Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2474/21, KIO 2501/21 WYROK z dnia 27 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska CzłonkowieEmilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 roku przez wykonawców: 1) STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21); 2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie przy udziale wykonawców: 1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 po stronie Odwołującego; 2) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: (1) NDI Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider); (2) NDI Spółka Akcyjna (Partner); (3) ZRUG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner) z siedzibą dla Lidera w Dopiewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Odwołującego; 3) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Odwołującego; 4) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (1) Konsorcjum: ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Spółka komandytowa (Lider), (3) ROMGOS G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner) z siedzibą dla Lidera w Jarocinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze KIO 2501/21 w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp dotyczącego wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ z powodu wycofania zarzutu przez Odwołującego; 2. Oddala oba odwołania w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących - STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących - STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) tytułem wpisów od odwołań, odpowiednio po 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy); 3.2. zasądza od Odwołującego STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3. zasądza od Odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: KIO 2474/21, KIO 2501/21 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 2474/21 Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie, prowadzi postępowanie udzielenie zamówienia publicznego na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, Etap III Rawa Mazowiecka - Wronów na terenie województw lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2021/S 080-206936 z dnia 26 kwietnia 2021 roku. Dnia 20.08.2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „Pzp” odwołanie złożył wykonawca STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej. Odwołanie złożono wobec działań i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum w składzie: ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie oraz ROMGOS G. Sp. z o.o. w Jarocinie - łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum ROMGOS”, 2. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub jego wykluczenia, 3. Ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ROMGOS do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów, 4. Badaniu i ocenie ofert, 5. Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 6. Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący w dniu 13.08.2021 r. za pomocą środków komunikacji elektronicznej otrzymał informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROMGOS, a zatem odwołanie wniesione zostało z zachowaniem 10 - dniowego terminu przewidzianego przepisami Pzp. Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię odwołania na podany w dokumentacji przetargowej adres email, zgodnie z art. 516 ust.2 Pzp. Do odwołania Odwołujący dołączył dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania, gdyż: 1) ma on interes w uzyskaniu zamówienia, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący posiada status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż złożył ofertę, ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach postępowania. Oferta Odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, która winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także wskutek braku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący doznał uszczerbku wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości, 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej, 3. Nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub wykluczenia tego wykonawcy, 4. W braku uwzględnienia pkt 3 powyżej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert bez oferty Konsorcjum ROMGOS, 5. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że w punkcie 6 zawiera ona niezgodne z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy o rachunkowości, a także niezgodne z pkt X ust. 3. i ust. 4 SWZ wskazanie parametrów: a) wskaźnik płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako ustalonych przy uwzględnieniu - w zakresie roku 2020 - danych finansowych ROMGOS ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych lecz z 16 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie powyższych parametrów z uwzględnieniem danych finansowych z okresu styczeń - kwiecień 2021 rok, mimo, że w pkt X ust. 3 i 4 mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z SWZ uwzględniającym zasady równości oraz podstawową definicją roku obrotowego zawartą w ustawie o rachunkowości, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy kalendarzowych. 2. Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i w konsekwencji odrzucenia ich oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS, umyślnie lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020 poprzez podanie dla ROMGOS ENGINEERING danych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujących okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r., co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: - średniorocznego przychodu Konsorcjum ROMGOS (pkt X.3 SWZ) - wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS (pkt X.4 SWZ i pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - wysokości EBITDA (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS) - wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA (pkt 6c oferty Konsorcjum ROMGOS) 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, art. 119 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowych i ekonomicznych oraz nie przedłożyło w przewidzianym terminie właściwego podmiotowego środka dowodowego w postaci bilansu i rachunku zysków i strat ROMGOS ENGINEERING za okres 01.01.2020 r. - 31.12.2020 r. ani spełniającego wymogi Pzp, realnego zobowiązania P. J. i J. J., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J. z siedzibą w Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”), do udostępnienia zasobów w postaci sytuacji finansowej i ekonomicznej; 4. Art. 226 pkt 2 lit a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie niekaralności: podmiotu zbiorowego - Techno - Pomiar Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) i pana J. J. (ZRB J.) i nie złożyło odwzorowań cyfrowych zaświadczeń o niekaralności tych osób, uwierzytelnionych kwalifikowanym podpisem elektronicznym danego podmiotu udostępniającego, którego dane zaświadczenie dotyczy; 5. Art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp. Określając wymagana zdolność finansową i ekonomiczną wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania, Zamawiający w: 1) pkt X. 3 SWZ wymagał potwierdzenia posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wysokości co najmniej 160.000.000, 00 zł. 2) pkt X. 4 SWZ wymagał potwierdzenia posiadania wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, nie mniejszego niż 1,10, ustalonego zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ. 3) Formularzu oferty - pkt 6 - oczekiwał podania: - wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6 a) - EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b) - wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b). Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy to 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, niekoniecznie pokrywających się z rokiem kalendarzowym. Rok obrotowy musi być określony w kluczowym dla jednostki dokumencie, jakim jest jej statut lub umowa. Rok obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki. ROMGOS ENGINEERING jest spółką komandytową. W związku z tym zastosowanie znajdują do niej regulacje ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa zmieniająca”). W związku z tą zmianą (art. 12 ustawy zmieniającej), spółki komandytowe uzyskują z mocy prawa status podatnika podatku CIT z dniem 1.01.2021 r. Jednocześnie art. 12 ust. 2 tej ustawy pozwala samej spółce komandytowej postanowić, że przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, stosuje się do tej spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce począwszy od dnia 1.05.2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskuje status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 1.05.2021 r. Konsekwencją zastosowania przez spółkę powyższego fakultatywnego wariantu podatkowego jest możliwość niesporządzania przez spółkę komandytową korzystającą z tego wariantu, sprawozdania finansowego na 31.12.2021 r. i dokonanie zamknięcia ksiąg z dniem poprzedzającym tak wybrany dzień uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika podatku dochodowego od osób prawnych tj. z dniem 30.04.2021 r. W ocenie Odwołującego regulacje wskazane w pkt 3 powyżej, dotyczące możliwości skorzystania przez spółkę z odroczenia opodatkowaniem CIT, jako zaprojektowane dla celów podatkowych, dotyczą okresu sprawozdawczego na potrzeby podatkowe. Tym samym podanie w postępowaniu przez Konsorcjum ROMGOS danych finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 16 a nie 12 miesięcy kalendarzowych, nie jest podaniem danych za ostatni rok obrotowy w rozumieniu ustawy o rachunkowości, lecz za ostatni okres sprawozdawczy dla celów podatkowych. Nawet gdyby uznać, że art. 12 ustawy zmieniającej jest przepisem szczególnym do ustawy o rachunkowości, to nie może on znaleźć zastosowania na gruncie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Naczelną zasadą dotycząca zamówień publicznych jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców tj. udzielenia im jednakowych szans na zdobycie zamówienia. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „dyrektywa sektorowa”), w art. 80 ust. 2 i 3 wskazuje, że: Kryteria i zasady, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu (kryteria kwalifikacji), mogą obejmować kryteria kwalifikacji przewidziane w art. 58 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach w nim określonych, w szczególności w zakresie ograniczeń odnośnie do wymagań dotyczących rocznych obrotów, jak przewidziano w ust. 3 akapit drugi tego artykułu. (art. 80 ust. 2) Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59-61 dyrektywy 2014/24/UE. (art. 80 ust. 3). Z kolei Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa klasyczna”) w art. 58 w ust. 1 i 3 wskazuje, że: Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć: a) kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej; b) sytuacji ekonomicznej i finansowej; c) zdolności technicznej i zawodowej. Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu (art. 58 ust. 1) W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego. Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych, usług lub dostaw. Instytucje zamawiające wskazują główne powody zastosowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań może być wzięty pod uwagę, gdy instytucja zamawiająca w dokumentach zamówienia określi metody i kryteria takiego uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria są przejrzyste, obiektywne i niedyskryminacyjne. Dopuszczenie w postępowaniu możliwości wykazania wskaźników kwalifikacyjnych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej przy zastosowaniu - w przypadku Konsorcjum ROMGOS łącznie 40 miesięcy, a nie 36 miesięcy - jak ma to miejsce w przypadku wszystkich innych wykonawców, nie daje się więc pogodzić z bezwzględną koniecznością zapewnienia równości szans wszystkim wykonawcom. Dotyczy to tak Odwołującego, jak i innych wykonawców, a dodatkowo przekłada się na sytuację innych potencjalnych oferentów robót budowlanych, którzy nie złożyli oferty tylko dlatego, że nie byli w stanie spełnić kryterium zdolności finansowej i ekonomicznej przy uwzględnieniu 36 miesięcy, ale spełnialiby odnośne wymogi przy uwzględnieniu 40 miesięcy ich działalności gospodarczej. Wszystkie działania Zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16 Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania. 9 Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Zasada równego traktowania to przede wszystkim wdrożenie traktatowej zasady niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu. Bez tej zasady byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego traktowania dotyczy wykonawców i świadczeń z Polski, pozostałych krajów UE oraz krajów, które podpisały umowy z Unią o równym traktowaniu . Zatem w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum ROMGOS jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznacza jej nieważność przez wzgląd na art. 58 § 1 k.c. - czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna i powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp. Niezależnie od tego, oferta Konsorcjum ROMGOS, jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, które spełniając wymogi przywołanych wyżej dyrektyw muszą stwarzać jednakowe szanse dla wszystkich wykonawców. Tym samym oferta Konsorcjum Romgos winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS w zakresie podania dla ROMGOS ENGINEERING danych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy. W pkt XI SWZ Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Odwołującego przesłanka ta znajduje zastosowanie w odniesieniu do Konsorcjum ROMGOS, gdyż ten wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji na temat jego sytuacji finansowej i ekonomicznej za ostatni rok obrotowy tj. 2020, uwzględniając parametry finansowe ROMGOS ENGINEERING za 16 a nie 12 miesięcy tj. do 30.04.2021 r. zamiast do 31.12.2020 r. W ten sposób Konsorcjum ROMGOS wywołało mylne wrażenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Działanie Konsorcjum ROMGOS doprowadziło do wyboru jego oferty przez Zamawiającego, a więc nie tylko mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia ale wręcz istotny wpływ wywarło. Powyższe dotyczy informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych w postaci bilansów i rachunków zysków i strat ze szczególnym uwzględnieniem tej dokumentacji za rok 2020, gdzie Konsorcjum ROMGOS podało parametry finansowe za 16 miesięcy a nie za 12 miesięcy kalendarzowych, zyskując w ten sposób przewagę nad konkurentami, poprzez uwzględnienie wyników miesięcy styczeń - kwiecień 2021 r. przy ocenie zdolności finansowej i ekonomicznej. W ocenie Odwołującego, zabieg ten uznać należy za celowy, albowiem bez uwzględnienia spornych czterech miesięcy roku 2021, Konsorcjum ROMGOS nie byłoby w stanie wykazać spełnienia oczekiwanych przez Zamawiającego kryteriów finansowych i ekonomicznych. Dla wprowadzenia Zamawiającego w błąd i zyskania przewagi nad innymi wykonawcami, Konsorcjum ROMGOS wykorzystało zmianę podatkową dotyczącą spółek komandytowych, nadając nieprawidłowo podanym (zawyżonym) wynikom pozór zgodności z przepisami prawa oraz pozór zgodności z SWZ. Nawet gdyby uznać, ze działanie takie nie było umyślne, to spełnia ono co najmniej przesłanki działania w granicach rażącego niedbalstwa, gdyż spółki ROMGOS są od dawna uczestnikiem rynku zamówień publicznych i znana jest im zasada równości wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, wykluczająca możliwość czynienia ze zmiany podatkowej narzędzia do sprzecznego z tą zasadą stosowania SWZ w kierunku osiągnięcia przez jednego z wykonawców przewagi nad innymi. Przy ocenie ciężkiego stopnia zawinienia Konsorcjum ROMGOS należy więc wziąć pod uwagę w szczególności jasny sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający został wprowadzony przez Konsorcjum ROMGOS w błąd, stanowiący rozbieżność między obiektywną rzeczywistą kondycją finansową Konsorcjum ROMGOS w latach obrotowych 2018-2020, a wyobrażeniem o niej na podstawie dokumentów finansowych przedłożonych w postępowaniu. Nie ma przy tym znaczenia, że informacje o parametrach finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020 - 30.04.2021 są prawdziwe, gdyż wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u Zamawiającego . Omawiany przypadek podaje w poważną wątpliwość rzetelność wykonawcy, tym bardziej w świetle zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów finansowych lub 11 ekonomicznych przez P. J. i J. J., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J. z siedzibą w Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”). Odwołujący wywodził, że Konsorcjum ROMGOS ma poważne problemy z potencjałem finansowym i ekonomicznym, skoro zdecydowało się na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych za rok 2020 spółki ROMGOS ENGINEERING (zyskując dodatkowe 4 miesiące wysokiego obrotu, nieproporcjonalnego do niskich wyników roku 2018, 2019 i 12 miesięcy roku 2020), a mimo to musiało jeszcze posiłkować się zasobem ZRB J. w postaci przychodu ze sprzedaży tego podmiotu za ostatnie trzy lata obrotowe. Odwołujący podkreślił, że zdolność finansowa i ekonomiczna, płynność finansowa, rentowność i możliwość obsługi zadłużenia ze środków wypracowanych w ramach obrotu mają kluczowe znaczenie przy realizacji kosztochłonnego wielomiesięcznego kontraktu budowlanego. Nieznajomość przez Zamawiającego rzeczywistych możliwości wykonawcy ubiegającego się o takie zamówienie kończy się z reguły niedotrzymaniem terminu, wykonawstwem zastępczym bądź koniecznością wyłonienia nowego wykonawcy i generowaniem kolejnych kosztów po stronie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykluczenie Konsorcjum ROMGOS jest konieczne i w pełni uzasadnione. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, 119 Pzp, art. 16 ust. 1 Pzp i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS Konsorcjum ROMGOS nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (i) posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (pkt X.3. SWZ), w wysokości co najmniej 160.000.000. zł oraz (ii) posiadania wskaźnika płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, nie mniejszego niż 1.10, wyliczonego zgodnie z pkt X. ust. 4 SWZ, bowiem zobowiązanie podmiotu trzeciego - ZRB J. do udostępnienia potencjału finansowego i ekonomicznego, nie spełnia wymogów z art. 118 ust. 4 Pzp i nie może skutkować uwzględnieniem średniorocznego przychodu ze sprzedaży ZRB J. w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, przy ocenie spełnienia przesłanki posiadania przez Konsorcjum ROMGOS średniorocznego przychodu. Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny udostępniania Konsorcjum ROMGOS przez ZRB J. ich sytuacji finansowej lub ekonomicznej, albowiem zobowiązanie ZRB J. nie pozwala na wykazanie przez Konsorcjum ROMGOS spełniania warunków udziału w postaci posiadania średniorocznego przychodu w wymaganej wysokości. Opis sposobu i okresu udostępnienia zawarty w oświadczeniu o udostępnieniu (tj. pożyczka przez cały okres budowy gazociągu) nie daje możliwości oceny, czy i w jakim 12 stopniu sposób ten pozwala uzupełnić zdolność finansową lub ekonomiczną Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Nie wiadomo bowiem: - czy umowa pożyczki została zawarta, czy też będzie zawarta w przyszłości i kiedy, - jaka jest kwota pożyczki i jej oprocentowanie, - czy kwota pożyczki wystarczy dla uzupełnienia potencjału finansowego Konsorcjum ROMGOS w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego w postępowaniu, - czy kwota pożyczki mieści się w granicach zdolności udzielenia pożyczki przez ZRB Janicki, - jakie są zasady i terminy spłaty pożyczki, - czy zasady spłaty pożyczki nie będą nadwyrężać zdolności finansowej Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Zobowiązanie ZRB J. jest mocno nieprecyzyjne i niewystarczające dla wykazania rzeczywistego udostępnienia zasobu. Nie można mu przez to przypisać waloru realności. Odwołujący podał, że udostępnienie zasobów musi mieć charakter realny, nie może mieć jedynie charakteru udostępnienia formalnego, dla celów sporządzenia oferty. Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych musi być jasne i jednoznaczne, musi być zobowiązaniem, o którym mowa w kodeksie cywilnym, które można egzekwować, musi określać warunki, na jakich nastąpi udostępnienie zasobów finansowych, nie może wynikać z umów przyszłych. Koniecznym elementem zobowiązania do udostępniania zasobów finansowych jest określenie zasad sposobu wykorzystywania środków finansowych przez wykonawcę. Zgodnie z art. 120 Pzp podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. Jeżeli nie znamy wartości udostępnienia, nie jesteśmy w stanie sprecyzować odpowiedzialności podmiotu udostępniającego. Odwołujący przywołał także opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”. Zgodnie z opinią fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy 13 do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Przedstawiona zasada dotycząca oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w sytuacji powoływania się przez niego na zasoby podmiotu trzeciego odnosi się nie tylko do powoływania się na zdolność ekonomiczną lub finansową wykonawcy, ale także do każdej sytuacji powoływania się na wiedzę i doświadczenie oraz na potencjał techniczny i osobowy podmiotu trzeciego. W przypadku udostępnienia potencjału ekonomicznego w postaci pożyczki, wykonawca powinien udowodnić, iż podmiot trzeci pozostawi w jego dyspozycji kwotę w takiej wysokości jaka jest potrzebna do uzupełnienia zasobów wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, deklaracja o udzieleniu pożyczki bez wskazania jej wysokości jest z pewnością niewystarczająca (podobnie jak niewystarczające byłoby dla Zamawiającego zaświadczenie o zdolności kredytowej bez wskazania wysokości tej zdolności), albowiem kwota ewentualnej pożyczki może być znacząco niższa, niż ta wynikająca z warunku udziału w postępowaniu. Nie da się inaczej udostępnić zasobów finansowych i ekonomicznych w ramach pożyczki, jak tylko przez przeniesienie własności ściśle określonych środków pieniężnych z obowiązkiem zwrotu, a przy tym zarówno wysokość tych środków jak i wysokość oprocentowania oraz zasady wypłaty i zwrotu pożyczki mają kluczowe znaczenie dla zdolności Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Tylko i wyłącznie zobowiązanie określające wysokość realnie udzielonej pożyczki, zasady oprocentowania i warunki na jakich nastąpić miałoby udostępnienie i spłata pożyczki, wskazywałoby na stosunek prawny realnie łączący podmiot udostępniający zasoby finansowe (ZRB J.) i Konsorcjum ROMGOS, a zatem konieczne było przedłożenie zobowiązania do udostępnieniu zasobów, z którego wynikałoby, że można uznać nie tylko za realne, ale także za dokonane w stopniu eliminującym niedobory potencjału wykonawcy tj. Konsorcjum ROMGOS i nie zagrażającym realizacji zamówienia. Dysponowanie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów Zamawiającego co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu albo w ogóle nie wskazuje wielkości pożyczki będącej formą 14 udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Wykonawca Konsorcjum ROMGOS nie wykazał realnego dostępu do potencjału podmiotu trzeciego. Więź prawna określa warunki, na jakich dojdzie w przyszłości do udostępnienia zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia publicznego i tym samym stanowi gwarancję dla Zamawiającego, że faktycznie podczas realizacji zamówienia wybrany wykonawca będzie dysponował potencjałem zgodnym z jego wymaganiami. Wymagana jest więź o charakterze prawnym, która rodzi skuteczne zobowiązania pomiędzy stronami. Wykluczone są zatem powiązania fikcyjne, pozorne, za którymi nie stoją faktyczne i ważne zobowiązania w tym zakresie. - tak wyrok z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni Srl przeciwko Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise i Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo - A.R.CA.DI.S., ECLI:EU:C:2017:685. Konsorcjum ROMGOS nie wykazało zdolności finansowej i ekonomicznej oczekiwanej przez Zamawiającego także dlatego, że nie przedstawiło wymaganego przez SWZ bilansu i rachunku zysków i strat spółki ROMGOS ENGINEERING za okres styczeń grudzień 2020 roku tj. za ostatni rok obrotowy rozumiany zgodnie z ustawą o rachunkowości jako kolejnych 12 miesięcy, przedkładając zamiast tego dokumenty za 16 miesięcy tj. z uwzględnieniem obrotu za miesiące styczeń - kwiecień 2021 r. Zabieg taki skutkował polepszeniem parametrów finansowych Konsorcjum ROMGOS, które bez uwzględnienia znaczącej sprzedaży z okresu styczeń - kwiecień 20021 roku i bez zsumowania z parametrami finansowymi ZRB J. nie byłoby w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Konsorcjum ROMGOS nie tylko nie złożyło w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego i zobowiązania do udostępnienia zasobów potwierdzających spełnianie warunków udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy, ale wręcz nie spełnia tegoż warunku. Oznacza to konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS z przyczyn wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 2 b) oraz c) Pzp. Uznanie przedłożonych dokumentów za prawidłowe i wykazujące spełnienie warunku godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Jest krzywdzące nie tylko dla wykonawców, którzy warunki te rzeczywiście spełniają, ale również 15 dla wszystkich tych wykonawców, którzy nie złożyli oferty z uwagi na niespełnienie wymogów zdolności finansowej i ekonomicznej. Dopuszczenie do składania w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych niewiążących, niejasnych i dowolnych zobowiązań podmiotu trzeciego jest dodatkowo głęboko sprzeczne z postulatem eliminacji zjawiska pozornego udostępniania potencjału przez podmioty trzecie wyłącznie na potrzeby procedury o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zaniechał uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia potencjału finansowego i ekonomicznego, tj. nie zażądał przedłożenia dokumentu, który rzeczywiście określałby sposób wykorzystania zasobów ZRB J. i wpływ tego wykorzystania na zdolnościach finansową i ekonomiczną Konsorcjum ROMGOS. Zamawiający zaniechał nadto wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sprawie rzeczywistych parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r. a także uzupełnienia dokumentów podmiotowych poprzez przedłożenie bilansu i rachunku zysków i strat tej spółki za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r., chociażby miał on być sporządzony wyłącznie na potrzeby postępowania, co pozwoliłoby Zamawiającemu na ustalenie rzeczywistych parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r., a tym samym ocenę czy Konsorcjum ROMGOS spełnia wymogi z pkt X.3. i X.4. SWZ Postępowania. W powyższy sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 Pzp. Zarzut ten ma jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i odrzucenia jego oferty bez wezwania do uzupełnienia, wobec wcześniejszych zarzutów odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 pkt a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności: podmiotu zbiorowego - Techno - Pomiar Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) i pana J. J. (ZRB J.). Konsorcjum ROMGOS nie złożyło cyfrowych odwzorowań tradycyjnych zaświadczeń o niekaralności wyżej wskazanego podmiotu zbiorowego oraz wyżej wskazanych osób fizycznych osób, uwierzytelnionych kwalifikowanym podpisem elektronicznym danego podmiotu udostępniającego, którego dane zaświadczenie dotyczy. Powyższe stanowi naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej (§ 6 ust. 2) Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą (§ 6 ust. 3 pkt 1). Zamawiający zaniechał uzupełnienia powyższych dokumentów podmiotowych. W ten sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego także art. 128 Pzp. Zarzut ten ma jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i odrzucenia jego oferty bez wezwania do uzupełnienia, wobec zarzutów ujętych we wcześniejszych punktach odwołania. Brak przedłożenia dokumentów w prawidłowej formie skutkować winien skutkować wykluczeniem z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Sygn. akt KIO 2501/21 W prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył również wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 1” lub „Budimex”. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty Konsorcjum Romgos jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a nawet wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nadto nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału dotyczący zdolności lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a co najmniej zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ; 4) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień w zakresie zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. Sp. z o.o. w ramach zadań referencyjnych, wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ; 5) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej na zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ; 6) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do złożenia trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.); 7) zaniechaniu wezwania w oparciu o przepis art. 122 Pzp Stalprofil S.A. (dalej jako „Stalprofil”) do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co najmniej na zaniechaniu wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. (podmiot udostępniający zasoby) w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700” w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Budimex zarzucał naruszenie przepisu: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten dokonuje niedozwolonego sumowania średniorocznych przychodów z przychodami osiąganymi przez podmiot udostępniający zasoby, co oznacza, że Konsorcjum Romgos, które już wcześniej uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, nie wykazało, że spełnia wyżej wymieniony warunek; względnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu) 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał realnego udostępnienia mu zasobów przez Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że Konsorcjum Romgos, które już wcześniej uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, nie wykazało, że spełnia wyżej wymieniony warunek udziału; względnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej) 4) art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ; 5) art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. sp. z o.o. w ramach zadań referencyjnych wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ; 6) art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos 19 do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ; 7) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452) poprzez zaakceptowanie elektronicznych kopii trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) - poświadczonych za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu spółki ROMGOS G. Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów; 8) art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału; względnie 9) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700”, w sytuacji gdy podmiot udostępniający Stalprofil swoje zasoby w zakresie zdolności zawodowej specjalizuje się w dostawach rur i łuków giętych indukcyjnie, a nie w realizacjach robót budowlanych, co powinno budzić wątpliwości co do możliwości udostępnienia innemu podmiotowi doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych. Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej; 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca ten spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub ze względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ; względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a co najmniej do 20 udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. Sp. z o.o. oraz Torpol Oil & Gass sp. z o.o., wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a także nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do uzupełnienia: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.); 3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700” w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ; 4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący 1 podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego został bezpodstawnie pozbawiony możliwości realizacji zamówienia w sytuacji, gdy oferta Konsorcjum Romgos powinna zostać odrzucona. Odwołujący 1 zajmuje na obecnym etapie trzecie miejsce na tzw. liście rankingowej Zamawiającego, za ofertą Konsorcjum Romgos i za ofertą Stalprofil, przy czym formułuje zarzuty w odniesieniu do obu wykonawców i złożonych przez nich ofert. Wykonawca Stalprofil nie był jeszcze wzywany w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że Odwołujący 1, będzie miał jeszcze możliwość stawiania ewentualnych dalszych zrzutów względem tego wykonawcy i złożonej przez niego oferty na późniejszym etapie. W przypadku odrzucenia ofert wyżej wymienionych wykonawców, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący 1 w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby, realizując zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej sumowanie przychodu W rozdziale X SWZ Zamawiający postawił warunki udziału, w tym warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wymagając od wykonawców między innymi posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) w wysokości co najmniej 160 000 000 zł, o czym stanowił rozdział X ust. 3 SWZ. Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia warunku. Z powyższego względu wraz z ofertą Konsorcjum Romgos złożyło zobowiązanie Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., w którym zobowiązują się oni do oddania Konsorcjum Romgos do dyspozycji na potrzeby postępowania zasoby dotyczące ich sytuacji finansowej lub ekonomicznej w zakresie: 1) średniorocznego przychodu ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości 31.464.763,99 zł; 2) przychód netto ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych: a) za rok 2018 w wysokości 31.230.577,38 zł, b) za rok 2019 w wysokości 33.370.856,28 zł, c) za rok 2020 w wysokości 29.792.858,32 zł. Zgodnie z deklaracją wymienionego podmiotu, zadeklarował on również wsparcie finansowe i ekonomiczne Konsorcjum Romgos w formie pożyczki - współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres budowy gazociągu. Pismem z dnia 25 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos do złożenia przedmiotowych środków dowodowych oraz JEDZ. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum Romgos przedłożyło między innymi sprawozdania finansowe Konsorcjum Romgos za lata 2018-2020 oraz sprawozdania finansowe za rok 2018 i 2020 podmiotu udostępniającego zasób, tj. Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J.. Pismem z dnia 19 lipca 2021 r., skierowanym do Konsorcjum Romgos, Zamawiający stwierdził, że dokonując analizy przedłożonych przez Konsorcjum przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej stwierdził, że przedłożone sprawozdania finansowe nie zawierają podpisów osób upoważnionych, w związku z czym, nie odpowiadają one wymaganiom określonym w art. 52 ustawy o rachunkowości, zgodnie z którym: sprawozdania finansowe podpisuje podając zarazem datę podpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy - wszyscy członkowie tego organu. W związku z czym Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia podpisanych przez osoby upoważnione sprawozdań finansowych obu konsorcjantów za lata 2018 - 2020. Tym samym pismem Zamawiający stwierdził także niekompletność dokumentów dotyczących Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J.. W związku z tym wezwał Konsorcjum Romgos do udzielenia wyjaśnień, czy sprawozdanie finansowe tego podmiotu za rok 2018 podlega badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości, w szczególności poprzez podanie informacji czy średnioroczne zatrudnienie tego podmiotu w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło w tym okresie mniej niż 50 osób. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w przypadku gdy odpowiedź na to pytanie byłaby twierdząca, wzywa do uzupełnienia dokumentów o opinię biegłego z badania sprawozdania finansowego tego podmiotu. Dodatkowo, Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos do uzupełnienia sprawozdania finansowego Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J. za rok 2019 r. W dniu 26 lipca 2021 r. Konsorcjum Romgos uzupełniło dokumenty, przesyłając Zamawiającemu między innymi podpisaną przez osoby upoważnione część sprawozdania finansowego (bilans oraz rachunek zysków i strat) za rok 2018 dotyczący Romgos Gwiazdowcy Sp. z o.o., w pozostałym zakresie składając wyjaśnienia. Nadto, Konsorcjum przedłożyło również sprawozdanie finansowe Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J. oraz odpowiedź tego podmiotu na pytanie Zamawiającego dotyczące obowiązku podlegania badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości. W odniesieniu do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Romgos celem wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej wyczerpana więc została procedura z art. 128 ust. 1 umożliwiająca wykonawcom skorygowanie ewentualnych błędów w pierwotnie złożonych dokumentach, co oznacza zdaniem Odwołującego, że wykonawca ten nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia dokumentów. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Romgos nadal nie wykazało, że spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Po pierwsze, zwrócono uwagę na sposób prezentacji przychodów w sprawozdaniu spółki Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. w ostatnim okresie obrotowym. Rok obrotowy 2020 został bowiem wydłużony i obejmuje okres od 1 stycznia 2020 do 30 kwietnia 2021, czyli okres 16 miesięcy. Tak prezentowane dane finansowe są nieporównywalne do innych wykonawców, którzy pokazali dane za 12 miesięcy, a więc siłą rzeczy przychód istotnie mniejszy, przy czym Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego wyinterpretowania przychodu, jaki Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. osiągnęła w okresie 12 miesięcy. Zgodnie z art. 3 ust. 23 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy, to rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Nie ma przy tym znaczenia, że przepisy prawa podatkowego pozwalają w niektórych sytuacjach na inny okres rozliczeniowy. Przekazując Zamawiającemu dane finansowe obejmujące okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy, Konsorcjum Romgos przekazało więc Zamawiającemu błędne dane dotyczące średniorocznego przychodu Konsorcjum Romgos, wskaźnika płynności Konsorcjum Romgos, wysokości EBITDA, wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, które to dane wykonawca wskazywał samodzielnie w swojej ofercie. Powyższe podważa więc nie tylko możliwość przyjęcia, że Konsorcjum Romgos mogło wykazać, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, ale także wskazuje na to, że Konsorcjum Romgos wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Mając na uwadze fakt, że Konsorcjum Romgos nie osiąga wymaganych przez Zamawiającego średniorocznych przychodów, a w formularzu ofertowym zobligowane było do wskazywania określonych danych finansowych, to nie sposób uznać, aby podanie tych danych w oparciu o zawyżone dane mogło zostać uznane za przypadek. Całokształt okoliczności faktycznych sprawy, w tym przede wszystkim jednoznaczna trudność w wykazaniu spełniania warunków udziału dotyczących zdolności ekonomicznej, wskazują na intencjonalne działanie tego wykonawcy, czego skutkiem jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunków udziału, co miało wpływ na decyzję Zamawiającego, który między innymi w oparciu o te dane, dokonał wyboru oferty Konsorcjum Romgos, jako najkorzystniejszej. Nawet jeżeli uznać, że działanie to nie było umyślne, to w ocenie Odwołującego 1 świadczy ono o rażącym niedbalstwie Konsorcjum Romgos. Spółki te są doświadczonymi przedsiębiorstwami, uczestniczą w rynku zamówień publicznych i z pewnością mają świadomość, jaką wagę dla postępowania miały informacje, jakie wykonawca wskazywał w ofercie w odniesieniu do swojej kondycji finansowej. Posługiwanie się zawyżonymi danymi, w oparciu o które dokonuje się stosownych wyliczeń, stanowi więc zachowanie tak dalece odbiegające od wzorca zachowań, że zdaniem Odwołującego 1 jest zbliżone do umyślności. W pierwszej kolejności Odwołujący 1 formułuje więc najdalej idący zarzut, domagając się odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, jako podlegającemu wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Po drugie, Budimex uważa, że Konsorcjum Romgos dokonało nieuprawnionego sumowania swoich przychodów w celu wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Zgodnie z danymi z oferty tego wykonawcy, średnioroczny przychód Romgos G. Sp. z o.o. to 119 048 225,59 zł, a Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. to 14 333 676,56 zł. Żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie spełnia więc warunku, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Nie spełnia go również podmiot udostępniający zasoby, tj. Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J., którego średnioroczny przychód z ostatnich trzech lat obrotowych wynosi 31.464.763,99 zł, co oznacza, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że pkt 2 na stronie 19 SWZ (warunek opisany w ust. 2 ust. 10 powyżej może spełniać łącznie grupa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) odnosi się zbiorczo, do wszystkich warunków, o których mowa w rozdziale X ust. 2 - 10, pośród których znajdują się warunki pojedyncze, samodzielne (np. przychód - ust. 3, środki finansowe - ust. 2, laboratoria - ust. 9 i 10), jak i warunki złożone, składające się z pewnych „podwarunków” (np. doświadczenia wykonawcy warunek z ust. 5, składający się z dwóch punktów, nazwanych wcześniej podwarunkami, które tworzą faktycznie odrębne warunki udziału w postępowaniu, zapisane w jednym ustępie). W ocenie Odwołującego 1 oczywistym jest, że zapis dotyczący łącznego spełnienia warunku przez grupę wykonawcę należy odczytywać w ten sposób, że każdy z takich pojedynczych warunków i podwarunków może być spełniony przez innego członka konsorcjum np. pierwszy konsorcjant ma doświadczenie w budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych (warunek z ust. 5 pkt 1 SWZ), a drugi członek konsorcjum ma doświadczenie w budowie stacji paliw (warunek z ust. 5 pkt 2 SWZ), dzięki czemu całe konsorcjum, czyli łącznie grupa Wykonawców, spełniają cały warunek z ust. 5 SWZ. W żadnym wypadku warunek ten nie oznacza, że pierwszy konsorcjant może mieć doświadczenie w budowie np. 15 km rurociągu, a drugi w budowie 15 km innego rurociągu, co miałoby im dać łącznie doświadczenie w budowie 30 km rurociągu do przesyłu paliw płynnych. Takim samodzielnym warunkiem jest również warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ (średnioroczny przychód wynoszący 160 000 000 zł), co oznacza, że intencją Zamawiającego nie jest, aby warunek ten został podzielony na części (przychody osiągane przez poszczególnych wykonawców), których suma dawałaby dopiero wartość 160 000 000 zł. Oczywistym jest dla Budimex, że intencją Zamawiającego nie jest dalsze rozdrabnianie samodzielnych warunków udziału na części, a umożliwienie „zsumowania” pojedynczych podwarunków (spełnionych nawet przez różnych wykonawców), składających się na cały warunek zapisany w ramach poszczególnych ustępów. Wobec przedstawienia przez Zamawiającego zbiorczej regulacji dotyczącej wszystkich warunków udziału, konicznym jest zachowanie pewnej konsekwencji, czyli 25 stosowania analogicznych reguł do wszystkich warunków. Intencją Zamawiającego nie jest umożliwienie wykonawcom łącznego wykazywania pomniejszych warunków udziału w, w tym przede wszystkim w kontekście doświadczenia, więc tę samą regułę należy zastosować do pozostałych warunków, w tym także do warunku dotyczącego przychodu. Przychodu nie należy rozpatrywać na zasadzie formalnej weryfikacji „spełnia/nie spełnia”. Informacja o przychodach wykonawcy to bardzo istotny element oceny jego wiarygodności. Świadczy nie tylko o wykonaniu np. jednego zadania w prawidłowy sposób, ale pozwala ocenić kondycję wykonawcy w ujęciu kompleksowym, w dłuższym okresie. Poziom przychodu pozwala ocenić m.in. jakiego poziomu projekty realizuje wykonawca, czy jest w stanie (nawet z pomocą podwykonawców i innych podmiotów) zarządzać dużym projektem w charakterze generalnego wykonawcy, co w obecnej sytuacji gospodarczej w okresie pandemii COVID-19 oraz ogromnego wzrostu kosztów w branży budowlanej jest kluczowym elementem oceny wiarygodności wykonawcy. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP „Głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy”. Na kwestię tę zwracała uwagę również Izba w wyroku z dnia 22 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 317/16, KIO 320/16, KIO 327/16, KIO 328/16, LEX nr 2015704. Tymczasem poszczególni wykonawcy tworzący Konsorcjum Romgos nie posiadają średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości co najmniej 160 000 000 zł. Podobnie, przychodu takiego nie osiąga także Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że żaden z tych trzech podmiotów nie spełnia warunku dotyczącego przychodu, co oznacza, że Konsorcjum Romgos nie spełnia tego warunku. W związku z tym, że Konsorcjum Romgos było już w tym zakresie wzywane uzupełnienia dokumentów, a w świetle ugruntowanej linii orzeczniczej nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia tych samych dokumentów, uznać należy, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej realność udostępnionego zasobu Niezależnie jednak od kwestionowanej możliwości łącznego wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie średniorocznego przychodu wykonawcy (łącznie z podmiotem udostępniającym zasoby) Odwołujący 1 wskazał, że oferta Konsorcjum Romgos powinna zostać odrzucona z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału z rozdziału X ust. 3 SWZ - brak wykazania realnego udostępnienia Konsorcjum Romgos zasobów przez Zakład 26 Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Jeżeli uznać zarzut za przedwczesny, to ostatecznie względem Konsorcjum Romgos powinna zostać zastosowana procedura z art. 122 Pzp: jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 118 ust. 3 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotu udostępniającego składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Obowiązkiem Zamawiającego jest ocena realności udostępniania przez podmiot trzeci zasobu, czego zdaniem Budimex Zamawiający w postępowaniu zaniechał. Odwołujący 1 zarzucał, że zobowiązanie do oddania zasobów, złożone przez Konsorcjum Romgos dla zasobów Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., nie ma realnego charakteru i jest to jedynie sztuczny zabieg, podyktowany potrzebą wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia. Konsorcjum Romgos zaoferowało chęć realizacji przedmiotowego zamówienia za kwotę 491 997 212,11 zł brutto. Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu oczekiwał od wykonawców, wykazaniem się średniorocznymi przychodami z ostatnich trzech lat obrotowych na poziomie 160 000 000 zł. Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia tego warunku. Przyjmując, że dopuszczalne jest wykazanie spełnienia warunku przez posiłkowanie się zasobami podmiotu trzeciego, to należy ocenić, czy udostępniony zasób rzeczywiście potwierdza, że wykonawca, któremu zasób jest udostępniany, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 zwrócił uwagę na treść zobowiązania Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Poza informacją o średniorocznych przychodach, znajduje się też w nim informacja co do sposobu i okresu wykorzystania zasobów: „wsparcie finansowe i ekonomiczne w formie pożyczki współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres realizacji budowy gazociągu”. W ocenie Odwołującego 1 taka treść zobowiązania nie potwierdza realnego udostępnienia zasobów. Deklaracja podmiotu udostępniającego zasób ma charakter blankietowy, z jego treści nie sposób wywnioskować, w jakiej wysokości pożyczki podmiot zamierza udzielić, czy będzie to pożyczka na poziomie 1000 zł czy 100 000 000 zł, w jakich 27 warunkach pożyczka będzie udzielona, do jakiej wysokości, czy pożyczka została już udzielona? Ogólnikowa treść dokumentu nie może stanowić o realnym udostępnieniu przez podmiot jego zasobów, w zakresie adekwatnym do rozmiaru całego przedsięwzięcia. Aby uznać, że warunek udziału jest spełniony dzięki udostępnieniu potencjału, pożyczka musiałaby opiewać co najmniej na kwotę, której brakuje Konsorcjum Romgos do wymaganej sumy przychodu 160 000 000 zł, a więc 26 618 098,50 zł (licząc 16-miesięczne przychody Romgos Engineering), co może budzić wątpliwości z uwagi na wartość kontraktu sięgającą blisko 500 mln. Blankietowa deklaracja odnośnie pożyczki, ma o tyle istotne znaczenie, że Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., zgodnie z treścią formularza ofertowego Konsorcjum Romgos, nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia, co jego deklarację co do udostępnienia zasobu w postaci średniorocznego przychodu czyni jeszcze bardziej pozorną. Podmiot, który udostępnia swoje zasoby nie będzie więc zaangażowany w realizację kontraktu. Nawet jeżeli podmiot ten zamierza udzielić Konsorcjum Romgos pożyczki, to deklarowane wsparcie i gotowość do współfinansowania inwestycji należy oceniać przez pryzmat możliwości podmiotu, który nie jest dużym przedsiębiorstwem. Realność udostępnienia zasobów musi być badana z uwzględnieniem wartości i rozmiaru zamówienia. Bazując wyłącznie na dokumentach Konsorcjum Romgos, dziwić może brak zakwestionowania przez Zamawiającego realności udostępnionego potencjału, skoro, w bilansie za rok 2020 r. wskazuje się, że: 1) bieżące środki pieniężne w kasie i na rachunkach podmiotu to zaledwie 123 347,17 zł; 2) podmiot finansuje się z kredytów i pożyczek w wysokości 4 822 748,40 zł, z czego do dyspozycji na rachunkach pozostaje kwota 123 347,17 zł; 3) suma bilansowa podmiotu (w dużym uproszczeniu - cały majątek księgowy podmiotu) to zaledwie 24 316 329,55 zł; 4) zysk wygenerowany przez podmiot w 2020 r. wynosi 1 333 116,59 zł i jest o przeszło milion zł niższy niż w roku 2019 r. Podstawowe dane liczbowe pokazują, że Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. jest stosunkowo małym przedsiębiorstwem, który nie ma realnej możliwości faktycznego zabezpieczania czy też wsparcia kontraktu wartego blisko 500 mln zł, co oznacza, że deklarowane współfinansowanie kontraktu jest wymuszone potrzebą wykazania przez Konsorcjum Romgos spełniania warunku udziału w postępowaniu, niż gotowością rzeczywistego „kredytowania” kontraktu, która mogłaby mieć wymiar co najwyżej symboliczny, ale całkowicie nieadekwatny do wartości przedmiotu zamówienia. Z tych powodów Budimex uważa, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co oznacza, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Jeżeli nawet uznać, że żądanie jest przedwczesne, to względem Konsorcjum Romgos powinna zostać zastosowana procedura z art. 122 Pzp. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy - gazociąg W rozdziale X ust. 5 SWZ Zamawiający postawił warunki udziału odnoszące się do doświadczenia wykonawcy, wymagając między innymi: W okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali: 1) co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) o długości co najmniej: 30 km, b) o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN 700, d) z rur stalowych o gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L, e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub zautomatyzowany. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wszystkich powyżej. Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. Zamawiający „spawanie w sposób zautomatyzowany” definiuje jako realizację spawania obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, gdzie pierwszy ścieg graniowy wykonany jest w sposób zautomatyzowany oraz głowica automatu spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. Na potwierdzenie spełnienia wyżej wymienionego warunku Konsorcjum Romgos wykazało dwie inwestycje, przy czym żadna z nich nie spełnia wyżej wymienionego warunku. Pierwszym zadaniem wskazanym przez Konsorcjum Romgos była „Rozbudowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, odcinek I - Brzeg - Zębice- 29 Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg - Zębice i Gazociągu Granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) - Taczalin - Radakowice - Gałów Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, przy czym spółka Romgos G. Sp. z o.o. nie była generalnym wykonawcą tego zadania, a jedynie podwykonawcą spółki Stalprofil S.A. Odwołujący 1 nie zaprzeczył, że Romgos G. Sp. z o.o. brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, ale podkreśla, że zakres wykonanych przez tego wykonawcę robót w ramach zadania Zdzieszowice - Wrocław nie jest wystarczający do uznania, że wykonawca legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że w przypadku doświadczenia zdobytego jako podwykonawca generalnego wykonawcy, musi być ono ustalane w odniesieniu do faktycznych czynności, jakie podwykonawca realizował w ramach danego kontraktu. Doświadczenie podwykonawcy nie może być automatycznie utożsamiane z doświadczeniem, jakie zdobył w ramach tego kontraktu generalny wykonawca. Te same zasady ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy dotyczą zarówno członków konsorcjum, którzy wspólnie realizowali zamówienie, jak i właśnie podwykonawców. Każdy z nich zdobywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim faktycznie realizował zamówienie (tak wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 568/18, LEX nr 2515219). Warunek udziału w postępowaniu dotyczyć miał doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o określonych parametrach. Użycie przez Zamawiającego słowa „polegającego na” oznacza, że Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenie w realizacji ściśle przedmiotu zamówienia, tj. budowy rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych (gazociągu). Zamawiający nie oczekuje od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu pewnego wycinka robót budowlanych, które wchodzą w zakres inwestycji polegającej na budowie gazociągu, co oznacza, że oczekuje od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu lub rurociągu do przesyłu paliw płynnych. Zamawiający w warunku odwołuje się do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie, gdzie w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa się: rurociąg z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowy, obiektów wydobywających, wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu ziemnego. Ostateczny efekt w postaci „gazociągu” jest więc wynikiem różnych prac koniecznych do wykonania rurociągu i jego niezbędnego wyposażenia, który umożliwia transport gazu ziemnego. Doświadczenie w budowie gazociągu wymaga więc doświadczenia w wykonaniu tych wszystkich prac, których efektem jest powstanie rurociągu, który będzie służył do transportu gazu ziemnego. Spółka Romgos G. sp. z o.o. nie wykonała wszystkich prac, które złożyły się na oczekiwany przez Zamawiającego efekt w postaci gazociągu, a wykonała jedynie pewien fragment prac, który dopiero w połączeniu z innymi pracami (wykonywanymi przez zupełnie inne podmioty) złożył się na efekt - w postaci gazociągu. Ten stan rzeczy wyklucza możliwość przyjęcia, że taki wykonawca posiada wymagane doświadczenie w budowie gazociągu o określonych parametrach, czego Zamawiający nie dostrzegł. Według treści przedłożonych referencji, wartość robót wykonanych przez Romgos G. Sp. z o.o. na tym zadaniu wyniosła 58 896 997 zł, podczas gdy wartość całego kontraktu to aż 161 627 000 zł (bez prawa opcji) i 187 268 000 zł (z prawem opcji). Powyższe oznacza, że wartość prac wykonanych przez Romgos G. Sp. z o.o stanowi 31,45% wartości całego kontraktu (z prawem opcji) i 36,44% wartości kontraktu (bez prawa opcji), czyli w uproszczeniu ok. 1/3 całości. Już na podstawie wyłącznie tych danych liczbowych nie jest możliwe uznanie, że Romgos G. Sp. z o.o. mógł faktycznie nabyć doświadczenie w budowie gazociągu, choć wartość wykonanych przez niego prac stanowi ok. 1/3 wartości całego kontraktu, a roboty wykonane przez tego wykonawcę w ramach omawianego zadania dotyczyły całego etapu a nie np. 1/3 tego etapu. Spółka Romgos wykonała jedynie określone roboty budowlane, wchodzące w zakres robót budowlanych wymaganych przy budowie gazociągu, przy czym w zakres jej prac nie wchodziła część robót, które są istotną częścią prac, nie tylko z punktu widzenia technologicznego, ale też cenotwórczego, bez których nie można mówić o powstaniu gazociągu i bez których nie jest możliwy transport gazu (podstawowa funkcja gazociągu). Spółka Romgos nie wykonywała odcinków bezwykopowych, przewiertów i przecisków, których wartość (wg oferty Stalprofil S.A.) stanowi przeszło 22% wartości kontraktu, czyli przeszło 36 mln. zł. Wykonanie tych prac, umożliwia wykonanie gazociągu jako technologicznej całości. Takich robót spółka nie wykonywała. Zgodnie z przytoczoną powyżej definicją - gazociąg to rurociąg z wyposażeniem, służący do transportu gazu ziemnego. Zgodnie z § 34 wymienionego rozporządzenia: gazociąg, przed oddaniem do użytkowania, należy poddać próbie wytrzymałości i próbie szczelności. Romgos nie wykonywała prób ciśnieniowych, rozruchu, nie odpowiadała za odbiory techniczne, nie przeprowadzała rozruchu ochrony katodowej (ochrona elektrochemiczna uzyskana przez obniżenie potencjału korozyjnego do poziomu, przy którym szybkość korozji metalu ulega znacznemu zmniejszeniu), bez wykonania których gazociąg nie może spełniać swojej funkcji. Nie wykonywał też robót z zakresu ochrony katodowej. Wartość takich prac to około 15% wartości kontraktu. Mając na uwadze zakres prac faktycznie wykonanych przez spółkę Romgos nie sposób uznać, że nabyła ona doświadczenie w budowie gazociągu, który ze swej istoty musi stanowić funkcjonalną całość. W ocenie Odwołującego 1 doświadczenie Romgos to doświadczenie w wykonywaniu części robót, które są elementem prac wykonywanych przy budowie gazociągu, ale nie wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu jako całości. Z tego też względu prace w ramach zadania: Zdzieszowice - Wrocław nie są wystarczające do uznania, że całe Konsorcjum Romgos wykazało, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ. Odwołujący 1 uważa, że Konsorcjum Romgos najwyraźniej zdawało sobie sprawę z tego, że doświadczenie zdobyte w ramach tego zadania może okazać się niewystarczające do uznania, że wykonawca posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, w wykazie doświadczenia wskazało również drugą inwestycję, tj. „Budowa międzysystemowego gazociągu Polska - Litwa odcinek południowy tj. odcinek realizacyjny część 1 od Tłoczni Gazu Hołowczyce I wraz z układem włączeniowym do granicy woj. Mazowieckiego o długości ok. 72,5 km”. Analogicznie jednak, spółka Romgos nie wykonuje całości robót samodzielnie, a wspólnie z innym wykonawcą, tj. Przedsiębiorstwem Budowlano-Melioracyjnym TOLOS P. W. i wspólnicy sp.k., który był Liderem Konsorcjum. Romgos nie działa nawet jako Lider Konsorcjum, więc nie jest możliwe, aby nabyła doświadczenie w takim samym zakresie, jak całego konsorcjum. Zakres prac wykonanych faktycznie przez Romgos nie pozwala na uznanie, że są spełnione warunki z rozdziału X ust. 5 pkt 1 SWZ. Z treści przedłożonych referencji z dnia 21 kwietnia 2021 r. wynika, że przedmiotowe zadanie nie zostało zakończone (w ujęciu całościowym - wszystkie roboty objęte kontraktem - aktualne zaawansowanie wynosi: ilościowe 40%, finansowe: 67.724.545,61 zł netto). Zgodnie z literalnym brzmieniem warunku wykonawca ma się wykazać, że zrealizował określone zamówienie, czyli zadanie a nie określone roboty budowlane. Skoro Zamawiający użył formy dokonanej „zrealizował” i słowa: „zadanie”, to oznacza, że interesuje go doświadczenie wyłącznie w odniesieniu do już zrealizowanych zadań, a nie zadań, które są dopiero realizowane. Zamawiający nie ograniczył warunku udziału do pewnej grupy robót budowlanych, odnosząc się do całego zadania inwestycyjnego. Treść referencji nie potwierdza, że dotychczas wykonane prace zostały wykonane w sposób prawidłowy, co jest przecież istotą referencji i jest niezbędne do wykazania przez wykonawcę deklarowanego doświadczenia. Oznacza to, że również nieukończone zadanie polegające na budowie gazociągu Polska - Litwa nie potwierdziło, że Konsorcjum Romgos wykazało, że posiada doświadczenie, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ. Wobec powyższego Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Romgos G. Sp. z o.o. wykonała w ramach wskazanych na potrzeby przedmiotowego warunku dla zadań w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 Pzp. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy - tłocznia gazu W rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ Zamawiający postawił też kolejny warunek udziału odnoszący się do doświadczenia wykonawcy, wymagając: co najmniej jedno zamówienie, o wartość nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie: a) stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcje rozdzielczą i pomiarową, lub redukcyjno - pomiarową lub b) tłoczni gazu ziemnego lub c) magazynu gazu ziemnego lub d) elektrowni lub elektrociepłowni gazowych. Przytoczone powyżej pojęcia „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w § 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. 2013 poz. 640). Zamawiający uzna również za spełniony warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w ramach jednego zamówienia. Celem wykazania spełnienia warunku Konsorcjum Romgos polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj. spółki Torpol Oil & Gas Sp. z o.o., która zrealizowała na rzecz Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa SA inwestycję pod nazwą: „Przebudowa tłoczni gazu ziemnego Załęcze oraz modernizacja kotłowni”. Zadanie to, choć w nazwie zadania zawiera słowo „przebudowa tłoczni” w rzeczywistości nie polegało na jej przebudowie a jedynie na remoncie. O charakterze robót nie świadczy ich nazwa, a rzeczywisty zakres, co oznacza, że Zamawiający zobowiązany jest do każdorazowego zweryfikowania, czy deklarowany przez wykonawcę zakres robót rzeczywiście odpowiada nazwie użytej przez wykonawcę lub inwestora zadania. Zarówno pojęcie „przebudowy”, jak i „remontu” zostały zdefiniowane w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlanego. Zgodnie z § 3 pkt 7b i 8 Prawa budowlanego: 1) przebudowa - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; 2) remont - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W ocenie Odwołującego 1 w ramach omawianego zadania nie doszło do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu tłoczni. Prace wykonane w ramach tego zadania dotyczyły rurociągów przyłączeniowych tłoczni a nie samej tłoczni, w tym urządzeń do tłoczenia czy magazynowania gazu. Prace polegały przede wszystkim na likwidacji nieczynnych instalacji naziemnych i podziemnych, zmianie orurowania wraz z armaturą odcinającą dla rurociągów łączących instalacje OC KGZ Załącze z tłocznią, co świadczy o remoncie obiektu a nie jego przebudowie. Prowadzone były również prace związane w wymianą orurowania zasilającego część urządzeń w ciepło technologiczne na orurowanie z preizolacją cieplną. Zakres robót objętych zamówieniem i ich charakter nie wymagał oceny oddziaływania na środowisko. Nie wpisuje się w definicje używane w ustawie Prawo budowlane. Zamawiający podjął próbę zweryfikowania treści listu referencyjnego, zwracając się do inwestora z prośbą o potwierdzenie autentyczności listu referencyjnego oraz potwierdzenie, że zakres zamówienia odpowiadał zakresowi wskazanemu przez Wykonawcę. W odpowiedzi inwestor potwierdził jedynie, że jest wystawcą listu referencyjnego, ale uchylił się od potwierdzenia zakresu zadania, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Pomimo uchylenia się przez inwestora od odpowiedzi Zamawiający zaniechał dalszej weryfikacji zakresu zadania. Skoro warunek udziału z rozdziału X ust. 5 pkt 2 SWZ odnosił się wyłącznie do „budowy”, „przebudowy” lub „rozbudowy” (z pominięciem remontu), to nie jest to działanie przypadkowe, tylko Zamawiający wyłączył z zakresu warunku doświadczenie wykonawców polegające na remoncie odpowiednich budynków. Zamawiający naruszył Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania w obszarze tłoczni Załęcze w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 Pzp. Brak zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) Konsorcjum Romgos przedłożyło elektroniczne kopie trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) poświadczone za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu spółki ROMGOS G. Sp. z o.o. Zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452, dalej jako: Rozporządzenie): poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą. Elektroniczne kopie trzech dokumentów poświadczone za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu ROMGOS G. Sp. z o.o., nie spełniają wymogów § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia, a więc Konsorcjum Romgos ma obowiązek uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 128 Pzp. Zobowiązanie do oddania zasobów udzielone wykonawcy Stalprofil sp. z o.o. Wykonawca Stalprofil zajmujący obecnie drugie miejsce na liście rankingowej złożył wraz z ofertą zobowiązanie spółki Izostal S.A. do oddania zasobów w zakresie zdolności zawodowej tego wykonawcy zdobyte w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn Odolanów DN700”. Zobowiązanie udostępnione Odwołującemu 1 i wzbudza wątpliwości co do faktycznej możliwości udostępnienia zasobów w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy. Zobowiązanie zostało przedłożone Zamawiającemu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, przy czym spółka Izostal S.A. nie 35 jest przedsiębiorstwem budowlanym. Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej wykonawcy: „Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem jest firmą produkcyjnohandlową, działającą na krajowym i zagranicznym rynku dóbr inwestycyjnych od 1993 roku. W krótkim okresie naszej działalności osiągnęliśmy pozycję jednego z wiodących dostawców rur dla sektora gazowniczego w Polsce i pozostałych krajach Europy Środkowo Wschodniej. Co więcej zdobyliśmy miano uznanego dostawcy rur dla przemysłu paliwowego, ciepłownictwa, wodociągów i kanalizacji oraz wielu innych przeznaczeń. Dla kompleksowej obsługi naszych klientów, Spółka Izostal S.A. zajmuje się dystrybucją rur stalowych, wyrobów hutniczych oraz armatury stalowej.”. Wymienione zadanie było realizowane w formule konsorcjum 4 firm: JT SA (Lider), Izostal S.A., EDA Serwis Sp. z o.o. oraz GP Energia. W ramach zamówienia Izostal S.A. odpowiadał przede wszystkim za dostawę rur, co oznacza, że nie może użyczyć Stalprofil doświadczenia w wykonywaniu zadań polegających na wykonaniu wyspecyfikowanych robót budowlanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału. W przypadku doświadczenia zdobywanego przez członka konsorcjum, składającego się z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia istotny jest zakres prac, jaki w ramach danego konsorcjum wykonywał każdy z wykonawców. Doświadczenie zdobyte przez konsorcjanta wynika więc z faktycznych praw wykonanych tego wykonawcę. Według najlepszej wiedzy Odwołującego 1 doświadczenie zdobyte przez Izostal S.A. w ramach wskazanego zadania ma bardzo wąski zakres, sprowadzający się przede wszystkim do dostawy rur i innych materiałów budowlanych, co oznacza, że Izostal S.A. nie może udostępnić Stalprofil doświadczenia w wykonaniu całości robót budowlanych oraz prac rozruchowych wykonanych na tym zadaniu, a wyłącznie ten wycinek prac objętych kontraktem, który rzeczywiście realizował. Wobec ogólnej treści zobowiązania Odwołujący 1 nie jest nawet w stanie ustalić, na potrzeby jakiego warunku udziału zobowiązanie jest składane, co uwagi na profil działalności spółki budzi wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów. Zamawiający powinien zastosować względem Stalprofil procedurę z art. 122 Pzp i zażądać, aby wykonawca, w terminie określonym przez Zamawiającego, zastąpił Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału. Nawet jeżeli uznać, że zarzut jest przedwczesny, to Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do wyjaśnień w zakresie rzeczywistych prac wykonanych przez Izostal S.A. celem oceny możliwości udostępnienia Stalprofil doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pozbawia Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi ich materialną szkodę. W sprawach zgłoszono następujące przystąpienia: KIO 2474/21 Przystąpienia po stronie Odwołującego: 1) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; 2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: (1) NDI Energy sp. z o.o.; (2) NDI S.A.; (3) ZRUG sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Dopiewie; 3) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 2501/21 Przystąpienia po stronie Odwołującego: 1) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: (1) NDI Energy sp. z o.o.; (2) NDI S.A.; (3) ZRUG sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Dopiewie; 2) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie W obu sprawach przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - (1) Konsorcjum: ROMGOS Sp. z o.o. (2) ENGINEERING Sp. k., (3) ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Jarocinie. Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień. Zamawiający i Przystępujący konsorcjum Rogmos złożyli pisemne stanowiska, w których zgodnie wnosili o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że zgodnie z zapisami SWZ - Rozdział VIII. INFORMACJA O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, PRZY UŻYCIU KTÓRYCH ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ SIĘ Z WYKONAWCAMI, ORAZ INFORMACJE O WYMAGANIACH TECHNICZNYCH I ORGANIZACYJNYCH SPORZĄDZANIA, WYSYŁANIA I ODBIERANIA KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ jednolity dokument składany przez Wykonawcę, a także przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz podmioty, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 118 Ustawy, miał zostać złożony, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, przez osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu, którego dotyczy Jednolity dokument. Oświadczenie to potwierdzało brak podstaw wykluczenia każdego z Wykonawców lub podmiotu udostępniającego zasoby oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. W ramach ustalonych warunków udziału w postępowaniu (Rozdział IX. SWZ) Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy potwierdzą posiadanie średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wysokości co najmniej 160 000 000,00 złotych (słownie: sto sześćdziesiąt milionów złotych) - ust. 3 oraz potwierdzą, że wskaźnik płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jest nie mniejszy niż 1,10. Wskaźnik płynności bieżącej zostanie wyliczony zgodnie z następującym wzorem: aktywa obrotowe (bez należności handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w aktywach obrotowych, jeżeli występują) / [zobowiązania krótkoterminowe (bez zobowiązań handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w zobowiązaniach krótkoterminowych, jeżeli występują) + rezerwy krótkoterminowe prezentowane w zobowiązaniach długoterminowych (jeżeli występują) + bierne rozliczenia międzyokresowe krótkoterminowe (jeśli występują i nie są już ujęte w zobowiązaniach krótkoterminowych)] ust. 4 a także w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali: co najmniej jedno zamówienie, o wartości nie niższej niż 10.000.000 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie: a) stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcję rozdzielczą i pomiarową, lub redukcyjno - pomiarową lub b) tłoczni gazu ziemnego lub c) magazynu gazu ziemnego lub d) elektrowni lub elektrociepłowni gazowych. Przytoczone powyżej pojęcia: „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w § 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz. 640) - ust. 5 pkt 2. Zamawiający uznawał również za spełniony warunek, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w ramach jednego zamówienia. P…

