiający nie ingeruje natomiast w sposób wyliczenia ceny za poszczególne zakresy, co zdaje się sugerować Odwołujący 3 wskazując na konieczność „przerzucania” przez wykonawców kosztów pomiędzy np. poszczególnymi branżami (drogowymi, trakcyjnymi, ziemnymi, elektrycznymi, etc.). Zamawiający określając przedziały procentowe kierował się wartościami wynikającymi z kosztorysu inwestorskiego oraz przyjął te przedziały na podstawie udziału zakresu rzeczowego opcji oraz zakresu podstawowego w całości zamówienia. Zaznaczyć również należy, że Zamawiający dysponuje już projektem budowlanym, na podstawie którego sporządzony został kosztorys robót. Stąd też poziom wiedzy Zamawiającego na temat przewidywanych kosztów inwestycji jest znaczny i aktualny. Przyjęte wskaźniki nie wynikają tylko z ogólnych doświadczeń Zamawiającego z poprzednich kontraktów, są zaś precyzyjnym odzwierciedleniem konkretnych założeń przedmiotowego zamówienia i uwzględniają obecne uwarunkowania rynku, w tym aktualne ceny. Trudno więc zgodzić się z zarzutem Odwołującego Gulermak, że wykonawcy zostali zmuszeni przyjąć w ofercie fikcyjne poziomy poszczególnych kosztów, które rzekomo określone zostały przez Zamawiającego w sposób sztywny. Zarzut nr 7 Zamawiający wskazał wykonawcom na dokumenty, którymi dysponuje na etapie wszczęcia postępowania przetargowego oraz załączył je do dokumentacji postępowania. Wśród nich znalazła się również dokumentacja geotechniczna określająca szczegółowo warunki gruntowowodne zidentyfikowane na terenie inwestycji, która stanowi załącznik do wielobranżowego projektu budowlanego. Zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny wskazał, że konkretne parametry określone w ww. dokumentacji geotechnicznej mają charakter badań lokalnych (odwierty) i nie należy rozszerzać ich bezpośrednio na cały obszar inwestycji. Zamawiający określił w pkt. 7.1.6 rozdziału II SWZ obowiązek wykonawcy dokonania ponownego rozpoznania warunków gruntowowodnych jedynie w przypadku uznania, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na terenie inwestycji, który to obowiązek powinien zostać wyceniony w ofercie i co Zamawiający wyraźnie podkreślił w ww. pkt 7.1.6. SWZ. Nie stanowi to naruszenia przepisów PZP i jest dopuszczalne w warunkach prowadzonego postępowania. Skoro zaś Zamawiający nałożył taki obowiązek na wykonawcę i wyraźnie wskazał na potrzebę uwzględnienia tego elementu w cenie ofertowej, to nie sposób doszukać się tutaj braku precyzji, czy niewyczerpującego opisania obowiązków wykonawcy podlegających wycenie. 2.37. Natomiast wbrew twierdzeniom Odwołującego 3, Zamawiający nie rozszerza zakresu zamówienia o nieustalony rozmiar ryzyk i nie przerzuca na wykonawcę ryzyka związanego ze stwierdzeniem w trakcie realizacji inwestycji warunków gruntowowodnych rozbieżnych z określonymi w przekazanej dokumentacji geotechnicznej. Zamawiający nie wykluczył bowiem roszczeń wykonawców o zmianę terminu, czy też wysokości wynagrodzenia w związku z faktem stwierdzenia w trakcie realizacji umowy rozbieżności warunków geotechnicznych ustalonych w przekazanej dokumentacji ze stanem faktycznym co mogłoby dopiero stanowić podstawę do ewentualnego zarzutu, a co w rozpoznawanej sprawie nie ma jednak miejsca. 2.38. Zgodnie bowiem z treścią § 17 ust. 2 pkt 10 oraz § 17 ust. 3 pkt 2 rozdziału III SWZ w przypadku stwierdzenia odmiennych warunków geologicznych, terenowych i wodnych możliwa jest zmiana Kontraktu w zakresie terminu realizacji, zasad odbiorów, zakresu i sposobu wykonania przedmiotu Kontraktu oraz wynagrodzenia. Zamawiający przewidział zatem możliwość dokonania zmiany Kontraktu w przypadku stwierdzenia w trakcie realizacji inwestycji odmiennych warunków geologicznych, terenowych i wodnych i nie wymaga od wykonawców na etapie składania oferty jakichkolwiek oświadczeń potwierdzających prawidłowość badań dostarczonych przez Zamawiającego, bądź rezygnacji z roszczenia o dodatkowe wynagrodzenie czy też wydłużenie terminu na wykonanie zamówienia w razie pojawienia się ww. rozbieżności w trakcie wykonywania umowy. Tym samym wbrew stanowisku Odwołującego Gulermak ryzyko ujawnienia się powyższych odmiennych warunków pozostaje po stronie Zamawiającego. Zarzut nr 12 Punktem wyjścia dla oceny zasadności zastrzeżonego przez Zamawiającego umownego prawa odstąpienia od umowy winna być treść art. 395 § 1 Kc, który stanowi, że „Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie”. Jedyny wymóg jaki względem umownego prawa odstąpienia od umowy określa rzeczony przepis, dotyczy wskazania terminu, w którym strona ma prawo skorzystać z tego prawa. Przepis ten nie warunkuje natomiast wskazania w sposób enumeratywny i kazuistyczny okoliczności, w których prawo odstąpienia będzie stronie przysługiwać. Zamawiający ukształtował umowne prawo odstąpienia od umowy w sposób zgodny z ww. wytycznymi. Ponadto w myśl § 21 ust. 7 PPU: „Prawo do odstąpienia od Kontraktu, o którym mowa w ust. 1 przysługuje do dnia 31.12.2028 r.”. W konsekwencji za zupełnie niezrozumiały należy uznać zarzut Odwołującego 3 odnośnie tego, że Zamawiający nie wskazał terminu, w którym mógłby odstąpić od Umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie „Przepis art. 395 § 1 Kc, wyrażający swobodę kształtowania stosunków umownych (art. 3531 Kc), wymaga jedynie oznaczenia terminu, w ciągu którego przysługiwać będzie prawo odstąpienia od umowy. Może to nastąpić nie tylko przez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej, ale także przez wskazanie zdarzenia, po wystąpieniu którego będzie możliwe skorzystanie z tego prawa”. Istotą terminu jest natomiast to, że jest to zdarzenie przyszłe i pewne, a co za tym idzie, podanie konkretnej daty dziennej wypełnia wymóg podania terminu, o którym stanowi art. 395 § 1 Kc. Odwołujący Gulermak zarzucił ponadto, że Zamawiający przez użycie słów „w tym m.in.” wprowadził katalog otwarty w zakresie możliwych przypadków uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od kontraktu. W jego ocenie użycie niedookreślonego sformułowania „nienależycie wykonuje” prowadzi do sytuacji, w której podczas realizacji kontraktu Zamawiający będzie mógł od niego odstąpić na podstawie dowolnie przez siebie wskazanej przyczyny, którą będzie uważał za „nienależyte wykonanie kontraktu”. Twierdzenie takie nie może się ostać. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik na gruncie umowy ponosi odpowiedzialność. Przede wszystkim z nienależytym wykonaniem umowy mamy do czynienia, gdy dłużnik nie wypełnia konkretnych obowiązków nałożonych na niego umową - nie sposób zatem przyjąć, że Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy z dowolnej przyczyny - przyczyny te są bowiem ograniczone treścią stosunku zobowiązaniowego stron. Ponadto: 1. zgodnie z § 21 ust. 2 PPU, przed skorzystaniem z prawa odstąpienia od kontraktu, Zamawiający zobowiązany jest udzielić wykonawcy dodatkowego terminu w wymiarze 30 dni na usunięcie naruszeń i doprowadzenie do stanu zgodnego z kontraktem - wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego każdorazowo przyczyna odstąpienia będzie sprecyzowana w wezwaniu do usunięcia naruszeń, zaś wykonawca będzie miał stosunkowo długi 30-dniowy termin na dostosowanie się do wezwania celem uniknięcia sankcji odstąpienia; 2. wykonawca, w każdym przypadku jest uprawniony do kwestionowania na drodze sądowej skuteczności złożonego przez swojego kontrahenta oświadczenia o odstąpieniu od umowy, wskazując, że nie było ono uzasadnione, a co za tym idzie pozostaje bezskuteczne. Tak sformułowane prawo do odstąpienia od umowy z podaniem przykładowych (a nie enumeratywnie wskazanych) przypadków stanowiących nienależyte wykonanie umowy nie odbiega również od rynkowego standardu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna, z wynikających z art. 528 Pzp, przesłanek ustawowych skutkujących ich odrzuceniem. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: 1. dokumentacji postępowania, w tym SWZ z załącznikami, 2. dowodów złożonych na posiedzeniu z udziałem stron i rozprawie przez Odwołujących, Zamawiającego i przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 2760/21 i KIO 2769/21 Zarzuty dotyczące zbyt krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn.: „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”. Zgodnie z punktem 2 PFU zadanie opisane zostało jako: „opracowanie Dokumentacji Projektowej, Dokumentacji Powykonawczej, wykonanie Robót polegających na przebudowie i rozbudowie układu drogowo-torowego wraz z budową trasy tramwajowej w ciągu ulic: Puławska - Goworka - Belwederska - Jana III Sobieskiego al. Rzeczypospolitej (z włączeniami w istniejącą trasę tramwajową w ul. Puławskiej i węzłem rozjazdowym na skrzyżowaniu z ul. Goworka), w ul. Gagarina (z włączeniem do projektowanej w ramach odrębnego zadania trasy tramwajowej na wysokości skrzyżowania z ul. Sułkowicką), w ul. Św. Bonifacego (wraz z węzłem rozjazdowym na skrzyżowaniu ulic Św. Bonifacego i Jana III Sobieskiego oraz pętlą końcową Stegny) oraz przystankiem końcowym przed skrzyżowaniem z ul. Branickiego. Przedmiot zamówienia został podzielony na zakres podstawowy oraz na zakres z prawa opcji, które Zamawiający może uruchamiać na etapie realizacji przedmiotu Kontraktu w terminach i na zasadach określonych w Kontrakcie. Podział na zakres podstawowy i opcje został przedstawiony w dalszej części dokumentu oraz w Kontrakcie”. Zakres terytorialny planowanych prac określony został w punkcie 3 PFU: „Adres obiektu budowlanego, którego dotyczy program funkcjonalno-użytkowy: 1) Pas drogowy ciągu ulic: Puławska - Goworka - Belwederska - Jana III Sobieskiego al. Rzeczypospolitej wraz z wszystkimi ulicami poprzecznymi oraz ul. Św. Bonifacego wraz z wszystkimi ulicami poprzecznymi i ul. Gagarina na odcinku od ul. Belwederskiej do ul. Sułkowickiej. 2) Działki numer 2 oraz 4 (obręb 50512) na skrzyżowaniu ulic Belwederska/Spacerowa na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej. 3) Działka numer 40 (obręb 10312) przy ul. Jana III Sobieskiego na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej wraz ze zjazdem na działce numer 24/7. 4) Pas drogowy al. Wilanowskiej (działka 2/14, obręb 10536) na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej. Podczas Robót konieczne będą miejscowe przekroczenia istniejących pasów drogowych celem realizacji inwestycji - zgodnie z tomem 1.0 Projekt Zagospodarowania Terenu stanowiącym załącznik nr 2 do PFU”. W § 2 pkt 3 wzoru umowy Zamawiający podzielił przedmiot Kontraktu na zakres podstawowy oraz na zakres z prawa opcji, w następujący sposób: 1) zakres podstawowy: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich odcinków, tj. D2, D4, E1/1, E1/2 i D5, b) wykonanie Robót dla odcinka D2 zlokalizowanego: ul. Puławska, ul. Goworka, ul. Spacerowa, ul. Belwederska oraz ul. Gagarina od ul. Rakowieckiej do ul. Sułkowickiej, c) wykonanie Robót dla odcinka D4 zlokalizowanego: ul. Belwederska oraz ul. Jana III Sobieskiego, od ul. Nabielaka/Promenada do ul. Truskawieckiej (bez węzła z ul. Św. Bonifacego); 2) zakres z prawa opcji (I-III) obejmujący wykonanie Robót dla odcinków: E1/1, E1/2 i D5: a) opcja I - odcinek E1/1: w ul. Jana III Sobieskiego i al. Rzeczypospolitej od ul. Truskawieckiej do skrzyżowania z al. Wilanowską (ok 130 m za skrzyżowaniem z al. Wilanowską), b) opcja II - odcinek E1/2: w ul. al. Rzeczypospolitej od al. Wilanowskiej do skrzyżowania z ul. Branickiego (bez węzła), c) opcja III - odcinek D5: w ul. Św. Bonifacego, od ul. Jana III Sobieskiego d…

…Sygn. akt: KIO 2733/22 POSTANOWIENIE z dnia 27 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 27 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim, w postępowaniu prowadzonym przez 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy, Toruń, przy udziale wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Sp. J., ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 2733/22 Uz as adnienie Zamawiający - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy, Toruń - dalej jako „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa Tonerów, Bębnów i Pojemników na zużyty toner to drukarek laserowych, faksów i urządzeń wielofunkcyjnych”, dalej „Postępowanie”. W dniu 17 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim (dalej jako „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp w zw. z art. 101 ust. 6 Pzp w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. I pkt 5 Pzp, poprzez skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty Odwołujących, polegającą na przyjęciu, że Odwołujący nie zaoferował produktów spełniających wymagania określone w SWZ, gdyż nie przedłożył oprócz certyfikatu wystawionego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości także raportów z testów wystawionych przez podmiot, o którym mowa w art. 105 ust. 2 Pzp, mających potwierdzać prawdziwość treści certyfikatu w odniesieniu do wszystkich oferowanych produktów równoważnych, i tym samym nie wykazał równoważności oferowanych produktów, choć w SWZ nie zawarto wymogu przedłożenia takiego dowodu (odrębnego od certyfikatu). Działanie takie jest sprzeczne z domniemaniem prawnym przez art. 10 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku, według którego domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania, jeżeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołujących się i wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania — na okoliczności przytoczone w jego uzasadnieniu, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołujących zwrotu kosztów postępowania, w tym: wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego, które zostaną wykazane odpowiednimi dokumentami na rozprawie. Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Sp. J., ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź (dalej „Przystępujący”). Izba ustaliła, iż w dniu 24 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zmawiającego z oświadczeniem o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W dniu 27 października 2019 r., na posiedzeniu z udziałem stron, nie stawił się Przystępujący. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą Przystępującego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsamą z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Należało bowiem uznać, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Zatem, w związku z faktem, że wykonawca Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - należało umorzyć. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ........................................ 5 …

…Sygn. akt: KIO 909/22 WYROK z dnia 27 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2022 r. przez wykonawcę Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej w Sieradzu orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Domu Pomocy Społecznej w Sieradzu kwotę 3 869 zł 37 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Sygn. akt: KIO 909/22 Zamawiający: Dom Pomocy Społecznej w Sieradzu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy leków dla Domu Pomocy Społecznej w Sieradzu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2022-03-07 pod numerem: 2022/BZP 00077543/01. W dniu 25 marca 2022 r. Odwołujący: Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu przedmiotowego postępowania przetargowego. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 30 marca 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na: 1. Czynność w postaci unieważnienia postępowania; 2. Zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą p.z.p. lub ustawą Pzp tj. czynności odrzucenia oferty wykonawcy Farmax sp. z o.o.; 3. Zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy p.z.p. tj. czynności wyboru oferty Solispharm sp. z o.o. pomimo tego, że jest ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy leków dla Domu Pomocy Społecznej w Sieradzu” (dalej „postępowanie”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 255 pkt 6) p.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; w rzeczywistości bowiem określenie przez Zamawiającego w pozycji 402 załącznika nr 2 Formularz cenowy leku „Ranlosin 0,4 mg 30 tabl.” jest prawidłowe i wystarczające dla będącego profesjonalistą wykonawcy do precyzyjnego stwierdzenia przedmiotu zamówienia w tym zakresie; 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty wykonawcy Farmax sp. z o.o. pomimo, że ta oferta jest niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia; wykonawca Farmax sp. z o.o. wskazał bowiem błędną, niezgodną z S.W.Z. postać farmaceutyczną leku Ranlosin 0,4 mg (pozycje 402 i 403, a przed modyfikacją S.W.Z. 405 i 406), a ponadto nie uwzględnił wyjaśnienia treści S.W.Z. z dnia 11 marca 2022 r. w zakresie opatrunków Opatrunków Aquacel AG 10x10 cm (pozycje 319 i 322, a przed modyfikacją S.W.Z. 322 i 325); 3. Naruszenie art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez niewybranie oferty Solispharm sp. z o.o. pomimo, że jest najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertą, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, a następnie.: 1. Nakazanie unieważnienia czynności z dnia 25 marca 2022 r. polegającej na unieważnieniu postępowania; 2. Nakazanie wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy p.z.p. tj. odrzucenia oferty Farmax sp. z o.o.; 3. Nakazanie przeprowadzenie badania i oceny ofert, zgodnie z prawidłowo złożonymi w postępowaniu ofertami, tzn. oferty Solispharm sp. z o.o. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający niewłaściwie zastosował art. 255 pkt 6 p.z.p. uznając, że formułując załącznik nr 2 - Formularz cenowy popełnił błąd, który skutkuje niemożliwością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. W swoim odwołaniu przywołał stwierdzenie Zamawiającego z pisma z dnia 25 marca 2022 r.: „takiego leku jak Ranlosin 0,4 mg w postaci tabletek nie ma zarówno refundowanego jak i nierefundowanego. Błąd ten przy jednoczesnym zakazie zmiany postaci leku z kapsułek na tabletki lub odwrotnie, jaki Zamawiający zawarł w S.W.Z., powoduje, iż Wykonawcy nie mogą złożyć oferty zgodnej ze stanem faktycznym, nie ze swojej winy”, które w ocenie Odwołującego - przedstawia błędne rozumowanie. Odwołujący zauważył, że do obrotu na terytorium Polski dopuszczone są leki, stanowiące przedmiot zamówienia (poz. 402 i 403), co wynika z Charakterystyk Produktu Leczniczego: A) Ranlosin, 0.4 mg, kapsułki o przedłużonym uwalnianiu - lek ten ma postać farmaceutyczną kapsułek; podlega refundacji; B) Ranlosin XR 0,4 mg, tabletki o przedłużonym uwalnianiu - lek ten ma postać farmaceutyczną tabletek; nie podlega refundacji. Przyznał, że błąd Zamawiającego polega wyłącznie na nieprecyzyjnym wskazaniu nazwy handlowej, do czego Zamawiający jako podmiot niebędący profesjonalistą w zakresie obrotu produktami leczniczymi nie jest zobowiązany. Zauważył również, że Zamawiający zobowiązany jest wskazując przedmiot zamówienia - i znajduje to potwierdzenie w treści SWZ, w zakresie określenia kolumn tabeli stanowiącej załącznik nr 2 - Formularz cenowy - do określenia (1) rodzaju, nazwy leku oraz (2) wskazania postaci farmaceutycznej. Argumentował, że profesjonalny podmiot zajmujący się obrotem produktami leczniczymi, na podstawie informacji, że Zamawiający oczekuje leku Ranlosin o postaci farmaceutycznej tabletek, ma pełną wiedzę, że przedmiotem zamówienia w tym zakresie jest lek o pełnej, precyzyjnej nazwie handlowej „Ranlosin XR 0,4 mg, tabletki o przedłużonym uwalnianiu”. Wskazał przy tym, że jedyny błąd, będący wyłącznie omyłką pisarską i to dokonaną przez Zamawiającego niebędącego profesjonalistą w zakresie obrotu lekami, to niewskazanie „XR” tj. części nazwy handlowej. Podniósł, że w rzeczywistości więc w postępowaniu mogła być zawarta umowa niepodlegająca unieważnieniu, a postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego - naruszenie art. 255 pkt 6) p.z.p. polega więc na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu i unieważnieniu postępowania, podczas gdy mająca zostać zawarta umowa nie podlegałaby unieważnieniu, a w konsekwencji nie ma podstaw do unieważnienia Postępowania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z kart. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Według Odwołującego - oferta wykonawcy Farmax sp. z o.o. jest niezgodna z S.W.Z., bowiem wykonawca Farmax sp. z o.o. zaoferował lek o innej postaci farmaceutycznej (kapsułki) niż wymagał tego Zamawiający, który oczekiwał leku Ranlosin w postaci tabletek. Ponadto, Odwołujący zauważył, że oferta wykonawcy Farmax sp. z o.o. jest niezgodna z S.W.Z. z uwagi na nieuwzględnienie przez tego wykonawcę wyjaśnienia treści S.W.Z. dokonanego przez Zamawiającego w dniu 11 marca 2022 r., w odniesieniu do pytania nr 4 i pytania nr 5, dotyczącego poz. 322 i 325 Opatrunków Aquacel AG 10x10 cm. W związku z powyższym twierdzeniem podniósł, że wykonawca Farmax sp. z o.o. nie uwzględnił odpowiedzi z 11 marca 2022 r., a zatem jego oferta była niezgodna z S.W.Z. również z uwagi na niezgodność w zakresie pozycji 322 i 325 (po modyfikacji pozycje 319 i 322). Ponadto wskazał, że oferta Solispharm sp. z o.o. została sporządzona prawidłowo, z uwzględnieniem odpowiedzi Zamawiającego z dnia 11 marca 2022 r., wskazując w ofercie przy pozycjach 319 i 322 adnotacje, że „wyceniono zgodnie z odpowiedzą Zamawiającego na pytanie: Aquacel Ag Foam przylepny opatrunek piankowy w technologii hydrofiber z dodatkiem srebra 10x10 cm”. Odwołujący stwierdził, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. polega więc na jego niezastosowaniu i nieodrzuceniu oferty wykonawcy Farmax sp. z o.o. pomimo, że ta oferta jest niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia - w zakresie: a. błędnego zaoferowania przez Farmax sp. z o.o. leku Ranlosin w postaci kapsułek, poz. 402 i 403 (przed modyfikacją 405 i 406); b. błędnego zaoferowania opatrunków, poz. 319 i 322 (przed modyfikacją 322 i 325). W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 p.z.p. podniósł, że zgodnie z art. 239 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ostatecznie podniósł, że: a. brak jest podstaw do unieważnienia postępowania, bowiem oczywista omyłka pisarska Zamawiającego (niewskazanie „XR” przy jednoczesnym prawidłowym określeniu nazwy Ranlosin oraz postaci farmaceutycznej - tabletek) nie stanowi o tym, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; b. oferta Farmax sp. z o.o. - jako wskazująca błędną postać farmaceutyczną (kapsułki zamiast będących przedmiotem zamówienia tabletek) podlega odrzuceniu; c. Oferta Solispharm sp. z o.o. jako jedyna prawidłowo wskazywała lek, postać farmaceutyczną oraz jego cenę (lek ten nie podlega refundacji) w związku z czym oferta ta nie podlega odrzuceniu. Według Odwołującego - błąd Zamawiającego polegający na niewłaściwym zastosowaniu art. 255 pkt 6) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p., skutkuje naruszeniem również art. 239 ust. 1 p.z.p. - poprzez niewybranie najkorzystniejszej niepodlegającej odrzuceniu oferty tj. oferty Solispharm sp. z o.o. Pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty wykonawcy Farmax sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 25 marca 2022 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 kwietnia 2022 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić odwołanie. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. W rozpoznawanej sprawie Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego przeciwko przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawcy Farmax sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i nie dopuścić pełnomocników wykonawcy Farmax sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym. Powyższe wynikało z okoliczności nie posiadania przez osobę podpisującą przystąpienie umocowania do reprezentacji tego wykonawcy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Następnie po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 5, art. 239 ust. 1, art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do unieważnienia przedmiotowego przetargu. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 2 do SWZ przewidział formularz cenowy zawierający listę leków refundowanych na podstawie recepty, w którym w pozycji 402 określił lek Ranlosin 0,4 mg 30 tabl., a w pozycji 403 Ranlosin 0,4 mg 90 kaps. Izba stwierdziła, że przedmiotowy formularz miał być przez wykonawców składany wraz z ofertą. Ustalono, że Zamawiający w trakcie badania ofert dostrzegł błąd w opisie przedmiotu zamówienia w pozycji 402 polegający na tym, że lek o nazwie Ranlosin mg 0,4 w formie 30 tabletek w postaci zarówno refundowanej, jak i nie refundowanej nie istnieje. Ponadto, w ofercie Odwołującego w powyższej pozycji zaoferowano lek o nazwie Ranlosin 0,4 mg w postaci 30 tabl. jako lek pełnopłatny, a zatem nierefundowany. W następstwie zaistnienia powyższego stanu rzeczy Izba doszła do przekonania, że Zamawiający miał podstawę prawną do zastosowania przepisu art.255 ust.6 ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezsporna pomiędzy stronami jest okoliczność, że nie ma nazwy handlowej leku Ranlosin 0,4 mg w postaci 30 tabletek, lecz w obrocie funkcjonuje lek Ranlosin XR 0,4 mg w postaci 30 tabletek, który jest nierefundowany. Z wyjaśnień Zamawiającego wynikało, że jego intencją było zakupienie leku Ranlosin 0.4 mg w kapsułkach, który powszechnie występuje na rynku i jest lekiem refundowanym. Powyższe - zdaniem Izby - potwierdza również ust.1 rozdziału IV Opisu przedmiotu zamówienia SWZ, który stanowi, że przedmiotem zamówienia jest dostawa leków refundowanych realizowanych na podstawie recepty oraz leków doraźnych i środków do pielęgnacji ze 100% odpłatnością zgodnie z bieżącymi potrzebami Zamawiającego, a także potwierdza to nazwa samego załącznika nr 2 do SWZ - formularza cenowego. Mając na uwadze powołane wyżej postanowienia SWZ, a także uzasadnione potrzeby Zamawiającego Izba przyjęła, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który co przyznał sam Zamawiający - stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art.16 pkt 1 i art.99 ustawy Pzp. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art.99 ust.1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Według zapatrywania Izby - oczekiwanie od wykonawców zaoferowania leku Ranlosin XR 0,4 mg w postaci 30 tabletek jako leku refundowanego, który nie występuje w obrocie prawnym stanowiło przejaw niejednoznacznego i niedostatecznie dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, który spowodował złożenie w tym zakresie ofert nieporównywalnych, bowiem w spornych pozycjach jeden wykonawca zaoferował lek refundowany, a drugi zaoferował lek nierefundowany. Taka sytuacja - co zresztą przyznał sam Zamawiający stanowiła o naruszeniu art.16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty. Powyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp mogłyby uruchomić przepis art.457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W przekonaniu Izby - dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art.99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art.16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki określone w art.255 ust.6 ustawy Pzp i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić. Powyższego stanowiska Izby nie zmienił dowód Odwołującego w sprawie z kopii wydruku z rejestru medycznego dotyczący produktu Sulfasalazin, który mógł jedynie potwierdzać, że Zamawiający popełnił również błąd w innej pozycji, co nie oznacza, że opis przedmiotu zamówienia w zaskarżonej pozycji i w spornym zakresie został dokonany w granicach cyt.art.99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art.16 pkt 1 ustawy Pzp. Na uwagę wreszcie zasługuje fakt, że w przypadku braku unieważnienia tego przetargu i ewentualnego przyjęcia oferty Odwołującego w zakresie leku Ranlosin XR w postaci tabletek dodatkowe koszty będzie ponosił Zamawiający albo podopieczny, co również pozostaje w kolizji z uzasadnioną potrzebą Zamawiającego polegającą na minimalizacji kosztów przy pomocy instytucji refundacji leku, a także narusza uzasadniony interes beneficjenta realizowanej dostawy. Przechodząc do rozpoznania kolejnego zarzutu odwołania skierowanego przeciwko ofercie wykonawcy Farmax sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Izba uznała go za bezpodstawny i bezprzedmiotowy z tego powodu, że został on zgłoszony przedwcześnie. W ocenie Izby - Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art.255 ust.6 ustawy Pzp. Przytoczone stanowisko Izby potwierdza i wspiera treść art.253 ust.1 ustawy Pzp, z którego wynika, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty żadnego z wykonawców, a zatem nie mogło również dojść do odrzucenia jakiejkolwiek oferty. Wynik omawianego przetargu zakończył się unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia wedle reguły, o której mowa w art.254 pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast postępowanie to wskutek powyższej czynności Zamawiającego nie zmierzało już do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tylko w takim przypadku mogłoby ewentualnie dojść do czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Jeżeli rozpoznawanej sprawie do wyboru najkorzystniejszej oferty nie doszło, to tym bardziej bezpodstawna i bezprzedmiotowa byłaby czynność badania oferty wykonawcy konkurencyjnego zmierzająca do ewentualnego jej odrzucenia. Ostatecznie, skoro Zamawiający nie dokonał czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, to nie można mówić o możliwości przekroczenia granic przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:.......................... 12 …

…Sygnatura akt: KIO 3715/25 POSTANOWIENIE z 29 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.G. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 29 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 1 września 2025 r. przez wykonawców: M.K. i S.K. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej RENOPOL S.C. M.K., S.K. Radonie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Warszawa postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Uzasadnie nie Szkoła Podstawowa nr 23 im. Gen. Stefana „Grota" Roweckiego Wrocław (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę 4 405 sztuk sprzętu komputerowego” – nr postępowania 993200.271.171.2025-DZP (dalej Postępowanie). 1 września 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wobec niezgodnych z Ustawą czynności zamawiającego wnieśli wykonawcy M.K. i S.K. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej RENOPOL S.C. M.K., S.K. Radonie (dalej odwołujący) ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 137 ust. 6 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez dokonanie zmiany treści SW Z istotnej dla sporządzenia i przygotowania oferty przy jednoczesnym zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert. Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu, aby przedłużył termin składania ofert w postępowaniu o co najmniej dodatkowe 14 dni tj. 17 września 2025r. Pismem z 12 września 2025 r. zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oświadczając, że uwzględnia odwołanie w całości i że 5 września 2025 r. dokonał przesunięcia termin składania ofert na dzień 17 września 2025 r. Izba ustaliła, że zamawiający: - 5 września 2025 r. przesunął termin składania ofert zgodnie z żądaniem odwołania na dzień 17 września 2025 r. (dowód: oświadczenie zamawiającego, potwierdzenie zmiany) Izba stwierdza, że przesunięcie terminu składania ofert zgodnie z żądaniem odwołania na dzień 17 września 2025 r. uczyniło przesłanki odwołania wniesionego przez odwołującego 1 września 2025 r. bezprzedmiotowymi a postępowanie odwoławcze zbędnym, wobec braku substratu zaskarżenia. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania spowodowały, że zarzuty odwołania utraciły aktualność. W dacie zamknięcia posiedzenia i wydania postanowienia prowadzenie postępowania odwoławczego było zbędne. W tej sytuacji zastosowanie znajduje norma art. 568 pkt. 2) Ustawy, zgodnie z którą izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Stąd na posiedzeniu niejawnym, w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt. 2 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o art. 557 Ustawy oraz przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2775/25 WYROK Warszawa, dnia 12 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Drogowych S.A. z siedzibą w Łukowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Miasto Łuków orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Drogowych S.A. z siedzibą w Łukowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Drogowych S.A. z siedzibą w Łukowie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. ​ Sygn. akt: KIO 2775/25 Uzasadnie nie Miasto Łuków (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa ul. Partyzantów (102449L) i ul. Sienkiewicza (102477L) w m. Łuków ; znak sprawy ZP.271.3.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2025 r. pod nr 2025/BZP 00176719/01. Pismem z 2 lipca 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. z siedzibą w Lubartowie (dalej „PRD Lubartów”) oraz odrzuceniu oferty wykonawcyPrzedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Drogowych S.A. z siedzibą w Łukowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Drogowych S.A. z siedzibą w Łukowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego we wskazanym wyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: 1)odrzucenia oferty odwołującego pomimo, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia uzasadniają cenę ofertową, jej składowe i sposób jej wyliczenia, a szczegółowość wyjaśnień jest adekwatna do szczegółowości wezwania do wyjaśnień przez zamawiającego; 2)zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; 3)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PRD Lubartów z uwagi na niezgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, polegającą na braku wyceny części robót budowlanych oraz załączenia do wyjaśnień dowodów, które nie potwierdzają faktów opisywanych w wyjaśnieniach oraz sposobu kalkulacji ceny. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia uzasadniają cenę ofertową, jej składowe i sposób jej wyliczenia, a szczegółowość wyjaśnień jest adekwatna do szczegółowości wezwania do wyjaśnień sporządzonych przez zamawiającego; 2)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRD Lubartów pomimo niezgodności oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, polegającej na braku wyceny przez tego wykonawcę części robót budowlanych, czego skutkiem jest błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodność oferty PRD Lubartów z warunkami zamówienia; 3)art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, oraz przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców co skutkowało niewłaściwą oceną wyjaśnień wykonawców, brakiem analizy tych wyjaśnień pod kątem sposobu kalkulacji ceny oraz wybiórczą krytyką sposobu sporządzenia wyjaśnień przez wykonawców. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia czynności wyboru oferty PRD Lubartów jako najkorzystniejszej; 3)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 4)przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert; 5)odrzucenia oferty PRD Lubartów jako niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny; 6)dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w piśmie z 11 sierpnia 2025 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie) zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 12 sierpnia 2025 r. podtrzymał zarzuty i żądania odwołania, w konsekwencji Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, jak również po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył swoją ofertę w postępowaniu. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert podlegających ocenie w postępowaniu, zaś oferta PRD Lubartów została sklasyfikowana na pierwszej pozycji. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiając ego żądanych czynności w postaci odrzucenia oferty PRD Lubartów, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, to jego oferta uznana zostanie jako najkorzystniejsza. W konsekwencji to odwołujący będzie miał realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, zawarcia umowy i osiągnięcia zysku z tytułu jego realizacji. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 4.1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest wykonanie robót budowlanych związanych z budową ulicy Partyzantów i ul. Sienkiewicza w ramach zadania inwestycyjnego: „Przebudowa ul. Partyzantów (102449L) i ul. Sienkiewicza (102477L) w m. Łuków” zgodnie z opracowanym projektem budowlanym. Zamawiający w pkt 24 SW Z opisał sposób obliczenia ceny. Zgodnie z nim wykonawca był zobowiązany w sekcji VIII Formularza ofertowego do wskazania w polu CENA: całkowitej ceny brutto za realizację zamówienia (24.1). Z kolei w pkt 24.4. zamawiający wskazał, że przed obliczeniem ceny oferty wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać się z dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, zwracając szczególną uwagę, czy dokumentacja zawiera w swej treści wszystkie niezbędne rozwiązania do wykonania przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1 do swz. (pkt 24.5) Formą przyjętego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych jest wynagrodzenie ryczałtowe. (pkt 24.6) Podstawą obliczenia ceny za roboty budowlane jest sporządzony przez wykonawcę własny przedmiar robót w oparciu o projekt techniczny i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych. (pkt 24.7) Zamawiający dołącza do specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoje przedmiary robót ale tylko jako materiał pomocniczy. W związku z przyjętą formą wynagrodzenia ryczałtowego przedmiary robót nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia w rozumieniu ustawy Pzp. W przypadku, gdy w przedmiarach robót opisano materiały lub urządzenia za pomocą podania nazwy ich producenta, patentów lub pochodzenia nie ma to na celu ograniczania konkurencji. (24.8) Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za błędy we własnych przedmiarach. (pkt 24.9) Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, jak również w nich nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Będą to m.in. koszty wszystkich robót, bez których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa, a w szczególności: (i) koszty związane z wykonaniem tymczasowej organizacji ruchu, (ii) koszty zapewnienia bieżącej obsługi geodezyjnej oraz wykonania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, (iii) koszty zagospodarowania, dozoru zaplecza i placu budowy, (iv) koszty doprowadzenia i ponoszenia opłat z tytułu zużycia wody i energii, (v) koszty ubezpieczenia budowy i robót z tytułu szkód, które mogą zaistnieć w związku ze zdarzeniami losowymi, odpowiedzialności cywilnej oraz następstw nieszczęśliwych wypadków dotyczących pracowników i osób trzecich, które to wypadki mogą powstać w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi, (vi) kosztów innych zobowiązań wynikających z umowy i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. W pkt 24.12 przewidziano, że w Formularzu oferty wykonawca musi podać cenę oferty brutto (zawierającą podatek VAT). Cenę należy podać liczbą i słownie. Należy zwrócić szczególną uwagę na prawidłowość zapisów ceny liczbą i słownie. Zgodnie z pkt 24.13 skutki finansowe jakichkolwiek błędów występujących w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę zamówienia, co powoduje, że musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. Ustalono także, że treść SW Z była przedmiotem wyjaśnień, w tym między innymiw zakresie dotyczącym przedmiarów robót przekazanych przez zamawiającego. W piśmie z 18 kwietnia 2025 r. (Wyjaśnienia treści SW Z 3) zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania 7, 8, 9 i 10 o następującej treści: (pyt. 7): „Ul. Henryka Sienkiewicza poz. 4. przedmiaru i ulica Partyzantów poz. 33 przedmiaru. Proszę o potwierdzenie ilości nawierzchni z kostki przewidzianej do rozbiórki. W opinii Wykonawcy ilość robót w tych pozycjach powinna być nie mniejsza niż powierzchnia układanych nawierzchni z kostki z poz. 25. i 54. Zwracamy się z prośbą o weryfikację ww. pozycji przedmiaru”; (pyt. 8) „Zamawiający przewiduje wykonanie warstwy odsączającej z piasku 10 cm oraz podbudowy betonowej 12 cm, natomiast nie przewidziano robót dot. korytowania. Zwracamy się z prośbą o określenie ilości robót ziemnych dot. korytowania i zmianę przedmiaru robót”. (pyt. 9) „Projekt SOR nie obejmuje oznakowania poziomego na skrzyżowaniu z drogą krajową 63. Czy oznakowanie to jest objęte przedmiotem zamówienia? Jeżeli tak, to zwracamy się z prośbą o wskazanie ilości prac oraz zmianę przedmiaru”. (pyt. 10) „Ulica Partyzantów poz. 47, 48 i 49 przedmiaru. Z przybliżonych pomiarów Wykonawcy wynika, że powierzchnia robót dot. nawierzchni ul. Partyzantów wraz z rondami, włączeniami na skrzyżowaniach oraz zjazdami, powinna wynosić ponad 5000 m2. Z uwagi na brak możliwości precyzyjnego odczytu dokumentacji zwracamy się z prośbą o analizę wskazanych pozycji i ewentualną korektę przedmiaru”. Zamawiający, udzielając odpowiedzi na wszystkie powyższe pytania przypominał, że w związku z przyjętą w postępowaniu formą wynagrodzenia ryczałtowego, podstawą obliczenia ceny za roboty budowlane jest sporządzony przez wykonawcę własny przedmiar robót, oraz że zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za błędy we własnych przedmiarach. Załącznikiem nr 2 do SW Z był projekt umowy, w którym w § 20 - Wynagrodzenie (ust. 1) przewidziano: Strony ustalają, że obowiązującą formą wynagrodzenia, zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia oraz ofertą Wykonawcy wybraną w trybie podstawowym bez negocjacji jest wynagrodzenie ryczałtowe. (ust. 2) Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 wyraża się kwotą brutto ….. zł. (słownie złotych brutto: …..). (ust. 3) Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 2 nie przekroczy kwoty: 1) ….. zł. w roku 2025, 2) ….. zł. w roku 2026. (ust. 4) Wynagrodzenie odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. (ust. 5) Zgodnie z zasadą wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Oznacza to, że Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego zobowiązuje się do wykonania wszelkich robót i czynności koniecznych do zrealizowania przedmiotu umowy niezależnie od tego, czy zostały one przewidziane na dzień złożenia oferty za wyjątkiem określonym w § 22 oraz § 25 ust. 5 i 6 umowy. (ust. 6) Zapłata wynagrodzenia i wszystkie inne płatności dokonywane na podstawie Umowy będą realizowane przez Zamawiającego w złotych polskich. Izba ustaliła także, że w dniu 23 kwietnia 2025 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Zgodnie z nią ofertę z najniższą ceną złożył wykonawca PRD Lubartów - 1 629 727,69 zł. Druga, pod względem ceny była oferta odwołującego - 1 649 929,88 zł. Z kolei wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zaoferował wykonanie zamówienia za cenę - 1 962 390,57 zł. Zamawiający poinformował także, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 3 272 791,45 zł. brutto. Zamawiający w dniu 5 maja 2025 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez PRD Lubartów. W dniu 12 maja 2025 r. odwołujący złożył odwołanie na czynności zamawiającego, polegające na wyborze oferty najkorzystniejszej. Postępowanie było prowadzone przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1850/25. Wyrokiem z dnia 4 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie PRD Lubartów do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W dniu 16 czerwca 2025 r. zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wszystkie wezwania miały analogiczną treść w zakresie, w jakim zamawiający wskazał, że: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 zwana dalej: Pzp.), oraz uwzględniając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.06.2025 sygn. akt KIO 1850/25 Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Cena Państwa oferty wynosi: ….. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi: ..… Jak wynika z powyższego, cena Państwa oferty jest niższa o ponad ….. % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Cena Państwa oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach umowy a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących: 1.Wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług związanych z realizacją robót budowlanych ze wskazaniem sposobu wpływu tych okoliczności na kalkulację ceny; 2.Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3.Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.Wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco, niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 PZP. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W odpowiedzi na powyższe odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 23 czerwca 2025 r. wskazując: „(…) informuję, że wskazana w ofercie cena 1 649 929,88 zł brutto skalkulowana została prawidłowo. Wykonawca dokonał wizji lokalnej w terenie, sporządził własny przedmiar robót w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego treści SW Z, projekt techniczny i STW iO RB,w którym uwzględnił wszystkie koszty wykonania zamówienia, w tym pozycje dodatkowe, nie ujęte w przedmiarze robót sporządzonym przez Zamawiającego, a niezbędne do wykonania całości zadania. W załączeniu przedkładamy kosztorys ofertowy Wykonawcy z dnia 23.04.2025 r. - Dowód nr 1. Jedną z podstaw wyceny była kalkulacja własna oraz oferta potencjalnego Podwykonawcy, Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Drogowych DROGBUD sp. z o.o., ul. Gen. Kleeberga 63, 21-400 Łuków (dalej „Drogbud”) - Dowód nr 2. Cena oferty Wykonawcy wynika z wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych polegających na tym, że: 1.Wykonawca posiada własną wytwórnię mieszanek mineralno - asfaltowych zlokalizowaną w Łukowie przy ul. Świderskiej 122. Okoliczność ta wpływa na zmniejszenie kosztu zakupu i wbudowania MMA. Należy podkreślić, że roboty związane z wykonaniem nawierzchni z mieszanek mineralno - asfaltowych stanowią główny element cenotwórczy. 2.Wytwórnia mieszanek mineralno - asfaltowych Wykonawcy zlokalizowana jest najbliżej miejsca wykonywania robót budowlanych (ok. 3 km) spośród wytwórni innych Wykonawców. Okoliczności te zmniejszają koszty transportu i wbudowania MMA. 3.W porównaniu do analogicznego okresu w 2024 r., cena ropy naftowej spadła o około 25%. Ma to odzwierciedlenie w cenach odnoszących się do niniejszego postępowania i pozwala to na zoptymalizowanie kosztów produkcji MMA i kosztów transportu. 4.Wykonawca w 2025 r. dokonał zmiany dostawcy gazu ziemnego, który wykorzystywany jest do produkcji MMA. Wynegocjowana marża oraz korzystne zasady zakupu gazy, mają bezpośredni wpływ obniżenie kosztów produkcji MMA. 5.Wykonawca korzysta z własnych środków transportu przy pracach związanych z wbudowaniem MMA. 6.Wykonawca podczas przerwy zimowej w prowadzeniu robót budowlanych, zakupił i zmagazynował kruszywo do produkcji MMA po niższych cenach w stosunku do cen aktualnych, w ilości zapewniającej wykonanie zamówienia. 7.Wykonawca w związku z bliską lokalizacją kolejowej rampy przeładunkowej (ok. 4 km od wytwórni Wykonawcy) przy transporcie kruszyw korzysta z transportu kolejowego, co w sposób znaczny obniża koszt zakupu materiałów, a tym samym ma wpływ na koszt produkcji MMA. 8.Wykonawca do realizacji zamówienia wykorzystuje głównie zasoby własne (potencjał kadrowy, techniczny). Baza zaplecza technicznego Wykonawcy znajduje się najbliżej miejsca wykonywania robót budowlanych (ok. 3 km). Okoliczności te powodują zmniejszenie kosztów transportu materiałów, sprzętu i brygad roboczych oraz nie generuje dodatkowych kosztów związanych np. z wynajmem placu pod zaplecze budowy, wynajmem sprzętu, obciążeń związanych z dojazdami pracowników. Wykonawca zatrudnia pracowników na podstawie umowy o pracę, a przy ustalaniu ceny ofertowej przyjął koszty pracy na poziomie nie mniejszym niż minimalne wynagrodzenia za pracę. W cenę ofertową wkalkulowano zysk. Cena zaoferowana przez Wykonawcę, gwarantuje wykonanie zamówienia w sposób określony w SW Z, zgodnie ze sztuką budowlaną i wykorzystaniem materiałów o należytej jakości. Cena oferty Wykonawcy została skalkulowana prawidłowo i odpowiada cenom rynkowym w zaistniałych warunkach”. Swoje wyjaśnienia w postępowaniu złożył także wykonawca PRD Lubartów wskazując w szczególności: „odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego zawarte w ww. wezwaniu informujemy, że wartość złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. oferty została oszacowana w oparciu o zamieszczoną na platformie zakupowej Zamawiającego pod adresem https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-32e65b0e-61ca4a26-a619-0ffc2b82c0a7 dokumentację przetargową (w tym: SW Z, projekt umowy, wyjaśnienia SW Z) i projektową z uwzględnieniem wszystkich składników cenotwórczych (w tym zysku), popartych wiedzą i doświadczeniem, czego dowodem jest załączony do niniejszych wyjaśnień kosztorys ofertowy (dowód - załącznik nr 1) przedstawiający kalkulację ceny ofertowej z uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Przyjęte przez nas składniki ceny oferty dla robót realizowanych bezpośrednio przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A., czyli dla robót pomiarowych, robót bitumicznych, frezowania nawierzchni bitumicznych, oczyszczenia i skropienia asfaltem, to: roboczo-godzina w wysokości 37,00 zł. (z uwzględnieniem kosztów pracodawcy), zakładany zysk - 10 %, koszty zakupu materiałów - 5%, koszty pośrednie - 65% i obowiązujący w dniu składania oferty podatek VAT 23 %. Na etapie składania oferty Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. przewidywano także możliwość zatrudnienia podwykonawcy przez powierzenie mu do realizacji znaczną część przedmiotowego zamówienia publicznego, czego potwierdzeniem jest informacja zamieszczona w ofercie w części X. „Sposób realizacji zamówienia”, a w złożonej ofercie uwzględniło ofertę podwykonawcy z dnia 16.04.2025 (dowód - załącznik nr 1a). Zysk z tytułu powierzenia części robót podwykonawcy to kwota 25 181,30 zł netto będąca różnicą pomiędzy wycenionymi pozycjami przedmiarowymi z oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów S.A., które zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy a wycenionymi pozycjami z oferty podwykonawcy. Można więc przyjąć, że zaoferowana cena oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów S.A. złożona w przedmiotowym postepowaniu przetargowym obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu. Ponadto Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. przygotowując swoje ofertyna roboty budowlane bierze pod uwagę odległości transportowe od rozlokowanych w różnych częściach województwa lubelskiego swoich oddziałów z zapleczami sprzętowo-magazynowo -biurowymi i własnymi wytwórniami mas bitumicznych z placami składowymi oraz odległości od własnych kopalni czy własnych zakładów produkcyjnych. W przypadku tego konkretnego zamówienia publicznego brano pod uwagę najbliższą inwestycji własną wytwórnię mas bitumicznych w m. Wysokie k/Międzyrzeca Podlaskiego i Oddział Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów S.A. w Międzyrzecu Podlaskim przy ul. Radzyńskiej 11. Takie rozwiązanie pozwala zmniejszyć do niezbędnego minimum koszty transportu kruszyw, masy mineralno bitumiczej i innych materiałów przeznaczonych do wbudowania oraz pracowników na miejsce realizacji zamówienia zwłaszcza, że Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A.do transportu pracowników i części materiałów wykorzystuje własne pojazdy zasilane energią elektryczną pochodzącą z własnych instalacji fotowoltaicznych. Wyjaśniamy, że formą zatrudnienia pracowników w Przedsiębiorstwie Robót Drogowych Lubartów S.A. są umowy o pracę ze wskazaną w nich stawką godzinową zależną od stanowiska, kwalifikacji i stażu pracy danego pracownika. Przyjęte koszty pracy uwzględniają przepisy o minimalnych stawkach wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207, z 2023 r. poz. 1667), na co przedstawiamy kalkulację stanowiącą dowód jako załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień oraz przykładową zanonimizowaną umowę o pracę ze wskazaną w niej stawką godzinową jako załącznik nr 2a, natomiast - odnosząc się do zgodności oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym będzie realizowane ww. zamówienie publiczne oświadczamy, że wszystkie osoby przewidziane przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego są zatrudnione na podstawie umowy o pracę i zgłoszone do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, za których regularnie odprowadzane są wymagane składki (dowód - załącznik nr 3). Ponadto wyjaśniamy, że Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. prowadząc swoją działalność gospodarczą w ramach Grupy Kapitałowej PRD Lubartów S.A. nieustannie dąży do optymalizacji i zmniejszania ponoszonych kosztów przy zachowaniu odpowiednich norm, standardów i jakości swoich usług, robót czy produktów, aby w ten sposób być konkurencyjnym partnerem biznesowym i móc składać swoje oferty w postępowaniach przetargowych w ramach zamówień publicznych na zadowalającym dla zamawiających poziomie cenowym. Obliczenie tych oszczędności i odniesienie ich do konkretnej złożonej oferty jest bardzo czasochłonne i angażuje wiele sił i środków, a i tak ostatecznie nie będzie dokładne, gdyż w dużej mierze opiera się na pewnych założeniach, stąd też jedynie możemy wyjaśnić, że czynniki, rozwiązania czy warunki, które wpłynęły na obniżenie kosztów i zaoferowanie możliwie najkorzystniejszej ceny oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym w stosunku do pozostałych wykonawców, to m. in.: (i) własny potencjał osobowy (właśni pracownicy), (ii) własny nowoczesny i wysokowydajny sprzęt, (iii) własna wytwórnia emulsji asfaltowej i betonu cementowego zlokalizowana w m. Serniki, (iv) własna wytwórnia mas bitumicznych zlokalizowana w m. Wysokie k/Międzyrzeca Podlaskiego z zapleczem magazynowym, (v) własne kopalnie piasku zlokalizowane m. in. w m. Wólka Rokicka Kolonia, Górka Kockai Czemierniki, (vi) własne zaplecze biurowo-sprzętowo-magazynowe zlokalizowane w m. Międzyrzec Podlaski, ul. Radzyńska 11, (vii) własna wytwórnia znaków drogowych zlokalizowana w m. Lubartów, ul. Krańcowa 7, (viii) 7 własnych instalacji fotowoltaicznych o mocy 50 kWp każda do produkcji energii elektrycznej, w tym jedna zlokalizowana przy siedzibie Oddziału Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów S.A. w Międzyrzecu Podlaskim przy ul. Radzyńskiej 11 (dowód - załącznik nr 4), które - jako odnawialne źródła energii - pozwalają znacznie obniżyć koszty produkcji własnych w wytwórniach mas bitumicznych, wytwórni znaków drogowych i wytwórni betonu oraz ładować własne pojazdy elektryczne używane w trakcie realizacji robót budowlanych (dowód - załącznik nr 5), (ix) własny elektryczny pojazd służący do transportu pracowników na miejsce realizacji robót drogowych (dowód - załącznik nr 6), (x) własny elektryczny pojazd ciężarowy służący do transportu materiałów budowlanych w miejsce ich wbudowania (dowód - załącznik nr 7), (xi) zmagazynowana na terenie wytwórni mas bitumicznych w m. Wysokie k/Międzyrzeca Podlaskiego odpowiednia ilość kruszywa budowlanego, która będzie użyta do produkcji podbudów i mas mineralnobitumicznych. Kolejnym obiektywnym czynnikiem mającym znaczący wpływ na kalkulację kosztów wykonania robót drogowych jest fakt, że Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. - jako podmiot wiodący w Grupie Kapitałowej PRD Lubartów S.A. - jest hurtowym odbiorcą i jednocześnie hurtowym dostawcą kruszyw drogowych oraz asfaltów drogowych dla całej Grupy Kapitałowej PRD Lubartów S.A., w skład której wchodzą 2 odrębne podmioty gospodarcze (PRD Lubartów S.A., KPRD Sp. z o.o. w Lublinie) i 4 oddziały terenowe (Chełm, Lublin, Międzyrzec Podlaski, Puławy) związane z branżą drogowo-mostową, co pozwala uzyskać dosyć niskie ceny tych materiałów u kontrahentów, a niezbędnych do produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych i podbudów oraz uchronić przed chwilowymi wahaniami cen w sezonie budowlanym. Ceny tego asortymentu stanowią znaczne składowe cen robót drogowych. Ponadto Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. posiada własne place magazynowe, które wypełnione są materiałami budowlanymi używanymi do wykonywania robót drogowych i produkcji własnych, dzięki czemu jest odporne na wahania cen rynkowych w różnych okresach realizacji swoich robót drogowych. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej aspekty mające wpływ na cenę oferty Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A. potwierdza, że zaproponowana cena ofertowa za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości 1 629 727,69 zł brutto została skalkulowana prawidłowo oraz pozwoli na pełną i terminową jego realizację, w sposób zgodny ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z, w tym w projekcie umowyi opisie przedmiotu zamówienia oraz obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu”. Izba ustaliła także, że w dniu 2 lipca 2025 r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty PRD Lubartów oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym wskazał w szczególności: „Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Drogowych - Spółka Akcyjna złożył Zamawiającemu w dniu 23-06-2025 wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Do wyjaśnień Wykonawca dołączył jako dowody: kosztorys ofertowy oraz ofertę podwykonawcy. Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie złożył Zamawiającemu wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp. z następujących przyczyn: 1)Wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług związanych z realizacją robót budowlanych ze wskazaniem sposobu wpływu tych okoliczności na kalkulację ceny. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wymienił katalog czynników mających wpływ na wysokość ceny ograniczając się do podania odległości w jakiej znajdują się wytwórnia mieszanek masy asfaltowej czy też rampy kolejowej. Wskazał, że dokonał zmiany dostawcy gazu co pozwala mu na obniżenie kosztów produkcji mieszanek mas oraz, że podczas przerwy zimowej zgromadził kruszywo po niższych cenach. Na powyższe okoliczności nie zostały przedstawione żadne dowody. 2)Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca ograniczył się tylko do ogólnikowych stwierdzeń, że „Wykonawca zatrudnia pracowników na podstawie umowy o pracę, a przy ustalaniu ceny ofertowej przyjął koszty pracy na poziomie nie mniejszym niż minimalne wynagrodzenia za pracę. W cenę ofertową wkalkulowano zysk”. Wyjaśnienia nie zawierają najmniejszej wzmianki na temat wysokości wynagrodzenia a także wysokości planowanego zysku. Z załączonego kosztorysu oraz wyjaśnień Zamawiający nie jest w stanie powziąć informacji o jakie wartości chodzi. 3)Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W wyjaśnieniach Wykonawca w ogóle nie odnosi się do wymienionego pytania. Wykonawca udowodnił jedynie Zamawiającemu wypełnianie obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy na kwotę 869 447,50 zł. brutto przedstawiając ofertę podwykonawcy wraz z kosztorysem. Wyjaśnienia ograniczają się do 2 stron ogólnikowych stwierdzeń niezawierających jakichkolwiek wyliczeń dotyczących zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Przyjęta przez Zamawiającego procedura wyjaśnień rażąco niskiej ceny w oparciu o czynniki wymienione w art. 224 ust 3, nie zwalniają Wykonawcy z zachowania należytej staranności przy ich udzielaniu. Wykonawca jak profesjonalista winien rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego co do wyliczenia ceny przedstawiając stosowne dowody, których obowiązek złożenia wynika z art.224 ust. 6 Pzp”. Dalej zamawiający argumentował: „Uzasadnienie prawne. Na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust.6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Na poparcie swojego stanowiska zamawiający przywołał pogląd zawarty w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (Wyrok KIOz 23 września 2024 r., sygn. akt KIO 3226/24; Wyrok KIO z 9 maja 2024 r., sygn. akt KIO 1366/24), Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 57/24. W podsumowaniu stwierdził: „W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust.6 Pzp, w związku z niezłożeniem wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp przez co należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych - lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania”. Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Skład orzekający po dokonaniu oceny stanu faktycznego w sprawie, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz mając na uwadze treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia stwierdził, że postawione przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie, jako nieposiadające uzasadnionych podstaw, zostało przez Izbę oddalone. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na wstępie należy wskazać, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia w postępowaniu oferty jeśli stwierdzi, że t a zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) lub też, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który jest rozwinięciem poprzedniego przepisu - jeśli wykonawca wezwany przez niego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Powyższe związane jest z tym, że decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest bowiem w każdym przypadku wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Jeśli ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy czym istotne jest, aby zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił wszystkie okoliczności występujące na danym rynku, jak też miał na uwadze treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Z kolei wykonawca, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, zobligowany jest w sposób pełny, wyczerpujący i nie budzący wątpliwości, w pierwszej kolejności odnieść się do wątpliwości zamawiającego, które artykułuje on w treści pisma, przedstawić pełne i rzetelne wyliczenia, jak też przedłożyć dowody, które w danych okolicznościach są adekwatne tj. takie, które potwierdzają wymieniane przesłanki pozwalające na obniżenie ceny oferty. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Powyższe wskazuje, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a więc sprowadzać się do przekazania ogólnych informacji o działalności wykonawcy lub deklaracji co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, ale muszą być poparte stosownymi wyliczeniami i dowodami, które jednoznacznie wskazywały będą na realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być zatem na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Z tego też powodu jednym z istotnych elementów składanych w postępowaniu wyjaśnień są dowody, które wykonawca zobligowany jest przedłożyć wraz z treścią wyjaśnień. Powyższe wynika z przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach na konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami uznając, że ma to istotne znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Wykonawca zatem, wszelkimi niezbędnymi środkami, takimi które są dostępne w danej sprawie i uzasadnione w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przy czym wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, który jest adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowi potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Tym samym, w okolicznościach konkretnej sprawy, za dowód potwierdzający rynkowość i realność zaoferowanej ceny może zostać uznana także kalkulacja własna wykonawcy, byle ta pozwalała na uznanie, że zaoferowana cena jest ceną rynkową. Ponadto, co istotne w sprawie, Izba nie dokonuje oceny czy w danych okolicznościach cena oferowana przez wykonawcę jest, czy też nie jest, ceną rażąco niską. Takiej oceny dokonuje zamawiający, który jako organizator postępowania, ale też jako odpowiedzialny za prawidłowe oszacowanie wartości zamówienia ma niezbędną wiedzę i doświadczenie w tym zakresie. Izba dokonuje wyłącznie oceny czynności zamawiającego, biorąc pod uwagę uzasadnienie tej czynności zawarte w informacji kierowanej do wykonawców w postępowaniu. Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba, w zakresie w jakim odwołujący zarzucał, że zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia uzasadniają cenę ofertową, jej składowe i sposób jej wyliczenia, a szczegółowość wyjaśnień jest adekwatna do szczegółowości wezwania do wyjaśnień sporządzonych przez zamawiającego - wzięła pod uwagę uzasadnienie zawarte w piśmie z 2 lipca 2025 r. - „Zawiadomienie po wyborze oferty najkorzystniejszej po powtórzeniu badania i oceny ofert” i argumentację tam przedstawioną. Analiza treści ww. pisma, wbrew temu co twierdzi odwołujący, prowadzi do wniosku, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny złożonych przez odwołującego wyjaśnień stwierdzając, że te są niewystarczające, nie wyjaśniają wątpliwości zamawiającego, w końcu też, że nie zostały poparte dowodami, które potwierdzałyby, że za cenę zaproponowaną przez niego możliwa jest realizacja zamówienia. Izba w szczególności podziela stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie z 2 lipca 2025 r., że odwołujący wskazując szereg czynników, które to miały mieć wpływ na możliwość obniżenia przez niego ceny oferty - nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający, jak sam przyznaje, skierował do wykonawców wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny formułując je w sposób bardzo ogólny, w zasadzie przytaczając jedynie niektóre z czynników mogących mieć wpływ na kalkulację ceny ofertowej, wymienionych w przepisie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym z jednej strony zamawiający nie narzucił sposobu, w jaki wykonawcy mieli wykazać realność zaproponowanej ceny, z drugiej zaś to rolą wykonawcy było wymienić i opisać te czynniki, które jemu właściwe, w jego ocenie pozwalały mu na obniżenie ceny ofertowej i, zgodnie z tym co oczekiwał zamawiający, poprzeć powyższe stosownymi dowodami, w zakresie tych właśnie elementów, które zdaniem wykonawcy w sposób istotny wpływały na cenę ofertową. Odwołujący z kolei, składając swoje wyjaśnienia, wskazał na następujące, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją robót budowlanych, które to pozwalają mu na realizację zamówienia za korzystną cenę: posiadanie własnej wytwórni mieszanek mineralno - asfaltowych, co ma wpływać na zmniejszenie kosztu zakupu i wbudowania MMA; wskazana wytwórnia zlokalizowana jest najbliżej miejsca wykonywania robót budowlanych (ok. 3 km) spośród wytwórni innych wykonawców, co miało powodować zmniejszenie kosztów transportu i wbudowania MMA; spadek cen ropy naftowej, który to ma przekładać się na zoptymalizowanie kosztów produkcji MMA i kosztów transportu; zmianę dostawcy gazu ziemnego, który wykorzystywany jest do produkcji MMA (wynegocjowana marża oraz korzystne zasady zakupu gazy, mają bezpośredni wpływ obniżenie kosztów produkcji MMA); korzystanie z własnych środków transportu przy pracach związanych z wbudowaniem MMA; posiadanie zapasów kruszywa, zakupionego wcześniej po niższych cenach w stosunku do cen aktualnych, w ilości zapewniającej wykonanie zamówienia; bliskość lokalizacji kolejowej rampy przeładunkowej (ok. 4 km od wytwórni wykonawcy) - przy transporcie kruszyw wykonawca korzysta z transportu kolejowego, co w sposób znaczny obniża koszt zakupu materiałów, a tym samym ma wpływ na koszt produkcji MMA; wykorzystywanie głównie zasobów własnych do realizacji zamówienia; bliskość bazy zaplecza technicznego wykonawcy od miejsca wykonywania robót budowlanych (ok. 3 km), co ma powodować zmniejszenie kosztów transportu materiałów, sprzętu i brygad roboczych oraz uzyskać oszczędności z tytułu kosztów związanych np. z wynajmem placu pod zaplecze budowy, wynajmem sprzętu, obciążeń związanych z dojazdami pracowników. Co istotne żaden z powyższych czynników nie został poparty dowodami, co czyni powyższe wyjaśnienia gołosłowne. Dla przykładu, jeśli odwołujący powoływał się np. na okoliczność zakupu kruszywa po niższych cenach, nic nie stało na przeszkodzie aby przedstawił chociażby fakturę potwierdzającą jego zakup, która to stanowiłaby dowód, że takowe zostało zakupione za korzystną cenę. Jeśli z kolei argumentuje, że wpływ na cenę oferowaną ma czynnik w postaci wynegocjowanej przez niego marży oraz korzystne zasady zakupu gazy - powinien przedłożyć wraz z wyjaśnieniami dowód np. w postaci zawartej umowy, z której by wynikało na jakich zasadach odbywa się współpraca z dostawcą i jakie są ceny zakupu gazu oferowane wykonawcy. Bez tego wyjaśnienia powyższe nie mogą stanowić podstawy do tego, aby zamawiający uznał, że obalają domniemanie występowania rażąco niskiej ceny jego oferty. Odwołujący argumentuje, że jako dowód zamawiający powinien był uznać załączony do wyjaśnień kosztorys ofertowy oraz ofertę podwykonawcy. Izba tego stanowiska nie podziela. O ile przepisy ustawy Pzp w istocie nie precyzują co może być dowodem, który załączany jest do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, tym niemniej taki dowód powinien być potwierdzeniem okoliczności, które wykonawca przedstawia w swoich wyjaśnieniach. Samo zatem zaprezentowanie w jaki sposób odwołując kalkulował swoją ofertę, bez odniesienia tego do tych okoliczności, na które sam wskazywał odwołujący w swoim piśmie, nie daje zamawiającemu podstaw do uznania, że możliwe było obniżenie ceny ofertowej do poziomu oferowanego. Tym samym Izba podziela stanowisko zamawiającego zaprezentowane w piśmie z 2 lipca 2025 r., że brak powyższych powodował uznanie, że złożone wyjaśnienia nie udowadniają podanej w ofercie ceny i nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny. Bez znaczenia dla oceny zarzutów pozostaje fakt, że odwołujący wskazał w kosztorysie stawkę roboczogodziny oraz planowany zysk, na co wskazywał odwołujący w odwołaniu, a zamawiający tego nie dostrzegł. Negatywna ocena wyjaśnień, dokonana przez zamawiającego, dotyczyła bowiem nie tylko tego, że brak było wskazania powyższych elementów, ale braku potwierdzenia wymienionych przez odwołującego okoliczności, mających wpływ na obniżenie ceny oferty, stosownymi dowodami. Odwołujący sformułował także zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRD Lubartów pomimo niezgodności oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, polegającej na braku wyceny przez niego części robót budowlanych, czego skutkiem jest błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodność oferty PRD Lubartów z warunkami zamówienia. I ten zarzut, w ocenie Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący sformułował powyższy argumentując w uzasadnieniu odwołania i powielając powyższe stanowisko na rozprawie, że PRD Lubartów nie uwzględniło w wycenie wszystkich kosztów, gdyż nie skalkulowało wszystkich prac objętych zakresem zamówienia. Przy tym odwołujący podnosił, że w przedmiarze robót przekazanym przez zamawiającego brak jest prac niezbędnych do wykonania zamówienia. Odwołujący przyznał, że zwracał uwagę zamawiającemu wskazując na błędy w przekazanym przedmiarze, kierując do niego wnioski o wyjaśnienie treści SW Z. Zamawiający jednak, konsekwentnie udzielał odpowiedzi, że w związku z tym, że w postępowaniu przewidziano cenę ryczałtową, podstawę jej obliczenia stanowi zakres opisany w dokumentacji projektowej, z kolei przygotowany przez wykonawcę przedmiar robót ma wyłącznie charakter pomocniczy. Odwołujący nie może zatem, na obecnym etapie postępowania, domagać się od zamawiającego, aby ten oceniając złożone przez wykonawcę PRD Lubartów wyjaśnienia przeprowadził szczegółową analizę wszystkich pozycji kosztorysowych i dokonał weryfikacji czy wykonawca ten uwzględnił zakres prac opisany dokumentacją projektową. Należy w tym miejscu przypomnieć, że zgodnie z § 20 ust. 1 projektu umowy, zamawiający przewidział jako obowiązującą formę rozliczeń wynagrodzenie ryczałtowe. Z kolei z ust. 4 wynika, że wynagrodzenie to odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Tym samym, zgodnie z zasadą wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca będzie musiał zrealizować wszelkie prace wynikające z tych dokumentów, niezależnie od tego czy zostały one przewidziane na dzień złożenia oferty. Przyjęty z kolei przez zamawiającego charakter wynagrodzenia ryczałtowego powoduje, że to nie zakres prac opisany w przedmiarach robót decyduje o tym jaki jest przedmiot zamówienia, a w konsekwencji też o wycenie, ale właśnie dokumentacja projektowa. Z tych też powodów zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawcy na etapie SW Z, konsekwentnie wskazywał na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jednocześnie podkreślając wyłącznie pomocniczy charakter przedmiarów robót. Jeśli odwołujący z takim stanowiskiem się nie zgadzał i uważał, że przedmiot zamówienia został przez zamawiającego opisany w sposób nieprawidłowy - mógł złożyć odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Podobnie, jeśli dostrzegł jakiekolwiek błędy w opisie przedmiotu zamówienia - powinien zamawiającemu zwrócić uwagę na dostrzeżone błędy czy nieścisłości i domagać się dokonania przez niego stosownych zmian w treści SW Z. Wszelkie zarzuty odwołującego formułowane na obecnym etapie, a dotyczące tego, że zamawiający pominął jakiś zakres prac w przedmiarach robót czy też, że na uwagi odwołującego nie udzielił jednoznacznej i precyzyjnej odpowiedzi - są na obecnym etapie spóźnione. Konsekwencją powyższego jest to, że skoro każdy z wykonawców miał sporządzić swój kosztorys, opierając się na dokumentacji projektowej, nie zaś przekazanym przedmiarze robót to zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę któregokolwiek z wykonawców twierdząc, że jakiś zakres prac nie został w nim ujęty. Powyższa uwaga dotyczy zresztą nie tylko oferty PRD Lubartów, ale też oferty odwołującego, który złożył wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny swój kosztorys ofertowy, który to również mógł pomijać niektóre zakresy prac opisane w dokumentacji projektowej. Powyższe, podobnie jak w przypadku drugiego z wykonawców, nie mogłoby stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferta odwołującego jest sprzeczna z SWZ. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że aby zastosować powyższy przepis musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. W okolicznościach tej sprawy oznacza to, że jeśli zamawiający nie ustalił i nie wprowadził jednego, obowiązującego przedmiaru, który należało uzupełnić i w ten sposób opisać zakres prac do wykonania - nie może być mowy o niezgodności treści oferty wykonawcy PRD Lubartów z treścią SWZ. Ostatni z zarzutów polegający na naruszeniu przepisów art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, oraz przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców co skutkowało niewłaściwą oceną wyjaśnień wykonawców, brakiem analizy tych wyjaśnień pod kątem sposobu kalkulacji ceny oraz wybiórczą krytyką sposobu sporządzenia wyjaśnień przez wykonawców - należało uznać za spóźniony. Powyższy odnosi się bowiem do sposobu w jaki wykonawcy mieli wyliczyć cenę swojej oferty, tj. opierając się na zakresie prac objętych dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, które to zapisy zamieszczone zostały w SW Z. Ta z kolei została opublikowana w dniu 4 kwietnia 2025 r. Odwołujący twierdzi wprawdzie, że dowiedział się o tym, w jaki sposób wykonawcy kalkulowali cenę swojej oferty, dopiero z treści złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Powyższe nie jest zgodne z prawdą, gdyż to z treści SW Z, projektu umowy oraz odpowiedzi zamawiającego na kierowane w toku postępowania pytania odwołujący powziął informację, że każdy wykonawca ma przygotować swój własny przedmiar, przy czym nie zwalniało go to z konieczności wyliczenia ceny w taki sposób, aby wszystkie elementy zamówienia zostały uwzględnione w wycenie. Tym samym treść kosztorysu, który wykonawcy przygotowali i załączyli do wyjaśnień nie musiała odzwierciedlać wszystkich robót ujętych i opisanych w dokumentacji projektowej, zamawiający zaś nie miał instrumentu aby powyższe weryfikować. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zarzuca także zamawiającemu, że ten naruszył zasady obowiązujące w postępowaniu, nierówno traktując odwołującego i wykonawcę PRD Lubartów, gdyż jak twierdził w dwóch podobnych sytuacjach dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny, negatywnie ocenił wyłącznie wyjaśnienia odwołującego. W tym miejscu Izba pragnie wskazać, że naruszenie art. 16 ustawy Pzp nie może być podnoszone jako samodzielny zarzut, ponieważ naruszenie ogólnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zawsze wiąże się z naruszeniem innego przepisu konkretyzującego normę prawną. Z kolei odwołujący nie powiązał tej normy z naruszeniem przepisów, które nakazywałyby zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy PRD Lubartów z tej przyczyny, że złożone w toku postępowania wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie obalają domniemania występowania tej ceny w ofercie tego wykonawcy. Niezależnie od wyżej poczynionego spostrzeżenia, odnosząc się do stanowiska odwołującego prezentowanego w odwołaniu dotyczącego tego, że pomimo, że w swoich wyjaśnieniach PRD Lubartówwskazał podobne, sprzyjające okoliczności pozwalające mu na obniżenie ceny, jak też podobnie jak odwołujący nie przedstawił dowodów na potwierdzenie powyższych, a z kolei te, które przedstawił, są niepowiązane z treścią złożonych wyjaśnień - Izba uznała, że zarzuty te nie znajdują oparcia w aktach sprawy. W tym zakresie należy podzielić ocenę zamawiającego (pismo z 11 sierpnia 2025 r. - Odpowiedź na odwołanie), że wykonawca PRD Lubartów złożył wyjaśnienia ceny i poparłje stosownymi dowodami. W zakresie wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług związanych z realizacją robót budowlanych, ze wskazaniem sposobu wpływu tych okoliczności na kalkulację ceny, wskazał 7 własnych instalacji fotowoltaicznych o mocy 50 kWp każda do produkcji energii elektrycznej, w tym jedna zlokalizowana przy siedzibie Oddziału Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Lubartów S.A.w Międzyrzecu Podlaskim przy ul. Radzyńskiej 11, które - jako odnawialne źródła energii - pozwalają znacznie obniżyć koszty produkcji własnych w wytwórniach mas bitumicznych, wytwórni znaków drogowych i wytwórni betonu oraz ładować własne pojazdy elektryczne używane w trakcie realizacji robót budowlanych. Na powyższe przedstawił stosowne dowody. Również w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami dotyczącymi ubezpieczeń społecznych wykonawca PRD Lubartów przedstawił stosowne wyliczenia i dowody. Ponadto, podobnie jak odwołujący, do wyjaśnień załączył ofertę na wykonanie robót brukarskich, od tego samego podwykonawcy, tj. Drogbud. Odnosząc się w tym miejscu do twierdzeń odwołującego prezentowanych na rozprawie, że skoro oferta podwykonawcy dla PRD Lubartów opatrzona jest datą po terminie udzielenia ostatnich wyjaśnień treści SW Z, co w konsekwencji ma powodować, że nie uwzględnia ona całego zakresu prac - twierdzenie takie jest zbyt daleko idące. Ponownie należy podkreślić, że zakres prac do wykonania opisany został w dokumentacji projektowej, nie zaś w przedmiarach robót. Odwołujący nie wykazał z kolei, że oferta podwykonawcy dla PRD Lubartów nie zawiera pełnego zakresu prac opisanego w dokumentacji projektowej. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2373/25 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Aleksandra Kot Małgorzata Matecka Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2025 roku przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. z​ siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostakw Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu przy udziale: A)po stronie zamawiającego PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna ​ z siedzibą w Łodzi, B)po stronie zamawiającego Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostakw Oświęcimiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c ​ J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2373/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa – 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych, faksów oraz papieru xero w 2025 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 28 kwietnia 2025 roku pod numerem 2025/BZP 00209145/01. w W dniu 10 czerwca 2025 roku odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na naruszającym przepisy zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. oraz nieodrzuceniu oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i wyborze oferty tych wykonawców w częściach I i II zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników ​ do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty ​ w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712, 2)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanego w pozycji 68 formularza cenowego produktu równoważnego, po czym złożył oświadczenie modyfikujące pierwotną treść oferty, co jest równoznaczne z brakiem zamiaru wykonania dostawy zgodnie ze złożoną pierwotnie ofertą, 3)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników ​ do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j i zaniechanie odrzucenie ​ jej oferty w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ (w szczególności przedłożone raporty z testów nie pochodzą od niezależnego laboratorium, ale od podmiotu mającego interes ekonomoczny w uzyskaniu zamówienia przez PRAXIS) oraz ​ z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu: - wykluczenia z postępowania wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. oraz dokonania ponownej oceny ofert, albowiem w stosunku do obu wykonawców ziściły się przynajmniej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a​ Zamawiający przewidział tę podstawę wykluczenia w SWZ; ewentualnie - odrzucenia oferty GOLDEN LINE sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty PRAXIS Łódź Pilecka i​ Petlak sp.j. oraz dokonania ponownej oceny ofert; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania, to jest: uiszczonej opłaty od odwołania oraz kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzionym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie. 