…Sygn. akt: KIO 2875/21 WYROK z dnia 28 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1a), 2), 3a) i 3 c) odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1b) i 3b) odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany pkt 21.1.2 IDW w zakresie definicji „stałej obsługi prawnej” przez usunięcie wyłączenia możliwości powołania się na doświadczenie w realizowaniu usługi świadczonej na odległość, 3. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach na rzecz wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2875/21 Uz as adnienie Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „obsługa prawna Oddziału GDDKiA w Kielcach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 marca 2021 r. nr 2021/BZP 00019387/01. W dniu 27 września 2021 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1, art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez ustanowienie w pkt 21.1.2. IDW nowej definicji pojęcia „stałej obsługi prawnej” w zakresie w jakim zastrzeżono, iż musi być to obsługa realizowana bezpośrednio na rzecz Zamawiającego w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość, w sytuacji, gdy: a) jakość doświadczenia nabytego świadcząc obsługę prawną na rzecz zamawiającego jest tożsama z doświadczeniem nabywanym przy świadczeniu pomocy prawnej na rzecz innych podmiotów, a wprowadzone różnicowanie w tym zakresie w istotny sposób i bezzasadnie ogranicza konkurencję, b) z punktu widzenia nabywanego doświadczenia osób świadczących pomoc prawną irrelewantnym jest, czy obsługa prawna świadczona była „stacjonarnie” czy na „odległość”, a wprowadzone zastrzeżenie w istotny sposób i bezzasadnie ogranicza konkurencję, zwłaszcza, że w perspektywie ostatnich ponad 18 miesięcy, znaczna część obsług prawnych świadczona była w sposób zdalny, a sama treść SWZ przedmiotowego przewiduje taką formę obsługi prawnej; 2) naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nieprecyzyjne uregulowanie w pkt 21.1.2. IDW nowej definicji „stałej obsługi prawnej” wobec braku jednoznacznego określenia, czy obowiązuje ona jedynie w zakresie kryteriów oceny ofert, czy również na gruncie warunków udziału w postępowaniu i w pozostałej treści SWZ, co miałoby istotne konsekwencje interpretacyjne; a z ostrożności, także: 3) naruszenie przepisu art. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez ustanowienie w pkt 21.1.2. IDW nowej definicji „stałej obsługi prawnej” w zakresie w jakim zastrzeżono, iż musi być to obsługa realizowana bezpośrednio na rzecz Zamawiającego w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość, która to definicja, obowiązując również na gruncie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt 8.2.4.b. SWZ czyni je nieproporcjonalnymi, a także wewnętrznie sprzecznymi, bowiem: a) jakość doświadczenia nabytego świadcząc obsługę prawną na rzecz zamawiającego jest tożsama z doświadczeniem nabywanym przy świadczeniu pomocy prawnej na rzecz innych podmiotów, a wprowadzone różnicowanie w tym zakresie w istotny sposób i bezzasadnie ogranicza konkurencję, b) z punktu widzenia nabywanego doświadczenia osób świadczących pomoc prawną irrelewantnym jest, czy obsługa prawna świadczona była „stacjonarnie” czy na „odległość”, a wprowadzone zastrzeżenie w istotny sposób i bezzasadnie ogranicza konkurencję, zwłaszcza, że w perspektywie ostatnich 18 miesięcy, znaczna część obsług prawnych świadczona była w sposób zdalny, a sama treść SWZ przewiduje taką formę obsługi prawnej, c) treść warunków zawartych w pkt 8.2.4.b.1a i pkt 8.2.4.b.2a i c SWZ, wprost dopuszcza możliwość wylegitymowania się doświadczeniem nabytym na rzecz innych podmiotów niż zamawiający. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt 21.1.2. IDW w zakresie definicji „stałej obsługi prawnej” przez usunięcie wymagania nabycia doświadczenia wyłącznie na rzecz Zamawiającego oraz usunięcie wyłączenia możliwości powołania się na doświadczenie w realizowaniu usługi świadczonej na odległość i jednoznacznego doprecyzowania w jakim wspomniana definicja obowiązuje. Odwołujący wskazał, że Zamawiający 21 września 2021 r. wraz z wprowadzeniem do SWZ zmian nakazanych wyrokiem KIO 935/21 od którego Sąd Zamówień Publicznych oddalił skargę Zamawiającego, zmienił także treść pkt 21.1.2. IDW, która to treść nie była kwestionowana w żadnym środku ochrony prawnej i od dnia wszczęcia postępowania w marcu 2021 r. pozostawała niezmienną, a stanowiła, że: Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Odwołujący wskazał, że po wspomnianej zmianie, przedmiotowa definicja kształtuje się następująco: Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz Zamawiającego w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość. Zdaniem odwołującego, wspomniana zmiana uczyniła przede wszystkim o wiele bardziej rygorystycznymi uregulowane w pkt 21.1.2. SWZ kryteria oceny ofert dotyczące doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia, których treść odwołuje się do przedmiotowej definicji. Odwołujący wskazał, że modyfikacja ta nie ma wpływu na ewentualną jakość świadczenia pomocy prawnej, jakiej Zamawiający mógłby się spodziewać mając na uwadze doświadczenie zespołu skierowanego do realizacji zamówienia, bowiem zarówno fakt, że pomoc prawna świadczona była na rzecz Zamawiającego, a nie innego podmiotu, jak również sposób jej świadczenia (na odległość lub stacjonarnie) są irrelewantne z punktu widzenia nabywanego przy świadczeniu pomocy prawnej doświadczenia. Należy też wskazać, że treść kryteriów uwzględniająca nową definicję „stałej obsługi prawnej” nie koresponduje w żaden sposób tak z realiami wykonywania tego konkretnego zamówienia (IDW dopuszcza bowiem zdalne świadczenie usług) jak i z ogólnopolskimi realiami świadczenia pomocy prawnej trwającymi już ponad 18 miesięcy i związanymi z występowaniem COVID-19, w którym to czasie znaczna część obsług prawnych, w tym w samej GDDKiA świadczona była w całości lub w części zdalnie. Co również należy wyraźnie zasygnalizować, treść ww. kryteriów związana z omawianą, nową definicją, jawi się jako naruszająca zasady konkurencyjności i stawiająca w sposób bezzasadny w uprzywilejowanej pozycji dotychczasową obsługę prawną Zamawiającego - potencjalnego uczestnika postępowania. Zdaniem odwołującego, przedmiotowa zmiana czyni też samą treść SWZ niejasną i możliwą do interpretacji w różny sposób, co stanowi zaprzeczenie przede wszystkim uregulowanej w przepisie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp zasadzie przejrzystości postępowania. Zmiana definicji „stałej obsługi prawnej” uczyniła ją o wiele bardziej rygorystyczną niż pierwotnie, a Zamawiający posługuje się tym pojęciem nie tylko w opisie kryteriów oceny ofert, ale i np. w opisie warunków udziału w postępowaniu. Z drugiej jednak strony, Zamawiający nie rozstrzygnął w żaden sposób, czy wspomniana definicja (lub też definicja ze zmienionym brzmieniem) ma zastosowanie jedynie do opisów kryteriów oceny ofert (na co mogłoby wskazywać umiejscowienie tej definicji w treści IDW) czy na gruncie całej dokumentacji postępowania (racjonalna wykładnia nakazywałaby przyjmować to samo znaczenie dla „stałej obsługi prawnej” w całej treści SWZ). Odwołujący podniósł, że przyjmując z ostrożności, iż ww. definicja „stałej obsługi prawnej” w zmienionym zakresie ma zastosowanie na gruncie całej SWZ, nie tylko w zakresie kryteriów oceny ofert, to omawiana zmiana stanowiła jednocześnie zmianę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.2.4.b. SWZ (dot. doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia), bowiem opisy tych warunków referują do pojęcia „stałej obsługi prawnej”. Zdaniem odwołującego, przyjmowana w ten sposób zmiana czyniłaby wspomniane warunki udziału w postępowaniu nieproporcjonalnymi i naruszającymi konkurencyjność Postępowania, a także wewnętrznie sprzecznymi i niejednoznacznymi. Argumenty przemawiające za nieproporcjonalnością i niekonkurencyjnością takich warunków udziału w postępowaniu, podobnie jak w wypadku kryteriów oceny ofert, zasadzają się na stwierdzeniu, iż z punktu widzenia doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia, irrelewantne dla oceny rękojmi należytego jego wykonania będą okoliczności świadczenia obsługi prawnej wyłącznie na rzecz Zamawiającego czy też realizowania jej w sposób zdalny. Zdaniem odwołującego, mając też na uwadze, że okres pandemii, w czasie którego wiele obsług prawnych, w tym realizowanych na rzecz GDDKiA, świadczonych było zdalnie, trwa już ponad 18 miesięcy, to zakładając 3 lub 5 letni (przed składaniem ofert) horyzont czasowy doświadczenia jakim wykazywać można w celu wykazania spełnienia przedmiotowych warunków, treść tych postanowień SWZ znacznie ogranicza możliwość ubiegania się o zamówienie. Odwołujący wskazał, że nawet treść samej dokumentacji Postępowania umożliwia świadczenie usług w sposób zdalny, co tylko czyni wspomniane wyżej naruszenie jeszcze bardziej jaskrawym. Zdaniem odwołującego, takie rozumienie warunków udziału w postępowaniu stawia w lepszej sytuacji wykonawcę świadczącego dotychczas pomoc prawną na rzecz Zamawiającego. Według odwołującego opisane rozumienie treści warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem nowej definicji „stałej obsługi prawnej” czyni też dokumentację postępowania wewnętrznie sprzeczną. Odwołujący zwrócił uwagę, że z jednej strony nowa definicja zawęża aprobowane doświadczenie jedynie do nabytego na rzecz Zamawiającego, a z drugiej strony, treść warunków udziału w postępowaniu, zwłaszcza w pkt 8.2.4.b.1a i pkt 8.2.4.b.2a i c IDW literalnie przewiduje możliwość wylegitymowania się doświadczeniem nabytym na rzecz innych podmiotów niż zamawiający. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania, modyfikacje SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Stosownie do art. 242 ustawy Pzp: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ustalono, że w pkt 8.2. SWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) (■■■) b) dotyczącej osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, który musi mieć dostępny na etapie realizacji zamówienia, spełniający następujące wymagania: 1. Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Lider Zespołu/Koordynator obsługi prawnej Radca prawny/Adwokat wymagana liczba osób: 1, minimalne kwalifikacje: uprawnienia radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych lub na listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 roku o adwokaturze. Doświadczenie zawodowe: a. minimum 24 miesiące doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji) w okresie ostatnich 5 lat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, oraz b. udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. oraz c. udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym lub Naczelnym Sądem Administracyjnym w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert 2. Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Radca prawny/ Adwokat wymagana liczba osób: min. 2 minimalne kwalifikacje: uprawnienia radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych lub na listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 roku o adwokaturze. Doświadczenie zawodowe: a. każda spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat - minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, jako radca prawny lub adwokat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej w zakresie dotyczącym przygotowania i realizacji inwestycji na rzecz zarządcy lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, oraz b. co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat - udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, oraz c. co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/ Adwokat - minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji), polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem inwestycji liniowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, oraz d. co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat - minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, jako radca prawny lub adwokat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej na rzecz jednostki administracji publicznej (rządowej lub samorządowej) w zakresie niedotyczącym bezpośrednio przygotowania i realizacji inwestycji. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków dotyczących zdolności zawodowej, wykonawcy wykazują łącznie. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zastępstwa osób wskazanych w ofercie aplikantami lub innymi osobami nie posiadającymi uprawnień do wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokata. Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia tej samej osoby do pełnienia więcej niż jednej funkcji wymienionych powyżej. Ustalono, że w pkt 21 SWZ zamawiający wskazał, że: 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena - 50 % = 50 pkt Doświadczenie personelu - 50 % = 50 pkt 21.1.2 Kryterium „Doświadczenie personelu”: Kryterium „Gwarancja jakości” zostanie przyznanych maksymalnie 50 punktów, będzie rozpatrywane na podstawie oświadczenia złożonego w Formularzu Kryteria pozacenowe. Znaczenie kryterium - 50%. Kryterium „Doświadczenie personelu” składa się z następujących podkryteriów: D1 - „Doświadczenie w drogownictwie” - maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 15 D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 15 D3 - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO, maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 10 D4 - „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu”, maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 10 Punkty w poszczególnych podkryteriach przyznawane będą w następujący sposób: Podkryterium D1 - „Doświadczenie w drogownictwie”. W odniesieniu do każdej wskazanej osoby Zamawiający przyzna 1 punkt za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia tej osoby w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, jednak nie więcej niż 5 punktów dla 1 osoby i nie więcej niż 15 punktów łącznie. Podkryterium D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 1 punkt jednak nie więcej niż 15 punktów. Podkryterium D3 — „Doświadczenie w występowaniu przed KIO”. Ocenie podlega doświadczenie wskazanej osoby polegające na występowaniu w charakterze pełnomocnika przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO) w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W odniesieniu do każdej z tych osób Zamawiający przyzna 1 punkt za każdą reprezentację prawną przed Krajową Izbą Odwoławczą, ponad wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie. Podkryterium D4 — „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu”. Ocenie podlega doświadczenie wskazanej osoby polegające na występowaniu w charakterze pełnomocnika przed Sądem lub w arbitrażu w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W odniesieniu do każdej z tych osób Zamawiający przyzna 1 punkt za każdą reprezentację prawną przed Sądem powszechnym lub w arbitrażu, ponad wymaganą w warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie. W odniesieniu do każdego z podkryteriów, ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Lidera/Koordynatora obsługi oraz max. 2 osób proponowanych na stanowisko radca prawny/adwokat, wskazanych w Formularzu „Wykaz osób”. W przypadku wskazania przez Wykonawcę większej liczby osób Zamawiający oceni doświadczenie osób wskazanych na dane funkcje jako pierwsze. Liczba punktów, w tym Kryterium zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru: D= D1 + D2 + D3 + D4 gdzie: D1 - „Doświadczenie w drogownictwie”, D2 - „Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”, D3 - „Doświadczenie w występowaniu przed KIO”, D4 - „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w arbitrażu”. Przez „stałą" obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako radca prawny lub adwokat. Ustalono ponadto, że w dniu 21 września 2021 r. zamawiający dokonał modyfikacji definicji pojęcia „stałej obsługi prawnej” zawartej w pkt 21.1.2. IDW nadając mu brzmienie: Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz Zamawiającego w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość. Ustalono również, że w dniu 28 września 2021 r. zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ: Pytanie nr 29 W związku ze zmianą SWZ w zakresie pkt 21.1.2 tj., zwracamy się o wyjaśnienie, czy przedmiotowe postanowienie dotyczy wyłącznie kryteriów oceny ofert. Odpowiedź Zamawiający wyjaśnia, że wszędzie gdzie w SWZ jest mowa o „stałej” obsłudze prawnej, tam należy powoływać się na przytoczoną w pkt 21.1.2. definicję „stałej obsługi prawnej”. Ustalono także, że w dniu 30 września 2021 r. zamawiający dokonał zmiany treści SWZ, zgodnie z którą: pkt 21.1.2 Tomu I SWZ IDW Definicja „stałej obsługi” otrzymuje brzmienie: „Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na podstawie Umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.” Wyjaśnienia z dnia 28.09.2021 r. do pytania nr 29 obowiązują. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1a), 2), 3a) i 3c) odwołania, gdyż dalsze postępowanie w tej części stało się zbędne. Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 2 oraz 3c wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający 28 września 2021 r. wyjaśnił treść SWZ przesądzając jednoznacznie, że definicja „stałej obsługi prawnej” zawarta w pkt 21.1.2 IDW znajduje zastosowanie wszędzie tam, gdzie w SWZ jest mowa o „stałej obsłudze prawnej”. Tym samym zamawiający usunął niejasność, na którą odwołujący wskazywał w obu ww. zarzutach. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie tych zarzutów stało się zbędne. Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 1a oraz 3a odwołania wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający dokonał 30 września 2021 r. modyfikacji pkt 21.1.2 IDW w ten sposób, iż usunął z definicji „stałej obsługi prawnej” wymóg nabycia doświadczenia wyłącznie podczas realizacji usługi na rzecz zamawiającego. Powyższe ograniczenie doświadczenia odwołujący kwestionował zaś w obu zarzutach. Na skutek ww. modyfikacji zamawiający uznał, że wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba świadczyła pomoc prawną osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz „zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.”. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie obu zarzutów stało się zbędne. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało na uwzględnienie. Zasadne okazały się zarzuty nr 1b) i 3b) odwołania. W obowiązującej na moment wyrokowania treści SWZ zamawiający sprecyzował, że przez „stałą obsługę prawną” zamawiający rozumie „świadczenie pomocy prawnej na podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość. ”. Ponieważ pojęcie to zostało użyte zarówno w ramach opisu kryteriów oceny ofert jak i warunków udziału w postępowaniu, legalność czynności zamawiającego podlegała badaniu pod kątem zgodności z przepisami Pzp dotyczącymi zarówno kształtowania warunków udziału w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert. Jak wynikało z przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, ustawodawca ogranicza jednak swobodę zamawiającego i dowolność w kształtowaniu warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie są dopuszczalne zatem jedynie wyjątkowo (z uwagi na fakt, że jednak jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych przyjęto zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - art. 16 pkt 1 PZP), wyłącznie w przypadku, gdy jest to uzasadnione koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykonanie niektórych zamówień nie będzie wymagało posiadania jakichś szczególnych kompetencji, doświadczenia czy innego rodzaju zdolności. W wielu jednak przypadkach zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem, muszą mieć możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją zamówienia, będą w stanie faktycznie wykonać je zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też, godząc naczelne zasady zamówień publicznych oraz interesy zamawiających, dopuszcza się badanie zdolności wykonawcy, ale wyłącznie w zakresie, w jakim jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Podsumowując, zamawiający mogą określić wyłącznie takie warunki udziału w postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem dotyczą zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2021, Wydanie 2, Legalis 11187289). Z przywołanego przepisu wprost wynika, że warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu przedmiotu zamówienia. Istotny jest także cel formułowania warunków, służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym. Na uwagę zasługuje fakt, że ustawodawca wprost nadmienia w przepisie o minimalnych poziomach zdolności, a więc jedynie takich, których osiągnięcie zapewni zamawiającemu, że kontrakt publiczny zdobędzie jedynie wykonawca wiarygodny. Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał, aby osoba, który legitymuje się doświadczeniem zdobytym osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru prawnego, podczas realizacji usługi świadczonej na odległość, nie dawała rękojmi należytego wykonania zamówienia, w przeciwieństwie do osoby, który świadczyła analogiczną usługę stacjonarnie, w siedzibie zamawiającego. Wobec powyższego stwierdzono, że z punktu widzenia jakości zdobytego doświadczenia bez znaczenia pozostawało czy nabyto je podczas realizacji tożsamej usługi w sposób zdalny czy w sposób stacjonarny. W odpowiedzi na odwołanie z 26 października 2021 r. zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, że doświadczenie nabyte przez prawnika podczas pracy zdalnej nie może być uznane za wystarczające do ofertowania. Argumentował, że doświadczenie zdobyte przez prawnika podczas pracy na odległość pozbawione jest cechy bezpośredniości i jako takie nie może być w ogóle określone mianem doświadczenia. Z takim twierdzeniem zamawiającego nie sposób było się zgodzić. Świadczenie pomocy prawnej przy wykorzystaniu współczesnych środków porozumiewania się na odległość, obejmujących m.in. transmisje wideo i audio nie powodowało, iż doświadczenie zdobyte w ten sposób traciło przymiot bezpośredniości. Zdaniem Izby z utratą omawianej cechy mielibyśmy do czynienia dopiero wtedy, gdyby prawnik usiłował nabyć wiedzę co do sposobu świadczenia usługi za pośrednictwem innej osoby. Następnie zamawiający wywiódł, że doświadczenie prawnika zdobyte podczas pracy stacjonarnej jest lepsze niż przy pracy zdalnej, z uwagi na jego wyższy i bardziej wnikliwy poziom zaangażowania w sprawę niż przypadku obsługi zdalnej. Odnosząc się do ww. argumentacji Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał istnienia wskazywanego przez siebie związku przyczynowo - skutkowego. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 12 ust. 1 Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, Radca prawny zobowiązany jest wykonywać czynności zawodowe sumiennie oraz z należytą starannością uwzględniającą profesjonalny charakter działania. W myśl zaś § 8 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeksu Etyki Adwokackiej), Adwokat powinien wykonywać czynności zawodowe według najlepszej woli i wiedzy, z należytą uczciwością, sumiennością i gorliwością. Obowiązkiem adwokata jest stałe podnoszenie kwalifikacji zawodowych i dążenie do utrzymania wysokiej sprawności zawodowej. Jak wynikało z ww. regulacji samorządowych, świadczenie usługi pomocy prawnej w sposób zdalny nie zwalnia adwokata ani radcy prawnego od obowiązku zachowania profesjonalizmu, należytej staranności i sumiennego wykonywania tej usługi. W dalszej kolejności zamawiający podniósł, że istotne jest dla niego to, iż podczas wykonywania obsługi prawnej w formie stacjonarnej prawnik miał nabywać doświadczenie co do systemu pracy poszczególnych komórek organizacyjnych w strukturze obsługiwanego podmiotu, jego organizacji czasu pracy, kultury organizacyjnej, oraz umiejętność udziału w spotkaniach i naradach formalnych. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, aby ww. cechy doświadczenia można było nabyć wyłącznie podczas pracy stacjonarnej. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadają, że przy użyciu współczesnych środków porozumiewania się na odległość, udoskonalonych zwłaszcza w czasie pandemii Covid 19, istnieje możliwość zdalnego udziału w spotkaniach czy naradach formalnych. Ponadto jeśli akurat tego rodzaju elementy doświadczenia były dla zamawiającego przedmiotowo istotne, to nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający wymagał aby prawnik legitymował się np. doświadczeniem zdobytym podczas udziału w określonych spotkaniach, naradach formalnych, niezależnie jednak od sposobu uczestnictwa w takich wydarzeniach. Stwierdzono, że zamawiający w toku postępowania odwoławczego zdołał jedynie wykazać, że w oddziałach GDDKiA i niektórych innych, ankietowanych przez niego podmiotach, przez okres ostatnich 36 miesięcy obsługa prawna była świadczona przeważnie w sposób stacjonarny, w formie dyżuru prawnego (por. oświadczenia załączone do pisma procesowego zamawiającego z 27 października 2021 r.). Powyższe ustalenie nie dowodziło jednak niezasadności zarzutów. Dostrzeżenia wymagało, że sposób realizacji zamawianej usługi obsługi prawnej, opisany w pkt 2 OPZ, nie był kwestionowany przez odwołującego w obecnie rozpoznawanym odwołaniu. W związku z powyższym Izba nie badała czy zamawiający ma potrzebę aby usługa obsługi prawnej była realizowana w sposób stacjonarny. Jak wskazano wcześniej, przedmiotem rozważań w analizowanej sprawie było jedynie to, czy osoba legitymująca się tożsamym doświadczeniem, ale zdobytym podczas pracy zdalnej a nie podczas pracy stacjonarnej, z samego tylko tego powodu z pewnością nie dawała gwarancji należytego wykonania zamówienia i w związku z powyższym nie mogła być dopuszczona do ofertowania. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia spawy pozostawała okoliczność czy odwołujący był w stanie spełnić podobny do analizowanego warunek udziału w postępowaniu podczas ubiegania się o realizację zamówienia na rzecz GDDKiA Oddział w Rzeszowie i w Krakowie. Powyższe ustalono na podstawie dokumentów załączonych przez zamawiającego do pisma procesowego z 27 października 2021 r. (por. SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Krakowie na świadczenie kompleksowej obsługi prawnej dla Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie nr O.KR.D-3.2413.21.2019, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.06.2019 r. a także SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie na świadczenie przez Wykonawcę na rzecz GDDKiA Oddział w Rzeszowie obsługi prawnej nr O.RZ.D3.2413.25.2020, zawiadomienie o udzieleniu zamówienia z 09.12.2020 r.). Nie można było wykluczyć, że sytuacja kadrowa lub doświadczenie nabyte przez odwołującego podczas pracy zdalnej skłoniły go do kwestionowania warunku w rozpoznawanej sprawie. Ponadto okoliczność, że wykonawca był w stanie spełnić zbliżony warunek w innym postępowaniu nie oznaczało jeszcze, że jest on zgodny z prawem, co było przedmiotem oceny Izby. Wreszcie, jak wynikało z odwołania, odwołujący nie kwestionował jedynie warunku udziału w postępowaniu ale i kryterium oceny ofert, do którego odnosiła się sporna definicja „stałej obsługi prawnej”. Może się zdarzyć, że przy utrzymaniu kwestionowanego postanowienia SWZ odwołujący byłby wprawdzie w stanie złożyć ofertę, ale nie otrzymałby zamówienia wskutek mniejszej liczby punktów uzyskanych w kryterium „doświadczenie personelu”. Jak wynikało z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, niektórzy prawnicy odwołującego zdobyli doświadczenie podczas świadczenia obsługi prawnej w sposób zdalny na rzecz GDDKiA Oddział w Łodzi. Trzej prawnicy współpracujący z odwołującym, to jest mec. D.K., mec. D.Ć., mec. W.S. wykonywali w trybie zdalnym pomoc prawną oraz zastępstwo przed KIO dla GDDKiA Oddział w Łodzi (por. korespondencja mailowa z 18 sierpnia 2021 r., złożona przez odwołującego na posiedzeniu Izby). Z uwagi na doświadczenie ww. prawników odwołującego zdobyte podczas pracy zdalnej na rzecz ww. klienta, odwołujący mógł być zainteresowany, by zostało ono uwzględnione podczas oceny w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu”. Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany pkt 21.1.2 IDW w zakresie definicji „stałej obsługi prawnej” przez usunięcie wyłączenia możliwości powołania się na doświadczenie w realizowaniu usługi świadczonej na odległość. Zamawiający nie wykazał bowiem, aby osoba, który legitymuje się doświadczeniem zdobytym osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru prawnego, podczas realizacji usługi świadczonej na odległość, nie dawała rękojmi należytego wykonania zamówienia, w przeciwieństwie do osoby, który świadczyła analogiczną usługę stacjonarnie, w siedzibie zamawiającego, co stanowiło naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Nie wykazano także, aby sporny element doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, mógł mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia, o którym mowa w art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia przepisów art. 112 ust. 1 oraz art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkowało częściowym uwzględnieniem odwołania. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ, w sposób opisany w pkt 2 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 19 …

…sygn. akt: KIO 3098/21 WYROK z dnia 10 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 1, 4, 7, 8 odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 2 i 6 odwołania, tj. naruszenia: 2) art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie zamawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego dla danego Etapu a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, 6) art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz nieopisanej części zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując zamówienie, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia oraz pozornie realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie uczciwej konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, i nakazuje zamawiającemu: - dokonanie zmiany § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy z uwzględnieniem zasady proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz z zachowaniem zasady dopuszczalnej swobody umów i prawa podmiotowego zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy, - zmianę kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie następujących kryteriów oceny ofert: rozdz. XIV pkt 2.4 SWZ - Zysk dla robót dodatkowych - waga 5%, rozdz. XIV pkt 2.5 SWZ - Koszty pośrednie dla robót dodatkowych - waga 5%, rozdz. XIV pkt 2.6 SWZ - Koszty zakupu dla robót dodatkowych - waga 5% oraz zastąpienie ich innymi kryteriami właściwymi dla przedmiotu oraz celu zamówienia. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po 1: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz, oraz zamawiającego Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą 1 kosztów postępowania odwoławczego poniesioną z tytułu wpisu od odwołania. 5. Pozostałe koszty postępowania znosi wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 3098/21 Uzasadnienie Zamawiający - Politechnika Wrocławska, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa budynku WDF oraz AT z wyposażeniem technologicznym należących do Kompleksu badawczego Innocamp-GEO2 PWr wraz z wykonaniem niezbędnej infrastruktury technicznej oraz zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 października 2021 r., pod nr 2021/S 196-507163. Dnia 18 października 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3, zw. z art. 8 ustawy Pzp, i art. 636 kc co stanowi także naruszenie art. 3531 kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez przyznanie zamawiającemu: 1) w § 8 ust. 1 pkt 2) wzoru Umowy, uznaniowego prawa do jednostronnego i wiążącego dla Wykonawcy ingerowania w treść harmonogramu rzeczowofinansowego (dalej HRF), co może wpłynąć na narzucenie wykonawcy terminów wykonania istotnych etapów prac dopiero na etapie realizacji umowy, tymczasem zgodnie z art. 636 kc to wykonawca posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne do wykonania dzieła. Tym samym to wykonawca winien decydować o treści harmonogramu. Powyższe naruszenie w konsekwencji spowodowało także wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, 2) w § 8 ust. 3) wzoru Umowy uznaniowego prawa do jednostronnego i wiążącego dla wykonawcy ingerowania w obsadę stanowiska Kierownika Budowy co może wpłynąć na narzucenie wykonawcy konieczności zmiany osoby pełniącej funkcję Kierownika Budowy już w trakcie realizacji przedmiotu umowy, tymczasem w świetle art. 636 kc to wykonawca posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne do wykonania dzieła i tym samym do rzetelnej oceny prawidłowości w wykonywanej pracy przez Kierownika Budowy. Tym samym to wykonawca posiadający stosowną specjalistyczną wiedzę winien decydować o obsadzie funkcji Kierownika Budowy co jest zgodne z § 8 ust. 2 wzoru umowy. Powyższe naruszenie w konsekwencji spowodowało także wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego. 2. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie zamawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego dla danego Etapu a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 kodeksu cywilnego inwestor (zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego lub częściowego, co w konsekwencji powoduje, że przy obecnych zapisach wzoru umowy zamawiający ma uznaniowe prawo nie tylko do odmowy odbioru końcowego, ale także do uzależnienia możliwości wystawienia faktury (częściowej i końcowej), która stanowi podstawę wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, gdyż w świetle art. § 5 ust. 1 pkt 1) i 2) PPU podstawą wystawienia faktury częściowej i końcowej może być jedynie podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru, podczas gdy płatność częściowa i/lub końcowa powinna nastąpić po odbiorze częściowym i/lub końcowym a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej i końcowej z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatności te stanowią dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych), a zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia, 3. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 1 Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego ze względu na: 1) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych w związku z niedotrzymaniem terminu zakończenia montażu wyposażenia technologicznego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla Etapu ZT i Etapu WDF, w szczególności w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej trzykrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 2) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych w związku z niedotrzymaniem terminu zakończenia montażu wyposażenia technologicznego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla Etapu AT, w szczególności w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego, a zatem w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru Umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej trzykrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 3) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych za zwłokę w wykonaniu ustaleń podjętych w protokole odbioru końcowego dla każdego Etapu osobno oraz usunięcia wad i/lub usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym każdego Etapu osobno w szczególności w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej trzykrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 4) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych za zwłokę w wykonaniu ustaleń dotyczących usunięcia wad lub/i usterek ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji w szczególności w wysokości 20 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność, tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej tj. przekraczającej dwukrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 5) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych za zwłokę w przedłożeniu odpowiedniego dokumentu potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń należytego wykonania umowy w terminie, o którym mowa w § 6 ust. 12 umowy, w szczególności w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości przekraczającej rażąco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność, tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej tj. przekraczającej trzykrotność wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 6) zastrzeżenie w § 12 ust. 6 wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu wszystkich kar umownych, w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości przekraczającej rażąco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność, tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej trzykrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 4. art. 16 pkt 1- 3 Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 636 kc, w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżenie w § 11 ust. 8 wzoru umowy, postanowienia zgodnie z którym wykonawca usunie stwierdzone wady lub/i usterki z tytułu gwarancji i rękojmi w terminie 14 dni roboczych od dnia ich zgłoszenia wykonawcy wady i/lub usterki przez zamawiającego, tj. niezależnie od charakteru i zakresu stwierdzonej wady, co oznacza także, że wykonawca nie będzie miał kontroli nad realnym terminem usunięcia stwierdzonych wad, w szczególności poważniejszych wad, których usunięcie może wymagać dłuższych terminów zgodnie ze sztuką budowlaną, a to właśnie wykonawca przy tego rodzaju robotach posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne do ich wykonania, więc on powinien decydować o terminie usunięcia wad, co w konsekwencji powoduje także naruszenie art. 3531 kc oraz w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 5 kc poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, 5. art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, niezapewniający uzyskania najlepszej jakości dostaw i najlepszych efektów zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zobowiązanie wykonawcy do złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie robót dodatkowych, których zakres nie został opisany w niniejszym postępowaniu, a także narzucenie wykonawcy konieczności wykorzystania mechanizmu wyceny robót dodatkowych już na etapie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, podczas gdy możliwe jest zapewnienie realizacji robót dodatkowych w sposób wynikający z ustawy Pzp, co w konsekwencji powoduje także naruszenie art. 5 kc poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, 6. art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz nieopisanej części zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując zamówienie, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia oraz pozornie realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie uczciwej konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, 7. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez określenie końcowego terminu realizacji zamówienia na dzień 27 marca 2023 r., tj. z pominięciem obowiązku określenia terminu realizacji zamówienia w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. 8. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 395 § 1 kc, poprzez brak zastrzeżenia terminu na złożenia oświadczenia o odstąpieniu przez wykonawcę od umowy, co skutkuje nieważnością postanowienia § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie, że projektowane postanowienia umowne (załącznik nr 2 do SWZ) są niezgodne z ustawą Pzp i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 9 do SWZ w sposób opisany poniżej. 1) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.1 odwołania, odwołujący wniósł o: (i) nakazanie zamawiającemu usunięcie zapisu wzoru umowy uprawniającego go do samodzielnego i wiążącego dla wykonawcy opracowania Harmonogramu rzeczowo finansowego, w przypadku nieuzgodnienia Harmonogramu przez Strony. Po uwzględnieniu zmiany treść § 8 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy powinna być następująca: „2) Zamawiający, w terminie do 5 dni roboczych od daty przekazania Harmonogramu rzeczowo-finansowego przez Wykonawcę, zatwierdzi ten Harmonogram względnie zwróci Wykonawcy do poprawy lub uzupełnienia wraz z uwagami i zastrzeżeniami. W uzasadnionych przypadkach zostaną one uwzględnione przez Wykonawcę w treści Harmonogramu. Wykonawca przedłoży do zatwierdzenia skorygowany Harmonogram w przeciągu 2 dni roboczych od daty jego zwrócenia przez Zamawiającego. W razie nieuzgodnienia Harmonogramu, ustala go powołany przez Strony niezależny podmiot wyspecjalizowany w zakresie wiedzy budowlanej i projektowania.” (ii) nakazanie zamawiającemu usunięcie § 8 ust. 3 wzoru umowy uprawniającego go do narzucania wykonawcy zmiany osoby pełniącej funkcje Kierownika Budowy. 2) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.2 odwołania, odwołujący wniósł o zmianę: (i) § 10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób: „1) jeżeli wady nadają się do usunięcia Zamawiający dokona odbioru wykonanych prac z jednoczesnym wyznaczeniem terminu do usunięcia stwierdzonych wad i/lub usterek.”, (ii) § 10 ust. 12 wzoru umowy w następujący sposób: „12. W przypadkach określonych w ust. 9 za datę zakończenia robót przyjmuje się datę ponownego powiadomienia Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru robót po skutecznym złożeniu przez Wykonawcę wniosku o dokonanie odbioru robót; ust. 4, 5, 6, 8 stosuje się odpowiednio. W sytuacji określonej w ust. 11 pkt 1 za datę odbioru uznaje się datę powiadomienia Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru robót, z zastrzeżeniem § 11 ust. 2 niniejszej umowy.” (iii) § 5 ust. 1 pkt 2) lit a) wzoru umowy w następujący sposób: „a) kopia protokołu odbioru końcowego robót danego Etapu umowy.” 3) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.3, odwołujący wniósł o zmianę: (i) § 12 ust.1 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób: „1) za zwłokę w wykonaniu Etapu ZT i Etapu WDF, w tym zakończenia montażu wyposażenia technologicznego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla ww. Etapów umowy liczone za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w §3 ust. 1 lit. b) niniejszej umowy - w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1 niniejszej umowy, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu.” (ii) § 12 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy w następujący sposób: „2) za zwłokę w wykonaniu Etapu AT, w tym zakończenia montażu wyposażenia technologicznego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla Etapu AT, a tym samym zakończenia przedmiotu umowy, liczone za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w §3 ust. 1 lit. d) niniejszej umowy- w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1 niniejszej umowy, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu,” (iii) § 12 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy w następujący sposób: „3) za zwłokę w wykonaniu ustaleń podjętych w protokole odbioru końcowego dla każdego Etapu osobno oraz usunięciu wad lub/i usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym każdego Etapu osobno w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt. 4 niniejszego ustępu,” (iv) § 12 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy w następujący sposób: „4) za zwłokę w wykonaniu ustaleń dotyczących usunięcia wad lub/i usterek ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, liczony odrębnie dla każdej usterki, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu,” (v) § 12 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy w następujący sposób: „11) za zwłokę w przedłożeniu odpowiedniego dokumentu potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń należytego wykonania umowy w terminie o którym mowa w § 6 ust. 12 niniejszej umowy w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 niniejszej umowy, liczonego za każdy dzień zwłoki, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu.” (vi) § 12 ust. 6 wzoru umowy w następujący sposób: „6. Wysokość wszystkich kar umownych nie może przekroczyć 15% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 Umowy.” 4) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.4 odwołania poprzez zmianę treści § 11 ust. 8 wzoru umowy na następującą: „8. Wykonawca usunie wady lub/i usterki w terminie do 14 dni roboczych od dnia zgłoszenia Wykonawcy wady i/lub usterki przez Zamawiającego, w przypadkach uzasadnionych Zamawiający na wniosek Wykonawcy wyznaczy dłuższy, zgodny ze sztuką budowlaną termin usunięcia wady.” 5) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.5 odwołania poprzez usunięcie postanowień dotyczących obowiązku złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie robót dodatkowych z wykorzystaniem mechanizmu wyliczenia ceny opisanego przez zamawiającego, a także usunięcia kar umownych wynikających ze wskazanych postanowień tj. usunięcie § 8 ust. 24 wzoru umowy oraz § 12 ust. 1 pkt 18, 19, 20 lub ewentualnie zastąpienie wskazanych zapisów, postanowieniem przewidującym możliwość udzielenia zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych robót budowlanych o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 6) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.6 odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu zmianę kryteriów oceny ofert poprzez usunięcia następujących kryteriów oceny ofert: Rozdz. XIV pkt 2.4 SWZ - Zysk dla robót dodatkowych - waga 5%, Rozdz. XIV pkt 2.5 SWZ - Koszty pośrednie dla robót dodatkowych - waga 5%, Rozdz. XIV pkt 2.6 SWZ - Koszty zakupu dla robót dodatkowych - waga 5% oraz zastąpienie ich innymi kryteriami właściwymi dla przedmiotu oraz celu zamówienia. 7) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.7 odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu określenia terminu realizacji zamówienia określonego w Rozdz. IV ust. 1 lit. b SWZ w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. 8) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.8 odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu zmiany § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „1. Strony postanawiają, że oprócz przypadków określonych w przepisach kodeksu cywilnego odstąpienie od umowy jest możliwe w następujących sytuacjach: 1) Wykonawca może w terminie 180 dni od zaistnienia, którejkolwiek ze wskazanych poniżej okoliczności odstąpić od umowy:” Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i kc. Odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie dającą rękojmię należytego wykonania zamówienia. Formułując zapisy wzoru umowy zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (zamawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 kc), gdyż m.in. w sposób niezgodny z kc formułuje postanowienia umowne dotyczące odbiorów oraz narusza przepisy ustawy Pzp czym godzi w interes odwołującego. Skoro treść wzoru umowy narusza zasady Prawa zamówień publicznych oraz kc, odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. Co więcej niewłaściwie dokonany opis przedmiotu zamówienia powoduje, że przygotowanie oferty w oparciu o rzetelną wycenę uwzględniającą nie tylko koszty, ale i ryzyka odbywa się w warunkach naruszających zasady uczciwej konkurencji. Brak jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia oraz zobowiązywanie wykonawcy do zawierania umów oraz aneksów o nieustalonym zakresie, a także formułowanie wadliwych kryteriów oceny ofert godzi w interes odwołującego. W rezultacie odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym oświadczył, iż cofa zarzuty zawarte w ust. VII pkt 1, 4, 7, 8 odwołania, jednocześnie odwołujący podtrzymał i wniósł o uwzględnienie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 2, 3, 5, 6 odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie podtrzymanych przez odwołującego zarzutów, zamawiający podniósł, co następuje. Zarzut dotyczący art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie zamawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego dla danego Etapu, a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zamawiający wskazuje, że nie zgadza się, iż zapis §10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) wzoru umowy prowadzi do przyznania zamawiającemu uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego dla danego etapu, a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad. Zamawiający oświadcza, że znana mu jest przywołana przez odwołującego linia orzecznicza i stosuje ją w praktyce, a odmowa odbioru prac jest dokonywana w zgodzie z obowiązującym prawem oraz orzecznictwem, natomiast każda decyzja o odmowie odbioru czy to częściowego, czy końcowego jest przez zamawiającego podejmowana po szczegółowej analizie stanu faktycznego. Kwestionowany zapis wskazuje możliwości przysługujące zamawiającemu ale nie oznacza, iż zamawiający będzie z nich korzystał w sposób dowolny. Jak już odwołujący zaznaczył, inwestor (zamawiający) może odmówić dokonania odbioru dzieła czy prac budowlanych w przypadku, gdy posiadają one wady istotne (czego dotyczy §10 ust. 11 pkt 1 lit. a) i b) wzoru umowy). Przepisy prawa nie wskazują kiedy wada jest wadą istotną, nie zawierają definicji tego pojęcia, wobec powyższego należy odwołać się do orzecznictwa. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 30 maja 2014 r. w sprawie o sygnaturze I ACa 124/14 wada dzieła jest istotna, jeżeli wyłącza normalne korzystanie z rzeczy zgodnie z celem zawartej umowy, jeżeli czyni dzieło niezdatnym do zwykłego użytku albo sprzeciwia się wyraźnie umowie, a ocena, czy wada jest istotna musi uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy i postanowienia konkretnej umowy o dzieło. Powyższe potwierdza również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 1998 r. (l CKN 520/97, OSNC 1998, z. 10, poz. 167), zgodnie z którym za istotne uważa się te wady, które czynią dzieło niezdatnym do zwykłego użytku, albo które sprzeciwiają się wyraźnej umowie, natomiast pozostałe za wady nieistotne. Co więcej Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 czerwca 2014 r. sygn. IV CSK 610/13 stwierdził, że z art. 643 k.c. wynika jednak obowiązek odbioru dzieła jedynie wówczas, gdy przyjmujący zamówienie wydaje (oddaje) dzieło zgodnie ze swym zobowiązaniem. Obowiązek odbioru nie powstaje, gdy wydane dzieło ma wady, a więc jest wykonane niezgodnie z treścią zobowiązania. Wobec przestawionego powyżej stanowiska, zamawiający wskazuje, że decyzja o odmowie dokonania odbioru wykonanych przez wykonawcę prac, każdorazowo musi być poprzedzona (i w praktyce tak się właśnie dzieje) szczegółową analizą stanu faktycznego, czy stwierdzone podczas czynności odbiorowych wady i usterki stanowią wystarczającą podstawę do uznania je za „istotne". Co więcej zamawiający wskazuje, że w praktyce może wystąpić sytuacja, w której stwierdzona usterka przedmiotu umowy z pozoru nie będzie stanowiła usterki „istotnej”, jednak w połączeniu z innymi usterkami czy wadami stwierdzonymi podczas odbioru może spowodować, że korzystanie z przedmiotu umowy będzie niemożliwe, co również daje zamawiającemu podstawę do odmowy odbioru przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wobec tak dużych problemów praktycznych niemożliwe jest stworzenie katalogu zamkniętego przypadków, w których zamawiający mógłby odmówić odbioru, bez narażenia się na zarzut wykonawców, że zapis nie zawiera wszystkich sytuacji. Mając to na uwadze zamawiający umieścił w umowie ogólny zapis wskazując, że będzie mógł dokonać odbioru w przypadku stwierdzenia wad i/lub usterek jednak, co ponownie należy podkreślić, każda odmowa odbioru jest poprzedzona szczegółową analizą i jest dokonywana w zgodzie z obowiązującym prawem i linią orzeczniczą. Co więcej, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 1999 r. w sprawie o sygnaturze I CKN 957/97 stwierdzono, że wadami istotnymi dzieła mogą być zarówno usterki nie dające się usunąć (wady nieusuwalne), jak i usterki dające się usunąć (wady usuwalne). Wobec powyższego nie można się zgodzić z odwołującym oraz zaproponowaną przez niego zmianą §10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób: „1) jeżeli wady nadają się do usunięcia Zamawiający dokona odbioru wykonanych prac z jednoczesnym wyznaczeniem terminu do usunięcia stwierdzonych wad i/lub usterek.”. Zgodnie z orzecznictwem podział na wady istotne i nieistotne obejmuje całą kategorię wad fizycznych dzieła, także zatem te wady, które według innego kryterium są wadami usuwalnymi, i że wady usuwalne mogą być wadami istotnymi lub nieistotnymi. Wobec powyższego, zaproponowana przez odwołującego zmiana §10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy prowadzi do sytuacji, w której mimo stwierdzenia przez zamawiającego wad istotnych, które nadają się do usunięcia przez wykonawcę, zamawiający byłby zmuszony do dokonania odbioru. Zapis ten pozostaje w oczywistej sprzeczności z powołaną przez odwołującego linią orzeczniczą oraz w znaczny sposób ogranicza uprawnienia zamawiającego, powodując nieuzasadnioną przewagę po stronie wykonawcy. Konsekwencją ograniczenia uprawnień zamawiającego jest również propozycja odwołującego zmiany §10 ust. 12 wzoru umowy, której również nie można zaakceptować. Ponadto na skutek zmian wprowadzonych w §10 ust. 12 wzoru umowy, odwołujący dokonał usunięcia „uznania za datę odbioru” w przypadku określonym w §10 ust. 11 pkt 2) wzoru umowy, co pozostało bez wyjaśnienia ze strony odwołującego. Odnośnie wskazanego przez odwołującego naruszenia §5 ust. 1 pkt 2) lit a wzoru umowy zamawiający podnosi, iż zapis ten nie dotyczy odbioru robót, a warunków płatności. Zamawiający określając warunki płatności powinien wskazać na jakiej podstawie następować będzie rozliczenie wykonawcy. Jak wynika z zapisu §5 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy rozliczenie wykonawcy będzie następować na podstawie faktur częściowych do wysokości 90% wynagrodzenia i faktur końcowych obejmujących pozostałą część wynagrodzenia. Jak wskazuje natomiast treść zaskarżonego przez odwołującego zapisu §5 ust. 1 pkt 2) lit a wzoru umowy (w takim dokładnie zakresie odwołujący wzór umowy zaskarżył), załącznikiem do faktury powinna być albo kopia protokołu bezusterkowego odbioru końcowego robót danego Etapu umowy albo warunkowego protokołu odbioru końcowego robót danego Etapu umowy wraz z protokołem potwierdzającym usunięcie wszystkich wad i usterek. Mija się zatem z prawdą twierdzenie odwołującego, że w świetle ww. zapisu podstawą wystawienia faktury częściowej i końcowej może być jedynie podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru. Odnośnie rzekomego uznaniowego prawa zamawiającego wskazanego w §5 ust. 1 pkt 2) lit a wzoru umowy, zamawiający unikając powtórzeń odsyła do wyjaśnień przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający wskazuje, iż nie przysługuje mu, wbrew twierdzeniom odwołującego, uznaniowe prawo do uzależnienia wystawienia przez wykonawcę faktury, albowiem kwestie związane z obowiązkami wykonawców w tym zakresie i dokumentowaniem przez wykonawców jako przedsiębiorców wykonania robót czy usług, znajdują wprost podstawy we właściwych przepisach prawa, w tym w ustawie z dnia z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości ( Dz. U. z 2021 r. poz.217.) Rozpoznając zarzut odwołującego podnieść należy, iż za jego bezzasadnością przemawia również orzecznictwo sądów powszechnych, a w świetle obowiązujących przepisów, w tym art. 443 ustawy Pzp, nie sposób przyznać odwołującemu racji. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2019 r. V CSK 80/18 Sąd ten wskazał: „Przyjęte w protokole ustalenie, zgodnie z którym zapłata miała nastąpić po dwutygodniowym bezawaryjnym funkcjonowaniu instalacji, należy uznać za dopuszczalne z prawnego punktu widzenia. Samo w sobie nie oznacza ono, że przedmiot zamówienia nie mógł mieć w ogóle żadnych wad. Gdyby jednak nawet strony wyraźnie tak postanowiły, należałoby to uznać za dopuszczalne, a w szczególności nie sposób dopatrzeć się w takiej regulacji zarzucanej przez powoda sprzeczności z naturą stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane. Nie sposób bowiem przyjąć, że do natury takiego stosunku należy wadliwość wykonanego obiektu”. Za dopuszczalnością dokonania zapłaty dopiero za wykonane w całości dzieło, przemawia również orzecznictwo dotyczące wykonania tylko części prac w sytuacji, gdy wykonawca był gotów dzieło wykonać. W takim przypadku obowiązek zapłaty wynagrodzenia za niezgodne z umową częściowe wykonanie zamówienia, w sytuacji gdy przyjmujący zamówienie jest gotów je wykonać, upoważnia zamawiającego do pomniejszenia zapłaty o to, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonania dzieła (np. vide: I ACa 1755/14 - wyrok SA Warszawa z dnia 19-06-2015). Tym samym bezzasadne jest stanowisko, iż inwestor nie mógłby uzależnić zapłaty wynagrodzenia od braku wad w wykonanym obiekcie. Odpierając ostatecznie omawiany zarzut odwołującego, zamawiający zwrócił uwagę na obowiązujący przepis ustawy Pzp, dotyczący warunków płatności w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Art. 443 ustawy Pzp, wyraźnie stanowi, iż „1. Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. 2. Zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za poszczególne części. Procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy.” Ustawa Pzp wskazuje zatem, iż zamawiający publiczny jest upoważniony do podziału płatności w stosunku 50/50 i wstrzymania się z płatnością do realizacji zamówienia przez wykonawcę. Podstawą wprowadzenia kwestionowanego przez odwołującego zapisu wzoru umowy jest wyraźnie art. 443 ustawy Pzp, który jako lex specialis wyłącza w tym zakresie art. 647 k.c. Z zestawienia treści ww. przepisu z redakcją zapisu §5 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy wynika, iż zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania 50 % wynagrodzenia, a konstruuje swoje uprawnienie do zatrzymania tylko 10 %, co bez wątpienia jest korzystniejsze dla wykonawcy, i per analogiam jako zarzut bezpodstawny. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 1 Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego ze względu na zastrzeżenie w § 12 ust. 1 wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych. Zamawiający zauważył, iż zarzut odwołującego zawiera wymienienie licznych przepisów prawa i co do zasady na wymienieniu tych przepisów się kończy. Odwołujący nie podjął nawet próby udowodnienia naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1-3, art.17 ust. 1, art. 433 pkt 1 ustawy Pzp. Art. 8 ustawy Pzp, stanowi jedynie odesłanie do stosowania przepisów k.c. i sam nie może być podstawą zarzutu. Odwołujący, poza przytoczeniem w uzasadnieniu jednego przepisu art. 484 §2 k.c., a właściwie wskazaniem go w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego, nie odnosi się również do wskazanych jako naruszone przepisów kodeksu cywilnego: art. 3531 k.c., art. 647 k.c., art.483 §1 k.c., art. 473 §1 k.c. Już tylko z tego powodu, tj. z uwagi na naruszenie art. 516 ust. 1 pkt 8, 10, art. 534 ust. 1 i art. 555 ustawy Pzp, zarzut odwołującego sformułowany w pkt VII 3 odwołania powinien podlegać oddaleniu. Okoliczności, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy Pzp. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych (vide: wyrok KIO z dnia 18-02-2021, KIO 200/21. Legalis). Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (vide: wyrok KIO z dnia 1902-2021, KIO 243/21, Legalis). Ponadto nie sposób zauważyć, iż już tylko z brzmienia art. 433 pkt 1 ustawy Pzp i treści zarzutu odwołującego oraz wzoru umowy wynika, iż przepis ten nie został przez zamawiającego naruszony. Art. 433 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, a zapisy wzoru umowy, poza faktem, iż zawierają zapisy uzasadnione okolicznościami i zakresem zamówienia i wymagane przez ustawy Pzp, dotyczą kar umownych z tytułu zwłoki, na co zwrócił uwagę sam odwołujący. „Dopuszczalne jest zastrzeganie kar umownych za zwłokę w spełnieniu świadczenia niepieniężnego w postaci ułamka (procentu) wartości świadczenia za każdą jednostkę czasu zwłoki, bez określenia z góry maksymalnej kwoty takiej kary umownej. Regulacja instytucji kary umownej w kodeksie cywilnym jest bardzo syntetyczna, a strony zgodnie z fundamentalną zasadą swobody umów mogą ukształtować karę umowną, w sposób odpowiadający ich interesom.” (vide: wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 20-05-2021, IV CSKP 58/21, Legalis). Oczywiste jest, iż interesem obu stron zawierających umowę w trybie zamówień publicznych jest wykonanie zamówienia. Leży to przede wszystkim w interesie zamawiającego, zwłaszcza w przypadku gdy sam musi się rozliczyć z uzyskanych na ten cel środków publicznych. Wykonanie zamówienia leży jednak również w interesie wykonawcy, gdyż za wykonanie umowy uzyskuje umówione wynagrodzenia. Zastrzeganie kar umownych dla zamawiającego za zwłokę wykonawcy w spełnieniu świadczenia niepieniężnego jest zatem jak najbardziej dopuszczalne. Oczywiste jest, iż zamawiający może w ten sposób dyscyplinować wykonawcę do terminowego wykonania zamówienia i wykonania zamówienia w ogóle. Art. 484 §2. k.c. dotyczy żądania dłużnika zmniejszenia kary umownej w przypadku gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Co do zasady, zmiarkowania kary może dokonać sąd. Katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego (vide: wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 0302-2021, sygn. akt. V CSKP 17/21, Legalis). Żądanie odwołującego zmniejszenia dopiero zastrzeżonej w umowie kary umownej wraz z zarzutami w tym zakresie formułowanymi do Krajowej Izby Odwoławczej są zatem co najmniej przedwczesne. Żadne z powołanych przez odwołującego przepisów nie znajdą więc w niniejszym stanie faktycznym i prawnym zastosowania. De facto odwołujący podniósł, iż kwestionowana przez niego treść wzoru umowy zawiera rażąco wygórowany limit kar i tylko w tym zakresie zapisy wzoru umowy zaskarżył, porównując limit zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych z tytułu zwłoki w wykonaniu prac, ustaleń stron czy usunięcia wad do wysokości kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy. Wywód odwołującego dotyczący rażąco wygórowanego limitu kar jest jednak nieprawidłowy i w całości bezzasadny. Bezpodstawne jest przyjęcie jako „wykładnika limitu kar umownych, które mogą być nałożone na wykonawcę” kary z tytułu odstąpienia od umowy i uznanie, iż maksymalny limit kar powinien wynosić 15 % . Zdaniem zamawiającego, odwołujący uprościł i znacznie zbagatelizował znaczenie kary umownej, jak również poddał analizie zapisy wzoru umowy pod kątem poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 436 pkt 3) i 4) ustawy Pzp, umowa w sprawie zamówienia publicznego musi zawierać postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, również wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp. Skoro ostatecznie ustawodawca zrezygnował z określenia takiego limitu nie może go również, zdaniem zamawiającego, określić Krajowa Izba Odwoławcza zastępując w tym zakresie ustawodawcę i strony umowy, w tym zamawiającego. Zamawiający bowiem, formułując treść wzoru umowy, postąpił zgodnie z prawem, w tym zgodnie z przepisami ustawy Pzp (m.in. art 433, art. 436), a dodatkowo limit kar zastrzeżony jako 30% czy 35% wynagrodzenia brutto nie spełnia bez wątpienia przesłanki „nadmiernego wygórowania”, skoro pierwotnie jako wartość wyjściowa, proponowana była na etapie prac ustawodawczych, jako górny limit kar wartość 20 % wynagrodzenia netto, w toku prac również wartość 50% takiego wynagrodzenia i żadne z tych wartości nie zostały uznane za wygórowane, skoro nie zastosowano ich jako limitu kar i z takiego limitu zrezygnowano. Tym bardziej, podana przez odwołującego wartość maksymalnego limitu wszystkich kar umownych na poziomie maksymalnie 15 % wartości wynagrodzenia brutto nie może uzyskać aprobaty. Tak określona wartość jest znacznie zaniżona, odstaje znacząco od minimalnego zakładanego pierwotnie progu „górnego limitu kar”, a dodatkowo ustalenie maksymalnego limitu kar na ww. poziomie spowoduje utratę funkcji i znaczenia kary umownej. Proponowane przez odwołującego 15 % wykonawca może „wrzucić” w wartość zamówienia, by po prostu nie odczuć kary. Tak niskie określenie limitu kary jest sprzeczne z istotą zastrzeżenia kary umownej j nie zdyscyplinuje wykonawcy do wykonania zamówienia, a już na pewno do wykonania go w terminie - bez zwłoki. Skoro określenie przez zamawiającego limitu wysokości kar umownych stanowi wykonanie ustawowego obowiązku, zatem określone kary nie mogą być symboliczne. Limit nie może być iluzoryczny, a ustalenia właśnie takiego - wręcz pozornego limitu wysokości kar umownych żąda odwołujący. Zgodnie z treścią art. 484 §1 k.c. co do zasady, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03 posiadającej moc zasady prawnej wskazał, iż zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Ww. uchwała Sądu Najwyższego przesądziła, iż wierzyciel może domagać się zasądzenia kary umownej także jeżeli nie poniósł w ogóle szkody. W innym orzeczeniu Sąd Apelacyjny we Wrocławiu I Wydział Cywilny z dnia 12 grudnia 2013 r., sygn. akt I ACa 1222/13 uznał, iż kara umowna ma zrekompensować ogół skutków jakie towarzyszą niewykonaniu zobowiązania w sferze interesów wierzyciela. Natomiast wzgląd na autonomię woli podmiotów sprawia, iż przyczyny, dla których zastrzeżono karę umowną mogą zmierzać do zaspokojenia wszelkich znanych tylko wierzycielowi interesów. Wierzyciel jest natomiast zobowiązany do wykazania szkody wtedy, gdy podejmuje próby rekompensaty z tytułu naruszenia więzi umownej na zasadach ogólnych w trybie art. 471 KC. W ujęciu art. 483 k.c. i 484 k.c. kara umowna stanowi ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi z tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika. Należy się ona wierzycielowi, jeżeli strony nie zastrzegły inaczej, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego wynika z niezachowania przez dłużnika należytej staranności (art. 472 k.c.). Funkcja kary umownej nie sprowadza się tylko do jej kompensacyjnego charakteru. Kara umowna stanowi sankcję cywilnoprawną. O ile w zasadniczym modelu kary umownej jest ona surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego i ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela, tym niemniej ma spełniać również funkcję represyjną i prewencyjną, czy mobilizującą do wykonania zobowiązania. Funkcja represyjna kary umownej szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody, element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (wyrok SN z dnia 17 czerwca 2003 r., III CKN 122/01, LEX nr 141400). Równie ważnym zadaniem kary umownej jest zabezpieczenie wykonania zobowiązania, tym samym zwiększenie realności wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody. Takie oddziaływanie można określić mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem jej zastrzeżenie ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Kara umowna w tym zakresie służy ochronie interesów prawnych wierzyciela (zapobieganie niewykonaniu zobowiązania). Stymulująco może działać wysokość ustalonej kary umownej. Nie ulega wątpliwości, iż kara umowna (tym bardziej w umowach w sprawie zamówień publicznych) jest jednym z mechanizmów mających mobilizować zobowiązanego (tu: wykonawcę) do należytego i terminowego wykonania zobowiązania. Nadanie instytucji kary umownej jedynie funkcji kompensacyjnej, z pominięciem elementu represji, który powinien być nierozerwalnie powiązany z karą umowną, godzi w zasadę swobody umów i niewątpliwie może naruszać interes zamawiającego. Mając na uwadze powyższe rozważania należy dojść do wniosku, iż zastrzeżona kara umowna przede wszystkim ma pełnić funkcję represyjną i prewencyjną i to jej należy przypisać prymat przed funkcją kompensacyjną. Maksymalną wysokość kar umownych zamawiający powinien określać w stosunku do każdego zamówienia lub jego części, uwzględniając przede wszystkim specyfikę przedmiotu zamówienia i zagrożenia związane z jego prawidłową realizacją. Kara umowna zastrzegana od wykonawcy ma zabezpieczać zamawiającego. Stąd też wprowadzenie do umowy w sprawie zamówienia publicznego zapisów zwiększających gwarancję faktycznego wykonania umowy przez wykonawcę jest zjawiskiem normalnym i nie może zostać uznane za naruszenie zasady swobody umów. Należy zgodzić się, iż kary umowne nie mogą służyć wzbogaceniu się zamawiającego, lecz przypadek taki tutaj nie zachodzi a rozważania odwołującego, biorąc pod uwagę kwestionowane zapisy, są czysto teoretyczne. Odwołujący zapomina, iż kara umowna powinna spełniać też funkcję dyscyplinującą a wyeliminowanie z zapisów §12 ust 1 pkt 1, 2,3,4, 11 wzoru umowy limitu kar w ogóle, jak żąda tego odwołujący i określenie w §12 ust. 6 wzoru umowy wysokości wszystkich kar umownych na maksymalnym poziomie 15 % wartości wynagrodzenia brutto spowoduje, iż zastrzeżona kara umowna nie będzie spełniać żadnej z przewidzianych dla tej instytucji funkcji, w tym nawet funkcji kompensacyjnej. Żądanie odwołującego jest zatem bezzasadne. Zdaniem zamawiającego, bezzasadna jest argumentacja odwołującego dotycząca interpretacji pojęcia „rażąco wygórowanej kary”. Wskazać należy, iż sądy zdają się przychylać do badania nadmierności w oparciu o relację wysokości naliczonej kary do całości świadczenia pieniężnego jakie miał otrzymać wykonawca robót budowlanych (np. vide też: wyrok SA Łódź z dnia 30-11-2017, I ACa 1045/17, legalis). W szerokim orzecznictwie sądowym odnoszącym się do tej materii wskazuje się, że o rażąco wysokiej karze można mówić, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością zastrzeżonej kary umownej, a nie, jak wywodzi odwołujący przekraczające wysokość kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy (np. wyrok z dnia 25 września 2013 r., VI Ga 173/13, SO w Rzeszowie, wyrok SA Łódź z dnia 30-11-2017, I ACa 1045/17, wyrok SA w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 roku (V ACa 483/08 ). Stanowisko sądów powszechnych zgodne jest z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2018 r., KIO 2574/18, Legalis). Nawet w razie odstąpienia od umowy przez wykonawcę, zamawiający będzie mógł zaspokoić swój interes organizując kolejne postępowanie. Niewykonanie umowy przez wykonawcę na dalszym etapie - po przystąpieniu do wykonywania umowy i osiągnięciu zaawansowania etapu realizacji często spowoduje dużo bardziej dotkliwą szkodę dla zamawiającego niż wycofanie się wykonawcy z umowy (odstąpienie od niej), chociażby dlatego, że z reguły powoduje większe nakłady (czasowe i finansowe) na wykonanie umowy np. w trybie wykonawstwa zastępczego, zorganizowania środków, zaplecza budowy, przedłużenia terminów innych zobowiązań, naprawy wad, być może nawet wykonania od nowa części czy całości przedmiotu umowy. Szkoda powstaje też na skutek nieusunięcia wad w terminie, niezakończenia montażu, uniemożliwienia zamawiającemu korzystania z obiektu. Zacytowane przez odwołującego orzeczenie KIO 2219/17 dotyczy kwestionowania kary umownej w wysokości 10.000.000 (dziesięć milionów) złotych jako nieadekwatnej do szkody, jakiej może doznać Zamawiający wskutek jednodniowego opóźnienia wykonawców i uznania za rażąco wygórowaną także łącznej maksymalnej wysokości kar umownych (40 % całości wynagrodzenia wykonawcy). Odwołujący w ww. sprawie podnosił, iż ww. kwoty stoją w jawnej dysproporcji do wynagrodzenia odwołującego (vide: uzasadnienie wyroku KIO 2219/17). Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (vide: wyr. KIO z 28.12.2018 r., KIO 2574/18, Legalis). Celem jakiemu ma służyć odwołanie jest przywrócenie stanu postanowień umowy zgodnego z przepisami ustawy Pzp. Zastrzeżone przez zamawiającego kary nie są jednak nadmiernie wygórowane. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej. Z tych powodów nie można, zdaniem zamawiającego, przychylić się do żądania odwołującego wprowadzenia ograniczenia wysokości kar umownych do 15 % wartości wynagrodzenia. Odwołujący nie uzasadnił zresztą dlaczego inne - wskazane przez zamawiającego ograniczenie limitu kar miałoby czynić zapisy wzoru umowy niezgodnymi z przepisami ustaw. Zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne winny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, niezapewniający uzyskania najlepszej jakości dostaw i najlepszych efektów zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zobowiązanie wykonawcy do złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie robót dodatkowych, których zakres nie został opisany w niniejszym postępowaniu, a także narzucenie wykonawcy konieczności wykorzystania mechanizmu wyceny robót dodatkowych już na etapie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, podczas gdy możliwe jest zapewnienie realizacji robót dodatkowych w sposób wynikający z ustawy Pzp, co w konsekwencji powoduje także naruszenie art. 5 kc poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa. Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie odwołujący nie zrozumiał nie tylko intencji zapisu albo dokonał jedynie jego pobieżnej analizy. Zgodnie z akapitem 2 tego zapisu zamawiający wskazał, iż: „W rozumieniu niniejszego ustępu robotami dodatkowymi są wszelkie nieprzewidziane w przedmiocie zamówienia roboty budowlane lub dostawy, których wykonanie jest niezbędne ze względów technicznych lub funkcjonalnych dla osiągnięcia celu realizacji niniejszej Umowy, a jednocześnie konieczna do wprowadzenia zmiana umowy spełnia dyspozycję art. 455 ust. 2 uPZP lub dyspozycję umowy wynikającą z §14 ust. 2 lit g tir. szósty”. Zamawiający tym samym odniósł się wprost do regulacji tzw. zmiany marginalnej, której łączny sumaryczny wpływ na umowę o roboty budowlane nie może przekroczyć 15% wartości przedmiotu umowy. Poprzez sumaryczny wpływ należy rozumieć sumę wartości wszystkich zmian dokonanych w oparciu o tę regulację, niezależnie czy będą one zwiększać czy też zmniejszać wynagrodzenie wykonawcy, czy też ewentualnie jednocześnie zmniejszać i zwiększać to wynagrodzenie. Zamawiający tym samym wbrew zarzutowi odwołującego wyraźnie ograniczył zakres ewentualnych ograniczeń przedmiotu zamówienia do maksymalnie 15% w oparciu o kwestionowany zapis wzorca umownego. Ponadto zamawiający wprost wskazał, że zmiany umowy w ramach zmiany marginalnej mogą obejmować jedynie roboty, których jest niezbędne ze względów technicznych lub funkcjonalnych dla osiągnięcia celu realizacji niniejszej Umowy. Odwołujący błędnie kwalifikuje intencję zamawiającego jako chęć powiązania klauzuli §8 ust. 24 wzorca umownego z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający wprost odsyła z tego zapisu do treści art. 455 ustawy Pzp, tym samym pojęcie „zamówienie dodatkowe” techniczno-prawnie wprowadzane będzie do kontraktu, jako jego zmiana oparta o treść art. 455 ust. 2 ustawy Pzp. Same zaś przesłanki, de facto ograniczające zamawiającego w skorzystaniu z możliwości zmiany umowy na podstawie ww. przepisu, zostały ukształtowane na podstawie treści art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i maksymalnie zobiektywizowane. Przede wszystkim kwestionowany przez odwołującego zapis będzie miał wyłącznie zastosowanie, gdy okaże się, iż istnieje konieczność wykonania niezbędnych technicznie lub funkcjonalnie dla osiągnięcia celu niniejszej umowy robót budowlanych. Przesłanka ta, uwzględniając charakter planowanego do realizacji zamówienia (realizacja robót budowlanych w oparciu o projekt powierzony opracowywany uprzednio na zlecenie zamawiającego) sprowadza się w praktyce do poniższych sytuacji: - na skutek błędu projektowego, którego zamawiający nie będąc profesjonalistą z zakresu projektowania nie był w stanie zauważyć przy dołożeniu należytej staranności, niektóre elementy robót będzie trzeba wykonać w inny sposób niż przewidziano w dokumentacji lub - na skutek błędu projektowego, którego zamawiający nie będąc profesjonalistą z zakresu projektowania nie był w stanie zauważyć przy dołożeniu należytej staranności, powstanie konieczność wykonania robót koniecznych dla osiągnięcia celu zamówienia, jednakże nie przewidzianych w jego opisie i tym samym nie mieszczących się w jego przedmiocie, a roboty te jednocześnie nie były możliwe do przewidzenia przez wykonawcę na etapie ofertowania, nawet przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru jego działalności lub - na skutek okoliczności nieprzewidzianych i nie dających się przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności powstanie konieczność wykonania robót nie mieszczących się w zakresie przedmiotu zamówienia. W zakresie tego stanu faktycznego mieszczą się przede wszystkim „niespodzianki”, które mogą znajdować się w gruncie - niezidentyfikowane sieci uzbrojenia terenu, znaleziska o charakterze archeologicznym, niewybuchy lub szczątki ludzkie. We wszystkich opisanych powyżej sytuacjach zamawiający oczekuje, że profesjonalny wykonawca, którego zamawiający ma nadzieję wyłonić po zakończeniu postępowania przetargowego, nie pozostawi zamawiającego z problemem, lecz wspólnie z zamawiającym problem ten rozwiąże. Niestety dotychczasowe doświadczenia zamawiającego wskazują, iż taka nadzieja zamawiającego bywa płonna. Regulacja art. 455 ustawy Pzp, regulacja k.c. umowy o roboty budowlane i inne przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie nakładają obowiązku wykonywania robót dodatkowych w ściśle określonym rozmiarze na wykonawcę, jednakże rozwiązanie takie jest powszechnie stosowane i akceptowane w praktyce. Przepis art. 455 ustawy Pzp in genere nie nakłada na zamawiającego żadnego obowiązku opisu przedmiotu zamówienia w sposób szczególny, gdyż opis taki byłby najzwyczajniej niemożliwy, nie można bowiem opisać tego, o czym w chwili udzielania zamówienia zamawiający nie wie. Odwołujący się zarzuca dalej, że §8 ust. 24 obliguje oferenta m.in. do: - określenia oczekiwanego zysku - określenia kosztów pośrednich oraz - określenia cen materiałów oraz - zbierania na etapie ofertowania ofert podwykonawców na nieznane zakresy. Zamawiający jest zdziwiony takim zarzutem ze strony odwołującego, który jest przecież profesjonalnym wykonawcą robót budowlanych, zarzut świadczyć może zaś o nieznajomości podstawowych zasad kosztorysowania. Zamawiający zaznaczył, że zapis §8 ust. 24 określa zasady kosztorysowania ofert na roboty dodatkowe lub zamienne. Zasady te są tak rozbudowane i szczegółowe gdyż zamawiający nie oczekuje, jako w ocenie zamawiającego zbędnego przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysu ofertowego szczegółowego, które to rozwiązanie ułatwia wykonawcom i obniża koszt złożenia ofert, pozycja kosztorysowa ZYSK będąca jednocześnie elementem oferty oznacza określenie oczekiwania wykonawcy co do tego ile na wykonaniu robót dodatkowych chciałby zarobić. Wykonawca nie jest przy tym w jakikolwiek sposób ograniczony co do wysokości ofertowanego zysku - jeśli wykonawca chciałby go osiągnąć w wysokości 100% może skutecznie złożyć taką ofertę, która będzie na zasadach ogólnych podlegała ocenie. Wykonawca kalkulując podstawowy zakres oferty również albo sporządza na swój użytek kalkulacje uproszczoną albo szczegółową, jednakże każda z nich zakłada określony poziom zysku. Wykonawca może tym samym dla robót dodatkowych założyć taki sam poziom zysku jak dla zakresu podstawowego, poziom niższy lub wyższy - wedle swego uznania. Podanie tej wartości w ofercie jest koniecznym, gdyż ryczałtowy charakter wynagrodzenia determinuje podanie jedynie wysokości oczekiwanego wynagrodzenia za realizacje przedmiotu zamówienia netto/brutto, ale już nie części składowych tego wynagrodzenia, tym samym zamawiający ani nie zna ani nie potrzebuje znać poziomu oczekiwanego zysku oferentów za realizacje zakresu podstawowego. Koszty pośrednie - koszty te w ujęciu kosztorysowym obejmują koszty zakupu i koszty ogólne budowy. Koszty te obliczane są jako stały procent od ceny zakupu (zazwyczaj 5070%) i przyjmowane są jako stały procent dla rodzaju robót - tu: wykonanie obiektu kubaturowego. Koszty pośrednie są analogicznie z zyskiem przyjmowane do kalkulacji oferty podstawowej i z analogicznych jak powyżej względów nieznane zamawiającemu. Również analogicznie koszty pośrednie oferent może zaofertować dowolnie. Zamawiający nie rozumie zarzutu co do zbierania ofert podwykonawców i podawania stawek roboczogodzin (rbg) na etapie ofertowania, gdyż obowiązek taki nie wynika ani z §8 ust. 24 wzorca umowy ani też z SWZ. Zapis dotyczący oparcia kalkulacji składowej oferty na roboty dodatkowe dotyczy sytuacji mogącej wystąpić na etapie realizacji umowy, gdy: - SEKOCENBUD nie przewiduje cen dla danych robót, - wykonawca sporządza więc kalkulację własną, a oferty podwykonawców/dostawców mają na celu wyłącznie umożliwienie zamawiającemu weryfikacji poprawności tej kalkulacji (wariant podstawowy - tir. 3). Stawka rbg przyjmowana jest wg SEKOCENBUD i nie podlega ofertowaniu. Zamawiający jednocześnie na potrzeby ofert oczekuje sporządzenia kosztorysu wg zasad dotyczących kalkulacji szczegółowej wynikających z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. nr 130 poz. 1389), a więc według reguł w ocenie zamawiającego najbardziej obiektywnych, jasnych i powszechnie znanych. Odwołujący zarzuca, że na podstawie mechanizmu przewidzianego w §8 ust. 24 zamawiający ma zdaniem odwołującego nieograniczoną niczym i dowolną możliwość narzucenia zmniejszenia robót. Zarzut ten jest całkowicie chybiony. Cała regulacja §8 ust. 24 wzorca umownego odsyła do art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, który z kolej określa limit 15% wartości przedmiotu umowy. Zamawiający nie ma obowiązku przepisywania ustawy do wzorca umownego i może stosować technikę odesłań. Prawidłowo dedukując normę prawną maksymalnym limitem ograniczeń jest 15% wartości przedmiotu umowy, który to limit nie zostanie w praktyce nigdy osiągnięty, roboty zaniechane bowiem w czystej postaci występują niezmiernie rzadko, częściej do czynienia mamy z robotami zamiennymi, w wypadku których jedne roboty są zastępowane innymi, jednakże dla potrzeb art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, należy zarówno wartość zaniechanych robót jak i zlecanych do wykonania w ich miejsce zsumować, a tym samym w praktyce zmniejszenie wartości może dotyczyć ok. 7,5% wartości umowy, natomiast z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością będzie znacznie mniejsze lub wręcz w ogóle nie wystąpi. Odwołujący pomija również, że wycena robót zaniechanych następuje na podstawie oferty na zakres podstawowy i harmonogramu rzeczowo finansowego opracowanego przez wykonawcę, a jedynie w szczególnych przypadkach według odrębnego kosztorysu sporządzonego na podstawie zapisu §8 ust. 24 in fine. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz nieopisanej części zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując zamówienie, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia oraz pozornie realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie uczciwej konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców. Po pierwsze zamawiający pragnie odnieść się do orzecznictwa Izby (vide: KIO 618/21, wyrok z dnia 17 maja 2021 roku), zgodnie z którym: „Zamawiający ma prawo preferować rozwiązania, w szczególności dodatkowo punktować, które zapewnią mu określone funkcjonalności. Zamawiający opisując poszczególne wymagania może wziąć pod uwagę nie tylko względy medyczne/kliniczne, ale także i ekonomiczne, ergonomiczne, funkcjonalne, czy choćby dydaktyczne. Zamawiający ma zatem prawo „premiować” dodatkowymi punktami rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami korzystniejszymi”. Izba wskazuje tym samym na dyskrecjonalną wolę zamawiającego w tym zakresie, której ograniczeniem są co najwyżej przepisy spoza ustawy Pzp, jak np. przepisy i wytyczne ogólne co do dyscypliny finansów publicznych. W ocenie zamawiającego sam fakt przypisania wagi do określonego kryterium mierzalnego, której to mierzalności odwołujący nie kwestionuje, nie podlega w ogóle kontroli w drodze odwołania jako element pozostawiony do swobodnej decyzji zamawiającego. Ponadto: - wbrew twierdzeniu odwołującego zamawiający określił maksymalną wartość robót dodatkowych poprzez odesłanie do art. 455 ust. 2 ustawy Pzp i wynosi ona 15% wartości umowy - wbrew twierdzeniu odwołującego wskazanie oczekiwanego zysku, Kz i Kp dla robót dodatkowych nie stanowi cenowego kryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług z dnia 9 maja 2014 roku (t.j. z dnia 17 stycznia 2019 roku, Dz. U. z 2019 roku poz. 178) ceną jest: 1) cena - wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Ceną nie jest tym samym jej część składowa, jej część lub jakikolwiek wskaźnik umożliwiający dopiero w połączeniu z innymi nieznanymi elementami ustalenie ceny. W ujęciu terminologii kosztorysowej zamawiający oczekuje więc podania nie cen robót dodatkowych, ale trzech składników cenotwórczych. Składniki te w połączeniu z nieznanymi elementami, które mogą (nie muszą) wystąpić takimi jak: rodzaj robót, zakres robót, rodzaj materiałów, czas wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych determinujący datę publikacji SEKOCENBUD, kształtować będą dopiero wszystkie składniki cenotwórcze i umożliwić w przyszłości kalkulację ceny ofertowej na roboty dodatkowe. Składniki cenotwórcze nie stanowią ceny w rozumieniu ustawowym - ustawy Pzp (definicja legalna zawarta jest w innym akcie prawnym o randze ustawowej), a tym samy zamawiający absolutnie nie naruszył art. 246 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższych względów jednocześnie waga kryteriów składników cenotwórczych wynosi łącznie 15%, a więc waga ta jest znacznie mniejsza niż waga pozostałych pozacenowych kryteriów oceny oferty (np. oferowanego okresu gwarancji), których łączna waga wynosi 25%. Niezależnie w ocenie zamawiającego w przypisanie wag do kryteriów oceny ofert wykonawcy pozbawieni są możliwości ingerencji. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 1 Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego, Izba uznała za niezasadny. Zdaniem Izby, podzielając w tym zakresie argumentację zamawiającego, co do zasady, zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasada swobody umów na gruncie zamówień publicznych doznaje pewnych ograniczeń: np. zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Wynika z tego również uprawnienie zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Zgodnie z orzecznictwem KIO i przepisami ustawy Pzp można powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Oczywiście uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać, ale uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy zgodnie z ustawy Pzp i przepisami innych ustaw winno być respektowane, a nie ograniczane i dostosowywane do polityki korporacyjnej wykonawców zamierzających złożyć oferty, czy uzyskać dla siebie korzyści kosztem uzasadnionych interesów zamawiającego. Takim przykładem może być właśnie obniżenie wysokości kar umownych do progu skutkującego utratą funkcji przewidzianych dla instytucji takiej kary. „Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty” (wyrok z dnia 20 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2399/15). Osiągnięciu celu realizacji zamówienia służy właśnie m.in. zastrzeżenie kar umownych w taki i sposób i na takim poziomie aby spełniły one swoje funkcje przyczyniając się do wykonania przez wykonawcę zamówienia w terminie i w sposób, do którego realizacji się zobowiązał. Celem realizacji zamówień publicznych jest wyłonienie rzetelnego wykonawcy, który zagwarantuje realizację zamówienia za najkorzystniejszą dla zamawiającego cenę, a nie dostosowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego do jak najniższych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem zamówienia. Proponowane, przez odwołującego, obniżenie wysokości limitu kar może spowodować brak zabezpieczenia uzasadnionego interesu zamawiającego i może nie zdyscyplinować wykonawcy do realizacji umowy. Tym samym zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane, a dotyczące nich postanowienia wzoru umowy nie naruszają zasady Prawa zamówień publicznych, w tym proporcjonalności i efektywności. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz nieopisanej części zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując zamówienie, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia oraz pozornie realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie uczciwej konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, Izba uznała za zasadny. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, iż ustanowione przez niego kryteria oceny ofert, w zakresie trzech skarżonych parametrów, faktycznie uzasadnione są obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a ustanowienie ich w przedmiotowym postępowaniu da realne podstawy do wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazać bowiem należy, iż stawianie kryteriów oceny ofert, które de facto nie odnoszą się do realizacji podstawowego zakresu zamówienia, a dotyczą elementów przyszłych i niepewnych, nie mogą zostać uznane za prawidłowe. Nie jest bowiem zasadne i możliwe, aby zamawiający na etapie oceny ofert przyznawał wykonawcy określoną w SWZ liczbę punktów i dokonał na tej podstawie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy opis kryteriów oceny ofert odnosi się do zdarzenia/zdarzeń, które mogą nie wystąpić w trakcie realizacji umowy, gdyż dotyczą elementów związanych z ewentualnymi zamówieniami dodatkowymi. Powyższe oznacza, że w sytuacji utrzymania skarżonych kryteriów oceny ofert, mógłby zostać dokonany wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie w jakim nie będzie realizowana umowa. Podkreślić należy, że waga kryterium, jaka została przypisana przez zamawiającego w ramach trzech skarżonych kryteriów to w sumie 15%, co zdaniem Izby jest znaczącym kryterium, mogącym mieć istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z przepisem art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ustęp 2 stanowi, iż związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Przepis art. 242 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi, iż najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Kryteriami jakościowymi (ust. 2) mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty oraz 3) proporcjonalny. Przepis art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi natomiast, iż zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że zamawiający ustanawiając kryteria oceny ofert (w zakresie przedmiotu zaskarżenia) naruszył ww. przepisy ustawy Pzp. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, niezapewniający uzyskania najlepszej jakości dostaw i najlepszych efektów zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zobowiązanie wykonawcy do złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie robót dodatkowych, których zakres nie został opisany w niniejszym postępowaniu, a także narzucenie wykonawcy konieczności wykorzystania mechanizmu wyceny robót dodatkowych już na etapie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, podczas gdy możliwe jest zapewnienie realizacji robót dodatkowych w sposób wynikający z ustawy Pzp, co w konsekwencji powoduje także naruszenie art. 5 kc poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, Izba uznała za niezasadny. W ocenie Izby, zamawiający był uprawniony do przedstawienia swoich wymagań w zakresie przedmiotu świadczenia dotyczącego wykonania robót dodatkowych, przez co zapewnił sobie pewność ich wykonania przez wykonawcę robót podstawowych. Uzasadnieniem takiego stanowiska, poza zasadnymi twierdzeniami zamawiającego, jest okoliczność, iż dzięki takiemu postanowieniu zamawiający zapewnia sobie sprawne przeprowadzenie i zakończenie zadania inwestycyjnego, bez zbędnej zwłoki poparte zasadą jednolitości wykonawstwa, gwarantującego najlepszą znajomość przedmiotu zadania oraz szybkością i terminowością wykonanych robót. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie zamawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego dla danego Etapu a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, Izba uznała za zasadny. Za zasadne, Izba uznała stanowisko odwołującego przedstawione w piśmie procesowym. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący wskazał na bogate orzecznictwo sądów powszechnych dotyczące wskazanych przepisów potwierdzające, iż zamawiający nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad, w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Ponadto, odwołujący zasadnie wskazał, iż obecne postanowienia projektu umowy umożliwiają zamawiającemu zaniechania dokonania odbioru oraz dokonania płatności w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, w tym wystąpienia innych wad niż wady istotne. Za odwołującym potwierdzić należy, iż w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zgodził się z powyższymi twierdzeniami odwołującego, tj. potwierdził fakt istnienia wskazanej linii orzeczniczej oraz fakt, iż postanowienia umowne nie odzwierciedlają tej linii orzeczniczej. Zamawiający wskazał natomiast, iż nie będzie korzystał ze wszystkich przysługujących mu umownych uprawnień, a ograniczy się jedynie do korzystania z uprawnień wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa i orzecznictwa sądów powszechnych. Zamawiający wskazał, że będzie jedynie częściowo wykorzystywał uprawnienia przewidziane w projekcie umowy. Zdaniem Izby, stanowisko zamawiającego wprost potwierdza zasadność zarzutów odwołania. Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu muszą mieć jasność, co do zasad, w oparciu o które będą realizować zamówienia. Fakt, iż umowa zawiera uprawnienia, co do których zamawiający wie, że nie będzie z nich korzystał narusza zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Postanowienia o bezusterkowych odbiorach mogą odstraszyć szereg wykonawców od udziału w postępowaniu przy jednoczesnej świadomości zamawiającego, iż nigdy z tych uprawnień nie skorzysta. Zasada przejrzystości wymaga, aby każdemu wykonawcy były znane warunki realizacji zamówienia, utrzymywanie postanowień, których literalne brzmienie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami oraz orzecznictwem skutkuje brakiem przejrzystości postępowania. Utrzymywanie tego typu postanowień jest również nieefektywne, bowiem zmusza wykonawców do uwzględnienia w cenie ryzyk, które w rzeczywistości nie wystąpią. Ponadto, przedmiotowe postanowienia rodzą ryzyko, iż zamawiający jedynie w przypadku części wykonawców odstąpi od pełnego wykorzystywania swoich uprawnień umownych, co wprost może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Na obecnym etapie istnieje możliwość wprowadzenia jednoznacznych postanowień umownych, których literalne brzmienie będzie odzwierciedlać deklaracje i intencje zamawiającego. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku o sygn. akt. 3440/20, cyt. „W pierwszej kolejności Izba uznała, że zarzut nr 1 odwołania podlega uwzględnieniu. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w wyrokach Sądu Najwyższego, z których wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. W tym zakresie Odwołujący powołał wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07: z dnia 7 kwietnia 1998 r., II CKN 673/97; z dnia 7 marca 2013 r., CSK 476/12. Izba w pełni podziela stanowisko oraz argumentację zaprezentowaną przez Odwołującego. Izba uznała, że nadużyciem ze strony Zamawiającego jest sformułowanie w treści IPU postanowień umożliwiających Zamawiającemu odmowę dokonania odbioru końcowego, w sytuacji stwierdzenia w toku tego odbioru jakiejkolwiek, nawet drobnej usterki czy też wady. Jak słusznie podnosił Odwołujący czy to przerwanie odbioru czy też odmowa odbioru rodzi ten sam skutek. Niewątpliwie nieuprawniona jest możliwość odmowy dokonania odbioru z powodu każdej, nawet najbardziej błahej i nieistotnej wady czy też usterki. W kontekście powyższego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony i jednocześnie zobowiązała Zamawiającego do tego, aby zmodyfikował treść IPU w powyższym zakresie”. §5 ust. 1 pkt 2) lit a) wzoru umowy przywiduje dokonanie płatności wyłącznie w sytuacji bezusterkowego odbioru. W przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych zamawiający powinien być zobowiązany do dokonania odbioru częściowego (Etapu) i/lub końcowego i dokonania płatności. Obecne powiązanie płatności częściowej i końcowej z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatności te stanowią dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych), a zamawiający wbrew ustawie Pzp, nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575 ustawy Pzp. Spośród czterech zarzutów podlegających rozpoznaniu na rozprawie Izba uwzględniła dwa zarzuty oraz oddaliła dwa zarzuty. Strony zostały zatem obciążone kosztami wpisu od odwołania proporcjonalnie, po % odwołujący i zamawiający (§7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437)). Na podstawie §7 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba zniosła wzajemnie koszty postępowania, o których stanowi § 5 pkt 2. Przewodniczący: .............................. 33 …

…Sygn. akt KIO 3745/23 WYROK z dnia 28 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Wiesława B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania "GMITUR" W.B., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Malanów orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Malanów unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Malanów i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę W. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania "GMITUR" W.B., tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Gminy Malanów na rzecz W. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania "GMITUR" W. B.,kwotę 11 117 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..…………... ​ Sygn. akt: KIO 3745/23 UZASADNIENIE W dniu 13 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyW. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania "GMITUR" W. B.,(dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych z terenu gminy Malanów” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Malanów (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt. 5, w związku z art. 94 ust. 1 pkt. 5 oraz ust. 2 pkt. 1 Pzp, poprzez: 1. Odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku wynikającego z art. 94 ust. 1 pkt. 5 oraz z warunkami zamówienia opisanymi w pkt. 7.2 SW Z, gdy głównym celem wyodrębnionej jednostki organizacyjnej u Odwołującego pod nazwą: ,,Zespół Aktywizacji Zawodowej Osób Marginalizowanych” jest udział osób społecznie wykluczonych w realizacji przedmiotu zamówienia, która jest jednostką o której mowa w art. 54 ust. 1 pkt. 5 Pzp, co powoduje, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie powinna zostać odrzucona. 2. Dokonanie wyboru oferty Spółdzielni Socjalnej Razem dla Środowiska w Ostrowitem, mimo że nie jest ona najkorzystniejszą.”. Odwołujący wniósł o: „-uwzględnienie odwołania w całości, -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania i uznania oferty Odwołującego za ważną, -dokonanie ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, -zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 listopada 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00487690/01. W rozdziale 7 pkt 7.2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie Wykonawcy, o których mowa w art. 94 pzp. Zamawiający zastrzega możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, tj., że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: osób bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 735 z późn. zm.) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób bezrobotnych jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie.”. W rozdziale 9 pkt 9.1 SW Z określono, że „Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć: (…) Dokument potwierdzający status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub wykonawcy, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. (…) Dokument potwierdzający procentowy wskaźnik zatrudnienia osób bezrobotnych, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.”. W Postępowaniu złożono dwie oferty. Wraz z ofertą Odwołujący złożył dokument sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z zatytułowany „Oświadczenia wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia dotyczące spełniania przesłanek z art. 94 ust. 1 PZP” o treści „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych z terenu gminy Malanów, oświadczam, co następuje: Oświadczenia dotyczące wykonawcy: Oświadczam, iż spełniam warunki o których mowa w pkt. 7.2. SW Z tj: posiadam status zakładu pracy chronionej lub posiadam status spółdzielni socjalnej lub moim głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: osób bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 735 z późn. zm.) oraz procentowy wskaźnik zatrudnienia osób bezrobotnych jest nie mniejszy niż 30%1. (…) 1 Warunki o których mowa w pkt 3 i 4 dotyczą także przypadku gdy zamówienie będzie realizowane przez wyodrębnione organizacyjnie jednostki wykonawcy, które również oba warunki powinny spełniać.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 20 listopada 2023 r. pismo o treści „Zamawiający, Gmina Malanów, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” wzywa wykonawcę do uzupełnienia braków w złożonej ofercie. Proszę o przesłanie dokumentu potwierdzającego status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych oraz dokumentu potwierdzającego procentowy wskaźnik zatrudnienia osób bezrobotnych, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu podpisane przez siebie: 1)datowane na 23 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Dokument potwierdzający status wykonawcy” o treści „Oświadczam, że w ramach działalności gospodarczej prowadzonej pod firmą Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B. w Turku została wyodrębniona jednostka organizacyjna (Zespół aktywizacji zawodowej osób marginalizowanych ZAZOM), której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. ZAZOMem kieruje wyodrębnione kierownictwo, składające się z koordynatora i specjalisty dla osób niepełnosprawnych, których głównym celem poza aktywizacją zawodową jest również pomoc socjalna (w szczególności psychologiczna) tym osobom w procesie integracji z pozostałą załogą.”, 2)datowane na 23 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Oświadczenie” o treści „Oświadczam, że firma Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B. w Turku spełnia przesłanki z art. 94 ust. 1 PZP opisane w pkt. 7.2 SWZ.”, 3)datowane na 22 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Dokument potwierdzający wymagany procentowy wskaźnik zatrudnienia osób, które będą realizowały zamówienie” o treści „Firma Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B.w Turku na dzień złożenia oferty zatrudnia 45 osób (wszystkie zgłoszone do ubezpieczenia ZUS), w tym osób określonych w art. 94 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP w liczbie 13 (tj. obywateli Ukrainy) oraz określonych w art. 94 ust. 1 pkt. 1 w liczbie 3. Łącznie osób społecznie marginalizowanych 16, co daje procentowy wskaźnik zatrudnienia powyżej wymaganego 30% - tj. 35,55%.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 27 listopada 2023 r. pismo o treści „Zamawiający, Gmina Malanów, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych dokumentów. Proszę o przesłanie dokumentu, który potwierdzi status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub wykonawcy, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 4 grudnia 2023 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów z dnia 27.11.2023 roku, informuję że złożyłem w tych dokumentach stosowne oświadczenie, że w ramach firmy: Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B, wyodrębniona została organizacyjnie jednostka - Zespół Aktywizacji Zawodowej Osób Marginalizowanych, którego głównym celem działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Dodatkowo przedkładam jako załącznik do niniejszego pisma statut ZAZOM. Proszę o uwzględnienie niniejszych wyjaśnień i dokonanie wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej.” oraz dokument zatytułowany „Statut zespołu aktywizacji zawodowej osób marginalizowanych”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 4 grudnia 2023 r. pismo o treści „Zamawiający, Gmina Malanów, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wzywa wykonawcę do przedłożenia decyzji wydanej przez wojewodę potwierdzającej, iż Zakład Oczyszczania „GMI-TUR” W. B.otrzymał status zakładu zespołu aktywności zawodowej osób marginalizowanych. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 4 grudnia 2023 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 04.12.2023 roku do przedłożenia decyzji wydanej przez wojewodę potwierdzającej, iż Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B. otrzymał status zakładu zespołu aktywności zawodowej osób marginalizowanych, oświadczamy że nie posiadamy przedmiotowej decyzji, albowiem wojewoda nadaje status zakładu aktywności zawodowej osób marginalizowanych takim podmiotom jak: powiat, gmina, fundacja, stowarzyszenie lub inna organizacja społeczna zwana organizatorem. Natomiast w niniejszej sprawie wykonawca-oferent wyodrębnił organizacyjnie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zespół (ZAZOM), który nie podlega rejestracji u wojewody, a który spełnia przesłankę określoną w art. 94 §1 Pzp, tj. bycie innym wykonawcą posiadającym wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie zmarginalizowanych i takie warunki spełnia w ramach Zakładu Oczyszczania GMI-TUR W. B. wyodrębniony ZAZOM, o którym była mowa we wcześniejszym piśmie, co potwierdza również przesłany zamawiającemu status ZAZOM. Proszę o uwzględnienie niniejszych wyjaśnień i dokonanie wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej.”. W dniu 8 grudnia 2023 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „ Zamawiający, Gmina Malanów, działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, informuje, że w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta: Spółdzielni Socjalnej „Razem dla Środowiska” Lipowa 2 62-402 Ostrowite na: „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych z terenu gminy Malanów” za cenę: 739 548,54 zł brutto Uzasadnienie wyboru: Wybrana oferta spełnia wymogi SW Z i uznana została za najkorzystniejszą w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Cena - 60 %, termin płatności faktury - 40 % (…) Punktacja przyznana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert wraz z łączną liczbą punktów: Nr Nazwa i adres wykonawcy Cena Termin płatności Łączna liczba oferty faktury punktów 1. Spółdzielnia Socjalna „Razem dla 60,00 0,00 60,00 Środowiska” Lipowa 2 62-402 Ostrowite Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: Nr Nazwa i adres Uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy 1. Zakład Oczyszczania Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „GMI-TUR” W.B. odrzucił ofertę Wykonawcy, ponieważ jej treść jest niezgodna Ignacego z warunkami zamówienia opisanymi w pkt. 7.2. SWZ. Paderewskiego 17 Wykonawca nie posiada status zakładu pracy chronionej, 62-700 Turek spółdzielnie socjalne oraz nie jest innym wykonawcą, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: osób bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 735 z późn. zm.). (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 94 ust. 1 Pzp „zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: 1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 100, 173, 240, 852 i 1234), 2) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 735), 3) osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej pracy zarobkowej, w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, 4) osób usamodzielnianych, o których mowa w art. 140 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (Dz.U. z 2022 r. poz. 447, 1700 i 2140 oraz z 2023 r. poz. 403, 535 i 818), 5) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. z 2023 r. poz. 127, z 2022 r. poz. 2600 oraz z 2023 r. poz. 818), mających trudności w integracji ze środowiskiem, 6) osób z zaburzeniami psychicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (Dz.U. z 2022 r. poz. 2123), 7) osób bezdomnych w rozumieniu ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz.U. z 2023 r. poz. 901), 8) osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę uzupełniającą, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2022 r. poz. 1264 i 1383 oraz z 2023 r. poz. 185 i 547), 9) osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia, 10) osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym (Dz.U. z 2017 r. poz. 823) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1-10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie”, zaś stosownie do art. 94 ust. 2 Pzp „W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może żądać dokumentów lub oświadczeń potwierdzających: 1) status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych; 2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.”. Konieczne jest wskazanie, że w przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty, mając na uwadze treść art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp tej czynności w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, w której „zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3801/21). Należy stwierdzić, że zawarte w opublikowanym w dniu 8 grudnia 2023 r. „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego powyższym wymaganiom nie czyni zadość. Poza podaniem podstawy prawnej tej czynności (art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp) ogranicza się ono do wskazania, że treść oferty Odwołującego „jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w pkt. 7.2. SW Z” oraz iż Odwołujący „nie posiada status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz nie jest innym wykonawcą, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: osób bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 735 z późn. zm.)”. Wymaga przy tym zauważenia, że art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, który Zamawiający podał jako podstawę prawną czynności odrzucenia oferty Odwołującego, stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Tym samym przepis ten zobowiązuje (i jednocześnie uprawnia) zamawiającego do odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku, gdy występuje niezgodność pomiędzy warunkami zamówienia a treścią oferty, czyli niezgodność pomiędzy świadczeniem, którego spełnienie wykonawca zaoferował w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Niewątpliwe jest, że rozdział 7 pkt 7.2 SW Z nie jest postanowieniem dotyczącym świadczenia, zaoferowania którego oczekuje Zamawiający, lecz zawiera określenie warunku udziału w Postępowaniu. To zaś, czy Odwołujący spełnia ten warunek – czyli czy jest on wykonawcą określonym w art. 94 ust. 1 Pzp - nie stanowi treści jego oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Z uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w opublikowanym w dniu 8 grudnia 2023 r. „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” nie wynika, dlaczego Zamawiający uznał, że Odwołujący nie posiada statusu zakładu pracy chronionej, nie jest spółdzielnią socjalną ani innym wykonawcą, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, czyli że nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SW Z (i nie jest wykonawcą, o którym mowa w art. 94 ust. 1 Pzp). Bezsporne jest przy tym, że Odwołujący złożył Zamawiającemu dokumenty mające potwierdzać, że jest on wykonawcą, którego głównym celem działalności jego wyodrębnionej organizacyjnie jednostki, która będzie realizowała zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Zamawiający w ww. uzasadnieniu nie wskazał zaś również, dlaczego nie uznał tych dokumentów z a dokumenty potwierdzające spełnianie określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SWZ warunku udziału w Postępowaniu. Wymaga podkreślenia, że podanie w informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy ma bardzo istotne znaczenie. Pozwala ono wykonawcy uzyskać wiedzę, czym kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę, co z kolei umożliwia wykonawcy dokonanie oceny, czy okoliczności, którymi kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę, mogą być kwestionowane w postępowaniu odwoławczym, a tym samym podjęcie decyzji o wniesieniu odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i sformułowanie jego zarzutów. Wykonawca nie może i nie musi zatem domyślać się, jakie były te okoliczności. Nie ulega wątpliwości, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający okoliczności takie przedstawił. Nie mogą być one jednak brane pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Zgodnie z art. 555 Pzp, „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 124/22). W konsekwencji należy przyjąć, że zamawiający nie może zmienić (w tym rozszerzyć) uzasadnienia faktycznego ani prawnego czynności odrzucenia oferty wykonawcy po wniesieniu przez tegoż odwołania na tą czynność. W przeciwnym razie, gdyby było dopuszczalne dokonywanie zmiany (w szczególności rozszerzania) uzasadnienia faktycznego lub prawnego tej czynności, Izba, będąc związana zarzutami zawartymi w odwołaniu, nie mogłaby odnieść się do nowych okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne lub prawne, przedstawionych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, co czyniłoby odwołanie nieskutecznym środkiem odwoławczym (vide np. uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 r. wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1672/21 oraz z dnia 21 maja 2014 r. wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 908/14). W sytuacji, gdy w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w opublikowanym w dniu 8 grudnia 2023 r. „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” nie wskazano, dlaczego Zamawiający uznał, że Odwołujący „nie posiada status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz nie jest innym wykonawcą, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych” (czyli że nie jest wykonawcą określonym w art. 94 ust. 1 Pzp), nie można uznać, że Zamawiający prawidłowo ocenił, iż Odwołujący takim wykonawcą nie jest, a tym samym iż nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SW Z, a w konsekwencji – że prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Już tylko z tego względu odwołanie należało uwzględnić. Izba podkreśla, że Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonania oceny, czy Odwołujący jest wykonawcą określonym w art. 94 ust. 1 Pzp, tym samym spełniając ww. warunek, oraz czy dokumenty złożone przez Odwołującego w celu wykazania spełniania ww. warunku potwierdzają jego spełnianie, natomiast jeżeli Zamawiający uzna, że Odwołujący nie jest wykonawcą określonym w art. 94 ust. 1 Pzp i nie spełnia ww. warunku, to - jak wskazano powyżej – w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia jego oferty zobowiązany jest szczegółowo uzasadnić, dlaczego tak uczynił, w tym wskazać, dlaczego ww. dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku. Uwzględnienia przy tym wymaga, co trafnie podniósł Odwołujący, iż „ustawa Pzp, ani akty wykonawcze do ustawy nie zawierają katalogu konkretnych dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie warunku z art. 94 ust. 1 Pzp”. W konsekwencji Zamawiający w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SW Z może więc żądać tylko takich dokumentów, jakie zgodnie z art. 94 ust. 2 Pzp określił w dokumentach zamówienia. Należy w tym zakresie zauważyć, że stosownie do rozdziału 9 pkt 9.1 SW Z w tym zakresie wykonawca zobowiązany był złożyć „Dokument potwierdzający status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub wykonawcy, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych.”, zaś załącznikiem nr 4 do SW Z był wzór „Oświadczeń wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia dotyczących spełniania przesłanek z art. 94 ust. 1 Pzp”. Zamawiający zobowiązany jest przy tym wziąć pod uwagę wszystkie dokumenty złożone w Postępowaniu przez Odwołującego w celu wykazania spełnienia ww. warunku dokument sporządzony według tego wzoru, datowane na 23 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Oświadczenie”, datowane na 22 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Dokument potwierdzający wymagany procentowy wskaźnik zatrudnienia osób, które będą realizowały zamówienie” oraz zatytułowany „Statut zespołu aktywizacji zawodowej osób marginalizowanych”, udzielone przez Odwołującego w zakresie treści tych dokumentów, a także, co również celnie podniósł Odwołujący, że w przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą wyodrębniona organizacyjnie jednostka nie musi być wpisana w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oraz iż „przepisy nie zakazują przedsiębiorcy dokonywania w ramach organizacji firmy wyodrębnienia jej jednostek”. Czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp nie można uznać za prawidłową wobec braku podstaw do przyjęcia, że Zamawiający prawidłowo ocenił, iż Odwołujący nie spełnia określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SWZ warunku udziału w Postępowaniu (a tym samym że nie jest wykonawcą, o którym mowa w art. 94 ust. 1 Pzp); w konsekwencji stanowiący następstwo odrzucenia oferty Odwołującego wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu również nie mógł zostać uznany za prawidłowy wybór oferty W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę Odwołującego w Postępowaniu Zamawiający naruszył art. 94 ust. 1 Pzp. Naruszenie to miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż uniemożliwiło dokonanie w nim wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp Izba w punkcie 1. wyroku uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 1 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych na rozprawie faktury i wydruku pochodzącego od banku, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złote. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogły być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych.. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..…………... …

…Sygn. akt: KIO 1270/23 WYROK z dnia 22 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: R. Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 r. przez wykonawcę Zakład Doświadczalny BISKUPIEC sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu przy udziale wykonawcy R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WILD BEAR R. J. z siedzibą w Złotnikach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych tj. zawartych w pkt V.1 lit. a i d oraz pkt VI petitum odwołania, 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 4 Regionalnej Bazie Logistycznej we Wrocławiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach od 1 do 6 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W ILD BEAR R. J. z siedzibą w Złotnikach do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty w częściach od 1 do 6 zamówienia, na podstawie art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego 4 Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu na rzecz odwołującego Zakład Doświadczalny BISKUPIEC sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1270/23 Uzasadnie nie Zamawiający 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa – zakup sprzętu do indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych - menażki ze stali nierdzewnej”, z podziałem na części (numer postępowania MAT/31/MP/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 030-086815. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 maja 2023 r. wykonawca Zakład Doświadczalny BISKUPIEC sp. z o.o. z siedzibą w Biskupcu (dalej jako „Odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W ILD BEAR R. J. z siedzibą w Suchym Lesie (dalej jako „Przystępujący”) w częściach od 1 do 6 zamówienia oraz wobec zaniechania wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i zasady uczciwej konkurencji ze względu na: a.zaniechanie wykluczenia z Postępowania Pana R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W ILD BEAR R. J. (NIP: 554296450, numer REGON 380067194) zarejestrowaną: ul. Krzemowa 1, Złotniki, 62-002 Suchy Las, Województwo Wielkopolskie – dalej: R. J., b.zaniechanie wezwania R. J. do wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty, która to cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, c.wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, d.zaniechanie odrzucenia oferty R. J. 2)art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania R. J. do złożenia wyjaśnień i w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty w zakresie cen ofert dla wszystkich części zamówienia. 3)art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania R. J. do złożenia wyjaśnień i w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty w zakresie cen ofert dla wszystkich części zamówienia poprzez przyjęcie, że rozbieżność cen wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Ponadto Odwołujący postawiał następujące zarzuty ewentualne na wypadek jeżeli zarzuty dotyczące niezasadnego zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny wskazanej ofercie R. J. nie potwierdziłyby się: 1)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty R. J. pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę. 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty R. J. pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny. 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty R. J. pomimo, iż oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ze względu na wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny. 4)art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: SW Z - która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty R. J. pomimo tego, iż oferta ta powinna być odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części od 1 do 6 zamówienia o czym Zamawiający poinformował 25 kwietnia 2023r. b) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny oferty R. J. i wezwanie R. J. do wyjaśnień ceny w złożonych ofertach częściowych. c) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez R. J.. Ponadto odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności: a)wpisu w wysokości 15.000,- zł (por. §2 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania – dalej: rozporządzenie o kosztach), b)kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie w tym wynagrodzenie i pełnomocnika w kwocie 3600,- zł (por. §5 rozporządzenia o kosztach). Odwołujący wnosił również o przeprowadzenie dowodu: z protokołu Postępowania wraz z załącznikami oraz z dokumentów załączonych do odwołania na potwierdzenie faktów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Uzasadniając odwołanie, Odwołujący, odnośnie zarzutów podtrzymanych, wskazał: Postępowanie wszczęto w lutym 2023r. 15 marca 2023r. zostały złożone oferty. Odwołujący złożył ofertę na sześć spośród siedmiu części. 24 kwietnia 2023r. Zamawiający – w odpowiedzi na pismo Odwołującego – oświadczył, iż odstąpił od nakazanych przez ustawodawcę czynności dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pomimo tego, że oferta R. J. była prawie o 35% niższa od wartości szacunkowej. Zamawiający zaniechał wezwania R. J. do wyjaśnień ceny ofert, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w poszczególnych częściach zamówienia, gdyż - jak wynika z przywołanego pisma RBLog - uznał, iż niska cena w ofertach R. J. na każdą część zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (por. art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp in fine). Zamawiający w dniu 25 kwietnia br. poinformował wykonawców o tym, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich częściach zamówienia i we wszystkich częściach była to oferta R. J.. Zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do jakichkolwiek wyjaśnień w jakimkolwiek zakresie. Zamawiający określił sposób obliczania ceny oferty w Rozdziale 12 SW Z – z postanowień tego rozdziału wynika, iż Zamawiający wymagał podania ceny ryczałtowej. Taki sam wniosek wynika z analizy §2 załącznika nr 2 do SW Z czyli Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami. Innymi słowy cena musi uwzględniać wszelkie koszty realizacji zamówienia (por. art. 632 kc). Jak przyznał sam Zamawiający jedyną przesłanką zaniechania wezwania R. J. do wyjaśnień w zakresie cen i wykazania, że ceny te nie są rażąco niskie były oczywiste okoliczności. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swego stanowiska. Nie wskazał z czego wywodzi ową oczywistą okoliczność powodującą to, że cena wskazana w ofercie R. J. nie jest rażąco niska. Warto jednak zwrócić uwagę, iż przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp pozwala, na odstąpienie od żądanie wyjaśnień jedynie wówczas, gdy okoliczności uzasadniające rozbieżności w cenie po pierwsze są oczywiste, po drugie nie wymagają wyjaśnień. Istota tej regulacji leży w tym, iż nawet oczywiste zdarzenie może mieć taki wpływ na cenę, że wyjaśnienia są konieczne - innymi słowy, oczywista okoliczność nie musi mieć oczywistego wpływu na cenę i dlatego wymaga wyjaśnienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygnaturze KIO 983/22 stwierdziła: Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych różnice cenowe i rozbieżności muszą wynikać z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić jedynie do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista). Warto wskazać, iż w art. 223 ust. 2 pkt 1) i 2) Pzp ustawodawca nakazuje zamawiającym poprawienie oczywistych omyłek posługując się takim samym określeniem. Okoliczność oczywista podobnie jak oczywista omyłka pisarska czy też oczywista omyłka rachunkowa musi mieć tę cechę, że jest ona łatwa do zauważenia, nie ma konieczności prowadzenia dodatkowych ustaleń, badań etc. jest jednoznaczna dla każdego. Oczywistość ma tu charakter obiektywny i ewentualna wiedza Zamawiającego nie jest podstawą dla odstąpienia od wyjaśnień w zakresie ceny. W ocenie Odwołującego, wiedza RBLog wynikająca z uprzednio prowadzonych postępowań na tożsamy przedmiot zamówienia, winna wywołać skutek w postaci wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. W poprzednich postępowaniach R. J. oferował wyższe ceny – co zostało wykazane poniżej. W wyroku KIO z 5 stycznia 2022r. sygn. akt KIO 3703/21 wskazano, że: Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty nie tylko wtedy, gdy cena ta jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen ofert (art. 224 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych), ale także wtedy gdy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 224 ust. 1 ww. ustawy). Oznacza to, że nawet cena, która nie jest niższa od ww. wskaźnika 30% , może budzić wątpliwości zamawiającego i w takim przypadku zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących tejże ceny. W dniu 13 stycznia 2023r. Prezes Głównego Urzędu Statystycznego ogłosił komunikat w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2022 r. o następującej treści: Na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 504, 1504 i 2461) ogłasza się, że średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2022 r. w stosunku do 2021 r. wyniósł 114,4 (wzrost cen o 14,4 %) - miejsce publikacji: Główny Urząd Statystyczny / Opracowania sygnalne / Komunikaty i Obwieszczenia / Lista komunikatów i obwieszczeń / Komunikat w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2022 r. Zaoferowanie ceny niższej niż w czerwcu i wrześniu ubiegłego roku na tożsamy produkt (menażki) i przy znacznej inflacji oraz rosnących kosztach prowadzenia przedsiębiorstwa (koszty pracownicze, koszty energii etc.) winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wezwaniem R. J. do wyjaśnień w zakresie ceny, czego RBLog nie uczynił. Zasadą jest to, że Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zawsze, gdy ma wątpliwości co do wykonania zamówienia i wtedy gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia z podatkiem VAT lub średniej arytmetycznej ofert. Wyjątek, jakim jest zaniechanie wyjaśnień, nie może być stosowany rozszerzająco. Potwierdza to m.in. wyrok KIO z dnia 8 października 2021 r., KIO 2686/21: Odstąpienie od wezwania do wyjaśnień ma charakter wyjątkowy. Wynika to wprost z brzmienia art. 224 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, który jako zasadę określa obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania (zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1), a jedynie wyjątkowo dopuszcza możliwość zaniechania takiego wezwania (chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia). W związku z tym możliwość odstąpienia od procedury wyjaśniającej nie może podlegać rozszerzającej wykładni. Oznacza to, że zamawiający może z tej możliwości skorzystać, jeśli nie ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną a wartością zamówienia oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny. Obowiązek wykazania wystąpienia oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od wezwania do wyjaśnień spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołuje, tj. na zamawiającym. Jak już wskazano Zamawiający nie wykazał tych okoliczności. Czynniki zewnętrzne oddziałują podobnie na wszystkich przedsiębiorców. W konsekwencji wzrost cen na to samo, w tym samym miejscu i w tym samym czasie miejscu powinien być taki sam lub niewiele się różniący. W przypadku R. J. widać jednak – w stosunku do poprzednich postępowań - istotne (in minus) różnice w cenie, które nie dają się wytłumaczyć w sposób oczywisty. Co więcej oczywiste okoliczności - za które należy uznać np. inflację – przemawiają za wzrostem ceny, a nie za jej obniżeniem. Pomimo wzrostu kosztów transportu i produkcji obecna cena ofert R. J. jest niższa niż ceny m.in. w czerwcu i we wrześniu 2022r. Ten swoisty paradoks jakim jest spadek ceny menażek przy wzroście kosztów produkcji, sprzedaży, transportu – nie da się racjonalnie wytłumaczyć na podstawie powszechnie dostępnych informacji oraz informacji dostępnych uczestnikom rynku produktów objętych zamówieniem. Choćby z tego powodu RBLog winien wezwać R. J. do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Zamawiający w dniu 18 maja 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 19 maja 2023 r. pisemne stanowisko w sprawie złożył także wykonawca R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WILD BEAR R. J. z siedzibą w Złotnikach, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WILD BEAR R. J. z siedzibą w Złotnikach (dalej Przystępujący). Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanego zawartych w pkt V.1 lit. a i d oraz pkt VI petitum odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty zawarte w pkt V.1 lit. a i d oraz pkt VI petitum odwołania. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała zarzuty odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny przedstawiony przez odwołującego odpowiada prawdzie nie będzie więc powielany. Uzupełniająco Izba ustaliła. Przedmiotem zamówienia jest dostawa – zakup sprzętu do indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych – menażek ze stali nierdzewnej. Zamawiający w dniu 8.12.2022 r. ustalił wartość szacunkową zamówienia. Wartość szacunkową przedmiotu zamówienia ustalono na podstawie zapytania o cenę umieszczonego na internetowej Platformie Zakupowej 4 RBLog, w oparciu o oferty firm: firma „WILD BEAR" R. J.. 2. firma Zakład Doświadczalny „BISKUPIEC" sp. z o.o. Wartość szacunkowa została ustalona w podziale na części zamówienia oraz w podziale na zamówienia gwarantowane i opcjonalne. Jak podał Zamawiający, na etapie szacowania wykonawcy biorący w nim udział nie uzależniali wysokości ceny 1 szt. menażki, od ilości jaką mieliby dostarczyć i wskazali stałą cenę za sztukę wobec czego Zamawiający do szacowania przyjął cenę zaproponowaną przez Zakład Doświadczalny Biskupiec — niższą niż podana przez Wild Bear, jako tą za którą może faktycznie kupić menażki na rynku (ofertowo). W postępowaniu 4 Wykonawców złożyło oferty. Zgodnie z zestawieniem Zamawiającego ceny jednostkowe w ofertach wykonawców dla poszczególnych części przedstawiały się następująco: Ofertaza sztukę cz. l cz.2 cz.3 cz.4 cz.5 cz.6 cz.7 Biskupiec 305,40 zł 305,40 zł 318,70zł 318,77 zł 257,07 zł 257,07 zł różnica od szacowania 95,87% 95,87% 100% 100% 80,69% 80,69% Wild Bear różnica od szacowania 207,87 zł 207,87 zł 207,87 zł 207,87 zł 207,87 zł 207,87zł 207,87zł 65,25% 65,25% 65,25% 65,25% 65,25% 65,25% MaxMed różnica od szacowania 280,44 zł 280,44 zł 280,44 zł 280,44 zł 280,44 zł 280,44zł 280,44zł 88,03% 88,03% 88 03% 88,03% 88,03% 88,03 % 65,25% 88,03% ROYAL Poland 263,22 zł różnica od szacowania 82,63% Jednocześnie z wniosku komisji przetargowej- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: dostawa - zakup sprzętu do indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych - menażki ze stali nierdzewnej, iż oceniając ofertę Przystępującego stwierdzono „oferta zgodna pod względem rachunkowym i merytorycznym- oferowany wyrób spełnia wymagania. Oferta firmy W ILD BEAR R. J. jest o więcej niż 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia ustalonego przed wszczęciem postępowania tj. 5 734 260,00 zł [dla każdej z części], lecz ta sama oferta i dwie pozostałe złożone w postępowaniu nie wykazują takiego odchylenia w zakresie wartości szacunkowej zamówienia co oznacza, że wszystkie zostały podobnie rynkowo wycenione i złożone. Zbliżona wartość ofert świadczy o tym, że nie występuje ryzyko, że w przyszłości mogą być niewłaściwie zrealizowane. Zamawiający posiłkując się art, 224 ust. 2 pkt I ustawy Pzp odstępuje od złożenia wyjaśnień RNC.” Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą w części 1 – 7 uznał ofertę Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba za zasadne uznała zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 16 ustawy Pzp ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty na części od 1 do 6 zamówienia, w tym dowodów w zakresie jej wyliczenia, pomimo iż zaoferowana cena jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, a ww. rozbieżność nie wynikała z przyczyn oczywistych, niewymagających wyjaśnienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W oparciu o ww. przepisy na wstępie wskazać należy, iż warunkiem sine qua non odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jest uprzednie wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. Dopiero w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta ciężarowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, aktualizuje się możliwość odrzucenia z tego powodu jego oferty. W rozpoznawanej sprawie Przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w częściach 1- 7 zamówienia, nie był wzywany do wyjaśnień, mimo, że cena oferty Przystępującego w częściach 1- 7 zamówienia jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania dla tych części zamówienia. Natomiast w stosunku do oferty Przystępującego zaistniał przypadek opisany w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, obligujący Zamawiającego do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, co stanowi okoliczność bezsporną. Osią sporu pomiędzy Stronami i Uczestnikiem było to, czy rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością szacunkową zamówienia wynikała z okoliczności oczywistych. Ciężar dowodu w tym zakresie – zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikająca z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp – spoczywał na Zamawiającym, ponieważ to Zamawiający wskazywał na fakt zaistnienia oczywistych okoliczności i wywodził z niego skutki prawne w postaci możliwości odstąpienia od przewidzianej ustawą procedury wyjaśnienia ceny. Ciężar ten odpowiednio przekładał się także na Przystępującego, który zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba wskazuje, iż na gruncie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przypadku, gdy cena oferty jest niższa niż wskaźniki określone w tym przepisie jest zasadą, obowiązkiem zamawiającego. Możliwość odstąpienia od takiego wezwania jako wyjątek od tej zasady nie może być traktowana rozszerzająco. Rozbieżność pomiędzy ceną oferty a wartością szacunkową zamówienia musi wynikać z okoliczności oczywistych, czyli z okoliczności nie budzących wątpliwości, widocznych na pierwszy rzut oka. Jak wskazuje się w orzecznictwie różnice cenowe i rozbieżności muszą wynikać z okoliczności, które nie wymagają wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić jedynie do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (por. m.in. wyrok z dnia 28 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 983/23). Zamawiający może skorzystać z możliwości odstąpienia od wezwania do wyjaśnień, jeśli nie ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną a wartością zamówienia oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny (por. m.in. wyrok z dnia 8 października 2021 r., sygn. akt KIO 2686/21). Podkreślić należy, że w przedmiotowej sprawie co prawda nie zaistniały oba przypadki wskazane w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – tj. zarówno rozbieżność ceny oferty Przystępującego w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia, oraz rozbieżność w relacji do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, jednakże rozbieżność względem średniej arytmetycznej ofert jest również znacząca, co także powinno zwiększyć czujność Zamawiającego. Izba stwierdziła, iż w rozpoznawanym przypadku nie mamy do czynienia z zaistnieniem okoliczności oczywistych, uzasadniających odstąpienie od wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazuje na to chociażby argumentacja komisji przetargowej Zamawiającego nie odnosząca się, poza cenami innych wykonawców do jakichkolwiek okoliczności rynkowych uzasadniających obniżenie ceny do poziomu oferowanego przez Przystępującego. Zamawiający musiał przeprowadzić bardzo szeroko zakrojoną analizę w zakresie cen ofert, ich wzajemnej relacji oraz relacji do wartości szacunkowej, aby stwierdzić, że nie jest konieczne wzywanie Przystępującego do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. Przy czym na potrzeby tej analizy Zamawiający przyjął założenia oparte w głównej mierze na przypuszczeniach, nie popartych obiektywnymi informacjami. W szczególności zauważyć należy, że Zamawiający – jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie - domniemał, iż w związku z tym, że oferta Przystępującego oraz oferty pozostałych wykonawców nie odbiegały od arytmetycznej średniej złożonych ofert o więcej, niż określone w art. 224 ustawy Pzp 30% to wykonawcy kalkulowali je w podobny sposób i zaoferowane ceny są realne i rynkowe. Ponadto Zamawiający w przewidzianych procedurach odbiorowych i karach umownych przewidzianych w projekcie umowy upatrywał gwarancji należytego wykonania umowy. Ponadto Zamawiający uznał, że ceny ofert są podobne a wykonawcy są podmiotami krajowymi działającymi w tych samych realiach rynkowych i nie podlegają wyeliminowaniu z postępowania na podstawie tzw. Ustawy sankcyjnej wobec podmiotów wspierających agresję Federacji Rosyjskiej wobec Ukrainy. Powyższe stanowi nic innego jak niczym nie poparte domniemanie Zamawiającego, który nie dysponował żadnymi obiektywnymi informacjami pozwalającymi stwierdzić, że cena oferty Przystępującego nie została rażąco zaniżona, w szczególności mając na uwadze fakt, iż odpowiadając na zapytanie ofertowe Zamawiającego wykonawca ten wskazywał cenę za 1 menażkę na poziomie 310,00 zł netto (381,30 zł) brutto, po czym w postępowaniu zaoferował cenę znacząco niższą od wyżej wskazanej. Już ta okoliczność powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie dysponował obiektywnymi danymi pozwalającymi stwierdzić, że nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną oferty Przystępującego, tym bardziej że dla wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia przyjął wartość niższą przedstawioną w odpowiedzi na zapytanie ofertowe przez Odwołującego tj. kwotę 259 zł netto/szt. (318,57 zł brutto/szt.), a i tak cena Przystępującego znacząco odbiega od tego szacunku. Stanowisko Zamawiającego zostało oparte wyłącznie o jego własne przypuszczenia, co powoduje, że nie sposób uznać, abyśmy mieli do czynienia z okolicznością o charakterze oczywistym, uzasadniającą rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością szacunkową zamówienia. Dostrzeżenia przy tym wymagał, iż wykonawcy oferujący produkty w przedmiotowym postępowaniu nie działają w tożsamych realiach rynkowych, gdyż jeden z nich jest producentem i dostawcą produkowanych przez siebie produktów, a drugi jest firmą handlową, która dostarcza produkty sprowadzane z innych rynków. Słusznie wskazywał Odwołujący, że Zamawiający bazował jedynie na domysłach, nie sposób bowiem w oparciu o same formularze cenowe przesądzić, że cena oferty Przystępującego jest realna, a sam fakt, iż nie odbiega ona o ponad 30% od średniej arytmetycznej ofert uzasadnia zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Już tylko to przeczy istnieniu okoliczności o charakterze oczywistym, które uzasadniałyby odstąpienie od wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Wnioski Zamawiającego dotyczące ceny Przystępującego stanowiły nic innego jak domysły, oparte na subiektywnej i niczym nie popartej ocenie Zamawiającego. Z odpowiedzi na odwołanie, nie wynika, aby Zamawiający posiadał wiedzę, jaki konkretnie był powód ukształtowania przez Przystępującego ceny na takim, a nie innym poziomie. Dopiero w treści pisma Przystępującego pojawiła się argumentacja wskazująca na przyczyny obniżenia ceny, jednakże argumentacja ta i jej ocena winna zostać dokonana w toku postępowania wyjaśniającego cenę prowadzonego przez Zamawiającego. Izba ocenia czynności i decyzje Zamawiającego podjęte w toku postępowania, w oparciu o przesłanki jakimi przy ich podjęciu kierował się Zamawiający. Odnosząc się do kwestii dotyczącej szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego, należy wskazać, iż Izba nie neguje twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego, iż co do zasady za okoliczności oczywiste uzasadniające odstąpienie od wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny może zostać uznana sytuacja, kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację lub nie odpowiada ona faktycznej wartości przedmiotu zamówienia np. ze względu na znaczącą zmianę jego zakresu w toku postępowania. Oceny takiej należy jednak dokonywać ad casum, a w rozpoznawanej sprawie okoliczności stanu faktycznego nie uzasadniały odstąpienia od procedury wyjaśniającej. Należy wskazać, że Zamawiający ma obowiązek oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością (por. art. 28 ustawy Pzp), tymczasem jego obecne twierdzenia w istocie prowadzą do podważenia prawidłowości tego oszacowania. Zamawiający winien mieć świadomość, że sposób szacowania wartości zamówienia ma duże znaczenie, m.in. w kontekście wzywania wykonawców do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia nie służy wyłącznie ustaleniu reżimu wartościowego postępowanie a jakim ma być on o prowadzone. Sam fakt złożenia ofert poniżej oszacowanego przez Zamawiającego poziomu nie powinien być automatycznie utożsamiany z oczywistym błędem w ustaleniu wartości zamówienia. W postępowaniu odwoławczym Zamawiający twierdził, że ustalona przez niego wartość zamówienia ze względu na upływ czasy straciła na wiarygodności, lecz brak było jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej to twierdzenie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Nadmienić należy, iż Zamawiający nie powoływał się także na zaistnienie jakichkolwiek okoliczności, które uzasadniałyby ewentualne zaktualizowanie wartości szacunkowej zamówienia. Jednocześnie należy nadmienić, iż nie zasługuje na uznanie argumentacja Przystępującego, referująca do wartości oferty względem kwoty jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, gdyż do tej kwoty nie referują przepisy odnoszące się do wezwania do wyjaśnień ceny. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał, aby w przedmiotowej sprawie rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego, a wartością szacunkową zamówienia wynikała z okoliczności oczywistych. Zamawiający przyjął, że cena oferty Przystępującego nie budzi podejrzenia rażąco niskiej ceny, podczas gdy nie miał ku temu obiektywnych i nie budzących wątpliwości podstaw. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach od 1 do 6 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ramach tego wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty w częściach 1- 6 zamówienia na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, uznając również że zaniechanie tej czynności przez Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty na części 1-6 zamówienia, w tym dowodów w zakresie jej wyliczenia, pomimo iż zaoferowana cena i jej istotne elementy składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Izba uznała ten zarzut za uzasadniony w tym znaczeniu, że skoro cała cena oferty Przystępującego spełnia ustawowe przesłanki do obowiązkowego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, to tym bardziej należy uznać, że budzi ona wątpliwości. Art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp określa bowiem szczególne przypadki, których zaistnienie samo w sobie powoduje powstanie wątpliwości co do ceny oferty i w których wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny. Natomiast oprócz wskazanych tam przypadków mogą zaistnieć jeszcze inne okoliczności, nie objęte art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, które mogą powodować powstanie u Zamawiającego podejrzenia rażąco niskiej ceny i budzić jego wątpliwości. W takim przypadku instytucjom zamawiającym przysługuje prawo do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli zatem cena oferty Przystępującego w częściach 1-6 zamówienia, decyzją ustawodawcy kwalifikuje się do przeprowadzenia wyjaśnień, to oznacza, że jest to cena w rozumieniu ustawy budząca wątpliwości, niezależnie od przekonania Zamawiającego o braku takich wątpliwości. Cena ta w świetle przepisów ustawy powinna podlegać generalnemu sprawdzeniu czy została skalkulowana w sposób prawidłowy, czy ma rynkowy charakter i czy gwarantuje ona możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w należyty sposób, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Należy ponadto wskazać, że w rozpoznawanym przypadku Izba nie dokonuje weryfikacji czy cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską, a jedynie czy zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby wystosowanie wezwania do wyjaśnień. Z tego względu ocena czy cena oferty Przystępującego jest ceną realną będzie możliwa dopiero w konfrontacji z wyjaśnieniami, jakie przedstawi na wezwanie Przystępujący. Nie można wykluczyć, że Przystępujący, jako wykonawca profesjonalny, przedstawi argumentację uzasadniającą zaoferowaną cenę. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………….……… …