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone. Odwołujący podał, że ma Interes prawny: odwołującym przysługuje legitymacja d​ o wystąpienia z odwołaniem, albowiem ich oferta, która nie podlegała odrzuceniu, została oceniona jako druga (część 2) albo trzecia (część 1) najkorzystniejsza, a zatem w wypadku uwzględnienia odwołania to właśnie ofertę odwołujących Zamawiający powinien wybrać jako najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu odwołujący złożyli ofertę, która nie podlegała odrzuceniu i​ została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Zatem uwzględnienie odwołania prowadzące do odrzucenia oferty GOLDEN LINE (ocenionej jako najkorzystniejsza) odniesie skutek w postaci wyboru oferty odwołujących. Zrealizowany zostanie zatem ich interes prawny w postaci zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych (tzw. zamienników). Wymogi w zakresie wykazania równoważności zamieszczono w rozdz. VIII SWZ oraz w załączniku – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). W obu częściach, na jakie podzielono zamówienie w zakresie dostawy tuszy i tonerów zarówno wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. jak i PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. (dalej odpowiednio: GOLDEN LINE oraz PRAXIS) zaoferowali produkty równoważne, a zatem powinni byli przedłożyć dla takich pozycji asortymentowych raporty z testów wydajności zgodne z wymaganiami akredytacyjnymi oraz z normami, według których badano wydajność wkładów drukujących. GOLDEN LINE – wadliwe raporty z testów Według normy ISO/IEC 17978 (dla kolorowych drukarek laserowych) proces badania wydajności polega na przedrukowaniu pełnych 3 kompletów tonerów na 3 drukarkach, a​ ż do końca cyklu życia tonera (zaobserwowania wyblakłego wydruku). Wydruku dokonuje się używając zestawu stron testowych opisanych normą ISO/IEC 24712. Jest to zestaw 5 stron, przy czym tzw. stroną diagnostyczną, jest ostatnia, 5, strona zestawu. Oceny końca cyklu życia tonera dokonuje się oceniając jakość wydruku właśnie tej 5 strony diagnostycznej. Następnie zlicza się wszystkie wydrukowane strony diagnostyczne (czyli co piąte spośród wszystkich wydrukowanych), które oceniane są jako wydrukowane bez efektu blednięcia wydruku. Jest to ocena organoleptyczna, dokonywana przez przeprowadzającego proces laboranta. Aby ustalić wydajność tonera mnoży się ilość zliczonych jako prawidłowe stron diagnostycznych przez 5 (skoro drukarka miała wydrukować wielokrotność 5 stron testowych, a zlicza się tylko strony piąte – diagnostyczne, to aby wyrazić rzeczywistą wydajność trzeba pomnożyć obliczony wynik diagnostyczny przez 5). /Dowód: SWZ i OPZ, norma ISO/IEC 17978 w tłumaczeniu, strony testowe - norma ISO/IEC 24712/ Analiza załączonych przez GOLDEN LINE przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wniosku, że w wypadku przynajmniej niektórych raportów z testów dla produktów równoważnych, na przykład: CE400A (raport nr 5-W D/2021), TK5150, (raport nr 19-W D/2021), TK5160, (raport nr 30-W D/2022), TK5140 (raport nr 15-WD/2021), TN324(raport nr 2-WD-2022/P2), TK8305 (raport nr 22-WD/2022) raporty z testów wystawione przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o. są niezgodne z wymogami w/w norm, co z kolei świadczy o tym, że są nierzetelne i nie odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego. Art. 105 Pzp wyróżnia szczególną grupę przedmiotowych środków dowodowych jakimi są certyfikaty i sprawozdania z badań wystawione przez akredytowane jednostki oceniające zgodność. Zgodnie z polskim ustawodawstwem jednostką akredytującą jest Polskie Centrum Akredytacji powołane na mocy ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U.2025.568 t.j. z dnia 2025.04.29). Ta sama ustawa przewiduje w art. 10 ust. 1 domniemanie prawne, zgodnie z którym domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania, jeżeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych, ich częściami lub dokumentami. Oznacza to, że dokumenty wystawione przez akredytowane jednostki oceniające zgodność korzystają z domniemania prawnego zgodności produktów opisanych w tych dokumentach z wymaganiami normy (w tym wypadku: normy służącej ocenie wydajności). Domniemanie to jest jednak obalalne, c​ o wynika także z załączonego pisma PCA (w załączeniu), co oznacza, że można wykazywać niezgodność dokumentu (certyfikatu, sprawozdania z badań) z normą odniesienia. /dowód – pismo PCA/ W sprawie analiza wymogów dotyczących sposobu weryfikowania wyników testu wydajności prowadzi właśnie do wniosku, że przedłożone przez GOLDEN LINE raporty z testów są nierzetelne: podane na stronach 5/6 raportów z testów dla wkładów do drukarek kolorowych wyniki wydajności osiągnięte przez badane wkłady nie mogły być rzeczywiście zmierzone (ustalone), gdyby były liczone zgodnie z wymaganiami w/w norm. Nie pozwalają n​ a to podstawowe zasady matematyki. Jeżeli omawiane dokumenty nie są rzetelne, t​ o należy przyjąć, że obalone zostało związane z nimi domniemanie zgodności z normami odniesienia, a co za tym idzie, są to dokumenty niezgodne z wymaganiami określonymi ​ art. 105 ust. 1-3 Pzp. Tym samym trzeba przyjąć, że wykonawca GOLDEN LINE nie dopełnił wymogów określonych w w dokumentach zamówienia, nie przedłożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego (dla szeregu towarów), a co za tym idzie: nie wykazał równoważności oferowanych przez siebie produktów równoważnych zgodnie z​ wymaganiami, jakie nałożone zostały w SW Z i OPZ. Jeśli tak, jego oferta winna zostać odrzucona, albowiem jej wybór świadczy o naruszeniu zasad obiektywizmu i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza odwołujących, którzy przedłożyli raporty z badań odpowiadające wymogom w/w norm ISO/IEC. NETPRINT jeszcze przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej zwrócił się pisemnie do zamawiającego żądając weryfikacji opisanego wyżej zarzutu. Zamawiający miał więc świadomość istnienia w/w uchybień. Mimo t​ o zdecydował się zaniechać czynności wyjaśnienia wątpliwości w ofercie GOLDEN LINE i​ zbadania poprawności złożonych przedmiotowych środków dowodowych, co w realiach niniejszej sprawy należało poczytywać za jego obowiązek, gdyż to na zamawiającym spoczywa powinność dbałości o to, aby postępowanie prowadzone było w zgodności z​ prawem i z zasadami uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Postępowanie nie jest prowadzone transparentnie, gdy bagatelizuje się zarzuty, których weryfikacja może prowadzić do odrzucenia oferty jednego z wykonawców, zwłaszcza gdy Zamawiający dysponuje wszystkimi dowodami, aby prima facie dostrzec zasadność zgłaszanych zarzutów. O braku wystąpienia o wyjaśnienia do GOLDEN LINE NETPRINT dowiedział się dopiero z przekazanej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. /dowód: pismo do Zamawiającego – w aktach postępowania/ GOLDEN LINE – zmiana oferty Oferta Golden Line w części 2 powinna ponadto zostać odrzucona z uwagi na fakt, ż​ e wykonawca ten w toku badania ofert, po wezwaniu do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zmienił w istocie swoją ofertę. 28.05.2025 r. Zamawiający wezwał GOLDEN LINE do uzupełnienia raportu z badań dla pozycji 68 formularza cenowego – TONER XEROX CZARNY 106R01159. Wykonawca ten w tej pozycji zaoferował bowiem zamiennik. W formularzu cenowym wskazał to wprost oraz podał nazwę (kod produktu) produktu równoważnego. Udzielając odpowiedzi na to wezwanie GOLDEN LINE, wskazał, co następuje: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 maja 2025 r., dotyczące uzupełnienia raportu z badań dla pozycji 68 – TONER XEROX CZARNY 106R01159, uprzejmie informujemy, ż​ e w przedmiotowej pozycji doszło do omyłki polegającej na błędnym wskazaniu kodu materiału równoważnego. W rzeczywistości w ofercie został wyceniony oryginalny materiał OEM marki Xerox. Jednak omyłkowo wpisany został kod materiału równoważnego, który nie odnosi się do produktu przetestowanego przez niezależne laboratorium. Reasumując Wykonawca Golden Line nie posiada raportu z badań dla tego kodu.” Powyższe wyjaśnienia nie mogły być uwzględnione przez Zamawiającego, gdyż w sposób oczywisty prowadziły one do zmiany oferty, już po terminie składania ofert. Powołanie się na gotowość dostarczenia innego produktu niż zaoferowano pierwotnie nie spełnia kryteriów wyjaśnienia treści oferty, gdyż w sposób istotny modyfikuje jej treść. Efektem takich „wyjaśnień” jest bowiem oświadczenie, że dostarczy się produkt inny niż zaoferowano. Ofertę GOLDEN LINE należało zatem odrzucić. dowód: wezwanie do uzupełnienia dokumentów-w aktach post., odp. GOLDEN LINE/ PRAXIS – nieważne raporty z testów Badanie wydajności w oparciu o normę ISO/IEC 19798 polega na drukowaniu z użyciem badanego tonera określonych tą normą stron testowych aż do wyczerpania się tonera. Wydrukowanie strony testowej wiąże się z określonym normatywnie stopniem zadrukowania oraz pokrycia określonymi kolorami. Norma ISO/IEC 19798:2017 w punkcie 4.7 wskazuje wyraźnie, że strona testowa jest określona odrębną normą ISO/IEC 24712. Informacja o​ użyciu prawidłowej strony testowej powinna być zawarta w raporcie z badań. Dostępna jest ona pod adresem: Tymczasem raporty z testów dla wkładów marki CROTON (użyte przez PRAXIS ​ niniejszym postępowaniu, w obu jego częściach,) wedle najlepszej wiedzy odwołujących wskazują, że badania w przeprowadzono w oparciu o wydruki strony testowej według wersji ISO/IEC 19798:2017. Raport ten w żadnym miejscu nie wspomina o użyciu przy wydruku strony zgodnej z normą ISO/IEC 24712. Oznacza to, że w/w raport musi być uznany z​ a nieważny, bo sporządzony niezgodnie z wymaganiami normy ISO/IEC 19798. Skutek nieważności takiego raportu – bez właściwych danych strony testowej – wynika z samej normy. /dowód: treść normy ISO 19798 z tłumaczeniem, strony testowe/ W ten sam sposób wypowiedziało się Polskie Centrum Akredytacji (PCA) udzielając odpowiedzi na pytanie dotyczące jednego z takich raportów wydanych przez laboratorium NAVOR: „Sprawozdanie z badań nr 39/2021.001 z dnia 15.09.2021 r. wydane przez akredytowane laboratorium Centrum Badawcze NAVOR należące do firmy PPHU InterCom_plus D.L. z siedzibą w chwili wydawania sprawozdania w Nowym Sączu (nr akredytacji AB 1796), w zakresie informacji dotyczącej zastosowanej w badaniu strony testowej n​ ie identyfikuje jednoznacznie strony testowej użytej w procesie badania, którego wyniki przedstawiono w przedmiotowym sprawozdaniu. Z punktu widzenia wymagań akredytacyjnych normy PN-EN ISO/IEC 17025:2008-02, brak w sprawozdaniu z badań jasnej i jednoznacznej informacji niezbędnej do zinterpretowania wyników badania oraz informacji wynikających z zastosowanej metody badania, co stanowi niezgodność z​ wymaganiami p. 7.8.1.1 ww. normy stanowiącej wymagania akredytacyjne.” /dowód: odpowiedź Kierownika Działu Akredytacji Badań Mechanicznych i Fizycznych PCA, raporty z testów dostarczone przez PRAXIS – w aktach postępowania/ (Norma ISO/IEC 17025 to norma określająca wymagania dla laboratoriów badawczych, ​ oparciu o którą udziela się akredytacji badawczej oraz prowadzi działalność akredytowanych laboratoriów) w Z powyższego wynika, że każdy raport z testów załączony przez PRAXIS do oferty, który miałby być wykonany w oparciu o normę ISO/IEC 17978:2017:2017, a który w swojej treści nie posiada jednoznacznego wskazania, iż jest wykonany z użyciem stron testowych określonych normą ISO 24712, jest wadliwy i nie spełnia wymagań akredytacyjnych określonych przez PCA. Raporty z badań wystawione przez podmioty akredytowane korzystają z domniemania prawnego, iż przebadany produkt odpowiada wymaganiom normy. Gdy badanie przeprowadzono wadliwie (z użyciem złej strony testowej) oraz gdy sam raport sporządzono niezgodnie z wymogami dla laboratoriów badawczych owo domniemanie prawne odpada, a​ sam dokument nie może być ani dowodem równoważności, ani nie można – w tym konkretnym wypadku – mówić, że dowód ten odpowiada wymaganiom określonym w SWZ. PRAXIS – brak niezależności laboratorium badawczego Zamawiający oczekiwał, aby raporty z testów były wykonane przez niezależne jednostki badawcze. W wypadku laboratorium badawczego NAVOR – podmiotu wystawiającego raporty z testów wydajności załączone do oferty PRAXIS – ten warunek nie jest spełniony. Raporty te są wystawiane na zlecenie podmiotu Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. (dalej: GCG). Otóż laboratorium to jest częścią przedsiębiorstwa jednoosobowej działalności gospodarczej D.L. prowadzonej pod firmą PPHU InterCom Plus D.L. (por. pieczęć i podpisy pod załączonymi raportami z badań). W ramach tej działalności D.L. trudni się też produkcją i sprzedażą materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, pod marką InterCom Plus. Co prawda nie w niniejszym postępowaniu, ale w wielu innych, w tym w postępowaniach toczących się aktualnie, wykonawca PRAXIS zaoferował zarówno produkty marki Croton (zamienniki na produkty, co do których producent, firma GCG, posiada raporty z testów wydajności w oparciu o odnośne normy ISO/IEC) oraz produkty marki InterCom Plus, przy czym produkty tej drugiej marki oferowane są w ramach asortymentu niepodlegającego badaniu wydajności w oparciu o normy ISO/IEC (takich jak: pojemniki na zużyty toner, bębny, taśmy drukujące). Zatem w jednych i tych samych postępowaniach firma PPHU InterCom Plus występuje w roli „niezależnego” laboratorium badawczego, które zaświadcza o wydajności produktów zamiennych i równocześnie w roli dostawcy własnych produktów zamiennych (niepodlegających badaniu wydajnościowemu). Ponadto D.L. był w przeszłości udziałowcem spółki GCG. Istnieje tu więc oczywista – trójstronna - zależność: między wykonawcą (Praxis Łódź), laboratorium badawczym i dostawcą części materiałów dla innych wykonawców a trzecim dostawcą materiałów – firmą GCG. Każdy z tych podmiotów jest zainteresowany „wygraniem” postępowania, ponieważ każdy z nich zarobi na dostawie przedmiotów objętych postępowaniem wskutek realizacji umowy z Zamawiającym. Tym samym firma InterCom Plus D.L. jest bezpośrednio zainteresowana tym, aby produkty marki Croton zostały dopuszczone jako spełniające kryteria zamówienia produkty zamienne i tym, aby wykonawca spełnienie tych kryteriów wykazał. W innym bowiem wypadku produkty marki InterCom Plus jak bębny czy pojemniki na zużyty toner nie trafią do zamawiającego. Ilość postępowań, w których opisany wyżej układ faktyczny się powtarza jest bardzo duża (z wyjątkiem niniejszego postępowania jest to większość tych, ​ których uczestniczył PRAXIS do tej pory). w Jest to jeden z przykładów zależności między laboratorium Navor i producentem marki Croton, które a szerzej będą one omówione w toku rozprawy. Warto tu zwrócić uwagę, że w innym analogicznym postępowaniu, organizowanym przez 1​ 7 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie NETPRINT także złożył odwołanie od wyboru oferty PRAXIS, zarzucając m.in. także brak niezależności laboratorium NAVOR (wymogi co do raportów z testów były zbudowane tożsamo do wymogów w niniejszym postępowaniu). Tamten Zamawiający uwzględnił odwołanie NETPRINT w całości. /dowód: formularze cenowe Praxis Łódź z innych postępowań, raporty z testów przedłożone przez Praxis – w aktach postępowania, odwołanie 17 WOG, odpowiedź na odwołanie/ Wykluczenie wykonawców PRAXIS i GOLDEN LINE Zamawiający w SW Z przewidział możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8-10 Pzp. Przedstawione wyżej argumenty i zarzuty świadczą o tym, że zarówno GOLDEN LINE, j​ ak i PRAXIS przedstawili zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane decyzje (a nawet na pewno miało, skoro oferty tych wykonawców wybrano w zadaniach 1 i 2). Owymi wprowadzającymi w błąd informacjami było posłużenie się raportami z testów produktów równoważnych, niespełniającymi wymagań norm ISO, zarówno w zakresie samego badania wydajności wkładów do drukarek, j​ ak i w zakresie normy określającej kompetencje i obowiązki laboratoriów badawczych. Obaj wykonawcy o owych wadliwościach wiedzieli, albowiem niniejsze postępowanie nie jest pierwszym, w którym konfrontowani są z tymi zarzutami. W szczególności należy tu powołać się na uwzględnione w całości odwołanie w sprawie postępowania prowadzonego przez 1​ 7 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie, który uwzględnił analogiczne odwołanie wobec wyboru PRAXIS w całości, a postępowanie tego wykonawcy zakwalifikował jako czyn nieuczciwej konkurencji. Również GOLDEN LINE ma świadomość kwestionowania raportów z testów, jakimi się posługuje, na co wskazuje długa historia postępowań odwoławczych przed KIO w tym przedmiocie. Co wydaje się nie pozostawać bez znaczenia dla sprawy, zarówno laboratorium NAVOR (PRAXIS) jak i Podkarpackie Laboratorium Badawcze (GOLDEN LINE) utraciły uprawnienia laboratoriów badawczych w zakresie badania wydajności tonerów i kardridży do drukarek. ​ wypadku laboratorium NAVOR akredytacja została zawieszona w związku W z​ nieuprawnionym wystawianiem dokumentów nazywanych „certyfikatami”, mimo braku uprawnień akredytacyjnych do certyfikacji wyrobów, zaś Podkarpackie Laboratorium Badawcze z akredytacji samo zrezygnowało. Ma to o tyle znaczenie, że żaden z tych podmiotów nie może dziś w żaden sposób „poprawić” lub wiążąco wyjaśnić wątpliwości dotyczących wystawionych przez te podmioty dokumentów. W takim wypadku obowiązkiem Zamawiającego staje się wykluczenie tych wykonawców. /dowody na powyższe okoliczności w szerszym zakresie będą przedstawione na rozprawie Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych: 1)pismo zamawiającego z dnia 10 lipca a2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego ​ na odwołanie”, Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)wiadomości e-mail Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2025 r., b)wiadomości e-mail kierownika Podkarpackiego Laboratorium Badawcze Sp. z.o.o P. Anny DareckiejSzymańskiej z dnia 11 czerwca 2025 r., c)wiadomości e-mail Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2025 r. skierowana ​ do PCA, d)wiadomości e-mail P. Marii Szafran - Kierownika Działu Akredytacji Badań Mechanicznych i Fizycznych PCA z dnia 18 czerwca 2025 r., e)informacji z otwarcia ofert z dnia 23 maja 2025 r.; 2)pismo uczestnika Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rzeszowie (dalej: Golden Line) z dnia 11 lipca 2025 roku; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)Norma ISO/IEC 17025 b)Certyfikat TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2024 roku; 3)pismo uczestnika PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna ​ z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis) z dnia 9 lipca 2025 roku złożone jako dokument jawny oraz drugie złożone jako dokument z tajemnicą przedsiębiorstwa co do fragmentów; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a) pismo z dnia 12 marca 2024 roku z Polskiego Centrum Akredytacji b) Dokumentu zakres akredytacji laboratorium badawczego z dnia 3 sierpnia 2022 roku PPHU InterCom_plus D.L. c) Odpis pełny z KRS GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA Sp. z o.o.d) Informacja ze strony postępowania, że laboratorium NAVOR otrzymało akredytację PCA o numerze AB 1796 – e) Certyfikat Akredytacji Laboratorium Badawczego Nr 1796 – f) DAB-07 Akredytacja Laboratoriów Badawczych Polskiego Centrum Akredytacji g) Wydruk z rejestru io.rejestr h) Raport z badań NAVOR (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) i) Oświadczenie o ważności norm TUV Reinhald; j) Raport 19798 – TH 533A; k) Raport 19798 – TH – 543A; l) Raport 10798 – ATH – 250 NX. k) Pismo z dnia 8 lipca 2025 roku, Laboratorium NAVOR; 4)pismo zamawiającego z dnia 15 lipca a2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego ​ na zobowiązanie”; 5)pismo odwołujące z dnia 15 lipca 2025 roku „Pismo odwołujących”; 6)pismo uczestnika Golden Line z dnia 15 lipca 2025 roku „Pismo w toku postępowania odwoławczego”; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)Dokument EA 4/09 „Akredytacja laboratoriów badań sensorycznych” (EA Europejska Współpraca w dziedzinie Akredytacji); 7)Pismo uczestnika Praxis z dnia 14 lipca 2025 roku „Stanowisko przystępującego”; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​ i załączone do tego pisma: a)Umowa sprzedaży udziałów z dnia 9 września 2019 roku; b)Oświadczenia D.L.. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​i złożone na posiedzeniu i rozprawie przez odwołującego: (Dowody dotyczące oferty Golden Line) -dowód nr 1 (5 kart) dokument w języku angielskim - treść normy określającej standard stron testowych używanych przy prowadzeniu testów wydajności, -dowód nr 2 (31 kart), wierzytelne tłumaczenie normy ISO 19798; -dowód nr 3 (7 kart), Sprawozdanie nr 11WD/2022; -dowód nr 4 (9 kart), informacja techniczna dla firmy NETPRINT s.c. J. Wasiela, B. Szostak dotycząca urządzenia P6230cdn o nr. Seryjnym RCD2137342 z dnia 16 maja 2024r., -dowód nr 5 (6 kart), Sprawozdanie nr 5WD/2024, -dowód nr 6 (36 kart), Raporty z badań TUVRheinland, -dowód nr 7 (5 kart), wydruk z allegro, -dowód nr 8 (1 karta), potwierdzenie danych sprzedającego z dowodu 7, -dowód nr 9 (26 kart), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 roku sygn. akt KIO 431/21, -dowód nr 10 – (25 kart), wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 czerwca 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 56/21, -dowód nr 11 (7 kart) sprawozdanie nr 15 WD/2021, -dowód nr 12 (7 kart), sprawozdanie nr 5 WD/2021/P, -dowód nr 13 (7 kart), sprawozdanie na 2-WD/2022/P, -dowód nr 14 (6 kart), sprawozdanie 30-WD/2022, -dowód nr 15 (7 kart) sprawozdanie 19-WD/2021, -dowód nr 16 (4 karty), pismo Podkarpackiego Labolattorium Badawczego spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie z dnia 9 lutego 2023 roku, -dowód nr 17 (8 kart) pismo + załączniki (25 kart) złożone przez Golden Line ​ do sprawy KIO 2099/25, -dowód nr 18 (8 kart), analiza liczbowa wyników określonych w raportach wydajności tonerów zaoferowanych przez Golden Line (dotyczy raportów nr 22 W D/2022, 2 W D-2022/B-2, 19 wD/2021, 1 1 W D/2022, 15 W D12022, 30 WD/2022, 5 WD/2021/P) -dowód nr 19 (2 karty), pismo Polskie Centrum Akredytacji z dnia 23 maja 2025 roku, -dowód nr 20 (11 kart), uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 roku sygn. akt KIO/KD 59/14 (Dowody dotyczące oferty Praxis) -dowód nr 21 (8 kart), raport z badań 39/2021.001, -dowód nr 22 (7 kart), druga wersja raportu 39/2021.001 z takiej samej daty, z takim samym numerem, ale o innej treści, -dowód nr 23 (2 karty), korespondencja mailowa 07 marca - 12 marca między odwołującym a Polskim Centrum Akredytacji, -dowód nr 24 (3 karty), Raport testu wydajności, dotyczy wkładów dla urządzeń HP Color LaserJet Pro M251/M276, -dowód nr 24 (3 karty), Raport testu wydajności dla urządzeń Cannon PIXMA MG5150 i innych, -dowód nr 26 (3 karty), informacja z 17 WOG w Koszalinie z dnia 8 kwietnia 2025 ​ z uzasadnieniem odrzucenia oferty Praxis, -dowód nr 27 (1 karta), Certyfikat ISO 9001:2015 dla Praxis Łódź, -dowód nr 28 (34 karty), norma PNIEN ISO/IEC 17025, -dowód nr 29 (2 karty), pismo z dnia 30 listopada 2021 od Polskiego centrum Akredytacji PCA z załącznikiem, -dowód nr 30 (2 karty), informacja o wycofanych certyfikatach, -dowód nr 31 (1 karta), wydruk z metadanymi właściwościami dokumentu z dowodu nr 30, -dowód nr 32 (1 karta), informacja o zawieszeniu akredytacji dla Laboratorium Navor Intercom D.L., -dowód nr 33 (1 karta), wydruk ze strony internetowej Laboratorium Navor zawierający informacje o nieważności certyfikatów oraz informacje o zawieszeniu akredytacji ​ w zakresie badań wydajnościowych, -dowód nr 34 (18 kart), dokument potwierdzający zakres akredytacji dla laboratorium Navor, -dowód nr 35 (10 kart), Certyfikat nr NV 01190623.009 wydany przez Centrum Badawcze Navor 19 czerwca 2023 roku, -dowód nr 36 (205 kart), formularze ofertowe Praxis składane w 30 postępowaniach na gruncie ustawy Pzp, w których Praxis oferowała zarówno produkty marki GCG oraz marki lnterCom Plus D.L., -dowód nr 37 (2 karty) - informacja z repozytorium dokumentów finansowych KRS -dowód nr 38 (1 karta), Uchwała nr 4 z 30 czerwca 2019 spółki Guangzhou Createch Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z podpisem D.L., -dowód nr 39 (9 kart), wydruki zdjęć dokumentów zalegających w zbiorze dokumentów KRS dla spółki GCG z podpisami D.L. lub czynności z jego udziałem, -dowód nr 40 (7 kart), dokumenty, w tym faktura i list przewozowy oraz informacja z CEIDG, -dowód nr 41 (3 katy), w tym jedna formatu A3), zdjęcia produktów marki Croton należącej do GCG i produktu marki lntercom Plus wskazujące, -dowód nr 42 (2 karty), 2 oświadczenie z dnia 3 grudnia 2021 Guangzhou Createch Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, oświadczenie bez daty lntercom Plus o identycznej treści, -dowód nr 44 (1 karata), pismo Polskiego Centrum Akredytacji z dnia 23 czerwca 2025 roku, -dowód nr 45 (3 karty), Lista podstawowych projektów wybranych do dofinansowania w ramach konkursu nr RPMP.01.02.02-IP.01-12-116/17 oraz projekt – 1 karta Budynek usługowy – Centrum Badawczego. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​i złożone na rozprawie przez uczestnika Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Golden Line): -pismo Podkarpackie Laboratorium Badawcze spółka z ograniczona odpowiedzialnością z dnia 25 czerwca 2025 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 99 ust. ustawy - Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". - art. 99 ust. 6 ustawy - Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. - art. 101 ust. 6 ustawy - W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, oceny techniczne, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez zamawiającego, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w , że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego. - art. 101 ust. 5 ustawy – W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. - art. 105 ust. 6 ustawy - Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, ). - art. 107 ust. 2 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. - art. 107 ust. 3 ustawy - Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 107 ust. 4 ustawy - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. - art. 109 ust. 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. - art. 7 pkt 20 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 20) przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; - art. 266 ustawy - Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. - art. 275 pkt 1 ustawy – Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo, - art. 277 ust. 1 ustawy - W przypadkach, o których mowa w , zamawiający sporządza SWZ. - art. 281 ust. 2 pkt 3 ustawy - W przypadkach, o których mowa w , SWZ zawiera również: 3) informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia; - art. 505 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w - art. 516 ust. 1 ustawy - Odwołanie zawiera: 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamówienia: Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z), po zmianach pismem z dnia 13 maja 2025 roku, określił: Rozdz. VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 4.MATERIAŁY RÓWNOWAŻNE Zgodnie z art. 105 ustawy Pzp, Wykonawca, który oferuje materiały równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty obligatoryjnie dokumenty potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym, a mianowicie: 1)w przypadku tonerów monochromatycznych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 19752:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 19752:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, 2)w przypadku wkładów do drukarek kolorowych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/ICE 19798:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/ICE 19798:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/ICE 19798:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, 3)w przypadku wkładów atramentowych (tuszy) – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 24711:2021, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 24711:2021 w dniu 01.01.2021 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 01.01.2021 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 24711:2021 nie spełniają wymagań Zamawiającego. UWAGA: w celu uniknięcia niejasności, Zamawiający wymaga wskazania w danym dokumencie (raporcie), której pozycji Wykazu materiałów stanowiących przedmiot zamówienia dotyczy dany dokument (raport). Zamawiający wymaga również aktualnych dokumentów potwierdzających równoważność z produktem oryginalnym na dzień składania ofert; 4) Oświadczenie Wykonawcy, gdy oferuje materiały równoważne w brzmieniu jednoznacznie potwierdzającym, że oferowane produkty równoważne: są wyrobami fabrycznie nowymi, nieregenerowanymi, w pełni kompatybilnymi ze sprzętem, do którego są przeznaczone; posiadają parametry takie same lub lepsze – wyższe (pojemność, wydajność) ​ stosunku do typu zamawianego produktu stanowiącego przedmiot zamówienia; w zaoferowane materiały eksploatacyjne równoważne nie naruszają praw patentowych ani innej własności intelektualnej producentów materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez wytwórców modeli maszyn; użycie tego produktu do serwisowanych w ramach gwarancji urządzeń nie spowoduje uszkodzenia naruszającego warunki gwarancji; zaoferowane materiały równoważne nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu, do którego są one dedykowane oraz nie zaniżają jakości wydruku. – załącznik nr 6 do SWZ. UWAGA: Zamawiający informuje, że nie dopuszcza w przypadku materiałów równoważnych „Raportówbadań” tychże materiałów z innymi normami, w tym równoważnymi, niż normy określone w ppkt 1),2) i 3). Rozdz. XIV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 2.Dokumenty, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: (…) 8)Dotyczy tylko Wykonawców proponujących materiały równoważne. Zgodnie z art. 105 ustawy Pzp, Wykonawca, który oferuje materiały równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty obligatoryjnie dokumenty potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym, a mianowicie: a)w przypadku tonerów monochromatycznych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 19752:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 19752:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, b)w przypadku wkładów do drukarek kolorowych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/ICE 19798:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/ICE 19798:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/ICE 19798:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, c)w przypadku wkładów atramentowych (tuszy) – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 24711:2021, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 24711:2021 w dniu 01.01.2021 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 01.01.2021 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 24711:2021 nie spełniają wymagań Zamawiającego. UWAGA: w celu uniknięcia niejasności, Zamawiający wymaga wskazania w danym dokumencie (raporcie), której pozycji Wykazu materiałów stanowiących przedmiot zamówienia dotyczy dany dokument (raport). Zamawiający wymaga również aktualnych dokumentów potwierdzających równoważność z produktem oryginalnym na dzień składania ofert; d) Oświadczenie Wykonawcy, gdy oferuje materiały równoważne w brzmieniu jednoznacznie potwierdzającym, że oferowane produkty równoważne: są wyrobami fabrycznie nowymi, nieregenerowanymi, w pełni kompatybilnymi z​ e sprzętem, do którego są przeznaczone; posiadają parametry takie same lub lepsze – wyższe (pojemność, wydajność) w stosunku d​ o typu zamawianego produktu stanowiącego przedmiot zamówienia; zaoferowane materiały eksploatacyjne równoważne nie naruszają praw patentowych a​ ni innej własności intelektualnej producentów materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez wytwórców modeli maszyn; użycie tego produktu do serwisowanych w ramach gwarancji urządzeń nie spowoduje uszkodzenia naruszającego warunki gwarancji; zaoferowane materiały równoważne nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu, do którego są one dedykowane oraz nie zaniżają jakości wydruku. – załącznik nr 6 do SWZ. UWAGA: Zamawiający informuje, że nie dopuszcza w przypadku materiałów równoważnych „Raportówbadań” tychże materiałów z innymi normami, w tym równoważnymi, niż normy określone w ppkt a),b) i c). Zgodnie z dyspozycją art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, Wykonawca składa je wraz z oferta. Jeżeli Wykonawca nie złożył lub złożył niekompletne podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia lub uzupełnienia ich w wyznaczonym terminie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania wyjaśnień dotyczących treści przedmiarowych środków dowodowych. W zakresie zarzutu 1 odwołania co do części II zamówienia oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania w odniesieniu do oferty Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Golden Line) Izba ustaliła na podstawie akt postępowania, że w zakresie części II zamówienia oferta wykonawcy Golden Line sklasyfikowana została przez zamawiającego na trzeciej (3) pozycji rankingu ofert, oferta odwołującego sklasyfikowana została na drugiej (2) pozycji rankingu ofert, ofertą wybraną w zakresie części II zamówienia sklasyfikowaną na pierwszej pozycji jest oferta PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis). Izba ustaliła i stwierdziła, że odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 ustawy w odniesieniu do zarzutu 1 co do części II zamówienia oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący podał w uzasadnieniu odwołania, że ma “Interes prawny”: „odwołującym przysługuje legitymacja do wystąpienia z odwołaniem, albowiem ich oferta, która nie podlegała odrzuceniu, została oceniona jako druga (część 2) albo trzecia (część 1) najkorzystniejsza, a zatem w wypadku uwzględnienia odwołania to właśnie ofertę odwołujących Zamawiający powinien wybrać jako najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu odwołujący złożyli ofertę, która nie podlegała odrzuceniu i​ została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Zatem uwzględnienie odwołania prowadzące do odrzucenia oferty GOLDEN LINE (ocenionej jako najkorzystniejsza) odniesie skutek w postaci wyboru oferty odwołujących. Zrealizowany zostanie zatem ich interes prawny w postaci zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego” Na podstawie tak przedstawionego stanowiska odwołującego, mając na uwadze, że oferta odwołującego w zakresie części II odwołania została sklasyfikowana wyżej w rankingu ofert niż oferta GOLDEN LINE Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał wypływu podnoszonych zarzutów odwołania (zarzut 1 w odniesieniu do części II zamówienia oraz zarzut 2 odwołania) na sytuację odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o​ zamówienie, która powinna odnosić się do zaistnienia po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę stanowiącego skutek naruszenia przepisów ustawy, w taki sposób aby możliwe było uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy, a uszczerbkiem po stronie tegoż wykonawcy. Izba za wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813 (jak również: wyrokiem z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23, wyrokiem z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23) wskazuje, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa n​ ie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane ​ orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła ​ życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia w środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/W EG i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się d​ o tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek d​ o wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona l​ ub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba za wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2022 roku sygn. akt 3061/22 podnosi, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a​ stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pogląd ten jest jednoznaczny i ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od lat (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 596/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2021 roku, sygn. akt KIO 2811/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2043/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 427/22; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku, sygn. akt KIO 2540/20). Ten sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już na dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1 tejże ustawy), tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2010, sygn. akt KIO 2345/10; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 listopada 2014 roku, sygn. akt V Ca 3383/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2014 roku , sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 960/14, KIO 961/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 859/18). Odwołujący tym samym mając na uwadze powyższe, obowiązany jest na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, do wykazania, że pomiędzy podniesionymi w ramach odwołania naruszeniami a uszczerbkiem (szkodą) jaką może ponieść zaistniała relacja, która nakierowana jest n​ a zmianę sytuacji wykonawcy w ramach postępowania i w konsekwencji prowadzi do tego, że szkoda jaką mógłby ponieść zostanie zniwelowana. W tym przypadku, mając na uwadze, że oferta odwołującego w ramach części II zamówienia została sklasyfikowana na miejscu 2 w rankingu ofert, a oferta Goledn Line na miejscu trzecim odwołujący nie był w stanie wykazać w ramach przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, że zarzuty podniesione wobec mniej korzystnej orfy uzasadniają poniesienie szkody przez odwołującego w tym postępowaniu o​ udzielne zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał wymaganego ustawowego powiązania pomiędzy przesłankami z art. 505 ust. 1 ustawy z dopuszczalnością wniesienia skutecznego odwołania od danej czynności zamawiającego. Wskazać należy, że podnoszone w odwołaniu zarzuty w stosunku do oferty wykonawcy Golden Line, który złożył ofertę mniej korzystną nie wpływa na sytuację odwołującego, którego oferta została oceniona wyżej w ramach kryteriów oceny ofert. Wynika to z tego, że w odniesieniu do odwołującego nie jest możliwe w takiej sytuacji stwierdzenie naruszenia lub zagrożenia jego interesu oraz nie jest możliwe stwierdzenie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego w ramach tego postępowania w odniesieniu do części II zamówienia. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że ustawa (Prawo zamówień publicznych) – z​ a wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 2 kwietnia 2025 roku sygn. akt X Ga 85/15 - traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek (obecnie to jest art. 505 ust. 1 ustawy, którego treść zbieżna jest z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778)). Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po strome wykonawcy. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części, w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą oferty niżej sklasyfikowanej (mniej korzystnej), niż oferta odwołującego. Sąd zaznaczył również, że odwołanie nie jest środkiem służącym do kontroli poprawności działań zamawiającego i do przywrócenia stanu zgodnego z prawem, a ma służyć realizacji interesu wykonawcy zmierzającego do uzyskania danego zamówienia. Podkreślenia wymaga również, że spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w ocenie ich zaistnienia zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego konkretnego postępowania. W okolicznościach tej sprawy Izba powołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania do tego orzeczenia – a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn. akt 2565/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku sygn. akt KIO 427/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813/22;wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23). W obliczu powyższego, przy braku wykazania przez odwołującego przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w szkody jaką mógł ponieść w wyniku czynności podjętej przez zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia, bezprzedmiotowe stają wszystkie dowody złożone przez odwołującego w odniesieniu do oferty wykonawcy Golden Line. Izba nie mogła dokonać innej kwalifikacji dowodów w postanowieniu dowodowym z rozprawy, z​ uwagi na to, że gdyby nie dopuściła dowodów zobowiązana byłaby podać uzasadnienie ​ tym zakresie, a to mogłoby prowadzić do przedsądu. w W zakresie zarzutu 1 odwołania co do części I zamówienia tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części I zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył ​ przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów w równoważnych zgodnego z wymogami SWZ i OPZ oraz z​ wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i​ normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712 – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdziła: Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do składanych oświadczeń i​ składanych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty i​ okoliczności jakie podlegają ocenie powiązane są bezwzględnie z danym postępowaniem o​ zamówienie. W postępowaniu odwoławczym Izba, która związana jest przepisami ustawy, oceniając daną czynność zmawiającego nie dokonuje oceny zdarzeń i okoliczności wykraczających poza zakres danego postępowania odwoławczego, nie ocenia w kontekście historycznym czynności w postępowaniu oraz nie dokonuje oceny okoliczności czy dokumentów jakie nie wynikają z prowadzonego postępowania o zamówienie. W ramach procedury odwoławczej nie są prowadzone również żadne czynności kontrolne w zakresie działania i funkcjonowania wykonawców, a wykraczające poza zakres związany z procedurą zamówieniową. Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy zamawiający uprawniony jest do żądania przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania oraz cechy określone przez zamawiającego. Potwierdzenie tego znajduje się również w art. 7 pkt 20 ustawy, zawierającym definicje ustawowe, zgodnie z którym ​ przypadku przedmiotowych środkach dowodowych należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności w oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Z powyższego jednoznacznie wybrzmiewa cel żądania przedmiotowego środka dowodowego, które n​ a etapie ogłoszenia postępowania o zamówieniu określa zamawiający. Istotą jest zatem, aby przedmiotowy środek dowodowy potwierdzał zgodność oferowanych dostaw z tym czego oczekiwał zamawiając wraz z odniesieniem do parametrów jakich wykazania oczekiwał zamawiający. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały , że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego (Komentarz. Prawo zamówień publicznych. Pod red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP, wydanie 1, strona 364). Tym samym, w ramach przedmiotowych środków dowodowych ma dojść do potwierdzenia, że w odniesieniu d​ o danego przedmiotu zamówienia spełnione zostały wymagane przez zamawiającego parametry, przedmiotowy środek dowodowy ma potwierdzać spełnienie tego parametru. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przedmiotowy środek dowodowy jednoznacznie musi być powiązany z danym oferowanym przez wykonawcę przedmiotem zamówienia. ​W ramach odwołania wykonawca zatem winien wykazać, że określony przedmiot zamówienia oferowany przez danego wykonawcę – bo to jest elementem wyjściowym i​ kluczowym dla stwierdzenia oceny przedmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać, że dostawa spełnia określone wymagania – nie spełni określonych wymagań, bowiem nie zostały złożone odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe. W pierwszej kolejności odwołujący powinien zatem odnieść się do przedmiotu zamówienia, czyli powinien podać w odniesieniu do jakich to dokładnie zaoferowanych przedmiotów zamówienia przez Golden Line stawia zarzut odwołania. Izba podkreśla w tym miejscu, ż​ e dokument w postaci „Oferta” – Załącznik nr 2 do SW Z (po zmianach z dnia 13 maja 2025 roku), zawierający zestawienie tabelaryczne w odniesieniu do każdej części zamówienia jednoznacznie wymagał podania od wykonawców w kolumnie 3 „producent i dokładna nazwa asortymentu”. Tym samym odwołujący miał możliwość podania w odwołaniu w sposób bardzo precyzyjny informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, co do którego podnosi argumentację dotyczącą przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący powinien był w swoim stanowisku podać w sposób jednoznaczny odniesienie do przedmiotu zamówienia, przez wskazanie po pierwsze Części zamówienia w ramach której zostały zaoferowane przedmioty co do których kwestionuje przedmiotowe środki odwodowe, następnie powinien był odnieść się do konkretnych pozycji z danej części co do której odnosi swoje twierdzenia w zakresie przedmiotowego środka dowodowego przez wskazanie dokładnej nazwy asortymentu, tak aby identyfikowalny był przedmiot, co do którego został złożony przedmiotowy środek dowodowy. Tym czasem odwołujący poprzestaje na wskazaniu: Analiza załączonych przez GOLDEN LINE przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wniosku, że w wypadku przynajmniej niektórych raportów z testów dla produktów równoważnych, na przykład: CE400A (raport nr 5-W D/2021), TK5150, (raport nr 19-W D/2021), TK5160, (raport nr 30-W D/2022), TK5140 (raport nr 15-W D/2021), TN324(raport nr 2W D-2022/P2), TK8305 (raport nr 22-W D/2022) raporty z testów wystawione przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o. są niezgodne z wymogami w/w norm, co z kolei świadczy o tym, że są nierzetelne i nie odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego. Z powyższego nie sposób stwierdzić, co do której części zamówienia odnosił się odwołujący. Nie sposób również odnieść tych wskazanych produktów do oferty wykonawcy Golden Line. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie zastępuje odwołującego w przedstawianiu argumentacji jak również nie zastępuje odwołującego w przyporządkowywaniu określonych treści z​ odwołania do dokumentów „Oferty”. Izba jedynie w celu uzasadnienia wskazuje, ż​ e przedmioty o dokładnej nazwie asortymentu jakie podał w odwołaniu odwołujący w ramach części I zamówienia nie występują. Izb stwierdza, że w analizie dokumentu „Oferta” dla części I zamówienia nie znajdują się przedmioty o nazwach: CE400A, TK5150, TK5160, TK5140, TN324, TK8305. Nie ma w ofercie Golden Line zaoferowanych takich produktów, tym samym odnoszone do nich raporty nie mają znaczenia w zakresie tej oceny, bowiem odwołujący nie odniósł się do żadnego faktycznie zaoferowanego przedmiotu przez Golden Line. Podkreślenia wymaga, co nie było kwestionowane, że produkty do jakich w pryzmacie braku przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych referuje odwołujący stanowią zaoferowane przedmioty równoważne do tych wymaganych przez zamawiającego ​ Załączniku nr 1 do SW Z i umowy - Opisie przedmiotu zamówienia odwzorowanym również w dokumencie Oferta w w tabeli, w kolumnie 2 – „Nazwa”. Stwierdzić zatem należy, że dla określenia przedmiotów, w odniesieniu do których niezbędne było złożenie przedmiotowych środków dowodowych odwołujący musiał odnieść się do faktycznie zaoferowanych produktów – tego nie uczynił. Izba nie ma możliwości dokonania oceny, bowiem nie sposób stwierdzić w zakresie jakich przedmiotów zaoferowanych przez Golden Line, a będących materiałami równoważnymi odwołujący kwestionował złożone dokumenty przedmiotowe środki dowodowe. Jedynie dla przykładu – bowiem podkreślić należy, że Izba żadnego przyporządkowania nie dokonuje – można wskazać i to z duża ostrożnością przy oczywistym założeniu, że może to być błędne stwierdzenie Izby, że wskazane przez odwołującego określenie przedmiotu CE400A w ogóle nie występuje w części I zamówienia, natomiast ​ części prawdopodobnie jest to pozycja 79 ale zupełnie inna jest dokładna nazwa asortymentu, bowiem Golden Line w podał WD-400A. Izba podkreśla, że nie ma pewności c​ o do wskazania tej pozycji. Podobnie w przypadku TK5150 podane w odwołaniu prawdopodobnie dotyczy części I zamówienia, jednakże nie sposób uznać do czego odnosi się odwołujący, bowiem w Ofercie Golden Line ani w kolumnie „Nazwa” nie występują takie określenia ani w kolumnie „Producent i dokładna nazwa asortymentu”. Odpowiednio w tych kolumnach zawarte są poz. 36 TK-5150K i W D-TK5150K, poz. 37 TK5150Y i W D-TK5150Y, poz.38 TK-5150C i W DTK5150C, poz. 39 TK5150M i WD-TK5150M. Izba podkreśla, ż​ e żadna z podanych nazw asortymentu nie odpowiada tej podanej przez odwołującego. Odwołujący nie zidentyfikował również, a mógł, określonych produktów przez podanie pozycji tabeli dla określonej części zamówienia. Dodatkowo Izba podkreśla, że nie jest zadaniem Izby poszukiwanie argumentacji za odwołującego i należy podkreślić również, ż​ e powyższe miało wykazać, że odwołujący w odwołaniu nie podał dokładnej nazwy asortymentu, co do którego uznał za zasadne odnoszenie się do przedmiotowych środków dowodowych. W odniesieniu do powyższego przykładu oraz wskazanego w odwołaniu numeru Sprawozdania nr 19-W D/2021 (dowód nr 15) Izba zaznacza, że również w tym dokumencie nie ma oznaczenia dokładnej nazwy asortymentu podanej przez odwołującego w odwołaniu tj. TK5150. W ww. sprawozdaniu przedmiotem badań były „nazwa/opis” „Toner W D-TK5150K, W D-TK5150C, W D-TK5150M, W DTK5150Y”. W żadnym miejscu ani Golden Line w Ofercie, ani w powyżej wskazanym sprawozdaniu nie ma odniesienia do TK5150. W ocenie Izby skoro odwołujący nie podał dokładnych nazw asortymentu identyfikujących przedmiot z Oferty Golden Line, jak również nie podał określonych jednoznacznie pozycji tabeli, co do którego odnosi swoje stanowisko, to Izba nie ma żadne podstawy do dokonywania oceny wskazanych raportów/Sprawozdań, bowiem nazwy asortymentów jakimi operuje odwołujący nie są skorelowane z faktycznie zaoferowanymi produktami. Izba nie jest uprawniona do przypisania odwołującemu określonego produktu, co do którego kwestionuje raporty z badań, jak również nie jest uprawniona do dokonywania oceny tych raportów bez powiązania ich z określonymi produktami. W zasadzie w tym kształcie argumentacji faktycznej odwołania nie sposób uznać, że odwołujący odniósł się do którejkolwiek z pozycji tabeli dla części I zamówienia i w konsekwencji kwestionował zasadność przedstawionych przedmiotowych środków dowodowych. Izba podkreśla, że Oferta Golden Line była jawna, jak również jawne były załączone do oferty dokumenty. Zgodnie z art. 516 ustawy obowiązkiem wykonawcy składającym odwołanie jest podanie okoliczności faktycznych i prawnych, a podstawowym elementem jest określenie co do jakiego przedmiotu oferowanego przez Golden Line podnosi odwołanie – tego odwołujący nie uczynił. Hasłowe, niezrozumiałe i niespójne w powiązaniu z ofertą Golden Line określenie przedmiotu przez odwołującego nie pozwala na dokonanie oceny w odniesieniu do sprawozdań i nie pozwala na ocenę w zakresie braku wykazania równoważności oferowanych przez Golden Line przedmiotów, bowiem nie zostały one nawet wskazane przez odwołującego. Mając na uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy stwierdzić należy, że nie ma podstawy do odrzucenia oferty Golden Line w oparciu o​ stanowisko odwołującego. Brak możliwości faktycznego odniesienia się do przedmiotów oferowanych przez Golden Line powoduje, że nie sposób uznać w jakim zakresie (​ co do przedmiotów) oferowany asortyment miałby być niegodny z wymaganiami ​ odniesieniu co do równoważności. Izba podkreśla ponownie, że w argumentacji faktycznej nie zastępuje odwołującego w jak również nie poszukuje za odwołującego jakichkolwiek powiązań pomiędzy treścią odwołania, a ofertą jaka jest kwestionowania. Na podstawie odwołania nie sposób stwierdzić, co do której pozycji Oferty Golden Line odnosi się odwołujący, i co do której pozycji (przedmiotu) kwestionuje wykazanie równoważności zaoferowanych przedmiotów. Przedstawione w trakcie posiedzenia i rozprawy dowody nie zastępując argumentacji jaka miała zostać wykazana na etapie odwołania, jak również przedstawione dowody nie uszczegóławiają okoliczności związanych ze wskazaniem konkretnych pozycji Oferty Golden Line co do których odwołujący twierdzi, że nie są przedmiotami równoważnymi do wymaganych przez zamawiającego. Izba z​ a bezprzedmiotowe, w obliczu powyższego uznała dowody złożone w zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania. Ugruntowanym jest zarówno w orzecznictwie Izby jak i Sądów Okręgowych oraz doktrynie, że (za wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z dnia 15 lipca 2025 roku sygn. akt KIO 1441/25) uzasadnienie faktyczne podniesione przez odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesienia w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić d​ o postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej ​ odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. s​ ygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje ​ e wniesionym odwołaniu odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest w obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane n​ a podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko c​ o do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami zamawiającego odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań zamawiającego w kontekście podnoszonych przez odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych ​ uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z zasadą orzekania w ​ zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez odwołującego naruszeń. Wynika to również z tego, że jakiekolwiek w rozszerzenie argumentacji faktycznej prezentowane na rozprawie czy w dalszych pismach procesowych stanowi nową, nieznaną zamawiającemu argumentację / stanowisko Odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej. Podkreślić również warto w tym miejscu, że stanowiska te są niezmiennie prezentowane ​ orzecznictwie, potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień publicznych w ​ Warszawie z dnia 22 maja 2025 roku sygn. akt XXIII Zs 46/24, gdzie sąd wskazał, w ż​ e „Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący n​ a późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie n​ a może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak preryjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę.” Zarzut 1 odwołania w zakresie części I zamówienia w odniesieniu do oferty Golden Line Izba uznała za niezasadny. Izba podkreśla, że brak faktycznego wskazania w odwołaniu jednoznacznie określającego przedmiotu zamówienia, co do którego kwestionowane jest spełnienie wymagania równoważności skutkuje niemożliwością oceny tego zarzuty w inny sposób niż dokonała to Izba. Gdyby przyjąć, że na podstawie tak lakonicznej i ogólnikowej argumentacji z odwołania Izba miałaby rozpoznawać zarzut odwołania to musiałoby prowadzić do nieuprawnionego doboru przez Izbę pozycji „Oferty” co do oferowanego asortymentu, jaki poddała by ocenie w pryzmacie równoważności, a dobór takich pozycji mógłby być dowolny i ocenny. W zakresie zarzutu 3 odwołania tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z​ warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ (w szczególności przedłożone raporty z testów nie pochodzą od niezależnego laboratorium, ale od podmiotu mającego interes ekonomiczny w uzyskaniu zamówienia przez PRAXIS) oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712 –Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. W odniesieniu do rozpoznania zarzutu 3 odwołania dotyczącego oferty PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis) Izba w tym miejscu przywołuje w całości i uznaje za zasadne w tym miejscu stanowisko wyrażone ​ ramach rozpoznania zarzutu 1 odwołania co do części I zamówienia oferty Golden Line. w W ramach odwołania, które jak wcześniej już Izba podkreśliła, musi zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne uzasadniających wniesienie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący powinien jednoznacznie wskazać okoliczności i przedmiot c​ o do którego odnosi przedstawiane stanowisko. W ramach zarzutu 3 odwołania odwołujący podobnie jak w przypadku Golden Line, nie odnosi się do żadnej pozycji Oferty złożonej przez Praxis. Izba podkreśla, że Oferta wykonawcy Praxis była jawna i odwołujący miał niczym nieograniczona możliwość wskazania konkretnych pozycji z tabeli dla części I i tabeli dla części II zamówienia. Wymaga podkreślenia, że w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne wykonawcy mogli oferować produkty równoważne, a​ zgodnie z treścią Tabeli w Ofercie obowiązani byli do podania w kolumnie 3 producenta i​ dokładnej nazwy asortymentu. Tym samym odwołujący miał niczym nieograniczoną możliwość wskazania w odwołaniu tych informacji, miał również możliwość odniesienia się do poszczególnych pozycji przez wskazanie dokładnie numerów pozycji z tabeli. ​W odwołaniu w żadne sposób tego nie uczynił, nie podał ani pozycji ani dokładnej nazwy asortymentu, co do której podnosi zarzut odwołania, że nie zostały złożone przedmiotowe środki dowodowe w postaci raportów z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych. Tak samo jak w przypadku argumentacji co do oferty Golden Line jaką Izba przedstawiła ​ zakresie rozpoznania zarzutu 1 co do części I zamówienia podkreślenia wymaga, w ż​ e przedmiotowy środek dowodowy jednoznacznie musi być powiązany z danym oferowanym przez wykonawcę przedmiotem zamówienia. W ramach odwołania wykonawca był obowiązany wykazać, że określony przedmiot zamówienia oferowany przez Praxis – bo to jest elementem wyjściowym i kluczowym dla stwierdzenia oceny przedmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać, że dostawa spełnia określone wymagania – nie spełni określonych wymagań, bowiem nie zostały złożone odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe. W pierwszej kolejności odwołujący powinien zatem odnieść się do przedmiotu zamówienia, czyli powinien podać w odniesieniu do jakich to dokładnie zaoferowanych przedmiotów z Oferty dla części I i dla części II zamówienia podnosi zarzut odwołania. W uzasadnieniu odwołania brak jest jakiegokolwiek wskazania przedmiotu (pozycji z tabeli Oferty oraz dokładnej nazwy asortymentu) co do której odwołujący odnosi się w odwołaniu. Jedyne określenie przedmiotu jakim posługuje się w uzasadnieniu odwołania to jest wskazanie „wkładów marki CROTON”. W treści Oferty dla części I i części II zamówienia taka nazwa nie wynika, nie ma takiej nazwy w żadnej pozycji. Nie sposób zatem stwierdzić co do jakich przedmiotów oferowanych przez Praxis odwołujący odnosi swoje stanowisko. Argumentacja odwołującego podniesiona w odwołaniu, w tym przypadku, nie daje się powiązać z żadną pozycja z Oferty Praxis. Izba nie jest w stanie stwierdzić, który z​ oferowanych przez Praxis przedmiotów, o określonej w Ofercie Praxis precyzyjnie nazwie producenta oraz dokładnej nazwie asortymentu, jest kwestionowany przez odwołującego c​ o do braku złożenia przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący nie podał tym samym żadnej pozycji, żadnego przedmiotu określonego dokładna nazwą asortymentu co do której podnosił zarzut odwołania. Izba podkreśla, że obowiązkiem odwołującego składającego odwołanie jest wskazanie uzasadnienia stawianych zarzutów i przedstawienia argumentacji faktycznej, która dałaby się poddać ocenie w kontekście czynności zamawiającego. W tym zakresie Izba przywołuje ​ tym miejscu i uznaje za zasadne w tym miejscu stanowisko wyrażone powyżej w zakresie rozpoznania zarzutu 1 w odwołania w zakresie części I zamówienia w odniesieniu do oferty GOlden Line, gdzie z odniesieniem do stanowisk doktryny i orzecznictwa wyjaśniła, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Brak odniesienia się przez odwołującego do konkretnego oferowanego przedmiotu przez Praxis, brak podania co do jakich przedmiotów podnosi zarzut, uniemożliwia Izbie dokonanie jakiejkolwiek oceny w zakresie oceny spełnienia wymagania wykazania równoważności oferowanych przedmiotów, z tymi jakie określił zamawiający. Skoro nie został wskazany przedmiot przez odwołującego, to nie sposób dokonywać oceny dokumentów jakie zostały złożone przez Praxis wraz z ofertą, bowiem nie można stwierdzić przy takim odwołaniu, c​ o do którego zaoferowanego przedmiotu przez Praxis odwołujący podnosi brak równoważności produktów. Tym samym nie można stwierdzić jakie dokładnie raporty kwestionuje odwołujący, tj. raporty z badań dla jakich pozycji Oferty część I i części II zamówienia Praxis. Izba związana jest zarzutem odwołania i odnosi się do stanowiska wyrażonego w jego uzasadnieniu i w tych okolicznościach stwierdza, że nie ma możliwości dokonania jakiejkolwiek oceny w zakresie zarzutu, bowiem nie ma żadnego sprecyzowania co do czego odwołanie zostało wniesione, nie ma wskazania ani jednej pozycji Oferty. Tym samym nie ma możliwości poddania ocenie któregokolwiek ze Sprawozdań z badań przedstawionych przez Praxis. Izba nie dokonuje hipotetycznej oceny jakiś dokumentów, w ramach postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny zarzutów odwołania w kontekście czynności zamawiającego dokonanej w ramach danej procedury o zamówienie. Bez znaczenia dla oceny czynności zamawiającego w ramach tej procedury o zamówienie publiczne pozostaje odniesienie odwołującego do Sprawozdania z badań 39/202, bowiem ​ tym postępowaniu o zamówienie publiczne Praxis nie złożył zamawiającemu takiego dokumentu. Zamawiający w dokonuje oceny dokumentów jakie zostały mu złożone ​ postępowaniu przez wykonawcę składającego ofertę i nie jest uprawniony do dokonywania oceny oferty wykonawcy na w podstawie innych do tego nieznanych zamawiającego dokumentów. Izba dokonuje natomiast oceny czynności zamawiającego. Stanowisko odwołującego odnoszące się do ww. sprawozdania uzasadnia jedynie to, że odwołujący pomija w jaskrawy sposób zakres w jakim możliwa jest ocena oferty przez zamawiającego, a​ w konsekwencji w jakim zakresie dokonywana jest ocena tej czynności przez Izbę. W odniesieniu do stanowiska dotyczącego niezależności laboratorium Izba mając na uwadze cała powyższą argumentację wskazuje, że w związku z brakiem podania w odwołaniu c​ o do jakich zaoferowanych przedmiotów przez Praxis w zakresie części I i części II zamówienia odwołujący podnosi zarzut odwołania, oraz uwzględniając, że ten brak nie pozwala na odnoszenie się do jakiegokolwiek dokumentu złożonego przez Praxis, Izba stwierdza niezasadność tej argumentacji odwołującego. Jednocześnie zaznaczenia wymaga, że Izba nie dokonuje oceny dokumentów, w tym wypadku wskazywanych przez odwołującego „raportów z testów” w oderwaniu od przedmiotu zaoferowanego ​ postępowaniu. Dla wykazania zaistnienia podstaw odrzucenia niezbędne i konieczne jest w pierwszej kolejności w odniesienie przez odwołującego do konkretnego oferowanego przez Praxis przedmiotu, skoro te przedmioty nie zostały podane, to nie ma możliwości określenia o które dokumenty chodzi odwołującemu. Samo odniesienie do nazwy laboratorium nie jest wystarczające, bowiem to przedmiot oferowany (dany asortyment) i w odniesieniu d​ o konkretnego przedmiotu mogą zostać stwierdzone naruszenia przepisów ustawy, a​ nie w odniesieniu do danego laboratorium. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne oparta jest na dokumentach jakich p​ o pierwsze żądał w SW Z zamawiający i jakie złożył wykonawca co do konkretnej pozycji Oferty. Odwołujący nie odniósł się i nie wskazał żadnej pozycji Oferty z części I i części II Praxis, tym samym nie ma możliwości odniesienia tej argumentacji odwołującego do oceny w ramach oceny poszczególnych pozycji zaoferowanych przez Praxis. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadny zarzut 3 odwołania. Mając również na uwadze brak wskazania przez odwołującego pozycji i dokładnych nazw asortymentu, co do których podnosi zarzut odwołania, Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody złożone w tym zakresie, w odniesieniu do tego zarzutu. W odniesieniu do uzasadnienia odwołania w zakresie wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line. Izba mając na uwadze treść uzasadnienia odwołania dostrzega, że w jego końcowej części odwołujący przedstawił stanowisko w zakresie wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line. Należy podkreślić z całą stanowczością w tym miejscu, że w zakresie tej argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania brak jest zarzutu odwołania. To oznacza, że w petitum odwołania, gdzie odwołujący sam podaje: „Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów prawa, to jest:” nie został zawarty przez odwołującego zarzut naruszenia przepisów ​ odniesieniu do wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line, ale również ten zarzut w n​ ie został przedstawiony w dalszej części odwołania. Nie ma takiego zarzutu odwołania. Zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy odwołanie zawiera: (8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9​ ) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W odniesieniu do stanowiska odwołującego z odwołania należy stwierdzić, że w odwołaniu zawarta została argumentacja oraz zawarte zostało żądanie, czyli inaczej wniosek, zgodnie z którym odwołujący żądał wykluczenia ww. wykonawców z​ postępowania. Nie zawarł odwołujący natomiast w odwołaniu zarzutu. Zgodnie z art. 555 Izba nie może orzekać co do zarzutów odwołania jakie nie zostały zawarte w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe brak przedstawienia przez odwołującego zarzutu odwołania skutkuje jednoznacznie brakiem możliwości orzekania przez Izbę w tym zakresie, bowiem nie jest możliwe wydanie rozstrzygnięcia w tym zakresie, co do którego (jako zarzutu) Izba jest związana. Mając na uwadze powyższe Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody złożone w tym zakresie, w odniesieniu do tego zarzutu Jednocześnie Izba wyjaśnia, że w ramach argumentacji faktycznej również nie został ujęty zarzut odwołania. Wskazać należy, że i owszem zamawiający przewidział w SWZ ​ Rozdziale X PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA w punkcie 1 w ​Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w: (2) w art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4, 5, 6, 7,8,10 ustawy Pzp, tj.: (…) natomiast niezgodnie z tym stanem odwołujący w uzasadnieniu wskazywał na wskazanie przez zamawiającego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8-10. Poza brakiem zarzutu odwołania, w ramach argumentacji odwołującego brak jest odniesienia się do poszczególnych podstaw prawnych wykluczenia wykonawcy i przesłanek z nich wynikających. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej. ​W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który wprowadził w błąd zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia wymaga, że wprowadzenie w błąd zamawiającego oparte o to, że zamawiający został wprowadzony w błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to, że zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym, że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności jakie występują. Wprowadzenie w błąd może polegać na przedstawieniu informacji obiektywnie nieprawdziwych lub prawdziwych ale wywołujących mylne wyobrażenie po stronie zamawiającego. Błąd musi nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji. Natomiast, gdy informacja podana prze wykonawcę jest prawdziwa, to nie ma wprowadzenia zamawiającego w błąd. Te okoliczności w ramach tej sprawy o​ zamówienie publiczne i złożonych przez Praxis i Golden Line dokumentów winien wykazywać odwołujący, tego nie uczynił. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku l…

…Sygn. akt: KIO 2503/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIEMENS MOBILITY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, Siemens Mobility GmbH z siedzibą w Monachium w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ”PKP INTERCITY” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.ALSTOM POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie B.STADLER POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Siedlcach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIEMENS MOBILITY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, Siemens Mobility GmbH z siedzibą w Monachium i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 102 zł 00 gr (sto dwa złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIEMENS MOBILITY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, Siemens Mobility GmbH z siedzibą w Monachium na rzecz zamawiającego ”PKP INTERCITY” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 702 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset dwa złote zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ………………………. Sygn. akt: KIO 2503/25 UZASADNIENIE: Zamawiający ”PKP INTERCITY” SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn.: „Dostawa 42 piętrowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług utrzymania”, nr referencyjny: 24/WNP-026511/TUT. Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 października 2024 r. pod numerem: 621029-2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SIEMENS MOBILITY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, Siemens Mobility GmbH z siedzibą w Monachium (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 7 lipca 2025 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na nieprzedłużeniu terminu składania ofert w związku ze zmianą treści specyfikacji warunków zamówienia dokonaną w formie odpowiedzi na pytanie nr 1 (dokumenty pn. „Przekazanie treści pytań wraz z odpowiedziami (45)” z 27 czerwca 2025 r. oraz „Przekazanie treści pytań wraz z odpowiedziami (51)” z 4 lipca2025 r.). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 137 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się ze zmianą treści SW Z dokonaną w formie Wyjaśnień oraz przygotowania oferty, mimo że wskazana zmiana (wyjaśnienia) treści SW Z ma istotne znaczenie dla sporządzenia oferty i wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się z nią oraz na odpowiednie przygotowanie ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: przedłużenie terminu składnia ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą treści SW Z i wprowadzenie zmian w ofertach, tj. do dnia 29 sierpnia 2025 r. do godz. 10:30. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień Zamawiającego wynika, iż dokona on weryfikacji osiągania czasu przyśpieszania pojazdu przy założeniu 0 os na m2 w miejscach do stania oraz przy zajętości 100% miejsc siedzących. Jest to założenie inne niż pierwotnie przyjęte przez wykonawcę w zadanym pytaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach z 27 czerwca 2025 r. przyjął bowiem, że masa eksploatacyjna w warunkach normalnego obciążenia MNO przyjmowana dla weryfikacji osiągania czasu przyśpieszenia będzie uwzględniała 2 pasażerów na m2 w obszarach stref stojących. Oznacza to, że każdy z wykonawców mógł oprzeć się na odmiennych założeniach dotyczących masy pociągu przy weryfikacji czasu przyspieszenia pojazdu. Odwołujący zwrócił uwagę, że ustalony przez Zamawiającego czas przyspieszenia pojazdu do 200 km/h w czasie nie dłuższym niż 160 sekund (zgodnie z pkt 2.28 ppkt 1 Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ, dalej „OPZ”) stanowi jedno z kluczowych wymagań technicznych w postępowaniu. Punkt ten ulegał zmianom, a jego ostateczne brzmienie przyjęto w ramach zmiany treści SWZ nr 6 z 13 czerwca 2025 r. Wymóg ten determinuje możliwość złożenia oferty oraz będzie podlegał szczegółowej weryfikacji przez Zamawiającego zgodnie z wytycznymi zawartymi w Instrukcji w sprawie wykonania jazdy testowej teoretycznej pociągu i jej weryfikacji oraz wyliczenia wskaźnika efektywności kosztowej (wersja po zmianach z 13 czerwca 2025 r.), stanowiącej Załącznik nr 3 do SWZ („Instrukcja”). Nie ulega wątpliwości, że masa pojazdu jest jednym z kluczowych czynników wpływających na czas jego przyspieszenia. Im większą masę przyjmuje się do weryfikacji osiągnięcia prędkości eksploatacyjnej, tym niższe staje się przyspieszenie, a tym samym rośnie ryzyko przekroczenia 160 sekund, których Zamawiający wymaga dla osiągnięcia prędkości 200 km/h. W efekcie decyzja Zamawiającego o definiowaniu masy eksploatacyjnej jako 0 osób na m² w miejscach stojących przy 100% zajętości miejsc siedzących znacząco wpływa na sposób zaprojektowania pociągu. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w punkcie II.1.a) Instrukcji wyraźnie wskazał, że w odniesieniu do masy pojazdu należy stosować normę PN-EN 15663+A1:2019-02. Jednocześnie w żadnym innym miejscu Instrukcji nie odwołał się do jakichkolwiek alternatywnych założeń dotyczących masy eksploatacyjnej. Zgodnie z tabelą 7 zawartą w normie PN-EN 15663+A2, przy obliczaniu „normalnego obciążenia eksploatacyjnego” należy zastosować założenie: 80% normalnej masy pasażera (wyłącznie miejsca siedzące) oraz 0 kg/m² w strefach stojących w obszarach pasażerskich. W dokumentach zamówienia, w tym w pkt 2.21 OPZ, pojawia się jeszcze jedno odniesienie do zagadnienia masy pojazdu. W punkcie tym wskazano również normę PN-EN 15663 oraz zasygnalizowano, że obciążenie użytkowe w obszarach z miejscami do stania wynosi 2 os/m². Taki zapis może sugerować, że stan obciążenia pojazdu wynika ze wzoru łączącego 80% zajętości miejsc siedzących (zgodnie z tabelą 7 normy PN-EN 15663) z założeniem 2 os/m² w miejscach stojących. Niezależnie od wskazanych powyżej informacji, zarówno założenia określone w normie PN-EN 15663 (przywołanej w Instrukcji), jak i w pkt 2.21 OPZ, nie potwierdzają stanowiska Zamawiającego przedstawionego w wyjaśnieniach (tj. 100% zajętości miejsc siedzących i 0 os/m² w miejscach stojących). Z przedstawionych informacji wynika, że w toku postępowania Zamawiający dokonał modyfikacji sposobu weryfikacji czasu osiągnięcia przez pojazd wymaganej prędkości eksploatacyjnej (200 km/h). W związku z określeniem sposobu liczenia masy eksploatacyjnej pojazdu powstała konieczność przeprojektowania, obliczenia i weryfikacji kluczowych elementów układu trakcyjnego pojazdów będących przedmiotem dostawy w postępowaniu, w tym: głównego transformatora; przekształtnika mocy; silnika; wózków jezdnych oraz przekładni trakcyjnych. Z uwagi na to, że każdy z ww. elementów uzależniony jest od zakładanej masy i obciążenia pojazdu, zmiana w wymaganiach obciążeniowych wpływa na cały łańcuch projektowy. Szczególnie determinacja osiągów trakcyjnych (np. czas osiągnięcia prędkości 200 km/h) musi zostać ponownie przeliczona i zweryfikowana, aby spełnić nowe wytyczne i zapobiec przekroczeniu dopuszczalnego czasu przyspieszenia. Już samo przygotowanie symulacji i obliczeń w tym zakresie wymaga zaawansowanych narzędzi inżynieryjnych i specjalistycznych analiz. Dodatkowo, z perspektywy Odwołującego, nowy wymóg generuje tzw. efekt wtórny – konieczność ponowienia 75 testów symulacyjnych, których wyniki należy przedłożyć w ramach oferty (tzw. test runs). Ponieważ pierwotne symulacje były już na ukończeniu, pojawienie się nowego obciążenia (lub innego kluczowego założenia technicznego) obliguje do ponownego przeprowadzenia złożonej i czasochłonnej procedury weryfikacji. W efekcie nie da się po prostu „dodać” nowych wartości do dotychczasowych obliczeń – wszelkie założenia muszą zostać skorygowane i ponownie wprowadzone do narzędzi obliczeniowych, co spowalnia proces przygotowywania dokumentacji ofertowej. W efekcie należy określić, w jaki sposób dodatkowe obciążenie wpłynie na pracę i żywotność poszczególnych elementów układu trakcyjnego – na przykład transformatora, silników czy przekładni. Aby to zrobić, konieczne jest przeprowadzenie wielu szczegółowych symulacji w oparciu o modele inżynieryjne. Wyniki tych analiz pokażą, które komponenty wymagają wzmocnienia lub zmian konstrukcyjnych i dostarczą danych niezbędnych do przygotowania nowej specyfikacji, uwzględniającej warunki pracy przy wyższym obciążeniu. Powyższe zmiany mają również duże znaczenie dla wielu poddostawców Odwołującego dostarczających części na potrzeby wyprodukowania pojazdów. Na podstawie zaktualizowanych specyfikacji poddostawcy będą mogli precyzyjnie określić koszty i terminy dostaw lub ewentualnych modyfikacji swoich produktów, co z kolei przełoży się na finalną ofertę handlową. W efekcie takie rzetelne podejście minimalizuje ryzyko awarii i nieprzewidzianych kosztów w przyszłości oraz zapewnia, że zaprojektowane rozwiązania sprostają nowym wymaganiom w sposób bezpieczny i ekonomicznie uzasadniony. Zdaniem Odwołującego, już sam fakt redefinicji obciążenia (tzn. wymóg innej liczby pasażerów/m2), czy konieczność dostosowania kilkudziesięciu dodatkowych symulacji przesądza o istotności modyfikacji SW Z oraz wiąże się z koniecznością przedłużenia terminu składania ofert. Pismem z dnia 15 lipca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca ALSTOM POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie oraz STADLER POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Siedlcach zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba pominęła dowód przedłożony przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj.: broszurę pojazdu produkcji Siemens - Desiro HC wraz z obliczeniami Zamawiającego- uznając dowód za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem Zamawiający, jak sam przyznał, nie znał założeń Odwołującego. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu, tj.: wykazu z dokumentacji postępowania zawierającego wykaz zmian dotyczących pkt 2.28; wydruku wiadomości mailowej z 17 czerwca 2025r.; wydruku wiadomości mailowej z 4 lipca 2025 r.; wydruku wiadomości mailowej z 16 lipca 2025r.; wydruku wiadomości mailowej z 3 i 4 lipca 2025 r.; wyniku symulacji; struktury akcjonariatu Siemens Energy; dwóch artykułów dotyczących wpływu masy na opory ruchu pojazdu oraz obliczeń energetycznych dla osiągnięcia energooszczędnych pojazdów; pisma spółki Alstom z 30 listopada 2018 r.; pisma Siemens z 16 lipca 2025 r. Zgodnie z art. 535 ustawy Pzp Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą nie obowiązuje zasada tzw. prekluzji procesowej. Powyższe jednak nie może być wykorzystywane do składania na posiedzeniu kilkudziesięciu dowodów, którymi dysponował Odwołujący przed wniesieniem odwołania i wykraczające poza zakres odwołania. Odwołujący zgłosił ww. dowody na fakty nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ani Zamawiający, ani też Uczestnicy postępowania nie negowali konieczności jednoznacznego określenia sposoby dokonania obliczeń. Konieczność opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń wynika wprost z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jednak nie zarzucił Zamawiającemu niejednoznaczności w zakresie wymogów dotyczących osiągów trakcyjnych. Co za tym idzie, Izba nie miała podstaw do weryfikowania czy postanowienia w tym zakresie były wątpliwe i każdy z wykonawców mógł zinterpretować je w inny sposób, co przemawiałoby na korzyść Odwołującego. Odnosząc się do dowodów w postaci wydruków wiadomości mejlowych – odwołanie zawiera bardzo ogólne twierdzenia dotyczące konieczności ponownego przeprowadzenia obliczeń oraz dostosowania ofert, bez wskazywania czasu potrzebnego na dokonanie zmian. Przy takiej konstrukcji odwołania, powoływanie na posiedzeniu dowodów na potwierdzenie terminów wykonania obliczeń oraz 75 testów uznać należało za spóźnione. Przypomnieć należy, że wykonawca w odwołaniu musi podać wszystkie okoliczności faktyczne potwierdzające zasadność zarzutów, a nie przedstawiać je dopiero na posiedzeniu z udziałem stron. Z uwagi na powyższe, zgłoszone przez Odwołującego dowody Izba uznała za powołane dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp odmówiła ich przeprowadzenia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest dostawa 42 piętrowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług utrzymania. Zamawiający w pkt 2.21 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), wskazał stany obciążenia i rozkład mas: Zgodne z wymaganiami TSI LOC&PAS. Należy ustalić stany obciążenia określone normą PN-EN 15663, dla kategorii pojazdów dużej prędkości i dalekobieżnych. Przyjęta hipoteza dotycząca osiągania powyższych stanów obciążenia powinna być zgodna z normą PN-EN 15663 (obciążenie użytkowe na jednostkę powierzchni w obszarach z miejscami do stania i w obszarach obsługi: 2 os/m2 standardowe – normal payload oraz 4 os/m2 wyjątkowe – exeptional payload), są one uzasadnione i udokumentowane w dokumentacji ogólnej wg pkt. 4.2.12.2 TSI LOC&PAS. Z kolei w pkt 2.28 OPZ Zamawiający wprowadził następujący zapis (po zmianach z dnia 13 czerwca 2025 r., zmiana treści specyfikacji warunków zamówienia nr 6): „2.28 Minimalne osiągi trakcyjne 1. Pojazd dla zasilania sieci 3 kV DC i 25 kV 50 Hz AC w trakcji pojedynczej musi osiągnąć prędkość eksploatacyjną V = 200 km/h w czasie nie dłuższym niż 160 sekund (2 min. 40 sek.) z założeniem następujących warunków eksploatacyjnych: 1) rzeczywiste napięcie sieci trakcyjnej o wartości: a) 2900 V DC, b) 0,9 Un AC zgodnie z normą PN EN 50388-1. 2) zachowanie warunków przyczepności koła z szyną dla nawierzchni suchej; 2. Wymaganie wskazane w pkt 1) ppkt. 1) lit. a) zostanie zweryfikowane podczas 6 przejazdów testowych po torze linii kolejowej nr 4 (tor parzysty) od km 6,586 do km 12,550 (5,964 m) na którym tor jest prosty i na którym występuje średnie pochylenie profilu podłużnego toru o wartości 1,4‰. W ramach przejazdów testowych zostaną wykonane 3 przejazdy w kierunku parzystym i 3 przejazdy w kierunku nieparzystym. Średnia arytmetyczna czasów z tych przejazdów nie może przekroczyć wartości 160 sekund (2 min. 40 sek.). 3. Przekroczenie wskazanego w pkt 1 czasu osiągniecia przez Pojazd prędkości eksploatacyjnej o nie więcej niż 10 sekund (<10 sek.) nie będzie stanowić podstawy do odmowy odbioru Pojazdu przez Zamawiającego. Powyższe nie uchybia prawu Zamawiającego do naliczenia Wykonawcy kary umownej określonej w § 36 ust. 1 pkt 19 Umowy za takie przekroczenie. 4. Przekroczenie czasu osiągniecia prędkości eksploatacyjnej Pojazdu większe niż dopuszczone w pkt.3, tzn. w przypadku, gdy różnica między rzeczywistym czasem osiągnięcia przez Pojazd prędkości eksploatacyjnej a wymaganym czasem osiągnięcia przez Pojazd prędkości eksploatacyjnej, wskazanym w pkt 1 jest równa lub wynosi więcej niż 10 sekund (≥10 sek.) - będzie traktowane jako Wada Pojazdu stanowiąca podstawę odmowy odbioru Pojazdu przez Zamawiającego”. Nawiązując do ww. zmiany, jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego o potwierdzenie, że wskazany w punkcie 1 czas nie dłuższy niż 160 sekund dotyczy osiągnięcia prędkości eksploatacyjnej V = 200 km/h z masą eksploatacyjną w warunkach normalnego obciążenia MNO uwzględniającą 2 pasażerów na m2 w obszarach stref stojących. Prosimy o potwierdzenie, że wskazane w punkcie 2 powyżej 6 przejazdów testowych po torze linii kolejowej nr 4 odbywać się będzie z masą eksploatacyjną w warunkach normalnego obciążenia MNO uwzględniającą 2 pasażerów na m2 w obszarach stref stojących. W odpowiedzi na ww. pytanie, Zamawiający w dniu 27 czerwca 2025 r. wyjaśnił: „Zamawiający nie potwierdza rozumienia Wykonawcy. Jazda, o której mowa w ust 2.28 nie będzie przeprowadzana w warunkach normalnego obciążenia MNO z 2 os na m2 w obszarach stojących. Zamawiający, w celu ujednolicenia oraz niezwiększania wymogów co do dostępnej mocy silników zakłada weryfikację osiągania czasu przyśpieszania przy założeniu 0 os na m2 w miejscach do stania oraz przy zajętości 100% miejsc siedzących.” Zamawiający nie zmienił w tym zakresie treści specyfikacji warunków zamówienia. W trakcie postępowania wpłynęło pytanie dotyczące parametrów obciążeń, o treści jak niżej: Pytanie 1 Załącznik nr 3 do SW Z; Instrukcji w sprawie wykonania jazdy testowej teoretycznej pociągu i jej weryfikacji oraz wyliczenia wskaźnika efektywności kosztowej oraz załącznika nr 6 do SWZ Opis Oferowanego Pojazdu. Przywołana przez Zamawiającego w informacjach ogólnych w punkcie II.1.a norma PN-EN 15663+A1:2019-02 Kolejnictwo – Masy pojazdu przewiduje, zgodnie z tabelą nr 5 MNO oraz z tabelą 7, dla warunków normalnego obciążenia użytkowego, PNO obciążenie normalne obliczane dla 80 % miejsc siedzących. Jednocześnie w punkcie XI.1 Zamawiający wskazuje, aby dla obliczenia jednostkowego zużycia energii Pojazdu przypadającego na 1000 pasażerokm wliczać do masy liczbę pasażerów na stałych miejscach siedzących powołując się na tę normę. Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie, że do wszystkich obliczeń wykonywanych w ramach załącznika nr 3 należy przyjąć dla MNO 80% stałych miejsc siedzących. Prosimy także o potwierdzenie, że w załączniku nr 6 do SW Z w wierszu nr 2 dla masy MNO należy przyjąć 80% stałych miejsc siedzących a w wierszu numer 4 liczba pasażerów dla masy MNO należy również podać 80% stałych miejsc siedzących. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający potwierdza interpretację Wykonawcy. Ponadto w związku z licznymi pytaniami, Zamawiający poniżej przedstawia poszczególne przyjęte parametry obciążeń Pojazdu ujęte w SWZ i wynikające z dotychczas udzielonych odpowiedzi: Zdaniem Odwołującego z ww. wyjaśnień wynika przyjęcie przez Zamawiającego założeń, że dokona weryfikacji osiągania czasu przyśpieszania pojazdu przy założeniu 0 os na m2 w miejscach do stania oraz przy zajętości 100% miejsc siedzących. Jest to założenie inne niż pierwotnie przyjęte przez wykonawcę w zadanym pytaniu. Wykonawca w Wyjaśnieniach z 27 czerwca 2025 r. przyjął bowiem, że masa eksploatacyjna w warunkach normalnego obciążenia MNO przyjmowana dla weryfikacji osiągania czasu przyśpieszenia będzie uwzględniała 2 pasażerów na m2 w obszarach stref stojących. Zdaniem Zamawiającego, wykonawcy powinni zaprojektować pojazd w oparciu o założenia i wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia i przyjąć wymagania odnośnie masy wynikające z pkt. 2.21 OPZ, które to postanowienie nie uległo zmianie od dnia 28 kwietnia 2025 r. Zamawiający zwrócił uwagę, że w OPZ nie było innych wytycznych w zakresie wartości w zakresie masy dla ustalenia czasu osiągnięcia maksymalnej prędkości eksploatacyjnej, wykonawcy musieli zaprojektować pojazd uwzględniając wynikające z pkt 2.21 OPZ wytyczne. W ocenie Zamawiającego, wymagania odnośnie warunków obliczania i weryfikacji czasu przyspieszenia zostały obniżone w dniu 27.06.2025 r. na skutek udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie do SW Z. W konsekwencji, wykonawcy nie muszą uwzględnić w masie pojazdu dodatkowo 2 osób na m2 (co wynikało wcześniej z zasadniczych wymagań odnośnie pojazdu zawartych w pkt 2.21 OPZ) to finalnie masa pojazdu będzie niższa, a zatem parametr przyspieszenia będzie wyższy. Zamawiający podkreślił, że wykonawcy nie mieli podstaw, aby przyjmować inne założenia w zakresie masy pojazdu do weryfikacji czasu przyspieszenia pojazdu. Do dnia udzielenia wyjaśnień wykonawcy musieli przyjąć masę pojazdu zgodnie z ogólnymi wymaganiami w zakresie pojazdu określonymi w OPZ (pkt 2.21), czyli 100% miejsc siedzących oraz 2 os./m2 miejsc stojących. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 137 ust. 6 ustawy Pzp W przypadku, gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. (…) Tytułem wstępu wskazać należy, że dokonanie przez Zamawiającego zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia, przy czym bez znaczenia, czy je zaostrzył, czy złagodził, samo w sobie nie może stanowić podstawy do nakazania zamawiający przedłużenie terminu składania ofert. Cała narracja Odwołującego nie wskazywała na naruszenie przez Zamawiającego art. 137 ust. 6 ustawy Pzp, ale miała dowodzić opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny. Odwołujący nie postawił jednak zarzutu w tym zakresie, zatem Izba nie miała podstaw do weryfikowania, czy faktycznie każdy z wykonawców mógł oprzeć się na odmiennych założeniach dotyczących masy pociągu przy weryfikacji czasu przyspieszenia pojazdu. W przedmiotowej sprawie Izba musiała rozstrzygnąć, czy doprecyzowanie przez Zamawiającego założeń dotyczących masy pociągu miało istotny wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym konieczna była zmiana terminu składania ofert. W rozpatrywanej sprawie, clou problemu stanowiła kwestia pierwotnie przyjętych przez Odwołującego założeń dotyczących weryfikacji osiągania czasu przyśpieszania pojazdu. Odwołujący przyjął założenie, że masa eksploatacyjna w warunkach normalnego obciążenia MNO przyjmowana dla weryfikacji osiągania czasu przyśpieszenia będzie uwzględniała 2 pasażerów na m2 w obszarach stref stojących. Na podstawie przyjętych założeń Odwołujący wykonał projekt, przy czym nie wskazał dokładnie jakich czynności projektowych dokonał czy przeprowadził testy, na jakim obecnie jest etapie, ile czasu mu to zajęło. Odwołujący chcąc wykazać naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego nie może ograniczać się do przedstawienia terminu składania ofert według własnego uznania, doświadczenia czy posiadanych zasobów, ponieważ jest to zwykłą polemiką z Zamawiającym nie mogącą odnieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania. Odwołujący obowiązany jest wykazać przesłanki, o których mowa w art. 137 ust. 6 ustawy Pzp. Niewystarczające jest w tym zakresie ogólnikowe powoływanie się przez Odwołującego na konieczność przeprojektowania, obliczenia i weryfikacji kluczowych elementów układu trakcyjnego pojazdów będących przedmiotem dostawy. W zasadzie to Odwołujący wskazał datę końcową w ogóle nie uzasadniając, dlaczego akurat tyle czasu należy poświęcić na ewentualne zmiany w ofercie. Izba wzięła pod uwagę również to, że Odwołujący po raz kolejny dąży do zmiany terminu składania ofert, ponownie wskazując na dzień 29 sierpnia 2025 r. i modyfikując żądanie na posiedzeniu. Rację miał uczestnik Alstom twierdząc, że odwołanie nie zmierza w rzeczywistości do usunięcia faktycznych nieprawidłowości postępowania, a jest wykorzystywane instrumentalnie przez Odwołującego, dla którego aktualny termin składania ofert jest z określonych przyczyn niedogodny. W ocenie Izby, Odwołujący nie przedłożył dostatecznych dowodów, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazany w odwołaniu termin składania ofert należy uznać za prawidłowy. Co istotne tylko jeden z trzech wykonawców uważa, że Zamawiający winien przedłużyć termin składania ofert. Uczestnicy po stronie Zamawiającego wprost potwierdzili, że termin składania ofert wyznaczony przez Zamawiającego jest wystarczający, a to Odwołujący wadliwie zinterpretował wymagania Zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i lit. d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. ………………………..…. ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1894/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu13 maja 2025 r. przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o., ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Suntar Sp. z o.o., ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1894/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu komputerowego oraz akcesoriów komputerowych dla Jednostek Administracji Państwowej”, oznaczenie postępowania: W IP.261.3.2025.NP, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 38/2025) pod numerem: 119759-2025, dnia 24.02.2025 r. przez: Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „ P Z P ” albo „ustawy Pzp”. Zamawiający w dniu 06.05.2025 r. opublikował (na Platformie zakupowej pod adresem ) pismo - odpowiedzi na pytania do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” z 06.05.2025 r., tj. zmiany w zakresie Specyfikacji Warunków Zamówienia. D nia 13.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 06.05.2025 r. złożył Suntar Sp. z o.o., ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów zwana dalej: „Suntar Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 06.03.2025 r. udzielonego przez P. Z. ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z dokumentem rejestrowym. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: ·art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 137 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany treści SW Z istotnej dla sporządzenia i przygotowania oferty przy jednoczesnym zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał zmiany treści SW Z poprzez przedłużenie terminu składania ofert w postępowaniu o co najmniej dodatkowe 14 dni od dnia dokonania zmian treści SWZ. Zamawiający w dniu 14.05.2025 r. (na Platformie zakupowej pod adresem ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 20.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Odwołujący cofnął odwołanie. Stwierdził, że: „(…)cofam w całości odwołanie wniesione w dniu 13.05.2025 r. (…)”. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie. Wobec złożenia oświadczenia przez Odwołującego o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp Izba postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: #x200e #x200e .................................... …

…Sygn. akt: KIO 1043/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 1 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2025 r. przez Odwołującego –wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J.W. oraz B.S. - wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J​ . Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1043/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, telefaksów, ploterów, urządzeń wielofunkcyjnych dla 17 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Koszalinie; nr sprawy: 2/WOG/Łączn./25 (dalej „postępowanie”). W dniu 19 marca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J.W. oraz B.S. - wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS Łódź P. i P. sp.j. i wyborze oferty tego wykonawcy. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź P. i P. sp. j. i zaniechanie odrzucenie jej oferty, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci zgodnego z wymogami SW Z oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami określającymi sposób sporządzania takich dokumentów raportu z testów dla równoważnych produktów marki Croton serii CGT-K-TK8505 ani też nie udowodnił w żaden sposób przesłanek pozwalających na zwolnienie z tego obowiązku. W szczególności w ocenie Odwołującego przedłożony przez w/w wykonawcę raport z testów dla tonerów marki Croton serii CGT-K-TK8505: w swej treści zawiera błędy dyskwalifikujące go z uwagi na wymogi, jakie raport taki powinien spełniać w świetle zasad akredytacji oraz zasad określonych normom ISO/IEC 17025 dla laboratoriów badawczych, a ponadto żaden z przedłożonych przez PRAXIS Łódź raportów z testów nie został sporządzony przez podmiot (laboratorium Centrum Badawcze Navor), który spełniałby warunek podmiotu niezależnego od producenta określony w SWZ i OPZ W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej toku odrzucenia oferty PRAXIS Łódź P. i P. sp. j. W dniu 28 marca 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 1 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ​ odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz w uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, tj. uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości zgodnie z pismem z​ dnia 28 marca 2025 r. oraz brak skutecznego przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie a​ rt. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4924/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 24 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 4924/24 Uzasadnienie Zamawiający Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wdrożenie w UKNF systemu ERP” (numer referencyjny sprawy: DZADZAZZP.2610.14.2024). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 października 2024 r. pod numerem nr 630515-2024 W dniu 24 grudnia 2024 r. wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie wniósł na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 137 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty, co jest konieczne ze względu na opublikowanie przez Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2024 r. ponad 500 odpowiedzi na pytania o wyjaśnienia treści SW Z, w tym szeregu modyfikacji SW Z, przy jednoczesnym utrzymaniu terminu składania ofert na 27 grudnia 2024 r., co oznacza, że wykonawcy mają 4 dni robocze na zapoznanie się ze zmianami SWZ i uwzględnienie tych zmian w ofercie; 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp – poprzez udzielenie w dniu 18 grudnia 2024 r. wyjaśnień wpływających na obowiązki wykonawcy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji modyfikujących ten opis w sposób pomijający okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty – opisanie posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury w odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 18 grudnia 2024 r. przy jednoczesnym ograniczeniu zasobów Infrastruktury Zamawiającego pod zamawiany System wyłącznie do parametrów platformy sprzętowej (vCore, vRAM, HDD Disk) wskazanych w Załączniku nr 12 do Umowy (Wykaz infrastruktury i przepisów prawa) i zakazie jej rozszerzania przez wykonawcę; 3) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, alternatywnie przepisu art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez udzielenie w dniu 18 grudnia 2024 r. odpowiedzi na pytania w sposób wpływający na interpretację obowiązków wykonawcy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na złożenie oferty lub też w sposób kształtujący treść stosunku prawnego w sposób sprzeczny z naturą tego stosunku. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób określony w uzasadnieniu odwołania. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W dniu 14 stycznia 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania w całości, w tym w zakresie: 1) zarzutu 1 – odrzucenie odwołania z uwagi na jego bezprzedmiotowość; 2) zarzutu 2 i zarzutu 3 – odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na wniesienie w tym zakresie odwołania po upływie terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a ustawy Pzp. W dniu 15 stycznia 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa zarzut nr 1 oraz podtrzymuje zarzuty nr 2 i 3 odwołania. W dniu 23 stycznia 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2024 r. i wnosi o zwrot wpisu w wysokości 90% jego wartości na wskazany w piśmie rachunek bankowy. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2940/23 POSTANOWIENIE z dnia 16 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 16 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2023 r. przez wykonawcę J.W. oraz B.S. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą Netprint s.c. J.W., B.S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Instytut Łączności im. prof. dr. hab. J.G. Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Zegrzu Południowym postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy J.W. oraz B.S. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą Netprint s.c. J.W., B.S. z siedzibą w Oświęcimiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 2940/23 Uzasadnienie Zamawiający – Wojskowy Instytut Łączności im. prof. dr. hab. J.G. Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Zegrzu Południowym - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących dla Wojskowego Instytutu Łączności – Państwowego Instytutu Badawczego, znak sprawy: ZP-13-23-W IŁPIB”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu20 lipca 2023 r., za numerem 2023/BZP 00317403. W dniu 5 października 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca J.W. oraz B.S. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą pod firmą Netprint s.c. J.W., B.S. z siedzibą w Oświęcimiu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy pzp i art. 101 ust. 6 ustawy pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty Odwołującego i jej odrzucenie, pomimo że oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia oraz Odwołujący złożył w przepisanym terminie wszystkie wymagane w SW Z przedmiotowe środki dowodowe, a także wykazał w sposób wystarczający kryteria równoważności wymagane przez Zamawiającego dla produktów ujętych w pozycjach 131, 132, 141, 142 Formularza Techniczno-Cenowego, zaś przytoczona w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego argumentacja Zamawiającego o braku przedłożenia dla w/w pozycji stosownych raportów z testów lub certyfikatów wydanych w oparciu o odnośne normy ISO jest nieusprawiedliwiona, gdyż produkty z tych pozycji (pasy transferu, fusery, bębny do drukarek) nie podlegają badaniu ani certyfikacji w oparciu o normy wskazane w SWZ. W oparciu o wyżej wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 16 października 2023 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu wniesionego odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2862/23 POSTANOWIENIE z dnia 11 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 11 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 września 2023 r. przez J.W. oraz B.S. wykonującym wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie przy udziale wykonawcy "PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA I PETLAK" spółka jawna z siedzibą w Łodzi , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: J.W. oraz B.S. wykonującym wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak z siedzibą w Oświęcimiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ….…………………………... Sygn. akt: KIO 2862/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa – 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek, telefaksów, ploterów, urządzeń wielofunkcyjnych dla 17 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Koszalinie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 lipca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00320599. W dniu 29 września 2023 r. J.W. oraz B.S. wykonujący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak z siedzibą w Oświęcimiu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy "PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA I PETLAK" spółka jawna z siedzibą w Łodzi. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej jako „ustawa Pzp”: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty: -wykonawcy Praxis Łódź spółka jawna i zaniechanie odrzucenie jej oferty, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci certyfikatu wystawionego przez podmiot akredytowany przez PCA lub instytucję równoważną w zakresie certyfikacji ani też nie udowodnił w żaden sposób przesłanek pozwalających na zwolnienie z tego obowiązku; -Odwołującego i odrzucenie jego oferty z powodu złożenia raportów z testów przeprowadzonych także w okresie obowiązywania wcześniejszych wersji norm ISO niż najbardziej aktualnej, choć w zapisach SW Z ani załącznika: Opis przedmiotu zamówienia nie wprowadzono wymogu przedłożenia raportów wykonanych w oparciu o najnowsze normy ISO/IEC. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -uchylenia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz -dokonania ponownej oceny ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca "PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA I PETLAK" spółka jawna z siedzibą w Łodzi. W dniu 5 października 2023 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Zamawiający oświadczył również, że w związku z uwzględnieniem odwołania dokona czynności w następującym zakresie: -unieważnienia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak Sp.J. z siedzibą w Łodzi; -unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy: NETPRINT J. Wasiela, B. Szostak S.C. z siedzibą w Oświęcimiu; -powtórzenia czynności oceny ofert. W dniu 6 października 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał wykonawcę przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W terminie wynikającym z ww. wezwania (9 października 2023 r.) wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie złożył oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.). W myśl tego przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ….…………………………... …

…Sygn. akt: KIO 1730/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 30 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie przy udziale wykonawcy "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1730/23 Uzasadnienie Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Dostawa artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych na potrzeby Lubelskiego Regionalnego Oddziału Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, znak sprawy: BOR03.2619.2.2023.AP (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00215409/01. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi (dalej „PRAXIS” lub „przystępujący”). W dniu 19 czerwca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRAXIS, wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie J. W., B. S. działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu (dalej „odwołujący” lub „NETPRINT”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS i brak odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu (producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów (różnych producentów); nie wskazał żadnego dowodu pozwalającego na powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET. Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: uchylenie czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy PRAXIS. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności przywołał zapisy specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wskazując, że zamawiający w postępowaniu zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne do oryginalnych materiałów eksploatacyjnych (pochodzących od producenta urządzenia). Zamawiający przy tym określił szczegółowo kryteria równoważności i wskazał wprost w SWZ, że ciężar jej udowodnienia spoczywa na wykonawcy, który zamierza się na nią powołać. Dla produktów równoważnych zamawiający żądał między innymi następujących przedmiotowych środków dowodowych: raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z odnośnymi normami ISO (powołanymi w SWZ) - dla każdego z oferowanych produktów równoważnych z osobna - wykonane przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający akredytację do badania produktów zgodnie z tymi normami; certyfikatów ISO 9001 i 14001. Środki te miały być złożone wraz z ofertą i zamawiający nie przewidywał możliwość ich uzupełnienia (Rozdział IV SWZ, ust. 1 pkt 2). Odwołujący także zauważył, że wykonawcy mieli wątpliwość, czy certyfikaty ISO 9001 i 14001 oraz raporty z testów produktów równoważnych powinny być wystawione dla tego samego podmiotu, czy też mogą być wystawione dla różnych (certyfikaty ISO - dla jednego, raporty - dla drugiego). Z tego powodu wystąpili w ustawowym terminie z pytaniem o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający udzielił takiej odpowiedzi, zachowując termin określony w art. 135 ustawy Pzp wskazując, że zarówno raporty z testów, jak i certyfikaty ISO 9001 i 14001 powinny być wystawione dla tego samego podmiotu - tego samego producenta rozwiązań równoważnych. Mimo takich wyjaśnień wykonawca PRAXIS złożył ofertę, w której posłużył się przedmiotowymi środkami dowodowymi wystawionymi dla dwóch różnych podmiotów: 4 certyfikaty ISO 9001 i 14001 są wystawione dla podmiotu TOP JET Technology z Chin, raporty z testów - dla GUANGZHOU CREATECH GROUP sp. z o.o. (GCG) Polski. Jakkolwiek wykonawca ten sugeruje, że za „producenta” należy uznawać zarówno podmiot, który wytworzył dany materiał eksploatacyjny (czyli TOP JET), jak i ten, który wprowadza go do obrotu (GCG), to nie zmienia to faktu, że: żadnymi środkami dowodowymi nie wykazano, by właśnie te zaoferowane produkty równoważne, które wprowadzane są do obrotu pod marką GCG, wyprodukowane zostały w fabrykach TOP JET, zwłaszcza, że jedyne oznaczenia producenckie, jakie noszą, wskazują na markę GCG, nie spełniono wymagań stawianych przez zamawiającego, aby zarówno raporty z testów jak i certyfikaty ISO były wystawione na ten sam podmiot. Odwołujący przypomniał treść przepisów art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, art. 101 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 104-107 ustawy Pzp, które to nakładają na wykonawcę obowiązek samodzielnego wykazania spełnienia przez ich ofertę kryteriów równoważności. W wyroku z dnia 15 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek wykazania, iż zaoferowane rozwiązane jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp (zob. art. 30 ust. 5 i 6 dawnej ustawy Pzp). Choć judykat zapadł na starym stanie prawnym, jest w pełni aktualny. Jeśli więc PRAXIS powołuje się na fakt, że zaoferowane przez niego zamienniki są faktycznie produktami równoważnymi, w rozumieniu kryteriów szczegółowo określonych przez zamawiającego, to ma obowiązek to udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem PRAXIS nie przedstawił żadnego dowodu na to, że zaoferowane przez niego produkty mają jakikolwiek związek z fabryką TOP JET w Chinach. Zawarł jedynie informację w ofercie, że oferuje produkty „GCG/TOP JET”, co w istocie powinno być poczytane jak złożenie dwóch ofert na tę samą pozycję asortymentową. Pojawia się bowiem oferta dostarczenia produktu, o którym nie wiadomo, czy będzie pochodził od podmiotu GCG, czy od TOP JET, czy od obu równocześnie. Nie jest to jednak nadal żaden dowód na jakiekolwiek powiązanie tego konkretnego asortymentu z chińską fabryką TOP JET. Ponadto, w ocenie odwołującego, PRAXIS przedstawił w ofercie produkty niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego, tj. niezgodne z warunkami oferty, gdyż zamawiający w wyjaśnieniach jasno wskazał, iż dowód równoważności w postaci raportów z testów i certyfikatów ISO 9001 i 14001 ma opiewać na tego samego producenta rozwiązań równoważnych. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, KIO zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak też w wyroku z dnia 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyroku z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 18 grudnia 2002 r. (V Ca 1311/02) zauważył, że wyjaśnienia do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu. W podsumowaniu swoich wywodów odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca PRAXIS zaoferował produkty, dla których nie był w stanie ani udowodnić równoważności, ani spełnić wymagania co do podmiotów, na rzecz których wystawiono raporty z testów i certyfikaty ISO, to trzeba uznać, że jego oferta była dotknięta brakami i jako taka podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż nie spełniała wymogów zamówienia. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca PRAXIS. Zamawiający w dniu 27 czerwca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta wybranego wykonawcy zostanie odrzucona a 6 odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w klasyfikacji punktowej. Szkoda, jaką odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przejawia się w braku możliwości pozyskania do realizacji niniejszego zamówienia, co wiąże się także z utratą spodziewanego zysku. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba uznała dowód odwołującego złożony na rozprawie w postaci odwołania wniesionego przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Poznaniu za nieprzydatny dla oceny stawianych zarzutów z uwagi na okoliczność, że dotyczy on czynności innego zamawiającego, podjętych w danym postępowaniu, oraz w oparciu o dokumenty składane przez wykonawcę w tymże postępowaniu. Tym samym okoliczność, że oferta wykonawcy PRAXIS została odrzucona w innym zamówieniu, przez innego zamawiającego, w oparciu o dokumenty przez niego przedłożone, nie może mieć wpływu na ocenę czy w niniejszej sprawie ocena dokumentów dokonana przez zamawiającego, była zgodna z przepisami ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem I SWZ jest jednorazowa dostawa, rozładunek i wniesienie artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń drukujących oraz bębnów (dalej: „artykułów eksploatacyjnych”) do Lubelskiego Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa oraz odbiór po wykorzystaniu przez zamawiającego zużytych artykułów eksploatacyjnych pochodzących z bieżącego jak i z poprzednich postępowań (dalej: „zużytych artykułów eksploatacyjnych”). Zużyte artykuły eksploatacyjne mogą pochodzić z innych urządzeń drukujących używanych w ARiMR niż wymienionych w postępowaniu. Ilość zużytych artykułów eksploatacyjnych będzie porównywalna z ilością nowozakupionych artykułów w tym postępowaniu. Zamawiający opisał szczegółowo przedmiot zamówienia w załączniku nr 8 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 8 do SWZ zawarł wymagania, aby oferowane materiały były fabrycznie nowe, niewadliwe, nieregenerowane, pochodzące z bieżącej produkcji, wytworzone seryjnie w cyklu produkcyjnym zgodnym z: (a) normą ISO 9001 lub równoważną, tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zapewnienia jakości, w zakresie co najmniej takim jak wymieniona norma ISO; (b) normą ISO 14001 lub równoważną, tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem. Materiały winny być dostarczane w oryginalnych hermetycznych opakowaniach producenta z oznaczonym logo, znakiem firmowym producenta, symbolem produktu i terminem przydatności do użycia, posiadać wszelkie zabezpieczenia, a także nienaruszone oryginalne opakowania. Oferowany materiał powinien również zawierać na opakowaniu etykietę znakową, opisującą nazwę urządzenia, do którego ma być zastosowany. Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem „materiał fabrycznie nowy” rozumie materiały eksploatacyjne wykonane z nowych elementów, wcześniej nie używane, bez elementów regenerowanych lub pochodzących z demontażu, bez śladów uszkodzenia, w oryginalnych opakowaniach producenta z widoczną nazwą oraz symbolem produktu i terminem przydatności do użytku nie krótszym niż 24 miesiące od daty dostawy, nr katalogowym lub listą modeli urządzeń, do których dany materiał jest przeznaczony, posiadające zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem. Pod pojęciem „materiał nieregenerowany” zamawiający rozumie materiały do produkcji których nie użyto składników poprzednio eksploatowanych, uzupełnianych bądź przerabianych. Nie dopuszcza się materiałów eksploatacyjnych, w których obudowa, chip bądź jakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w procesie produkcji materiału. Pod pojęciem „zalecane przez producenta danego urządzenia” należy rozumieć te materiały eksploatacyjne, które producent wskazuje na swojej stronie internetowej przy opisie urządzenia (drukarki itp.) bądź w instrukcji obsługi urządzenia. Pod pojęciem „materiał eksploatacyjny inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia” zamawiający rozumie produkt równoważny, o parametrach i standardach nie gorszych w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność, jakość wydruku), w pełni kompatybilny z urządzeniem, do którego jest przeznaczony. W przypadku, gdy produkt zalecany przez producenta danego urządzenia posiada wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie, produkt inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia musi współpracować z oprogramowaniem danego urządzenia w zakresie identycznym jak produkt zalecany przez producenta. Za wadliwy produkt uznaje się w szczególności: (1) produkt nie jest oryginalnie zapakowany i nosi ślady otwierania; (2) produkt nie jest wykonany z nowych elementów, posiada ślady uszkodzenia lub wcześniejszego użytkowania; (3) produkt nie posiada zabezpieczeń szczelności zbiorników z tonerem/tuszem; (4) wysypany/wysypujący/wylewający się tusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części mechaniczne oferowanego produktu; (5) wszelkie pojawiające się na urządzeniu lub pulpicie roboczym stanowiska pracy informacje o braku możliwości użycia zastosowanego tonera/tuszu powodujące niemożność skorzystania z funkcji drukowania lub kopiowania; (6) po zainstalowaniu produktu w sprzęcie, na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu pojawiają się negatywne komunikaty uniemożliwiające użycie materiału i poprawną pracę urządzenia; (7) produkt brudzi papier po jego zainstalowaniu w urządzeniu oraz części użyte do jego produkcji noszą ślady użytkowania. Izba ustaliła także, że zamawiający w SWZ dopuścił zaoferowanie produktów równoważnych, opisując jednocześnie jakie materiały uzna za równoważne oraz kryteria równoważności. Zamawiający zdefiniował co rozumie pod pojęciem „produkt równoważny”. Opisał, że jest to produkt: (1) o parametrach technicznych, funkcjonalnych i standardach jakościowych (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność i jakość wydruku) w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia, nie gorszych niż wskazane w „opisie przedmiotu zamówienia” i „formularzu ofertowym”; (2) spełniający wymagania opisane w opisie przedmiotu zamówienia; (3) którego wydajność, zgodnie z niżej wskazanymi normami lub normami równoważnymi, jest co najmniej taka jak materiału zalecanego przez producentów sprzętu: ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów do drukarek kolorowych; (3) który zapewnia jakość wydruku co najmniej taką, jak produkt zalecany przez producenta urządzenia (w szczególności dotyczy pokrycia i odwzorowania koloru); (4) który nie ogranicza pełnej współpracy z oprogramowaniem sprzętu, monitorującym stan zasobników z tuszem lub tonerem; (5) który w żadnym stopniu nie narusza praw patentowych ani innej własności intelektualnej; (6) w którym wszystkie części są nowe, w szczególności kaseta, bęben światłoczuły, obudowa, listwa podająca, listwa zbierająca, wałek magnetyczny, głowica drukująca, toner, atrament, tusz; (7) w którym zastosowano toner/ tusz dopasowany do pracy z danym urządzeniem; (8) który po zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą się pojawiać żadne negatywne komunikaty o niepoprawnej pracy materiału eksploatacyjnego zainstalowanego w urządzeniu. W uwagach zamawiający dopisał, że: w „Formularzu ofertowym” (załącznik nr 1 do SWZ), w kolumnie nr 4 „Marka/producent i nazwa oferowanego materiału” wykonawca zobowiązany jest wpisać oznaczenie oferowanego tuszu/tonera/bębna oraz nazwę producenta produktu, a także dołączyć do oferty przedmiotowe środki dowodowe. Także w Rozdziale IV SWZ - Zawartość ofert, wykaz podmiotowych środków dowodowych zamawiający opisał wymagania które spełnić powinien wykonawca w przypadku, gdy zaoferuje rozwiązanie równoważne. W pkt 2.5. wskazał, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający, zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 105 ust. 1 oraz 106 ustawy Pzp, żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: (2.5.1) do każdego oferowanego materiału/ artykułu równoważnego): dokumentów/ raportów z testów (w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym), zgodnie z zapisami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. (2.5.1.1) certyfikaty potwierdzające, że proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego przebiega zgodnie z normami ISO 9001 lub równoważnymi; (2.5.1.2) certyfikat ISO 14001 lub równoważny na proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego, pozwalający zweryfikować czy producent spełnia przepisy związane z ochroną środowiska oraz potwierdzający, że materiały produkowane są w sposób bezpieczny i niewpływający negatywnie na środowisko; (2.5.1.3) wszystkie dane techniczne (dokładny opis) ze szczegółową specyfikacją produktu wraz z analizą porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza cenowego zawartych w Załączniku nr 1 do SWZ; (2.5.1.4) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19752 dla tonerów do monochromatycznych drukarek laserowych; (2.5.1.5) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych. Dalej zamawiający wymagał, aby raport przedstawiał pełne badanie wydajności. Każdy zaoferowany materiał równoważny powinien posiadać ww. badania. Zamawiający nie wyraża zgody na przedstawienie zaświadczeń dotyczących grupy asortymentów (tonerów). Raporty z testów ISO/IEC spełniające wymagania zamawiającego muszą być wystawione przez jednostkę oceniającą zgodność. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Zamawiający wymaga, aby jednostki oceniające zgodność posiadały stosowną akredytację. Akredytacja oznacza poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania. Z treści przywołanego rozporządzenia oraz obowiązującej na gruncie prawa polskiego ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2021 r. poz. 514) wynika, że państwo członkowskie posiada jedną krajową jednostkę akredytującą, tj. udzielającą akredytacji na wniosek jednostek oceniających zgodność, a na mocy art. 38 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności taką jednostką jest Polskie Centrum Akredytacji. Na mocy przywołanego rozporządzenia jednostki akredytujące państw członkowskich UE są zobowiązane do współpracy międzynarodowej w zakresie akredytacji oraz wzajemnego uznawania stosownych dokumentów potwierdzających akredytację. W przypadku jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający nie przewiduje wzywania wykonawcy do ich złożenia lub uzupełnienia. Ciężar udowodnienia „równoważności” spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z pkt 2.6. w przypadku, gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5., ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem, że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub wymagania związane z realizacją zamówienia, zamawiający zaakceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5. (art. 105 ust. 4 ustawy Pzp). Powyższe zapisy SWZ były przedmiotem wyjaśnień zamawiającego. Jak ustalił skład orzekający w piśmie z 18 maja 2023 r. na pytanie o treści: Zamawiający określił wymagania w rozdziale IV pkt 2 pdpkt 2.5.1 wymagając certyfikatu ISO9001 i 14001 oraz raportów z testów. Prosimy o udzielenie odpowiedzi czy w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001 ?, zamawiający wyjaśnił: Tak, w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent oferowanych materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001. Izba ustaliła ponadto, że swoje oferty w postępowaniu złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący oferując za wykonanie zamówienia: 164 876,51 zł. i przystępujący z ceną 154 500,30 zł. Wykonawca PRAXIS w swoim formularzu ofertowym, w tabeli zadeklarował, że dostarczy produkty równoważne o oznaczeniu: CGT-K-TK3130; CGT-K-TK3190; CGT-LL52D2X00; CGT-L-L58D2U00; CGT-L-L60F2X00; CGT-S-ML3310-10K, wpisując w kolumnie „Marka/ producent i nazwa oferowanego materiału”: GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA Sp. z o.o./ TOPJET TECHNOLOGY CO., LTD. Zamawiający pismem z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wyjaśnienie, jak należy rozumieć powyższe oświadczenie złożone w formularzu ofertowym w tabeli formularza cenowego. PRAXIS udzielił wyjaśnień stwierdzając, że złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, zgodnie z pkt 2.5 ppkt 2.4.1.1 i 2.5.1.1 SWZ. Ponadto wskazał, że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. (dalej „GCG”), który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET Technology Co. Ltd. (dalej „TOPJET”), na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Jak wynika z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG, na której zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, z czym nie zgodził się wykonawca NETPRINT, składając swoje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że zamawiający dokonał błędnej oceny oferty PRAXIS i zaniechał jej odrzucenia pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. W jego ocenie wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu (producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów (różnych producentów); ponadto nie przedłożył on żadnego dowodu, pozwalającego na powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, zamawiający w SWZ zawarł wymaganie, iż zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych, wykonane przez podmiot oceniający zgodność, mają zostać sporządzone dla tego samego producenta. Podkreślić należy jednak, że nie jest to wymaganie równoznaczne z tym, co usiłuje wywodzić odwołujący, że dokumenty te winny pochodzić od tego samego podmiotu. W tym przypadku nie można bowiem przyjąć uproszczenia, że sformułowanie „producent” użyte w dokumentach zamówienia jest równoważne słowu „podmiot”. Taka interpretacja nie wynika ani z treści SWZ, ani też z odpowiedzi na pytanie zamawiającego z 18 maja 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi zawarł jedynie wymaganie, zbieżne z tym które zawarł w treści SWZ, aby w treści raportów z badań był wskazany ten sam producent oferowanych materiałów równoważnych, co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001. Ponadto, co istotne dla oceny zarzutów odwołania, zaznaczyć należy, że w dokumentach zamówienia zamawiający nie zdefiniował i nie dookreślił co rozumie pod pojęciem „producenta”. Definicja taka nie została także wprowadzona w ustawie Pzp, brak jest także odesłania w przepisach tejże ustawy do definicji zawartej w określonym akcie prawnym. W konsekwencji pojęcie „producenta”, wprowadzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, winno być interpretowane bardzo szeroko. Trafnie w swojej odpowiedzi na odwołanie zamawiający przywołuje definicję producenta wynikającą z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. z 2022 r., poz. 1854), zgodnie z którą przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której wyrób ten zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Taką też definicję producenta można znaleźć w załączniku I do Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzenia produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG. Zauważyć należy, że pojęcie to wprowadzono również w ustawie o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2021 r., poz. 222). Zgodnie z art. 3 pkt 2, w którym zawarto definicję producenta, za takiego uważa się: a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt; b) przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym; c) przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego bezpieczeństwem. Dostrzeżenia wymaga, że przepisy tej ustawy w sposób szeroki interpretują pojęcie producenta, gdyż za takiego, w myśl przywołanej definicji uważa się nie tylko tego, kto dany towar wytwarza, ale każdego kto występuje jako wytwórca umieszczając na produkcie, bądź dołączając do niego swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a nawet osobę, która naprawia lub regeneruje produkt. Tym samym, skoro brak jest w postępowaniu jednoznacznego wskazania, co należy rozumieć pod pojęciem „producenta” należy, na potrzeby tego postępowania, w tym oceniając dokumenty przedłożone przez danego wykonawcę, w tym wypadku PRAXIS - przyjąć taką interpretację, która będzie korzystniejsza dla wykonawcy. Zarówno KIO, jak też sądy powszechne wielokrotnie zwracały uwagę w swoich orzeczeniach, że w przypadku gdy w treści zapisów dokumentacji pojawią się jakiekolwiek niejasności czy nieprecyzyjne wymagania, zamawiający powinien podejmować wobec wykonawców decyzje w taki sposób, aby ci nie ponosili konsekwencji braku precyzji zamawiającego. Takie stanowisko wynika między innymi z Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, w którym zauważono, że: jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Do podobnych wniosków doszedł także Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w Wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 86/22 podkreślił, że wszelkie nieścisłości czy sprzeczności w brzmieniu SWZ winny być traktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla wykonawców, którzy w dobrej wierze składają w odpowiedzi na jej postanowienia swoje oferty. Powyższe orzeczenia i tezy można mnożyć i wypływa z nich jednoznaczny wniosek, że zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli SWZ nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Odrzucenie oferty może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią SWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu. W konsekwencji, wobec braku jednoznacznej definicji kogo należy rozumieć jako producenta, należało przyjąć na potrzeby przedmiotowego postępowania, że będzie to zarówno podmiot wytwarzający dany towar, jak też podmiot dla którego go zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną marką. Tym samym za producenta tonerów należało uznać zarówno TOPJET, który fizycznie wyprodukował tonery, jak też GCG który zlecił fizyczne ich wyprodukowanie i wprowadził je do obrotu. Nie sposób także podzielić oceny odwołującego, że informacja, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” winna być odczytana jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową. Izba przyjęła wyjaśnienia PRAXIS, składane zarówno zamawiającemu w toku postępowania, jak też na rozprawie, że z punktu widzenia przedmiotu produkowanego obydwa podmioty wymienione w treści Formularza oferty, są tym samym producentem. Podmioty te ściśle ze sobą współpracują przy produkcji materiałów eksploatacyjnych, a współpraca ta ma nierozerwalny charakter jako, że TOPJET wytwarza produkty zgodnie z zaleceniami GCG. Wpisanie w treści oferty w kolumnie „Marka/ producent i nazwa oferowanego materiału” zarówno TOPJET, jak też GCG miało zatem na celu, aby zamawiający mógł dokonać pełnej identyfikacji produktu równoważnego, oferowanego przez PRAXIS. Odwołujący stawiając powyższy zrzut pomija także całkowicie treść wyjaśnień składanych przez PRAXIS w toku postępowania. Przypomnienia wymaga, że zamawiający w piśmie z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wskazanie jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym w tabeli formularza cenowego, w którym wskazano jako producenta zarówno TOPJET, jak GCG. Ten, w odpowiedzi w sposób wyczerpujący wyjaśnił, przedstawiając na tą okoliczność stosowne dowody, że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest GCG, który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET, na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET wynika, że podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG, na którego zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Odwołujący nie odnosi się w treści odwołania do złożonych w postępowaniu wyjaśnień i dokumentów, które składane w postępowaniu, dowodzą istnienia powiązań pomiędzy wymienionymi w ofercie podmiotami. Co więcej, odwołujący wprawdzie zwracał się do zamawiającego o udostępnienie mu dokumentów przedłożonych przez przystępującego, jednakże nie zapoznał się z pełną dokumentacją, jako że ta objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie kwestionował ani w tym, ani też w innym postępowaniu odwoławczym, możliwości objęcia składanych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa PRAXIS. Tym samym twierdzenia odwołującego, że informację, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” należy odczytywać jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową, uznać należało za gołosłowne i nie uwzględniające treści składanych w postępowaniu wyjaśnień. Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu jest także okoliczność, że także odwołujący wskazując w treści Formularza cenowego oferowane rozwiązania równoważne opisuje je w podobny sposób jak czyni to PRAXIS. Tym samym, w ocenie Izby, działanie PRAXIS, który załączył do oferty certyfikaty, które potwierdzały zgodność procesu produkcji oferowanych tonerów z normami ISO 9001 oraz ISO 14001, wystawione na TOPJET, który fizycznie te materiały wyprodukował, oraz raportów z testów wystawionych dla GCG, czyli na podmiot który zlecił wyprodukowanie tych tonerów - było poprawne. Ponownie należy podkreślić, że nie sposób znaleźć podstaw w dokumentacji zamówienia, aby utożsamiać wymóg przedłożenia w postępowaniu dokumentów pochodzących od jednego producenta z tym, który wskazuje odwołujący tj. wymogiem, aby dokumenty przedmiotowe pochodziły od tego samego podmiotu. Przyjęcie takiego stanowiska przeczyłoby także regulacjom przywołanych wcześniej ustaw, z których wynika wprost, że za producenta danego asortymentu może zostać uznany więcej niż jeden podmiot biorący udział w procesie produkcji. W konsekwencji należy uznać, że zarzuty odwołującego nie znalazły potwierdzenia w aktach postępowania, wobec czego odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. 17 …

…Sygn. akt: KIO 2199/22 POSTANOWIENIE z dnia 5 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Kalisz - Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu z siedzibą w Kaliszu postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2199/22 Miasto Kalisz - Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu z siedzibą w Kaliszu dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) - dalej „ustawa Pzp”, o wartości wyższej niż progi unijne pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 450 w Kaliszu - etap II (odcinek od ul. Kubusia Puchatka do ul. Antycznej wraz z przebudową wiaduktu kolejowego)“; znak sprawy: ZP.271.2.3.2022 - dalej „postępowanie" lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 sierpnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 155-438894. W dniu 22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 5, art. 3531 i art. 387 ustawy Kodeks cywilny (dalej: „KC”), w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wyznaczenie terminu wykonania części I w sposób sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego, a także czyniący świadczenie niemożliwym i skutkujący nieważnością stosunku zobowiązaniowego, poprzez ustalenie niemożliwych do dotrzymania terminów wykonania zamówienia; 2. art. 436 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu wykonania części I przez wskazanie daty bez uzasadnionej obiektywnej przyczyny zamiast określenie terminu w dniach lub miesiącach; a w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej 3. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia porównywalnych ofert; 4. art. 16 ustawy Pzp i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót. Podnosząc powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu ustalenia terminu wykonania części I zamówienia w dniach - 557 dni od dnia podpisania umowy. Izba ustaliła, że zamawiający 23 sierpnia 2022 r. poinformował wykonawców o możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający 2 września 2022 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Odwołujący, 5 września 2022 r., przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na dzień 5 września 2022 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe oświadczając, że cofa odwołanie w całości. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, opatrzone podpisem elektronicznym i podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 3761/23 WYROK z 27 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 27 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Fintech S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie, przy udziale: 1. wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2. wykonawcy Passus S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Fintech S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 276 zł 00 gr (słownie cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia -przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 3761/23 Uz as adnienie Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie pn.: „Umowa ramowa na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność zarządzania informacją i zdarzeniami bezpieczeństwa SIEM/SOAR oraz świadczenie innych usług towarzyszących WZP-421-16/2023, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 2 listopada 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 211-00666319. 15 grudnia 2023 r. wykonawca Fintech S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 137 ust. 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty i przedłużenie terminu składania ofert jedynie o 4 dni, mimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z 8 grudnia 2023 r. były istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznane się z nimi i uwzględnienie w ofercie, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zakresie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców wyrażające się w tym, że dostawcy rozwiązań zakwalifikowanych w opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów lub w opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (spełniający wymagania ogólne przed zmianą) mieli na sporządzenie oferty czas od 2 listopada 2023 r. do 15 grudnia 2023 r. (43 dni), zaś dostawcy rozwiązań nie spełniających tych wymagań jedynie od 8 grudnia 2023 r. do 15 grudnia 2023 r. (7 dni). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia postępowania w całości, ewentualnie (w razie nieuwzględnienia powyższego żądania) 2. unieważnienia czynności dokonanych po dniu 8 listopada 2023 r. w szczególności czynności otwarcia, oceny i wyboru oferty (jeżeli dostały dokonane przed datą orzekania), a ponadto niezależnie od żądań zawartych w pkt 1 i 2, 3) jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, o unieważnienie umowy o udzielenie zamówienia (jeżeli dostała zawarta). W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: W postępowaniu ustalono termin składnia ofert na 1 grudnia 2023 r. 8 grudnia 2023 r. Zmawiający opublikował zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia dokonując jego istotnej zmiany przez usunięcie z jego treści wymagania w postaci: „1. System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: 1.1. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert)”. 11 grudnia 2023 r., to jest na dzień przed pierwotnym terminem składania ofert, Zamawiający opublikował zmianę ogłoszenia o zamówieniu oraz zmianę SWZ przez zmianę terminu składnia ofert oraz ich otwarcia przedłużając termin o 3 dni (z 12 listopada 2023 r. na 15 listopada 2023 r.) W wyniku wyeliminowania wymagania ogólnego zawartego w pkt 1 SWZ (OPZ) potencjalną możliwość składania ofert w przedmiotowym postępowaniu uzyskali producenci rozwiązań wymienionych w opracowaniach Gartner i Forrester Research Inc., którzy nie zostali w nich zakwalifikowany jako liderzy (Devo, Fortinet, Gurucul, HiSec Insight, Logpoint, LogRhythm, ManageEngine, Micro Focus, Rapid7, Sumo Logic oraz Trellix), a ponadto inni dostawcy rozwiązań nie wymienionych w wyżej wymienionych opracowaniach. Zważywszy na złożoność oraz wysoki poziom szczegółowości wymagań określonych w postępowaniu przez Zamawiającego, a także na zakres prac wdrożeniowych, liczbę jednostek objętych zapytaniem oraz ramowy charakter umowy, prawidłowe przygotowanie oferty w tak krótkim czasie (7 dni, w tym 5 dni roboczych) jest niemożliwe do przeprowadzenia. Proces przygotowania oferty wymaga przeprowadzenia przynajmniej następujących czynności: 1. Szczegółowa analiza wykonalności wymagań określonych w postępowaniu z udziałem specjalistów, architektów oraz ekspertów ze strony producentów systemów SIEM, SOAR, z którymi współpracuje zamawiający. Szacowany czas analizy – ok. 2 tygodni. 2. Wybór rozwiązania spełniającego wymagania oraz uzgodnienia warunków technicznych z producentem (w postępowaniu dopuszczalne jest złożenie tylko jednej oferty przez danego wykonawcę). Szacowany czas – ok. 2-5 dni roboczych. 3. Potwierdzenie warunków kosztowych z producentem. Szacowany czas – ok. 2-5 dni roboczych. 4. Analiza wymagań dot. wdrożenia systemów SIEM, SOAR oraz wymaganych usług profesjonalnych i dodatkowych (w tym szkoleń), wstępne potwierdzenie dostępności niezbędnych zasobów. Szacowany czas – ok. 5-10 dni roboczych. 5. Zebranie wymaganych w postępowaniu referencji oraz przedmiotowych środków dowodowych. Szacowany czas – ok. 2-5 dni roboczych. 6. Kalkulacja i przygotowanie oferty zgodnie z wymaganiami określonymi w postępowaniu oraz wewnętrzny proces akceptacji. Szacowany czas – ok. 2-3 dni roboczych. 7. Przygotowanie dokumentacji ofertowej oraz wypełnienie warunków formalnych przewidzianych w postępowaniu (np. wadium). Szacowany czas – ok. 2-3 dni roboczych. Łącznie przygotowanie oferty, przy założeniu zrównoleglenia niektórych ww. czynności, może zająć od 4 do 6 tygodni. Nie jest możliwe przygotowanie oferty oraz przesłanie jej w odpowiedzi na zapytanie w czasie kilku dni. Potwierdza powyższe fakt, że Zamawiający pierwotny termin składania ofert określił tak, że wynosił on (dla podmiotów spełniających wymagania ogólne) 29 dni, a po przedłużeniu – 40 dni (do 12 grudnia 2023 r.). Natomiast wykonawcy ubiegający się o zamówienie spełniający wymagania ogólne po zmianie z 8 grudnia 2023 r. na sporządzenie oferty, nad przygotowaniem której uprzednio nie pracowali, bowiem nie spełniali usuniętego z treści SWZ wymagania ogólnego, mieli jedynie 7 dni, w tym 5 dni roboczych. W powyższym Odwołujący upatrywał rażącego naruszenia art. 137 ust. 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp. 22 grudnia 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: Pierwotny termin składania ofert został ustalony na 1 grudnia 2023 r. 24 listopada 2023 r. na skutek wprowadzonych zmian SWZ i udzielonych wyjaśnień, Zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert na dzień 12 grudnia 2023 r. godzina 11:00. (zmiana SWZ nr 1). 27 listopada 2023 r. w wyniku częściowego uwzględnienia odwołań złożonych przez Fintech S.A. oraz Integrated Solution Sp. z o.o. Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie zgodnym z udzieloną odpowiedzią na odwołanie (zmiana SWZ nr 2). Wyrokiem z 1 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3399/23 oraz 3427/23 w sprawie odwołań FINTECH S.A. oraz Integrated Solution Sp. z o.o. KIO: - oddaliła odwołanie Fintech S.A., - uwzględniła odwołanie Integrated Solution Sp. z o.o. w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp w zakresie dotyczącym postanowienia pkt 1 ppkt 1 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 SWZ (zarzut 3a odwołania) i nakazała Zamawiającemu usunięcie tego postanowienia. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały oddalone. 8 grudnia 2023 r. Zamawiający, wykonując wyrok KIO z 1 grudnia 2023 r. opublikował sporną zmianę SWZ. Zamawiający, powołując się na art. 137 ustawy Pzp, poinformował o zmianie terminu składania i otwarcia ofert, który zgodnie z ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia przekazanym do publikacji 7 grudnia 2023 r. został przesunięty z 12 grudnia 2023 r. na 15 grudnia 2023 r. Zmiana SWZ z 8 grudnia 2023 r. stanowiła co do zasady obniżenie wymagań dotyczących oferowanego sytemu, dopuszczając do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy oferują system SIEM, nie zakwalifikowany w obszarze liderów w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner lub Forrester Research Inc. Wprowadzona zmiana SWZ była wynikiem uwzględnienia odwołania złożonego przez Integrated Solution sp. z o.o., zaś Odwołujący był uczestnikiem tego postępowania odwoławczego, zatem już wcześniej uzyskał wiedzę co do ewentualnego wykreślenia pkt 1 ppkt 1 OPZ, co 1 grudnia 2023 r. tj. ogłoszenia orzeczenia KIO 3399/23 oraz 3427/23 stała się faktem. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wnosił o wykreślenie z OPZ wymogu z pkt 1 ppkt 1, co oznacza, że wymóg ten nie stanowił dla niego przeszkody w złożeniu oferty. Art. 137 ust. 6 Pzp przewiduje konieczność przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty, wyłącznie w sytuacji, w której zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. A contrario nie każda zmiana SWZ wiąże się z koniecznością zmiany terminu składania ofert. Zmieniony termin składania ofert winien zostać określony w sposób indywidualny i adekwatny do dokonanej zmiany, z uwzględnieniem specyfiki i złożoności wprowadzonych zmian. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że zarzut zaniechania odpowiedniego wydłużenia terminu składania ofert nie może opierać się wyłącznie na subiektywnym twierdzeniu o zbyt krótkim terminie na sporządzenie oferty. Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, powinien wykazać obiektywne okoliczności uniemożliwiające złożenie oferty w terminie określonym przez zamawiającego. W analizowanych okolicznościach sprawy, Odwołujący takich okoliczności nie wykazał. W treści odwołania wyjaśnił, że adekwatny dla niego czas na przygotowanie oferty to 4-6 tygodni, wymieniając w tym szereg czynności, które nie są w ogóle związane z dokonaną zmianą SWZ np. zebranie wymaganych referencji, przedmiotowych środków dowodowych, przygotowanie dokumentacji, złożenie wadium etc. Wskazany termin 4-6 tygodni, o jaki należałoby wg Odwołującego przesunąć termin składania ofert, byłby dłuższy niż pierwotny termin składania, co w przypadku usunięcia wymogów z SWZ, jak również faktu, że Odwołujący był uczestnikiem postępowania od samego jego wszczęcia i od samego początku analizował dokumenty zamówienia, jest nieuzasadniony. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami i dokumentacją dotyczącą zmiany treści SWZ z 8 grudnia 2023 r., 2. dowodów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny sprawy był niesporny między Stronami. Izba potwierdziła więc, że 8 grudnia 2023 r. Zamawiający wprowadził następującą zmianę treści SWZ: „I . Na podstawie art. 137 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Zamawiający - Sąd Apelacyjny w Krakowie, reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie, dokonuje zmiany SWZ, polegającej na zmianie Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. Zamawiający w pkt 1 OPZ dokonuje usunięcia ppkt. 1 o treści: 1. System SIEM musi być dojrzałym, uznanym na rynku produktem – jako potwierdzenie spełnienia wymagania uznane będzie: 1.1. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert) lub 1.2. zakwalifikowanie oferowanego Systemu SIEM w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Forrester Research, Inc. dotyczącym rozwiązań klasy Security Analytics Platforms w obszarze liderów (w raportach najbardziej aktualnych na dzień składania ofert)”. Termin składania ofert został wydłużony do 15 grudnia 2023 r. Zgodnie z art. 137 ust. 6 zd. pierwsze Pzp w przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Biorąc pod uwagę fakt wydłużenia terminu składania ofert niewątpliwym jest, że Zamawiający formalnie zrealizował obowiązek wynikający z przytoczonego przepisu. Biorąc pod uwagę zarzuty odwołania oraz ciężar dowodowy spoczywający na Odwołującym, winien on wykazać, że Zamawiający wydłużając termin składania ofert nie zrealizował obowiązku wynikającego z art. 137 ust. 6 Pzp w sposób rzeczywisty. Tym samym Odwołujący winien udowodnić, że wydłużony termin składania ofert nie był wystarczający dla zapoznania się ze zmianą SWZ i nie zapewniał czasu na prawidłowe przygotowanie oferty. Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron złożył dowody potwierdzające istotny charakter wprowadzonych zmian do SWZ, tj. że zmiany te rozszerzały krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu. Okoliczność ta zasadniczo nie była kwestionowana przez Zamawiającego. W zakresie wykazania, że zmieniony termin składania ofert nie pozwalał na złożenie oferty przez wykonawców, którzy zyskali możliwość jej złożenia po zmianie SWZ z 8 grudnia 2023 r. Odwołujący poprzestał jedynie na gołosłownych deklaracjach. Logicznym jest, że zmiana specyfikacji skutkująca rozszerzeniem kręgu potencjalnych wykonawców winna iść w parze z wydłużeniem terminu składania ofert tak, by wykonawcy mieli czas wziąć udział w postępowaniu, w którym pierwotnie nie mogli uczestniczyć. Biorąc jednak pod uwagę ciężar dowodu spoczywający na Odwołującym Izba nie może domyślać się czy zgadywać, czy zmiana terminu składania ofert rzeczywiście była niewystarczająca. Skoro Odwołujący podnosił, że Zamawiający swoim działaniem uniemożliwił mu złożenie oferty w postępowaniu to miał obowiązek udowodnić ten fakt, ze szczególnym uwzględnieniem związku przyczynowo skutkowego między wprowadzoną zmianą treści SWZ, zmianą terminu składania ofert i obiektywną niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu. Wobec nieudowodnienia, że Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu wyłącznie z przyczyn, za które winił Zamawiającego, to Izba musiała uznać odwołanie i podniesione w nim zarzuty za niezasadne, co skutkowało jego oddaleniem. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… 9 …

…Sygn. akt: KIO 228/26 WYROK Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie orzeka: 1.Odrzuca odwołanie co do zarzutów dotyczących zakresu dokumentów udostępnionych przez zamawiającego oraz terminu składania ofert na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górzetytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od wykonawcy Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze na rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczeciniekwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 228/26 Uzasadnienie Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „OCZYSZCZANIE Z OBIEKTÓW NIEBEZPIECZNYCH OBSZARU DLA INW ESTYCJI „PRZEPROWADZENIE PRAC DLA UMOŻLIW IENIA TRANSPORTU W ODNEGO DO PORTU ZEW NĘTRZNEGO W ŚW INOUJŚCIU”, nr postępowania: PO-II.2600.17.25.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu2 grudnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 798244-2025, numer wydania: Dz. U. S: 232/2025. W dniu 17 stycznia 2026 r. odwołanie wniósł wykonawca Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania przez Zamawiającego zastosowania środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, w sytuacji, gdy wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu postępowania przez wykonanie badań i sporządzenie Raportu stanowiącego podstawę opracowania Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz listy celów (MTL); 2) zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania, mimo zaistnienia przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp; 3) zaniechania zapewnienia równego i pełnego dostępu do danych oraz dokumentów, stanowiących podstawę sporządzenia Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz kalkulacji ofert, w szczególności danych pomiarowych i produktów pochodnych wytworzonych przez wykonawcę SeaTerra Polska sp. z o.o.; 4) czynności polegających na prowadzeniu postępowania w oparciu o materiał przygotowany przez jednego z przyszłych wykonawców, bez skutecznej neutralizacji wynikającej z przewagi konkurencyjnej, które to zaniechania i czynności Zamawiającego miały oraz mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 554 ust. 1 ustawy pzp, albowiem prowadzą do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, a w konsekwencji do zniekształcenia mechanizmu konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp polegające na zaniechaniu zastosowania skutecznych i proporcjonalnych środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, mimo że wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu postępowania przez wykonanie badań oraz sporządzenie Raportu stanowiącego podstawę opracowania Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz listy celów (MTL), co doprowadziło do utrzymania istotnej przewagi informacyjnej i czasowej tego wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, 2) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania, mimo że zakłócenie konkurencji wynikające z jego wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania nie może zostać skutecznie usunięte w inny sposób niż poprzez jego wykluczenie, 3) art. 16 pkt 1–3 ustawy pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, przez oparcie postępowania na materiale przygotowanym przez jednego z potencjalnych wykonawców bez zapewnienia innym wykonawcom równoważnego dostępu do danych i informacji, 4) art. 133 ust. 1 ustawy pzp, polegające na niezapewnieniu pełnego, bezpośredniego i skutecznego dostępu do dokumentów zamówienia, w szczególności do danych pomiarowych, produktów pochodnych oraz załączników do Raportu sporządzonego przez SeaTerra Polska sp. z o.o., co uniemożliwia wykonawcom niezależną weryfikację danych i rzetelną kalkulację oferty, 5) art. 99 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny, oparty na danych i interpretacjach jednego z przyszłych wykonawców, bez zapewnienia innym wykonawcom możliwości ich samodzielnej i obiektywnej weryfikacji, 6) art. 239 ust. 1 ustawy pzp, polegające na stworzeniu warunków, w których porównanie ofert nie będzie oparte na jednolitych i porównywalnych podstawach, lecz na asymetrycznym dostępie do informacji, co uniemożliwia obiektywną ocenę ofert, 7) art. 554 ust. 1 ustawy pzp, polegające na dopuszczeniu do sytuacji, w której wskazane naruszenia miały i mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp, jako jedynego środka skutecznie eliminującego zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy w przygotowanie postępowania. Na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 1 – nakazanie Zamawiającemu: 2) zastosowania skutecznych i proporcjonalnych środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, w szczególności przez udostępnienie wszystkim wykonawcom pełnego kompletu danych pomiarowych oraz produktów pochodnych wytworzonych przez SeaTerra Polska sp. z o.o., wraz z pełną dokumentacją metodologiczną, metadanymi oraz informacją o procesie weryfikacji jakości danych. Na wypadek nieuwzględnienia żądań określonych w pkt 1 i 2 – nakazanie Zamawiającemu: 3) wyznaczenia nowego terminu składania ofert w wymiarze nie krótszym niż 90 dni, liczonych od dnia skutecznego udostępnienia wszystkim wykonawcom kompletu danych, o których mowa w pkt 2. 4) zapewnienia pełnego, bezpośredniego i skutecznego dostępu do dokumentów zamówienia w rozumieniu art. 133 ust. 1 ustawy ozp, w szczególności do wszystkich załączników do Raportu oraz danych źródłowych. 5) unieważnienia czynności polegającej na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności badania i oceny wykonawców z uwzględnieniem wytycznych wynikających z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, jeżeli udział ten spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można skutecznie wyeliminować innymi środkami. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i znajduje zastosowanie w sytuacjach, w których przewaga informacyjna wykonawcy ma charakter trwały i nieusuwalny. W niniejszym postępowaniu SeaTerra Polska sp. z o.o. dysponuje pełną wiedzą o danych źródłowych, ich jakości, ograniczeniach, kontekście pozyskania oraz metodologii przetwarzania. Wiedza ta nie wynika wyłącznie z treści dokumentacji postępowania, lecz z faktycznego udziału w procesie przygotowania materiału, który następnie stał się podstawą Opisu Przedmiotu Zamówienia. Pozostali wykonawcy nie mają dostępu do analogicznego poziomu informacji, nawet pomimo częściowego udostępnienia produktów pochodnych. Tego rodzaju przewaga nie może zostać skutecznie zneutralizowana przez późniejsze udostępnienie fragmentarycznych danych lub opisów metodologicznych, gdyż nie obejmuje ona wiedzy praktycznej o procesie akwizycji, jakości danych, ich kompletności oraz ograniczeniach interpretacyjnych. W konsekwencji zakłócenie konkurencji ma charakter strukturalny i trwały. Zamawiający, nie wykluczając wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o., dopuścił do sytuacji, w której jeden z wykonawców posiada nieusuwalną przewagę konkurencyjną, co pozostaje w sprzeczności z ratio legis art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp oraz z celem regulacji art. 85 ustawy pzp. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zakresu dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, a więc braku kompletnych danych w ramach OPZ i nieskutecznego udostępnienia dokumentów (nieotwierające się linki) oraz zarzut i żądanie wydłużenia terminu składania ofert zasługują na odrzucenie jako spóźnione. Izba odrzuciła więc odwołanie w tym zakresie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” uwzględniając wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że ww. zarzuty odwołania zostały wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.” W zakresie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 2 grudnia 2025 r. publikując dokumenty zamówienia, w tym OPZ na platformie zakupowej. W OPZ Zamawiający wskazał:„II. Przedmiot niniejszego zamówienia: 1. W celu zapewnienia bezpieczeństwa wykonania robót czerpalnych, Zamawiający zamierza powierzyć wybranemu w niniejszym postępowaniu Wykonawcy zbadanie (odsłonięcie pod wodą), wydobycie i usunięcie obiektów ferromagnetycznych >= 5nT i jednocześnie >=20 kg, zwane dalej „Usługami”, które to obiekty zostaną zidentyfikowane w oparciu o Raport końcowy z badań ferromagnetycznych (wraz z batymetrią i badaniami typu Sub-Bottom Profiler) wykonanych przez firmę Seaterra Polska sp. z o. o. w 2025 r., zwanym dalej „Raportem” oraz w oparciu o Załączniki nr 2 – 4, wraz z przekazaniem właściwym służbom materiałów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego, na zasadach szczegółowo opisanych w niniejszym OPZ, SW Z i wzorze umowy. Obiekty, o których mowa w zdaniu poprzednim, zwane będą dalej „Obiektami”.” Załączniki do OPZ zostały wskazane w załączniku nr 1 do SWZ: Załączniki do OPZ: 1. Raport – Załącznik nr 1. 2. Sondaż batymetryczny wykonany przez firmę Seaterra Polska sp. z o. o. – Załącznik nr 2 (jest to część Raportu). 3. Badanie metodą Sub-Bottom Profiler wykonane przez firmę Seaterra Polska sp. z o. o. – Załącznik nr 3 (jest to część Raportu). 4. Model toru dla: „Analiza nawigacyjna dla ruchu statków po nowym podejściowym torze wodnym do Portu w Świnoujściu” – Załącznik nr 4. W dniu 19 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców: „Zamawiający informuje, że w najbliższym czasie uzupełni dokumenty zamówienia o Raport wraz z załącznikami, co wiązać się będzie z wydłużeniem terminu składania ofert w celu zapoznania się z treścią Raportu i umożliwienia skierowania ewentualnych pytań przez Wykonawców do treści Raportu.” Zmianą SW Z z dnia 30 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował: „4. Zamawiający publikuje zmieniony OPZ (zmiany naniesione kolorem czerwonym) oraz: 1) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP wraz z załącznikiem 1 – Załącznik nr 1a i 1b do OPZ; 2) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP: Załączniki 2-9 (dostępne pod zewnętrznym linkiem ze względu na wielkość pliku) – załącznik nr 2 do OPZ. https://ums.gov.pl/raport/RAPORT_z_wykonania_MAG_MBES_SBP_za%C5%82%C4%85czniki_2-9zalacznik_nr_2_do_OPZ.zip 3) Model toru dla: „Analiza nawigacyjna dla ruchu statków po nowym podejściowym torze wodnym do Portu w Świnoujściu” – Załącznik nr 3 do OPZ.” W Raporcie wskazano na następujący zakres prac (spis treści): „2 ZAKRES PRAC 14 2.1 Badanie ferromagnetyczne 14 2.1.1 Wymagania dotyczące raportu z badań ferromagnetycznych 15 2.2 Badanie batymetryczne 16 2.2.1 Wymagania dotyczące raportu z badań batymetrycznych: 17 2.3 Badanie sonarem Sub-Bottom Profiler 18.” W Raporcie na str. 47 wskazano: „6 STATEK BADAW CZY I SPRZĘT BADAW CZY Aby zrealizować zleconą pracę, firma SeaTerra wykorzystała statki badawcze STRIBOG i SWAROG wyposażone w następujący sprzęt badawczy: (…) • Sonar boczny (SSS): (…) Kluczowe elementy zastosowanych systemów badawczych wymieniono w Tabela 7 /Tabela 8, a specyfikacje techniczne podano w załączniku 06. Tabela 7: Sprzęt badawczy zastosowany na STRIBOG. (…) 13 ZAŁĄCZNIKI attn 01-MTL\ attn 02-wykresy wyrownania\ attn 03-MAG data\ attn 04-MBES data\ attn 05-SBP data\ attn 06-specyfikacje statkow i sprzetu \ attn 07-szczegolne anomalie MAG\ attn 08-CAD\ attn 09-potencjalne wraki\ attn 10Oświadczenie\.” Bezspornym było, że w ramach innego postępowania o zamówienie publiczne pn. „Wykonanie wywiadu ferromagnetycznego – badań skanowania magnetycznego wraz z raportem dla Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” (numer postępowania POII. 2600.4.24), Zamawiający udzielił zamówienia Wykonawcy Seaterra Polska S.A., a przedmiotem zamówienia było wykonanie wywiadu ferromagnetycznego. Zgodnie z aktami notarialnymi z dnia 3 i 5 stycznia 2026 r. dołączonymi do odwołania po wejściu w linki podane w zmianie SWZ z dnia 30 grudnia 2025 r. wyświetlała się treść, że strona obecnie nie działa. Zamawiający we wniosku o odrzucenie odwołania wskazał: „Treść argumentacji Odwołującego zawarta w odwołaniu ogniskuje się wokół nieudostępnienia przez Zamawiającego w toku Postępowania na oczyszczanie pełnych danych jakie miała zebrać SeaTerra w ramach realizacji zamówienia udzielonego w Postępowaniu na wywiad, w czym Odwołujący upatruje naruszenia konkurencyjności postępowania i źródła powinności Zamawiającego do zastosowania środków mających na celu wyeliminowanie rzekomego naruszenia konkurencyjności Postępowania na oczyszczanie. Odwołanie, zawierające takie zarzuty, Odwołujący wniósł jednak w dniu 17.01.2026 r. Jak jednak wspomniano w opisie stanu faktycznego, Postępowanie na oczyszczanie zostało wszczęte w dniu 2.12.2025 r., a w dniu wszczęcia Postępowania na oczyszczanie, Zamawiający opublikował OPZ, w którym jednoznacznie wskazał, iż załącznikiem do OPZ będzie Raport opracowany przez SeaTerra wykonany w związku z realizacją zamówienia udzielonego w Postępowaniu na wywiad (…): Sam Raport, wraz ze stosownymi załącznikami, Zamawiający opublikował wraz ze zmianą SW Z w dniu 30.12.2025 r. W świetle powyższego, jeśli Odwołujący uważał, że udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja nie jest wystarczającą, w tym w kontekście opracowania jej przez SeaTerra (co wskazane zostało przecież już w treści OPZ …), zarzuty w tym zakresie Odwołujący powinien wnieść w terminie 10 dni od dnia wszczęcia przez Zamawiającego Postępowania na oczyszczanie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Termin ten upływał więc 12 grudnia 2025 r. Tymczasem, Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 17 stycznia 2026 r. Nawet gdyby termin do wniesienia odwołania liczyć od dnia opublikowania przez Zamawiającego Raportu (30.12.2025 r.), to wniesione odwołanie nadal byłoby spóźnione. W tych okolicznościach zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Wszystkie więc zarzuty orbitujące wokół zakresu dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego i wywodzone na tej kanwie argumenty związane z rzekomym naruszeniem konkurencyjności postępowania, w tym wnioski o nakazanie Zamawiającemu opublikowana dodatkowych dokumentów czy wydłużenie terminu składania ofertą zasługują na odrzucenie jako spóźnione (niezależnie od ich bezzasadności merytorycznej).” Zmianą SW Z z dnia 7 stycznia 2026 r. Zamawiający opublikował: „R APORT z wykonania MAG_MBES_SBP: Załączniki 2-9 (dostępne pod zewnętrznym linkiem ze względu na wielkość pliku) – załącznik nr 2 do OPZ. www.ums.gov.pl/raport/RAPORT_z_wykonania_MAG_MBES_SBP_za%C5%82%C4%85czniki_2-9zalacznik_nr_2_do_OPZ.zip” Zmianą SWZ z dnia 20 lutego 2026 r. Zamawiający opublikował: „1) Publikowane na stronie prowadzonego postępowania: a) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP–> 1c (lista obiektów w formacie edytowalnym); b) Rysunek Obszaru do oczyszczenia obejmujący zbadanie (odsłonięcie pod wodą), wydobycie i usunięcie obiektów ferromagnetycznych >= 5nT, wskazanych w RAPORCIE z badania ferromagnetycznego dla zadania pn. „Skan magnetyczny dna akwenu morskiego przeznaczonego pod budowę Głębokowodnego Terminala Kontenerowego w Świnoujściu” wykonanym dla ZMPSiŚ (autor: Uxo-Marine S. A.) – Załącznik nr 4b do OPZ. 2) Publikowane pod zewnętrznym linkiem: a) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP: załączniki 3-10 (dostępne pod zewnętrznym linkiem ze względu na wielkość) – załącznik nr 2b do OPZ (RAPORT uzupełniony o elementy edytowalne/dane surowe); https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_03-MAG_data.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_04-MBES_data.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_05-SBP_data.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_07-szczegolne_anomalie_MAG.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_09-potencjalne_wraki.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_10-Oświadczenie.7z b) RAPORT z badania ferromagnetycznego dla zadania pn. „Skan magnetyczny dna akwenu morskiego przeznaczonego pod budowę Głębokowodnego Terminala Kontenerowego w Świnoujściu” wykonanym dla ZMPSiŚ przez firmę Uxo-Marine S. A. w 2024 r.(autor: Uxo-Marine S. A.) – Załącznik nr 4a do OPZ. https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr4a_do_opz/Załącznik_4a_do_OPZ_-_Raport_ferromagnetyczny_ZMPSIS.zip.” Odwołujący na posiedzeniu podtrzymał wszystkie zarzuty odwołania dotyczące nieudostępnienia kompletu dokumentów postępowania pozyskanych przez Zamawiającego od SeaTerra oraz braku wydłużenia terminu składania ofert wskazując, że wciąż nie udostępniono danych sonarowych SSS. Zdaniem Izby ww. zarzuty odwołania zostały podniesione po terminie określonym ustawą pzp. Zgodnie z art. 515 ustawy pzp: „1. Odwołanie wnosi się: (…) 2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; (…) 3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;.” Izba zauważa, że Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 17 stycznia 2026 r. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób dokonał wyliczenia terminu na wniesienie odwołania. Na posiedzeniu Odwołujący podnosił, że w dniu 7 stycznia 2026 r. Zamawiający opublikował aktywne linki do załączników do Raportu stąd Odwołujący termin na wniesienie odwołania liczył od tego dnia. Dalej podkreślenia wymaga, że w odwołaniu wskazano m.in., że: „W 2024 r. Zamawiający prowadził postępowanie dotyczące wykonania badań rozpoznawczych dna, w ramach którego – pomimo sygnalizowania przez wykonawców potrzeby zastosowania metod sonarowych – jednoznacznie wyłączył z zakresu zamówienia prace sonarowe, ograniczając rozpoznanie do badań ferromagnetycznych. (…) Z treści Raportu wynika jednak, że w toku rozpoznania wykorzystano sonar boczny (SSS), który stanowi kluczowe narzędzie do wizualnej weryfikacji i wstępnej identyfikacji obiektów na dnie. Dane te nie zostały jednak udostępnione pozostałym wykonawcom w niniejszym postępowaniu. (…) W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci „RAPORTU z wykonania MAG_MBES_SBP” (Załącznik nr 1a do OPZ), w szczególności ze strony 47, na okoliczność wykazania, że: wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. dysponował sonarem bocznym (SSS); - wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. wykorzystywał sonar boczny (SSS) przy realizacji badań stanowiących podstawę niniejszego postępowania. 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci „Zmiany treści SW Z” z dnia 29.12.2025 r., na okoliczność wykazania, że: - zamawiający nie udostępnił danych sonarowych SSS oraz wskazał nieskuteczny link do pozostałych załączników do Raportu. 3) przeprowadzenie dowodu z wydruku strony internetowej postępowania, znajdującej się pod linkiem: https://ums.ezamawiajacy.pl/pn/ums/demand/notice/public/195601/details - na okoliczność wykazania, że: - link do Załączników 2–9 do Raportu był nieaktywny, - dostęp do danych wskutek powyższego został faktycznie zapewniony z opóźnieniem – w dniu 7 stycznia 2026 r. wprowadzono dokument „zmiana treści SW Z2.pdf”; 4) przeprowadzenie dowodu z dokumentu - aktu notarialnego z dnia 3 stycznia 2026 r., sporządzonego przed notariuszem Wojciechem Zarzyckim, Repertorium A nr 1/2026 oraz aktu notarialnego z dnia 5 stycznia 2026 r., sporządzonego przed notariuszem Wojciechem Zarzyckim, Repertorium Anr 10/2026 – na okoliczność wykazania, że: - po wywołaniu adresu urzędu Morskiego w Szczecinie, po wejściu w zakładkę "zamówienia publiczne" - po wybraniu z listy przedmiotowego postępowania a docelowo - dokumentu "zmiana treści SW Z.pdf", "Raport z wykonania MAG MBES SBP" - pojawiał się komunikat „ta strona obecnie nie działa”, skutkiem czego uniemożliwiony był dostęp do rzeczonego dokumentu; (…).” Ustalony stan faktyczny wskazuje, że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia przez Zamawiającego dokumentów, które w ocenie Odwołującego są niezbędne dla należytego przygotowania oferty i brak odpowiedniego przedłużenia terminu składania ofert zostały podniesione po terminie określonym ustawą pzp. Co do zasady, odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Termin na wniesienie odwołania kwestionującego dokumenty zamówienia w niniejszym postępowaniu powinien więc być liczony od dnia 2 grudnia 2025 r. i upływał w dniu 12 grudnia 2025 r. Izba wzięła jednak pod uwagę, że w pierwotnie udostępnionych dokumentach zamówienia Zamawiający zaznaczył, że część OPZ będzie stanowił Raport końcowy z badań ferromagnetycznych, który nie został zamieszczony wraz z dokumentacją w dniu 2 grudnia 2025 r. Zamawiający w dniu 19 grudnia 2025 r. poinformował potencjalnych wykonawców, że w najbliższym czasie uzupełni dokumenty zamówienia o Raport wraz z załącznikami. Ostatecznie Raport wraz z załącznikami został udostępniony zmianą SW Z z dnia 30 grudnia 2025 r. Zdaniem Izby, od tego dnia Odwołujący miał możliwość zapoznania się z treścią Raportu, w którym wskazano jednoznacznie jaki sprzęt został użyty do jego przygotowania, jakiego rodzaju dane zostały wytworzone i jakie pliki stanowią załączniki do Raportu. Jak sam Odwołujący wskazuje w odwołaniu powołując dowody z aktów notarialnych z dnia 3 i 5 stycznia 2026 r., od dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący mógł ustalić, że część dokumentacji znajdująca się pod podanymi przez Zamawiającego linkami jest nieaktywna, co jest równoznaczne z ich nieskutecznym udostępnieniem. Odwołujący w odwołaniu wskazuje na zmianę SW Z dnia 29 grudnia 2025 r. i stwierdza, że powołuje dowód ze zmiany SW Z: „na okoliczność wykazania, że: - zamawiający nie udostępnił danych sonarowych SSS oraz wskazał nieskuteczny link do pozostałych załączników do Raportu.”Odwołujący na podstawie zmiany SW Z z dnia 30 grudnia 2025 r. i treści Raportu mógł zatem sformułować zarzuty wobec treści dokumentów zamówienia podnoszone obecnie, że Zamawiający nie zapewnił dostępu do kompletu danych pozyskanych od SeaTerra oraz wskazać jakie dane i dokumenty są niezbędne dla przygotowania oferty, a których dokumentacja nie zawiera. Co więcej, z wypowiedzi zaprezentowanej na posiedzeniu wynika, że Odwołujący miał świadomość jakie dane miały być wynikiem realizowanego wcześniej przez SeaTerra zamówienia: „Wykonanie wywiadu ferromagnetycznego – badań skanowania magnetycznego wraz z raportem dla Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” (numer postępowania POII. 2600.4.24).”, co wskazuje, że Odwołujący posiadał wiedzę jakie dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu przez SeaTerra, a które w jego ocenie były konieczne dla zapewnienia możliwości należytej wyceny oferty. Przyjmując jednak korzystniejszą interpretację stanu faktycznego, zgodnie z którą treść Raportu została przez Zamawiającego udostępniona w dniu 30 grudnia 2025 r., a jak Odwołujący wskazał w odwołaniu, ze zmiany SW Z z ww. dnia wynikało, że Zamawiający nie udostępnił pełnych danych, w tym danych sonarowych SSS i podał nieskuteczne linki do załączników do Raportu, to od dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący powziął bądź przy zachowaniu należytej staranności powinien był powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Odwołujący podnosi bowiem w odwołaniu zarzuty dotyczące nieudostępnienia pełnych danych pomiarowych i produktów pochodnych wytworzonych przez wykonawcę SeaTerra Polska sp. z o.o., niezapewnienia możliwości zapoznania się z częścią dokumentacji, która została zamieszczona pod nieaktywnymi linkami i w konsekwencji zarzut niewystarczająco długiego terminu składania ofert, który umożliwiałby należyte przygotowanie oferty (żądanie: „wyznaczenia nowego terminu składania ofert w wymiarze nie krótszym niż 90 dni, liczonych od dnia skutecznego udostępnienia wszystkim wykonawcom kompletu danych, o których mowa”.) W myśl art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, zarzuty takie Odwołujący powinien był podnieść najpóźniej do dnia 9 stycznia 2026 r. Zarzuty podniesione więc w odwołaniu wniesionym w dniu 17 stycznia 2026 r. należało zatem uznać za wniesione po terminie określonym ustawą pzp, co uzasadnia odrzucenie tych zarzutów na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp bez ich merytorycznego rozpoznania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w zakresie odrzucenia na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy SeaTerra sp. z o.o. z postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił: „na odrzucenie zasługuje też zarzut zaniechania wykluczenia SeaTerra z Postępowania na oczyszczanie podniesiony w odwołaniu złożonym w dniu 17.01.2026 r. W Postępowaniu na oczyszczanie nie dokonano jeszcze otwarcia ofert (termin składania ofert został przedłużony i upływa w dniu 12.03.2026 r. i nie jest nawet wiadomym, czy SeaTerra złoży ofertę w Postępowaniu na oczyszczanie). Postępowanie na oczyszczanie nie wkroczyło więc w jeszcze w etap badania i oceny ofert i tym samym zarzuty związane z zaniechaniem wykonawcy, który jeszcze nie złożył oferty w postępowaniu (i nie wiadomo czy taką ofertę złoży) i to zgłoszone przed otwarciem ofert, należy uznać za zasługujące na odrzucenie na podstawie przepisu art. 528 pkt 1 ustawy Pzp – w sprawie nie mają bowiem zastosowania przepisy ustawy Pzp zarzucane przez Odwołującego (a więc przepisy związane z badaniem i oceną ofert). Zwrócić też należy uwagę na niekonsekwencję Odwołującego, który mimo, że wiąże zarzucaną niekonkurencyjność Postępowania na oczyszczanie i podstawę wykluczenia SeaTerra z tego postępowania z samym tylko faktem opracowania Raportu przez ten podmiot (możliwym do ustalenia na podstawie OPZ opublikowanego w dniu 2.12.2025 r.), nie podnosił tego zarzutu w terminie 10 dni od dnia opublikowania OPZ, a dopiero 17.01.2025 r. Przyjmując nawet, że Odwołujący mógłby kwestionować brak wykluczenia SeaTerra z Postępowania na oczyszczanie na etapie przed otwarciem ofert, powinien to zrobić co najwyżej w terminie 10 dni od dnia publikacji OPZ, a w żadnym razie nie w dniu 17.01.2026 r.” Zgodnie z powołaną przez Zamawiającego podstawą odrzucenia: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.” (art. 528 pkt 3 ustawy pzp). Odwołujący podnosił w odwołaniu zarzut zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania, mimo zaistnienia przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp. Niewątpliwie, Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy pzp, a postawione zarzuty dotyczą ewentualnego naruszenia tej ustawy w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy SeaTerra, stąd nie sposób uznać, że w odniesieniu do tego zarzutu wystąpiła powołana przez Zamawiającego przesłanka odrzucenia odwołania, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Dlatego Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i wobec podtrzymania przez Odwołującego zarzutu, skierowała w tym zakresie odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W zakresie zarzutu skierowanego do rozpoznania na rozprawie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba podtrzymuje przy tym ustalenia faktyczne dokonane dotychczas w związku z wnioskiem o odrzucenie zarzutów odwołania nie widząc potrzeby ich powielania. Dodatkowo Izba ustaliła, że termin składania ofert został określony na dzień 20 marca 2026 r. do godz. 10:30. Przedmiotem sporu w odniesieniu do zarzutu skierowanego do rozpoznania na rozprawie było ustalenie czy Zamawiający naruszył art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SeaTerra z postępowania i tym samym przez niezastosowanie środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, w sytuacji, gdy wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu postępowania przez wykonanie badań i sporządzenie Raportu stanowiącego podstawę opracowania Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz listy celów (MTL). Postawiony przez Odwołującego zarzut podlegał oddaleniu z przyczyn formalnych i w tym zakresie Izba w całości podzieliła rozważania Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Na obecnym etapie postępowania zarzut należało uznać za przedwczesny. Zgodnie z art. 85 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r. poz. 594), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.” W myśl art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…) 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Artykuł 7 pkt 18 ustawy pzp stanowi: „18) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.” Izba zauważa na wstępie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi uporządkowany ciąg czynności prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że zamawiający dokonuje odpowiednich dla danego etapu postępowania czynności w określonym jego momencie. Bezspornym w sprawie było, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest obecnie na etapie ogłoszonego postępowania, a więc że w postępowaniu nie odbyło się jeszcze otwarcie ofert, które zawężałoby krąg wykonawców do tych, którzy faktycznie złożyli oferty. W konsekwencji, jak słusznie podnosił Zamawiający, na obecnym etapie nie jest wiadome, czy firma SeaTerra w ogóle złoży ofertę w postępowaniu. Co więcej, oczywistym jest, że Zamawiający nie jest uprawniony na etapie ogłoszonego postępowania dokonywać czynności związanych z badaniem i oceną ofert, które są właściwe dla etapu po otwarciu ofert a przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Aby Zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp) to taka oferta musi zostać w postępowaniu złożona, a samo badanie wykluczenia i czynność odrzucenia oferty jest wynikiem jej badania i oceny. Odnosząc się do podstawy wkluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. a art. 85 ustawy pzp to zamawiający przed takim wykluczeniem jest zobowiązany jeszcze zapewnić danemu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Skoro zatem postępowanie nie wkroczyło w fazę badania i oceny ofert to niemożliwa jest realizacja żądania Odwołującego – wykluczenia wykonawcy SeaTerra. Na obecnym etapie nie sposób tym samym stwierdzić naruszenia przez Zamawiającego powołanych przez Odwołującego przepisów. Merytoryczna ocena działań Zamawiającego w zakresie zagwarantowania, że udział danego wykonawcy, który złożył w postępowaniu ofertę nie zakłóci konkurencji może nastąpić dopiero po zakończeniu czynności badania i oceny ofert. Zarzut jest więc oczywiście przedwczesny i jako taki podlega oddaleniu z przyczyn formalnych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie przekazanej do akt faktury Vat. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3206/24 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę P&P Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w KonstancinieJeziornej w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Crayon Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – P&P Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego P&P Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt: KIO 3206/24 Uz as adnienie Zamawiający – Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie pn. „Dostawa pakietów subskrypcji usług standardowych oraz oprogramowania standardowego przez okres 36 miesięcy, nr postępowania: BA.zp.23.1.22.2024, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2024 r. pod numerem S 122/2024 377094-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 26 lipca 2024 r. P&P Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome ziszczenie się wobec oferty Odwołującego przesłanek odrzucenia oferty Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. bezpodstawne uznanie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, ze względu na zaoferowanie w niej produktów, które nie mogą zostać nabyte w rzekomo wymaganym przez Zamawiającego kanale dystrybucji MPSA/EA, podczas gdy w dokumentach Zamówienia brak jest jakichkolwiek wymogów co do kanału dystrybucji, a oferowane przez Odwołującego produkty są produktami tożsamymi i posiadają takie same właściwości (funkcjonalności) względem wymagań postawionych w dokumentach zamówienia a więc pozostają w całkowitej zgodności z OPZ; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy Odwołujący złożył pełne i kompleksowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. 3. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3. powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym Postępowaniu ofertę, która w związku z odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcę Operator Chmury Krajowej Sp. z o. o. wobec niemożliwego do konwalidowania braku złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Z powodu dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z prawem czynności i zaniechań, złożona przez Odwołującego oferta została jednakże bezzasadnie odrzucona. Powyższe bezprawne działanie Zamawiającego uniemożliwia uzyskanie zamówienia przez Odwołującego, może też doprowadzić do powstania po stronie Odwołującego strat finansowych i do utraty spodziewanych korzyści. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności opisując okoliczności faktyczne wskazał, że w Rozdziale 4 ust. 1 i 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) wskazano, że przedmiotem zamówienia jest dostawa pakietów subskrypcji usług standardowych oraz oprogramowania standardowego w postaci licencji produktów gwarantowanych M365 E3 FUSL EEA Sub Per User, Teams EEA Sub Per User i Defender O365 P1 Sub Per User, uprawniających Zamawiającego do korzystania z nich przez 36 miesięcy od dnia prawidłowej dostawy potwierdzonej protokołem odbioru. Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia i jego funkcjonalności opisano w pkt 1.1 oraz 1.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. W dniu 22 lipca 2024 r., Odwołujący złożył ofertę, której całkowita cena wyniosła 6 415 932,00 zł brutto i złożyły się na to ceny za zakres podstawowy w wysokości 5 832 660,00 zł brutto oraz za zakres opcjonalny 583 272,00 zł brutto. W dniu 25 lipca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie wyliczenia ceny, ponieważ jak wskazano w uzasadnieniu niniejszego wezwania, ceny zaoferowane przez Odwołującego wydały się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. W dniu 30 lipca 2024 r. Odwołujący złożył w swojej ocenie pełne i kompleksowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i dołączył do nich szereg dowodów potwierdzających, że zaoferowanej ceny nie można uznać za rażąco niską. Wśród złożonych dowodów Odwołujący przedstawił korespondencję z jednym ze swoich partnerów handlowych (objętą tajemnicą przedsiębiorstwa), w treści której pojawiło 3 się pytanie o rabat dotyczący produktów, których nazwy subskrypcji licencji produktów gwarantowanych tj. Microsoft 365 E3 EEA, różnią się od ww. nazw licencji produktów gwarantowanych, tj. Microsoft M365 E3 FUSL EEA Sub Per User. W dniu 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty ponieważ powziął wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez Odwołującego, tj. dostarczenia produktów gwarantowanych, które jak wskazano w uzasadnieniu ww. wezwania powinny spełniać wszystkie określone przez Zamawiającego wymagania określone w dokumentach zamówienia gwarantujące prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, w tym m.in. udzielenie wsparcia technicznego Premier Support lub Unified Support. Zamawiający zwrócił się w ww. zakresie z pytaniem czy zaoferowane przez Odwołującego produkty gwarantowane posiadają i gwarantują Zamawiającemu korzystanie ze wszystkich wymaganych i użytkowanych przy udziale producenta pakietów usług, takich jak wsparcie techniczne Premier Support lub Unified Support lub możliwość wyłączenia konta Zamawiającego na spersonalizowanej stronie producenta i usunięcie danych Zamawiającego z centrów przetwarzania producenta. Ponadto Zamawiający za pośrednictwem Microsoft Polska Sp. z o.o., ustalił, że Odwołujący nie znajduje się na liście Partnerów uprawnionych do oferowania produktów w modelu Enterprise Agreement dla podmiotów rządowych na terenie Polski, model dystrybucyjny umowy Enterprise Agreement (EA) przewiduje jeden łańcuch dystrybucji: Microsoft – Partner LSP – Klient i nie przewiduje modelu odsprzedaży przez pośredników. W dniu 7 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył pełne i kompleksowe wyjaśnienia treści oferty, w których wskazano, że Odwołujący zaoferował produkty w kanale dystrybucji CSP/NCE (Cloud Solutions Provider / New Commerce Experience), a nie MPSA/EA (Microsoft Products and Services Agreement / Enterprise Agreement). W wyjaśnieniach wskazano, że pomimo, iż oferowane produkty są identyczne, mogą być oznaczone przez Microsoft (a więc ich producenta) innymi numerami katalogowymi i/lub nieznacznie innym nazewnictwem. Wyjaśniono, że różnica ta wynika wyłącznie z przyporządkowania produktów do odrębnych kanałów dystrybucji i że nie ma ona wpływu na zakres funkcjonalny oferowanego oprogramowania. Wyjaśniono, że produkty kryjące się za przedmiotowymi oznaczeniami są identyczne/tożsame. Wskazano też, że zaoferowane produkty gwarantują Zamawiającemu korzystanie ze wszystkich wymaganych usług, takich jak wsparcie techniczne Premier Support, możliwość wyłączenia konta Zamawiającego na spersonalizowanej stronie Producenta oraz usunięcie danych Zamawiającego z centrów przetwarzania Producenta. Pomimo złożenia pełnych i kompleksowych wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny oraz treści oferty, a tym samym potwierdzenia, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, a także, że Odwołujący oferuje produkty w pełni odpowiadające wymogom SWZ, ponieważ są to takie same produkty jak oznaczone inną nazwą produkty wymienione w SWZ, Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2024 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego narusza w ocenie Odwołującego przepisy ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy Odwołujący zaznaczył, że licencja na oprogramowanie zaoferowana przez Odwołującego w pełni odpowiada wymaganiom Zamawiającego przedstawionym w pkt 1.1 oraz 1.2 OPZ oraz pozostaje z nimi w całkowitej zgodności. Treść oferty Odwołującego jest więc zgodna z warunkami zamówienia i tym samym nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia objętego postępowaniem jest określony produkt o określonych funkcjonalnościach, nie zaś dostarczenie go w ramach jednego, konkretnego kanału sprzedaży i dystrybucji dostępnego dla poszczególnych partnerów Microsoft. Jak wynika z ww. wyjaśnień treści oferty, Odwołujący zaoferował produkt o funkcjonalnościach, które Zamawiający określił w swoich wymaganiach przedstawionych w OPZ. Odwołujący zapewnił w ww. wyjaśnieniach, że pomimo innego oznaczenia, oferta dotyczy identycznego produktu, o który chodzi Zamawiającemu. Powyższa różnica w oznaczeniu produktu spowodowana jest dystrybuowaniem go w odrębnych kanałach dystrybucji. W przypadku nazwy wymienionej w SWZ jest to kanał dystrybucji MPSA/EA zaś w przypadku nazwy wymienionej w wyjaśnieniach treści oferty Odwołującego jest to kanał dystrybucji CSP/NCE. Powyższa różnica nie ma wpływu na funkcjonalność produktu ani na jego cechy i sprowadza się jedynie do innego oznaczenia. Tego w ocenie Odwołującego nie dostrzega Zamawiający, który w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skupił się nie na produktach, które zgodnie z SWZ i OPZ zamierza nabyć, lecz na kanałach dystrybucji tych produktów, insynuując, że jeden z nich był rzekomo przez Zamawiającego wymagany (MPSA/EA), a zatem drugi był niedopuszczalny (CSP/NCE). Odwołujący zauważył, że w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie postawiono wymogu, by zaoferowane produkty koniecznie musiały być dystrybuowane w kanale MPSA/EA. Cała argumentacja Zamawiającego co do wymogu posiadania statusu partnerstwa MPSA/EA opiera się w istocie jedynie na założeniu, że wykonawca powinien był się tego domyślić. Nie był to zatem warunek zamówienia, a więc oferta Odwołującego nie mogła zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia z powodu różnicy w zakresie kanału dystrybucji produktu. Przeciwne ukształtowanie dokumentacji postępowania z całą pewnością naruszałoby przepisy ustawy Pzp, wobec nieuzasadnionego zamykania dostępu do rynku części potencjalnych wykonawców tylko dlatego, że korzystają z innego kanału dystrybucji. Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający udzielając w dniu 17 lipca 2024 r. odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców wskazał, że kwestia tego, za pośrednictwem jakiego kanału dystrybucji pozyskiwany jest produkt pozostaje dla niego bez znaczenia. Na oznaczone numerem 22 pytanie: Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie obecnego i przyszłego modelu współpracy: a. W obrębie jakiego programu Zamawiający obecnie współpracuje z Microsoft ? Czy jest to umowa MCA (w programie CSP), czy Enterprise Agreement (w programie EA) ? b. W zakresie realizacji zamówienia podstawowego (produktów gwarantowanych), w obrębie jakiego programu Zamawiający chce współpracować z Microsoft przez okres obowiązywania umowy 36 mies? Czy jest to umowa MCA (w programie CSP), czy może Enterprise Agreement (w programie EA) ? c. W zakresie realizacji zamówienia z prawa opcji, w obrębie jakiego programu Zamawiający chce współpracować z Microsoft przez okres obowiązywania umowy 36 mies? Czy jest to umowa MCA (w programie CSP), czy może Enterprise Agreement (w programie EA) ? Zamawiający udzielił odpowiedzi: “Zamawiający informuje, że pytanie nie dotyczy przedmiotu zamówienia, na udzielenie którego przeprowadzane jest obecnie postępowanie”. W świetle powyższej odpowiedzi wykonawcy mogli zasadnie założyć (i takie założenie przyjął również Odwołujący), że dla Zamawiającego istotne są funkcjonalności produktu, nie zaś jego katalogowa nazwa uzależniona wyłącznie od kanału dystrybucji, w ramach którego produkt jest pozyskiwany. Błędne założenie Zamawiającego, że wymagany i opisany w OPZ produkt można nabyć jedynie w kanale dystrybucji MPSA/EA pociągnęło za sobą kolejne nieuzasadnione zapisami dokumentów postępowania wnioski. Mianowicie, z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wyczytać można, że zdaniem Zamawiającego Odwołujący, ani partner Odwołującego udzielający Odwołującemu rabatu na wymagane licencje, nie posiadają statusu LSP (Licensing Solutions Provider), który jest niezbędny do realizowania zamówień z kanału dystrybucji MPSA/EA. W powyższym kontekście Odwołujący w wyjaśnieniach treści oferty wskazał, że w żadnym z dokumentów postępowania nie określono wymogu posiadania przez danego wykonawcę statusu LSP. Powyższe wykazuje jedynie zdaniem Odwołującego, że dokumenty postępowania zostały ukształtowane z zachowaniem odpowiedniej logiki. Skoro bowiem w ww. dokumentach nie postawiono wymogu by oferowany produkt można było nabyć jedynie za pośrednictwem kanału dystrybucji MPSA/EA, to nie postawiono również wymogu posiadania przez wykonawców statusu LSP, niezbędnego do realizowania zamówień z kanału dystrybucji MPSA/EA. W dokumentacji postępowania postawiono natomiast konkretne wymogi co do ilości oferowanych produktów oraz ich funkcjonalności. W tym zakresie produkty zaoferowane przez Odwołującego w jego ocenie w pełni odpowiadają wymogom SWZ oraz OPZ, a tym samym wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oferta Odwołującego w pełni odpowiada warunkom zamówienia. Powyższe Odwołujący potwierdzał dołączając do odwołania dowody pochodzące od dwóch niezależnych dystrybutorów licencji na produkty Microsoft - APN Promise S.A. oraz Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Z powyższych dowodów wprost wynika, że produkty dostępne w kanale dystrybucji CSP/NCE są tożsame z tymi dostępnymi w modelu MPSA/EA. Mimo, że na etapie składania wyjaśnień treści oferty Odwołujący zapewniał Zamawiającego o tym, że produkty dostępne w kanałach dystrybucji są de facto tymi samymi produktami i gwarantują dostęp do wszystkich wymaganych w dokumentach zamówienia usług, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie odniósł się do tych konkretnych usług, tylko do cech kanału dystrybucji CSP/NCE. Zamawiający stwierdził w powyższym zakresie, że kanał dystrybucyjny CSP nie spełnia wymagań warunków zamówienia i przytoczył na potwierdzenie swojej tezy poszczególne zapisy 6 OPZ i wzoru umowy. Pomimo faktu, że Zamawiający nie zakwestionował funkcjonalności zaoferowanych produktów tylko cechy kanału dystrybucji, z ostrożności Odwołujący odniósł się do poszczególnych argumentów Zamawiającego następująco: 1) w zakresie pkt 1.2 ppkt 6 OPZ - Dostarczone oprogramowanie instalowane u Zamawiającego musi pozwalać na swobodne przenoszenie pomiędzy stacjami roboczymi lub serwerami (np. w przypadku wymiany lub uszkodzenia sprzętu). Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że „W kanale dystrybucji CSP nie ma możliwości instalacji dowolnej liczby oprogramowania serwerowego na dowolnym serwerze przeznaczonym do użytku zmawiającego np. SharePoint”. W ocenie Odwołującego przytoczony wyżej argument Zamawiającego co do braku możliwości instalacji dowolnej liczby oprogramowania serwerowego na dowolnym serwerze przeznaczonym do użytku zamawiającego np. SharePoint jest całkowicie niezrozumiały i wykracza swoim zakresem poza zapisy OPZ. Ponadto Zamawiający odniósł się w swojej argumentacji jedynie do serwerów pomijając stacje robocze podczas gdy zapis OPZ dotyczy transferu pomiędzy stacjami roboczymi lub serwerami, a przecież w przypadku oprogramowania Microsoft 365, licencje związane są z zasady ze stacjami roboczymi. Jest tak również w przypadku licencji dystrybuowanych za pośrednictwem kanału MPSA. Wymogu w takiej postaci jak przedstawił to Zamawiający nie ma w OPZ, a ww. interpretacja Zamawiającego wygląda na próbę wprowadzenia nowych wymagań bądź nowych interpretacji wymagań OPZ na etapie oceny ofert, czego Zamawiający oczywiście robić nie może. Mimo tego Odwołujący wyjaśnia, że oferowane przez Odwołującego oprogramowanie, które ma zostać zainstalowane u Zamawiającego pozwala na swobodne przenoszenie pomiędzy stacjami roboczymi lub serwerami (np. w przypadku wymiany lub uszkodzenia sprzętu). Potwierdza to korespondencja z dystrybutorem licencji w kanale CSP – Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. którą Odwołujący wraz z tłumaczeniem dołączył do odwołania. Dystrybutor w ww. wiadomości wyjaśnił, że licencja nie jest związana z danym sprzętem komputerowym tylko z użytkownikiem. Jak wynika z niżej wymienionego artykułu dotyczącego przedmiotowego oprogramowania dostępnego na stronie Microsoft, przedmiotowa licencja faktycznie związana jest nie ze sprzętem tylko z użytkownikiem, który w razie awarii może uzyskać dostęp do swojego oprogramowania za pośrednictwem internetu i pobrać ją nawet na 4 inne urządzenia. Funkcjonalność, o której mowa w OPZ jest więc zdaniem Odwołującego zapewniona ponieważ oprogramowanie instalowane u Zamawiającego, które Odwołujący zamierza nabyć w kanale dystrybucji CSP pozwala na swobodne przenoszenie pomiędzy stacjami roboczymi lub serwerami. 2) w zakresie pkt 1.2 ppkt 8 OPZ - Dostarczone Produkty muszą mieć możliwość objęcia ich wsparciem technicznym Dostawcy na rzecz Zamawiającego – Premier Support lub Unified Support. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że „Z uzyskanych informacji od Dostawcy produktów (Microsoft), wynika, że obecnie oferowane kontrakty supportowe przez Microsoft (Unified Enterprise Support) nie są dostępne w kanale dystrybucji CSP”. Odwołujący wskazał, że w kanale dystrybucji CSP/NCE reseller (w przedmiotowej sprawie – Odwołujący) musi zakupić licencje od dystrybutora, który posiada wymieniony rodzaj wsparcia technicznego, w związku z czym dostarczane licencje są nim objęte. Na potwierdzenie tej informacji Odwołujący złożył dowód w postaci potwierdzenia przez dystrybutora CSP – Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o., że licencje sprzedawane w modelu CSP są objęte wsparciem technicznym Premier Support. Powyższe nie może budzić wątpliwości, gdyż nawet producent oprogramowania i udzielający licencji sprzedawanych w modelu CSP – Microsoft – potwierdza na swoich stronach, że w ramach modelu CSP istnieje możliwość uzyskania wsparcia technicznego Premier Support. W przywołanym przez Odwołującego artykule dostępnym na stronie Microsoft znajdują się podstawowe informacje o współpracy z Microsoft w modelu CSP (Cloud Solution Provider). Jak wynika z treści artykułu, w programie CSP dostępne są dwa modele współpracy: model pośredni i model z fakturą bezpośrednią. Pośród warunków współpracy w modelu bezpośrednim (a wręcz wymagań niezbędnych do podjęcia współpracy z Microsoft), w którym to modelu działa na przykład dystrybutor licencji odsprzedawanych przez Odwołującego - Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o., znajduje się obowiązek zapewnienia wsparcia technicznego - zaawansowanej pomocy technicznej dla partnerów (ASfP) lub Premier Support for Partners (PSfP). Powyższe zdaniem Odwołującego potwierdza treść artykułu ze strony Microsoft, w którym wskazano minimalne wymagania dotyczące rejestracji jako partner CSP rozliczany bezpośrednio, czyli tak jak dystrybutor licencji odsprzedawanych przez Odwołującego - Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Z treści artykułu wynika, że w celu rejestracji jako partner CSP rozliczany bezpośrednio dany podmiot musi najpierw przejść kontrolę kredytową, a potem zakupić plan pomocy technicznej ASfP lub PSfP (Premium Support). Dopiero wtedy podmiot może zarejestrować się jako partner Microsoft w modelu CSP rozliczany bezpośrednio. Dodatkowo, w powyższym zakresie Odwołujący odniósł się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę subskrypcji pakietu „Microsoft 365” lub rozwiązania równoważnego na potrzeby Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. wraz z usługami towarzyszącymi” nr referencyjny: DZA.DIT.25.22.2024/TP przeprowadzonego przez Polską Agencję Inwestycji i Handlu, w którym przedmiot zamówienia był niemal identyczny jak w niniejszym postępowaniu i w którym w Rozdziale VI ust. 5 SWZ i w cz. II ust. 2 OPZ Zamawiający zawarł wymóg zapewnienie wsparcia technicznego Premier Support. Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w ww. postępowaniu wybrano wykonawcę działającego w kanale CSP. Potwierdza to, że korzystając z kanału dystrybucji CSP/NCE jak najbardziej istnieje możliwość objęcia dostarczanych produktów wsparciem technicznym dostawcy na rzecz Zamawiającego, określanym jako Premier Support. 3) w zakresie pkt 1.2 ppkt 13 OPZ - Zamawiający wymaga zagwarantowania przez Wykonawcę niezmienności cen jednostkowych na zaoferowane Produkty subskrypcyjne dla realizacji zamówień opcjonalnych w okresie dostępności Produktów. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że „Zgodnie z tym cena wartości zamówień opcjonalnych powinna być ustalona na 36 miesięcy. Ceny w EA są blokowane na cały okres obowiązywania umowy, natomiast w CSP ceny są blokowane maksymalnie na rok. W związku z tym oferowany przez Wykonawcę kanał dystrybucji nie spełnia tego wymogu”. Odwołujący w kontekście powyższego wskazał, że niezależnie od tego, w jaki sposób dystrybutor zmienia ceny w cyklu życia produktu, oferta złożona przez Odwołującego wskazuje konkretną cenę, która będzie miała zastosowanie do Zamawiającego w całym okresie umowy zawartej w wyniku Postępowania. Innymi słowy to Odwołujący (jak co do zasady dzieje się w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia) jest gwarantem niezmienności cen. Zważając, że w myśl ww. warunku to Wykonawca zobowiązany jest do zagwarantowania Zamawiającemu niezmienności cen, należy wskazać, że powyższy wymóg również został przez Odwołującego spełniony przez fakt złożenia oferty. 4) w zakresie § 7 pkt 1 projektu umowy - Celem Stron jest zapewnienie możliwości korzystania z produktów gwarantowanych, dostarczanych w ramach umowy, jako całości, jak i wszystkich jego elementów/pakietu usług standardowych i aktualizacji, w pełnym zakresie i bez dodatkowych kosztów. Jako dalsze uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że „W kanale dystrybucyjnym EA jest pakiet korzyści Software Assurance (SA) – który daje dodatkowe korzyści obejmujące szkolenia, wsparcie i możliwość aktualizacji do najnowszych wersji oprogramowania bez dodatkowych kosztów. Kanał dystrybucji CSP nie oferuje pakietu SA”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający argumentuje powyższym, że brak jest możliwości objęcia zaoferowanych przez Odwołującego licencji pakietem Software Assurance (SA) dostępnym jedynie w modelu MPSA/EA. Warto wskazać, że w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie postawiono wymogu, by oferowane licencje musiały być objęte konkretnie pakietem Software Assurance (SA). W przeciwnym razie Zamawiający nie otrzymałby prawdopodobnie żadnej oferty, ponieważ również w przypadku licencji subskrypcyjnych dostępnych za pośrednictwem kanału dystrybucji MPSA nie występują produkty obejmujące pakiet Software Assurance (który to pakiet może być przypisany wyłącznie do licencji wieczystych). Microsoft gwarantuje możliwość aktualizacji oprogramowania w pełnym zakresie i bez dodatkowych kosztów w przypadku każdego pakietu subskrypcyjnego w całym okresie obowiązywania niezależnie od modelu dostawy. Tym samym ww. cel wyznaczony we wzorze Umowy jest w przypadku oferty Odwołującego spełniony. W celu potwierdzenia należy odnieść się do artykułu ze strony Microsoft, w którym wyjaśniono, że istnieją cztery sposoby zaktualizowania aplikacji Microsoft 365. Mianowicie są to automatyczna aktualizacja z internetu, skorzystanie z programu Microsoft Configuration Manager, automatyczna aktualizacja z lokalizacji lokalnej, instalacja zaktualizowanej wersji aplikacji Microsoft 365. Zaznaczyć należy, że wszystkie te cztery sposoby dotyczą aplikacji Microsoft 365, niezależnie czy temu samemu oprogramowaniu wchodzącemu w jej skład przyporządkowano określenie Microsoft M365 E3 FUSL EEA Sub Per User czy Microsoft 365 E3 EEA. Odwołujący powołał się na dokument z treścią strony Microsoft wykazujący, że w ramach przedmiotowego oprogramowania Microsoft 365 producent oferuje tzw. „autopoprawkę” czyli nic innego jak funkcję automatycznej aktualizacji oprogramowania. Dodatkowo, Odwołujący zaznaczył, że w dotychczasowych przetargach w jakich brał udział Odwołujący, zamawiający publiczni ani pozostali wykonawcy nie kwestionowali takiego oznaczenia oferowanej licencji, jakiego dokonał Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu. W celu udowodnienia, Odwołujący powołuje się na tożsame postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których należało zaoferować, podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu, licencję na oprogramowanie Microsoft. 1) Przetarg pn. „Subskrypcja oprogramowania narzędziowego wspierającego i rozszerzającego funkcjonalności w ramach pracy biurowej oraz zdalnej” znak postępowania: ZWiDIT.2611.6.2024.158.APR [APLIK3,OSE2024] przeprowadzony przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy Na podstawie opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu idąc tokiem rozumowania Zamawiającego również można by domniemywać, że NASK zażądał licencji rozprowadzanej w kanale dystrybucji MPSA. Jak jednak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a więc oferty złożonej przez Odwołującego, NASK wybrał ofertę Odwołującego, który ofertuje licencje w modelu dystrybucji CSP. Warto zwrócić uwagę, że składając ofertę Odwołujący odpowiedział na ogłoszenie NASK sugerujące licencje dystrybuowane w kanale MPSA oferując licencje dystrybuowane w kanale CSP i jednocześnie nie zaoferował produktów równoważnych. NASK wybrał ofertę Odwołującego i żaden z konkurentów nie zakwestionował tego wyboru poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Następnie doszło do podpisania umowy. Potwierdza to, że produkt zaoferowany przez Odwołującego w niniejszym Postępowaniu jest produktem, którego dotyczy OPZ. Odrębne oznaczenie produktu w zależności od modelu dystrybucji tego nie zmienia. 2) Przetarg pn. „Dostawa 12 miesięcznej subskrypcji oprogramowania biurowego dla Uniwersytetu Pedagogicznego im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie. Znak sprawy: 21/TP/COI/2023” przeprowadzony przez Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie W przedmiotowej sprawie sytuacja wyglądała niemal identycznie jak w przypadku ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego przez NASK. W warunkach, gdy zapisy OPZ sugerowały dostarczenie licencji dystrybuowanych w kanale MPSA, Odwołujący złożył ofertę w której zaoferowano licencje dystrybuowane w kanale CSP. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, żaden z konkurentów, którzy również złożyli oferty w ww. postępowaniu nie skorzystał ze środków ochrony prawnej i doszło do podpisania umowy z ww. zamawiającym. 