…Sygn. akt:KIO 1855/24 WYROK Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy, MIXEL Firma Elektryczna T.K. wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługowy Zakład Elektryczny J.Z., B.K. W KD Zakład Elektro-Techniczny, F.P.H.U. ELEKTRO W IMA s.c. M.C., W.J., I.J. Zakład Instalacji Elektrycznych Pomiarów i Dokumentacji orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowiew zakresie zadania nr 7 postępowania o udzielenie zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy, MIXEL Firma Elektryczna T.K. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy, MIXEL Firma Elektryczna T.K., 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy, MIXEL Firma Elektryczna T.K. tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy, MIXEL Firma Elektryczna T.K. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 1855/24 UZASADNIENIE TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie” (znak postępowania: PZP/TD-OTR/05492/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2024 r. pod numerem 2023/S 206-647406. W dniu 27 maja 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 7 złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia INSTAL-MAT sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy, MIXEL Firma Elektryczna T.K. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego: - odrzucenia oferty Odwołującego; - zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia stosownych dokumentów oraz o udzielenie wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów; - oraz od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Usługowy Zakład Elektryczny J.Z. (Lider Konsorcjum), B.K. W KD Zakład Elektro-Techniczny, F.P.H.U. ELEKTRO W IMA s.c. M.C., W.J., I.J. Zakład Instalacji Elektrycznych Pomiarów i Dokumentacji (dalej: „Przystępujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 524 ustawy Pzp poprzez nieuczynienie zadość obowiązkowi wezwania Odwołującego do przystąpienia do poprzedniego postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 970/24) i pomimo tego złożenia oświadczenia o uznaniu zarzutów odwołania, co doprowadziło następnie do bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego i nadało działaniom Zamawiającego pozory legalności, a to wobec przepisów art. 522 ustawy Pzp oraz art. 528 ust. 5 ustawy Pzp, w sytuacji gdy jest to działanie oczywiście sprzeczne z prawem oraz narusza zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców wyrażone w art. 16 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) oraz 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, a także art. 58 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 107 kodeksu cywilnego, a także § 13 ust. 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. poprzez błędne uznanie, że „Wykonawca dołączył do oferty wadliwe pełnomocnictwo”. pomimo że pełnomocnictwo nie było wadliwe, a nawet gdyby je za takie uznać to umocowanie do działania w imieniu Odwołującego wynikało z umowy konsorcjum i przedstawianie dodatkowo pełnomocnictwa, który umocowywałoby do tego samego nie ma prawnego i faktycznego uzasadnienia i wobec tego błędne odrzucenie oferty Odwołującego i w rezultacie dokonanie wyboru oferty Przystępującego, która jest mniej korzystna dla Zamawiającego, art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 524 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 16 i 17 ustawy Pzp, a to wobec wcześniejszego uznania odwołania Przystępującego, a to pomimo, że w poprzedniej procedurze odwoławczej Zamawiający nie wezwał Odwołującego do przystąpienia do poprzedniego postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 970/24) i następnie zastosowanie „automatyzmu” i uznania pełnomocnictwa złożonego przez Odwołującego za wadliwe bez stosownego zbadania oferty, a więc bez wezwania do złożenia prawidłowego dokumentu lub wezwania do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wniósł o: 1.nieodrzucanie odwołania na podstawie art. 528 ust. 5 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż Zamawiający nie wezwał Odwołującego do przystąpienia w poprzednim postępowaniu odwoławczym, a więc przesłanki do zastosowania tego przepisu nie zostały spełnione; 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 4.unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej Przystępującego; 5.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, i wówczas ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia stosownych dokumentów lub wyjaśnień, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 6.nakazanie Zamawiającemu zwrotu Odwołującemu poniesionych kosztów postępowania, według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. Złożył w postępowaniu ofertę ocenioną najwyżej i z najniższą ceną, która została pierwotnie wybrana przez Zamawiającego w dniu 15 marca 2024 r. Oferta Odwołującego przedstawia więc najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów, stąd zachodzą przesłanki do uznania jej za najkorzystniejszą. Odrzucenie złożonej przez niego oferty uniemożliwia dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej oraz zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakres zarzutów podniesionych przez Odwołującego, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody polegającej na utracie przychodów związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 17 maja 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 27 maja 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: Przytaczając stan faktyczny sprawy, Odwołujący wskazywał, że dnia 27 marca 2024 r. Zamawiający przesłał kopię odwołania Przystępującego do Lidera konsorcjum Odwołującego, ale nie wezwał do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przesłano jedynie kopię odwołania wraz z informacją o jego złożeniu z dnia 27 marca 2024 r. W takiej sytuacji zdaniem Odwołującego, skoro Odwołujący nie ze swojej winy nie uczestniczył w postępowaniu odwoławczym, w którym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, nie może działać mechanizm opisany w art. 528 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił dalej, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na wadliwość pełnomocnictwa. Odwołujący uzasadniając zarzuty w tym zakresie zastrzegł, iż w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP, gdyż: „Wykonawca dołączył do oferty wadliwe pełnomocnictwo”. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wskazał, na czym ma polegać wadliwość tego pełnomocnictwa, nie wezwał również wcześniej do wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości dotyczących tego dokumentu ani nie wezwał do przedstawienia niewadliwego dokumentu. Wobec tego w dalszych rozważaniach Odwołujący odnosił się do rzekomych swoim zdaniem wad tego dokumentu wskazanych w odwołaniu Przystępującego, bowiem oświadczył, że nie wiedział, czy Zamawiający uznał, że dokument ten posiada jedną z zarzucanych wad czy wszystkie. W ocenie Odwołującego nie ma podstaw, aby art. 58 ust. 2 ustawy Pzp rozumieć jako nakaz ustanawiania jednego pełnomocnika. Skoro ustawa tego nie precyzuje, to strona może wskazać większą ich liczbę. Prawidłowa wykładnia tego pełnomocnictwa wcale zresztą nie doprowadza do wniosku, że pełnomocnictwo zostało udzielone kilku podmiotom/osobom. Otóż wyraźnie wolą udzielającego pełnomocnictwo jest udzielenie go Liderowi konsorcjum, a więc INSTAL-MAT Spółka z o.o. Sp. k. (która to nazwa została nawet pogrubiona), w którego imieniu może działać K.M.. Redakcja tego pełnomocnictwa jest faktycznie niefortunna, ale nie sposób z takiej przyczyny odrzucać oferty. Odwołujący odniósł się też do poprzedniego odwołania Przystępującego co do zakresu pełnomocnictwa. Odwołujący podniósł też, że fakt możliwości reprezentowania konsorcjum wynika z samej umowy konsorcjum i w istocie nie jest koniecznym dodatkowo przedstawianie pełnomocnictwa, co wynika z §4 ust. 3 ppkt 3.1. lit. c) umowy. Zdaniem Odwołującego, nie ma zatem nawet potrzeby powoływać się na dokument pełnomocnictwa, wystarczy wskazać, że z umowy wynika umocowanie, a więc czynność odrzucenia oferty i z tej przyczyny jest nieprawidłowa. Odwołujący wskazał, że żądanie pełnomocnictwa jest uzasadnione, jeśli z innego dokumentu nie wynika, że dana osoba działa w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący założył też, jeśli uznać, że podpis z ramienia Instal-Mat Sp. z o.o. Sp. k. jest konieczny na pełnomocnictwie, to faktycznie pełnomocnictwo jest podpisane przez K.M.a z datą późniejszą niż dzień złożenia oferty. Wynika to z faktu, że do oferty omyłkowo załączono dokument z błędem. Odwołujący podnosił też, że dnia 10 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Lidera Konsorcjum do przedłożenia pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jak przedstawiał Odwołujący, Zamawiający sprecyzował w wezwaniu, że: „W złożonej ofercie Wykonawca przedstawił pełnomocnictwo oraz umowę konsorcjum opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, gdzie pełnomocnictwo zawarte jest z datą i godziną wcześniejszą niż umowa konsorcjum, z pełnomocnictwa powinno wynikać iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili złożenia oferty". Lider konsorcjum złożył, wobec tego pełnomocnictwo z dnia 23 listopada 2023 r., do którego to dokumentu Zamawiający nie zgłosił żadnych zastrzeżeń, w tym w szczególności nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a więc nie zażądał wyjaśnień. W ocenie Odwołującego dopiero na skutek odwołania Zamawiający powziął wątpliwości co do tego czy Lider konsorcjum reprezentujący wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie jest prawidłowo umocowany, a więc wcale nie jest tak, że musiał odrzucić ofertę, ale powinien tę okoliczność zbadać. Zatem zastosować art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że te rozważania byłyby bez znaczenia, gdyby dodatkowo Zamawiający działał zgodnie z prawem, a więc wezwał niniejszych Odwołującego do przystąpienia do poprzedniego postępowania odwoławczego. Odwołujący też wskazał, że w wezwaniu z dnia 10 stycznia 2024 r. Zamawiający uważał, że pełnomocnictwo jest nieprawidłowe, bo „(...) zawarte jest z datą i godziną wcześniejszą niż umowa konsorcjum, z pełnomocnictwa powinno wynikać iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili złożenia oferty”. Odwołujący zaznaczył, że takie pełnomocnictwo zostało przedstawione zgodnie z żądaniem Zamawiającego i to pomimo, iż wezwanie to było w tym zakresie niezasadne (przy czym przyznał, że to „pierwsze" pełnomocnictwo zawierało inne błędy, a więc przypadkowe wskazanie osoby trzeciej). Odwołujący podkreślił przy tym, że z pełnomocnictwa z dnia 23 listopada 2023 r. bezwzględnie wynika, że nie jest zawarte przed umową konsorcjum (co swoją drogą nie stanowiłoby o wadliwości pełnomocnictwa), a także, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili złożenia oferty. Jeśli Zamawiający po czasie dostrzegł inne braki (abstrahując od tego czy słuszne), to ma obowiązek wezwać do przedstawienia dokumentu pozbawionego takich wad i dopiero, jeśli wykonawca nie uczyni zadość temu wezwaniu lub przedstawi dokument obarczony identyczną wadą, to powinien taką ofertę odrzucić. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5) ustawy Pzp, a w przypadku braku odrzucenia, Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania są niezasadne. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że odwołanie winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 5) ustawy Pzp. W dniu 27.03.2024 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o odwołaniu złożonym w dniu 25.03.2024 r. przez Przystępującego po stronie Zamawiającego wraz ze wskazaniem podstawy prawnej, tj. art. 524 ustawy Pzp, która obejmuje wezwanie wykonawcy do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wraz z pismem z dnia 27.03.2024 r. Zamawiający przekazał jednocześnie Odwołującemu odwołanie złożone w dniu 25.03.2024 r. przez Przystępującego po stronie Zamawiającego. Jeszcze tego samego dnia, tj. 27.03.2024 r. Odwołujący potwierdził otrzymanie wyżej wymienionej informacji wraz z odwołaniem. Pomimo tego, Odwołujący z sobie tylko znanych przyczyn nie skorzystał wówczas z prawa do przystąpienia do postępowania odwoławczego, które toczyło się przed KIO pod sygn. akt KIO 970/24. Zamawiający uznał wówczas zasadność odwołania, a KIO umorzyła postępowanie. Czynności zaskarżone obecnie przez Odwołującego zostały wykonane przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem Przystępującego po stronie Zamawiającego sformułowanym w odwołaniu z dnia 25.03.2024 r. Tym samym odwołanie winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 5) ustawy Pzp. W przypadku braku odrzucenia odwołania z przyczyn wskazanych powyżej, Zamawiający wskazał, że sformułowane w odwołaniu dalsze zarzuty są niezasadne. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w postępowaniu złożył dwa pełnomocnictwa – z dnia 13.11.2023 r. oraz z dnia 23.11.2023 r. Pierwsze z nich zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez K.M. oraz własnoręcznym podpisem przez T.K. (brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego w tym zakresie oraz brak należytego poświadczenia zgodności skanu pełnomocnictwa z dokumentem w postaci papierowej dokonanego we właściwej formie przez mocodawcę albo ew. przez notariusza). W pełnomocnictwie tym umocowanymi do reprezentacji zostali wskazani INSTAL-MAT sp. z o.o. sp.k. oraz Grzegorz Dul. Przy tym przedłożone pełnomocnictwo nie dotyczyło złożonej oferty, jak też umowy konsorcjum, gdyż data pełnomocnictwa była wcześniejsza niż data zawarcia umowy konsorcjum. Przy tym jednocześnie z samej umowy konsorcjum, w szczególności z postanowienia § 4 ust. 3 ppkt 3.1. lit. c) umowy konsorcjum nie wynika upoważnienie Lidera Konsorcjum Odwołującego do reprezentowania konsorcjum. W umowie konsorcjum wskazano co prawda, że: Partnerzy Konsorcjum udzielili Liderowi Konsorcjum nieodwołalnego, w czasie trwania Umowy Konsorcjum, pełnomocnictwa do reprezentowania interesów Stron Konsorcjum przed Zamawiającym, a w szczególności do zawarcia w imieniu Konsorcjum Umowy z Zamawiającym. Pełnomocnictwo to upoważnia Lidera Konsorcjum do udzielania dalszych pełnomocnictw związanych z niniejszym przetargiem i realizacją Umowy. Pełnomocnictwo, o którym mowa w ust. 4, zawierające uprawnienia Lidera Konsorcjum, którego kopia jest załączona do niniejszej Umowy (Załącznik nr 1), stanowi jej integralną część. Przy czym wraz z umową konsorcjum przedmiotowy Załącznik nr 1 (pełnomocnictwo) nie został przedłożony. Z tych przyczyn Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum. Odwołujący nie kwestionował przedmiotowej czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez wniesienie odwołania do KIO. W wyniku tego wezwania Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo z dnia 23.11.2023 r. Przedmiotowe pełnomocnictwo opatrzone zostało kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez K.M. w dniu 11.01.2024 r. (a więc po dacie złożenia oferty) oraz własnoręcznym podpisem przez T.K. (brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego w tym zakresie oraz brak należytego poświadczenia zgodności skanu pełnomocnictwa z dokumentem w postaci papierowej dokonanego we właściwej formie przez mocodawcę albo ew. przez notariusza). W pełnomocnictwie tym umocowanymi do reprezentacji zostali wskazani INSTAL-MAT sp. z o.o. sp.k. oraz K.M.. Z uwagi na fakt, że pełnomocnik Odwołującego nie posiadał udzielonego we właściwej formie pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum firm w dacie złożenia oferty, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Stanowisko Przystępującego W uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia z dnia 1 czerwca 2024 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie 528 pkt 5) ustawy Pzp, a na wypadek nieodrzucenia odwołania - o jego oddalenie. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba oddaliła na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5) ustawy Pzp, który w swoich stanowiskach pisemnych formułowali zarówno Zamawiający jak i Przystępujący. Nie powielając treści uzasadnień tychże wniosków, należy jedynie skonkludować, iż sam Zamawiający na posiedzeniu wprost oświadczył, iż nie sformułował literalnego wezwania obecnego Odwołującego do przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 970/24. Izba natomiast stoi na stanowisku, iż ustawa Pzp wyraźnie nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, jednak w świetle art. 524 ustawy Pzp niewystarczające jest przekazanie jedynie kopii odwołania, należy również wezwać wykonawcę do postępowania odwoławczego i czynności tej w żaden sposób nie można domniemywać z samej okoliczności przekazania kopii odwołania (tak też KIO w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1258/21). Tym samym pomimo nieprzystąpienia przez obecnego Odwołującego do uprzedniego postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego, nie traci on możliwości ochrony swoich interesów w zakresie objętym odwołaniem, bowiem Zamawiający nie dopełnił obowiązku wezwania wykonawcy do przystąpienia do postępowania odwoławczego, który obok obowiązku przesłania kopii odwołania nakłada na niego art. 524 ustawy Pzp. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił Przystępujący. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Przystępującego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz do odpowiedzi na odwołanie, a także przedłożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Izba oddaliła natomiast wniosek Przystępującego o dowód z opinii biegłego z zakresu badania pisma i dokumentów dla oceny autentyczności pełnomocnictwa opatrzonego datą 23 listopada 2024 r. złożonego przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2024 r. na okoliczność potwierdzenia posłużenia się przez Odwołującego spreparowaną częścią pełnomocnictwa opatrzonego datą 13 listopada 2023 r., co dodatkowo miało potwierdzić, iż nie zostało udzielone pełnomocnictwo przez Odwołującego. W ocenie Izby ustalenie stanu faktycznego sprawy nie wymaga bowiem wiadomości specjalnych. Rozstrzygnięcie sprawy obejmuje przede wszystkim ocenę prawną zaistniałych okoliczności, która dokonywana jest przez skład orzekający. Zauważyć też trzeba, że sam Przystępujący wnosił o ten dowód jedynie jako dodatkowe potwierdzenie swoich twierdzeń, a nie taka jest rola tego rodzaju dowodu, ze względu na swój ekstraordynaryjny charakter. W konsekwencji powyższego Izba oddaliła też wniosek Przystępującego o zobowiązanie Odwołującego do przedstawienia oryginałów pełnomocnictw opatrzonych datami 13 listopada 2023 r. oraz 23 listopada 2023 r. (egzemplarz przedstawiony na wezwanie Zamawiającego). Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Ze względu na zasadniczy brak sporu pomiędzy stronami i uczestnikiem co do stanu faktycznego sprawy oraz jego obszerność, Izba uznała za słuszne przywołanie w tym miejscu najistotniejszych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych: Oferta Odwołującego została podpisana przez osobę umocowaną do reprezentowania INSTAL-MAT Spółka z o.o. sp. k. Do oferty Odwołujący załączył umowę konsorcjum z dnia 23 listopada 2023 r. zawartą pomiędzy INSTAL-MAT Spółka z o.o. sp. k. a Mixel Firma Elektryczna, opatrzoną kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób umocowanych do reprezentowania tych wykonawców, z której wynika między innymi następujące: „§1 Przedmiotem działalności Konsorcjum jest złożenie Zamawiającemu tj. TAURON Dystrybucja S.A. oddział w Tarnowie z siedzibą w 33-100 Tarnów ul. Lwowska 72-96b, wspólnej oferty, a w dalszej kolejności w przypadku udzielenia zamówienia Konsorcjum i zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie udzielenia zamówienia wspólnej realizacji zadania pn. „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie” Zadanie nr 7 Obszar J.T. Dębica - Nr referencyjny PZP/TD-OTR/05492/2023 §4 3. Funkcję Lidera Konsorcjum pełnić będzie INSTAL-MAT Spółka z o.o. Spółka komandytowa. 1. Szczególne uprawnienia Lidera Konsorcjum obejmują: a) prowadzenie w imieniu Konsorcjum rozmów, negocjacji i korespondencji z Zamawiającym i innymi zainteresowanymi instytucjami w zakresie dotyczącym zadania, b) reprezentowanie interesów Konsorcjum i jego Stron przed Zamawiającym oraz innymi instytucjami i dokonywanie w imieniu Konsorcjum wobec Zamawiającego wszystkich innych istotnych czynności. c) Każdorazowego wystawiania faktur z tytułu realizacji Umowy 3. Ponadto obowiązki Lidera Konsorcjum obejmują: 3.1 na etapie oferowania i przetargu: a) odebranie materiałów przetargowych, b) zwracanie się do Zamawiającego o wyjaśnienie wszelkich wątpliwości związanych z zapytaniem ofertowym i dokumentacją przetargową przedmiotem przetargu, sposobem przygotowania i złożenia oferty; c) skompletowanie i złożenie Zamawiającemu oferty przetargowej w na podstawie przekazanych i uzgodnionych przez Strony Konsorcjum materiałów oraz wycen; d) udzielanie Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień dotyczących złożonej oferty. 3.2 na etapie realizacji Kontraktu zawartego z Zamawiającym: a) podpisanie w imieniu Konsorcjum Kontraktu z Zamawiającym, na realizację Inwestycji, o której mowa w § 1 i § 2 Umowy. Partnerzy Konsorcjum udzielili Liderowi Konsorcjum nieodwołalnego, w czasie trwania Umowy Konsorcjum, pełnomocnictwa do reprezentowania interesów Stron Konsorcjum przed Zamawiającym, a w szczególności do zawarcia w imieniu Konsorcjum Umowy z Zamawiającym. Pełnomocnictwo to upoważnia Lidera Konsorcjum do udzielania dalszych pełnomocnictw związanych z niniejszym przetargiem i realizacją Umowy. Pełnomocnictwo, o którym mowa w ust. 4, zawierające uprawnienia Lidera Konsorcjum, którego kopia jest załączona do niniejszej Umowy (Załącznik nr 1), stanowi jej integralną część. Lider Konsorcjum oświadcza, że przyjmuje pełnomocnictwo udzielone zgodnie z ust. 4 i zobowiązuje się działać zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy Konsorcjum”. Do oferty Odwołujący załączył nadto pełnomocnictwo z dnia 13 listopada 2023 r. Pismem z dnia 10 stycznia 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia: „(…) Pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodnie z postanowieniami pkt. 3.8.3 SW Z, wymagane w pkt. 4.2.1.6. SW Z. W złożonej ofercie Wykonawca przedstawił Pełnomocnictwo oraz umowę konsorcjum opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, gdzie Pełnomocnictwo zawarte jest z datą i godziną wcześniejszą niż umowa konsorcjum, z pełnomocnictwa winno wynikać, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili złożenia oferty”. Na powyższe wezwanie Odwołujący załączył pełnomocnictwo z dnia 23 listopada 2023 r., które zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby umocowanej do reprezentowania INSTAL-MAT Spółka z o.o. sp. k. oraz własnoręcznym podpisem osoby umocowanej do reprezentowania Mixel Firma Elektryczna. W dniu 15 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W dniu 25 marca 2024 r. odwołanie w niniejszym postępowaniu wobec dokonanego wyboru oferty Odwołującego wniósł Przystępujący. Przy piśmie z dnia 27 marca 2024 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego kopię odwołania z dnia 25 marca 2024 r. W piśmie tym brak było literalnego wezwania do przystąpienia do postępowania odwoławczego (co zostało przyznane na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego przez Zamawiającego). Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 970/24 Odwołujący nie przystąpił, natomiast Zamawiający uwzględnił odwołanie Przystępującego w całości, w związku z czym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 970/24 w dniu 8 kwietnia 2024 r. W dniu 17 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a ponadto o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał:„Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy PZP, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń” oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP, zgodnie z którym: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów”. Wykonawca dołączył do oferty wadliwe pełnomocnictwo”. Mając powyższe ustalenia faktyczne na względzie, słusznym zdaniem Izby będzie poczynienie następujących uwag wprowadzających do dalszych wywodów. Po pierwsze Izba dostrzegła, iż podane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 17 maja 2024 r. sprowadzało się wyłącznie do stwierdzenia, iż: „Wykonawca dołączył do oferty wadliwe pełnomocnictwo”. Nie sposób tym samym było wywieść, co konkretnie przemawiało w ocenie Zamawiającego za tym, aby uznać pełnomocnictwo za wadliwe. Do tożsamych wniosków w ocenie Izby doszedł również Odwołujący, sygnalizując w treści odwołania tę okoliczność. Zatem Odwołujący, jak wydaje się, z ostrożności odnosił się do wad tego dokumentu wskazanych w odwołaniu Przystępującego z dnia 25 marca 2024 r., a nie do podstaw odrzucenia oferty ujętych przez Zamawiającego przy dokonaniu tej czynności. Następnie jednak, w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający rozwinął swoje stanowisko odnośnie podstaw odrzucenia oferty, które w istocie sprowadzało się do tego, iż przedłożone przez Odwołującego pełnomocnictwo z dnia 23 listopada 2023 r.: „opatrzone zostało kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez K.M. w dniu 11.01.2024 r. (a więc po dacie złożenia oferty) oraz własnoręcznym podpisem przez T.K. (brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego w tym zakresie oraz brak należytego poświadczenia zgodności skanu pełnomocnictwa z dokumentem w postaci papierowej dokonanego we właściwej formie przez mocodawcę albo ew. przez notariusza). W pełnomocnictwie tym umocowanymi do reprezentacji zostali wskazani INSTAL-MAT sp. z o.o. sp.k. oraz K.M.. Z uwagi na fakt, że pełnomocnik Odwołującego nie posiadał udzielonego we właściwej formie pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum firm w dacie złożenia oferty, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego”. Po części więc zdaniem Izby Odwołujący trafnie „przewidział” intencje Zamawiającego co do powodów odrzucenia oferty. Co należy jednak wyraźnie podkreślić, Odwołujący nie postawił oddzielnego zarzutu w postaci zaniechania podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia swojej oferty, a zarazem podjął polemikę z Zamawiającym co do słuszności podjętej czynności odrzucenia oferty. Mając te niecodzienne okoliczności faktyczne na uwadze, Izba za właściwe przyjęła ocenę umocowania pełnomocnika do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyłącznie w zakresie zbieżnym przedmiotowo pomiędzy treścią odwołania a odpowiedzi na odwołanie, tj. co do tego, czy pełnomocnictwo dla pełnomocnika wynika już z samej umowy konsorcjum oraz co do tego, czy dokument „pełnomocnictwo z dnia 23.11.2023 r. do umowy konsorcjum” złożony był w prawidłowej formie. Za niezasadną Izba uznała więc analizę ewentualnych wadliwości umocowania pełnomocnika do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które ujęte były ponadto w treści odwołania Przystępującego, a do której odnosił się także Odwołujący, gdyż stanowiłoby to de facto polemikę Odwołującego nie z Zamawiającym, a z innym wykonawcą wobec czynności, którą podjął Zamawiający. Jak już zostało wyżej stwierdzone przez Izbę przy uzasadnieniu oddalenia wniosków o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5) ustawy Pzp, w zaistniałym stanie faktycznym doszło do niewypełnienia przez Zamawiającego obowiązku wprost wynikającego z art. 524 ustawy Pzp, a więc wezwania Odwołującego do przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 970/24. Zgodnie bowiem z art. 524 ustawy Pzp, Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Stąd też w ocenie Izby ustawodawca wyraźnie zakreślił, iż w przypadku wniesienia odwołania przez wykonawcę, poza przesłaniem kopii odwołania innym wykonawcom, zamawiający musi również wezwać do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający oświadczył, iż takiego wezwania do Odwołującego nie skierował, poprzestając tylko na przesłaniu kopii odwołania, czym naruszył przepis ustawy Pzp. W konsekwencji tego, iż w ocenie Izby oferta Odwołującego została niesłusznie odrzucona, co znajduje swój wyraz w uwzględnieniu przez Izbę zarzutu nr 2, zarzucane przez Odwołującego w ramach zarzutu nr 1 naruszenie ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania, a to uzasadnia uwzględnienie tego zarzutu w myśl art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Dalej należy wskazać, że zgodnie z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak zatem wynika z art. 58 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są ustanowić pełnomocnika, tj. osobę fizyczną lub prawną wyznaczoną do reprezentowania wszystkich wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo powinno więc wskazywać zakres czynności, do których pełnomocnik jest upoważniony. Przepis ten nie precyzuje wymogów formalnych pełnomocnictwa, ani niezbędnych elementów, które powinny być zawarte w treści tego pełnomocnictwa. Niemniej Izba popiera stanowisko wyrażone to w wyroku z dnia 5 października 2010 r. (sygn. akt: KIO 2017/10):, iż pełnomocnictwo to powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym obejmującym umocowanie do dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i faktycznych, a co za tym idzie, składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu i na rzecz konsorcjum. Przy czym Izba wskazuje, między innymi za wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 29 sierpnia 2008 r. (sygn. akt: IX Ca 542/08), że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za dopuszczony i odpowiedni nie może być uznany wyłącznie dokument oznaczony nazwą „pełnomocnictwo”. Może to być każdy dokument, który będzie zawierał oświadczenie podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie o zawiązaniu konsorcjum i zakresie upoważnienia dla lidera. W ocenie Izby umocowanie pełnomocnika do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia wynikało właśnie z umowy konsorcjum i nie jest potrzebne w takim przypadku przedstawienie pełnomocnictwa na osobnym dokumencie. Załączona do oferty Odwołującego umowa konsorcjum zdaniem Izby stanowi dokument prawidłowy, umocowujący jednego z członków konsorcjum do reprezentowania konsorcjum w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niezależnie więc od formy dokumentu, w którym zawarte zostało pełnomocnictwo, jego treść winna obejmować umocowanie do reprezentowania mocodawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy w tej sprawie. Na taki stan bezsprzecznie wskazują zapisy umowy konsorcjum. Po pierwsze, w § 1 umowy konsorcjum wyraźnie określono cel zawarcia tejże umowy, jakim było złożenie oferty w tym konkretnym postępowaniu w zakresie Zadania nr 7 i ewentualne zawarcie umowy w sprawie zamówienia. W §4 umowy konsorcjum wyraźnie wskazano, który podmiot będzie pełnił rolę lidera konsorcjum, a więc pełnomocnika do reprezentowania wszystkich wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W §4 umowy konsorcjum określono nadto zakres umocowania, w tym w szczególności §4 ust. 3 lit. c) wskazano, że obowiązku lidera konsorcjum obejmują: „skompletowanie i złożenie Zamawiającemu oferty przetargowej (…)”. W ocenie Izby zatem intencją stron umowy konsorcjum było niewątpliwie udzielenie upoważnienia do reprezentowania konsorcjum. Tym samym na brak załączenia sygnalizowanego w treści umowy konsorcjum oddzielnego dokumentu „pełnomocnictwo” bądź też przedstawienie takiego dokumentu objętego potencjalnymi wadami, nie można patrzeć w oderwaniu od literalnego brzmienia samej umowy konsorcjum, która wyraźnie ustanawia pełnomocnika do reprezentowania wszystkich wykonawców w postępowaniu. Powyższe doprowadziło więc w ocenie Izby do uznania, iż zarzut nr 2 zasługiwał na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego, Izba przyznaje rację stanowisku wyrażonemu przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie co do tego, iż dokumenty pełnomocnictw z dnia 13 listopada 2023 r. oraz z dnia 23 listopada 2023 r. nie zostały przedłożone przez Odwołującego w formie zgodnej z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). Jak wskazano w §7 ust. 2 ww. rozporządzenia, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zgodnie zaś z §7 ust. 3 pkt 3) ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku pełnomocnictwa – mocodawca. Natomiast wedle §7 ust. 4 ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, może dokonać również notariusz. Rzecz jasna przedmiotem sporu nie były stwierdzone przez Zamawiającego braki w zakresie pełnomocnictwa z dnia 13 listopada 2024 r. Niemniej jednak poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa z dnia 23 listopada 2023 r. złożonego na wezwanie Zamawiającego przez Odwołującego nie zostało dokonane przez mocodawcę (czyli osobę umocowaną do reprezentowania Mixel Firma Elektryczna, która podpisała pełnomocnictwo własnoręcznie) ani przez notariusza. Mając na uwadze przywołane przepisy ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa dokonuje więc osoba, która pełnomocnictwa udzieliła, czyli mocodawca, ewentualnie może tego dokonać też notariusz. Nie jest więc dopuszczalne potwierdzenie cyfrowego odwzorowania przez jakąkolwiek inną osobę, w tym w szczególności przez osobę, której pełnomocnictwa udzielono. Ta okoliczność nie ma jednak wpływu na rozstrzygnięcie, bowiem w ocenie Izby pełnomocnik do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia został ustanowiony w umowie konsorcjum. Następnie należy zauważyć, że zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby, Zamawiający w wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwaniu z dnia 10 stycznia 2024 r. do uzupełnienia pełnomocnictwa, jako nieprawidłowości pełnomocnictwa podał wyłącznie, że: „(…) Pełnomocnictwo zawarte jest z datą i godziną wcześniejszą niż umowa konsorcjum, z pełnomocnictwa winno wynikać, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili złożenia oferty”. Zamawiający nie wskazał przy tym, że nie poświadczono zgodności cyfrowego odwzorowania pierwotnie złożonego pełnomocnictwa z dnia 13 listopada 2023 r. przez właściwą osobę. Nie sposób zatem przyjąć, iż wezwanie Zamawiającego obejmowało faktyczne podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, notabene zaprezentowane dopiero na etapie postępowania odwoławczego, co zostało już wyżej akcentowane. W ocenie Izby nie było więc przeszkód, aby Zamawiający, mając na względzie dalsze (bądź nowe) wątpliwości co do poprawności formy złożonego na wezwanie „pełnomocnictwa z dnia 23.11.2023 r. do umowy konsorcjum”, przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego ponowił wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp lub też ewentualnie wezwał do wyjaśnień Odwołującego w myśl art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, może być bowiem dokonywane jednokrotnie w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu, pod warunkiem, że zostało prawidłowo sformułowane. Wezwanie takie powinno więc wyraźnie precyzować nieprawidłowości określonego oświadczenia lub dokumentu i sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno mieć miejsce złożenie, poprawienie lub uzupełnienie określonych oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku niezachowania tych warunków, w szczególności w przypadku nieprecyzyjnego lub niekompletnego wezwania, możliwe (a nawet konieczne) jest ponowienie tej czynności przez zamawiającego (tak w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz wyd. 5, red. M. Jaworska, 2023). Abstrahując zarazem od słuszności oceny przez Zamawiającego przedłożonej już razem z ofertą umowy konsorcjum pod kątem skutecznego ustanowienia pełnomocnika (do czego Izba odniosła się już wcześniej), gdyby Zamawiający mając dalsze wątpliwości co do umocowania pełnomocnika do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu, ponowił swoje wezwanie do Odwołującego precyzując, jakie nieprawidłowości obejmował przedłożony dokument (które to ostatecznie stały za decyzją w sprawie odrzucenia oferty), Odwołujący miałby obiektywne szanse na usunięcie takich nieprawidłowości, co potencjalnie mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Stąd też w kontekście powyższych ustaleń (i mając na uwadze uwagi poczynione w zakresie zarzutu nr 1 co do uchybienia obowiązkowi wezwania Odwołującego do poprzednio prowadzonego postępowania odwoławczego), zarzut nr 3 zasługuje na uwzględnienie. Tym samym w ocenie składu orzekającego, odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 624/25 WYROK Warszawa, 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lutego 2025 r. przez wykonawcę: Scanlaser Pracownia Badań i Technik Pomiarowych spółka z o.o. Tarnów (KRS 0000451463) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Warmińsko – Mazurskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: Manbroker sp. z o.o. Gdańsk (KRS 0000432092) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy Scanlaser Pracownia Badań i Technik Pomiarowych spółka z o.o. Tarnów ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego i powtórzyć czynność badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Województwo Warmińsko – Mazurskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie (ul. Pstrowskiego 28b, 10-602 Olsztyn) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o art. 132 Ustawy pn: „Przeprowadzenie w ramach Generalnego Pomiaru Ruchu 2025 bezpośrednich pomiarów ruchu drogowego na odcinkach pomiarowych dróg wojewódzkich administrowanych przez Rejon Dróg Wojewódzkich w Nidzicy z podziałem na części (3)."; zamówienie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 18/12/2024 roku pod numerem 777422-2024 9 Dz.U. S. 246/2024. (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 20 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Scanlaser Pracownia Badań i Technik Pomiarowych spółka z o.o. Tarnów (ul. Lwowska 199 a/113 33 - 100 Tarnów KRS 0000451463) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (dalej odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności zamawiającego: odrzucenia oferty odwołującego w stosunku do wszystkich części, wyboru jako najkorzystniejszej oferty Manbroker sp. z o.o. w Gdańsku we wszystkich częściach. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy w zw. z art. 94 ust. 2, 3 ,4 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U.2025 poz 24) (dalej Prawo autorskie) i 65 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1061) (dalej kc) w zw. z § 4 umowy nr 70/Ł/2020 i pkt. 13.5. SW Z poprzez bezpodstawne stwierdzenie, że odwołującemu nie przysługuje prawo własności złożonych do oferty próbek z nagrań pomiarów w sytuacji, gdy umowa nr 70/Ł/2020 zawarta pomiędzy odwołującym a Województwem Łódzkim - Zarządem Dróg Wojewódzkich w Łodzi nie uregulowała przeniesienia praw do rozporządzania i korzystania z videogramu, poza prawem własności egzemplarza videorejestracji na płycie CD i obowiązku archiwizacji kopii zapasowej przez okres obowiązywania umowy i 3 miesiące później i w konsekwencji odrzucenie oferty, choć odwołujący jest producentem nagrania i nie przeniósł na zamawiającego z umowy nr 70/Ł/2020 wideogramu, który stanowił podstawę do zwielokrotnienia nagania, a zamawiający w Postępowaniu w pkt. 13.5 SIW Z nie określił, że wymogiem jest aby próbka była własnością wykonawcy oraz nie określił rygoru odrzucenia oferty w sytuacji, gdy próbka nie będzie własnością wykonawcy. W związku z zarzutami odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania wyboru oferty odwołującego. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, wskazywał, że próbki nie są własnością odwołującego, który złożył w tym zakresie nieprawdziwe oświadczenie, bo w rozumieniu Prawa autorskiego producentem jest zamawiający z umowy 70/Ł/2020 i jednocześnie zgodnie z umową 70/Ł/2020 (par 4 i 5) prawo własności do wyników pomiarów i materiałów źródłowych w postaci nagrań wideo przysługuje zamawiającemu z umowy 70/Ł/2020 a wymóg, by próbki stanowiły własność wykonawcy wynika z SW Z tj. oświadczenia wykonawcy dotyczącego przedmiotowych środków dowodowych z załącznika nr 3 do SWZ „że przekazywane próbki nagrań stanowią jego własność, (...)”. 25 lutego 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Manbroker sp. z o.o. Gdańsk (ul. Macierzy Szkolnej 4, 80-308 Gdańsk, KRS: 0000432092) (dalej przystępujący), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Przystąpienie zostało złożone w związku udostępnieniem wykonawcom przez zamawiającego kopii odwołania i wezwania do przyłączenia się do postępowania odwoławczego 24 lutego 2025 r. za pośrednictwem platformy zamówieniowej. Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenie przystąpienia za skuteczne. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Strony powoływały się na dokumenty składające się na dokumentację Postępowania, w szczególności SW Z, ofertę odwołującego, w tym w szczególności oświadczenie o spełnieniu wymagań przez próbki nagrań złożone wraz z Ofertą z załącznika do SW Z, decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, a także umowę nr 70/Ł/2020 z 22 maja 2020 r. (i jej tożsame projektowane brzmienie z SW Z) z aneksem nr 1 zawartą przez odwołującego z Województwem Łódzkim – Zarządem Dróg Wojewódzkich w Łodzi oraz oświadczenie zamawiającego z umowy 70/Ł/2020 z marca 2025 r. wydane na rzecz odwołującego, że „złożenie przez firmę Scanlaser – Pracownia Badań i Technik Pomiarowych sp. z o.o. wyników pomiarów (wideo rejestracji) wykonanych przez tę Spółkę w ramach zadania „Generalny Pomiar Ruchu 2020 w ciągu dróg administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich z podziałem na zadania” jako próbki w innym postępowaniu przetargowym nie narusza prawa własności do wyników pomiarów (wideo rejestracji) przekazanych przez Wykonawcę w 2020 roku, w ramach umowy nr 70/Ł/2020 z dnia 22 maja 2020r.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika izba uwzględniła odwołanie. Izba podzieliła stanowisko odwołującego w zakresie oceny zakwestionowanej odwołaniem oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że stan faktyczny w sprawie, co do zasady nie był sporny. Odmienna była interpretacja treści SWZ, jako kreującej obowiązek złożenia próbki nagrań wideo stanowiących własność wykonawcy, co przesądzało wg zamawiającego o zgodności lub nie treści oferty z warunkami zamówienia oraz ocena zakresu praw przysługujących wykonawcy do nagrań wideo wytworzonych w związku z wykonaniem przez odwołującego umowy 70/Ł/2020 stanowiących wideogram na rzecz innego zamawiającego, który w ocenie zamawiającego wykluczał możliwość uznania, że próbka nagrania wideo stanowi własność wykonawcy. Ustalając stan faktyczny izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony. Oparła się na dokumentach Postępowania i dowodach złożonych przez strony. Uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że: 1.zgodnie z SWZ (pkt. 13.5) zamawiający żądał złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci: - oświadczenia własnego wykonawcy o spełnieniu przez próbki nagrań wideo wymagań określonych SW Z („przedstawione w Ofercie próbki nagrań wideo, stanowiące przedmiotowe środki dowodowe, spełniają wymagania w zakresie jakości obrazu określone w „Wytycznych organizacji i przeprowadzenia Generalnego Pomiaru Ruchu w 2025 roku na drogach wojewódzkich GPR 2025” (dalej „Wytyczne GPR 2025”) oraz stanowią moją własność i zostały zarejestrowane z wykorzystaniem urządzeń o porównywalnej jakości i parametrach jakie będą stosowane przeze mnie w pomiarze, w całym okresie realizacji umowy”); - próbek nagrań, spełniających wymagania jakości obrazu określone w załączniku nr 3 do Wytycznych organizacji i przeprowadzenia GPR 2025 na drogach wojewódzkich “Wymagania dla próbek nagrań składanych wraz z ofertą” stanowiących załącznik do SWZ Jednocześnie zamawiający rozróżniając wagę przewidzianych środków dowodowych wskazał, że niespełnienie przez próbki nagrań wideo wymagań jakościowych stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art 107 ust. 3 Pzp bez możliwości wzywania do uzupełnień, podczas gdy przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia wykonawcy podlegać będzie poprawieniu lub, w przypadku jego nie złożenia, uzupełnieniu w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. 2.zgodnie z SW Z pkt 13.6.3. przedmiotowe środki dowodowe wykonawca zobowiązany był przekazać w postaci elektronicznej i opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 3.odwołujący przedłożył ofertę wraz z oświadczeniem własnym zgodnym ze wzorem z SW Z oraz próbki nagrań wideo wykonanych w ramach zawartej z innym zamawiającym umowy 70/Ł/2020 na Generalny pomiar ruchu 2020 (oferta wraz z załącznikami, umowa 70/Ł/2020, zgodne stanowiska stron i uczestnika) 4.próbki nagrań wideo odwołującego spełniały wszystkie wymagania jakościowe (ocena jakości próbek); 5.pismem z 5 lutego 2025 r. przystępujący zażądał od zamawiającego sprawdzenia oferty odwołującego; wskazywał m.in., że na wideo nagraniu uwidoczniony jest napis „GPR ZDW 2020” i data „2020-07-05” oraz, że nagrania wykonane zostały w ramach umów realizowanych na rzecz innych zamawiających a odwołujący zobowiązany był do przekazania nagrań tamtemu zamawiającemu i usunąć powinien nagrania wobec tego, że z umowy, które w ramach których wykonał próbki przewidywały obowiązek przechowywania nagrań wideo jedynie przez krótki o kreślony w nich czas, który upłynął, przywoływał tutaj §4 ust. 1 i 5 umowy 70/Ł/2020; 6.pismem z 10 lutego 2025 r. odwołujący wskazał, że przystępujący dokonał nadinterpretacji zapisów wzoru umowy 70/Ł/2020, bo „Zgodnie z wiążącymi obie Strony zapisami umowy które przywołał uczestnik, tj. §4 punkt 1 umowy w brzmieniu: (...) Wykonawca z chwilą przekazania wyników pomiaru, utracił do nich prawa własności. Kluczowym aspektem w tej sprawie znaczenie ma intencjonalne zastosowanie przez zamawiającego (RDW Łowicz) pojęcie i jego znaczenie. Dla oceny zaistniałej sytuacji należy rozważyć czy Wykonawca przeniósł na Wykonawcę własność egzemplarza utworu czy też prawa autorskie do utworu. 3. Celem kampanii GPR 2020 było zgromadzenie rzetelnych danych o natężeniu ruchu drogowego jaki występował w tamtym okresie na sieci dróg krajowych i wojewódzkich. Dane w postaci liczb i zestawień były jedynym przedmiotem kontraktowym, a co się z tym wiąże nabyciem praw do tych danych. Wykonawcy w kampanii GPR 2020 mieli możliwość samodzielnego wyboru metody gromadzenia danych tj. albo metodą ręczną przez obserwatorów ruchu będących fizycznie w terenie w terminach pomiarowych, albo skorzystanie z narzędzia jakim były wideo-rejestratory wykonujące nagrania ruchu drogowego. Przedmiotem umowy były bazy danych o natężeniu ruchu drogowego. Potwierdza to zapis OPZ str. 2, który stanowi, że : „Wynikiem końcowym GPR 2020 będzie baza danych zawierająca wszystkie wymagane wielkości opisujące ruch drogowy połączona z wykazem odcinków pomiarowych oraz opracowania statystyczne, zestawienia, tabele, mapy i zbiory informatyczne.” 4. Wykonawca GPR 2020 w dalszym ciągu stosuje się do Wytycznych GPR 2020, które zgodnie z punktem 9.18 obligują go do archiwizacji nagrań przez okres 10 lat. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje kwestia archiwizacji nagrań, ponieważ nie są one wynikami pomiarów. Rozbieżności pomiędzy zapisami o konieczności archiwizacji nagrań lub ich usunięciem dotyczą ustaleń pomiędzy stronami umowy zawartej pomiędzy wykonawcą GPR 2020 a ówczesnym zamawiającym. 5. Zgodnie z art. 52 § 1 Prawa autorskiego „Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, przeniesienie własności egzemplarza utworu nie powoduje przejścia autorskich praw majątkowych do utworu.” 6. Umowa nr 70/Ł/2020 nie reguluje kwestii przeniesienia praw autorskich do przedmiotu umowy w szczególności do wykonanych w ramach nich baz danych i pomiarów a jedynie w § 4 umowy reguluje kwestię przeniesienia egzemplarza utworu (wyników pomiaru) w postaci formularza lub płyty CD. 7. Z tych względów, Zamawiający nie polega na prawdzie, aby przekazana w niniejszym postępowania próbka nie stanowiła własności oferenta, gdyż nie jest tożsama z przekazanym Zamawiającemu egzemplarzem utworu będącego przedmiotem umowy z ZDW w Łodzi – Rejon Dróg Wojewódzkich. Mając na uwadze powyższe, mam nadzieję iż przedstawiona argumentacja będzie dla państwa wystarczająca.” 7.zamawiający, w związku z pismem przystępującego z 5 lutego 2025r. kwestionującym prawdziwość oświadczenia odwołującego, co do własności próbek nagrań wideo powziął wątpliwości a po zapoznaniu się z wyjaśnieniami w tym zakresie odwołującego oraz treścią umowy 70/Ł/2020 odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy jako, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; zamawiający wskazał, że : „na podstawie informacji powziętej z pozostałych oddziałów ZDW Olsztyn, że próbki przedstawione w ofercie Wykonawcy nie są jego własnością, przeprowadził procedurę wyjaśniającą w przedmiotowej kwestii i w jej wyniku podjął decyzję o odrzuceniu przedmiotowej oferty. Z uwagi na to, iż Zamawiający porównał próbki złożone przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu z próbkami złożonymi w postępowaniach prowadzonych przez pozostałe oddziały Zamawiającego (tj. Rejony Dróg Wojewódzkich w Elblągu, Kętrzynie oraz Olecku) w wyniku czego stwierdził, iż złożone próbki we wszystkich oddziałach są tożsame oraz wziął pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie prawa własności do złożonych próbek, uzyskane przez RDW w Kętrzynie, Zamawiający nie występował do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty tylko przyjął stanowisko ogólne Zamawiającego co do złożonych próbek. Zamawiający, w świetle & 4 umowy zawartej między Zarządem Dróg Wojewódzkich w Łodzi Rejonem Dróg Wojewódzkich w Łowiczu na wykonanie „Generalnego Pomiaru ruchu w 2020 r. na drogach wojewódzkich województwa łódzkiego”, gdzie wskazuje się, iż na własność Zamawiającego przechodzą wyniki pomiarów, przy jednoczesnym wymienieniu materiałów źródłowych tj. formularzy (przy pomiarze ręcznym) lub płyty CD (przy videorejestracji), oraz w świetle & 5 niniejszej umowy, gdzie Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu między innymi umieszczonych na nośnikach CD nagrań z przeprowadzonych pomiarów – videorejestracja, Zamawiający uznał, iż na własność ZDW Łódź RDW Łowicz, przekazane zostały wyniki pomiarów jak i materiały źródłowe w postaci nagrań video. W związku z powyższym Zamawiający, po analizie wyjaśnień, które Wykonawca SCANLASER – Pracownia Badań i technik Pomiarowych Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie złożył w toku badania przedmiotowych próbek złożonych w postępowaniu prowadzonym przez Rejon Dróg Wojewódzkich w Kętrzynie, przyjął iż Wykonawca ten w wyniku błędnej interpretacji zapisów umowy, zawartej między nim a ZDW Łódź, w szczególności & 4 ust. 1 oraz & 5 (które należy czytać łącznie), w mniejszym postępowaniu złożył oświadczenie (zał. Nr 12 do SW Z) nie odpowiadające rzeczywistości.Zamawiający nie kwestionuje możliwości dysponowania próbkami na podstawie praw autorskich przez Wykonawcę jednak podkreśla, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) jak i w oświadczeniu składanym przez Wykonawcę (zał. nr 12do SW Z) Zamawiający wymagał, aby Wykonawca był właścicielem złożonych wraz z ofertą próbek. Błędy w interpretacji Wykonawcy SCANLASER, co do rodzajów materiałów, których dotyczy przekazanie na własność ZDW Łódź RDW Łowicz, potwierdza zapis w na stronie 12 OPZ do postępowania prowadzonego przez ZDW Łódź RDW Łowicz, w którym wskazano iż „Wykonawca pomiarów powinien przechowywać kopię zapasową zarejestrowanych nagrań wideo ze wszystkich numerów pomiarów przez okres obowiązywania umowy i do 3 miesięcy po jej zakończeniu oraz udostępniać ją niezwłocznie na wniosek ZDW w Łodzi, np. w przypadku braku możliwości odczytu nagrań na skutek uszkodzenia dysku”, co wskazuje jasno, iż właścicielem tych materiałów jest ZDW w Łodzi, gdyż tylko właściciel ma prawo do dysponowania materiałami w taki sposób, że określa czas ich przechowywania i udostępniania osobom trzecim. W związku z powyższym Zamawiający uznaje, że oferta Wykonawcy - SCANLASER – Pracownia Badań i technik Pomiarowych Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy p.z.p. „ 8.zgodnie z umowa 70/Ł/2020 §4 ust. 1 „Wyniki pomiarów przekazane zamawiającemu przez Wykonawcę na formularzach (przy pomiarze ręcznym) lub płytach CD (przy videorejestracji) stanowią własność Zamawiającego.: zgodnie z §5 ust. 1 terminach wskazanych w tabelach 2 i 3 OPZ na GPR 2020 Wykonawca pomiaru zobowiązany jest do przekazania do Zamawiającego następujących dokumentów: 1) Kart pomiaru (jeśli były stosowane) ze wszystkich punktów pomiarowych, w których był prowadzony pomiar ruchu, 2) oryginalnych formularzy pomiarowych z zapisanymi wynikami pomiaru podstawowego i dodatkowego (jeżeli był wykonywany) ze wszystkich punktów pomiarowych – pomiar ręczny lub umieszczonych na nośnikach CD nagrań z przeprowadzonych pomiarów – wideorejestracja”; umowa 70/Ł/2020 nie zawiera zapisów regulujących kwestie jakichkolwiek praw autorskich lub pokrewnych.; 9.w marcu 2025 r. zamawiający z umowy 7/Ł/2020 złożył oświadczenie, z którego wynika, że złożenie przez odwołującego wykonanych przez niego w ramach umowy 70/Ł/2020 wyników pomiarów (wideo rejestracji) jako próbki w innym postępowaniu przetargowym nie narusza prawa własności do wyników pomiarów (wideo rejestracji) przekazanych przez niego w 2020 roku w ramach umowy 70/Ł/2020. Izba wskazuje, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, a to ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 2 Pzp obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie omyłek także tych polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty a także konieczność zwracania się o wyjaśnienia treści oferty w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w tym zakresie (art. 223 ust. 1 Pzp). Niezgodność powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający uprawniony jest więc do odrzucenia oferty, wyłącznie jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa stosuje się do wykonawcy. Powszechnie przyjmuje się też, że niejednoznaczność zapisów SW Z nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców i co do zasady wątpliwości powinny być rozstrzygane na ich korzyść Izba stwierdza, że zamawiający miał prawo powziąć wątpliwości, co do zakresu przysługujących wykonawcy praw do próbki nagrań wideo także w świetle umowy 70/Ł/2020, która nie reguluje jednoznacznie kwestii praw w tym między innymi własności rzeczy wytworzonych w jej wykonaniu poza własnością nośników przekazanych tamtemu zamawiającemu. Zamawiający, nie wezwał wykonawcy do wyjaśnień ani nie stwierdził żadnej niezgodności technicznej ani merytorycznej próbek nagrań wideo z wymaganiami określonymi w SWZ, w tym także opisie przedmiotu zamówienia, wątpliwość sprowadzała się do oceny złożonego przez wykonawcę oświadczenia o treści w brzmieniu nadanym SW Z w zakresie potwierdzenia, że próbki nagrań wideo stanowią własność wykonawcy. Ocena wątpliwości i ich ewentualnego wpływu na ocenę oferty – w szczególności wobec analizowanego skutku odrzucenia oferty - dokonywana jednak powinna być z uwzględnieniem powszechnie uznawanej już zasady wykładania niejasnych zapisów SWZ na korzyść wykonawcy. Izba w oparciu o dokumenty Postępowania, w szczególności SWZ stwierdza, że treść oświadczenia z załącznika nr 12 do SWZ wskazująca na oczekiwanie zamawiającego złożenia przez wykonawców oświadczenia, że próbki nagrań wideo stanowią własność wykonawcy nie jest jednoznaczna. Jest wątpliwe bowiem czy chodzi tutaj o własność w rozumieniu kc czy samodzielne / własne wytworzenie nagrania wideo bez naruszenia praw osób trzecich w tym prawa własności lub inną własność. Zamawiający, na co wskazuje uzasadnienie odrzucenia oferty oraz dodatkowo stanowisko procesowe, wyłożył zapis oświadczenia jako wyłącznie dozwalający na przedłożenie próbek nagrań wideo będących własnością wykonawcy (nie precyzując, co pod tym pojęciem rozumie) w sposób dowolny przyjmując, że próbki przedłożone przez odwołującego tej własności w rozumieniu SWZ nie stanowią. Stanowisko oparł na własnej interpretacji zapisów umowy 70/Ł/2020, której nie był stroną oraz wybranego punktu opisu przedmiotu zamówienia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zakończonego zawarciem umowy 70/Ł/2020 a także fakcie złożenia tożsamych próbek przez odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówień u innych zamawiających w analogicznych postępowaniach w stosunku do Postępowania. Zamawiający wskazał również, że brak przymiotu własności próbki nagrania wideo pozostaje bez wpływu na uprawnienia odwołującego z tytułu praw autorskich. Izba stwierdza, że celem złożenia przedmiotowego środka dowodowego, zgodnie z art. 7 pkt 20 Ustawy i dalej art. 106 w zw. z art. 104 i 105 Ustawy - tutaj próbki, jest potwierdzenie zgodności oferowanego produktu z cechami, wymaganiami czy kryteriami opisanymi w opisie przedmiotu zamówienia lub sposobem wykonania. Przedłożenie przedmiotowego środka dowodowego, jakim jest próbka potwierdzać może także pośrednio zdolność wykonawcy zaoferowania produktu lub usługi zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia. W tej sprawie cecha własności próbki ani nagrania wideo, którego wykonania zamawiający oczekuje w ramach zamówienia publicznego nie jest objęta żadnym z wymagań, cech czy kryteriów produktu z opisu przedmiotu zamówienia. Cecha własności nie należy do cech ocenianych zgodnie z SWZ (pkt 13.5) jako: - dotyczące jakości obrazu z załącznika nr 3 do Wytycznych organizacji i przeprowadzenia Generalnego Pomiaru Ruchu w 2025 roku na drogach wojewódzkich GPR 2025, wymaganych także od przedmiotu zamówienia ani - wymaganych specyficznie od próbek (np. dookreślenie pory dnia, z którego pochodzi próbka nagrania, pogody, czasu trwania próbki lub niweczących możliwość jej odtworzenia) i stanowiących zgodnie z SW Z podstawę odrzucenia oferty wobec niepotwierdzenia przez próbki zgodności usługi z SWZ. SW Z w żaden sposób nie reguluje także sposobu pozyskania / wytworzenia próbki nagrania wideo (samodzielnie na potrzeby Postępowania, na potrzeby innych zamówień tego rodzaju lub na inne potrzeby), co mogłoby przesądzać o posiadaniu lub nie przez wykonawcę przymiotu producenta w rozumieniu prawa autorskiego, pozostawiając te kwestię wykonawcom. W ocenie izby rozróżnić należy przedmiotowy środek dowodowy sensu stricte w postaci próbki nagrania wideo od oświadczenia wiedzy wykonawcy (co do cech i wymagań lub sposobu wykonania), że: - próbka spełnienia wymagania określone opisem przedmiotu zamówienia w tym jakości obrazu określonych w „Wytycznych organizacji i przeprowadzenia Generalnego Pomiaru Ruchu w 2025 roku na drogach wojewódzkich GPR 2025”, lub, że - próbka wykonana została w wykorzystaniem urządzeń o porównywalnej jakości i parametrach jakie będą stosowane w wykonaniu zamówienia w pomiarze, w całym okresie realizacji umowy - i przede wszystkim dodatkowego o tym, że próbka stanowi własność wykonawcy. Kwestia stanowienia przez próbkę nagrania wideo własności wykonawcy także w rozumieniu kodeksu cywilnego nie jest cechą potwierdzającą zgodność próbki z wymaganiami merytorycznymi, technicznymi opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym celem tego zapisu, w takim rozumieniu, nie jest potwierdzenie zgodności oferowanych usług – treści oferty – z warunkami zamówienia. Próbka prezentuje parametry nagrania i ocenie podlega zgodność parametrów próbki nagrań wideo z parametrami i wymaganiami technicznymi określonymi opisem przedmiotu zamówienia. Próbka służy ocenie możliwości wykonania nagrania wideo zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego w celu pomiaru natężenia ruchu. Złożenie oświadczenia wiedzy przez wykonawcę, że próbka nagrania wideo stanowi jego własność służyć może także potwierdzeniu własności rozumianej jako samodzielne własne wykonanie próbki przez danego wykonawcę. Takie rozumienie tego pojęcia SWZ zgodne jest z celem, jakiemu służy przedłożenie przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki (potwierdzenie umiejętności wykonania zamówienia o danych parametrach) i uwzględnia przedmiot próbki, co do której zamawiający nie wprowadził wymogu przedłożenia na nośniku materialnym (płyta CD, DVD etc) lecz postać elektroniczną kopii wideogramu. Izba stwierdza, że: - wobec brzmienia SW Z i oczekiwania od wykonawców złożenia oświadczenia własnego stanowiącego przedmiotowy środek dowodowy o własności próbki nagrania wideo, która nie stanowi rzeczy w rozumieniu kodeksu cywilnego (art. 140 i n. kc) a więc nie można wprost stosować doń przepisów kc regulujących prawo własności i która to cecha nie jest wymaganiem odnoszącym się do samego przedmiotu zamówienia lecz wyłącznie próbki a także - braku zdefiniowania, co zamawiający ma na myśli oczekując takiego oświadczenia, również wobec braku obowiązku z SWZ przekazania nośnika nagrania dla próbki nagrania wideo – nie ma tutaj płyty, lecz odtworzenie pośrednie a także - w świetle przedłożonego oświadczenia zamawiającego z umowy 70/Ł/2020, potwierdzającego, że złożenie próbki nagrania wideo w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie narusza praw własności do wyników pomiarów (wideo rejestracji) przekazanych mu przez odwołującego w wykonaniu umowy 70/Ł/2020; uznała że zamawiający stwierdzając niezgodność treści oferty z SWZ naruszył Ustawę. Izba wskazuje także dodatkowo, że przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego Prawo autorskie (w stanowisku procesowym dookreślone jako wynikające z art. 94) faktu bycia producentem nie łączy automatycznie z prawem własności nośnika wideogramu lecz z pokrewnymi prawami wyłącznymi. Prawa wyłączne pokrewne stanowią odrębną kategorię praw od prawa własności rzeczy regulowanej kodeksem cywilnym (tak samo jeśli chodzi o prawa autorskie majątkowe). Prawo własności, o którym mowa w kodeksie cywilnym to prawo korzystania i rozporządzania rzeczą. Prawa pokrewne do wideogramu (tutaj nagrania wideo natężenia ruchu celem przeprowadzenia pomiarów) określa zaś Prawo autorskie w art. 94 i n. W odniesieniu do wideogramu zastosowanie mieć może prawo własności wyłącznie do nośnika, na którym utrwalono wideogram lub jego kopię - zwielokrotnienie. W tej sprawie zamawiający nie oczekiwał jednak przestawienia próbki w postaci rzeczy – nośnika wideogramu np. na płycie cd lub płycie dvd, co do których określić można podmiot, któremu przysługuje własność tej rzeczy. Zgodnie z SW Z oczekiwał przedłożenia nagrania w postaci elektronicznej- przesyłu danych. Fakt bycia producentem nie przesądza sam w sobie prawa własności nośników, na których utrwalono lub zwielokrotniono wideogram – nagranie. Kwestie te określać mogą strony umowy 70/Ł/2020 tj. wytwórcą wideogramu i zamawiającym jego wykonanie. Skoro w SWZ zamawiający posłużył się pojęciem „własność”: - którego zastosowanie w rozumieniu kodeksu cywilnego do próbki rozumianej jako prawo do wideonagrania lub jego zwielokrotnienia (nie nośnika tychże) jest wątpliwe, - SWZ nie definiuje tego pojęcia, - brak celowościowego uzasadnienia dla oczekiwania przymiotu własności wykonawcy do próbek nagrań wideo (próbki nie stanowią przedmiotu zamówienia i zamawiający nie jest uprawniony do ich wykorzystania w celu innym niż ocena zgodności próbki z SWZ), - umowa 70/Ł/2020 reguluje kwestie praw do pomiarów i nagrań na nośnikach przekazanych temu zamawiającemu (tylko prawa własności do nośników przekazanych), nie określa praw do wideogramu ani pierwotnego nośnika wideogramu. - a jednocześnie zamawiający z umowy 70/Ł/2020, któremu przysługuje wg zamawiającego przymiot bycia producentem wideonagrania w rozumieniu Prawa autorskiego oświadczył i potwierdził, że przedłożenie przez odwołującego jako próbki w Postępowaniu wyników pomiarów (wideo rejestracji) wykonanych w ramach umowy 70/Ł/2020 nie narusza praw własności tamtego zamawiającego do wyników pomiarów (wideo rejestracji) przekazanych tamtemu zamawiającemu w ramach umowy 7/Ł/2020 to odrzucenie oferty oparte na ocenie, że oświadczenie wykonawcy w zakresie przymiotu próbki w postaci przysługującej wykonawcy własności do próbki jest nieprawdziwe i przesądza o sprzeczności treści oferty z SW Z a w konsekwencji odrzuceniu oferty odwołującego nie znajduje oparcia w Ustawie. Wobec powyższego izba orzekła jak w sentencji wyroku na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku w oparciu o art. 575 i art. 574 Ustawy oraz § 7 ust. 1 pkt. 1 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt: KIO 600/25 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Milicz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” orzeka: 1 . Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu w części 10/11 oraz zamawiającego – Gminę Milicz w części 1/11 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu na rzecz zamawiającego – Gminy Milicz kwotę 1580 zł (słownie: jeden tysiąc pięćset osiemdziesiąt złotych), stanowiącą należną zamawiającemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 600/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Milicz - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz”, numer referencyjny: IF.271.18.24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6.12.2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 748360-2024, numer wydania Dz.U. S: 238/2024. Wartość zamówienia przekracza wartość progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 lutego 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) oraz 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu (Partner Konsorcjum) – zwani dalej łącznie: „odwołującym” – wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ME ECO Sp. z o.o. oraz Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR (dalej: „Konsorcjum ME ECO” lub „Wykonawca”), jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 1.4.1 lit. c) tiret drugie SWZ; 6) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ; 7) ewentualnie – zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ; 8) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SWZ; 9) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało brak zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ; 10) zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 11) zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ; 12) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ME ECO, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 13) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, ponieważ Wykaz Usług nie został podpisany przez podmiot uprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. członek Konsorcjum ME ECO, Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, na którego doświadczenie powołuje się Konsorcjum ME ECO, nie wykona usług, do których to doświadczenie jest wymagane - ale w rzeczywistości spółka ME ECO Sp. z o.o. będzie realizowała usługę odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz, w szczególności zapewnia do świadczenia umowy pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – spółka ME ECO Sp. z o.o. ma realizować usługę jako „pełnomocnik” JOD-KAR, co stanowi obejście przepisu z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, a dokonała nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów – w sposób sprzeczny z treścią SWZ i przepisów prawa; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugie SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że jego baza magazynowo - transportowa spełnia wymogi określone w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ – w sytuacji, gdy ta baza nie spełnia wymogów określonych w SWZ i przepisach powszechnie obowiązującego prawa; ewentualnie (w sytuacji uznania zarzutu z pkt 5 za niezasadny) 6) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, tj. wskazania innej bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymogi z SW Z w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z, z uwagi na to, że wskazana przez Konsorcjum ME ECO nieruchomość położona przy ulicy Stryczyńskiego 17 w Sulmierzycach nie spełnia wymogów dla bazy magazynowo - transportowej, wynikających zarówno z SWZ, jak i z powszechnie obowiązujących przepisów prawa; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z, skoro w rzeczywistości nie dysponuje umową z instalacją komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych - Konsorcjum ME ECO przedłożyło nieważną umowę z instalacją; 8) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania, określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SW Z – zaświadczenia KRK złożone przez tego wykonawcę są nieprawidłowe i nie podlegają już uzupełnieniu; 9) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 10) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ; 11) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej jako „u.z.n.k.”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – popełnionego zarówno przez Konsorcjum ME ECO, jak i zamawiającego, a polegającego na zawarciu porozumienia mającego na celu uzyskanie zamówienia przez Konsorcjum ME ECO oraz na niedozwolonym wspieraniu Konsorcjum ME ECO przez zamawiającego w toku Postępowania. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności, tj.: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: 1) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 2) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 3) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 4) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugie SWZ; 5) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że jego baza magazynowo - transportowa spełnia wymogi określone w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, 6) ewentualnie - wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, tj. wskazania innej bazy magazynowotransportowej spełniającej wymogi z SW Z w celu potwierdzenia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, 7) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które wprowadziło zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z, a w rzeczywistości nie dysponuje instalacją komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, 8) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ; 9) wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 10) wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ, 11) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, ponieważ została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie zarzutów odwołania: 1) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z - Wykaz usług podpisany przez podmiot nieuprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO (zarzut nr 1z petitum odwołania). Odwołujący podnosił, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik_nr_6_Wykaz_usług” z dnia 27 stycznia 2025 r. oraz „Referencje Jod Kar” również z dnia 27 stycznia 2025 r. W dokumentach tych wskazano na usługi Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR dla Gminy Karlino w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2024 r. Odwołujący zauważył, że Wykaz usług został podpisany tylko przez Pana Z.J., członka Konsorcjum ME ECO, który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. Dalej odwołujący wskazywał, że zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w pkt 5 tego pisma, że: „Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg (każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum ME ECO przedłożyło w dniu 6 lutego 2025 r. dokument „Załącznik nr 6_Wykaz usług” z dnia 5 lutego 2025 r., wskazujący 3 różne usługi świadczone w 2024 r. na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie – wraz z referencjami. Odwołujący zwrócił uwagę, że także dokument „Załącznik nr 6_Wykaz usług” z dnia 5 lutego 2025 r. nie został podpisany przez Konsorcjum ME ECO, tylko przez Pana Z.J., który nie ma umocowania do reprezentowania Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu i wobec tego – zdaniem odwołującego - powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z. Konsorcjum ME ECO nie złożyło wymaganych dokumentów na wezwania zamawiającego. Następnie odwołujący przytoczył brzmienie przepisu § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a także § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zdaniem odwołującego z powyższych przepisów wynika, że podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazów usług musiały być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela Konsorcjum ME ECO. W obecnej formie nie mogą zaś potwierdzać okoliczności spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił też, że z uwagi na fakt, że zamawiający skierował już do Konsorcjum ME ECO w dniu 3 lutego 2025 r. wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a wezwanie to ma charakter jednokrotny, oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 2) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z – JOD-KAR, na którego doświadczenie powołuje się Konsorcjum ME ECO, nie wykona usług, do których doświadczenie jest wymagane (zarzut nr 2 z petitum odwołania). W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że wbrew art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, Konsorcjum ME ECO polega na doświadczeniu wykonawcy, który w rzeczywistości nie będzie realizował usług odbioru i zagospodarowania odpadów w Gminie Milicz, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z usiłuje wykazać członek Konsorcjum - Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który ma siedzibę w Gminie Karlino i jak sam oświadczył, świadczy usługi na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie w województwie zachodniopomorskim. Odwołujący wskazał, że w Formularzu ofertowym w pkt 10 Konsorcjum ME ECO opisało podział prac pomiędzy członkami Konsorcjum i stwierdził, że Spółka ME ECO Sp. z o.o., która ma rzekomo „nie realizować” usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz, ponieważ nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, jednocześnie zapewnia do świadczenia tej usługi pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – czyli w rzeczywistości wszystkie elementy składające się na realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący ponadto wskazał, że z powołanego pkt 10 oferty wynika też, że spółka ME ECO Sp. z o.o. będzie odpowiedzialna za: R „ ealizację, w tym na zasadzie pełnomocnictwa od Wykonawcy 2, wszelkich obowiązków wynikających z Przedsięwzięcia w zakresie ustawy z dnia z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, w szczególności obowiązków związanych z prowadzeniem ewidencji odpadów”. Zdaniem odwołującego oznacza to, że Spółka ME ECO Sp. z o.o. wykona wszystkie, nawet wymagane przepisami ustaw czynności, w tym ewidencję odpadów – na podstawie „pełnomocnictwa” od Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który to członek Konsorcjum nie będzie świadczył usługi odbioru i zagospodarowania odpadów w Gminie Milicz. Zatem, spółka ME ECO Sp. z o.o., ma realizować usługę jako „pełnomocnik” JOD-KAR, co stanowi obejście przepisu z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej odwołujący zauważył, że w pkt 10 oferty Konsorcjum ME ECO również wskazano zakres wykonywany przez Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, tj.:„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj. w szczególności realizacja obowiązków Wykonawcy wyrażonych w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z”.Jednak – w ocenie odwołującego - twierdzenie przedstawione wyłącznie w celu próby wykazania przez Konsorcjum ME ECO spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Natomiast jedyne „namacalne” zaangażowanie Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, polega na udostępnieniu jednego dyspozytora. Odwołujący w tym zakresie podał, że do Wykazu osób została załączona umowę o pracę, z której wynika, że Pani D.J. świadczy pracę w Karlinie na rzecz JOD-KAR i jest tam Kierownikiem zakładu. Według odwołującego, skoro Pani D.J. jest zatrudniona na tak wysokim stanowisku i obsługuje logistykę odbiorów odpadów na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie oraz z nieruchomości prywatnych w województwie zachodniopomorskim, to oczywiste jest, że nie będzie zaangażowana w wykonanie umowy w Miliczu. Ponadto, odwołujący powołał się na publikację: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych 2021, dotyczącą wykładni przepisu art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, a także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2024 r., sygn. akt: KIO 3222/24. Odwołujący podnosił, że zakres usług przypisanych do realizacji przez spółkę ME ECO Sp. z o.o. w ofercie Konsorcjum ME ECO, potwierdza, że udział Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR w realizacji zamówienia, jest tylko pozorny. Podkreślił, że ocena zgodności z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, tj. czy zamówienie zrealizuje podmiot posiadający wymagane doświadczenie, musi być dokonana w sposób odnoszący się do rzeczywistego sposobu świadczenia usług przez Konsorcjum ME ECO. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał oceny skrajnie formalistycznej, przyjmując wewnętrznie sprzeczny podział usług pomiędzy członkami Konsorcjum i budzące wątpliwość okoliczności, bez powzięcia żadnych wątpliwości. Tymczasem, spółka ME ECO Sp. z o.o. nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, ale zapewnia do świadczenia umowy pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – czyli w rzeczywistości wszystkie elementy składające się na realizację „zasadniczej części” przedmiotu zamówienia, czyli odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz. 3) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z – Konsorcjum ME ECO dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów (zarzut nr 3 z petitum odwołania). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, iż wykonawca miał wykonać„co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy”. Według odwołującego w przypadku Konsorcjum ME ECO dokonano niedopuszczalnego zsumowania 3 usług świadczonych dla gmin Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie, żeby wykazać minimalny wymagany strumień 5.000 Mg odpadów w roku. Odwołujący podkreślił, że analizując treść specyfikacji należy w pierwszej kolejności oprzeć się na wykładni językowej. Jego zdaniem, skoro zamawiający zażądał w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, aby doświadczenie było nabyte w ramach usługi „świadczonej w sposób ciągły”, to świadczy to o fakcie, że zamawiający odnosi warunek do jednej usługi na rzecz jednego podmiotu (gminy), ewentualnie dopuszczając, aby taka usługa była świadczona na podstawie więcej niż jednej umowy. Natomiast niemożliwe jest świadczenie jednej, ciągłej usługi na rzecz różnych podmiotów. Zdaniem odwołującego treść tego warunku musi być wykładana zgodnie z regułami określonymi w art. 65 § 1 k.c. Odwołujący powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2021 r., sygn. akt: KIO 1777/21. Odwołujący podkreślił, że w branży gospodarki odpadami komunalnymi, gdy gmina, jako zamawiający, weryfikuje doświadczenie i posługuje się sformułowaniem „co najmniej jedna usługa”, w ramach której konieczne było obsłużenie określonego strumienia odpadów w ciągu 12 miesięcy - oczywiste jest dla każdego wykonawcy, że taki warunek można wykazać doświadczeniem w świadczeniu usługi tylko dla jednej, a nie kilku gmin – ale, z uwagi na specyfikę przepisów odpadowych oraz lokalne uwarunkowania, często obsługa jednej gminy odbywa się na podstawie kilku umów, np. gdy gmina jest podzielona na sektory, czasem odrębnie jest zawarta umowa na odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, czasem odrębnie jest zawarta umowa na odbiór odpadów z PSZOK, czasem zawierane są umowy z wolnej ręki itd. – i to dlatego dopuszczono „usługi” w liczbie mnogiej. Natomiast warunek odnosi się do pojedynczej „usługi ciągłej”, a zatem obsługi jednej gminy (nawet na podstawie odrębnych umów), z której odebrano minimum 5 000 Mg w ciągu 12 miesięcy. Według odwołującego Konsorcjum ME ECO tego warunku nie spełnia, a jego ofertapodlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. 4) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SWZ (zarzut nr 4 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugi SW Z warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w tym: „jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac”. Odwołujący podał, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik nr 7_Wykaz osób JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano Panią.D., jako Specjalistę ds. gospodarowania odpadami. Dokument został podpisany przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. Zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując m.in., że: „Wykonawca (Partner konsorcjum) nie wykazał, iż dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac (…)”. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ME ECO w dniu 6 lutego 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik nr 7_Wykaz osób JOD-KAR” z dnia 5 lutego 2025 r., w którym uzupełniono informację o podstawie dysponowania osobą (umowa o pracę) oraz załączono tę umowę o pracę oraz przedłożono dokument „Referencje dyspozytor”, w którym Pan Z.J. zaświadcza, że Pani D.J. spełnia wymogi dot. jej doświadczenia. Wszystkie te dokumenty zostały podpisane przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO, a zatem - według odwołującego - należało przyjąć, że Konsorcjum ME ECO nie wykazało dysponowania osobą potwierdzającą spełnienie warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SW Z, gdyż złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SWZ. Odwołujący skonkludował, że uwagi na fakt, że zamawiający skierował już do Konsorcjum ME ECO w dniu 3 lutego 2025 r. wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a wezwanie to ma charakter jednokrotny, oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, bez możliwości ponownego wezwania. Na marginesie odwołujący dodał, że gdyby nawet oceniać Wykazy osób, to nie sposób przyjąć, że Pani D.J. będzie brała jakikolwiek udział w realizacji niniejszego zamówienia, skoro do Wykazu załączono umowę o pracę, z której wynika, że Pani D.J. świadczy pracę w Karlinie na rzecz JOD-KAR i jest tam Kierownikiem zakładu. Skoro Pani D.J. jest zatrudniona na tak wysokim stanowisku i obsługuje logistykę odbiorów odpadów na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie oraz z nieruchomości prywatnych w województwie zachodniopomorskim, to – według odwołującego oczywiste jest, że nie będzie zaangażowana w wykonanie umowy w Miliczu. Z umowy o pracę zawartej z Panią Dorotą Jodko wynika, że jest zatrudniona w wymiarze pełnego etatu, a zatem niewiarygodne jest, że oprócz swoich dotychczasowych obowiązków, Pani D.J. będzie w należyty sposób sprawowała nadzór w realizacji zamówienia w Miliczu. 5) i 6) Baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ (zarzuty nr 5 i 6 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował warunek udziału w Postępowaniu w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia bazą magazynowo-transportową, spełniającą wymagania i wyposażoną zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122)”. Jednocześnie odwołujący przytoczył treść § 2 ww. Rozporządzenia. Dalej odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum ME ECO złożyło na wezwanie zamawiającego „Załącznik nr 8_Wykaz Narzędzi JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano w pkt II. bazę magazynowo – transportową przy ul. J.S. 17 w Sulmierzycach. Dokument ten został podpisany przez Pana Z.J.- osobę nieumocowaną do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, członek Konsorcjum ME ECO, który posiada wymagane doświadczenie do realizacji zamówienia, tj. Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład UsługowoHandlowy JOD-KAR, nie wykazał w Postępowaniu spełnienia warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, tj. warunku dot. dysponowania bazą magazynowo – transportową. Następnie, odwołujący wskazywał, że w oświadczeniu o dysponowaniu bazą transportowo-magazynową Konsorcjum ME ECO wskazało na lokalizację bazy przy ul. J.S. 17 63-750 Sulmierzyce. Odwołujący powołał się na własne ustalenia, że baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO, jest zlokalizowana w Sulmierzycach, ale nie przy ul. J.S. 17, lecz przy ul. Krotoszyńskiej 17 (500 m dalej, nieruchomość innego właściciela, inna działka.) W ocenie odwołującego, jest to oczywiste przedstawienie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum ME ECO, które prowadzi do konieczności odrzucenia jego oferty. Jednocześnie odwołujący przyznał, że zamawiający nie wprowadził w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, ale jego zdaniem, niedopuszczalne jest zastąpienie nieprawdziwych informacji prawdziwymi, niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt: KIO 1208/23. Ponadto, odwołujący stwierdził, że Konsorcjum ME ECO przedstawiło również fałszywe oświadczenie, że jego baza magazynowo – transportowa spełnia warunki stawiane bazie magazynowo - transportowej w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z oraz w § 2 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący powołał się na następujące okoliczności w tym zakresie: 1)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. Rozporządzenia miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach – zdaniem odwołującego -nie spełnia takiego warunku, gdyż teren nieruchomości jest wyłożony kostką brukową, poprzez którą możliwe jest przesiąkanie do gruntu olejów, smarów, substancji ropopochodnych, wycieków z odpadów. Plac nie chroni przed uwolnieniem się do gleby, wód powierzchniowych i podziemnych wycieków oraz ścieków, nie stanowi uszczelnienia i nieprzepuszczalnego podłoża z systemem do odprowadzania wycieków oraz ścieków, w tym wód odciekowych; 2)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 ww. Rozporządzenia miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach – zdaniem odwołującego - nie spełnia takiego warunku, nie jest wyposażona w miejsca magazynowania odpadów. Ponadto zgodnie z oświadczeniem właściciela nieruchomości Pana J.P. do Burmistrza Sulmierzyc z dnia 5 lutego 2025 r.: „w umowie dokładnie jest napisane, że w/w śmieciarki mogą wjeżdżać na plac tylko puste, na placu nie ma prawa znajdować się nawet jeden kilogram jakiegokolwiek odpadu!”. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że nie ma znaczenia fakt, czy Konsorcjum ME ECO zamierza magazynować tam odpady, gdyż miejsca te muszą być zapewnione zgodnie z jednoznacznym brzmieniem § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia, szczególnie dla magazynowania odpadów w sytuacjach awaryjnych; 3)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 ww. Rozporządzenia teren bazy magazynowo- transportowej musi być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku, nie ma takich urządzeń i systemów i tym samym nie został spełniony warunek z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia; 4)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. b) ww. Rozporządzenia baza magazynowo -transportowa musi być wyposażona w pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, natomiast zdaniem odwołującego, baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku. Odwołujący wyjaśnił, że na nieruchomości znajdują się dwa budynki – jeden parterowy, stanowiący budynek biurowy Spółki SOLARBUD (właściciela nieruchomości) oraz drugi – budynek gospodarczy (magazynowy). Żadnego z nich którego nie można uznać za budynek socjalny odpowiadający liczbie zatrudnionych przez Konsorcjum ME ECO; 5)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. c) ww. Rozporządzenia baza magazynowo -transportowa musi być wyposażona w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku, co wykazano w pkt 2 powyżej; 6)odwołujący stwierdził, że skoro baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie ma miejsca do magazynowania odpadów komunalnych, to zgodnie z § 2 ust. 4 ww. Rozporządzenia, Konsorcjum powinno wykazać część magazynową bazy na oddzielnym terenie – czego jednak nie wykazało; 7)dodatkowo odwołujący podniósł, że baza magazynowo - transportowa Konsorcjum ME ECO nie spełnia także szeregu innych wymogów, jak np. w zakresie zapewnienia zgodności z przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi, ustawy Prawo budowalne i przepisów wykonawczych, ustawy Prawo wodne i przepisów wykonawczych i innych, co w konsekwencji dodatkowo powoduje, że baza nie spełnia wymogów z Rozporządzenia, bowiem nie można uznać, że wymóg prawny dotyczący zgodności z przepisami Rozporządzenia został spełniony, skoro jest niezgodny z innymi przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Powołując się na powyższe odwołujący stwierdził, że członkowie Konsorcjum ME ECO uzyskali wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na podstawie fałszywych oświadczeń, że baza magazynowo – transportowa w Sulmierzycach spełnia wymogi określone w Rozporządzeniu. Odwołujący wskazał również, że w skierował do Burmistrza Gminy Milicz wniosek o przeprowadzenie pilnej kontroli i wykreślenie z Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Gminie Milicz oraz o wydanie decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorców działalności objętej wpisem do RDR na podstawie art. 9j ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach względem członków Konsorcjum ME ECO, wskazując m.in. na istotne okoliczności potwierdzające, że wpis do Rejestru został dokonany na podstawie fałszywych oświadczeń złożonych pod groźbą odpowiedzialności karnej. Jednak do dnia złożenia odwołania odwołujący nie otrzymał odpowiedzi. Podsumowując odwołujący stwierdził, że zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd przez Konsorcjum ME ECO i uznał, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w Postępowaniu, określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, choć nie jest to zgodne z prawdą. W konsekwencji, zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum ME ECO jako najkorzystniejszą w Postępowaniu, choć powinien był odrzucić tę ofertę. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 191/21, w którym Izba uznała, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd poprzez złożenie oświadczenia o dysponowaniu bazą magazynowo - transportową, gdy nie spełniała ona wymogów z Rozporządzenia. Ponadto, odwołujący powołał się na publikację H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021, w której odniesiono się do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego. Zdaniem odwołującego, wszystkie przesłanki odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ziściły się w niniejszym stanie faktycznym. Konsorcjum ME ECO ma wiedzę, jakie warunki musi spełniać baza magazynowo transportowa i jakie działania należy podjąć, aby spełnić te standardy. W ocenie odwołującego, Konsorcjum ME ECO świadomie deklarowało, że nieruchomość położona przy ul. Stryczyńskiego 17 w Sulmierzycach spełnia wymagania stawiane bazie magazynowo - transportowej, które wynikają z SW Z i powszechnie obowiązujących przepisów prawa, licząc na to, że utrudni to odwołującemu albo zamawiającemu znalezienie bazy. Zamawiający natomiast nie podjął żadnych działań, aby zweryfikować prawdziwość tego oświadczenia. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdyby Izba nie uznała powyższego zarzutu za uzasadniony, stawia zarzut ewentualny, domagając się wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wskazanie innej nieruchomości, która spełniałaby wymogi dla bazy magazynowo - transportowej, jakie postawił zamawiający w SW Z. Odwołujący stwierdził, że fakt, że zamawiający tego zaniechał, i dokonał wyboru oferty Konsorcjum ME ECOjako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo tego, że wymóg dotyczący bazy magazynowo - transportowej nie jest spełniony, wskazuje na naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ale także naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. 7) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z (zarzut nr 7 z petitum odwołania). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający sformułował warunek udziału w Postępowaniu w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z o treści: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia: (…) instalacją komunalną lub umową (promesą) instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.”. Dla wykazania spełniania powyższego warunku udziału w Postępowaniu, wykonawca winien był złożyć wykaz narzędzi - załącznik nr 8 SW Z. Konsorcjum ME ECO złożyło „Załącznik nr 8_Wykaz Narzędzi JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano: Instalację komunalną do przetwarzania odpadów Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokument w imieniu członka Konsorcjum, tj. Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, został podpisany przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu. Zatem, członek Konsorcjum ME ECO - Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, nie wykazał w Postępowaniu spełnienia warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z dot. dysponowania instalacją komunalną – a to właśnie ten podmiot powinien dysponować instalacją, skoro Konsorcjum ME ECO oświadcza, że właśnie podmiot dysponujący doświadczeniem, zrealizuje usługę. Odwołujący ponadto wskazał, że Konsorcjum ME ECO przedłożyło również Umowę Przedwstępną do umowy odbioru i recyklingu odpadów z warunkową umową ramową, zawartą dnia 8 stycznia 2025 r. w Miliczu pomiędzy Wielkopolskim Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie a ME ECO Sp. z o.o. oraz Panem Zdzisławem Jodko, prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR. W ocenie odwołującego Umowa ta jest nieważna, gdyż zawarta została bez umocowania. Umowa bowiem zawarta została w imieniu ME ECO Sp. z o.o. oraz Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR”, opatrzona podpisem M.Z., upoważnionej do reprezentacji spółki ME ECO Sp. z o.o., jednakże nieupoważnionej do reprezentacji podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR”. Z kolei pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum - spółki ME ECO z dnia 9 stycznia 2025 r. (sporządzone już po dacie zawarcia umowy przedwstępnej), do reprezentowania wykonawców (reprezentowania Partnera) w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, opatrzone zostało kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi dnia 9 i 10 stycznia 2025 r. Odwołujący zauważył także, że przedmiotem umowy jest wprawdzie zobowiązanie do zawarcia umowy przyjmowania i zagospodarowania odpadów komunalnych o kodach określonych przez zamawiającego w Postępowaniu, jednakże nie wskazano w niej ilości odpadów, rodzaju i kodów odpadów czy też cen, co stanowi o niewiarygodności tej umowy. Reasumując odwołujący stwierdził, że nie można uznać, iż umowa została zawarta w imieniu Konsorcjum ME ECO, gdyż pełnomocnictwo dla spółki ME ECO Sp. z o.o., jako Lidera Konsorcjum ME ECO, zostało udzielone dopiero w dniu 9 stycznia 2025 r., a zatem po dacie zawarcia tej umowy, a poza tym zakres umocowania dotyczy tylko i wyłącznie czynności w Postępowaniu i zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego – a umowa z instalacją nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, pełnomocnictwo załączone do oferty Konsorcjum ME ECO obejmuje wyłącznie „pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców (reprezentowania Partnera) w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym w szczególności do…”, a zatem spółka ME ECO Sp. z o.o. nie miała uprawnień, by zawrzeć umowę w imieniu Konsorcjum ME ECO z innym podmiotem niż zamawiający i w dodatku nie w sprawie zamówienia publicznego. A zatem umowa została zawarta bez umocowania i jest nieważna. Odwołujący podkreślił też, że okoliczności zawarcia umowy z Wielkopolskim Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie, budzą poważne zastrzeżenia, a doniesienia prasowe spółki, w których wskazano, że do tej instalacji nie trafią odpady z Milicza, powinny doprowadzić do uznania, że Konsorcjum ME ECO nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu i nie gwarantuje zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W opinii odwołującego - w świetle dodatkowych informacji o działaniu organów ścigania (w tym CBA), budzi zdumienie, że zamawiający nie podjął nawet próby wyjaśnienia tych okoliczności – co świadczy o jego celowym działaniu w porozumieniu z Konsorcjum ME ECO. Odwołujący zauważył, że w doniesieniach prasowych z dnia 12 lutego 2025 r. Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie złożyła oświadczenie, iż odpady objęte umową przedwstępną do umowy odbioru i recyklingu odpadów z warunkową umową ramową, zawartą dnia 8 stycznia 2025 r. w Miliczu, nie będą przez spółkę przyjmowane. Odwołujący stwierdził również, że w niniejszej sprawie niedopuszczalne byłoby wezwanie Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez złożenie innej umowy z instalacją komunalną, która spełniałaby wymogi jakie postawił zamawiający w SW Z, ponieważ Konsorcjum ME ECO w ofercie wskazało tylko jedną instalację komunalną - Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący podniósł, że zmiana Wykazu instalacji, stanowiłaby zakazaną zmianę oferty co do istotnego zakresu zobowiązania wykonawcy. Zagospodarowanie odpadów to kluczowy element zamówienia, a więc instalacje, do których trafią odpady, stanowią istotne zobowiązanie ofertowe. Konsorcjum ME ECO na własne ryzyko wpisało tylko jedną instalację i na obecnym etapie nie można jej zmienić, dlatego zdaniem odwołującego oferta ta podlega odrzuceniu. 8) Konsorcjum ME ECO nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ (zarzut nr 8 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia zamawiający żądał m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp przedłożyło dokumenty: 1) „KRK E.W.”, 2) „KRK M.Z.”, 3) „KRK Jod-Kar”. Zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, wskazując, iż: „Zamawiający wzywa do złożenia wskazanego poniżej dokumentu, aktualnego na dzień złożenia, tj.: informacji Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem dotyczącej Wykonawcy: ME ECO Sp. z o. o., Stawiec 13i, 56-300 Milicz – Lidera konsorcjum jako podmiotu zbiorowego czyli zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego podmiotu zbiorowego (do jego złożenia zobowiązane są m. in. spółki prawa handlowego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego). Wykonawca pomimo wezwania w tym zakresie nie przedłożył wskazanego dokumentu. ”. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ME ECO, w dniu 7 lutego 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przedłożyło dokument „KRK Meeco” z dnia 31 stycznia 2025 r., który potwierdza, że spółka ME ECO Sp. z o.o. nie figuruje w rejestrze karnym „w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 4 pzp” – czyli nie potwierdza, że względem członka Konsorcjum ME ECO nie zachodzi wymagana przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednocześnie odwołujący zauważył, że nieprawidłowość ta nie może już zostać naprawiona w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, ponieważ zamawiający już wzywał o uzupełnienie tego dokumentu, a treść wezwania była jednoznaczna, wskazująca n podstawę z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wezwanie to ma charakter jednokrotny. Wobec powyższego oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu. 9) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ (zarzut nr 9 z petitum odwołania). W ramach ww. zarzutu odwołujący wskazywał, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada: (…) wpis do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Burmistrza Gminy Milicz, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b i art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399)”. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 7 pkt 7.2.5. ppkt 1 SW Z - w celu potwierdzenia ww. warunku - zamawiający wymagał: „zaświadczenia Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, przedłożyło dokument „Zaświadczenie RDR_JOD-KAR” z dnia 9 stycznia 2025 r., odnoszący się do Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, jednak dokument ten nie został podpisany przez reprezentującego Konsorcjum ME ECO (ani żaden inny podmiot) i nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z. Odwołujący powołał się na regulacje § 7 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Według odwołującego dokument złożony przez Konsorcjum ME ECO nie pozwala nawet na ustalenie, czy został wystawiony przez upoważniony podmiot – w przeciwieństwie do dokumentu „Zaświadczenie RDR Meeco”, w którym znajduje się kopia dokumentu w postaci papierowej, opatrzona podpisem Burmistrza Gminy Milicz – prawidłowo przekazane cyfrowe odwzorowanie dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie odwołującego, z uwagi na brak możliwości ustalenia wystawcy dokumentu, a także brak podpisu na dokumencie „Zaświadczenie RDR_JOD-KAR”, Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. 2) SW Z, a zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 10) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ (zarzut nr 10 z petitum odwołania). Odwołujący wskazywał również, że w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SW Z zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów w ramach którego wymagał, aby wykonawca wykazał, że posiada: „wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. b) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku odpadach).”. Celem potwierdzenia ww. warunku, zgodnie z postanowieniami Rozdziału 7 pkt 7.2.5. ppkt 2 SW Z, zamawiający wymagał: „aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia”. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 27 stycznia 2025 r. Konsorcjum ME ECO w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożyło dokument „Rejestr BDO Meeco”, odnoszący się do spółki ME ECO Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że złożony dokument nie stanowi „wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestru BDO)”, który powinien być złożony zgodnie z Rozdziałem 7 pkt 7.2.5. ppkt 2 SW Z. Odwołujący powołał się w tym zakresie na art. 49 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, zgodnie z którym wpisu do rejestru na wniosek dokonuje marszałek województwa, właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę podmiotu. Odwołujący stwierdził, że wobec tego, wpis do tego rejestru może potwierdzić tylko właściwy marszałek województwa, a nie samodzielnie wykonawca. Dodał też, że Konsorcjum ME ECO w szczególności nie załączyło zaświadczenia, o którym mowa w art. 217 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. Zdaniem odwołującego, wobec powyższego, Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SW Z, a zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tych dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 11) Czyn nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 11 z petitum odwołania). W ramach ww. zarzutu odwołujący wskazywał, że w związku z trwającym Postępowaniem pojawiają się daleko idące wątpliwości, wskazujące m.in., że zamawiający (osobiście B.M. - Pan W.P.), „zainspirował” powstanie spółki ME ECO Sp. z o.o., która jest członkiem Konsorcjum ME ECO. W ocenie odwołującego, zamawiający wspierał i działał na korzyść Konsorcjum ME ECO przed wszczęciem Postępowania i w jego toku, a w szczególności zaniechał weryfikacji kluczowych i rażących wątpliwości opisanych w odwołaniu i powodujących konieczność co najmniej ich wnikliwego wyjaśnienia, a zdaniem samego odwołującego, powodujących konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO. Początku naruszeń odwołujący doszukiwał się w poprzednio prowadzonym postępowaniu pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz”, znak IF.271.12.2024, o podobnym przedmiocie do obecnego Postępowania, w którym jedyną ofertę złożył odwołujący, a cena jego oferty (15 627 602,26 zł), była wyższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający unieważnił postępowanie w dniu 26 listopada 2024 r. Następnie w dniu 6 grudnia 2024 r., zamawiający wszczął obecne Postępowanie, analogiczne do poprzedniego, lecz eliminując niektóre elementy kosztotwórcze, jak obsługę PSZOK, kary umowne za nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu odpadów, wykreślił też niektóre zbędne wymogi logistyczne. Intencją zamawiającego było, aby uzyskać oferty wykonawców z niższymi cenami ofertowymi. Ten skutek udało się osiągnąć, jednak – zdaniem odwołującego nie samymi tylko mechanizmami rynkowymi. Odwołujący dalej wyjaśniał, że ofertę w Postępowaniu złożyło Konsorcjum ME ECO, złożone ze spółki ME ECO Sp. z o.o., założonej 23 grudnia 2024 r. (termin składania ofert w Postępowaniu to 10 stycznia 2025 r.), która nie dysponuje wymaganym doświadczeniem i konieczne było zaproszenie do Konsorcjum ME ECO Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który „udostępnił” doświadczenie członkowi konsorcjum, choć w rzeczywistości nie będzie świadczył usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu postawiono warunek, zgodnie z którym wykonawca składający ofertę musi mieć zawartą umowę lub promesę umowy z instalacją, która przyjmie odpady z Milicza do zagospodarowania. Konsorcjum ME ECO złożyło w Postępowaniu Umowę Przedwstępną z dnia 8 stycznia 2025 r., zawartą przez spółkę ME ECO Sp. z o.o. z Wielkopolskim Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący powołał się na doniesienia prasowe, w których stwierdzono, że: „Jak się dowiadujemy, 13 lutego br. CBA dokonało kontroli w Wielkopolskim Centrum Recyklingowym w Jarocinie. To kolejne wydarzenia, które zostały zapoczątkowane 8.01.2024 roku. Wtedy wiceprezes W CR Andrzej Pichet podpisał przedwstępną umowę z milicką firmą odpadową, która powstała … 2 tygodnie wcześniej. W umowie tej W CR obiecał przyjąć 10 tysięcy ton odpadów z gminy Milicz. Jak się później okazało, wiceprezes podjął decyzję bez wiedzy zarządu oraz wspólników, przede wszystkim burmistrza Jarocina. 6 lutego rada nadzorcza odwołała prezesów, a spółka wydała komunikat, że nie przewiduje przyjmowania odpadów z gmin niebędących udziałowcami W CR. Czynności CBA także wiążą się z promesą dla Milicza. Pojawiły się pytania – czym kierowano się przy podpisywaniu tej umowy, skoro wspólnicy byli temu przeciwni? Dlaczego u nikogo nie wzbudziła podejrzeń dwutygodniowa spółka? Jak 10 tys. dodatkowych ton odpadów wpłynęłoby na samopoczucie mieszkańców, skarżących się już teraz na uciążliwości odorowe instalacji?” [Źródło: https://milicka.eu/index.php/cba-w-jarocinskich-odpadach/, dostęp 17 lutego 2025 r.]. Z kolei w dniu 12 lutego 2025 r. w prasie ukazał się artykuł o treści: „W związku z pojawiającymi się zapytaniami o przyjęcie przez Wielkopolskie Centrum Recyklingu 10.000 ton odpadów z woj. dolnośląskiego, informujemy, że na rok 2025 Spółka zawarła umowy na zagospodarowanie odpadów z gminami należącymi do Porozumienia Międzygminnego i zapewniła zagospodarowanie odpadów z terenu gmin będących udziałowcami Spółki oraz od podmiotów obsługujących samorządy gminne. W związku z powyższym W CR nie planuje przyjąć dodatkowych 10.000 ton, które pojawiają się w zapytaniach” - napisał w komunikacie przesłanym w imieniu prezesa Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sekretarz Robert Kaźmierczak” [Źródło: https://jarocinska.pl/wiadomosci/smieci-z-milicza-przyjada-jednak-do-jarocina-jest-umowamiedzy-spolkami/5LPMhUiPq2p8SKDPz0DI, dostęp 12 lutego 2025 r.]. Następnie odwołujący stwierdził, że w toku Postępowania w doniesieniach medialnych pojawiły się budzące podejrzenia, szczegółowe informacje opisujące działania zamawiającego oraz Burmistrza Pana W.P.. W artykule - „Czy Ostrów przyjmie 10 tys. ton odpadów z Milicza?” z dnia 24 stycznia 2025 r. wskazano: „W Miliczu trwa gorączkowe poszukiwanie instalacji, gdzie będzie można zawieźć odpady, po tym jak wygaśnie umowa z dotychczasową obsługą systemu, czyli konsorcjum PW Kosz – Chemeko. Nowa firma, powołana w wigilię Wigilii, z inspiracji burmistrza Piskozuba i Marcina Folmera, właśnie dowiedziała się, że umowy nie podpisze z nią instalacja jarocińska Wielkopolskie Centrum Recyklingu, ze względu na powszechny opór społeczny i obawy o zwiększenie odoru, który już teraz nie daje żyć mieszkańcom (…) W tej sytuacji rozpoczęły się nerwowe poszukiwania odbiorcy, dużego strumienia odpadów, który w ciągu roku szacowany jest na 10 000 ton, czyli ok. 400 – 450 tirów wypakowanych nieczystościami. W możliwych wariantach przebąkuje się o instalacji RZZO w Ostrowie Wlkp., dla której byłby to znaczący zrzut, zwiększający o 20% dotychczasowy przerób odpadów. Co pewnie też nie będzie obojętne dla okolicznych mieszkańców, którzy także od lat skarżą się na dokuczliwy odór z instalacji, głownie na osiedlu Zacisze Zębców” [ Źr ódło: milicza/? fbclid=IwZXh0bgNhZW0CMTEAAR 1691109C0N9xPgNq0UncNiHRqQA4zeO_ohCeXFd5ys4bhjjnGuLusW Us_aem_y_PUrdlon6sqe6f9Wgmj1Q, dostęp 13 lutego 2025 r.]. Ponadto odwołujący powołał się na nagranie video, zamieszczone na profilu na portalu społecznościowym Facebook „Fakty Powiatu Milickiego” w dniu 28 stycznia 2025 r., w którym wskazano informację, że w dniu 27 stycznia 2025 r. do godz. 20:15 (tj. w toku Postępowania – po złożeniu ofert) w Urzędzie Gminy, trwały rozmowy Pana Burmistrza z przedstawicielami spółki ME ECO Sp. z o.o. Wskazano również w tym nagraniu, że spółka ME ECO Sp. z o.o. uzyskała lub ma uzyskać dodatkowe środki publiczne z budżetu Gminy. [Źródło: https://www.facebook.com/100089205266858/videos/1276457160136345/, dostęp 5 lutego 2025 r.]. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika podejrzenie szeregu istotnych naruszeń przez zamawiającego oraz osobiście przez reprezentującego zamawiającego Burmistrza Gminy Milicz - Pana W.P.. Odwołujący wskazał na wątpliwości dotyczące „inspiracji” Burmistrza Gminy Milicz w powstaniu spółki ME ECO Sp. z o.o. oraz istniejących powiązań pomiędzy Burmistrzem Gminy Milicz, a spółką i osobami ją reprezentującymi. Według odwołującego, po powstaniu wątpliwości co do Umowy spółki ME ECO Sp. z o.o. z Wielkopolskim Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie zamawiający i osobiście Burmistrz Gminy Milicz, mógł być zaangażowany w poszukiwanie na rzecz Konsorcjum ME ECO instalacji, z którą wykonawca ten mógłby zawrzeć umowę. W ocenie odwołującego ze wskazanych informacji można wywnioskować, że instalacja Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie nie przyjmie odpadów, objętych przedmiotowym zamówieniem, a Konsorcjum ME ECO „gorączkowo poszukuje” innych instalacji, przy wsparciu zamawiającego i osobiście przez Burmistrza Gminy Milicz – i to właśnie ta kwestia mogła być przedmiotem rozmów pomiędzy przedstawicielami spółki ME ECO Sp. z o.o. oraz zamawiającego i Burmistrza Gminy Milicz, m.in. w toku rozmów w Urzędzie Gminy wieczorem dnia 27 stycznia 2025 r. W opinii odwołującego powyższe prowadzi do stwierdzenia, że zamawiający, nawet jeśli nie był zaangażowany w zawarcie „wątpliwej” Umowy przez spółkę ME ECO, to nie tylko nie zainteresował się faktem, że CBA prowadzi postępowanie w tej sprawie, ale także zupełnie zignorował fakt, że Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie, nie przyjmie odpadów z Milicza do zagospodarowania i takie oświadczenie w tej sprawie złożyło w mediach. Odwołujący stwierdził, że stanowi to nie tylko rażące preferowanie jednego wykonawcy w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale też świadczy o całkowitym braku zainteresowania w ustaleniu, gdzie trafią odpady z Milicza – byle tylko zamówienie zostało udzielone Konsorcjum ME ECO. Reasumując odwołujący stwierdził, że całokształt okoliczności i zachowań zamawiającego oraz wykonawcy, wywołuje poważne wątpliwości co do motywów ich działania i wskazuje na zaistnienie niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, pomiędzy Konsorcjum ME ECO a zamawiającym. Porozumienie to ma na celu uzyskanie zamówienia przez Konsorcjum ME ECO, pomimo uchybieniom w Postępowaniu, braku potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum ME ECO oraz wobec nie wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania przez Konsorcjum ME ECO. Zawarcie porozumienia - zmowy przetargowej - jako działanie wypełniające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, prowadzić winno do odrzucenia oferty z Postępowania. Odwołujący powołał się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, art. 3 ust. 1 u.z.n.k., art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a także na orzecznictwo w tym na: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 338/21, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2021 r., sygn. akt: V CSKP 7/21). Powołał się również na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w publikacji - H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urzędu Zamówień Publicznych 2021. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że skoro czynności zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów prawa konkurencji, to tym bardziej stanowią złamanie wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości wskazanej w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp. Jego zdaniem, uznanie przez zamawiającego oferty Konsorcjum ME ECO jako najkorzystniejszej, stanowi akceptację działań tego wykonawcy oraz w ten sposób uniemożliwia odwołującemu uczciwe konkurowanie o zamówienie. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zlecenie Wykonawcy wykonania usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz (ust. 3.1. SWZ). W Rozdziale 5 SWZ określił warunki udziału w Postępowaniu wskazując, iż: „5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 5.1.2. Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada: a) wpis do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Burmistrza Gminy Milicz, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b i art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399), b) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. b) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku odpadach); (…) 5.1.4. Zdolności technicznej lub zawodowej 5.1.4.1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy, (…) c) dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia, co najmniej następującym zasobem osobowym (kadrowym): - dwoma kierowcami o uprawnieniach do prowadzenia samochodów ciężarowych, w tym co najmniej jedną osobą z uprawnieniami do obsługi żurawia HDS, - jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac, d) dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia: - bazą magazynowo – transportową, spełniającą wymagania i wyposażoną zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122), - instalacją komunalną lub umową (promesą) instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 5.1.5. Zamawiający może, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia na każdym etapie postępowania (art. 116 ust. 2 ustawy Pzp). 5.1.6. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 5.1.7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazując warunek udziału w postępowaniu mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.1.8. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.1.9. Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 7 SWZ.”. W rozdziale 7 SWZ zamawiający podał, że: „7.2. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 7.2.1. W celu potwierdzenia BRAKU PODSTAW DO WYKLUCZENIA: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; (…) 7.2.5. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę: WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Zamawiający wymaga złożenia: 1) zaświadczenie Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia; (…) 5) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; wzór wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 SWZ; 6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 SWZ. 7) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 SWZ; (…) 7.4. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. 7.5. Jeżeli Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają błędy, Zamawiający wezwie Wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 7.6. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 7.7. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych. (…) 9.1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku, Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia Umowy w sprawie zamówienia publicznego. 9.2. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 9.2.1. oświadczenia o których mowa w pkt. 7.1 SW Z składa z ofertą każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, 9.2.2. w przypadku, o którym mowa w ust. 5.2 SW Z Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, dołączają do oferty (w ramach formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 SWZ), oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (ich zakres); 9.2.3. zobowiązani są oni na wezwanie Zamawiającego, złożyć podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w ust. 7.2 SWZ, przy czym podmiotowe środki dowodowe, o których mowa: - w ust. 7.2.5 SWZ składa odpowiednio Wykonawca/Wykonawcy, który/którzy wykazuje/-ą spełnienie warunku; - w ust. 7.2.1 SWZ składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 15 stycznia 2025 roku zamawiający – działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał Konsorcjum ME ECO m.in. do złożenia: „A) dokumentów wymienionych w Rozdziale 7 ust. 7.2.1 od 1) do 11) Specyfikacji Warunków Zamówienia nr IF.271.18.2024 z dnia 06.12.2024 roku jako dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia ww. Wykonawcy tj. (…) 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem (…) B) dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (określonych w Rozdziale 5 ustęp 5.1.2., 5.1.3., 5.1.4 SW Z) na ww. usługę tj. dokumentów określonych w Rozdziale 7 ustęp 7.2.5 pkt od 1) do 7) SWZ nr IF.271.18.2024 z dnia 06.12.2024 roku, w tym do: 1) zaświadczenie Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia; (…) 5) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; wzór wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 SWZ; 6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 SWZ; 7) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 SWZ. W dniu 27 stycznia 2025 roku Konsorcjum ME ECO złożyło stosowne dokumenty. Pismem z dnia 3 lutego 2025 roku zamawiający wezwał Konsorcjum ME ECO do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych -na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - w tym m.in. do złożenia: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem dotyczącej Wykonawcy: ME ECO Sp. z o. o., Stawiec 13i, 56-300 Milicz – Lidera konsorcjum jako podmiotu zbiorowego czyli zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego podmiotu zbiorowego ( do jego złożenia zobowiązane są m. in. spółki prawa handlowego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego). Wykonawca pomimo wezwania w tym zakresie nie przedłożył wskazanego dokumentu. Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawca winien przesłać cały folder zip, który otrzyma z systemu e-Krk, zawierający komplet dokumentów w formacie xml, pdf oraz xades. Przesłanie wizualizacji dokumentu elektronicznego nie jest wystarczające. (…) 5) Wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z referencjami bądź innym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi, z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z ust. 5.1.4 pkt 5.1.4.1. lit. a) SW Z o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy, Zamawiający wskazuje, że Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg ( każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. W każdym ze wykazanych lat 2021, 2022, 20023, 2024 Wykonawca odbiera w sposób ciągły (w okresie 12 miesięcy) odpady komunalne w wysokości (wielkości) ponad 2.000 Mg zamiast wymaganych w postawionym warunku w okresie nie dłuższym niż kolejne 12 miesięcy – co najmniej 5.000 Mg (ton) odpadów komunalnych. Zamawiający wzywa do przedłożenia Wykazu usług, który spełnia opisany wyżej warunek udziału w postępowania. 6) Wykazu osób (złożony zarówno przez Lidera konsorcjum jak i Partnera konsorcjum) skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z ust. 5.1.4. pkt 5.1.4.1. lit c) Pzp o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/ będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia, co najmniej jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac. Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca (Partner konsorcjum) nie wykazał, iż dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac. Dodatkowo wykonawca nie uzupełnił oświadczenia w zakresie informacji o podstawie dysponowania osobą, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Nie zostało wskazane jakie doświadczenia ma Pani D.J., na jakim stanowisku pracowała, przez jaki czas, itp. W tym zakresie Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia złożonego Wykazu osób. Co więcej Zamawiający wskazuje, że Wykaz Osób przedłożony przez Lidera Konsorcjum zawiera wewnętrzną sprzeczność, w zakresie w którym Wykonawca składa oświadczenie, że polega na zasobach innych podmiotów, w sytuacji kiedy wymienieni w wykazie kierowcy są (według oświadczenia) zatrudnieni na umowę o pracę. Bezpośrednie dysponowanie zasobem osobowym (w tym przypadku na podstawie umowy o pracę), nie jest poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego. W tym zakresie Zamawiający wzywa do poprawienia złożonego Wykazu osób. (…)”. Konsorcjum ME ECO w odpowiedzi na ww. wezwanie złożyło wymagane dokumenty. Pismem z dnia 7 lutego 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum ME ECO. Czynność zamawiającego, polegającą na wyborze oferty Konsorcjum ME ECO zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 17 lutego 2025 roku. W dniu 21 lutego 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” (zwani dalej jako: „Konsorcjum ECO” lub „Wykonawca”),zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia Konsorcjum ME ECO spełnia wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym staje się ono uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 4 marca 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Także dniu 4 marca uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Konsorcjum ME ECO złożył stanowisko pisemne, wnosząc o: 1) wezwanie odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania poprzez przedłożenie pełnomocnictwa do zastępowania Grupa Kosz sp. z o.o. wskazującego na istnienie umocowania do jego zastępowania w dniu wniesienia odwołania, zaś po upływie terminu do uzupełnienia braku formalnego wskazanego wnosił o 2) zwrócenie wniesionego odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim wniesiono je w imieniu Grupa Kosz sp. z o.o.; 3) odrzucenie wniesionego odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie, w jakim nie zostało ono wniesione przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne w ramach konsorcjum; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą podstawy do zwrócenia lub odrzucenia odwołania, odwołujący wnosił o: 4) oddalenie odwołania. Powyższe wnioski zostały powtórzone za stanowiskiem wyrażonym w zgłoszeniu przystąpienia. W dniu 5 marca 2025 roku odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła braków formalnych odwołania w zakresie pełnomocnictwa do zastępowania wykonawcy Grupa Kosz sp. z o.o. Złożone w postępowaniu odwoławczym pełnomocnictwo dla osoby, która wniosła odwołanie, zostało udzielone przez Lidera Konsorcjum, tj. Chemeko – System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie kwestionował prawidłowości umocowania dla samego Lidera, lecz wskazywał przy tym, że Lider Konsorcjum nie może udzielić dalszego pełnomocnictwa w imieniu drugiego konsorcjanta, gdyż stoi temu na przeszkodzie przepis art. 510 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 1 i 2 ustawy Pzp) i o ile nic innego nie wynika z treści pełnomocnictwa udzielonego przez pozostałych konsorcjantów, może udzielać także dalszych pełnomocnictw. Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o powołanie biegłego posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń i dopuszczenie jego opinii na okoliczność, czy baza magazynowo - transportowa Przystępującego w Sulmierzycach spełnia wymogi określonych Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z uznając, że został powołany dla zwłoki, a przeprowadzenie wskazanego dowodu prowadziłby do nadmiernego i nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Ponadto, Izba oddaliła wniosek uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Konsorcjum ME ECO o przeprowadzenie dowodu: - z cennika usług Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sp. z o.o. przekazanego Konsorcjum ME ECO w związku z zawartą umową – uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie przesądza on bowiem w żaden sposób, czy zawarta umowa z Instalacją WCR była ważna; - umowy najmu na cele bazy magazynowo – transportowej z dnia 27 grudnia 2024 roku – na fakt posiadania drugiej, w stosunku do zgłoszonej w celu realizacji zamówienia publicznego, bazy magazynowo – transportowej pod adresem ul. Kościuszki 9, 55 – 140 Żmigród, spełniającej warunki wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej niezależnie od bazy magazynowo – transportowej pod adresem ul. Krotoszyńska 17, 63 – 750 Sulmierzyce, którą dysponuje Przystępujący na cele realizacji zadania publicznego, również spełniającej wymogi bazy magazynowo – transportowej w zakresie spełniającym wymogi realizacji zamówienia, uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy, jako że ta baza nie została wskazana w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie podlegała ocenie zamawiającego; - wpisu opublikowanego na portalu Facebook przez byłego Wiceprezesa Zarządu A.P. na fakt okoliczności zawarcia umowy z instalacją komunalną, ważności umowy, uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Wpisy na portalach społecznościowych nie mogą być uznane za wiarygodny dowód mający wykazywać jakiekolwiek okoliczności związane z zawartymi umowami pomiędzy kontrahentami. Natomiast pozostałe dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego. Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 3 petitum odwołania: - zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, a dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów – w sposób sprzeczny z treścią SWZ i przepisów prawa. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego, był warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. W ust. 5.1.4.1. lit. a) SWZ zamawiający wskazał, że: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady), o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy”. W ocenie Izby, literalne brzmienie warunku wskazuje w sposób oczywisty, że wymóg odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg (ton), należy odnosić do jednej usługi świadczonej w sposób ciągły w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy. Inna wykładnia tego warunku prowadziłaby do nielogicznych i absurdalnych wniosków. Zwrot: „co najmniej jedną usługę” i dalsze dookreślenie „polegającą na” wskazuje na wymagania zamawiającego stawiane w odniesieniu do konkretnej „usługi”. Zatem wykonawcy musieli się wykazać „co najmniej jedną usługą polegającą na”: - odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych; - o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg oraz - świadczonej w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy. Tymczasem Konsorcjum ME ECO na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp złożyło wykaz usług – załącznik nr 6, w którym wykonawca ten powołał się na 4 usługi świadczone na rzecz Gminy Karlino w okresach: 1) od 01.01.2021 do 31.12.2021; 2) od 01.01.2022 do 31.12.2022; 3) od 01.01.2023 do 31.12.2023 oraz 4) od 01.01.2024 do 31.12.2024. W żadnej ze wskazanych pozycji (każda z pozycji wykazu wykonanych usług dotyczyła usługi świadczonej w okresie 12 miesięcy) nie wykazano minimalnej – wymaganej warunkiem - ilości odebranych odpadów. Były to odpowiednio ilości: 2243,180 Mg; 2302,340 Mg; 2393,059 Mg i 2447,93 Mg. Wobec powyższego zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 3 lutego 2025 roku, wezwał Konsorcjum ME ECO –– m.in. do złożenia: „Wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z referencjami bądź innym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi, z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu” wskazując, że „Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg (każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. W każdym ze wykazanych lat 2021, 2022, 20023, 2024 Wykonawca odbiera w sposób ciągły (w okresie 12 miesięcy) odpady komunalne w wysokości (wielkości) ponad 2.000 Mg zamiast wymaganych w postawionym warunku w okresie nie dłuższym niż kolejne 12 miesięcy - co najmniej 5.000 Mg (ton) odpadów komunalnych.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum ME ECO złożyło poprawiony wykaz wykonanych usług – załącznik nr 6, w którym powołało się na następujące usługi: 1)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 2447,93 Mg na rzecz Gminy Karlino, 2)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 1250,76 Mg na rzecz Gminy Rymań oraz 3)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 2655,460 Mg na rzecz Nieruchomości niezamieszkałe; umowy prywatne Gmina Ustronie Morskie Powyższe oznacza, że Konsorcjum ME ECOw dalszym ciągu nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem powołało się na kilka usług (trzy różne usługi), które dopiero łącznie wykazywały spełnianie warunku udziału w postępowania. Żadna z tych usług nie pozwalała na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganego doświadczenia. Izba nie podziela w tym zakresie wykładni warunku dokonanej przez zamawiającego i przystępującego. Nie jest tak jak twierdzi zamawiający, że to odwołujący wprowadza rozszerzającą wykładnię postawionego warunku próbując ograniczyć konkurencję. Warunek jest jednoznaczny i w jego ramach zamawiający wymaga, aby to co najmniej jedna usługa (a nie „usługi” - jak próbował to nadinterpretować zamawiający w odpowiedzi na odwołanie): - polegała na odbiorze i zagospodarowania odpadów komunalnych; - była świadczona w sposób ciągły przez okres nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy; - w jej ramach zebrano odpady komunalne o łącznej ilości co najmniej 5000 Mg. Zdaniem Izby, odwołujący słusznie podnosił, że Konsorcjum ME ECO dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów wbrew treści warunku udziału ustanowionego w tym Postępowaniu. Nie jest uprawnione sumowanie ilości odebranych odpadów w ramach ww. usług, tylko i wyłącznie z tego powodu, że usługi te były realizowane równolegle w tożsamym okresie, tj. 01.01.2024 - 31.12.2024. Były to usługi świadczone na rzecz różnych podmiotów w ramach trzech odrębnie zawartych umów. Podkreślić też należy, że Konsorcjum ME ECO było wzywane już do uzupełnienia wykazu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego też jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, jako że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 ust. 5.1.4.1. lit. a) SWZ. Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum ME ECO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania, które zostały oddalone Izba podnosi, co następuje. 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, ponieważ Wykaz Usług nie został podpisany przez podmiot uprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO(zarzut opisany w pkt 1 petitum odwołania) - zarzut bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z kolei przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) stanowi, iż podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania powoływał się również na § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zgodnie z którym: podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. Podnoszony zarzut odwołujący opierał na tym, że wykaz wykonanych usług – załącznik nr 6, zarówno ten z dnia 27.01.2025 r., złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, jak i ten z dnia 5.02.2025 r., złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, został podpisany przez członka konsorcjum (Partnera) – Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentowania Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu. W konsekwencji odwołujący wywodził, że powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 7 ust. 7.2.5. ppkt 5 SWZ, gdyż Konsorcjum ME ECO nie złożyło wymaganych dokumentów na wezwania zamawiającego. Po pierwsze, stwierdzić należy, że powołany przez odwołującego § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie dotyczy wymagań co do formy składanych dokumentów, a nie regul…