3) Przetarg pn. „uzupełnienie subskrypcji M365 na okres do dnia 24 października 2024 r.” przeprowadzony przez Telewizja Polska S.A. W przypadku ww. postępowania, w zakresie którego Odwołujący zaoferował identyczny produkt jak w przedmiotowym Postępowaniu, zamawiający – TVP S.A. w warunkach postawienia analogicznych 10 wymogów co do licencji jak w przedmiotowym Postępowaniu postąpił identycznie jak w dwóch ww. postępowaniach wskazanych w pkt 1) i 2). Warto jednak zwrócić uwagę na treść wyjaśnień treści oferty, które Odwołujący złożył w toku postępowania i które następnie Zamawiający zaakceptował dokonując wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił: „Jednocześnie Wykonawca potwierdza, że produkty wskazane przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia, tj.: M365 E3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr (Original), o numerze SKU: AAA-10756 oraz Microsoft Teams Rooms, o numerze SKU: V9B-00001, są produktami tożsamymi co do zakresu funkcjonalnego z produktami zaoferowanymi przez Wykonawcę. Jedyną różnicą jest kanał dystrybucji (sprzedaży), w którym dla subskrypcji wskazanych przez Zamawiającego, zakup odbywa się bezpośrednio od firmy Microsoft, natomiast dla subskrypcji zaoferowanych przez Wykonawcę, zakup odbywa się przez Partnera firmy Microsoft (Odsprzedawcę) w tzw. modelu CSP (Cloud Solution Provider). Wykonawca zwraca jednocześnie uwagę na fakt, że sposób dostawy subskrypcji (poprzez przypisanie ich do tenanta Zamawiającego) i sposób zarządzania nimi (poprzez panel administracyjny Zamawiającego) są również identyczne w obu przypadkach, tj. nie zależą od kanału dystrybucji/zakupu licencji”. Dowód ten potwierdza, że produkt oferowany przez Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu w pełni odpowiada wymogom OPZ i jest tym samym produktem, którego oczekuje Zamawiający, a działanie Odwołującego na przestrzeni innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest spójne i akceptowane przez uczestników rynku. W świetle powyższego Odwołujący zauważył, że działanie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu dalece odbiega od powszechnie przyjętych standardów rynkowych. Jednocześnie, z daleko idącej ostrożności warto zaznaczyć, że produkt oferowany przez Odwołującego nie jest produktem równoważnym w stosunku do produktu opisanego przez Zamawiającego, a produktem identycznym. Tego zdania był również Zamawiający ponieważ żadne z działań podjętych przez Zamawiającego nie potwierdza, że weryfikował on zaoferowany produkt pod względem równoważności. Odwołujący przywołał okoliczność, że w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała "Istotnie: "(…) oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Pojęcie równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Zaś rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. (…)" (wyrok z dnia 19 marca 2010 r., KIO 189/10). Z tego powodu nie było konieczności aby Odwołujący stosował się do opisanej w dokumentacji Postępowania procedury odnośnie wskazywania i identyfikacji produktów równoważnych, albowiem oferta Odwołującego dotyczy produktu tożsamego, nie zaś równoważnego. Z tego powodu Odwołujący 11 nie dokonywał też modyfikacji formularza oferty, ten wskazywał bowiem, że nazwy produktu należy „odpowiednio zmodyfikować w przypadku oferowania produktów równoważnych”, to zaś nie miało miejsca. Odwołujący ponownie podkreślił, że zaoferował bowiem dokładnie taki produkt (o takich samych, identycznych funkcjonalnościach), jak wymagany przez Zamawiającego, który w kanale dystrybucyjnym z którego korzysta Odwołujący (a który Zamawiający odpowiadając na pytania dopuścił) ma inny numer katalogowy i nazewnictwo. Podsumowując – Odwołujący zaoferował licencję spełniającą oczekiwania Zamawiającego i pozostającą w zgodności z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego z powodów wymienionych w piśmie Zamawiającego z dnia 23 sierpnia 2024 r. jest więc bezzasadne. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie miał ustawowego obowiązku wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny dokonano bowiem na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, którego zastosowanie jest fakultatywne i ma miejsce, gdy Zamawiającemu – jak wskazano wprost w treści przepisu - „wydaje się”, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe mogą być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Na podstawie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 23 sierpnia 2024 r. można wywnioskować, że Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny bo wydawało mu się, że zaoferowana cena może być rażąco niska, a następnie dopiero w wyniku złożenia wyjaśnień nabrał wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający przyjął bowiem, że Odwołujący zaoferował inny produkt, niż oczekiwał tego Zamawiający. W ocenie Odwołującego jeżeli Zamawiający przyjął, iż Odwołujący wycenił niewłaściwy przedmiot zamówienia to nie powinien uznawać, że doszło do zaoferowania rażąco niskiej ceny bo to implikuje wniosek, że zaoferowano właściwy przedmiot zamówienia, tylko za zbyt niską cenę. Choćby z tej przyczyny zarzut powinien zostać zdaniem Odwołującego oddalony. Zdaniem Odwołującego z wyjaśnień treści oferty złożonych w toku postępowania jak i z uzasadnienia niniejszego odwołania wynika, że Odwołujący zaoferował identyczny, w pełni tożsamy funkcjonalnie produkt względem wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentacji postępowania. Skoro zaoferowano właściwy i odpowiadający wymogom SWZ i OPZ przedmiot zamówienia i w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny prawidłowo uzasadniono, że po zaoferowanej cenie Odwołujący jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, to oferta Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że udzielił wyczerpujących wyjaśnień, odpowiedział na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego oraz przedstawił szczegółowe wyliczenie w zakresie zaoferowanej ceny. W ten sposób Odwołujący jasno przedstawił w jaki sposób i z uwzględnieniem jakich konkretnie czynników cenotwórczych wyliczono zaoferowaną cenę, a tym samym udowodnił, że cena ta jest realna i że można zrealizować zamówienie za tę cenę rezerwując sobie dodatkowo odpowiedni zysk. Jako dowody w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący złożył szereg załączników, a w tym wyciąg z cennika Microsoft dla oferowanych produktów, wyciągi z wewnętrznego systemu Wykonawcy, listy referencyjne Microsoft oraz pozostałe dowody stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Rzetelność przedstawionych kalkulacji nie została przez Zamawiającego w żaden sposób zakwestionowana. Z przedstawionych wyliczeń wynika, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną realną. Nie jest to cena, którą można by uznać za „nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2015 roku, KIO 1624/15). Z kolei różnica cen w ofertach poszczególnych wykonawców, która wystąpiła w niniejszym Postępowaniu jest zjawiskiem naturalnym. Potwierdza to zdaniem Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 marca 2024 r. sygn. KIO 393/24, w którym wskazano, że „Nie może również stanowić uzasadnienia zarzutu sam fakt występowania różnic pomiędzy cenami w ofertach różnych wykonawców. Różnice pomiędzy ofertami składanymi w postępowaniach o udzielenie zamówienia są naturalnym zjawiskiem i są elementem konkurencji pomiędzy wykonawcami”. Odwołujący przytoczył również treść uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 880/23, w którym wskazano, że „Zestawienie wartości stanowiących różnicę w cenach nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową”. Nie można mieć wątpliwości, że "(…) różne podmioty o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent" (Wyrok KIO z 11.04.2023 r., KIO 740/23). W ocenie Odwołującego jedynym argumentem w odniesieniu do art. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest to, że przedstawione oferty rzekomo dotyczą innego produktu, niż wymagany przez Zamawiającego, co jak twierdzi nie ma nic wspólnego z realnością lub nie samych kalkulacji przedstawionych przez Odwołującego. Nadto zaś jak wynika z argumentacji przedstawionych powyżej zaoferowany przez Odwołującego produkt odpowiada całkowicie wymogom OPZ, a tym samym argumentacja Zamawiającego nie potwierdziła się, co oznacza, że działania Zamawiającego naruszyły ustawę Pzp. W kontekście naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania poprzez ich niezastosowanie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie wymagał aby dostarczany produkt pochodził z konkretnego kanału dystrybucji (a odpowiadając na pytania wykonawców wskazał, że nie ma to dla postępowania znaczenia). W świetle powyższego, twierdzenie, że Odwołujący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia jest niedopuszczalne. Interpretacja warunków zamówienia nie zależy bowiem od tego, co znajduje się w ofertach złożonych przez innych wykonawców czy jakie dodatkowe sposoby ich interpretowania Zamawiający wskaże już po złożeniu ofert. Warunki zamówienia znajdują się w SWZ i w załącznikach do SWZ. Tylko na podstawie takich dokumentów zamówienia, dokonywać można kontroli zgodności oferty danego wykonawcy z warunkami zamówienia, zaś dokonywanie takiej kontroli w oparciu o inne elementy nie jest dopuszczone żadnym przepisem ustawy Pzp. Nie sposób zatem zdaniem Odwołującego zrozumieć, dlaczego Zamawiający postanowił obarczyć Odwołującego konsekwencjami za podjęcie czynności dopuszczonych przez Zamawiającego i pozostających w zgodności z jego wymaganiami. Odwołujący przywołał treść komentarz do ustawy Pzp autorstwa A. Gawrońskiej-Baran (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2022), w którym wskazuje się, że „Zamawiający jako gospodarz postępowania ustala jego ramy, określa m.in., jakie są jego wymogi odnośnie do opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać spełnione przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w zakresie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi o charakterze technicznym i organizacyjnym. Wszelkiego rodzaju wymogi zamawiający określa w publikowanych ogłoszeniach, jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie stosownych terminów, np. terminu złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, są wiążące w ramach tego postępowania dla wykonawców, a przede wszystkim dla zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej, wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również w zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców. Należy stwierdzić, że wykonawca, analizując dokumenty zamówienia, musi dysponować kompletem informacji odnośnie do wymagań zamawiającego i wiedzieć, co jest od niego oczekiwane na poszczególnych etapach postępowania”. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 10 lipca 2014 r., sygn. VIII Ga 432/13, w którym wskazuje się, że „(...) instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Oznacza to, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone 14 jest według jasnych i z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania, zaś zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów”. Zamawiający nie powinien więc zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę stworzone przez niego dokumenty zamówienia oraz fakt, że jest gospodarzem Postępowania i ma wpływ na jego kształtowanie, pozostawiać swoimi decyzjami pola do wieloznacznego rozumienia swoich oczekiwań wobec wykonawców lub precyzować swoich oczekiwań względem wykonawców dopiero po złożeniu przez nich ofert. Budzącym duży sprzeciw jest fakt, że Zamawiający doprowadził do tego nie na etapie ogłoszenia o zamówieniu i przed terminem złożenia ofert, tylko już w chwili ostatecznego badania i oceny złożonych ofert. Zamawiający dokonał zasadniczego i decydującego kroku, jakim było odrzucenie oferty Odwołującego Jak wskazuje w ww. komentarzu A. Gawrońska-Baran, „Wymaga podkreślenia, że zamawiający posiada każdorazowo możliwość swobodnego wyartykułowania swoich potrzeb, w związku z czym wszelkie zaniechania w tym względzie nie mogą obciążać wykonawców”. Jeżeli więc Zamawiający postawił wymogi, które Odwołujący spełnił, to Zamawiający nie był uprawniony do wyciągania na tej podstawie jakichkolwiek konsekwencji wobec Odwołującego. W dalszej części komentarza trafnie wskazuje się, że „Zamawiający muszą pamiętać, iż przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji zamawiającego na wykonawców, które może się skończyć nawet odrzuceniem oferty, stanowi w istocie nadużycie prawa”. Takie działanie stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający w konsekwencji swoich bezprawnych działań dokonał naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Crayon Poland sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 13 września 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe razem z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości W dniu 12 września 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Crayon Poland sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba ustaliła i zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia, które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny zaistniały w rozpoznawanej sprawie w pierwszej kolejności uznać należy, że na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut wskazujący na bezpodstawne uznanie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący w zakresie tego zarzutu podnosił, że w dokumentacji postępowania brak jest jakichkolwiek wymogów co do kanału dystrybucji produktów, w szczególności w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie postawiono wymogu, by zaoferowane produkty koniecznie musiały być dystrybuowane w kanale MPSA/EA (Microsoft Products and Services Agreement / Enterprise Agreement), a tym samym dopuszczalne było zaoferowanie produktów w kanale dystrybucji CSP/NCE (Cloud Solutions Provider/New Commerce Experience). Przedmiot zamówienia został określony w rozdziale 4 ust. 1 SWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że przedmiotem umowy jest dostawa pakietów subskrypcji usług standardowych oraz oprogramowania standardowego uprawniających do korzystania z nich przez Zamawiającego przez okres 36 miesięcy od dnia prawidłowej dostawy potwierdzonej protokołem odbioru, lecz nie wcześniej niż 15 września 2024 r., zwanych dalej produktami gwarantowanymi. Analogiczne zapisy zawiera § 1 ust. 1 projektu umowy, 17 stanowiący załącznik nr 1 do SWZ oraz pkt 1.1 opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do projektu umowy (dalej „OPZ”). Z kolei w pkt 1.2 Zamawiający wskazał, że Gwarantowane Produkty subskrypcyjne oraz prawo do aktualizacji do najnowszej wersji licencji muszą umożliwiać ich wykorzystanie w okresie od ich aktywacji przez okres 36ciu miesięcy. W dalszej kolejności Zamawiający wskazał w Rozdziale 4 ust. 2 SWZ, że W ramach przedmiotu umowy, o którym mowa w ust. 1, wykonawca dostarczy subskrypcje licencji produktów gwarantowanych wskazanych poniżej: Symbol katalogowy Nazwa Produktu Liczba 85P-00001 M365 E3 FUSL EEA Sub Per User 1 000 8Y8-00001 Teams EEA Sub Per User 1 000 KF5-00002 Defender O365 P1 Sub Per User 1 000 Nazwy produktów gwarantowanych wskazano również w § 1 ust. 2 projektu umowy, jak również powtórzono w pkt 1.1 OPZ Specyfikacja ilościowa wraz ze wskazaniem symboli katalogowych. Nazwy produktów wraz z symbolami katalogowymi zostały również wskazane w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Jak wynika ze stanowisk przedstawionych przez strony w toku rozprawy, jak również dokumentacji postępowania (w szczególności wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 sierpnia 2024 r.) za bezsporny należało uznać fakt, iż wskazane nazwy oraz symbole katalogowe przypisane są do produktów oferowanych przez producenta oprogramowania – firmę Microsoft w ramach kanału dystrybucji MPSA/EA. Bezsporne jest także że w ramach drugiego z kanałów dystrybucji CSP/NCE produkty oferowane są pod innymi nazwami i symbolami katalogowymi, odpowiednio: Microsoft 365 E3 EEA (no Teams) (CFQ7TTC0LFLX:0010) Microsoft Teams EEA (CFQ7TTC0MZJF:0004) oraz Microsoft Defender for Office 365 (Plan 1) (CFQ7TTC0LH04:0001). Przedmiotowy model dystrybucji MPSA/EA przewidziany jest dla dużych organizacji, które mają ponad 500 użytkowników w swoim środowisku pracy oraz podmiotów administracji publicznej, które mają ponad 250 użytkowników. Zgodnie z oświadczeniem Microsoft z dnia 2 sierpnia 2024 r. model dystrybucyjny umowy Enterprise Agreement (EA) przewiduje jeden łańcuch dystrybucji: Microsoft – Partner LSP (Licensing Solutions Provider) – Klient i nie przewiduje modelu odsprzedaży przez pośredników. W ocenie Izby powyższe zapisy dokumentacji postępowania wskazują, że Zamawiający w jej treści określił w sposób jasny i jednoznaczny warunki odnoszące się do realizacji przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wymóg dostarczenia produktów w ramach określonego kanału dystrybucji (tj. MPSA/EA) nie stanowi insynuacji Zamawiającego, lecz wynika wprost z powyższych zapisów dokumentacji. Należy podkreślić, że bezsprzecznie przedmiot zamówienia został opisany na zasadach określonych w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego 18 wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Jak z kolei wynika z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp określone w opisie przedmiot zamówienia jego cechy mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metod produkcji bądź realizacji wymaganych dostaw. Zamawiający zamieszczając w dokumentacji postępowania nie tylko nazwę lecz również numer katalogowy produktu wskazał w sposób jednoznaczny nie tylko znak towarowy i pochodzenie samego produktu, lecz także szczególny proces, który charakteryzuje produkty i usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę (tj. Microsoft). W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia poza określonym produktem – licencjami na określone oprogramowanie charakteryzował również cechy przedmiotu zamówienia odnoszące się do określonego przez producenta Microsoft procesu i metody realizacji dostaw wymaganego oprogramowania tj. dostarczenie opisanych licencji w określonym modelu czy też kanale dystrybucyjnym (MPSA/EA). Wbrew twierdzeniom Odwołującego przedmiotu zamówienia nie można bowiem sprowadzać wyłącznie do dostawy produktu (oprogramowania) o określonych funkcjonalnościach, lecz obejmuje on także realizację dostaw licencji na określone oprogramowanie przy zastosowaniu określonej metody realizacji wymaganych dostaw. Metoda ta zaś wynika jednoznacznie z przywołanego wprost symbolu katalogowego i nazwy produktu. Wymagania w zakresie metody dostaw zostały również odrębnie opisane w pkt 1.2 OPZ Minimalne wymagania ogólne w zakresie dostaw, podczas gdy do cech funkcjonalnych produktów referuje pkt 1.3 w której określono specyfikację techniczno-eksploatacyjną i cechy użytkowych produktów. W świetle powyższego za niezasadny należy uznać zarzut Odwołującego, iż Zamawiający bezpodstawnie w uzasadnieniu odrzucenia skupił się na kanale dystrybucji nie zaś cechach i funkcjonalnościach produktów. Określona metoda realizacji dostaw produktów została bowiem przez Zamawiającego określona w warunkach zamówienia i Zamawiający zasadnie mógł ocenić ofertę Odwołującego pod kątem spełniania tych warunków, zaś wobec jednoznacznego stwierdzenia, że oferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia tych warunków nie spełnia, odrzucić ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia. O braku znaczenia dla Zamawiającego metody realizacji wymaganych dostaw tj. że kwestia cech kanału dystrybucji za pośrednictwem którego pozyskiwany jest produkt pozostaje dla Zamawiającego bez znaczenia nie świadczy wbrew twierdzeniom Odwołującego odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 22 udzielone w ramach wyjaśnień z dnia 17 lipca 2024 r. o treści “Zamawiający informuje, że pytanie nie dotyczy przedmiotu zamówienia, na udzielenie którego przeprowadzane jest obecnie postępowanie”. W ocenie Izby stwierdzenia podnoszonego przez Odwołującego nie sposób wyczytać z treści odpowiedzi, która de facto stanowi brak odpowiedzi na pytanie skierowane do Zamawiającego. Jak wskazuje Odwołujący na jej podstawie poczynił określone założenia tj. że dla Zamawiającego istotne są funkcjonalności produktu, nie zaś jego katalogowa nazwa uzależniona wyłącznie od kanału dystrybucji. Powyższe założenie w świetle treści SWZ w której te zostały wprost wskazane katalogowe nazwy produktów dostarczanych w ramach określonego modelu dystrybucji należy uznać za błędne i sprzeczne z literalnym brzmieniem dokumentacji postępowania. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej wymogu posiadania statusu partnerstwa LSP wskazać należy, że wymóg ten jako taki nie stanowił warunku udziału w postępowaniu. 19 Należy bowiem podkreślić, że Zamawiający dopuścił oferowanie rozwiązań równoważnych do wskazanych wprost w opisie przedmiotu zamówienia. Jak jednak wynika z oświadczenia producenta oprogramowania firmy Microsoft zaoferowanie realizacji przedmiotu umowy z wykorzystaniem produktów wskazanych w dokumentacji postępowania i oznaczonych określonym symbolem katalogowym jednoznacznie determinuje model dystrybucyjny (EA), który przewiduje jeden łańcuch dystrybucji: Microsoft – Partner LSP – Klient i nie przewiduje modelu odsprzedaży przez pośredników. Ustalenia Zamawiającego odnośnie braku posiadania przez Odwołującego statusu partnera LSP wynikają z faktu, że Odwołujący w złożonej ofercie nie zadeklarował rozwiązania równoważnego, lecz wprost zaoferował produkty o określonych symbolach katalogowych, dla których przypisana jest w sposób jednoznaczny metoda realizacji dostaw tj. za pośrednictwem partnerów o statusie LSP w kanale dystrybucji MSPA/EA. Nie można się zatem zgodzić z Odwołującym, że brak bezpośrednio wyartykułowanego w dokumentacji postępowania wymogu posiadania przez wykonawców statusu partnera LSP jest jednoznaczny z brakiem wymagania realizacji przedmiotu zamówienia za pośrednictwem kanału dystrybucji MPSA/EA w przypadku oferowania produktów o określonych w dokumentacji symbolach katalogowych. Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy dowody złożone przez Odwołującego w postaci korespondencji z dystrybutorami licencji na produkty Microsoft odnoszącej się do tożsamości oprogramowania oferowanego w ramach odrębnych kanałów dystrybucji. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego – co wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty zawartej w informacji o wyniku postępowania z dnia 23 sierpnia 2024 r. oraz na co wskazuje sam Odwołujący – był fakt że proponowany przez Odwołującego kanał dystrybucyjny (CSP) nie spełnia wymagań warunków zamówienia. Tego również nie zaś funkcjonalności zaoferowanych produktów dotyczyły wskazywane przez Zamawiającego w tejże informacji niezgodności. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego oraz dowodów odnoszących się do wskazanych przez Zamawiającego w informacji o wyborze niezgodności, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał za ich pośrednictwem zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu. W pierwszej kolejności odnosząc się do niezgodności związanej z pkt 1.2 ppkt 6 OPZ należy wskazać, że przedstawiona korespondencja z dystrybutorem oprogramowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. nie zawiera potwierdzenia spełniania wymogu. Zgodnie z jego treścią Dostarczone oprogramowanie instalowane u Zamawiającego musi pozwalać na swobodne przenoszenie pomiędzy stacjami roboczymi lub serwerami (np. w przypadku wymiany lub uszkodzenia sprzętu). Przedstawiona korespondencja wskazuje zaś na powiązanie urządzenia z użytkownikiem oraz warunków korzystania z oprogramowania przez użytkownika. Nie zawiera ona również odniesienia do warunków realizacji usługi określonych w przedmiotowym postępowaniu, lecz stanowi odpowiedź na pytanie abstrahujące od całości tych warunków tj. charakteru dostaw oprogramowania (oprogramowania instalowane u Zamawiającego). Spełniania warunku nie potwierdza również przytoczona treść artykułu, gdyż nie wskazuje ona potwierdzenia możliwości wykorzystania oprogramowania instalowanego u Zamawiającego do swobodnego przenoszenia pomiędzy stacjami roboczymi lub serwerami w zakresie. Artykuł zawiera informację że nt. produktu platforma Microsoft 365 oraz informację na ilu urządzeniach można tę platformę zainstalować (ograniczone do 5 urządzeń). 20 W ocenie Izby dowody te nie potwierdzają spełniania przez oferowane rozwiązanie wymogu wskazanego przez Zamawiającego. Odnosząc się do niezgodności związanej z wymogiem wskazanym w pkt 1.2 ppkt 8 OPZ, przewidującym, że „Dostarczone Produkty muszą mieć możliwość objęcia ich wsparciem technicznym Dostawcy na rzecz Zamawiającego – Premier Support lub Unified Support” w ocenie składu orzekającego również w tym zakresie spełnienie wymagań Zamawiającego nie zostało potwierdzone. Z przedstawionych dokumentów w postaci korespondencji z podmiotem trzecim z dnia 29 sierpnia 2024 r. oraz tłumaczenia artykułu wskazują na możliwość objęcia produktów wsparciem na poziomie Premier Support, jednak jest to możliwość warunkowa. Treść artykułu jednoznacznie wskazuje, że jej uzyskanie jest uzależnione od spełnienia przez dany podmiot określonych wymogów producenta oprogramowania, a także decyzji biznesowej takiego podmiotu w zakresie zwiększenia poziomu wsparcia technicznego. Jak wskazuje w odwołaniu Odwołujący może to być poziom zaawansowanej pomocy technicznej dla partnerów (ASfP) lub poziom Premier Support for Partners (PSfP). Zarówno treść oferty, złożonych w toku postępowania wyjaśnień jak również odwołania i dowodów nie potwierdza, że oferowany przedmiot zamówienia będzie objęty wsparciem technicznym na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, w szczególności że przedmiot ten będzie świadczony przez konkretnego podwykonawcę oraz że podwykonawca ten korzysta na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia z wsparci na wymaganym w dokumentacji postępowania poziomie. Za nieprzydatny dla oceny argumentacji Odwołującego Izba uznała w tym zakresie dowód w postaci dokumentacji postępowania prowadzonego przez innego zamawiającego tj. Polską Agencję Inwestycji i Handlu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że decyzje podejmowane przez innych zamawiających w innych postępowaniach nie stanowią dowodu na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia w ramach warunków i wymagań określonych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Niezależnie od powyższego Izba pragnie wskazać, że z treści dowodu nie wynika jaki przedmiot świadczenia i metoda jego realizacji została zaoferowana przez wykonawcę w przywoływanym przez Odwołującego postępowaniu. W odniesieniu do niezgodności związanej z pkt 1.2 ppkt 13 OPZ (Zamawiający wymaga zagwarantowania przez Wykonawcę niezmienności cen jednostkowych na zaoferowane Produkty subskrypcyjne dla realizacji zamówień opcjonalnych w okresie dostępności Produktów) wskazać należy, że ponieważ warunek określa zagwarantowanie tej okoliczności jego spełnienie powinno jednoznacznie wynikać z treści zobowiązania i cech oferowanego świadczenia, nie zaś opierać się na domniemaniach wynikających z wyłącznie z faktu złożenia oferty. W przypadku oferty Odwołującego gwarancja taka nie wynika z treści złożonej oferty, a ponadto o jej braku świadczy treść przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny z dnia 30 lipca 2024 r. Z ich treści jednoznacznie wynika, że swoją kalkulację oparł na warunkach przewidzianych dla licencji rocznych/12-miesięcznych i na ich podstawie oparł koszt dla świadczenia w okresie 36 miesięcy. Dodatkowo Odwołujący w ww. wyjaśnieniach podkreślił, że jako Partner Microsoft – producenta zamawianego oprogramowania oferując licencje na produkty Microsoft po określonych cenach musi uwzględniać stosunek wiążący go z producentem. Z tego względu kalkulując ceny za licencje przyjął za punkt wyjścia ceny z cennika Microsoft, obowiązujące na dzień 21 złożenia oferty. Z powyższego jak i z innych dokumentów nie wynika zagwarantowanie cen jednostkowych, przeciwnie przywołana została okoliczność, która potencjalnie może mieć wpływ na zmianę cen w stosunku do stawek z dnia złożenia ofert. W tych okolicznościach nie sposób uznać, że wykonawca w złożonej ofercie zagwarantował spełnienie ww. warunku. Przechodząc do ostatniego z warunków wskazanych przez Zamawiającego jako podstawa do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami zamówienia tj. § 7 pkt 1 projektu umowy zgodnie z którym celem Stron jest zapewnienie możliwości korzystania z produktów gwarantowanych, dostarczanych w ramach umowy, jako całości, jak i wszystkich jego elementów/pakietu usług standardowych i aktualizacji, w pełnym zakresie i bez dodatkowych kosztów, i wynikającego z niego braku zaoferowania pakietu korzyści Software Assurance (dalej „pakiet SA”, Izba uznała że zarzuty Odwołującego w tym zakresie nie znalazły potwierdzenia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący w żadnym punkcie nie wykazał aby zaoferowany przez Odwołującego sposób realizacji przedmiotu zamówienia poprzez kanał dystrybucji CSP obejmował swoim zakresem pakiet SA. Odwołujący skupił się w pierwszej kolejności na wskazaniu, iż taki wymóg nie mógł istnieć, gdyż jego wprowadzenie uniemożliwiłoby złożenie jakiejkolwiek oferty z uwagi na uwarunkowania w zakresie pakietu SA oferowanego w ramach kanału MSPA (wyłącznie dla licencji wieczystych). Jednocześnie Odwołujący pomija fakt, że pakiet ten jest włączony jako elementem świadczenia związanego z produktami w ramach kanału dystrybucji EA. Wynika to m. in. z oficjalnych dokumentów producenta oprogramowania tj. Software Assurance benefits summary oraz Licensing agreements comparison for commercial and government organizations. Postawienie takiego warunku w żaden sposób nie wykluczało zatem złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. W dalszej kolejności argumentacja Odwołującego sprowadzała się do ograniczenia zakresu przedmiotowego pakietu SA wyłącznie do kwestii aktualizacji oprogramowania i wskazania że taki zakres usług (tj. aktualizacja) oferowany jest w każdym pakiecie subskrypcyjnym w całym okresie obowiązywania niezależnie od modelu dostawy. Takie założenie należy uznać za nietrafione. Zgodnie z informacją zawartą na stronie producenta oprogramowania pakiet SA stanowi unikatowy zestaw technologii, usług i praw umożliwiających efektywne korzystanie z produktów firmy Microsoft. Tym samym nie sposób uznać, że zapewnienie aktualizacji oprogramowania (zwłaszcza wobec faktu, że Odwołujący nie wskazał który model zarządzania aktualizacjami zaoferował) spełnia cel i wymagania określone w przywołanym przez Zamawiającego wymogu umownym. Odnosząc się do przywoływanej argumentacji i dowodów związanych z rozstrzygnięciami w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia należy ponownie wskazać, że decyzje podejmowane przez innych zamawiających w innych postępowaniach nie stanowią dowodu na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia w ramach warunków i wymagań określonych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto z przedstawionych dowodów nie wynika aby którekolwiek z postępowań charakteryzowało si Niezależnie od powyższego odnosząc się do poszczególnych dowodów Izba pragnie wskazać, iż z dowodu nr 7 tj. dokumentacji dot. postępowania prowadzonego przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy pn. „Subskrypcja oprogramowania narzędziowego wspierającego i rozszerzającego funkcjonalności w 22 ramach pracy biurowej oraz zdalnej” nie wynika jaki produkt i w jakim kanale dystrybucyjnym został zaoferowany w przywoływanym postępowaniu. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku dowodu nr 8 tj. dokumentacji postępowania pn. „Dostawa 12 miesięcznej subskrypcji oprogramowania biurowego dla Uniwersytetu Pedagogicznego im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie. Znak sprawy: 21/TP/COI/2023” przeprowadzony przez Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie. W obu tych przypadkach przedstawiono wyciąg z SWZ, formularz ofertowy bez zidentyfikowania produktu i sposobu jego realizacji, w szczególności nie wynika z nich okoliczność że zaoferowano w przedmiotowych postępowaniach licencje w modelu dystrybucji CSP. Ponadto nie sposób przyjąć, że warunki przedmiotowych postępowań i sposób opisu przedmiotu zamówienia był analogiczny jak w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie. Również w odniesieniu do dowodu nr 9 tj. postępowania pn. „uzupełnienie subskrypcji M365 na okres do dnia 24 października 2024 r.” przeprowadzony przez Telewizja Polska S.A. wskazać należy, że jego przedmiotem były produkty o innych nazwach i oznaczeniach katalogowych niż w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego nabywane na krótszy okres. Tym samym nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że dowód ten potwierdza, że produkt oferowany przez Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu w pełni odpowiada wymogom OPZ i jest tym samym produktem, którego oczekuje Zamawiający. W odniesieniu do podnoszonej w odwołaniu kwestii związanej z oceną równoważności wskazać należy, że wbrew twierdzeniu Odwołującego brak weryfikacji zaoferowanego produktu przez Zamawiającego pod kątem równoważności nie jest jednoznaczna z faktem, iż Zamawiający ocenił zaoferowane przez Odwołującego produkty jako identyczne z opisanymi przez Zamawiającego produktami. Brak weryfikacji w pierwszej kolejności jest pochodną faktu, że Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu w formularzu ofertowym zadeklarował realizację przedmiotu zamówienia poprzez dostawę produktów o nazwach i symbolach katalogowych wskazanych w dokumentacji postępowania tj. • 85P-00001 M365 E3 FUSL EEA Sub Per User • 8Y8-00001 Teams EEA Sub Per User • KF5-00002 Defender O365 P1 Sub Per User Jak ustalono dostawa produktów o ww. ściśle sprecyzowanych w dokumentacji postępowania nazwach i symbolach katalogowych mogła być realizowana jedynie na warunkach przewidzianych modelu dystrybucji MPSA/EA. Skoro Zamawiający otrzymał od Odwołującego oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym, iż taki sposób realizacji przedmiotu zamówienia jest mu oferowany, to trudno oczekiwać aby wobec tak jednoznacznego oświadczenia Odwołującego podejmował czynności zmierzające do ustalenia równoważności świadczenia Odwołującego. Jak słusznie wskazał Zamawiający i co wynika z treści dokumentacji postępowania, postanowienia SWZ, w tym warunki zamówienia zostały ukształtowane w sposób umożliwiający Zamawiającemu powzięcie wiedzy, czy ma do czynienia z wymaganymi produktami gwarantowanymi, czy też z produktami równoważnymi opisanymi w dokumentacji postępowania. Odwołujący w swojej argumentacji stara się de facto, wbrew wymaganiom SWZ, wprowadzić obok produktu gwarantowanego oraz produktów równoważnych trzecią kategorię nienależącą do tych dwóch grup czyli tzw. „produktu identycznego/tożsamego” tj. produktu o takich samych, identycznych funkcjonalnościach, a różniącego się wyłącznie numerem katalogowym i nazewnictwem ze względu na kanał dystrybucji, z którego korzysta Odwołujący. Odwołujący pomija jednak przy tym konsekwentnie okoliczność wskazywaną już we wcześniejszej części uzasadnienia, że metoda realizacji wymaganych dostaw tj. że kwestia cech kanału dystrybucji za pośrednictwem którego pozyskiwany jest produkt oraz świadczenia i usługi związane z cechami i charakterem danego kanałem/modelem dystrybucji stanowią nieodłączny element produktu o określonym symbolu katalogowym. Przyjęcie argumentacji Odwołującego sprowadzałoby się do uznania, że producent oprogramowania – firma Microsoft tworzy stosowane w skali globalnej odrębne modele dystrybucyjne, warunki licencyjne oraz umowne, odrębne kategorie grup klientów, odrębne kategorie własnych partnerów wraz z warunkami i procedurami weryfikacji tych partnerów i nadawania odpowiedniego statusu, jedynie w tym celu aby ostatecznie poszczególne modele dystrybucji różniły się wyłącznie numerem katalogowym oraz nazwą nadaną poszczególnym licencjom. Taka argumentacja stoi w sprzeczności zarówno z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, jak również dokumentami pochodzącymi od producenta oprogramowania, w tym w szczególności dokumentami zgromadzonymi w toku przedmiotowego postępowania. Z tych przyczyn zarzuty odwołania w zakresie niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia nie zasługiwały na uwzględnienie. W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut w zakresie podnoszonego przez Odwołującego bezpodstawne uznanie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę podczas gdy Odwołujący złożył pełne i kompleksowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Na wstępie wskazać należy, iż użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ww. ustawy w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. W przedmiotowym stanie faktycznym wbrew twierdzeniom Odwołującego wątpliwości te nie były wynikiem treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Wezwanie do wyjaśnienia ceny z dnia 25 lipca 2024 r. zostało przez Zamawiającego skierowane do Odwołującego w oparciu o informacje zawarte w formularzu ofertowym, w którym Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu produktów o wskazanych w dokumentacji postępowania nazwach i numerach katalogowych. Fakt, iż na etapie wyjaśnień Odwołujący złożył wyjaśnienia i dowody odnoszące się do innego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia niż wskazany pierwotnie w ofercie tj. produktów o innych numerach katalogowych dostarczanych w innym modelu dystrybucji nie miał zatem wpływu na powzięcie wątpliwości przez Zamawiającego w tym zakresie w momencie kierowania wezwania do 24 wyjaśnień ceny ofertowej. Podstawą decyzji Zamawiającego o skierowaniu wezwania była ocena wysokości ceny za realizację przedmiotu zamówienia zgodnego z opisem zawartym w dokumentacji postępowania tj. produktów o wskazanych w dokumentacji nazwach i numerach katalogowych oferowanych w konkretnym modelu dystrybucyjnym (MPSA/EA). Informacje o zaoferowaniu tego konkretnego sposobu realizacji zamówienia nie stanowiły efektu przyjęcia określonych założeń przez Zamawiającego jak podnosi Odwołujący, lecz wynikały z oświadczenia Odwołującego zawartego w treści formularza oferty konkretyzującego i jednoznacznie identyfikującego produkty i sposób realizacji przedmiotu zamówienia przez Odwołującego. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący przedstawił wyjaśnienia i załączył dowody odnoszące się do produktów o innych symbolach katalogowych dostarczanych przy zastosowaniu innych modelów dystrybucji. Tym samym złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie odnosiły się do treści złożonej przez niego oferty, lecz odmiennego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia niż wskazany pierwotnie przez samego Odwołującego w treści oferty. Zamawiający wymagał wyjaśnienia ceny za realizację przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu produktów określonych co do nazw i symbolu katalogowego w dokumentacji postępowania i tak samo określonych w formularzu ofert Odwołującego, co znalazło swój bezpośredni wyraz w treści wezwania w którym nazwy i symbole te zostały przywołane. Wezwanie dotyczyło następujących elementów oferty Odwołującego: w zakresie podstawowym Lp Nazwa Symbol katalogowy produktu Cena jednostkowa brutto w PLN -1 oferowanego produktu [A] szt. produktu za 36 miesięcy [C] [B] 1 85P-00001 M365 E3 FUSL EEA Sub Per User 4 821,60 1000 4 821 600,00 Liczba Wartość brutto w złotych produktów polskich za 36 miesięcy [D] [Kol. C x Kol. D] [E] 2 8Y8-00001 Teams EEA Sub Per User 713,40 3 KF5-00002 Defender O365 297,66 1000 713 400,00 1000 297 660,00 P1 Sub Per User w zakresie opcji Lp Symbol katalogowy Nazwa oferowanego produktu produktu [A] 1 85P-00001 Maksymal Liczba Cena brutto w na liczba miesięcy Cena jednostkowa brutto w złotych polskich [E] [B] złotych polskich za 1 miesiąc [C] produktów za 36 miesięcy [Kol. C [D] x Kol. D x Kol. E] [F] M365 E3 133,93 100 36 482 148,00 FUSL EEA Sub Per User 2 8Y8-00001 Teams EEA Sub 19,82 100 36 71 352,00 Per User 3 KF5-00002 Defender O365 P1 8,27 100 36 29 772,00 Sub Per User Tymczasem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienia i załączył dowody odnoszące się do produktów o innych symbolach katalogowych tj. Microsoft 365 E3 EEA (no Teams) (CFQ7TTC0LFLX:0010), Microsoft Teams EEA (CFQ7TTC0MZJF:0004) oraz Microsoft Defender for Office 365 (Plan 1) (CFQ7TTC0LH04:0001) dostarczanych w ramach innego modelu dystrybucyjnego (CSP/NCE). W świetle powyższego prawidłowość wyliczenia ceny, rzetelność przedstawionych kalkulacji i dowodów wyjaśnień dla takiego sposobu realizacji przedmiotu umowy ma znaczenie drugorzędne, gdyż podstawową kwestią przy ocenie czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty jest fakt, iż Odwołujący nie udzielił w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień i nie przedstawił dowodów odnoszących się do treści wezwania oraz treści złożonej przez siebie oferty. Odrzucenie oferty nie było zatem skutkiem rzekomego, lecz faktycznego i jednoznacznego udzielenia przez Odwołującego wyjaśnień odnośnie innego produktu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia niż zaoferowany przez samego Odwołującego w treści oferty. Takie działanie należy traktować równoznacznie z przewidzianą w art. 224 ust. 6 Pzp ustawie sytuacją, zgodnie z którą odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W świetle powyższego oraz okoliczności faktycznych sprawy zarzut naruszenia art. 226 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. W świetle przywołanych wcześniej okoliczności za niezasadny należy zatem zarzut odnoszący się do naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W ocenie Izby Zamawiający w sposób jednoznaczny określił w dokumentacji postępowania oczekiwany produkt finalny oraz sposób i zasady jego dostarczenia. Okoliczności te nie mogą budzić wątpliwości również w świetle zasad dostarczania licencji określonych przez producenta oprogramowania – firmę Microsoft. Nie sposób przyjąć aby Odwołującemu, będącemu licencjonowanym partnerem firmy Microsoft zasady te nie były znane oraz aby nie mógł on odczytać wprost oczekiwanego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia z dokumentacji postępowania. Wskazanie bowiem wprost w dokumentacji nazwy oraz symboli katalogowych przypisanych do produktów oferowanych przez producenta oprogramowania – firmę Microsoft w ramach konkretnego modelu dystrybucji (MPSA/EA) nie wskazuje na konieczność interpretowania zapisów SWZ i nie pozostawia w tym zakresie wątpliwości czy wieloznaczności odnośnie oczekiwań Zamawiającego wobec wykonawców. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………. 27 …