…Sygn. akt: KIO 2064/22 WYROK z dnia 26 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 989 zł 42 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych czterdzieści dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), koszty dojazdu w wysokości 705 zł 42 gr (słownie: siedemset pięć złotych czterdzieści dwa grosze) oraz koszty noclegu w wysokości 684 zł 00 gr (słownie: sześćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt: KIO 2064/22 Zamawiający - Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa odzieży ochronnej lekkiej jednoczęściowej, Nr nadany przez zamawiającego: 39/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266860 z dnia 18.05.2022 r. W dniu 8 sierpnia 2022 r. wykonawca IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od następującej czynności zamawiającego polegającej na: - odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego pn.: Dostawa odzieży ochronnej lekkiej jednoczęściowej, nr sprawy 39/2022, na skutek uznania, że wniosek został złożony przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a w związku z art. 125 ust. 5 Pzp na skutek odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo iż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania, bowiem złożył dokument pn. „Criminal record statement" prawidłowo, w postaci elektronicznej, 2) art. 16 pkt 1 Pzp, zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców na skutek faktycznego wykluczenia udziału wykonawców z Francji - a w niniejszej sprawie O. SAS - z powodu nieakceptowania dokumentów w formie elektronicznej dostępnej dla tych wykonawców według zasad obowiązujących we Francji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania, uwzględnienie go w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności odrzucenia wnioski Odwołującego, b) powtórzenia czynności oceny wniosku Odwołującego i w rezultacie dopuszczenie Odwołującego do udziału w Postępowaniu, 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1) Wydruk ze strony internetowej - LES EXPORTATIONS DEFINITIVES: LEGALISATION DE SIGNATURE, CERTIFICAT D'ORIGINE na okoliczność procedury uwierzytelniania przez Centrum Formalności Międzynarodowych dokumentów; 2) GIUDES GEFI Guide utilisateur generał (pol.: PRZEWODNIK GEFI Ogólny przewodnik użytkownika), str. 62 - na okoliczność procedury uwierzytelniania dokumentów, w tym że uwierzytelnienie to dokonywane jest w odniesieniu do dokumentów w formacie PDF; 3) DETAIL DE LA COMMANDE No 202202023861 (pol.: „Szczegóły zamówienia”) - na okoliczność, iż O. SAS złożyło zamówienie legalizacji przez GEFI oraz że nastąpiło to drogą elektroniczną; 4) Zrzut z ekranu - ze strony internetowej GEFI z zakładką „legalistation de dokument-GEFI (pol legalizacja dokumentu - GEFI) na okoliczność, iż pobranie uwierzytelnionego dokumentu przez O. SAS nastąpiło drogą elektroniczną. Odwołujący wskazał, że: Zamawiający w dniu 28 lipca 2022 r. przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postpowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na dostawę odzieży ochronnej lekkiej jednoczęściowej, nr sprawy 39/2022. Za podstawę prawną odrzucenia wniosku Odwołującego Zamawiający przyjął art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Zamawiający uznał, że Odwołujący, polegając na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby - firmy O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja, nie sprostał obowiązkowi przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia firmy O. SAS. Zamawiający uznał bowiem, że dokument pn. „Criminal record statement" (tłumaczenie: oświadczenie dot. rejestru karnego) uzupełniony o stwierdzenie, że wobec O. SAS prawomocnie nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne oraz o informację, że oświadczenie jest ważne na dzień 15 czerwca 2022 rok jak również na dzień składania oświadczenia, złożony w dniu 22 lipca br., sporządzony został w formie papierowej i podpisany podpisem odręcznym przez p. L. O. — Prezesa O. SAS oraz podpisany podpisem odręcznym (parafka) przez D. V. i opieczętowany pieczęcią Izby Handlowej w Metropolii Lyon. Zdaniem Zamawiającego, skoro dokument ten został sporządzony jako dokument w postaci papierowej i opatrzony własnoręcznymi podpisami, Wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podmiotu udostępniającego zasoby) poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Odrzucenie wniosku odwołującego jest nieuzasadnione a to z następujących przyczyn: 1. Faktem jest, że Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu nr 2022/S 096 - 266860 z dnia 18.05.2022 r., przewidział sytuację, gdy w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się informacji z Krajowego Rejestru Karnego, lub gdy dokument ten nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; w takim przypadku, zgodnie z Ogłoszeniem, informację z KRK zastępuje się, odpowiednio w całości lub w części, dokumentem zawierającym oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeśli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. Równocześnie w punkcie II.4 Ogłoszenia stwierdzone zostało, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w artykule 118 Pzp , lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny przekazuje się ten dokument. 2. W niniejszym przypadku Odwołujący polegać miał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby - firmy O. SAS, mającej siedzibę we Francji. W związku z faktem, że we Francji brak jest przepisów o składaniu oświadczeń pod przysięgą, konieczne było skorzystanie z zastępczego sposobu potwierdzania wiarygodności oświadczenia i podpisu. Prezes O. SAS p. L. O. skorzystał ze stosownego poświadczenia Izby Handlowej w Metropolii Lyon. W zakresie poświadczania przez Izbę podpisów obowiązują określone zasady proceduralne, które ilustrują: 1) wydruk ze strony internetowej - LES EXPORTATIONS DEFINITIVES: LEGALISATION DE SIGNATURE, CERTIFICAT D'ORIGINE (pol.: Eksport ostateczny: legalizacja podpisu, świadectwo pochodzenia), z którego wynika, że Centrum Formalności Międzynarodowych (CFM) zalegalizuje dokument poprzez poświadczenie podpisu osoby podpisującej w imieniu jego firmy. Aby przeprowadzić tę operację, urzędnik do spraw formalności musi uwierzytelnić podpis osoby upoważnionej przez firmę. W efekcie firmy deponują podpisy osób upoważnionych zgodnie z ustaloną procedurą składania podpisów, w Centrum Formalności Międzynarodowych. Po złożeniu podpisu w CFM należy skorzystać z platformy GEFI, aby zalegalizować swoje dokumenty. Właściwość Izby Handlowej w Lyon ogranicza się do aktów prywatnych, wystawionych we Francji które nie są sprzeczne z porządkiem publicznym i dobrymi obyczajami; 2) GIUDES GEFI Guide utilisateur generał (pol.: PRZEWODNIK GEFI Ogólny przewodnik użytkownika),str.62, eptembre%202020_ELE.pdf, z którego wynika w sposób jednoznaczny, że jedynym akceptowalnym formatem dokumentu legalizacji jest PDF. Dowód: - wydruk ze strony - LES EXPORTATIONS DEFINITIVES: LEGALISATION DE SIGNATURE, CERTIFICAT D'ORIGINE (wersja oryginalna i tłumaczenie) - GIUDES GEFI Guide utilisateur generał (wyciąg s. 1 i 6) (wersja oryginalna i tłumaczenie). 3. W rezultacie procedura legalizacji oświadczenia Prezesa O. SAS p. L. O. obejmowała następujące kroki: 1) Firma O. stworzyła plik PDF z naniesionym przez Pana O. graficznym symbolem podpisu elektronicznego, 2) postępując zgodnie z instrukcjami na stronie internetowej GEFI na oficjalnym koncie klienta O. utworzono zlecenie legalizacji, obejmujące następujące etapy: - wskazanie osoby podpisującej, - podanie informacji o osobie podpisującej (imię, nazwisko, e-mail), - załączenie wersji PDF opisanego dokumentu w pkt 1, - pobranie kopii dowodu osobistego pana O. i dokumentu do legalizacji, 3) zamówienie opłaty administracyjnej i opłacenie jej kartą kredytową, 4) oczekiwanie na powiadomienie na dokument legalizacji w profilu klienta na stronie GEFI. 5) pobranie zalegalizowanego plik PDF ze strony internetowej GEFI. Dowód: - DETAIL DE LA COMMANDE No 202202023861 (pol.: „Szczegóły zamówienia”) (wersja oryginalna i tłumaczenie), - Zrzut ze strony internetowej GEFI dotyczący dostępu (możliwości pobrania) do zalegalizowanego dokumentu (wersja oryginalna i tłumaczenie). Procedura ta jest procedurą standardową a zarazem jedyną, jaka w tym przypadku mogła być zastosowana. Na żadnym etapie złożony przez P. O. dokument pn. „Criminal record statement" nie miał charakteru dokumentu sporządzonego w formie papierowej i podpisanego podpisem odręcznym przez p. L. O.. Nie ma zatem racji Zamawiający, że w odniesieniu do ww. dokumentu zastosowanie winno mieć zdanie drugie ppkt 2 w ust. II pkt 4 w sekcji VI.3, zgodnie z którym koniecznym byłoby gdyby miało miejsce sporządzenie przez p. O. dokumentu w wersji papierowej, a co nie nastąpiło - sporządzenie odwzorowania tego dokumentu w postaci elektronicznej i potwierdzenie go za zgodność z oryginałem. Tymczasem w niniejszej sprawie dokument ten od początku do końca (do jego uwierzytelnienia i przekazania O. SA) sporządzony był w postaci elektronicznej, z więc takiej, jaka wymieniona została w ust. II pkt 4 ppkt 1 i w zdaniu pierwszym podpunktu 2 w pkt 4 ust. II w sekcji VI.3. 4. Tym samym, stosownie do zdania pierwszego in fine podpunktu 2 w pkt 4 ust. II w sekcji VI.3., Odwołujący zobligowany był do przekazania Zamawiającemu dokumentu pn. „Criminal record statement”, wystawionego przez O. SAS (p. L. O.) i potwierdzonego przez Izbę Handlową w Metropolii Lyon, w postaci elektronicznej, bez potwierdzania podpisem kwalifikowanym. Sporządzenie dokumentu oświadczenia w postaci elektronicznej nie może być bowiem utożsamiane z dokumentem w elektronicznej formie (art. 78 k.c.) zrównanej w skutkach prawnych z formą pisemną. Dla zachowania tej formy konieczne jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast oświadczeniem w postaci elektronicznej (art. 60 k.c.) będzie każde oświadczenie utrwalone (a także przesłane) za pomocą elektronicznych technologii komunikowania się (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 5 czerwca 2020 r. I ACa 31/20). Wymóg taki niewątpliwie spełnił dokument oświadczenia sporządzony przez O. SAS i potwierdzony przez Izbę Handlową. 5. Przekazując Zamawiającemu przedmiotowy dokument pn. „Criminal record statement” w postaci elektronicznej Odwołujący wykazał, że O. SAS jako podmiot udostępniający zasoby spełnił wszelkie warunki podmiotowe udziału w przetargu ograniczonym organizowanym przez Zamawiającego. Czyni to postawiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przepisów wymienionych w punkcie 2.1 petitum zasadnym. 6. Odrzucenie przez Zamawiającego wniosku o dopuszczenie do przetargu ograniczonego z powodu nieuwzględnienia prawidłowości sporządzenia dokumentu pn. „Criminal record statement” naruszyło także fundamentalną zasadę Prawa zamówień publicznych wyrażoną w art. 16 pkt 1 tej ustawy - zasadę przygotowywania i przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 16.; wyrok WSA w Warszawie z 25.08.2017 r., VIII SA/Wa 13/17, LEX nr 2364540.). 7. Faktem jest, że tryb legalizacji dokumentów i podpisów przedsiębiorców we Francji następuje w formach niestosowanych w Polsce. Nie może to jednak powodować wykluczenia z przetargów krajowych przedsiębiorców francuskich li tylko z tego powodu, że składana przez nich dokumentacja nie przystaje do standardów krajowych. Zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że pomimo pewnej odmienności proceduralnej tworzenia dokumentu, to dokument ten otrzymał postać oczekiwaną przez Zamawiającego postać elektroniczną. W związku z tym odrzucenie wniosku Odwołującego na skutek niezaakceptowania przedmiotowego dokumentu przez Zamawiającego prowadzi do dyskryminacji Odwołującego, a zarazem do nieuzasadnionego okolicznościami uprzywilejowania pozostałych oferentów dopuszczonych do przetargu. Odrzucając wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postepowaniu Zamawiający naruszył powołany przepis art. 16 pkt 1 Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 sierpnia 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 125 ust. 5 Pzp na skutek odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo iż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania, bowiem złożył dokument pn. ,,Criminal record statement" prawidłowo, w postaci elektronicznej. Wyjaśniam, iż Zamawiający w Sekcji III.1.4) ust. II Ogłoszenia o zamówieniu nr 2022/S 096 266860 z dnia 18.05.2022 r. wskazał, iż Wykonawca może w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać m.in. na zdolnościach technicznych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W celu spełniania warunku udziału w postępowaniu Odwołujący polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, tj. na zdolnościach technicznych firmy O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja. W związku z powyższym Odwołujący zobowiązany był do przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia firmy O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja, m.in. w zakresie art. 405 ust. l ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami Ogłoszenia o zamówieniu nr 2022/S 096 - 266860 z dnia 18.05.2022 r., jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie wydaje się informacji z Krajowego Rejestru Karnego, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył m.in. dokument pn. ,,Criminal record statement" (tłumaczenie: oświadczenie dot. rejestru karnego) w ocenie Zamawiającego sporządzony w formie papierowej i podpisany podpisem odręcznym przez L. O. oraz podpisany podpisem odręcznym (parafka) wraz z pieczęcią Prezesa Izby Handlowej w metropolii Lyon. Dokument został opatrzony także kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O.. Z uwagi na to, iż powyższe oświadczenie nie zawierało oświadczenia, iż wobec O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja prawomocnie nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, Odwołujący został wezwany do uzupełnienia powyższego oświadczenia. W uzupełnieniu Odwołujący przedłożył dokument pn. ,,Criminal record statement" (oświadczenie dot. rejestru karnego) w ocenie Zamawiającego sporządzony w formie papierowej i podpisany podpisem odręcznym przez L. O. oraz podpisany podpisem odręcznym (parafka) przez D. V. i opieczętowany pieczęcią Izby Handlowej w metropolii Lyon. Dokument zawierał treść wymaganą przez Zamawiającego. Z uwagi na fakt, iż w ocenie Zamawiającego przedmiotowy dokument został sporządzony jako dokument w postaci papierowej i opatrzony własnoręcznymi podpisami Odwołujący powinien przekazać Zamawiającemu cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podmiotu udostępniającego zasoby) poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Tymczasem cyfrowe odwzorowanie dokumentu pn. ,,Criminal record statement" nie zostało opatrzone takim podpisem. Dowód: 1. Ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/S 096 - 266860 z dnia 18.05.2022 r. (w aktach sprawy), 2. Oświadczenie O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja z dnia 24 maja 2022 r. (w aktach sprawy), 3. Wezwanie do uzupełnienia z dnia I I lipca 2022 r. (w aktach sprawy), 4. Oświadczenie O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja z dnia 12 lipca 2022 r. (w aktach sprawy), 5. Odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 28 lipca 2022 r. (w aktach sprawy). W odwołaniu Odwołujący podnosi, iż przedłożony przez niego dokument pn. „Criminal record statement" nie miał postaci papierowej, lecz od początku był sporządzony w postaci elektronicznej (plik pdf) z naniesionym przez Pana O. graficznym symbolem podpisu elektronicznego i w takiej postaci został załączony do zlecenia legalizacji przez Izbę Handlową w Lyon (na stronie internetowej GEFI). Na marginesie wskazuję, iż Odwołujący w toku postępowania nie zaprzeczył, iż przedłożony dokument jest cyfrowym odwzorowaniem treści dokumentu w formie papierowej, pomimo iż w wezwaniu do uzupełnienia treści oświadczenia Zamawiający wskazywał wprost, iż jest to dokument w formie papierowej i podpisany podpisami odręcznymi. Odwołujący w uzasadnieniu powołuje się na treść zapisu Ogłoszenia, w którym stwierdzone zostało, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w artykule 118 Pzp, lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca (zwane dalej ,,upoważnionymi podmiotami"), jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Treść powyższego zapisu z Ogłoszenia stanowi tak naprawdę powtórzenie treści § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452, zwanego dalej ,,Rozporządzeniem"). Należy zauważyć, iż przedłożony przez Odwołującego dokument pn. ,,Criminal record statement" jest oświadczeniem wystawionym przez O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja, a zatem przez podmiot udostępniający zasoby. Nie jest to dokument wystawiony przez upoważniony podmiot w rozumiemu ww. przepisu i treści Ogłoszenia. Przedstawiciel Izby Handlowej w Lyon w obu przypadkach jedynie poświadczył autentyczność podpisu Pana L. O.. Nie ma więc do tego dokumentu zastosowania § 6 ust. 1 Rozporządzenia. W ocenie Zamawiającego do dokumentów przedłożonych przez Odwołującego pn. ,,Criminal record statement" ma zastosowanie § 7 ust. 2 Rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe (... ) niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Niniejsze postępowanie jest postępowaniem o wartości większej niż progi unijne, a zatem wymagany jest kwalifikowany podpis elektroniczny. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. Podkreślić należy, iż Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył dokument pn. ,,Criminal record statement" opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O.. Po wezwaniu do uzupełnienia dokumentu, został on przedłożony w takiej samej postaci, jednak już bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego Pana L. O., reprezentującego podmiot udostępniający zasoby. Dowód: 1. Oświadczenie O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja z dnia 24 maja 2022 r. (w aktach sprawy), 2. Oświadczenie O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja z dnia 12 lipca 2022 r. (w aktach sprawy). Pan L. O. niewątpliwie dysponuje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co wynika z wielu dokumentów przedłożonych w postępowaniu przez Odwołującego, a podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O., w tym np. dokument w języku francuskim pn. ,,EXTRAIT DIMMATRICULATION PRINCIPALE AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES" (tłumaczenie: wyciąg z rejestracji głównej w rejestrze handlowym i przedsiębiorstw), dokument w języku francuskim pn. ,,ATTESTATION DE REGULARITE FISCALE" (tłumaczenie: zaświadczenie o prawidłowościach podatkowych), dokument w języku francuskim pn. ,,REPUBLIQUE FRANCAISE MINlSTERE DE LA JUSTICE Direction des affaires criminelles et des graces Casier judiciaire national 44317 NANTES CEDEX 3 BULLETIN NUMERO 3" (tłumaczenie: republika.francuska ministerstwo sprawiedliwości Dyrekcja ds. Karnych i Ułaskawienia Krajowy rejestr karny 44317 NANTES CEDEKS 3 Biuletyn nr 3). Dowód: 1. Dokument w języku francuskim pn. ,,EXTRAIT DIMMATRICULATION PRINCIPALE AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES" (tłumaczenie: wyciąg z rejestracji głównej w rejestrze handlowym i przedsiębiorstw) (w aktach sprawy), 2. Dokument w języku francuskim pn. ,,ATTESTATION DE REGULARITE FISCALE" (tłumaczenie: zaświadczenie o prawidłowościach podatkowych) (w aktach sprawy), 3. Dokument w języku francuskim pn. ,,REPUBLIQUE FRANCAISE MINISTERE DE LA JUSTICE Direction des affaires criminelles et des graces Casier judiciaire national 44317 NANTES CEDEX 3 BULLETIN NUMERO 3" (tłumaczenie: republika francuska ministerstwo sprawiedliwości Dyrekcja ds. Karnych i Ułaskawienia Krajowy rejestr karny 44317 NANTES CEDEKS 3 Biuletyn nr 3) (w aktach sprawy). W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, iż przedłożony przez niego dokument pn. ,,Criminal record statement" nie został sporządzony w postaci papierowej i w rezultacie, iż nie stanowi cyfrowego odwzorowania tego dokumentu, które wymagałoby opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez podmiot udostępniający zasoby. Jeżeli nawet by uznać, iż przedłożony przez Odwołującego dokument pn. ,,Criminal record statement" był przekazany w postaci elektronicznej, to i tak powinien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, albowiem zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe (... ), niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Drugi zarzut podniesiony przez Odwołującego również nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców na skutek faktycznego wykluczenia udziału wykonawców z Francji - a w niniejszej sprawie O. SAS - z powodu nieakceptowania dokumentów w formie elektronicznej dostępnej dla tych wykonawców według zasad obowiązujących we Francji. Podkreślenia wymaga fakt, iż postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawę odzieży ochronnej lekkiej jednoczęściowej prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego według przepisów prawa polskiego i wykonawca przystępujący do postępowania musi postępować zgodnie z nimi. Przepisy te regulują jednak sposób postępowania w przypadku odmienności występujących w innym kraju, np. w zakresie właściwych instytucji. I tak zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) oraz odpowiednim zapisem Ogłoszenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się informacji z Krajowego Rejestru Karnego, lub gdy dokument ten nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1. ustawy, zastępuje się go odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis ten zgodnie z § 5 ust. 3 ww. Rozporządzenia stosuje się odpowiednio do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Błędny jest wniosek Odwołującego, iż powodem nieuwzględnienia w postępowaniu dokumentów przedłożonych przez przedsiębiorcę z Francji jest to, iż tryb legalizacji dokumentów i podpisów przedsiębiorców we Francji następuje w formach niestosowanych w Polsce. Należy podkreślić, iż Zamawiający nie kwestionował tego, iż podmiot udostępniający zasoby przedłożył dokument w formie oświadczenia złożonego przed organem samorządu gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę tego podmiotu. Zamawiający nie kwestionował też trybu legalizacji dokumentów i podpisów. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący przedłożył dokument pn. ,,Criminal record statement" w prawidłowej formie, tj. opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę reprezentującą podmiot udostępniający zasoby. Jedynie treść tego dokumentu nie odpowiadała w pełni wymogom postawionym przez Zamawiającego, stąd Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentu. W wyniku wezwania Odwołujący przedłożył taki sam dokument pn. ,,Criminal record statement", uzupełniony o brakującą treść, jednak bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby reprezentującej podmiot udostępniający zasoby. Nie może zatem zarzucać Odwołujący, iż podpisywanie dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest formą nieobowiązującą i niestosowaną we Francji. Jak już wyżej zaznaczono wiele innych dokumentów pochodzących od podmiotu udostępniającego zasoby, tj. O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja zostało opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O.. Dowód: 1. Oświadczenie O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja z dnia 24 maja 2022 r. (w aktach sprawy), 2. Oświadczenie O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja z dnia 12 lipca 2022 r. (w aktach sprawy), 3. Dokument w języku francuskim pn. ,,EXTRA IT DIMMATRICULATION PRINCIPALE AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES" (tłumaczenie: wyciąg z rejestracji głównej w rejestrze handlowym i przedsiębiorstw) (w aktach sprawy), 4. Dokument w języku francuskim pn. ,,ATTESTATION DE REGULARITE FISCALE" (tłumaczenie: zaświadczenie o prawidłowościach podatkowych) (w aktach sprawy), 5. Dokument w języku francuskim pn. ,,REPUBLIQUE FRANCAISE MINISTERE DE LA JUSTICE Direction des affaires criminelles et des graces Casier judiciaire national 44317 NANTES CEDEX 3 BULLETIN NUMERO 3" (tłumaczenie: republika francuska ministerstwo sprawiedliwości Dyrekcja ds. Karnych i Ułaskawienia Krajowy rejestr karny 44317 NANTES CEDEKS 3 Biuletyn nr 3) (w aktach sprawy). Z pewnością wymóg opatrzenia dokumentu, który jest dokumentem w postaci elektronicznej czy też cyfrowym odwzorowaniem postaci papierowej i który nie pochodzi od podmiotu uprawnionego, kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie prowadzi do dyskryminacji Odwołującego i uprzywilejowania pozostałych oferentów. Wręcz przeciwnie, uwzględnienie przedłożonego dokumentu bez wymaganego kwalifikowanego podpisu elektronicznego prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania Odwołującego. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266860 z dnia 18.05.2022 r. W dniu 8 sierpnia 2022 r. wykonawca IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od następującej czynności zamawiającego polegającej na: - odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego pn.: Dostawa odzieży ochronnej lekkiej jednoczęściowej, nr sprawy 39/2022, na skutek uznania, że wniosek został złożony przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a w związku z art. 125 ust. 5 Pzp na skutek odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo iż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania, bowiem złożył dokument pn. „Criminal record statement" prawidłowo, w postaci elektronicznej, 2) art. 16 pkt 1 Pzp, zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców na skutek faktycznego wykluczenia udziału wykonawców z Francji - a w niniejszej sprawie O. SAS - z powodu nieakceptowania dokumentów w formie elektronicznej dostępnej dla tych wykonawców według zasad obowiązujących we Francji. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny: Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP, zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy PZP, wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a w związku z art. 125 ust. 5 Pzp na skutek odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo iż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania, bowiem złożył dokument pn. „Criminal record statement" prawidłowo, w postaci elektronicznej, są zdaniem Izby niezasadne. Izba wskazuje, że spór między stronami dotyczył tego, czy podmiotowy środek dowodowy w postaci dokumentu pn. „Criminal record statement" złożony w wyniku wezwania do uzupełnienia oświadczenia, iż wobec O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja prawomocnie nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, został przekazany Zamawiającemu w postaci elektronicznej czy został pierwotnie sporządzony jako dokument w postaci papierowej i opatrzony własnoręcznym podpisem, a następnie przekazany jako cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu i czy ww. dokument powinien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba zwraca uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2022/S 096 - 266860 z dnia 18.05.2022 r. Zamawiający w Sekcji Ill.1.4) Inne szczególne warunki, którym podlega realizacja zamówienia, zwłaszcza w zakresie bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji - ust. II wskazał, że Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów, udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W związku z powyższym, Odwołujący w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, tj. zdolnościach technicznych firmy O. SAS 24 Avenue, Joannes Masset 69009 Lyon, Francja (dalej: O. SAS) i tym samym był zobowiązany do przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia firmy O. SAS m. in. w zakresie wskazany w art. 405 ust. 1 ustawy PZP. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt III. 1.3) ust. IV Ogłoszenia o zamówieniu: „Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. lI niniejszej Części ogłoszenia, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeśli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis ust. IlI niniejszej Części ogłoszenia stosuje się”, przy czym ust. II tej części ogłoszenia dotyczy informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył m.in. dokument pn. ,,Criminal record statement" (tłumaczenie: oświadczenie dot. rejestru karnego) z dnia 24 maja 2022 r., opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O. z dnia 1 czerwca 2022 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, które także zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Panią M. H. - Prezesa IBCOL Sp. z o.o. Ww. dokument nie zawierał jednak oświadczenia, które miało potwierdzać brak podstaw wykluczenia wobec O. SAS w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP, tj. „ Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne”. Z dokumentacji postępowania wynika, że na podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 11 lipca 2022 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia powyższego oświadczenia, Odwołujący pismem z dnia 22 lipca 2022 r. przedłożył Zamawiającemu dokument pn. ,,Criminal record statement" (oświadczenie dot. rejestru karnego z dnia 12 lipca 2022 r.), który to w ocenie Zamawiającego sporządzony został w formie papierowej i podpisany podpisem odręcznym przez L. O. oraz podpisany podpisem odręcznym (parafka) przez D. V. i opieczętowany pieczęcią Izby Handlowej w metropolii Lyon. Odwołujący podnosił w odwołaniu, jak i na rozprawie, że „na żadnym etapie złożony przez Pana O. dokument pn. „Criminal record statement" nie miał charakteru dokumentu sporządzonego w formie papierowej i podpisanego podpisem odręcznym przez p. L. O.”, a także, że „firma O. stworzyła plik PDF z naniesionym przez Pana O. graficznym symbolem podpisu elektronicznego” i w takiej postaci został załączony do zlecenia legalizacji przez Izbę Handlową w Lyon. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania oraz dowody załączone przez Odwołującego do odwołania oraz na rozprawie, tj. wydruk ze strony internetowej signature-certificat-d-origine-p_17276.html - LES EXPORTATIONS DEFINITIVES: LEGALISATION DE SIGNATURE, CERTIFICAT D'ORIGINE; GIUDES GEFI Guide utilisateur general (pol.: PRZEWODNIK GEFI Ogólny przewodnik użytkownika); DETAIL DE LA COMMANDE No 202202023861 (pol.: „Szczegóły zamówienia”); Zrzut z ekranu - ze strony internetowej GEFI z zakładką „legalistation de dokument-GEFI (pol. legalizacja dokumentu GEFI); korespondencja mailowa w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, Odwołujący nie wykazał poprzez stosowne dowody, że dokument pn. ,,Criminal record statement" nie został sporządzony w postaci papierowej i nie stanowi tym samym cyfrowego odwzorowania tego dokumentu, który zgodnie z § 7 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), powinien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nadto Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, który podnosił na rozprawie, że „dokument jest weryfikowalny ze względu na datę i numer zawarty w górnej części dokumentu. Mamy znacznik czasu i numer i możemy dokument zweryfikować w Izbie Handlowej”. Zdaniem Izby, powyższe twierdzenia Odwołującego nie wskazują jednak, w jaki sposób ta weryfikacja ma się odbywać i co możemy w wyniku tej weryfikacji otrzymać. Tym samym należy zgodzić się z Zamawiającym, że „nie jest w stanie zweryfikować podpisu”. Z dowodów załączonych do odwołania wynika jedynie, jak wygląda legalizacja dokumentu i w jakim może być ona dokonana formacie. I tak z dowodu w postaci przewodnika GEFI wynika, że „jedynym formatem dokumentu akceptowalnym legalizacji jest PDF”. W ocenie Izby, nie oznacza to, że pierwotnie dokument pn. ,,Criminal record statement" nie mógł zostać sporządzony na papierze z własnoręcznym podpisem L. O.. Nadto Odwołujący nie wykazał, że „podpis przedstawiciela Izby Handlowej został naniesiony w postaci graficznej na dokumencie w postaci elektronicznej”, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie, a powyższemu Odwołujący nie zaprzeczył. Izba nie zgadza się również z Odwołującym, że stosownie do zdania pierwszego in fine podpunktu 2 w pkt 4 ust. II w sekcji VI.3. Ogłoszenia o zamówieniu, Odwołujący zobligowany był do przekazania Zamawiającemu dokumentu pn. „Criminal record statement”, wystawionego przez O. SAS (p. L. O.) i potwierdzonego przez Izbę Handlową w Metropolii Lyon, w postaci elektronicznej, bez potwierdzania podpisem kwalifikowanym. Izba wskazuje, że zgodnie z powyższym zapisem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu: „W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp lub Podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub Podwykonawca (zwane dalej „upoważnionymi podmiotami"), jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument”. Izba zważa, że przedłożony przez Odwołującego dokument pn. ,,Criminal record statement" jest oświadczeniem wystawionym przez O. SAS, a zatem przez podmiot udostępniający zasoby, a co Odwołujący sam potwierdził w odwołaniu: „dokument oświadczenia sporządzony przez O. SAS”. Nie jest to zatem dokument wystawiony przez upoważniony podmiot w rozumieniu § 6 ust. 1 Rozporządzenia i treścią zapisu ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa powyżej. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że przedstawiciel Izby Handlowej w Lyon zarówno w przypadku pierwszego dokumentu pn. ,,Criminal record statement" dołączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i uzupełniony ww. dokument o wymagane dodatkowe oświadczenie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, jedynie poświadczył autentyczność podpisu Pana L. O.: „widziany wyłącznie do poświadczenia powyższego podpisu” a nie treść oświadczenia. Tym samym, Izba nie przychyla się do stanowiska Odwołującego, że ww. oświadczenie zostało potwierdzone przez Izbę Handlową. Izba stoi na stanowisku, że do dokumentów przedłożonych przez Odwołującego pn. ,,Criminal record statement" powinien mieć zastosowanie § 7 ust. 2 Rozporządzenia oraz zapis w podpunkcie 3 w pkt 4 ust. II w sekcji VI.3. Ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z powyższą normą prawną i zapisem w ogłoszeniu o zamówieniu w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. Izba stoi na stanowisku, że z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, gdzie podmiot udostępniający zasoby, tj. O. SAS dokonał poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej (Odwołujący nie udowodnił, że O. SAS tego nie dokonał). Izba dodatkowo podkreśla, że Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył dokument pn. ,,Criminal record statement" opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O., natomiast po wezwaniu do uzupełnienia ww. dokumentu, został on przedłożony Zamawiającemu w takiej samej postaci zawierającym dodatkowe oświadczenie, jednak bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego Pana L. O., na co zwrócił również uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Reasumując, zdaniem Izby, Odwołujący powinien był przekazać Zamawiającemu cyfrowe odwzorowanie dokumentu pn. ,,Criminal record statement" (tj. w formacie pdf - zgodnie z wymaganiami legalizacji wynikającymi z dowodów dołączonych do odwołania i co Odwołujący zrobił) i który to dokument powinien być również opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby, tj. O. SAS. Jednakże w realiach niniejszej sprawy cyfrowe odwzorowanie dokumentu pn. ,,Criminal record statement" nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nadto Izba zgadza się z Zamawiającym, że nawet gdyby uznać, iż przedłożony przez Odwołującego dokument pn. ,,Criminal record statement" był przekazany Zamawiającemu w postaci elektronicznej (z czym Izba się nie zgadza), to i tak powinien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, na co wskazuje § 7 ust. 1 Rozporządzenia, zgodnie z którym podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odnośnie drugiego zarzutu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy PZP, zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców na skutek faktycznego wykluczenia udziału wykonawców z Francji z powodu nieakceptowania dokumentów w formie elektronicznej dostępnej dla tych wykonawców według zasad obowiązujących we Francji, jest również zdaniem Izby niezasadny. Izba podkreśla, że uzasadnienie Odwołującego co do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy PZP jest lakoniczne i nie biorące pod uwagę tego, iż Zamawiający zastosował normę § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) oraz pkt III. 1.3) ust. IV Ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się informacji z Krajowego Rejestru Karnego, lub gdy dokument ten nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, zastępuje się go odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Nadto Izba zwraca uwagę, że powyższy przepis, zgodnie z § 5 ust. 3 ww. Rozporządzenia, stosuje się odpowiednio do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Izby błędny jest wniosek Odwołującego, iż powodem nieuwzględnienia w postępowaniu dokumentów przedłożonych przez przedsiębiorcę z Francji jest to, iż tryb legalizacji dokumentów i podpisów przedsiębiorców we Francji następuje w formach niestosowanych w Polsce. Należy bowiem podkreślić, że Zamawiający nie kwestionował tego, iż podmiot udostępniający zasoby, tj. O. SAS przedłożył dokument w formie oświadczenia złożonego przed organem samorządu gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę tego podmiotu, na co zwrócił również uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Nadto Izba zważa, że Zamawiający nie negował ani procedury trybu legalizacji dokumentów ani podpisów. W wyniku wezwania do uzupełnienia oświadczenia, Odwołujący przedłożył dokument pn. ,,Criminal record statement" uzupełniony o brakującą treść, jednak bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby reprezentującej podmiot udostępniający zasoby. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że również inne dokumenty pochodzące od podmiotu udostępniającego zasoby, tj. O. SAS zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O. i złożone przez Odwołującego: 1) dokument w języku francuskim pn. ,,EXTRAIT DIMMATRICULATION PRINCIPALE AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES" (tłumaczenie: wyciąg z rejestracji głównej w rejestrze handlowym i przedsiębiorstw) podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O. wraz z tłumaczeniem na język polski, które zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Panią M. H. Prezesa IBCOL Sp. z o.o., 2) dokument w języku francuskim pn. ,,ATTESTATION DE REGULARITE FISCALE" (tłumaczenie: zaświadczenie o prawidłowościach podatkowych) podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O. wraz z tłumaczeniem na język polski, które zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Panią M. H. Prezesa IBCOL Sp. z o.o., 3) dokument w języku francuskim pn. ,,REPUBLIQUE FRANCAISE MINISTERE DE LA JUSTICE Direction des affaires criminelles et des graces Casier judiciaire national 44317 NANTES CEDEX 3 BULLETINNUMERO 3" (tłumaczenie: republikafrancuska ministerstwo sprawiedliwości Dyrekcja ds. Karnych i Ułaskawienia Krajowy rejestr karny 44317 NANTES CEDEKS 3 Biuletyn nr 3) podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O. wraz z tłumaczeniem na język polski, które zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Panią M. H. Prezesa IBCOL Sp. z o.o., 4) oświadczenie O. SAS z dnia 24 maja 2022 r. (podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana L. O. w dniu 1 czerwca 2022 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, które zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Panią M. H. Prezesa IBCOL Sp. z o.o. Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący nie może zarzucać Zamawiającemu, że podpisywanie dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest formą nieobowiązującą i niestosowaną we Francji. Konkludując, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający na obecnym etapie postępowania przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, nie prowadząc do uprzywilejowania wykonawców zarówno biorących udział w Polsce, jaki i za granicą. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... 27 …

…Sygn. akt: KIO 2332/18 WYROK z dnia 26 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawcę: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej ​na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2 Zamówienia, nie krótszego niż 5 dni roboczych od daty przekazania odwołującemu wezwania do podpisania umowy; 2.kosztami postępowania w wysokości 11 825 zł. 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć złotych czterdzieści groszy) obciąża zamawiającego: ​21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145 tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od zamawiającego: 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15na rzecz wykonawcy: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145 kwotę w wysokości 11 825 zł. 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu, noclegu i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 2332/18 Uzasadnie nie Zamawiający – 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na: Dostawę sprzętu gastronomicznego – środki trwałe na rzecz 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu, numer referencyjny: 38/SZP/2018, zwane dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”, które zostało podzielone n​ a dwie części: część I – zmywarka tunelowa m. Elbląg; część II – zmywarka tunelowa ​ . Morąg. m Wartość zamówienia jest poniżej kwot określonych w przepisach wykonawczych, wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – dalej „ustawa Pzp”. W dniu 12 października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 635426-N-2018. R.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul.Gdańska 145 (zwany dalej „odwołującym”), działając na podstawie art 182 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, wniósł odwołanie w zakresie części pierwszej i drugiej postępowania, na czynność zamawiającego, polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Weindich Sp. j. 41-503 Chorzów, ul. Adamieckiego 8. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 24aa ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Weindich Sp. j., pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy; 2)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez celowe wyznaczenie odwołującemu pierwszego ​i drugiego terminu do podpisania umowy w taki sposób, aby możliwie czynność ​tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację; 3)art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności, ​do której był zobowiązany tj.: nie dokonanie prawidłowego zbadania, czy wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich Sp. j. nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4)art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności do której był zobowiązany tj.: nie odrzucenie oferty Weindich Sp.j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej „SIWZ” (nie spełnia wymogów SIWZ) a tym samym winna ulec odrzuceniu. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2, nie krótszego niż 5 dni roboczych. Podnosząc powyższe odwołujący wskazywał, że w Postępowaniu, dla części pierwszej i drugiej oferta odwołującego została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec czego zamawiający, pismem z 31 października 2018 r. wezwał odwołującego d​ o podpisania umowy 6 listopada 2018 r. o godz. 14:00. Dzień 31 października 2018 r. przypadał tuż przed długim weekendem, w dniach 1-4 listopada 2018 r., a odwołujący nie zdążył się zapoznać z zaproszeniem (dotarło do jego siedziby o godz. 14:38) w tym samym dniu - a dopiero po długim weekendzie tj. 5 listopada 2018 r. W nocy z 5 na 6 listopada 2​ 018 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o zmianę terminu podpisania umowy, proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to dzień wolny), na co zamawiający odpowiedział, dokonując zmiany na dzień 7 listopada 2​ 018 r. Do podpisania umowy w dniu 7 listopada 2018 r. nie doszło, gdyż odwołujący (​ z przyczyn obiektywnych, a wskazanych w prowadzonej z zamawiającym korespondencji) nie dotarł do siedziby zamawiającego. Zamawiający potraktował zaistniałą sytuację jako uchylanie się odwołującego od zawarcia umowy. Z takim działaniem zamawiającego nie można się zgodzić. Odwołujący przedstawił swoją argumentację w tym zakresie w dwóch pismach z 6 listopada 2018 r., argumentacja ta zachowała swoją aktualność. Odwołujący podnosił, że jest wieloletnim dostawcą sprzętu gastronomicznego dla Wojska Polskiego, a koniec roku kalendarzowego to niezwykle napięty okres, w którym rozstrzygana jest znaczna liczba postępowań przetargowych, prowadzonych w różnych jednostkach wojskowych na terenie całego kraju. Dodatkową komplikacją jest fakt, iż listopad rozpoczynał się długim weekendem (od 1 do 4 listopada), co wymiernie utrudniło realizację wszelkich czynności biznesowych w tym okresie. W późniejszym czasie okazało się, iż listopad rozpoczął się dwoma (następującymi po sobie) długimi weekendami, co jest sytuacją niespotykaną i niezmiernie komplikującą tę i tak bardzo napiętą terminowo część roku; ​ pierwszym tygodniu listopada odwołujący przebywał w zachodniej części Polski w (​ m.in. w Krośnie Odrzańskim, Świętoszowie, Skwierzynie i Wędrzynie), jak również ​ Bydgoszczy - uczestnicząc w rozprawach sądowych. W obu w/w pismach odwołujący podkreślał chęć zawarcia w umowy i wskazywał, iż w żaden sposób nie uchyla się od jej podpisania, a jedynie zachodzą obiektywne trudności w dotarciu do Elbląga w dniach 6 i 7 listopada 2018 r. Zamawiający, prowadząc niniejsze postępowanie zastrzegł, iż korzystał będzie #x200ez instytucji uregulowanej w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp (punkt II ppkt 1 SIWZ - strona 2). #x200eW niniejszej sprawie zastosowanie ma również art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, stanowiący swego rodzaju lex specialis wobec art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, wobec czego zamawiający dokonał czynności niezgodnej z przepisami ustawy tj. dokonał czynnościwyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Weindich Sp.j. (tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej), pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy - czym naruszył art. 24aa ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Opisana powyżej sytuacja faktyczna, w żaden sposób nie uzasadnia decyzji zamawiającego, gdyż nie sposób przyjąć aby odwołujący uchylał się od zawarcia umowy. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie przyjmuje, iż uchylanie się od zawarcia umowy to działanie rozmyślne, zmierzające do nie zawarcia umowy (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2013 r. o sygn. KIO 1123/13). Odwołujący nie zmierzał do nie zawarcia umowy, przeciwnie chciał i chce ją zawrzeć oraz zrealizować zamówienie. Odwołujący podkreślał, iż działania zamawiającego miały na celu jego faktyczną eliminację z postępowania przetargowego. Po pierwsze pismo wyznaczające termin zawarcia umowy wysłano 31 października 2018 r., tuż przed długim weekendem, co samo w sobie jest działaniem sprzecznym z zasadami logiki i elementarnego poszanowania dla partnera biznesowego - w realiach niniejszej sprawy odwołujący miał faktycznie jeden dzień roboczy (5 listopada) na organizację wyjazdu do Elbląga (przesunięcie spotkań, ew. znalezienie i umocowanie pełnomocnika). Jeden dzień roboczy to zdecydowanie zbyt mało czasu - niezależnie od stopnia profesjonalizmu i doświadczenia odwołującego. Następnie zamawiający, w reakcji na prośbę odwołującego o zmianę terminu podpisania umowy na dzień 12 listopada 2018 r., wyznaczył nowy termin podpisania umowy na 7 listopada 2018 r. - dając odwołującemu mniej jak dobę na reakcję i organizację tej czynności. Działania zamawiającego są swoistym kuriozum i dobitnie pokazują złą wolę, jak również celowe działanie w celu uniemożliwienia odwołującemu podpisania umowy. Oczywistym jest, iż skoro odwołujący wnosił o zmianę terminu podpisania umowy na 12 listopada 2018 r., to nowy termin w dniu 7 listopada 2018 r. był dla niego całkowitym zaskoczeniem, jeszcze trudniejszym do zorganizowania, niż podpisanie umowy w dniu 6 listopada 2018 r. Prawidłowa reakcja zamawiającego, na wniosek o zmianę terminu podpisania umowy, to wysłanie pisma akceptującego ten termin (bądź proponującego późniejszy, ze względu, iż nie było wiadomym czy 12 listopada będzie dniem wolnym od pracy) z wyraźnym zastrzeżeniem, iż przekroczenie nowego terminu podpisania umowy będzie traktowane jako uchylanie się od jej podpisania. Jeżeli odwołujący nie przystąpiłby do podpisania umowy, w terminie o który sam wnosił, bądź ustalonym zgodnie przez obie Strony, to takie zachowanie mogłoby być tratowane jako uchylanie się od podpisania umowy. W realiach niniejszej sprawy odwołujący nie uchylał się od podpisania umowy, a działania zamawiającego są w istotnym stopniu nieprawidłowe, tym samym zarzuty w tym zakresie zasługują na uwzględnienie. W dalszej treści odwołania wywodził, że zamawiający, prowadząc niniejsze postępowanie, zastrzegł, iż korzystał będzie z instytucji uregulowanej w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp (punkt II ppkt 1 SIW Z - strona 2). Zgodnie z tą procedurą podmiot zamawiający może, po ustaleniu rankingu ofert, ograniczyć się do badania pod względem podmiotowym jedynie tego wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Oznacza to, że podmiot zamawiający nie ma obowiązku poddania badaniu pozostałych ofert i​ tak też uczynił zamawiający w ramach niniejszego postępowania. Tym samym tzw. zastępczy wybór oferty, w ramach procedury uregulowanej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, nie ogranicza się tylko i wyłącznie do czynności formalnej, wynikającej z samego faktu niepodpisania umowy przez pierwotnie wyłonionego wykonawcę, ale pociąga za sobą konieczność oceny pod względem podmiotowym kolejnego wykonawcy, tj. ustalenia czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu (ocena pod względem pozytywnym) oraz, czy nie podlega on wykluczeniu (ocena pod względem negatywnym). Z dalece posuniętej ostrożności procesowej, jak również faktu, iż termin na sporządzenie niniejszego odwołania pokrył się z drugim listopadowym długim weekendem, co uniemożliwiło wgląd do akt postępowania przetargowego, odwołujący formułuje zarzut, iż zamawiający zaniechał czynności do której był zobowiązany tj.: nie dokonał prawidłowego zbadania, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich Sp.j. - czym naruszył art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazywał, że wykonawca Weindich Sp. j. zaoferował zmywarki tunelowe Winterhalter STR130, mające dysze myjące i płucząconabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego, a nie jak żądał zamawiający w SIW Z, wykonane ze stali nierdzewnej. Wymagania konstrukcyjne w SIW Z brzmią: „3. Wykonane w całości (łącznie z dyszami myjącymi i płuczącymi) ze stali nierdzewnej kwasoodpornej min. AIS1304, OH 18 N9." Wobec czego stwierdzić należy, iż zamawiający zaniechał czynności do której był zobowiązany t​ j.: nie odrzucił oferty Weindich Sp. j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ a​ tym samym winna ulec odrzuceniu. Zamawiający, w dniu 14 listopada 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 26 listopada 2018 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W treści złożonego pisma procesowego podnosił, że w dniu 12 października 2018 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu w przetargu nieograniczonym na dostawę sprzętu gastronomicznego (znak sprawy 38/SZP/2018). ​W ramach postępowania wyznaczono następujące kryteria oceny ofert: cena – 60%, termin realizacji dostawy – 40%. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że termin realizacji zamówienia powinien wynosić nie krócej niż 2 dni robocze, nie dłużej niż 15 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, nie później niż do dnia 30 listopada 2018 r. Ofertę w Postępowaniu, w zakresie części pierwszej i drugiej złożyło trzech wykonawców, spośród nich tylko odwołujący skrócił termin dostawy do 4 dni roboczych, pozostali wykonawcy zaproponowali termin realizacji 15 dni. Mając na uwadze opisane wyżej kryteria oceny ofert zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez odwołującego. Po upływie 5 dni na ewentualne wniesienie odwołania, zamawiający pismem z 31 października 2018 r. wezwał odwołującego do podpisania umowy w dniu 6 listopada 2018 r. do godz. 14.00. Odwołujący nie powinien jako argumentu wskazywać, że nie mógł przygotować się do podpisania umowy w tak krótkim czasie z powodu „długiego weekendu”, bowiem tylko 1 listopada br. był dniem wolnym od pracy, natomiast dzień 2 i 5 listopada były dniami pracującymi a organizacja pracy odwołującego jest jego sprawą. Tym samym fakt, że odwołujący faktycznie zapoznał się z​ treścią pisma zamawiającego z 31 października 2018 r. dopiero 5 listopada 2018 r., które do jego siedziby dotarło 31 października 2018 r., nie stanowi obiektywnej przesłanki usprawiedliwiającej brak możliwości przyjazdu do siedziby zamawiającego w dniu 6 listopada 2018 r. Tymczasem odwołujący pismem z 6 listopada 2018 r. wyraził wolę zawarcia umowy dopiero 12 listopada 2018 r. Zamawiający, wskutek powyższego, wyznaczył odwołującemu ostateczny termin do wykonania przedmiotowej czynności do dnia 7 listopada 2018 r. godz. 9.00. W przesłanym piśmie podkreślił, że możliwe jest podpisanie umowy przez osobę ustanowioną przez wykonawcę na podstawie umocowania do reprezentowania go i zawarcia umowy. Tego samego dnia odwołujący podtrzymał wolę podpisania umowy 12 listopada 2018 r. Argumentował przy tym, że nie jest to możliwe we wcześniejszym terminie, albowiem przebywa obecnie w Węgrzynie, natomiast 7 listopada br. będzie on w W OG Świętoszów celem podpisania umowy, nie ma też możliwości upoważnić innej osoby do wykonania tej czynności. W ocenie zamawiającego argumentacja odwołującego była chybiona i​ wskazywała na uchylanie się od podpisania umowy. Należy bowiem zauważyć, ż​ e odwołujący o terminie podpisania umowy dowiedział się 31 października 2018 r., tym samym dysponował wystarczającą ilością czasu na ustanowienie pełnomocnika. Ponadto zamawiający ustalił, że w dniu 7 listopada 2018 r. odwołujący, wbrew temu co twierdził, nie przebywał w Świętoszowie celem podpisania umowy (na potwierdzenie złożył pismo zamawiającego – WOG Świętoszów z 19 listopada 2018 r.). Również propozycja odwołującego co do wyznaczenia terminu zawarcia umowy 12 listopada 2018 r. wydaje się jedynie pozorną. Jak powszechnie wiadomo już 6 listopada br., a nawet wcześniej było niemal pewne, iż dzień ten będzie ustawowo wolny od pracy z okazji 100-lecia Święta Niepodległości. Można zatem domniemywać, że odwołujący wskazał celowo taką datę licząc, że najprawdopodobniej również w tym dniu nie będzie możliwe podpisanie umowy, c​ o dodatkowo przedłuży termin realizacji umowy z zamawiającym. Mając to na uwadze, zdaniem zamawiającego, działania odwołującego wskazują, ż​ e świadomie opóźniał datę zawarcia umowy. W złożonej ofercie zadeklarował bowiem 4​ - dniowy termin realizacji zamówienia, a zatem należało domniemywać, że jest faktycznie do tego przygotowany i dokona należytej staranności, aby dostarczyć zamówiony sprzęt niezwłocznie. Niczym nieuzasadnione dążenie do przedłużania terminu zawarcia umowy i​ wyrażenie na to zgody przez zamawiającego powodowałoby, że odwołujący zyskałby na czasie i w rzeczywistości również miałby 15 dni na dostawę zamówienia, jak pozostali wykonawcy. Tym samym gdyby zamawiający uwzględnił argumentację odwołującego i​ przedłużył termin zawarcia umowy mógłby narazić się na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, poprzez brak dokonania oceny podmiotowej kolejnego wykonawcy, który został wybrany tj. Weindich Sp. j. zamawiający wyjaśnił, że w ramach prowadzonego postępowania żądał złożenia przez wykonawców oświadczenia (zgodnie z treścią stanowiącą załącznik nr 3 do SIW Z), między innymi w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Wykonawca ten oświadczenie takie złożył. Ponadto złożył on również oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, w terminie wskazanym przez zamawiającego w SIW Z. Tym samym zarzut, że zamawiający zaniechał zbadania czy oferta wykonawcy Weindich Sp. j. jest poprawna formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości. W zakresie podnoszonego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty nie spełniającej wymagań SIW Z, zamawiający wyjaśnił, że w swojej ofercie wykonawca Weindich Sp. j. zadeklarował, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SIW Z, w tym w szczególności zgodnie z​ wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIW Z), w pkt 7 Formularza oferty oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 i 5 do SIW Z). Ponadto zamawiający skierował do tego wykonawcy 25 października 2018 r. pismo wzywające go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp czy oferowana przez niego zmywarka tunelowa Winterhalter STR 130 jest zaopatrzona w strefę suszenia. W odpowiedzi na powyższe wykonawca złożył wyjaśnienia, że proponowane przez niego urządzenia są wyposażone w strefy suszenia, ​ postaci dodatkowej opcji wykonywanej na zamówienie. Do pisma załączył informacje techniczne o produkcie. Tym w samym zamawiający uznał, że oferowany przez wykonawcę produkt spełnia wymagania SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, treścią oferty wykonawcy Weindich Sp. j., korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu, zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, dla części pierwszej i drugiej zamówienia. Jego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza. Zamawiający uznał, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy i dokonał powtórnie wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Weindich Sp. j., i jak podnosił odwołujący wyboru tej oferty dokonał bez uprzedniego zbadania czy wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz pomimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o​ zamówieniu, treści SIW Z, treści oferty wykonawcy Weindich Sp. j., korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu a także dopuściła dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale III pkt 1 SIW Z jest dostawa sprzętu gastronomicznego – środki trwałe na rzecz 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: część I - zmywarka tunelowa dla m. Elbląg; część II - zmywarka tunelowa dla m. Morąg. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załącznikach nr 1 i nr 5 d​ o SIW Z. Zgodnie z Rozdziałem II – Tryb udzielenia zamówienia, pkt 2: zamawiający informuje, że w niniejszym postępowaniu zastosowanie ma art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W Rozdziale IV SIW Z zamawiający wskazał wymagany termin wykonania zamówienia: nie wcześniej niż 2 dni robocze i nie później niż 15 dni roboczych o​ d dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, jednakże nie później niż do 30 listopada 2018 r. Zgodnie z Rozdziałem VI – Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, część B –​ oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; pkt 1. Wykonawca w terminie 3 dni od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o​ której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia, Wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 4 do SIW Z; pkt 2. Zamawiający w terminie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, tj. nie krótszym niż 5 dni, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: 2.1. Brak postaw wykluczenia, tj. do złożenia z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp: odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. ​W Rozdziale XIII zamawiający opisał kryteria i sposób oceny ofert przewidując, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: cena brutto oferty – 60%, termin realizacji dostawy – 40%. Jako uwaga dopisał, że minimalny termin realizacji dostawy nie może być krótszy niż 2 dni robocze od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego do dnia dostarczenia do miejsc dostawy wskazanych ​ opisie przedmiotu zamówienia; maksymalny termin realizacji dostawy nie może przekroczyć 15 dni roboczych od dnia w złożenia zamówienia przez zamawiającego do dnia dostarczenia do miejsc dostawy wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty dla części I i II zamówienia przez wykonawców: Weindich Sp. j. 41-530 Chorzów, ul. Adamieckiego 8; Conrad Company R.K. 16-070 Choroszcz, Porosły – Kolonia 55; Allgast R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145. W kryterium termin dostawy odwołujący zadeklarował (dla obu części) realizację zamówienia w terminie 4 dni roboczych, pozostali wykonawcy w terminie 15 dni roboczych. W dniu 31 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty dla części I i II zamówienia, dokonując wyboru oferty złożonej przez odwołującego. Pismem z 31 października 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego do podpisania umowy, wyznaczając termin 6 listopada 2018 r. do godz. 14.00. poinformował również, że nie dopuszcza zawarcia umowy drogą korespondencyjną, zaś brak stawiennictwa w tym terminie będzie przez zamawiającego traktowane jako odmowa podpisania umowy. Przedmiotowe pismo zostało przesłane odwołującemu drogą mailową o godz. 14.37. Odwołujący, 6​ listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 3.39.) poinformował zamawiającego, że nie może stawić się w wyznaczonym przez niego terminie z powodu zaplanowanych wcześniej na ten dzień wizyt w innych jednostkach wojskowych. Wyjaśniał, że również na dni 8 i 9 listopada br. ma już zaplanowane zadania, jednakże proponuje wizytę u zamawiającego 12 listopada 2018 r. W przedmiotowym piśmie zwraca się również do zamawiającego z prośbą o​ umożliwienie mu dokonania wizji lokalnej, celem potwierdzenia przygotowania infrastruktury niezbędnej do montażu maszyn. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo zamawiający 6 listopada 2018 r. wyznaczył ostateczny termin zawarcia umowy w dniu następnym tj. 7 listopada br. (mail przesłany o godz. 12.34.). Odwołujący, w reakcji na pismo zamawiającego, w dniu 6 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 12.35.) ponownie wyraził wolę podpisania umowy 12 listopada 2018 r., podkreślał też, że nie jest możliwe umocowanie innej osoby do dokonania tej czynności, bowiem aktualnie przebywa poza miejscem prowadzenia działalności i nie może udzielić stosowanego pełnomocnictwa. Ponownie wskazywał także na konieczność sprawdzenia i uzgodnienia wymagań co do montażu ​ obiektach docelowych. Zamawiający pismem z 7 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 14.52.) poinformował w odwołującego, że ostateczny termin podpisania umowy upływa tego dnia. W dniu 8 listopada 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, spośród pozostałych ofert bez przeprowadzenia ich ponownego badania i​ oceny, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp tj. wykonawcy Weindich Sp. j. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie ​ ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. w Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Weindich Sp. j., pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy oraz poprzez celowe wyznaczenie odwołującemu terminów do podpisania umowy w taki sposób, aby możliwie czynność tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację. Zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W stanie faktycznym niniejszej sprawy zamawiający po uznaniu, że odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Weindich Sp. j. Nie było sporne między stronami, że odwołujący został dwukrotnie wezwany do siedziby zamawiającego celem podpisania umowy, sporne jest natomiast czy terminy te wyznaczane były przez zamawiającego w sposób umożliwiający odwołującemu stawiennictwo się na wezwanie i czy zachowanie odwołującego może być uznane jako „uchylanie się” od zawarcia umowy. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05 przez uchylanie się od zawarcia umowy, będące przesłanką dochodzenia m.in. roszczenia o jej zawarcie, należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Interpretacja terminu „uchyla się od zawarcia umowy” została dokonana również przez Sąd Okręgowy w Białymstoku ​ wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05, który przyjmując pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z w dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00, stwierdził, że „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się”. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli ​ przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie ujawniające w jego wolę w sposób wystarczający. Nie każde zatem zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego stawiennictwa celem podpisania umowy, może być utożsamiane z uchylaniem się od jej podpisania. Także zamawiający powinien dochować należytej staranności przy wzywaniu wykonawcy do zawarcia umowy. Sam wyznacza on termin zawarcia umowy z wykonawcą, w miarę możliwości winien to jednak uczynić w porozumieniu z wykonawcą, którego zaprasza do swojej siedziby. Może też dokonać zmiany pierwotnie ustalonego terminu, jeśli zaistnieją obiektywne okoliczności powodujące, że wykonawca nie może stawić się na wezwanie zamawiającego w określonym dniu. W ocenie Izby analiza korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a​ odwołującym w przedmiocie wyznaczenia terminu zawarcia umowy o zamówienie publiczne, prowadzi do wniosku, że zamawiający wyznaczając kolejne terminy nie brał pod uwagę sugestii odwołującego, dotyczących możliwych terminów stawienia się w siedzibie zamawiającego. Pierwsze pismo zamawiającego skierowane było do odwołującego w dniu 31 października 2018 r., w godzinach popołudniowych i wskazywało dzień 6 listopada 2018 r. godz. 14:00. Należy zgodzić się z odwołującym, że biorąc pod uwagę termin, w jakim został zaproszony do siedziby zamawiającego (dni 1, 3 i 4 listopada br. były dniami wolnymi), miał on niewystarczającą ilość czasu aby mógł zaplanować swoje zadania i zadośćuczynić wezwaniu lub też udzielić pełnomocnictwa do dokonania tej czynności (jak podnosił odwołujący był on poza miejscem prowadzonej działalności a pełnomocnictwo do zawarcia umowy musi być w oryginale). Dał zresztą temu wyraz, zwracając się do zamawiającego z​ prośbą (w nocy z 5 na 6 listopada 2018 r.) o zmianę terminu podpisania umowy, proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to dzień wolny, gdyż jak ustaliła Izba ustawa o ustanowieniu Święta Narodowego z okazji setnej Rocznicy Odzyskania Niepodległości Rzeczypospolitej Polskiej – Dz. U. z 2018 r., poz. 2117 została podpisana przez Prezydenta RP w dniu 7 listopada br. i w tym dniu opublikowana – przebieg procesu legislacyjnego, druk nr 2931). Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią pisma, wyraził zgodę na zmianę terminu, jednakże wskazał odwołującemu dzień następny tj. 7 listopada 2018 r. jako ostateczny termin stawienia się w jego siedzibie. Już następnego dnia tj. 8 listopada br. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. W ocenie Izby zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp dokonując wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j., albowiem z zachowania odwołującego nie wynikało, aby nie chciał zawrzeć umowy. Gdyby nie miał takiego zamiaru nie pisałby pism i nie prosiłby o​ przesunięcie terminu. Należy też zwrócić uwagę, iż odwołujący w swoich pismach zawarł wniosek, by termin zawarcia umowy przesunąć o kilka dni, złożył dokładne wyjaśnienia z​ jakich powodów nie może stawić się w siedzibie zamawiającego w określonej dacie oraz wskazał konkretny dzień, w którym gotów jest stawić się w siedzibie zamawiającego. Dwukrotnie w pismach podkreślał również, że przed rozpoczęciem montażu urządzeń konieczne są uzgodnienia z zamawiającym polegające na sprawdzeniu miejsca montażu. Nie sposób zatem uznać, że odwołujący uchylał się on od podpisania umowy z zamawiającym. Co więcej, odwołujący podejmował czynności celem przygotowania się do instalacji oferowanych zmywarek w siedzibie zamawiającego. Zgodnie ze złożoną notatką sporządzoną 8 listopada 2018 r. – Raport z weryfikacji przygotowania obiektów 21 W OG (JW w Morągu oraz JW w Elblągu) pracownicy serwisu odwołującego udali się do obiektów zamawiającego celem ustalenia czy możliwy jest montaż urządzeń w obiektach zamawiającego. Z notatki tej wynika, że stan instalacji elektrycznej zmywalni uniemożliwia przystąpienie do realizacji zamówienia, konieczna jest jej modernizacja. Zamawiający nie zaprzeczał, że odwołujący był obecny w siedzibie zamawiającego, jednakże zwracał uwagę, że wizja lokalna obiektów winna być dokonana przed złożeniem oferty, nie zaprzeczył też że obecny stan instalacji elektrycznej uniemożliwia niezwłoczne przystąpienie do instalacji urządzeń. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Izby, zamawiający z​ niezrozumiałych powodów nie przychylił się do wniosku odwołującego o wyznaczenie mu terminu zawarcia umowy w dacie późniejszej. Nawet jej podpisanie 13 listopada 2018 r. nastąpiłoby bowiem w terminie związania ofertą oraz w terminie wyznaczonym przez zamawiającego jako maksymalny termin realizacji zamówienia tj. nie później niż do dnia 30 listopada 2018 r. Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący zamawiający w Rozdziale IV SIW Z wskazał wymagany termin wykonania zamówienia: nie wcześniej niż 2 dni robocze i nie później niż 15 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, jednakże nie później niż do 30 listopada 2018 r. Tym samym po zawarciu umowy konieczne było jeszcze złożenie zamówienia przez zamawiającego i dopiero od tej daty liczone być miały 4 dni robocze, zadeklarowane przez odwołującego w ofercie jako termin realizacji zamówienia. Skoro zamawiający nie podjął czynności niezbędnych do przystosowania instalacji w obiektach, w których miały być zamontowane urządzenia, samo podpisanie umowy w dniu 7​ listopada br. nie umożliwiłoby przystąpienia do realizacji umowy. Izba nie może zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że wyrażenie przez niego zgody na zmianę terminu podpisania umowy w dacie postulowanej przez odwołującego, skutkowałoby zarzutem ze strony innych wykonawców naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powszechną praktyką jest, że termin zawarcia umowy jest, w miarę możliwości, uzgadniany pomiędzy stronami. Z kolei wyznaczanie terminu na dzień następny należy uznać za naruszające naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, zwłaszcza jeśli sankcją za niestawiennictwo w siedzibie zamawiającego jest uznanie, że odwołujący uchyla się od zawarcia umowy i wybór następnego wykonawcy. Nie ma tu również znaczenia okoliczność, że odwołujący zaproponował krótszy, w stosunku do innych wykonawców którzy złożyli oferty w postepowaniu, termin wykonania zamówienia. To bowiem zamawiający ustalił kryteria oceny ofert i ich wagi, dopuszczając takie skrócenie czasu realizacji, które spowoduje, że kryterium to zdecyduje o wyłonieniu wykonawcy. Nie można tylko z tej przyczyny, że odwołujący zaproponował termin krótszy niż inni wywodzić, że celowo zmierzał on do przesunięcia terminu zawarcia umowy aby przedłużyć czas pozostały mu na realizację zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, polegającej na wyborze oferty Weindich ​ p. j., oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2 Zamówienia, nie krótszego niż S 5 dni roboczych od daty przekazania odwołującemu wezwania do podpisania umowy. Za niezasadne należy uznać zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności, do której był zobowiązany tj.: nie dokonanie prawidłowego zbadania, czy wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. Weindich Sp. j. nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności do której był zobowiązany tj.: nie odrzucenie oferty Weindich Sp.j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ W tym zakresie odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepis art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, gdyż przed dokonaniem wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. zaniechał czynności zbadania czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w tym zakresie wskazał, że przedmiotowy zarzut został przez niego sformułowany z ostrożności procesowej, sam bowiem z uwagi na krótki termin na złożenie odwołania, nie zapoznał się z aktami postępowania. Izba nie stwierdziła naruszenia cytowanych przepisów. Zamawiający, w ramach prowadzonego postępowania, nie żądał złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, opisanych w Rozdziale V pkt 2 SIW Z. W zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania żądał złożenia (zgodnie z Rozdziałem VI, pkt 2 ppkt 2.2.), z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp: odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Na podstawie przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postepowania Izba stwierdziła, że zamawiający nie był zobligowany żądać złożenia dodatkowych dokumentów, przed dokonaniem wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Z zapisów SIWZ wynika, że zamawiający nie żądał złożenia dokumentów n​ a potwierdzanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie w jakim wskazał, że badał będzie istnienie braku podstaw do wykluczenia z postępowania zaznaczył, i​ ż wezwie wykonawcę do złożenia odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i​ informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, ż​ e wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352). Jednocześnie, zgodnie z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia w przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub w dokumentów, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz danych wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty. Takim dokumentem jest odpis z Krajowego Rejestru Sądowego. W omawianej sprawie dokument ten został złożony wraz z ofertą przez wykonawcę Weindich Sp. j. Jest to również dokument, który można pozyskać ze strony internetowej. Tym samym zarzut, że zamawiający zaniechał zbadania czy oferta wykonawcy Weindich Sp. j. jest poprawna formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości. W zakresie, w jakim odwołujący wskazywał na niezgodność treści oferty wykonawcy Weindich Sp. j. z treścią SIW Z tj. podnosił, że wykonawca zaoferował zmywarki tunelowe Winterhalter STR130, mające dysze myjące i płucząconabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego a nie jak żądał zamawiający w SIW Z wykonane ze stali nierdzewnej, Izba zwraca uwagę, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Z jego istoty wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta z kolei znajduje swoje odzwierciedlenie w przepisie regulującym zasady prowadzenia postępowania odwoławczego przez Krajową Izbą Odwoławczą tj. w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym to Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na te zasady zwracały również uwagę w swoich wyrokach sądy powszechne tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w Wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08) stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na Izbę obowiązku ustalenia prawdy materialnej, podobnie Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) stwierdza, że w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Przenosząc to na realia niniejszej sprawy należy stwierdzić, że rolą odwołującego jest przedstawienie argumentów wskazujących, że oferta wykonawcy Weindich Sp. j. winna być uznana za niezgodną z treścią SIW Z i jako taka odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący tymczasem podnosił, że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami, gdyż wynika to z jego wiedzy na temat produktów oferowanych na rynku, w tym w zakresie właściwości produktu zaproponowanego w ofercie przez tego wykonawcę. Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu świadczącego o tym, że zmywarki tunelowe Winterhalter STR130, mają dysze myjące i płucząco-nabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego a​ nie ze stali nierdzewnej, gdyż jak sam przyznał parametr ten nie jest opisany w karcie katalogowej produktu. Za dowód taki nie może być również uznany fakt, że inny zamawiający, który ogłosił postępowanie w 2015 r. odrzucił ofertę innego wykonawcy ubiegającego się wówczas o udzielenie zamówienia z tej przyczyny, że oferowany sprzęt (zmywarka tunelowa STR 130 WinterHalter) nie spełnił wymagań w opisywanym zakresie. Izba podziela argumentację zamawiającego, że od czasu unieważnienia tamtego postepowania minęły dwa lata, nie da się wykluczyć, że właściwości i cechy produktu uległy zmianie. Ponadto wykonawca Weindich Sp. j. złożył w swojej ofercie oświadczenie, ż​ e oferowane przez niego urządzenie spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego, skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie spełnienia innego wymagania stwierdził, ż​ e parametr ten jest dodatkową opcją, wykonywaną na zamówienie. Nie jest zatem wykluczone, że ramiona myjące w oferowanym urządzeniu również wykonywane są, na specjalne zamówienie, ze stali nierdzewnej. W toku postepowania odwołujący nie wykazał, że takie rozwiązanie jest technicznie niemożliwe. Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Częściowe potwierdzenie się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba zaliczyła na poczet niniejszego postepowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty: zastępstwa procesowego i noclegu, na podstawie faktur VAT złożonych na rozprawie, kosztów dojazdu w wysokości 510 zł. (posługując się posiłkowo Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i​ motorowerów niebędących własnością pracodawcy – tj. Dz. U. z 2002 r., poz. 271 ze zm.) i​ opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3417/24 WYROK Warszawa, 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2024 r. przez wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej pod numerem 41 (23-225 Szastarka) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Urzędów z siedzibą w Urzędowie przy ul. Rynek 26 (23-250 Urzędów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy WIKO SYSTEM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kieleckiej 41A lokal 8 (02530 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej na rzecz wykonawcy WIKO SYSTEM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3417/24 Uz as adnienie Gmina Urzędów zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Modernizacja Przedszkola Publicznego w Urzędowie Część I – Modernizacja Przedszkola Publicznego w Urzędowie w tym rozbudowa i przebudowa istniejącego obiektu wraz z zagospodarowaniem terenu - część budowlana Część II -Modernizacja Przedszkola Publicznego w Urzędowie w tym rozbudowa i przebudowa istniejącego obiektu wraz z zagospodarowaniem terenu rob. sanitarne i elektryczne Część III Dostosowanie pomieszczeń w budynku Przedszkola Publicznego w Urzędowie dla dzieci do lat 3 w ramach Programu Aktywny Maluch o numerze: ZP:271.13.2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 lipca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00419063. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 17 września 2024 r. wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - zaniechanie wezwania wykonawcy WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu trzeciego szczególnie w zakresie potwierdzenia niepodleganiu wykluczeniu w jakim złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postepowania. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w związku z faktem, że wykonawca ten na etapie badania oceny ofert zamierzał wprowadzić zamawiającego w błąd przedkładając dokument w postaci wadliwej referencji z Gminy Żółkiewka; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w związku z przedłożonym wykazem robot, którego zakres prac nie potwierdzał, że zawierały „zagospodarowanie terenu”; 3) art. 274 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu trzeciego szczególnie w zakresie potwierdzenia niepodleganiu wykluczeniu w związku z brakiem dokumentu „zaświadczenie o niezaleganiu ZUS” podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe "FLISBUD" S. F. . W związku z przywołanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty WIKO SYSTEM Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty WIKO SYSTEM Sp. z o.o. oraz wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że bezsprzecznie posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych Pzp, ponieważ gdyby zamawiający dokonał prawidłowej czynności badania i oceny ofert, wówczas odrzuciłby ofertę złożoną przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. W konsekwencji, zamawiający przystąpiłby do dalszych czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a odwołujący miałby realną szansę uzyskania zamówienia w szczególności mając na względzie fakt, że odwołujący w tych warunkach uzyskałby kolejne miejsce w rankingu ofert (za ofertą wykonawcy wybranego przez zamawiającego). Miało być tak dlatego, że odwołujący, spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu, nie podlegał wykluczeniu, jego oferta nie podlegała odrzuceniu oraz uzyskałaby największą ilość punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert. Zdaniem odwołującego działania zamawiającego w oczywisty sposób naruszały usprawiedliwiony interes ekonomiczny odwołującego oraz skutkowały powstaniem po jego stronie realnej szkody – nieuprawnionym pozbawieniem możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnił odwołanie. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 2 października 2024 r. przekazał pismo procesowe wraz z załącznikami zawierające oświadczenie o sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania oraz stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania. 3 października 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym zaprezentował stanowisko odnoszące się do pisma zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Oświadczenie to Izba potraktowała jako uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący w piśmie procesowym z 2 października 2024 r. poinformował o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 523 ust. 3 Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, Izba rozpoznaje odwołanie. W związku z powyższym odwołanie podlegało rozpoznaniu, a Izba nie miała innego wyjścia jak skierować odwołanie na rozprawę. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 24 września 2024 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie z 8 sierpnia 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - pismo przystępującego z 14 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 16 sierpnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych skierowane do przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp; - dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w tym przede wszystkim wykaz robót wraz z referencjami, oświadczenie dotyczące braku przynależności do grupy kapitałowej oraz zaświadczenie z ZUS podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby; - poświadczenie z 17 lipca 2024 r. o wydaniu zaświadczenia o niezaleganie w opłaceniu składek podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby przystępującemu; - wezwanie z 6 września 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z 9 września 2024 r. dotyczące przystępującego; - pismo z 5 września 2024 r. skierowane do Gminy Żółkiewka na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp; - odpowiedź Gminy Żółkiewka z 5 września 2024 r. na ww. pismo; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 12 września 2024 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wezwanie z 29 sierpnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych skierowane do przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp; - SWZ oraz OPZ postępowania prowadzonego przez Gminę Żółkiewka; 3) dokumenty złożone przez przystępującego wraz z pismem procesowym: - skan strony tytułowej opracowania pn. PROJEKT ZAGOSPODAROWANIA TERENU wykonanego na zlecenie gm. Żółkiewka; - dokumenty związane z niezaleganiem w opłaceniu składek przez podmiot trzeci udostępniający zasoby przystępującemu; 4) dokumenty załączone do pisma procesowego odwołującego z 3 października 2024 r.: - wniosek o dostęp do informacji publicznej z 27 września 2024 r. skierowany przez odwołującego do Gminy Żółkiewka; - pismo z 1 października 2024 r. z Gminy Żółkiewka stanowiące odpowiedź na powyżej wskazany wniosek; 5) złożoną na rozprawie przez przystępującego informację z 2 października 2024 r. pochodzącą od SP ZZOZ w Janowie Lubelskim dotyczącą postępowania pn. Termomodernizacji budynków szpitala dla SPZZOZ w Janowie Lubelskim. Izba ustaliła co następuje W rozdziale II ust. 7 pkt 1 ppkt 4 SWZ zamawiający opisał w następujący sposób warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a ) w zakresie doświadczenia - zrealizował co najmniej jeden kontrakt (robotę budowlaną) polegającą na przebudowie, budowie, remoncie obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu i instalacjami branżowymi (instalacje elektryczne, sanitarne), o łącznej wartości nie mniejszej niż 5 000 000 złotych, w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wraz z podaniem ich rodzaju (przedmiotu), wartości, daty i miejsca ich wykonania oraz podmiotów na rzecz których roboty zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje, bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty Pismem z 8 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, o złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: - informacji dotyczących Wykonawcy o obowiązku podatkowym oraz w zakresie wypełnienia obowiązków informacyjnych przewidzianych w RODO, tj. załącznika nr 8; - zobowiązanie do udostępniania potencjału podmiotu udostępniającego zasoby; - oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie przystępujący wraz z pismem z 14 sierpnia 2024 r. złożył następujące dokumenty: - informację o obowiązku podatkowym oraz w zakresie wypełnienia obowiązków informacyjnych przewidzianych w RODO, tj. załącznik nr 8; - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; - oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jak im wykonawca powołał się na jego zasoby. W dalszej kolejności zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia. W odpowiedzi na to przystępujący 3 września 2024 r. złożył m. in.: wykaz robót wraz z potwierdzeniami należytego wykonania, oświadczenie dotyczące braku przynależności do grupy kapitałowej oraz zaświadczenie z ZUS podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. W wykazie robót przystępujący podał dwie inwestycje: - Termomodernizacja budynków szpitala dla SPZZOZ w Janowie Lubelskim; - Rozwój turystyki i ochrona środowiska w Gminie Żółkiewka. Opisując obie inwestycje przystępujący w kolumnie drugiej wykazu robót wskazał: przebudowa, budowa, remont obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu i instalacjami branżowymi (instalacje elektryczne, sanitarne), o łącznej wartości nie mniejszej niż 5 000 000 złotych. Ponadto co do obu powyżej wskazanych inwestycji przystępujący korzystał z potencjału podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie art. 118 Pzp. W przypadku inwestycji w Janowie Lubelskim przystępujący złożył protokół końcowy odbioru robót. W odniesieniu do inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Żółkiewka przystępujący złożył referencje z 3 września 2024 r. Referencje wskazywały m. in., że wartość wykonanych prac wyniosła: - Szkoła Podstawowa – 5,5 mln zł brutto; - Budynek Urzędu Gminy – 5 mln zł brutto; - Budynek Dworca PKS – 500 000,00 zł brutto. Ponadto referencje wprost stwierdzały, że wykonywane były roboty budowlane z instalacjami branżowymi oraz zagospodarowanie terenu. Ponadto wystawca referencji potwierdził, że roboty zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W dokumentacji przesłanej przez zamawiającego znajdowało się poświadczenie z 17 lipca 2024 r. o wydaniu zaświadczenia o niezaleganie w opłaceniu składek podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby przystępującemu. Pismem z 6 września 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp o złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca WIKO SYSTEM Sp. z .o.o nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem, zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert, wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący złożył zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z 9 września 2024 r. o niezaleganiu w podatkach. Pismem z 5 września 2024 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp zwrócił się do Gminy Żółkiewka z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości w zakresie przedłożonego w prowadzonym postępowaniu poświadczenia wystawionego 3 września 2024 r. dla Przedsiębiorstwa Budowlano Montażowego FLISBUD S. F. dotyczącego wykonania robót pn. Rozwój turystyki i ochrona środowiska w Gminie Żółkiewka. W treści pisma zamawiający wskazał m. in.: Przedłożony dokument nie zawiera pewnych informacji, które potwierdzą postawiony przez nas warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. W związku z powyższym proszę o informację: 1) Jaka była wartość wyłącznie robót budowlanych na każdym z 3 budynków ( bez wartości usług projektowych) 2) Jaki był zakres prac na każdym obiekcie? Gmina Żółkiewka przekazała odpowiedź pismem z 5 września 2024 r. W pkt 6 tego pisma gmina stwierdziła – Zagospodarowanie terenu polegało na przywróceniu do pierwotnego stanu otoczenia wokół remontowanych budynków m.in.: niwelacja terenu, posianie trawy, uprzątnięcie i usytuowanie dodatkowego oświetlenia. 12 września 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 ZNKU – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.; - art. 14 ust. 1 ZNKU – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 274 ust. 1 Pzp – Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzuty podniesione w pkt 1 i 2 petitum odwołania wskazywały na konieczność odrzucenia oferty przystępującego. Obie przesłanki odrzucenia oferty przystępującego wymienione w dwóch pierwszych zarzutach ogniskowały się wokół twierdzenia odwołującego wskazującego, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Według odwołującego obie wskazane przez przystępującego roboty, wymienione w złożonym wykazie robót, nie spełniały ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie obejmowały zagospodarowania terenu, do czego wprost odnosiła się treść warunku. W związku z tym kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia dwóch pierwszych zarzutów miało ustalenie czy przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, który został określony w rozdziale II ust. 7 pkt 1 ppkt 4 SWZ. Przy czym, jak wskazano powyżej, odwołujący kwestionował wyłącznie to, że obie wskazane przez przystępującego roboty na potwierdzenie spełnienia tego warunku nie obejmowały zagospodarowania terenu. Tym samym Izba nie była zobligowania do przesądzania czy przystępujący spełnił wszystkie wymogi składające się na ten warunek udziału w postępowaniu. Rozstrzygniecie w tej części odwołania ograniczało się zatem do ustalenia czy mając na uwadze okoliczności sprawy można była uznać, że chociaż jedna z robót wskazanych przez przystępującego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obejmowała zagospodarowanie terenu. Rozstrzygnięcie można było ograniczyć wyłącznie do jednej roboty budowlanej, ponieważ zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu uznał za wystarczające wykazanie się doświadczeniem w realizacji co najmniej jednego kontraktu (roboty budowlanej). Ponadto z uwagi na to, że odwołujący nie kwestionował pozostałych wymogów (poza zagospodarowaniem terenu) składających się na treść przedmiotowego warunku skład orzekający, na potrzeby rozstrzygnięcia przyjął, że ich spełnienie było bezsporne. Przechodząc do meritum Izba uznała, że przynajmniej jedna z robót wskazanych przez przystępującego na potrzeby spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu obejmowała zagospodarowanie terenu. Tym samym Izba stwierdziła, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że zamawiający w dokumentacji postępowania nie określił co rozumiał pod pojęciem „zagospodarowanie terenu”, ani nie sprecyzował co miały obejmować prace w ramach zagospodarowania terenu na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym wszystko co mieściło się w ogólnym rozumieniu tego pojęcia należało uznać za wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, jak wskazano powyżej w części dotyczącej ustaleń, przystępujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku złożył wykaz wykonanych robót budowlanych obejmujący dwie pozycje: jedną zrealizowaną na rzecz SP ZZOZ w Janowie Lubelskim oraz drugą wykonaną dna rzecz Gminy Żółkiewka. Do wykazu zostały załączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych robót. W przypadku roboty dotyczącej Gminy Żółkiewka w aktach sprawy zostały zgromadzone dokumenty, które potwierdzały, że przedmiotowa inwestycja obejmowała zagospodarowanie terenu. Po pierwsze przystępujący złożył wraz z wykazem robót referencje, które wyraźnie stwierdzały, że w ramach inwestycji zrealizowanej na rzecz Gminy Żółkiewka wykonywane były roboty budowlane z instalacjami branżowymi oraz zagospodarowanie terenu. Po drugie zamawiający pismem z 5 września 2024 r. na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp zwrócił się do Gminy Żółkiewka z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości w zakresie przedłożonej referencji. Gmina Żółkiewka przekazała odpowiedź pismem z 5 września 2024 r., w której wskazała m. in, że Zagospodarowanie terenu polegało na przywróceniu do pierwotnego stanu otoczenia wokół remontowanych budynków m.in.: niwelacja terenu, posianie trawy, uprzątnięcie i usytuowanie dodatkowego oświetlenia. Po trzecie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie realizacji roboty budowlanej obejmującej zagospodarowanie terenu potwierdziły również dowody złożone przez odwołującego wraz z pismem z 3 października 2024 r. Odwołujący złożył razem z pismem wniosek o dostęp do informacji publicznej z 27 września 2024 r. skierowany do Gminy Żółkiewka oraz pismo z 1 października 2024 r. z Gminy Żółkiewka stanowiące odpowiedź na powyżej wskazany wniosek. W odpowiedzi na wniosek odwołującego Gmina Żółkiewka wskazała, że za zagospodarowanie terenu można uznać prace przy budynku Szkoły Podstawowej w Żółkiewce zadanie I, obejmujące: 1.Zamontowanie oświetlenia 2.Wbudowanie dolnych źródeł do pomp ciepła 3.Ogólne uporządkowanie terenu po zakończonych pracach. Jak wynikało z powyższego co najmniej trzy dokumenty (w tym dowód złożony przez odwołującego) potwierdzały, że inwestycja dotycząca Gminy Żółkiewka obejmowała również zagospodarowanie terenu. Odwołujący nie przedstawił innych dowodów, które potwierdziły jego stanowisko. Co prawda odwołujący wraz z odwołaniem złożył SWZ oraz OPZ postępowania prowadzonego przez Gminę Żółkiewka, jednak z tych dokumentów również wynikało, że w ramach tej roboty (w zakresie zadania III) miały być wykonane prace związane z uporządkowaniem i zagospodarowaniem zdegradowanej przestrzeni publicznej. Mając na uwadze okoliczności sprawy oraz zebrany materiał dowodowy Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że w ramach robót wchodzących w skład inwestycji wykonanej dla Gminy Żółkiewka nie zostały wykonane prace obejmujące zagospodarowanie terenu. Tym samym przystępujący potwierdził wymagane doświadczenie obejmujące realizację co najmniej jednego kontraktu (roboty budowlanej) polegającej na przebudowie, budowie, remoncie obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu. W związku z powyższym Izba nie miała wątpliwości, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Ponadto w ocenie składu orzekającego, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że argumentacja odwołującego potwierdziła się wobec drugiej roboty wymienionej w wykazie robót złożonym przez przystępującego tj. roboty wykonanej na rzecz SP ZZOZ w Janowie Lubelskim. Całość argumentacji odwołującego w tym zakresie sprowadzała się do stwierdzenia, że ani w samej referencji ani w dokumentach postępowania nie znajdowały się informacje potwierdzające, że inwestycja ta obejmowała zagospodarowanie terenu. Po pierwsze Izba zwróciła uwagę, że odwołujący nie złożył dowodów odnoszących się do dokumentacji postępowania prowadzonego przez SP ZZOZ w Janowie Lubelskim. Stąd też stanowisko odwołującego w tej części okazało się gołosłowne. Po drugie, co prawda poświadczenie mające potwierdzać należyte wykonanie umowy w zakresie roboty wykonanej na rzecz SP ZOZ w Janowie Lubelskim, nie wskazywało wprost, że inwestycja ta obejmowała zagospodarowanie terenu, to nie można było uznać, że okoliczność ta stanowiła sama w sobie potwierdzenie stanowiska odwołującego. Dokumenty składane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu to wykaz robót oraz dowody określające, czy te roboty zostały wykonane należycie (najczęściej są to referencje). Dokumenty te uzupełniają się wzajemnie w związku z tym należy je analizować łącznie. Przy czym referencje lub inny rodzaj poświadczenia służą przede wszystkim potwierdzeniu, że roboty zostały wykonane należycie. Z bogatego i ugruntowanego orzecznictwa wynika, że referencje nie muszą potwierdzać spełnienia wymagań szczegółowo określonych w treści warunku. Wykaz robót złożony przez przystępującego w zakresie inwestycji dotyczącej SP ZZOZ w Janowie Lubelskim wskazywał, że obejmowała ona m. in. przebudowę, budowę, remont obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu. Ponadto na rozprawie przystępujący złożył dowód w postaci informacji z 2 października 2024 r. pochodzącej od SP ZZOZ w Janowie Lubelskim, który wskazywał, że w ramach tej roboty budowlanej zostały wykonane prace, które można było zakwalifikować jako zagospodarowanie terenu. Tym samym Izba konfrontując dowód złożony przez przystępującego z gołosłowną argumentacją odwołującego nie miała innego wyjścia jak uznać, że również ta robota budowlana obejmowała zagospodarowanie terenu. W okolicznościach tej sprawy powyższe stwierdzenie skutkowało uznaniem, że również robota budowlana wykonana na rzecz SP ZZOZ w Janowie Lubelskim spełniała warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Reasumując Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Konsekwencją uznania, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu było oddalenie zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania. Przy czym należało wskazać, że zarzut ten odnosił się wyłącznie do tego, że przystępujący na etapie badania oceny ofert zamierzał wprowadzić zamawiającego w błąd przedkładając dokument w postaci wadliwej referencji z Gminy Żółkiewka. Skoro przystępujący spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu to żaden sposób nie można było uznać, że wprowadził zamawiającego w błąd w tym zakresie, co w dalszej kolejności nie mogło skutkować uznaniem, że oferta przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Potwierdzenia nie znalazł ostatni z zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jak ustaliła Izba zaświadczenie z ZUS podmiotu trzeciego zostało przesłane zamawiającemu przez przystępującego wraz z pozostałymi podmiotowymi środkami dowodowymi w postaci elektronicznej w dniu 3 września 2024 r. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Takowy dokument został złożony. Przekazane przez przystępującego zaświadczenie zawierało wszystkie informacje, umożliwiające jego weryfikację tj. dane identyfikujące zaświadczenie, typ i numer identyfikatora płatnika, datę wydania zaświadczenia. W ogólnie dostępnych narzędziach można dokonać wizualizacji tego dokumentu (wystawione oryginalnie w formacie .xml) jak również zweryfikować zgodnie z art. 50 ust. 4b ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Ponadto w ostatnim zdaniu uzasadnienia odwołania, odwołujący wskazał, że przystępujący nie uzupełnił oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie grupy kapitałowej. Odwołujący w petitum odwołania nie podniósł zarzutu odnoszącego się do oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie grupy kapitałowej. Dodatkowo poza zdawkową i ogólnikową informacją odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia w tym zakresie. Izba uznała, że zarzut w tej materii nie został postawiony, ponieważ odwołujący w tej kwestii nie przedstawił uzasadnienia prawnego, ani faktycznego. Poza tym zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie grupy kapitałowej, co potwierdzało bezzasadność stanowiska odwołującego w zakresie tego zarzutu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 274 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego i przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz przystępującego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący: ……………………………. 14 …

…Sygn. akt KIO 1836/19 Sygn. akt KIO 1852/19 WYROK z dnia 3 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 19 i 20 września 2019 r. przez wykonawcę Studiotech Poland Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizję Polską S.A. w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołania i nakazuje Telewizji Polskiej S.A. w Warszawie zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez: 1.1. skreślenie pkt 17.2 i 17.3 SIWZ; 1.2. wprowadzenia postanowienia, zgodnie z którym złożenie specyfikacji cenowej nastąpi na zasadach wskazanych w art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.3. dostosowanie pozostałych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu do zmian nakazanych w pkt 1.1. i 1.2.; 2. kosztami postępowania obciąża Telewizję Polską S.A. w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Studiotech Poland Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, w kwocie 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od każdego z odwołań; 2.2. zasądza od Telewizji Polskiej S.A. w Warszawie na rzecz Studiotech Poland Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 37.234 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, w kwocie 18.617 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) od każdego z odwołań. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1836/19 Sygn. akt KIO 1852/19 Uzasadnienie Zamawiający - Telewizja Polska S.A. w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są: zakup komponentów w ramach rozbudowy Systemu Dystrybucji Treści (sygn. akt KIO 1836/19) oraz wdrożenie linii technologicznej do rekonstrukcji archiwalnych materiałów filmowych w ramach projektu „Digitalizacja Regionalnego Dziedzictwa Telewizyjnego i Filmowego z Archiwum TVP S.A. (sygn. akt KIO 1852/19). Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane zostały w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej odpowiednio w dniach 9 oraz 11 września 2019 r. pod numerami 2019/S 173 - 421697 i 2019/S 175 - 425743. Wartość każdego z zamówień jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniach 19 i 20 września 2019 r. wykonawca Studiotech Poland Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołania. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu rażące naruszenie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy w związku z art. 58 § 1 i 2 k.c., art. 61 k.c. i art. 535 k.c. w związku art. 14 ust. 1 ustawy oraz w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 46 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy polegające na stworzeniu nieuczciwego mechanizmu przez zastosowanie 17.3 SIWZ w związku z 10.3 SIWZ i Załącznikiem nr 1 lit. a) - e) do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ”, podstawy do zatrzymania przez zamawiającego wadium z uwagi na niezgodność oferty z SIWZ stwierdzaną już po wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej ze skutkiem w postaci automatycznego uznania, że „Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”, w sytuacji, w której zamawiający na etapie składania ofert nie żąda żadnych danych technicznych przedmiotu oferty i w konsekwencji uchyla się od badania zgodności ofert z SIWZ przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a w przypadku stwierdzenia tej niezgodności przed wyborem najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty sprzecznej z SIWZ zamawiający byłby zobowiązany do zwrotu wadium w pełnej wysokości wykonawcy, którego oferta została odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia punktu 17.3 SIWZ w zw. z 10.3 SIWZ i Załącznikiem nr 2 lit. a) - d) do SIWZ, 2. względnie zmiany treści tego punktu dostosowującej do obowiązujących przepisów prawa w szczególności przez zastrzeżenie, że w razie zastosowania tego punktu zamawiający będzie zobowiązany do zwrotu wadium wykonawcy w pełnej wysokości; 3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że wbrew przepisom prawa i zasadom ich stosowania, wynikającym z cywilnoprawnego charakteru postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem spełniając przesłankę z art. 58 § 1 k.c. nieważności czynności, jako sprzecznej z prawem, zamawiający przyjął, że niedostarczenie specyfikacji cenowej lub jej sprzeczność z opisem przedmiotu zamówienia będzie równoznaczne z odmową podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego lub zawarcie takiej umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wywiódł, że żaden z przepisów ustawy nie zawiera postanowień zrównujących niedostarczenie wskazanych dokumentów lub sprzeczności ich treści z SIWZ ze skutkami określonymi w przytoczonych art. 46 ust. 5 pkt 3 oraz art. 94 ust. 3 ustawy. Odwołujący wskazał, że treść punktu 17.3 SIWZ, wykorzystywana przez zamawiającego w SIWZ we wszystkich postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, może nasuwać podejrzenie stworzenia przez zamawiającego mechanizmu pozwalającego na uzyskiwanie, w sposób być może niezamierzony, dodatkowych dochodów z samej procedury przeprowadzania zamówień publicznych. Zamawiający bowiem może uznać, iż wykonawca odmawia zawarcia umowy lub nie jest możliwe zawarcie takiej umowy z przyczyn leżących po stronie tegoż wykonawcy, skutkiem, czego w myśl art. 46 ust. 5 pkt 3 zamawiający zyskać miałby uprawnienie do przejęcia wadium, wpłaconego wcześniej przez wykonawcę i powyższą operacje może zastosować do wszystkich kolejnych wykonawców. Takie działanie nie zasługuje na ochronę i jeżeli nawet byłoby zgodne z treścią przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (a tak zdaniem odwołującego nie jest), to jest oczywiście niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Na wzmocnienie stanowiska odwołujący powołał stanowisko doktryny i orzecznictwa dotyczące rozumienia pojęcia zasady współżycia społecznego. Odwołujący wskazał, że nie kwestionując uprawnień zamawiającego do wyboru momentu oceny zgodności oferty z SIWZ, rozwiązaniem niepozwalającym na pokrzywdzenie wykonawcy powinno być unieważnienie 17.3 SIWZ albo zobowiązanie zamawiającego do zwrotu wadium w przypadku zastosowania 17.3 SIWZ. Nie zgłoszono przystąpień do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale 17 SIWZ zamawiający ustalił formalności niezbędne do zawarcia umowy. W pkt 17.3 SIWZ stwierdził, że brak przedłożenia Specyfikacji Cenowej, o której mowa w pkt 17.2 SIWZ lub wskazanie w treści Specyfikacji Cenowej urządzeń niezgodnych z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia lub podanie w Specyfikacji Cenowej wartości rozbieżnych z odpowiednimi wartościami podanymi w Formularzu ofertowym, równoznaczne będzie z uznaniem, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Pkt 17.2 SIWZ stanowi, że wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie po wyborze oferty przedłożyć zamawiającemu bez odrębnego wezwania specyfikację cenową, zgodną w treści z załącznikiem nr 2 do umowy. Urządzenia wskazane w specyfikacji cenowej muszą odpowiadać wymogom określonym w treści opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do umowy, odpowiednio dla danej części zamówienia. Wartości netto oraz cena brutto podane w specyfikacji cenowej muszą być tożsame z wartością netto oraz ceną brutto podanymi w formularzu oferty do danej części zamówienia. Rozdział 10 SIWZ zamawiający poświęcił przygotowaniu oferty oraz dokumentowym wymaganym w postępowaniu. SIWZ w obu badanych postępowaniach nie zobowiązuje wykonawcy do złożenia żadnego oświadczenia albo dokumentu specyfikującego przedmiot oferty lub potwierdzającego zgodność oferty z wymaganiami zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w obu postępowaniach, zatem ma interes w uzyskaniu danych zamówień. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty wadium oraz możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Postępowanie udzielenie zamówienia ma charakter ofertowo-eliminacyjny i stanowi ciąg sformalizowanych, sukcesywnie następujących po sobie czynności zamawiającego prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonanie tych czynności prowadzi do następnie do udzielenia zamówienia, czyli zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taka konstrukcja postępowania oznacza, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty zamawiający powinien dokonać badania pod względem wszystkich przesłanek uniemożliwiających wybór tej oferty wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, nie jest zatem prawidłowe dokonanie wyboru oferty, a następnie dopiero zbadanie przez zamawiającego, czy oferta ta jest zgodna z jego wymaganiami. Ocena zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego następuje obligatoryjnie przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w razie stwierdzenia wad oferty, których nie może wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp lub usunąć stosownie do art. 87 ust. 2 Pzp, dokonuje odrzucenia oferty. Oferta niezgodna z SIWZ nie może bowiem zostać uznana za najkorzystniejszą. Na tle omawianej reguły rażące naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy jest bardzo widoczne. Mechanizm przewidziany przez zamawiającego w SIWZ, a kwestionowany przez odwołującego, nie jest zgodny z wymaganiami ustawy. Zamawiający czynności badania oferty pod względem zgodności ze swoimi wymaganiami ma zamiar dokonać po wyborze oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ewentualności odrzucenia tej oferty z powodu braku zgodności ze swoimi wymaganiami i naruszając przepisy ustawy uznaje to za uchylenie się wykonawcy od obowiązku zawarcia umowy. Może wprawdzie zaistnieć sytuacja, w której zamawiający po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy stwierdzi, że wybrana oferta nie jest zgodna z treścią SIWZ lub zawiera błędy w obliczeniu ceny. W takiej sytuacji jednak zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzić ponowne badanie oraz - w razie stwierdzenia wad - dokonać odrzucenia takiej oferty. Tymczasem zamawiający przewidział sposób procedowania niejako „poza ustawą”, co dodatkowo naraża wykonawców zainteresowanych zamówieniem na arbitralność działań zamawiającego. Kolejno dostrzec trzeba, że przesłanki zatrzymania wadium zawarte w zamkniętym katalogu ustalonym w art. 46 ust. 5 Pzp mają charakter iuris cogentis oraz są przepisami sankcyjnymi. Przepisy takie podlegają zatem wykładni ścisłej. Natomiast zamawiający w kwestionowanym postanowieniu pkt 17.3 SIWZ dokonał niedopuszczalnego rozszerzenia ich zakresu przedmiotowego. Zgodnie z art. 14 Pzp do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie nieuregulowanym w ustawie stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Pojęcie „uchylenie się od zawarcia umowy” nie jest przesłanką zatrzymania wadium. Używane jest ono w art. 94 ust. 3 Pzp i powinno być rozumiane zgodnie z wykładnią ustaloną na gruncie przepisów kodeksu cywilnego, w szczególności art. 390 k.c. Dokonał jej m.in. Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05 niepubl., który przyjmując pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00, stwierdził, że za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego, ewentualnie takie działanie, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli rzeczywiście zostało złożone. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. Podobnie w wyrokach z 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05 oraz z 13 stycznia 2011 r. III CSK 116/10 niepubl. Sąd Najwyższy stwierdził, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Przyjmując te poglądy należy dojść do przekonania, że uchylanie się przez wykonawcę od zawarcia umowy może stanowić podstawę zatrzymania wadium wskazaną w art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium, jeśli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Za takie działanie wykonawcy nie może być jednak uznane stwierdzenie przez zamawiającego przed podpisaniem umowy, że oferta wykonawcy nie odpowiada jego wymaganiom. Brak jest również jakichkolwiek podstaw do uznania, że w takiej sytuacji nie doszło do zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, co uzasadniałoby zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp. Przyczyną niezawarcia umowy byłoby bowiem w takim przypadku wyłącznie zaniechanie należytego zbadania oferty przez zamawiającego przed dokonaniem jej wyboru. W ocenie Izby takie naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy ma tym bardziej charakter rażący, że zamawiający ze swoich zaniechań wywodzi skutek obciążający wykonawców. Odrzucenie oferty skutkuje obowiązek zwrotu wadium przez zamawiającego (art. 46 ust. 1 Pzp z zastrzeżeniem wynikającym z art. 46 ust. 4a Pzp), a zamawiający w warunkach uzasadniających dokonanie czynności odrzucenia oferty chce wadium zatrzymać w całości. Podsumowując stwierdzić należy, że zamawiający odstąpił od oceny oferty na właściwym etapie postepowania, nadał pojęciu uchylenie się od zawarcia umowy inne znaczenie niż przyjęte na gruncie k.c. oraz rozszerzył zakres przesłanki zatrzymania wadium poza granice dopuszczone ustawą, pomimo jej sankcyjnego charakteru. Takie działanie stanowi nie tylko naruszenie przepisów ustawy, ale również godzi w zasady współżycia społecznego, które w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być rozumiane jako zasady uczciwości kupieckiej, obowiązujące nie tylko wykonawców, ale również zamawiającego. Zasady te wyrażają się istnieniem powszechnie akceptowanych reguł przyzwoitego zachowania się wobec kontrahenta. Szczególne znaczenie mają reguły uczciwości i rzetelności kupieckiej, przestrzegania dobrych obyczajów, zasad uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania czy lojalności i zaufania. Poglądy te sformułowanie w odniesieniu do wykonywania umowy m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2010 r., IV CSK 555/09 Lex nr 885035 oraz doktrynie prawa cywilnego (vide: A. Janiak, komentarz do art. 58 k.c., pkt 31, w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I Część Ogólna, pod red. A. Kidyby, WKP 2012) znajdują pełne zastosowanie do stosunków przedkontraktowych nawiązywanych przez zamawiającego i wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Do innej oceny nie może skłaniać wskazanie w ostatnich wersach odwołania, że odwołujący nie kwestionuje momentu oceny zgodności oferty z SIWZ. Jak bowiem wskazano wcześniej ocena ta powinna nastąpić przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a jeśli to nastąpiło wyłącznie w ramach powtórzenia czynności przez zamawiającego. Przy wyrokowaniu Izba nie może pomijać obowiązujących przepisów prawa w zakresie okoliczności faktycznych powołanych przez wykonawcę. Postanowienie pkt 17.3. SIWZ jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy, narusza zasady współżycia społecznego i jako nieważne (art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 Pzp) nie może wywierać skutków prawnych, zatem Izba nakazała jego skreślenie. Nieprawidłowe jest również brzmienie postanowienia pkt 17.2, do którego odsyła pkt 17.3. Formularz cenowy, zgodnie z brzmieniem SIWZ oraz oświadczeniem pełnomocnika zamawiającego na rozprawie, jest dokumentem potwierdzającym zgodność oferty z wymaganiami zamawiającego. Dokument taki zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) jest opisem, który powinien być złożony przed wyborem najkorzystniejszej oferty stosownie do art. 26 ust. 1 Pzp. Izba nie jest związana żądaniami, lecz wyłącznie zarzutami odwołania (arg. a contrario z art. 192 ust. 7 Pzp), celem jej orzeczenia jest zapewnienie postępowaniu o udzielenie zamówienia przebiegu zgodnego z prawem. W związku z tym skreślenie postanowień pkt 17.2 i 17.3 SIWZ okazało się niezbędne. Zadośćuczynienie wymaganiom ustawy wymaga również ustalenia momentu żądania przez zamawiającego formularza cenowego oraz jego oceny przed wyborem najkorzystniejszej oferty i dokonanie stosownej zmiany SIWZ Izba nakazała zamawiającemu. Zamawiający dokonując tej zmiany powinien mieć na względzie, że SIWZ powinna być dokumentem spójnym wewnętrznie oraz zgodnym z ogłoszeniem o zamówieniu, co zostało podkreślone w pkt 1.3. orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji, wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 3361/20 WYROK z dnia 12 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel -Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata Jolanta Markowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z siedzibą Radłowiew postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radłów przy udziale wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w Stopnicyzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z siedzibą Radłowie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z siedzibą Radłowietytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z siedzibą Radłowie na rzecz Gminy Radłów, kwotę 2460 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2​ 019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 3361/20 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Radłów – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Radłów, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Radłowie, w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r., znak sprawy: PPI.271.18.3.20. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 17 grudnia 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Conteko Sp. z o.o. z siedzibą Radłowie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia: czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pana K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w Stopnicy (zwany dalej EcoTech) oraz zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z Postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega on wykluczeniu z Postępowania, gdyż w części III sekcja C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) na pytanie, czy jest winien poważnego wykroczenia zawodowego udzielił odpowiedzi przeczącej (NIE) bez podania jakichkolwiek informacji, w sytuacji, gdy wykonawca ten był winien poważnego wykroczenia zawodowego, bowiem a.w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowę na „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno" w okresie od 01.07.2017 do co najmniej 30 maja 2019 r., b.w okresie co najmniej od lipca do sierpnia 2018 r. nielegalnie deponował odpady komunalne odebrane z terenu gminy Olesno na działkach położonych na terenie leśnym, przy łuku lokalnej drogi relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola, przy czym wykonawca EcoTech miał świadomość ww. okoliczności, bowiem został w 2019 r. skutecznie wykluczony przez Gminę Olesno z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, a nadto był stroną postępowania administracyjnego dotyczącego opłaty za składowanie odpadów oraz postępowania w sprawie usunięcia odpadów z miejsca nieprzeznaczonego do ich składowania, stąd też zatajenie ww. informacji musi być ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa tego wykonawcy, 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z Postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, gdyż w części III sekcja C JEDZ na pytanie, czy jest winien poważnego wykroczenia zawodowego udzielił odpowiedzi przeczącej (NIE) bez podawania jakichkolwiek informacji, w sytuacji, gdy wykonawca ten był winien poważnego wykroczenia zawodowego, bowiem a.w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowę na „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno" w okresie od 01.07.2017 do co najmniej 30 maja 2019 r., b.w okresie co najmniej od lipca do sierpnia 2018 r. nielegalnie deponował odpady komunalne odebrane z terenu gminy Olesno na działkach położonych na terenie leśnym, przy łuku lokalnej drogi relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola, przy czym wykonawca EcoTech miał świadomość ww. okoliczności, bowiem został w 2019r. skutecznie wykluczony przez Gminę Olesno z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, a nadto był stroną postępowania administracyjnego dotyczącego opłaty za składowanie odpadów oraz postępowania w sprawie usunięcia odpadów z miejsca nieprzeznaczonego do ich składowania, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem Odwołującego niedbalstwa rażącego), 3. art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z Postępowania pomimo iż wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności: a.w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowę na „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno" w okresie od 01.07.2017 do co najmniej 30 maja 2019 r., b.w okresie co najmniej od lipca do sierpnia 2018 r. w wyniku zamierzonego działania (lub co najmniej rażącego niedbalstwa) nielegalnie deponował odpady komunalne odebrane z terenu gminy Olesno na działkach położonych na terenie leśnym, przy łuku lokalnej drogi relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola, a jednocześnie nie przedstawił Zamawiającemu dowodów potwierdzających podjęcie środków wystarczających do wykazania jego rzetelności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.uwzględnienia odwołania w całości, 2.nakazania Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 3.nakazanie Zamawiającemu wykluczenie EcoTech z Postępowania. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie. W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący odnośnie poważnego wykroczenia zawodowego wskazał, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający, w rozdziale IX pkt 2) SIW Z przewidział, że wykluczy z Postępowania m.in. wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że wykonawca EcoTech składając swoją ofertę przedstawił Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym w części III sekcja C jednoznacznie oświadczył, że nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego. Jednocześnie jednak informacje posiadane przez Odwołującego - które zostały przekazane Zamawiającemu w toku Postępowania o udzielenie zamówienia - wskazują, że wykonawca ten, wbrew swoim zapewnieniom, naruszył poważnie swoje obowiązki zawodowe. Odwołujący podniósł, że wykonawca ten, zgodnie ze stanowiskiem Gminy Olesno, w części nie wykonał, a w części wykonał nienależycie zamówienie na „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru Gminny Olesno w okresie od 1 lipca 2017 r. do 30 kwietnia 2019 r. W szczególności EcoTech: •w części nieterminowo odbierał poszczególne frakcje odpadów z naruszeniem częstotliwości uwzględniającej wytyczne SIWZ, •w części nieterminowo, a w części nie wykonał obowiązku wyposażenia nieruchomości zamieszkałych w pojemniki na odpady komunalne zmieszane, •nie wykonał obowiązku odbioru odpadów wielkogabarytowych w I półroczu 2019 r., •nie przekazał części odebranych odpadów komunalnych do instalacji przetwarzającej odpady, lecz je nielegalnie zdeponował na działce leśnej na terenie Gminy Grębów (szerzej na ten temat w dalszej części odwołania). Odwołujący podkreślił, iż informacje posiadane przez moego potwierdzają, że EcoTech faktycznie naruszył swoje obowiązki zawodowe nie wykonując / nienależycie wykonując umowę w sprawie zamówienia publicznego w takim stopniu, który podważa jego wiarygodność jako uczestnika zamówień publicznych. Co więcej, jak wynika z ustaleń Odwołującego, EcoTech jest winien bardzo poważnego wykroczenia zawodowego, polegającego na zdeponowaniu odpadów komunalnych odebranych z terenu Gminy Olesno na działce leśnej. Mianowicie, jak zostało ujawnione przez Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska, na terenie działki leśnej położonej w miejscowości Grębów wykonawca ten zmagazynował i zakopał odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, odpady tworzyw sztucznych oraz niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. Powyższe, w ocenie Odwołującego, niewątpliwie wypełnia znamiona fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Odwołujący przywołał orzecznictwo zgodnie z którym, posłużenie się w przywołanym przepisie pojęciem „w sposób zawiniony" dotyczy możliwości przypisania wykonawcy winy, która może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) - sprawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie, lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć (por. w szczególności uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1298/20, podobnie w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 7 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1001/18). Nadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 czerwca 2017 r. sygn. akt XII Ga 219/17, poważne naruszenie obowiązków zawodowych należy utożsamiać raczej z brakiem profesjonalizmu w postępowaniu, a nie z zaniedbaniem, czy brakiem staranności przy realizacji zamówienia. Do pojęcia "poważnego naruszenia obowiązków zawodowych" odniósł się również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn. C- 465/11 (Forposta), wskazując m.in., że "pojęcie "poważnego wykroczenia" zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) 2004/18/W E w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy." W tym kontekście, fakt zakopania przez EcoTech odpadów komunalnych (w tym odpadów komunalnych niesegregowanych o kodzie 20 03 01) na działce leśnej niewątpliwie podważa rzetelność tego wykonawcy. Zakopanie odpadów komunalnych w lesie, zamiast przekazania ich do właściwej instalacji przetwarzającej odpady (co oczywiście wiąże się z koniecznością zapłaty właścicielowi takiej instalacji wynagrodzenia za przetworzenie odpadów) jest jednym z najpoważniejszych (jeśli nie najpoważniejszym) wykroczeniem zawodowym, jakie można przypisać podmiotowi odbierającemu odpady komunalne. Odpady te - co istotne - zostały przewiezione z miejsca ich wytworzenia na odległość blisko 100 km, poza granice obowiązującego wówczas regionu gospodarowania odpadami (region tarnowski województwa małopolskiego), na teren innego województwa (tj. na teren województwa podkarpackiego) - co było zakazane na mocy obowiązującego wówczas przepisu art. 20 ust. 8 obowiązującej wówczas ustawy o odpadach. Nadto okoliczność zakopania tychże odpadów w ziemi (w lesie) wskazuje w sposób jednoznaczny na zamiar ukrycia ich nielegalnego składowania przed organami ochrony środowiska. Przesądza to, w ocenie Odwołującego, o możliwości przypisania wykonawcy EcoTech winy w naruszeniu obowiązków zawodowych - i to zdaniem Odwołującego winy umyślnej. Odwołujący wskazał ponadto, że nie sposób zakwalifikować ww. okoliczności inaczej, aniżeli jako rażącego naruszenia podstawowych obowiązków zawodowych przez wykonawcę EcoTech, wyrażającego się nie tylko naruszeniem postanowień umowy łączącej go z Gminą Olesno (w myśl tych postanowień odpady miały zostać przekazane do właściwej instalacji przetwarzającej odpady - za takie przekazanie do zagospodarowania Gmina wypłacała wykonawcy wynagrodzenie umowne), ale również obowiązujących przepisów prawa, w tym ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (przy czym za naruszenie tych przepisów groziła i grozi osobie naruszającej odpowiedzialność administracyjna, wykroczeniowa i karna). Odwołujący dostrzegł także, że działalność polegająca na odbiorze odpadów komunalnych jest działalnością regulowaną, wymagającą od podmiotów ją wykonujących znacznej profesjonalizacji. Powyższe sprawia, że od przedsiębiorców zajmujących się tego rodzaju działalnością wymagana jest szczególnego rodzaju staranność, która musi być oceniana według podwyższonego miernika. Przedsiębiorcy odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości winni każdorazowo dokładać szczególnej staranności, aby przepisów obowiązującego prawa przestrzegać i postępować z odebranymi odpadami w sposób zgodny z prawem i bezpieczny dla środowiska. Tymczasem nielegalne składowanie odpadów (a w istocie ich zakopywanie w lesie) może bezpośrednio grozić powstaniem szkody środowisku, czego podmiot profesjonalnie zajmujący się odbiorem i zagospodarowaniem odpadów musi być świadomy. Działanie takie musi być zatem ocenione jako fundamentalnie podważające uczciwość i wiarygodność zawodową wykonawcy, świadczące co najmniej o braku jego profesjonalizmu. W tej sytuacji nie powinno budzić najmniejszych wątpliwości, że wykonawca EcoTech winien zostać z Postępowania wykluczony na zasadzie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że jakkolwiek Zamawiający uzyskał w toku Postępowania informacje dotyczące ww. naruszeń (poinformował go o nich Odwołujący pismem z dnia 30 listopada 2020 r.), to zaniechał ich szczegółowego sprawdzenia. Zamawiający poprzestał jedynie na uzyskaniu od EcoTech lakonicznych oświadczeń (zawartych w piśmie EcoTech z dnia 4 grudnia 2020 r.), bardzo zdawkowo odnoszących się do zarzutów Gminy Olesno, a nie popartych żadnymi dowodami. Oświadczenia te w dużej mierze sprowadzały się do próby podważenia bezstronności Gminy Olesno w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co jednak bez powołania konkretnych faktów i dowodów na ich poparcie trudno jest uznać za wystarczające. Zamawiający nie zwrócił się on jednak o jakiekolwiek wyjaśnienia do zamawiającego w ww. postępowaniu, tj. Gminy Olesno, ani o jakiekolwiek udowodnienie twierdzeń EcoTech o rzekomo należytym wykonaniu zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Olesno oraz o braku jego winy w fakcie zakopania posiadanych przez niego odpadów na działce leśnej w Grębowie. Powyższe, zdanie, Odwołującego potwierdza, że Zamawiający zaniechał dokonania rzetelnej oceny EcoTech pod kątem fakultatywnej przesłanki wykluczenia zapisanej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp - do czego, jako gospodarz Postępowania odpowiedzialny za zapewnienie jego zgodności z obowiązującymi przepisami, był obowiązany. Odnośnie wprowadzenia w błąd Zamawiającego odwołujący wskazał, co następuje. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria (kryteria selekcji) lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się również wykonawcę, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich wykonawców, którzy: 1)odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci błędnego przeświadczenia zamawiającego o rzeczywistości) lub przekazują informacje, które zamawiającego w błąd wprowadzić mogą; 2)odpowiednio: w zakresie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku udziału w postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym wpływ na decyzje zamawiającego, zaś 3)podanie przez nich nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym wina może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo z lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa. W stanie faktycznym sprawy, w ocenie Odwołującego, wszystkie ww. okoliczności zostały spełnione. Ad. 1) Co do zasady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić) poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja, które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. Niewątpliwie oświadczenie przez EcoTech w dokumencie JEDZ, że wykonawca ten nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego w sytuacji, gdy wykonawca tej w wyniku zamierzonego niedbalstwa lub zamierzonego działania nie wykonał należycie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (dotyczącej odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu Gminy Olesno) oraz gdy dokonał nielegalnego zakopania odpadów pochodzących z terenu Gminy Olesno na terenie działki leśnej w Grębowie, jest informacją nieprawdziwą. Jej podanie przez EcoTech wywołało u Zamawiającego błędne przekonanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Ad. 2) Informacje zatajone przez EcoTech odnosiły się do fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na decyzję Zamawiającego o niewykluczeniu EcoTech z Postępowania i w konsekwencji o dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Ad. 3) Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa rażącego. Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika staranności. Ów wzorzec staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych, a zajmujący się działalnością regulowaną) miernik należytej staranności należy ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. akt I ACa 347/15). Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt ICSK330/11). Pojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np. stan psychiczny sprawcy). W tym zakresie, jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2010 r. sygn. akt IV CK 151/03: „Rażące niedbalstwo jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy nieumyślnej. Niedbalstwo określa się jako niedołożenie należytej staranności, tj. staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie takich dotyczących ich reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje itp. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje wiec zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej." Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub umiejętności (tak m.in. J. Dąbrowa, System Prawa Cywilnego, Tom III, Część 1, Prawo zobowiązań - część ogólna (red. Z Radwański) oraz M. Nestorowicz, System Prawa Prywatnego, Tom VII, Prawo zobowiązań - część szczegółowa (red. J. Rajski), str. 1009 -1010). W tym zakresie Odwołujący dostrzegł, że pewnym minimum staranności, której należy wymagać od wykonawcy profesjonalnie ubiegającego się o zamówienia publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane przez niego informacje były informacjami prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich weryfikacji, winien takiego sprawdzenia dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informację stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. W stanie faktycznym sprawy, w ocenie Odwołującego, takiej staranności po stronie EcoTech mogło zabraknąć. Jak podał Odwołujący, Wykonawca ten posiadał wiedzę o trudnościach, jakie napotkał przy wykonywaniu zamówienia publicznego na „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno" w okresie od 01.07.2017 do 30 maja 2019 r. Miał też świadomość, że w prowadzonym w 2019 r. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający - Gmina Olesno - dokonała wykluczenia go z postępowania na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z obszaru gminy Olesno wraz z prowadzeniem Punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK)"właśnie z uwagi na stwierdzenie, że wykonawca ten winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i nienależytego wykonania zamówienia. Bezsprzecznie, zdaniem Odwołującego, EcoTech wiedział również o fakcie zakopania odpadów komunalnych na działce leśnej w Gminie Grębów oraz o prowadzonych w tym zakresie postępowaniach administracyjnych przez uprawnione organy. Zatajenie ww. informacji, wyrażające się pominięciem ww. okoliczności w złożonym przez niego formularzu JEDZ winno być ocenione jako zatajenie tychże informacji oraz wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do okoliczności mającej znaczenie dla wyniku Postępowania. Nie przyznając się do faktu nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia oraz do nielegalnego deponowania odpadów w na obszarze leśnym EcoTech w istocie uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie rzetelnej oceny przesłanki wykluczenia. W konsekwencji, Odwołujący uznał za uzasadnioną tezę, że wykonawca EcoTech winien zostać wykluczony z Postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (w stanie faktycznym sprawy spełnione są przesłanki określone w obu tych przepisach). W dniu 22 grudnia 2020 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której nie uwzględnił zarzutów w nim zawartych oraz wniósł o oddalenia odwołania w całości, zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, stosownie do norm prawem przepisanych oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych w odpowiedzi na odwołanie na okoliczność poprawnego prowadzenia postępowania. W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawił rys historyczny prowadzonego postępowania. Zamawiający wskazał, że w dniu 16 października 2020 roku wszczął trzecie postępowanie na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Radłów, na których zamieszkują mieszkańcy oraz PSZOK w Radłowie, w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. W dniu 7 grudnia 2020 roku została wybrana oferta Wykonawcy: P.U.H. EcoTech K. W., ul. Tadeusza Kościuszki 65c, 28-130 Stopnica. Zamawiający podniósł, że cena ofertowa brutto 2.608.200,00 zł, była najniższą i najkorzystniejszą dla lokalnej wspólnoty samorządowej, gdyż stawka opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny musiałaby zostać zwiększona do kwoty 28,49 zł, co doprowadziłoby do wzrostu opłaty o 49,93%. Zatem zaproponowana kwota była najbardziej korzystna dla gminy Radłów. Umowa w sprawie niniejszego zamówienia publicznego, mogła zostać zawarta zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, po dniu 17.12.2020 r. Ostatniego dnia Konsorcjum FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów – Lider Konsorcjum oraz Conteko Sp. z o.o., ul. Woleńska 15, 33-130 Radłów – Partner Konsorcjum złożyło odwołanie do KIO. Przechodząc do merytorycznego stanowiska, Zamawiający wskazał, że w jego ocenie zarzuty zawarte w treści odwołania pozostają nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Zamawiający podkreślił, iż od samego początku oceny ofert, Odwołujący próbował wpływać na decyzje Zamawiającego, czego konsekwencją miało być odrzucenie oferty P.U.H. EcoTech K. W. lub jego wykluczenie z postępowania. Na wstępie poddał w wątpliwość oświadczenie złożone przez Przystępującego w zakresie wpisu do działalności regulowanej. Otóż podkreślić należy, iż weryfikacja „prawdziwości” oświadczenia złożonego do wpisu w Rejestrze Działalności Regulowanej przez Firmę P.U.H. EcoTech K. W. nastąpiła na etapie składanego wniosku przez przedsiębiorcę zgodnie z art. 8a ust. 1a. z klauzulą wskazaną w art. 8 ust. 1b Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1439), więc Zamawiający nie miał podstawy prawnej na etapie prowadzonego postępowania na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Radłów, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Radłowie, w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r., znak sprawy: PPI.271.18.3.20, prawa do kontroli prawdziwości złożonego oświadczenia, będącego podstawą wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż zgodnie z Rozdziałem X ust. 8 pkt 1 lit. a SIW Z dla zadania: „O dbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Radłów, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Radłowie, w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. ” warunkiem sine qua non udzielenia zamówienia było m.in. złożenie zaświadczenia potwierdzającego wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 ze zm.), prowadzonego przez Burmistrza Radłowa. Zatem spełnianie warunku zostanie ocenione na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku, na zasadzie spełnia/nie spełnia. Zamawiający podkreślił, iż zgodne ze stanowiskiem judykatury nie ma możliwości domagania się oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie weryfikacji wydanego zaświadczenia, skoro Zamawiający w tym zakresie nie sformułował żadnych dodatkowych wymogów. Zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIW Z w przedmiotowym zakresie są wiążące i z tych przyczyn ocena wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o okoliczności tam wskazane. Zamawiający nie może oceniać ofert w oparciu o dokumenty, których nie żądał w ogłoszeniu o zamówieniu, czy też SIW Z (vide Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2020 r., sygnatura akt: KIO 2093/20). Zatem, w ocenie Zamawiającego, dopuszczenie do oceny wykonawcy przez pryzmat kontroli posiadanego zaświadczenia, czego domagał się Odwołujący, oznaczałoby konieczność konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu post factum, co stoi w sprzeczności nie tylko z uprawnieniem Zamawiającego do formułowania warunków udziału w postępowaniu, lecz również z obowiązkiem doprecyzowania warunków w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z. Nie jest bowiem możliwe, aby to inny wykonawca formułował katalog dokumentów w oparciu, o który należy przeprowadzić ocenę innego wykonawcy. Niemniej, co istotne, Burmistrz Radłowa zwrócił uwagę, iż jest organem uprawnionym do prowadzenia działalności regulowanej, zatem na późniejszym etapie jest uprawniony do orzekania, czy wykreślić określony podmiot z rejestru czy też nie. Konkludując podnieść należy, iż Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie ma znaczenia w niniejszym stanie faktycznym, czy należy sprawdzić prawidłowość oświadczenia przedsiębiorcy, będącego podstawą wpisu do działalności regulowanej, skoro tego dokumentacja przetargowa nie przewidywała. Odnosząc się do kwestii rzetelności i wiarygodności P.U.H EcoTech K. W., czego skutkiem miałoby być wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2, Zamawiający podniósł, iż w sposób obiektywny dokonał własnych ustaleń faktycznych, m.in. poprzez wyjaśnienia złożone przez P.U.H EcoTech K. W., dostarczonych nowych referencji od zamawiających z sąsiednich gmin, tj. gminy Żabno i Lisia Góra, informacjach o wyborach dokonanych przez innych zamawiających, które skutkowały koniecznością uznania, iż w/w wykonawca w sposób rzetelny wywiązuje się ze swych obowiązków i daje rękojmię prawidłowego wykonywania swych usług. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż dokumenty, jakich zamawiający może żądać w postępowaniu określone są Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) - dalej r.w.s.r.d. W rozporządzeniu tym brak jest wskazania dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia na podstawie i ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż wezwał do wyjaśnień P.U.H EcoTech, a wykonawca dokonał czynności tzw. self-cleaning. Zgodnie bowiem z ustawy Pzp. Wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca ma prawo przedstawić wszelkie, wybrane przez siebie dokumenty i inne dowody na powyższą okoliczność. Wówczas, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ustawy Pzp. Nie inaczej było w niniejszej sprawie, gdyż dokonana przez Zamawiającego czynność materialno-techniczna została zwieńczona zaakceptowaniem przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez P.U.H EcoTech K. W. . W ocenie Zamawiającego, powyższe zostało dokonane zgodnie z panującym stanowiskiem judykatury, które expressis verbis stanowi, iż „ocena zasadności przesłanek wykluczenia nie może opierać się wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez inny podmiot zamawiający.” Zamawiający podkreślił, że interes zamawiającego nie zawsze jest tożsamy z interesami wykonawców realizujących zamówienia. Choć co do zasady dążą oni do realizacji jednego celu tj. wykonania zamówienia publicznego, to jednak, jak w każdym zobowiązaniu kontraktowym, pojawić się mogą spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych, to skutkować może sporami w trakcie realizacji umowy. Obiektywna zaś ocena danej sytuacji, to próba podjęcia analizy stanowisk obu stron sporu, analiza materiału dowodowego i ocena mocy dowodowej poszczególnych dokumentów jak i stanowisk stron” (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2019 r., sygnatura akt: KIO 988/19). W ocenie Zamawiającego, w świetle ustawy Pzp jego obowiązkiem było dokonanie własnych i obiektywnych ocen naruszeń obowiązków zawodowych przez P.U.H EcoTech K. W., w tym wykazanie winy poprzez rzetelną analizę okoliczności związanych z realizacją zamówień. Analiza nie mogła zatem zostać ograniczona do przytoczenia stanowiska Odwołującego się, z innych postępowań. Jak bowiem podniesiono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2019 r., sygnatura akt: KIO 2487/19 „uczestnictwo w danym przetargu (postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) i wykluczenie wykonawcy z tego przetargu nawet na podstawie tak surowych przesłanek jak art. 24 ust. 1 pkt 16 czy pkt 17 p.z.p. nie może powodować a priori wykluczenia wykonawcy z innego przetargu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. przez okres 3 lat wskazany w art. 24 ust. 7 pkt 3 p.z.p. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. jest jedną z fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy, i tylko tego wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Zatem podstawa wykluczenia aktualizuje się dopiero w przypadku naruszenia obowiązków zawodowych z winy wykonawcy i to poważnego naruszenia. Nie można zatem tej przesłanki (nawet gdy nie jest ona wprost zdefiniowana), interpretować rozszerzająco” . Zamawiający podniósł, iż przedstawione wyjaśnienia przez P.U.H EcoTech K. W., dostarczone referencje od zamawiających z sąsiednich gmin, tj. gminy Żabno i Lisia Góra, informacje o wyborach dokonanych przez innych zamawiających, skutkują koniecznością uznania przez Zamawiającego, iż w/w wykonawca w sposób rzetelny wywiązuje się ze swych obowiązków i daje rękojmię prawidłowego wykonywania swych usług. Odnosząc się do kwestii zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z Postępowania, Zamawiający podniósł, iż w/w przepisy są jedną z fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy, i to jedynie w sytuacji gdy wyjaśnienia i ustalenia faktyczne poczynione przez Zamawiającego są na tyle budzące wątpliwość, iż każą sądzić iż Wykonawca dopuścił się deliktu zawodowego i to w sposób poważny, co przełoży się na realizację przez niego udzielonego Zamówienia. Zamawiający wskazał, że w niniejszej sprawie ustalenia faktyczne przez niego poczynione, doprowadziły do konstatacji, iż warunek sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie został spełniony, bowiem brak uczciwości i wiarygodności nie został udowodniony. Jeszcze raz podkreślenia wymaga fakt, iż ciężar dowodowy spełnienia przesłanek wynikających z w/w przepisów spoczywa na Zamawiającym. Powyższą tezę potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2019 r. sygnatura akt: KIO 589/19 w którym expressis verbis podniesiono, iż „to zamawiający musi udowodnić istnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, podając przy tym w uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia wykonawcy argumentację odnoszącą się do każdej z przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) i przedstawiając powody, dla których uznał, iż zostały one kumulatywnie spełnione”. Reasumując Zamawiający wskazał, że skoro postępowanie przedstawione wyjaśnienia przez P.U.H EcoTech K. W., dostarczone referencje od zamawiających z sąsiednich gmin, tj. gminy Żabno i Lisia Góra, informacje o wyborach dokonanych przez innych zamawiających, skutkują koniecznością uznania przez Zamawiającego, iż w/w wykonawca w sposób rzetelny wywiązuje się ze swych obowiązków i daje rękojmię prawidłowego wykonywania swych usług. W tym świetle Zamawiający uznał, że czynność polegająca na: a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez K. W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą: P.U.H EcoTech K. W.; b) zaniechania wykluczenia K. W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą: P.U.H EcoTech K. W.; - została podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy ‒ Prawo zamówień publicznych. W dniu 21 grudnia 2020 r. wykonawca K. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EcoTech K. W. z siedzibą w stopnicy zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i wskazał co następuje. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z Postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega on wykluczeniu z Postępowania albowiem w części III sekcja C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) na pytanie, czy jest winien poważnego wykroczenia zawodowego udzielił odpowiedzi przeczącej (NIE) bez podania jakichkolwiek informacji, a w ocenie Odwołującego powinien zaznaczyć (TAK) gdyż nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowę na „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru gminy Olesno” w okresie od 01.07.2017 do co najmniej 30 maja 2019 r., oraz w okresie co najmniej od lipca do sierpnia 2018 r. nielegalnie deponował odpady komunalne odebrane z terenu gminy Olesno na działkach położonych na terenie leśnym, przy łuku lokalnej drogi relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola. Stosownie do treści art. 24 ust.5 pkt.2 ustawy Pzp w celu wykluczenia wykonawcy na podstawie przesłanek fakultatywnych konieczne jest ich wskazanie przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. W przeciwnym razie przesłanki te nie będą miały zastosowania w danym postępowaniu (art. 24 ust. 6 ustawy PZP). Jeżeli jednak zostaną przez zamawiającego przewidziane, stają się w danym postępowaniu obligatoryjnymi podstawami wykluczenia (komentarz; Skubiszak-Kalinowska Irena i Ewa Wiktorowska LEX/el. 2020 - komentarz, stan prawny : 2 kwietnia 2020 r.) Przywołał również wyrok KIO z dnia 22.01.2019r. sygn. akt. 2688/18. W związku z tym Wykonawca wskazał, że Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 16.10.2020 r. nr 1) 2020/S 202-489967 w DUUE nie wskazał żadnych przesłanek o fakultatywnym wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp a ich zastosowanie jest możliwe tylko po wcześniejszym wskazaniu ich w ogłoszeniu, SIWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania, Wykonawca co do wykluczenia z postępowania w 2019 r prowadzonego przez Gminę Olesno, znak 341/4/19 podkreślił, że w prowadzonym postępowaniu jego oferta była droższa od oferty wybranej w związku z czym nie miał możliwości wykazania interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia przez wniesienie odwołania do KIO. Ponadto ostatni kwartał realizowanej trzyletniej umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów nie należał do opłacalnych dlatego zdecydował, że nie będzie sprawdzał oferty wybranej przez Zamawiającego czy spełnia wymogi SIW Z aby móc złożyć odwołanie z uwagi na kompletny brak opłacalności ekonomicznej takiego przedsięwzięcia. W tym miejscu EcoTech zaznaczył, że pomimo tak poważnych zarzutów w uzasadnieniu Gmina realizowała umowę do samego końca przez cały okres trzech lat i naliczyła jedynie niewielką kwotę jako karę umowną nie wskazując podstaw jej naliczenia (EcoTech podejrzewa że było to nieterminowe rozstawienie koszy). EcoTech wskazał, że skoro zatem umowa była wykonywana tak źle to pojawia się pytanie dlaczego Gmina nie odstąpiła od umowy, nie naliczała kar umownych za wskazane przewinienia i w ostatnim kwartale 2018 r. (po prawie 2,5 letnim obowiązywaniu umowy) wystawiła referencje o należytym wykonywaniu umowy. W jego ocenie powodem utraty zaufania przez Gminę była informacja otrzymana z Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska o deponowaniu przez niego odpadów na działkach przy lokalnej drodze relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola. EcoTech podniósł, że ta informacja również okazała się chybiona, gdyż zdeponowane odpady pochodziły z segregacji prowadzonej przez EcoTech odpadów komunalnych. Działka o której mowa o deponowaniu odpadów stanowiła jego własność i po uporządkowaniu jej sprawa zakończyła się postanowieniem SR w Tarnobrzegu Sygn. akt II W 775/19 o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie wykroczenia. EcoTech podkreślił iż za rzekome zakopane odpady w lesie jak sugeruje Odwołujący nie doszło do ukarania. Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia EcoTech z Postępowania pomimo iż wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy czym Odwołujący wskazał przesłanki podniesione w zarzucie 1 czyli wskazuje że odwołujący w przesłonce fakultatywnej zataił fakt naruszenie realizacji umowy z Gminą Olesno i nielegalne deponowanie odpadów na działkach przy lokalnej drodze relacji Tarnobrzeg - Stalowa Wola, Wykonawca podniósł, że Odwołujący swoją tezę dowodową oparł jedynie na informacji pochodzącej z uzasadnienia wykluczenia EcoTech z postępowania prowadzonego przez Gminę Olesno na „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z obszaru gminy Olesno wraz z prowadzeniem Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w 2019 r. znak 341/4/19. W jego ocenie, brak jest jakichkolwiek innych dowodów zaś całe uzasadnienie oparte jest na nieprawdziwych informacjach prawdopodobnie opartych o rzekome zakopanie odpadów komunalnych i barku jego obrony przed stawianymi zarzutami (oraz bogatym orzecznictwie które nie ma żadnego znaczenia gdyż w całości zostało wydane w odmiennym stanie faktycznym). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp samodzielnie. Odwołujący wywodził bowiem, że Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego, który miał złożyć informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, a dotyczące okoliczności braku zaistnienia w stosunku do niego podstawy do wykluczenia określonej w art. 24 ust.5 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp opierając się na przedstawieniu przez Przystępującego informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie nie podlegania przez niego wykluczeniu z Postępowania, gdyż w części III sekcja C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) na pytanie, czy jest winien poważnego wykroczenia zawodowego udzielił odpowiedzi przeczącej (NIE). Niewątpliwie ww. pytanie, zawarte w JEDZ dotyczy fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Jak ustaliła Izba i co nie było sporne pomiędzy stronami, w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2020/S 202-489967 opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2020 r. Zamawiający nie zawarł informacji o podstawach wykluczenia wykonawcy z postępowania, którego ogłoszenie dotyczyło. Zgodnie z ustaleniami Izby, przesłanki wykluczenia zostały wskazane przez Zamawiającego tylko w pkt IX SIW Z, w szczególności w pkt IX.2.2) wskazano, iż Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Przesłanka wykluczenia wykonawców określona w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest tzw. przesłanką fakultatywną tj. możliwą do zastosowania w danym postępowaniu wyłącznie w sytuacji gdy Zamawiający na etapie przygotowania postępowania Zamawiający podejmie decyzję o jej zastosowaniu w danym postępowaniu i wyrazi tę decyzję stosownie do regulacji art. 24 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24. ust. 5 ustawy Pzp, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Izba nie podziela interpretacji tego przepisu przedstawionej przez Odwołującego, jakoby dla prawidłowości zastrzeżenia stosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia wystarczające było wskazanie takiego zamiaru tylko w SIW Z – ze względu na użycie spójnika „lub”. Izba natomiast w całości podziela i uznaje za własną argumentację zawartą w wyroku KIO z dn. 22 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 912/18 i wskazuje, że stanowisko Odwołującego okazało się nieprawidłowe. Podkreślenia wymaga, że to w których konkretnie dokumentach postępowania muszą być wymienione fakultatywne przesłanki wykluczenia regulują przepisy odnoszące się do poszczególnych trybów postępowania. W niektórych trybach postępowania nie występuje bowiem zaproszenie do negocjacji, zaś w innych nie ma mamy do czynienia z ogłoszeniem o zamówieniu. Wobec powyższego odpowiedź na pytanie, czy w danej sprawie wskazano fakultatywne podstawy wykluczenia w prawidłowych dokumentach postępowania, wymaga analizy przepisów regulujących dany tryb. Dostrzeżenia wymagało, że analizowane postępowanie zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z przepisami regulującymi ten tryb, podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu musiały być określone zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5. Natomiast z art. 41 pkt 7 regulującego treść ogłoszenia o zamówieniu wynika, że ogłoszenie o zamówieniu, postępowania prowadzanego w trybie przetargu nieograniczonego zawiera warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. W tej sytuacji niewystarczającym, w ocenie Izby, a w konsekwencji nieskutecznym było wskazanie tych podstaw jedynie w SIW Z, przy jednoczesnym pominięciu obowiązku ich zastrzeżenia w podstawowym dokumencie wszczynającym postępowanie, jakim jest ogłoszenie o zamówieniu. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że w analizowanym postępowaniu zamawiający nie zastrzegł skutecznie fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego, jest w niniejszym postępowaniu, brak podstaw do badania przez Zamawiającego istnienia przesłanek do wykluczania wykonawcy w oparciu o z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz dokonania czynności wykluczenia w oparciu w ww. normę. Tym samym, nie potwierdził się również zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Skoro Izba uznała, że fakultatywna przesłanka wykluczania z postępowania nie została skutecznie zastrzeżona, to przekazywane w tym zakresie przez Przystępującego informacje, są irrelewantne dla niniejszego postępowania, a tym samym nie mogą zostać uznane za informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp lub informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, iż oświadczenie, jakie Przystępujący złożył w części III sekcji C dokumentu JEDZ, wbrew stanowisku Odwołującego, nie dotyczyło podstaw wykluczenia w tym postępowaniu. Nie mogło więc mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż dotyczyło niezastrzeżonej w tym postępowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia, której Zamawiający nie miał prawa badać. Jednocześnie Izba wskazuje, iż wobec poczynionych ustaleń nie badała merytorycznych zarzutów podniesionych przez Odwołującego, a przedłożone przez niego dowody uznała za nieistotne dla sprawy. Reasumując Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył wskazywanych przez Odwołującego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, co skutkuje oddaleniem odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 97/20 WYROK z dnia 29 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Shire Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Matki i Dziecka w Warszawie oraz Narodowe Centrum Krwi w Warszawie, w imieniu których postępowanie prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Novo Nordisk Pharmaceutical Services Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzut naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Novo Nordisk Pharmaceutical Services Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie; (iii) dokonania ponownego badania i oceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Novo Nordisk Pharmaceutical Services Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Shire Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od wykonawcy Novo Nordisk Pharmaceutical Services Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 97/20 UZASADNIENIE W dniu 17 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o., z siedziba w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Instytutowi Matki i Dziecka w Warszawie oraz Narodowemu Centrum Krwi w Warszawie, w imieniu których postępowanie prowadzi: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp i art. 7 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Novo Nordisk pomimo, iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, w szczególności w zakresie wskazania liczby podań czynnika krzepnięcia oraz dawki jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta, niezgodnie z wartościami wynikającymi z charakterystyki Produktu Leczniczego (ChPL); 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Novo Nordisk, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Novo Nordisk, pomimo iż zawiera rażąco niski koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg ciała pacjenta (kryterium nr 2 w ramach oceny ofert), a w konsekwencji rażąco niską wartość oferty oraz wartość opcji w ramach programu NFZ, ewentualnie zaniechanie wezwania do wyjaśnień Novo Nordisk w tym zakresie na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp; 4) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Novo Nordisk, pomimo iż zawiera błędy w obliczeniu kosztu całkowitego 28-dniowego leczenia 1 kg ciała pacjenta (w tym co do liczby podań czynnika krzepnięcia oraz dawki jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta); 5) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy Novo Nordisk, pomimo iż przedstawił informacje w zakresie kosztu całkowitego 28-dniowego leczenia 1 kg ciała pacjenta (w tym co do liczby podań czynnika krzepnięcia oraz dawki jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta) wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu w zakresie oceny oferty Novo Nordisk; 6) ewentualnie, w przypadku nieodrzucenia oferty Novo Nordisk i niewykluczenia tego Wykonawcy z Postępowania, zarzucam naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie Novo Nordisk nieprawidłowej liczby punktów w ramach Kryterium nr 2 - koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta, pomimo zaoferowania nieprawidłowych wartości LP (liczba podań czynnika krzepnięcia) oraz Dkg (dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta), nieodpowiadającym wartościom wynikającym z ChPL; 7) art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, pomimo że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie wykazał możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w Postępowaniu: (i) unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Novo Nordisk; (ii) ponownego badania i oceny ofert; ((iii) odrzucenia oferty Novo Nordisk oraz wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania; (iv) ewentualnie przyznania ofercie Novo Nordisk odpowiednio mniejszej liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert; (v) ewentualne zażądania od Novo Nordisk wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztu stanowiącego kryterium oceny ofert nr 2 w Postępowaniu, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp; (vi) ewentualnie, unieważnienia Postępowania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w stosunku do Odwołującego spełnione są przesłanki materialnoprawne odwołania z art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ważną ofertę w Postępowaniu, przygotowaną w oparciu o wszystkie wymogi SIWZ. Ponadto, obecnie Odwołujący jest aktualnym wykonawcą realizującym bezpośrednio poprzedzający przetarg ZZP 22/17 na dostawy czynników krzepnięcia, a zatem jest żywo zainteresowany pozyskaniem zamówienia o analogicznym przedmiocie na kolejne dwa lata. Odwołujący posiada zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 Pzp w zw. z art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., pojęcie „interesu w pozyskaniu danego zamówienia” należy interpretować szeroko, a dane zamówienie odnosi się do zakresu przedmiotowego przyszłej umowy a nie do konkretnej procedury przetargowej. Zatem interes ten może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok TSUE z 11.05.2017 r. w sprawie C-131/16, a także np. wyrok w sprawie C-689/13). Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu, nieuczciwe działanie Novo Nordisk doprowadziło do sytuacji, w której utrzymanie wyniku Postępowania uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia na dostawy koncentratu czynnika krzepnięcia, w tym lub nowym postępowaniu. Wybór oferty tego wykonawcy spowoduje zatem szkodę po stronie Odwołującego. Odwołujący wskazał, że Postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego w procedurze odwróconej wynikającej z art. 24aa ustawy Pzp , co oznacza, że Zamawiający dokonał wyłącznie badania wykonawcy Novo Nordisk, którego oferta została najwyżej oceniona w ramach kryteriów oceny ofert. Ponadto, Zamawiający nie przeprowadził w odniesieniu do wykonawcy Octapharma AG procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 Pzp, a tym samym badania pod kątem okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Zatem, w przypadku uwzględnienia odwołania, ponowna ocena ofert (w tym także badanie dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 Pzp) mogłoby doprowadzić hipotetycznie do wyboru oferty Octopharma (a wtedy Odwołujący miałby szansę weryfikacji oceny dokonanej przez Zamawiającego w tym zakresie) albo uznania za najkorzystniejszą oferty Odwołującego. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej („KIO"), w przypadku procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert . Odwołujący wskazał również, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć łącznie na sfinansowanie zamówienia to 42 321 060 zł, natomiast oferta Octopharma opiewa na łączna kwotę 48 922 702 zł. W przypadku unieważnienia wyboru Novo Nordisk, prawdopodobne unieważnienie Postępowania na podstawie art 94 ust. 1 pkt 4 Pzp, z całą pewnością doprowadziłoby do wszczęcia nowego postępowania, z uwagi na konieczność zapewnienia dostaw przedmiotu zamówienia (przy czym obecnie dostawy te są zabezpieczone umową z Odwołującym). Jednocześnie, w świetle ww. interpretacji, interes Odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania wyraża się również w ewentualnej możliwości złożenia oferty w nowym postępowaniu o analogicznym przedmiocie zamówienia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że wartość oferty Novo Nordisk w zakresie programu MZ o prawie 4 miliony przekracza budżet zamawiającego (o czym dalej), w związku z czym niezależnie od istnienia okoliczności obligujących do odrzucenia oferty Novo Nordisk lub wykluczenia tego Wykonawcy z Postępowania, zachodzi podstawa do unieważnienia Postępowania. W ocenie Odwołującego przysługuje mu zatem prawo do negowania niezgodnego z prawem wyboru oferty Novo Nordisk, nawet jeśli miałoby to skutkować unieważnieniem prowadzonego Postępowania, ponieważ w przypadku ponownego ogłoszenia postępowania zarówno Odwołujący jak i pozostali wykonawcy mogą konkurować o uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie na zakup Koncentratu czynnika krzepnięcia VIII wraz z dostawą do Centrów Leczenia Hemofilii oraz do Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa. Przedmiotem Postępowania, zgodnie z Rozdz. VII SIWZ, jest dostawa koncentratu czynnika krzepnięcia VIII (dalej „czynnik krzepnięcia") w ramach programów: (1) polityki zdrowotnej Ministra Zdrowia pn. „Narodowy Program Leczenia Chorych na Hemofilię i Pokrewne Skazy Krwotoczne na lata 2019-2023” - dalej „program MZ", oraz, (2) programu lekowego NFZ pn. „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B” dalej „program NFZ" u dzieci w wieku 6 - 18 lat, a także dostawa zestawów do infuzji do portów naczyniowych dla określonej liczby pacjentów, organizacja dostaw do domu dla wskazanej liczby pacjentów, utylizacja sprzętu jednorazowego użytku oraz kontrola zużycia leków. Zamawiający nie podzielił zamówienia na części, bowiem „Zakup wspólny ma na celu zapewnienie zgodności stosowanych leków w obydwu ww. programach” (pkt VII.1.2.1) Siwz). Niemniej w wyniku Postępowania zostaną zawarte, z uwagi na źródło finasowania programu, odrębne umowy z: 1) regionalnymi ośrodkami leczenia hemofilii - Centrum Leczenia Hemofilii (CLH) wskazanymi przez instytut Matki i Dziecka (IMiD) na dostawę czynnika krzepnięcia w ramach programu NFZ, oraz 2) Narodowym Centrum Krwi (NCK) na dostawę czynnika krzepnięcia w ramach programu MZ (pkt. VII.1.2.2) Siwz). W Postępowaniu zostały złożone 3 oferty: wykonawców Novo Nordisk, Octapharma oraz Odwołującego (Shire). Za najkorzystniejszą ofertę Zamawiający uznał i wybrał ofertę Novo Nordisk (92,20 pkt w ramach kryteriów oceny ofert), oferta wykonawcy Octapharma otrzymała łącznie 80,29 pkt, natomiast oferta Odwołującego - 79,43 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z takim rozstrzygnięciem Postępowania, wywodząc, iż wybór oferty Novo Nordisk stanowi rażące naruszenie zasad konkurencji oraz przepisów Pzp. II. Niezgodność treści oferty Nova Nordisk z treścią Siwz Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert (rozdz. VIII Siwz): 1. Oferowana cena - cena brutto za 1 jednostkę międzynarodową (j.m.) oferowanego czynnika krzepnięcia w ramach programu MZ - waga - 20 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 2. Koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ - waga - 70 pkt (maksymalna wartość do uzyskania), i 3. Pokrycie kosztu wykonania analizy farmakokinetycznej u każdego pacjenta w programie NFZ dla produktu oferowanego przez Wykonawcę - waga -10 pkt (maksymalna wartość do uzyskania). Kryterium nr 2 tj. koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta należało obliczyć według wzoru: Kn = CT (4) x LP x Dkg x C1iu, gdzie: Kn - zaoferowany koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. CT(4) - czas trwania terapii - uśredniona wartość stała dla wszystkich ofert CT = 4 (tygodnie). LP - liczba podań czynnika krzepnięcia w jednym tygodniu - zgodnie z wartością zadeklarowana w danej ofercie. Liczba podań musi odpowiadać wartości wynikającej z Charakterystyki Produktu Leczniczego. Dkg - dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta - zgodnie z wartością zadeklarowana w danej ofercie. Deklarowana dawka musi odpowiadać wartości wynikającej z Charakterystyki Produktu Leczniczego. C1iu - cena brutto za 1 jednostkę międzynarodową (j.m.) czynnika krzepnięcia w programie NFZ produktu w PLN. Odwołujący wskazał, że wykonawca Novo Nordisk zaoferował najwyższą cenę jednostkową za czynnik krzepnięcia (produkt NovoEight), jednak bardzo niski koszt całkowity 28dniowego leczenia, przez co otrzymywał najwięcej punktów w ramach kryterium nr 2, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Skutek taki Novo Nordisk osiągnął poprzez zaoferowanie w formularzu oferty bardzo niskich wartości Dkg dawka jednostek międzynarodowych na 1 kg masy ciała pacjenta (wartość z oferty - 20) oraz LP - liczba podań czynnika krzepnięcia w jednym tygodniu (wartość z oferty -2,4). Porównanie ofert w kryterium 2 (koszt 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ) Wykonawca Novo Nordisk Octopharma Shire Ceny jednostkowe brutto 1 j.m. czynnika krzepnięcia (w PLN) 0,59 0,36 0,43 350 lU/kg masy ciała/na 28 dni. Średnia wartość Dkg Dkg 20 30 do obliczeń wg wzoru z SIWZ na 1 podanie : 29,1667 IU. 92% pacjentów - 3 razy w tygodniu 8% pacjentów - 2 razy w 2,4 tygodniu, średnia podań 3 dla wszystkich pacjentów 2,92 Koszt całkowity 28 dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ (w PLN) 113, 28 157, 68 150, 50 W ocenie Odwołującego treść oferty Novo Nordisk w zakresie Dkg oraz LP stoi w sprzeczności z treścią Siwz, która w rozdz. VIII ppkt 2.2. jednoznacznie wymaga, aby zarówno LP jak i Dkg odpowiadały wartości wynikającej z ChPL. Tymczasem przyjęte za podstawę tej oferty parametry leku są niezgodne z Charakterystyką Produktu Leczniczego (ChPL), co stanowi o istotnej, nieusuwalnej wadliwości ofert. Doniosłość prawna Charakterystyki Produktu Leczniczego Odwołujący wskazał na wstępie, iż wymóg Siwz co do zgodności parametrów leku z ChPL wynika z rangi prawnej tego dokumentu stanowiącego podstawowy dokument urzędowy określający zweryfikowaną klinicznie oraz zatwierdzoną przez uprawnione organy specyfikację produktu leczniczego. Każdy produkt leczniczy, a w szczególności leki wydawane na receptę, takie jak koncentrat czynnika krzepnięcia VIII, muszą być stosowane zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej oraz z uwzględnieniem stosunku korzyści do ryzyka wynikającego z farmakoterapii. Odzwierciedleniem aktualnej wiedzy medycznej na temat stosowania danego leku oraz potwierdzeniem pozytywnego stosunku korzyści do ryzyka jest Charakterystyka Produktu Leczniczego. Stanowi ona oficjalny dokument, podlegający zatwierdzeniu przez właściwe organy państwowe lub unijne, które to zatwierdzenie zwieńcza proces rejestracji leku i umożliwia wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu (zob. art. 10 ust. 2 pkt 11 w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, dalej: „PF”). W ocenie Odwołującego z powyższych względów Siwz wyraźnie wskazuje, że przedmiot oferty musi posiadać ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu (pkt Vll.2.1 Siwz - str. 12), a ponadto deklarowane parametry produktu wskazane w ofercie muszą być zgodne z Charakterystyką Produktu Leczniczego (pkt Vlll.2.2 Siwz - str. 19). Wykonawca nie ma bowiem całkowitej dowolności w określaniu dawek i liczny podań czynnika krzepnięcia dla dzieci. Tymczasem dwa kluczowe parametry leku przyjęte za podstawę oferty Novo Nordisk - tj. dawkowanie i liczba podań leku w ujęciu tygodniowym - zostały podane przez wykonawcę niezgodnie z Charakterystyką Produktu Leczniczego. Zgodnie z art. 11 ust. 5 PF, dane zawarte w Charakterystyce Produktu Leczniczego są jawne. ChPL produktu NovoEight zaoferowanego przez Novo Nordisk (Lp. 3 formularza ofertowego) jest dostępny w języku polskim na oficjalnej stronie unijnego rejestru produktów leczniczych prowadzonego przez Komisję Europejską, a ponadto dokument ten został przedłożony przez Novo Nordisk wraz z wyjaśnieniami treści oferty z dnia 19.12.2019 r. (w aktach). Nieprawidłowa dawka leku wskazana o rzez Novo Nordisk Odwołujący wskazał, że w Formularzu ofertowym (Lp. 1) Novo Nordisk zaoferował dawkę produktu NovoEight dla profilaktyki krwawień u pacjentów pediatrycznych, posiadających w większości ciężką postać hemofilii (dla których w większości ma być przeznaczony przedmiot zamówienia - zob. pkt 1.2 oraz 1.5.1. Siwz, str. 10-11) wielkości 20 jednostek międzynarodowych j.-m.) na 1 kg masy ciała pacjenta. W ocenie Odwołującego jest to wprost sprzeczne z ChPL tego produktu, gdzie na str. 4 wskazano, że „W przypadku długotrwałej profilaktyki krwawień u pacjentów z ciężką postacią hemofilii A zazwyczaj stosowane dawki produktu wynoszą 20 - 40 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała co drugi dzień lub 20-50 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała 3 razy w tygodniu. U dorosłych i młodzieży (> 12 lat) produkt można podawać rzadziej (40-60 j.m./kg co trzeci dzień lub dwa razy w tygodniu). W niektórych przypadkach, zwłaszcza u pacjentów w młodszym wieku, konieczne może być skrócenie odstępów między dawkami lub zastosowanie wyższej dawki”. Jednocześnie, na stronie 5 ChPL, w odniesieniu do sposobu dawkowania u dzieci i młodzieży wskazano, że „W przypadku długotrwałej profilaktyki krwawień u pacjentów w wieku poniżej 12 lat zaleca się dawki 25-50 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała co drugi dzień lub 25-60j.m. czynnika VIII na kg masy ciała 3 razy w tygodniu.” Zatem, w ocenie Odwołującego, zgodnie z ChPL najmniejsza możliwa dawka leku NovoEight podawana dzieciom do 12 roku życia to 25 j.m. na 1 ka masy ciała. Ten kluczowy zapis ChPL o minimalnej dawce 25 j.m. został całkowicie przemilczany i pominięty przez Novo Nordisk, mimo że przedmiotowy przetarg zabezpieczać ma przede wszystkim leczenie profilaktyczne dzieci i młodzieży w ramach programu NFZ. Zauważyć przy tym należy, że zgodnie z tabelą zawartą na 11 stronie Siwz (rozdz. VII pkt 1.5.1.1.3 ), wśród pacjentów, dla których przeznaczony jest przedmiot zamówienia, ponad 37% pacjentów nie przekroczyła wieku 12 lat (rocznikowo, tabela nie pozwala określi ć dokładnego wieku dzieci). Ponadto, zgodnie z rozdz. VII pkt 1.5.1.1.2 Siwz, liczba pacjentów może zmienić się +/- 30 osób. Zatem finalna liczba dzieci może ulec zwiększeniu. Co więcej, w ocenie Odwołującego, w świetle przytoczonego wyżej fragmentu ChPL wskazującego na konieczność stosowania wyższych dawek u dzieci i młodzieży, należy przyjąć, że nie tylko u pacjentów do 12 roku życia, ale także młodzieży w wieku 13-18 lat co do zasady dawka leku będzie wyższa od dolnej granicy dopuszczalnej przez ChPL u osób dorosłych. W szczególności w przypadku podawania leku w tej grupie wiekowej wyłącznie dwa razy w tygodniu, najniższa możliwa dawka powinna wynosić 40 j.m, czyli dwa razy więcej niż zaproponował Novo Nordisk. Odwołujący podkreślił, że zadeklarowane przez oferenta produktu NovoEight dawkowanie, które powinno być adekwatne w odniesieniu do grupy 159 pacjentów pediatrycznych wskazanych w Siwz jako docelowi pacjenci, którym będzie podawany czynnik krzepnięcia jest nie tylko sprzeczne z zaleceniami ChPL, ale także jest poniżej wartości testowanych w ramach badań klinicznych, na podstawie których opracowano ChPL i dopuszczono produkt NovoEight do obrotu. Jak wskazano w tabeli 3 na stronie 10 ChPL, średnia dawka stosowana profilaktycznie podczas badania klinicznego u pacjentów pediatrycznych wynosiła odpowiednio: 41,5 j.m/kg dla dzieci 0<6 lat, 38,4 j.m./kg dla dzieci 6<12 lat oraz 28,5 j.m./kg dla młodzieży 12<18 lat. Oznacza to, że w testowanych klinicznie przypadkach, pacjenci pediatryczni otrzymywali średnio dawkę znacznie (nawet ponad dwukrotnie u najmniejszych dzieci) powyżej teoretycznej dolnej dawki granicznej 20 j.m./kg, która została zadeklarowana przez oferenta produktu NovoEight w niniejszym przetargu. W ocenie Odwołującego dowodzi to jednoznacznie, że zadeklarowana przez wykonawcę dawka jest niezgodna z rzeczywistym, faktycznie zalecanym i przetestowanym dawkowaniem dla dzieci i młodzieży. Nieprawidłowa liczba podań w odniesieniu do deklarowanej dawki leku wskazana przez NovoNordisk Odwołujący wskazał, że w Lp. 2 formularza ofertowego Novo Nordisk wskazał liczbę podań czynnika krzepnięcia jako 2.4 na tydzień. W ocenie Odwołującego, taka ilość podań w odniesieniu do deklarowanych dawek jest niezgodna z ChPL NovoEight, a przez to także z treścią Siwz w Rozdz. VIII pkt 2.2. Jak wskazano wcześniej, ChPL dla produktu NovoEight przewiduje, iż w profilaktyce krwawień u pacjentów z ciężką postacią hemofilii A „zazwyczaj stosowane dawki produktu wynoszą 20 - 40 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała co drugi dzień lub 20-50 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała 3 razy w tygodniu. U dorosłych i młodzieży (> 12 lat) produkt można podawać rzadziej (40-60 j.m./kg co trzeci dzień lub dwa razy w tygodniu. W niektórych przypadkach, zwłaszcza u pacjentów w młodszym wieku, konieczne może być skrócenie odstępów miedzy dawkami lub zastosowanie wyższej dawki”. W ocenie Odwołującego oznacza to, że w zależności od sytuacji klinicznej pacjenta i ordynacji lekarza, pacjent powinien otrzymywać lek NovoEight bądź to 3 razy w tygodniu (co wynika wprost z ChPL), bądź to 3-4 razy w tygodniu (w przypadku ordynacji leku „co drugi dzień” w 7-dniowym tygodniu pacjentowi będzie podawany lek 3 lub 4 razy w tygodniu, a więc średnio 3,5 razy). W każdym przypadku, zgodnie ChPL u pacjentów w młodszym wieku istnieje szczególne prawdopodobieństwo konieczności skrócenia odstępów między dawkami, co nakazuje racjonalnie przejąć, że co do zasady w grupie 159 pacjentów w młodym wieku, częstotliwość podawania czynnika krzepnięcia będzie większa niż standardowo u osób dorosłych, a z pewnością większa niż najmniejsza wartość dopuszczalna przez ChPL (3 razy w tygodniu) i zarazem większa niż zadeklarował Wykonawca. Zadeklarowana zatem liczba podań leku NovoEight w jednym tygodniu nie jest zgodna z ChPL. Odwołujący wskazał również, że w punkcie 1.5.1.1.2 na stronie 11 Siwz, Zamawiający informacyjnie wskazał, że 92% pacjentów otrzymuje czynnik krzepnięcia 3 razy w tygodniu, a pozostałe 8% pacjentów 2 razy w tygodniu. Daje to średnią ważoną wartość 2,92 podań w tygodniu, a więc znacznie więcej niż zaoferował Novo Nordisk (i dokładnie takie dawkowanie zaproponował trzeci uczestnik niniejszego postępowania - Octapharma). W tym zakresie należy również podkreślić, że zgodnie z dokumentacją rejestracyjną (ChPL), wiedzą medyczną, wszystkie czynniki krzepnięcia VIII, zarówno rekombinowane jak i osoczopochodne posiadają zbliżony czas półtrwania i zawierają analogiczne zasady dotyczące częstości podań. Odwołujący podkreślił, że częstość podawania leku jest skorelowana z wielkością pojedynczej dawki. W myśl ChPL NovoEight, nawet teoretyczna, skrajna, minimalna dawka stosowana u dorosłych co najmniej trzy razy w tygodniu wynosi 20 j.m., tj. 60 j.m. na tydzień i odpowiednio 240 j.m. na 28 dni terapii (czyli niemal 50 j.m. więcej niż wynika z treści oferty Novo Nordisk - Dkg x Lp x 4). Przy czym analogiczny schemat dawkowania dla dzieci poniżej 12 roku życia powinien wynosić co najmniej 25 j.m. podawanych trzy razy w tygodniu (tj. 75 j.m. na tydzień i odpowiednio 300 j.m. na 28 dni terapii). Dalej również w przypadku jeszcze rzadszego dawkowania (dwa razy w tygodniu) dla dorosłych i młodzieży, minimalna dawka powinna być podwójna (tj. 80 j.m. na tydzień i odpowiednio 320 j.m. na 28 dni terapii). Jednocześnie w niniejszym Postępowaniu Wykonawca w sposób całkowicie dowolny deklaruje wielkość dawek i ilość dawkowania, oferując zaledwie 48 j.m. na tydzień (tj. 20 j.m. x 2,4 na tydzień i odpowiednio 192 j.m. na 28 dni terapii), co stanowi niemalże połowę dawek oferowanych przez pozostałych Wykonawców (odpowiednio: Shire 87,5 j.m. na tydzień i Octapharma 87,6 j.m. na tydzień) i co nie jest zgodne z żadnym schematem dawkowania leku NovoEight, wynikającym z aktualnej wersji ChPL i nie zabezpieczy pacjentów przed ryzykiem wystąpienia krwawień. Wyjaśnienia NoyoNordisk potwierdzają niezgodność z treścią Siwz Odwołujący wskazał, że wątpliwości w tym zakresie miał także Zamawiający, który pismem z dnia 16.12.2019 r. wezwał Novo Nordisk, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, do wykazania zgodności z ChPL sposobu obliczenia kosztu leczenia 1 kg masy ciała pacjenta (w aktach). W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy z dnia 19.12.2019 r. (w aktach) potwierdzają zarzuty niniejszego odwołania, bowiem: • Novo Nordisk wyraźnie unika w piśmie wykazania, że zadeklarowane przez niego parametry produktu NovoEight są zgodne z Charakterystyką Produktu Leczniczego. Zamiast tego, Novo Nordisk dyskredytuje rangę ChPL oraz usiłuje wykazać rzekomą prawidłowość zadeklarowanych parametrów mimo wyraźnej sprzeczności z ChPL powołując się na treść ulotki dla pacjenta. Tymczasem ulotka nie jest źródłem specyfikacji produktu i z założenia nie może kreować zasad dawkowania i częstotliwości podawania leku. Ulotka jest przeznaczona wyłącznie dla pacjenta i ma charakter ogólny, informacyjny. Rolą ulotki jest wyłącznie przełożenie wybranych informacji na temat leku, opisanych językiem naukowym w ChPL, na prosty język zrozumiały dla pacjenta. W żadnym razie, w wyniku takiego przełożenia nie może dochodzić do wypaczenia treści ChPL. Co więcej, decyzji o wielkości dawki i częstotliwości podawania leku pacjentowi podejmuje lekarza na podstawie ChPL. Potwierdzeniem tego jest oficjalne stanowisko Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych - wyrażone przykładowo w piśmie z dnia 11 stycznia 2012 r. do Prezesa Naczelnej Rady Lekarskiej (znak: UR.DOL.070.14.2012.AC.18): „Charakterystyka Produktu, Leczniczego jest dokumentem przeznaczonym dla fachowego personelu medycznego, podczas gdy ulotka zawiera informacje adresowane do pacjenta." • Tym samym, wyłącznym dokumentem zawierającym instrukcję - schemat dawkowania leku jest w Charakterystyka Produktu Leczniczego, co Novo Nordisk próbuje zakamuflować rozważaniami na temat ulotki. Okoliczność, że w adresowanej do pacjenta ulotce produktu NovoEight znajdują się dwa niepowiązane zdania o najczęstszej ilości podań i najczęstszych ilościach dawek, nie upoważnia do tego, aby na tej podstawie formułować twierdzenia o zalecanym dawkowaniu leku. Wykorzystywana przez Novo Nordisk retoryka jawi się de facto jako spóźniona próba kwestionowania treści Siwz, która wymaga, aby deklarowane w ofercie parametry leku były literalnie zgodne z treścią ChPL a nie innymi dokumentami. • Dalej Odwołujący wskazał, że w kontekście powyższego, powoływanie się przez wykonawcę na treść ulotki przylekowej i budowanie interpretacji na podstawie wyrwanych z kontekstu sformułowań stanowi rozpaczliwą próbę uzasadnienia własnej oferty przez wykonawcę w sytuacji gdy świetnie zdaje sobie on sprawę, iż zaproponował warunki dawkowania są niezgodne z ChPL. Ponadto, Zamawiający, uwzględniając ww. wyjaśnienia, naruszył także art. 87 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie tłumaczenia nieopartego na wymogach treści Siwz, lecz na innych okolicznościach (np. treść ulotki), stojących w sprzeczności z obowiązującą wszystkich wykonawców treścią Siwz. Odwołujący podkreślił, że na absolutny prymat ChPL w interpretacji wymogów Siwz wskazuje orzecznictwo KIO. Przykładowo: „Nie można od Zamawiającego będącego instytucją działającą w służbie zdrowia wymagać opierania się na domniemaniach, nawet wysoce prawdopodobnych, w sytuacji gdy nie pozostają one w całkowitej zgodności z informacjami zawartymi w oficjalnych dokumentach dotyczących tego produktu, w tym w szczególności w dokumencie Charakterystyka Produktu Leczniczego(wyrok KIO z dnia 25 września 2018 r., sygn.. akt KIO 1795/18), czy też wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 551/18, który wyraźnie, rozstrzyga, że treść ChPL nie podlega następczej wiążącej wykładni autentycznej, rozszerzeniu czy zawężeniu, a powinna być interpretowana przede wszystkim w oparciu o jej urzędową treść. III. Oferta Novo Nordisk stanowi czyn nieuczciwej konkurencji W ocenie Odwołującego okoliczności wskazane powyżej (tj. nieprawidłowa dawka leku oraz liczba podań leku w ujęciu tygodniowym) świadczą jednoznacznie, że złożenie oferty o takiej treści przez Novo Nordisk w Postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp powinno wiązać się z jej odrzuceniem. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z przyjętą w doktrynie definicją „dobre obyczaje" uważa się zachowanie zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi [...j cechami oferowanych towarów i usług. W związku z tym zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów [por, m. in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr 9, poz. 137). W tym kontekście, Odwołujący podkreślił, że wskazanie w ofercie Novo Nordisk wartości niezgodnych z treścią ChPL (przy zastosowaniu wzoru określonego przez Zamawiającego w VIII.2.2 SIWZ) wiąże się z osiągnięciem znacznie wyższej, nieuprawnionej wartości punktowej w ramach kryterium nr 2 - koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. Kryterium to stanowi o aż 70% punktów możliwych do uzyskania w ramach oceny ofert. W ocenie Odwołującego działanie Novo Nordisk mieści się także w definicji czynu nieuczciwej konkurencji bezpośrednio stypizowanego w art. 15 ust. 1 ww. ustawy, tj. stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia (albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu) w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach Novo Nordisk wskazuje: „Co istotne, niezależnie od zadeklarowanej dawki, terapia pacjenta jest zabezpieczona - jeżeli okaże się, że pacjent wymaga podania większej dawki, Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia brakującej ilości czynnika bez zapłaty. Tym samym Wykonawca podejmuje pewne ryzyko (związane z poniesieniem części kosztów terapii), jednak nie może to stanowić zarzutu. Novo Nordisk powołuje się zatem do pkt 7.15 oraz pkt VIII 2.2. Siwz: „w przypadku gdy zaoferowana liczba j.m. czynnika na 28 dni w trakcie terapii okaże się niższa niż określona na podstawie farmakokinetyki, Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć brakująca ilość czynnika do CLH/pacjenta. Za brakującą ilość czynnika Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego intencja tego wykonawcy jest bardzo klarowna i polega na odejściu od zasad Siwz i ChPL tylko i wyłącznie w celu otrzymania najlepszej punktacji w ramach kryterium oceny ofert (mimo najwyższej ceny jednostkowej) i mimo pełnej świadomości, że koszty realizacji tego zamówienia będą dla niego większe (biorąc pod uwagę zaniżony schemat dawkowania). Odwołujący wskazał, że finalnie zatem w toku realizacji zamówienia Novo Nordisk będzie musiał ponieść koszty dostarczenia prawidłowej, niezbędnej do terapii dzieci, ilości j.m. czynnika. Takie działanie jest nieuczciwe i nie zasługuje na akceptację ani ochronę prawną. Naruszenie konkurencji polega tu na tym, że gdyby wykonawca przedstawił prawidłowy schemat dawkowania (a nie sztucznie zaniżony w celu uzyskania większej ilości punktów), to jego oferta nie zostałaby wybrana. Na etapie realizacji umowy naruszenia tego nie będzie można odwrócić, i to niezależnie czy Zamawiający rzeczywiście nie poniesie kosztów dodatkowych dawek. W ocenie Odwołującego Novo Nordisk w swojej ofercie nie uwzględnił zatem istotnej części kosztów związanych z realizacją zamówienia, co potwierdzają złożone wyjaśnienia. Wykonawca zamiast zakładać dostarczanie darmowych opakowań powinien albo przyjąć realne LP oraz Dkg albo obniżyć cenę jednostkową oferowanego produktu, jednak w takim wypadku otrzymałby mniejsza liczbę punktów w ramach ustalonych kryteriów. Jedynym logicznym wytłumaczeniem takiego działania jest więc dążenie do uzyskania na swoją rzecz maksymalnej punktacji i uniemożliwienia uzyskania zamówienia innym wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu poprzez podawanie nieprawdziwych parametrów mających znaczenie przede wszystkim dla oceny ofert. Novo Nordisk, wskazując niższe koszty leczenia niż rzeczywiście powinny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący powołał się na uchwałę KIO o sygn. akt: KIO/KD 30/14, wyrok z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 437/17, a także wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2553/15, wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2019 r., KIO 509/19. IV. Oferta Novo Nordisk zawiera rażąco zaniżony koszt leczenia w ramach programu NFZ W ocenie Odwołującego opisane wyżej nieprawidłowości, tj. zadeklarowanie zaniżonego względem ChPL dawkowania i częstotliwości podawania produktu, skutkują tym, że koszt całkowity „28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta” produktem NovoEight okazał się najniższy spośród wszystkich ofert. Zarówno wartość LP jak i Dkg mają bowiem bezpośredni wpływ na wysokość kosztu (o wadze 70%), zgodnie z wzorem wskazanych w Rozdz. VIII pkt 2.2 Siwz. Gdyby koszt „28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta” został obliczony w oparciu o prawidłowe parametry zgodne z ChPL, wówczas osiągnąłby wartość, przy której oferta nie zostałaby uznania za najkorzystniejszą. Jeśliby bowiem obliczyć koszt „28dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta” w oparciu o ostrożne założenie, iż powinien on w ciągu 28 dni przyjąć dawkę co najmniej 300 jednostek międzynarodowych (zob. obliczenia powyżej w niniejszym odwołaniu), to wówczas „koszt 28- dniowego leczenia 1kg masy ciała pacjenta" w ofercie Novo Nordisk wynosiłby co najmniej 177.00 złotych brutto. Co istotne, oferta Odwołującego okazałaby się wówczas korzystniejsza. W ocenie Odwołującego powyższe nie oznacza tylko zaniżenia przez Novo Nordisk kosztu leczenia w ramach programu NFZ. W praktyce oznacza to bowiem także to, iż wykonawca musiałby realnie dostarczyć znacznie więcej dawek niezbędnych do przeleczenia pacjentów w ramach programu NFZ niż to wynika z wartości zadeklarowanych w ofercie. Dostawy te byłyby darmowe, co stanowi ukryty rabat w ofercie Novo Nordisk. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Postępowaniu wzywał już pisemnie Novo Nordisk do wyjaśnienia wskazanych wątpliwości, otrzymując de facto potwierdzenie przyjęcia założenia konieczności dostawy dodatkowych darmowych j.m. czynnika (pisma z 16 i 19 grudnia 2019 r. - w aktach). W związku z tym w ocenie Odwołującego przeprowadzana już została procedura wyjaśniająca. Gdyby jednak, w cenie Izby, nie zaszły pozostałe wskazane w odwołaniu podstawy odrzucenia oferty Novo Nordisk oraz wykluczenia tego wykonawcy, a jednocześnie zaszło uzasadnione podejrzenie rażącego zaniżenia zaoferowanego kosztu, wymagającego dodatkowego wyjaśnienia, Odwołujący wskazuje ewentualny zarzut zaniechania wszczęcia procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp i żądania udowodnienia przez Novo Nordisk, że zaoferowany przez niego koszt nie został określony poniżej rzeczywistych kosztów terapii. Przy czym konieczności uruchomiania procedury z art. 90 ust. 1 Pzp nie będzie w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie któregokolwiek z pozostałych zarzutów wobec Novo Nordisk. V. Oferta Novo Nordisk zawiera błędy w obliczeniu kosztu W ocenie Odwołującego w opisanej wyżej sytuacji zaistniała także podstawa do zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, bowiem oferta Novo Nordisk zawiera błędy w obliczeniu kosztu całkowitego 28-dniowego leczenia 1 kg ciała pacjenta. Przepisy prawa farmaceutycznego i medycznego (art. 11 ust. 1 PF w zw. art. 4 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty) jak również ww. postanowienia Siwz nakazują uwzględnienie ChPL - jako źródła aktualnej, zweryfikowanej wiedzy medycznej na temat właściwości i stosowania leku przy doborze dawkowania oraz częstotliwości leku. Obiektywnie nieprawidłowe wartości odnośnie liczby podań czynnika krzepnięcia oraz dawki jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta, nie mogą być poprawione w ramach korekty omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Z okoliczności, zwłaszcza wyjaśnień wykonawcy wynika, iż świadomie przyjął błędne wartości składające się na koszt schematu dawkowania, odbiegając od wymogów ChPL, a działając w oparciu na rzekome subiektywne przekonanie o skuteczności leku. Niemniej, zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (uchwała z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 53/11), dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie ma znaczenia, czy działanie wykonawcy byłe zamierzone. „Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji. 4 VI. Novo Nordisk przedstawił informacje wprowadzające w błąd W ocenie Odwołującego kolejnym skutkiem ww. nagannego działania wykonawcy Novo Nordisk jest zaistnienie przesłanki wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na to, że przedstawił informacje co do kosztu całkowitego 28-dniowego leczenia 1 kg ciała pacjenta (w tym w zakresie liczby podań czynnika krzepnięcia oraz dawki jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta) wprowadzające Zamawiającego w błąd. W ofercie jednoznacznie wskazano na wartość 20 Dkg oraz 2,4 LP, pomimo że są to ilości całkowicie oderwane od rzeczywistego schematu dawkowania zaoferowanego produktu. Co więcej, w toku wyjaśnień wykonawca ten utrzymuje Zamawiającego w błędzie, zdawkowo wzmiankując (niezgodnie z prawdą), iż rzekomo z ChPL i ulotki wynika możliwość stosowania w okolicznościach niniejszej sprawy dawki 20 j.m. Odwołujący wskazał, że hipoteza normy prawnej zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obejmuje wszelkie informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Niewątpliwie zaniżone, nieprawidłowe LP oraz Dkg miały bezpośredni wpływ na ocenę oraz wybór oferty Novo Nordisk. Co więcej, dla wykazania tej podstawy wykluczenia wystarczą najlżejsze postaci winy nieumyślnej, tj. lekkomyślność lub niedbalstwo wykonawcy, co przy podwyższonym mierniku należytej staranności u przedsiębiorców (art. 355 §1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp) oznacza, że nie ma wątpliwości co do zawinienia wykonawcy. Należytą staranność w tym wypadku określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, a w istotę aktywności gospodarczej wliczony jest wymóg niezbędnej obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie etyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania (SN z , IV CK 151/03). Okoliczności sprawy uzasadniają stwierdzenie, że działanie o nie tylko niestaranne, ale wręcz świadome i celowe. Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że oferta Novo Nordisk podlega odrzuceniu, a sam wykonawca wykluczeniu z Postępowania. Z ostrożności procesowej należy jednak podnieść, iż w przypadku nie podzielenia przez Izbę ww. zarzutów, oferta Novo Nordisk nie powinna otrzymać największej liczby punktów w ramach Kryterium nr 2 - koszt całkowity 28dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. Zgodnie z pkt 2.2 w rozdz. VIII Siwz: Błąd w obliczeniu przez Wykonawcę ww. kosztu nie skutkuje odrzuceniem oferty i podlega korekcie przez Zamawiającego. Nie podanie przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym wszystkich danych do obliczenia ww. kosztu spowoduje przyznanie zero punktów w kryterium nr 2. Brak obliczenia przez Wykonawcę ww. kosztu nie skutkuje odrzuceniem oferty i podlega korekcie przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, ww. okoliczności walidacji oferty nie mają zastosowania w sytuacji zaoferowania niezgodnych z ChPL wartości LP (liczba podań czynnika krzepnięcia) oraz Dkg (dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta), ponieważ: • poprawić w ofercie można tylko taką omyłkę co do kosztu, która jest możliwa do samodzielnej korekty przez Zamawiającego (art. 87 ust. 2 Pzp), tymczasem ChPL nie wyznacza jednej możliwej wartości co do LP i Dkg leku, a zakres, w którym może poruszać |się oferent; Zamawiający nie ma zatem wystarczających podstaw do samodzielnej jej korekty oferty Novo Nordisk; • nie zaistniała okoliczność niepodania przez wykonawcę wszystkich danych lub braku kosztu (dane zostały podane, jednak są nieprawdziwe). W przypadku jednak innej oceny prawnej dokonanej przez Izbę w tym zakresie, oferta Nordisk powinna w ramach wskazanego kryterium otrzymać 0 punktów. VIII Podstawa unieważnienia Postępowania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, że niniejsze Postępowanie jest prowadzone w odniesieniu do dwóch różnych programów Ministra Zdrowia oraz NFZ, w imieniu dwóch różnych Zamawiających (IMID oraz NCK), a także będzie finansowane z dwóch różnych źródeł (Rozdz. VII pkt 1.2.2) Siwz) w oparciu o osobne umowy i na podstawie różnych kryteriów oceny ofert. Dlatego Zamawiający, na podstawie art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, podał osobno kwoty na sfinansowanie zamówienia w ramach programu MZ oraz w ramach programu NFZ (osobno dla opcji i bez opcji). Oferta Novo Nordisk wprawdzie nie przekracza kwoty łącznej ani kwoty w ramach programu NFZ (z uwagi na zaniżenie ww. elementów kosztotwórczych), jednak znacznie przekracza kwotę na sfinansowanie zamówienia w ramach MZ (z uwagi na bardzo wysoką zaoferowaną stawkę jednostkową) - o prawie 4 miliony zł. W tych okolicznościach Postępowanie powinno zostać unieważnione, bowiem nie ma podstaw do przenoszenia finansowania z MZ do NFZ. Zamawiający nie wykazał przy tym na możliwość zwiększenia tej kwoty do wartości najkorzystniejszej oferty. Takie same konkluzje wynikają z orzecznictwa Izby, np. wyroku KIO z dnia 2016-08-16, KIO 1384/16, KIO 1401/16, KIO 1402/16, KIO 1404/16, KIO 1413/16, wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z 16.04.2014, sygn. VI Ga 23/14. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami i wyjaśnieniami SIWZ na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego wyceny oraz oceny ofert; (ii) ofertę Przystępującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego w dniu 16 grudnia 2019 r. oraz odpowiedź wykonawcy z dnia 19 grudnia 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) informację o wynikach postępowania przetargowego z dnia 8 stycznia 2020 r. na okoliczność ustalenia wyników postępowania. W poczet materiału dowodowego zostały zaliczone również dokumenty złożone podczas rozprawy na wykazanie okoliczności wskazanych przez poszczególne strony w protokole rozprawy. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie na zakup Koncentratu czynnika krzepnięcia VIII wraz z dostawą do Centrów Leczenia Hemofilii oraz do Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa. Przedmiotem postępowania, zgodnie z Rozdz. VII SIWZ, jest dostawa koncentratu czynnika krzepnięcia VIII (dalej „czynnik krzepnięcia") w ramach programów: (3) polityki zdrowotnej Ministra Zdrowia pn. „Narodowy Program Leczenia Chorych na Hemofilię i Pokrewne Skazy Krwotoczne na lata 2019-2023” - dalej „program MZ", oraz, (4) programu lekowego NFZ pn. „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B” dalej „program NFZ" u dzieci w wieku 6 - 18 lat, a także dostawa zestawów do infuzji do portów naczyniowych dla określonej liczby pacjentów, organizacja dostaw do domu dla wskazanej liczby pacjentów, utylizacja sprzętu jednorazowego użytku oraz kontrola zużycia leków. Jak wskazał Zamawiający w SIWZ „Zakup wspólny ma na celu zapewnienie zgodności stosowanych leków w obydwu ww. programach” (pkt VII.1.2.1) Siwz). Niemniej w wyniku Postępowania zostaną zawarte, z uwagi na źródło finansowania programu, odrębne umowy z: 3) regionalnymi ośrodkami leczenia hemofilii - Centrum Leczenia Hemofilii (CLH) wskazanymi przez instytut Matki i Dziecka (IMiD) na dostawę czynnika krzepnięcia w ramach programu NFZ, oraz 4) Narodowym Centrum Krwi (NCK) na dostawę czynnika krzepnięcia w ramach programu MZ (pkt. VII.1.2.2) Siwz). Izba ustaliła, że w Rozdziale VII SIWZ „Uszczegółowienie Przedmiotu Zamówienia i Obowiązków Wykonawcy”, Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 1.2 Opis Przedmiotu Zamówienia: 3) Zakup przedmiotowego czynnika krzepnięcia przeznaczony jest do prowadzenia substytucji w celu zapobiegania krwawieniom u dzieci z hemofilią typu A dzieci w wielu 6-18 lat o łącznej masie ciała 8600 kg, leczenia krwawień, zabezpieczenia wszelkich zabiegów, w ramach których mogą wystąpić krwawienia. W pkt 1.5 Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę czynników krzepnięcia określonych j.w. z tym, że: 1.5.11. w ramach programu NFZ: Zakup na lata 2020-2021 czynnika krzepnięcia do leczenia 159 pacjentów objętych programem o sumarycznej masie ciała - 8600 kg, całkowita masa pacjentów może wzrosnąć do 10300 kg. Większość dzieci posiada ciężką postać hemofilii czyli aktywność czynnika VIII jest równa lub poniżej 1% poziomu normalnego, 92% pacjentów otrzymuje czynnik krzepnięcia 3 razy w tygodniu, pozostałe 8% pacjentów otrzymuje. czynnik krzepnięcia 2 razy w tygodniu, Zestawienie obejmujące pacjentów urodzonych w latach 2002-2014: rocznik liczba pacjentów liczba portów 2002 16 2 2003 14 2 9 2 2005 22 10 2006 17 4 2007 21 10 2008 25 18 2009 18 10 2010 7 6 2011 2 2 20/2 3 3 2013 2014 suma 4 1 159 2 1 72 Średnia waga pacjentów w wieku do 12 lat jest na 50 centylu siatki masy ciała od 13 roku życia jest na 75 centylu siatki masy ciała. W punkcie 6 Zamawiający opisał sposób oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający wymagał podania/zaoferowania przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym składanym za pośrednictwem Platformy poszczególnych wartości oferty, obliczanych w następujący sposób: 6.1.1. Wartość oferty w ramach programu MZ (wyrażona w PLN) - 18 600 000 (j.m.) x zaoferowana cena brutto za 1 j.m. (kryterium nr 1 oceny ofert). 6.1.2. Wartość oferty w ramach programu NFZ (wyrażona w PLN) 26 x koszt całkowity 28dniowego leczenia 1 kg masy dała pacjenta w ramach programu NFZ (kryterium nr 2 oceny ofert) x 8600 (kg). 6.1.3. Wartość opcji w ramach programu NFZ (wyrażona w PLN) 26 x koszt całkowity 28dniowego leczenia 1 kg masy dała pacjenta w ramach programu NFZ (kryterium nr 2 oceny ofert) x 1700 (kg). 6.1.4. Całkowita/łączna wartość oferty w ramach programów MZ i NFZ z prawem opcji (wyrażona w PLN) wartość oferty w ramach programu MZ + wartość oferty w ramach programu NFZ + wartość opcji w ramach programu NFZ. Zamawiający wskazał, że błąd w obliczeniu lub brak obliczenia przez Wykonawcę ww. wartości oferty/opcji nie skutkuje odrzuceniem oferty i podlega korekcie przez Zamawiającego, pod warunkiem podania (zaoferowania) wszystkich niezbędnych elementów do jej obliczenia. Izba ustaliła, że w Rozdziale VIII SIWZ - „Zasady oceny ofert (wspólne dla obu programów) Zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert: 1. Oceniane kryteria i ich ranga w ofercie. 1.1. Oferowana cena - cena brutto za 1 jednostkę. międzynarodową (j.m.) oferowanego czynnika krzepnięcia w ramach programu MZ — waga — 20 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.2. Koszt całkowity 28-dniowcąro leczenia I kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ - waga - 70 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.3. Pokrycie kosztu wykonania analizy farmakokinetycznej u każdego pacjenta programie NFZ dla produktu oferowanego przez Wykonawcę — waga — 10 pkt (maksymalna wartość do uzyskania). W pkt 2.2. Rozdziału VIII, Zamawiający opis szczegółowo Kryterium nr 2 tj. koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta należało obliczyć według wzoru: Kn = CT (4) x LP x Dkg x C1iu, gdzie: Kn - zaoferowany koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. CT(4) - czas trwania terapii - uśredniona wartość stała dla wszystkich ofert CT = 4 (tygodnie). LP - liczba podań czynnika krzepnięcia w jednym tygodniu - zgodnie z wartością zadeklarowana w danej ofercie. Liczba podań musi odpowiadać wartości wynikającej z Charakterystyki Produktu Leczniczego. Dkg - dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta - zgodnie z wartością zadeklarowana w danej ofercie. Deklarowana dawka musi odpowiadać wartości wynikającej z Charakterystyki Produktu Leczniczego. C1iu - cena brutto za 1 jednostkę międzynarodową (j.m.) czynnika krzepnięcia w programie NFZ produktu w PLN. Błąd w obliczeniu przez wykonawcę ww. kosztu nie skutkuje odrzuceniem oferty i podlega korekcie przez Zamawiającego. Nie podanie przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym wszystkich danych do obliczenia ww. kosztu powoduję przyznanie zero punktów w kryterium nr 2. Brak obliczenia przez wykonawcę ww. kosztu nie odrzuceniem oferty i podlega korekcie przez Zamawiającego. W przypadku gdy zaoferowana liczba j.m. czynnika na 28 dni w trakcie terapii okaże się niższa niż określona na podstawie farmakokinetyki, Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć brakującą ilość czynnika do CLH/pacjenta. Za brakującą ilość czynnika Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie. W przypadku zawyżenia liczby j.m. czynnika Zamawiający zapłaci tylko za rzeczywiste zużycie j.m. czynnika. Ilość czynnika (pełnych ampułek/ dawkę), która ma być dostarczona dla pacjenta, a przekracza ilości zaoferowane przez Wykonawcę, zostanie przekazana Wykonawcy w formie uchwały podjętej przez Zespół Koordynacyjny. Izba ustaliła, że w Postępowaniu trzech wykonawców złożyło oferty, którzy zaoferowali następujący koszt w kryterium oceny ofert nr 2: Porównanie ofert w kryterium 2 (koszt 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ) Wykonawca Novo Nordisk Octopharma Shire Ceny jednostkowe brutto 1 j.m. czynnika krzepnięcia 0,59 0,36 0,43 (w PLN) Dkg 20 30 350 IU/kg masy ciała/na 28 dni. Średnia wartość Dkg do obliczeń wg wzoru z SIWZ na 1 podanie : 29,1667 IU. 92% pacjentów - 3 razy w tygodniu 8% 2,4 pacjentów - 2 razy w 3 tygodniu, średnia podań dla wszystkich pacjentów 2,92 Koszt całkowity 28 dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu 113, 28 157, 68 150,50 NFZ (w PLN) Izba ustaliła, że Zamawiający, który pismem z dnia 16.12.2019 r. wezwał Przystępującego Novo Nordisk, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, do wykazania zgodności z ChPL sposobu obliczenia kosztu leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 19 grudnia 2019 r. Do wyjaśnień została dołączona Charakterystyka Produktu Leczniczego dla oferowanego produktu NovoEight. Pismem z dnia 8 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia. Odwołujący w sposób wyczerpujący uzasadnił w treści odwołania spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust.1 ustawy Pzp, które Izba w pełni aprobuje i przyjmuje jako własne. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp W zakresie powyższego zarzut Izba umorzyła postępowanie. Odwołujący podczas rozprawy złożył oświadczenie o cofnięciu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W konsekwencji, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp W ocenie Izby oba zarzuty znalazły potwierdzenie w analizowanym stanie faktyczny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest niezgodna ze SIWZ. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ. W analizowanym stanie faktycznym zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert, oferty wykonawców podlegały ocenie m.in. w ramach Kryterium nr 2 - koszt całkowity 28 - dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ - waga - 70 pkt, przy czym Zamawiający wskazał, że zarówno deklarowana liczba podań czynnik krzepnięcia jak i dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta musi odpowiadać wartości wynikającej z Charakterystyki Produktu Leczniczego (dalej „CHPL”). Kluczowe więc znaczenie dla obliczenia kosztu 28 - dniowej terapii było określenie częstotliwości podawania leku oraz jego dawki dla pacjenta. I nie chodzi tu o dowolnego pacjenta, ale o pacjenta jaki został określony przez Zamawiającego w SIWZ. W tym zakresie odwołać się należy do zapisów SIWZ wskazanych w Rozdziale VII. Zamawiający szczegółowo opisał i zidentyfikował docelową grupę odbiorców - pacjentów. Przywołać tu należy chociażby postanowienia wskazane w pkt 1.2 ppkt 3) oraz w pkt 1.5.1 SIWZ. W ocenie Izby, koszt 28 - dniowego leczenia 1 kg masy ciała, do którego Zamawiający odnosi się w kryterium oceny ofert nr 2 należało obliczyć w oparciu o zidentyfikowanej w SIWZ grupę pacjentów, z uwzględnieniem w szczególności informacji zawartych w pkt 1.5.1 SIWZ. Dalej wskazać należy, że zgodnie ze SIWZ, deklarowana przez wykonawcę liczba podań oraz dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta musiała odpowiadać wartości wynikającej z CHPL. W tym zakresie wskazać należy, że CHPL produktu oferowanego przez Przystępującego odnosi się do dawkowania leku dla pacjentów będących dziećmi i młodzieżą. Na stronie 5 CHPL wskazane są zalecane dawki leku oraz zalecana częstotliwość ich podawania dla tej właśnie grupy pacjentów. Podobnie na stronie 4 powyższego dokumentu, wskazane jest, że u młodszych pacjentów konieczne może być skrócenie odstępów pomiędzy dawkami lub zastosowanie większych dawek. Nie ulega więc, w ocenie Izby, wątpliwości, że producent leku odnośnie kategorii pacjentów z grupy dzieci i młodzież zaleca stosowanie innych dawek leków niż u pacjentów dorosłych. Okoliczność ta winna zatem mieć odzwierciedlenie w treści oferty wykonawcy, w szczególności w zakresie wyceny kosztu 28 - dniowej kuracji leczenia. Przystępujący w treści złożonej oferty zadeklarował dawkę jednostek międzynarodowych na 1 kg masy ciała na poziomie 20 j.m. oraz liczbę podań czynnika krzepnięcia w jednym tygodniu na poziomie 2,4. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 19 grudnia 2019 r. Przystępujący wskazał, że przyjęte przez niego wartości wynikają z CHPL oraz ulotki dla pacjenta, zapisów SIWZ oraz aktualnej wiedzy medycznej. Co istotne Przystępujący wskazał, że dawka 20 j.m. wynika z CHPL, przy czym ustalenie jej na dość niskim poziomie stanowi przekonanie o skuteczności leku, który w ocenie wykonawcy może zaspokoić potrzeby pacjentów. Wbrew jednak zapewnieniom wykonawcy, nie sposób takich wniosków wywieść z analizy SIWZ, oferty wykonawcy oraz treści jego wyjaśnień. Po pierwsze, dobór dawki leku oraz częstotliwość jego podania winien być dokonany w odniesieniu do pacjentów dla których przeznaczony jest lek, a która to grupa została szczegółowo opisana przez Zamawiającego w SIWZ. Nie chodziło więc o wyliczenie kosztu realizacji 28 - dniowej kuracji dla dowolnego pacjenta, ale dla określonej grupy pacjentów. W ocenie Izby, ta okoliczność została całkowicie pominięta przez Przystępującego. Przystępujący powołuje się na postanowienia SIWZ zawarte w pkt 1.5.1.1.2, z których jak sam wskazał wynika, że średnia ważona dla obecnie stosowanego osoczowego czynnika krzepnięcia wynosi 2,92 dawki w tygodniu, jednocześnie oświadczając, że z uwagi na szacunki wykonawcy co do efektywności oferowanego leku wystarczająca będzie częstotliwość podania na poziomie 2,4 dawki w tygodniu. Przystępujący jednakże zadaje się całkowicie pomijać zapisy SIWZ, z których wynika, że przyjęta dawka i częstotliwość podania musi wynikać z CHPL. W treści zaś przedłożonego przez wykonawcę dokumentu nie sposób odnaleźć twierdzeń wykonawcy o rzekomym bardziej efektywnym sposobie działania leku, nowocześniejszej formie terapii, która umożliwia bardziej efektywne zastosowanie. Podkreślić przy tym należy, że koszt 28 dniowego leczenia nie miał być obliczony na podstawie bliżej niedookreślonych założeń wykonawcy co do rzekomych właściwości leku. Koszt ten miał być obliczony w oparciu o dane zawarte w CHPL. W przypadku produktu oferowanego przez Przystępującego, dokument ten w odniesieniu do grupy dzieci i młodzież zawiera m.in. informacje o konieczności zwiększenia dawki leku, wskazuje minimalna dawkę leki na poziomie 25 - 50 j.m. Nie sposób w tym zakresie odnaleźć w CHPL twierdzeń Przystępującego o możliwości obniżenia dawki do 20 j.m. Podobnie w odniesieniu do częstotliwości podawania leku. Przyjęta przez Przystępującego częstotliwość na poziomie 2,4 dawki na tydzień nie znajduje potwierdzenia w CHPL. Dokument ten zawiera bowiem informacje, że w profilaktyce krwawień u pacjentów z ciężką postacią hemofilii A „zazwyczaj stosowane dawki produktu wynoszą 20 - 40 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała co drugi dzień lub 20-50 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała 3 razy w tygodniu. U dorosłych i młodzieży (> 12 lat) produkt można podawać rzadziej (40-60 j.m./kg co trzeci dzień lub dwa razy w tygodniu. W niektórych przypadkach, zwłaszcza u pacjentów w młodszym wieku, konieczne może być skrócenie odstępów miedzy dawkami lub zastosowanie wyższej dawki”. Z powyższego zapisu wywieść należy, że pacjent powinien otrzymywać lek bądź to 3 razy w tygodniu (co wynika wprost z ChPL), bądź to 3-4 razy w tygodniu (w przypadku ordynacji leku „co drugi dzień” w 7dniowym tygodniu pacjentowi będzie podawany lek 3 lub 4 razy w tygodniu, a więc średnio 3,5 razy). W każdym przypadku, zgodnie ChPL u pacjentów w młodszym wieku istnieje szczególne prawdopodobieństwo konieczności skrócenia odstępów między dawkami, co nakazuje racjonalnie przejąć, że co do zasady w grupie 159 pacjentów w młodym wieku, częstotliwość podawania czynnika krzepnięcia będzie większa niż standardowo u osób dorosłych, a z pewnością większa niż najmniejsza wartość dopuszczalna przez ChPL (3 razy w tygodniu). Ponadto podkreślić należy, że w punkcie 1.5.1.1.2 na stronie 11 SIWZ, Zamawiający wskazał, że 92% pacjentów otrzymuje czynnik krzepnięcia 3 razy w tygodniu, a pozostałe 8% pacjentów 2 razy w tygodniu. Daje to średnią ważoną wartość 2,92 podań w tygodniu, a więc znacznie więcej niż zaoferował Przystępujący. W ocenie Izby Przystępujący w sposób niezgodny z informacjami zawartymi w CHPL zadeklarował wielkość dawek i ilość dawkowania, oferując 48 j.m. na tydzień (tj. 20 j.m. x 2,4 na tydzień i odpowiednio 192 j.m. na 28 dni terapii). W ocenie Izby, taka ilość podań w odniesieniu do deklarowanych dawek jak i częstotliwości podawania leku jest niezgodna z ChPL oferowanego produktu, a przez to także z treścią Siwz w Rozdz. VIII pkt 2.2. Podkreślić przy tym należy, że gdyby rzeczywiście oferowany przez Przystępującego lek posiadał właściwości na jakie powołuje się wykonawca w zakresie efektywności jego stosowania w stosunku do grupy pacjentów jaką stanowią dzieci i młodzież, to informacja ta niewątpliwe byłaby zawarta w CHPL. Odnośnie podnoszonych przez Przystępującego argumentów na poparcie swojego stanowiska, to wskazać należy po pierwsze, że o ile zgodzić się można ze stanowiskiem wykonawcy, że w treści CHPL zawarta jest informacja o minimalnej dawce leku 20 j.m., to okoliczność ta nie może być analizowana w oderwaniu od warunków przedmiotowego postępowania przetargowego, w szczególności zapisów SIWZ. Całkowity koszt realizacji 28 - dniowego leczenia miał być obliczony w oparciu o informacje zawarte w SIWZ, zaś przyjęte wartości co do dawki i częstotliwości leku winny wynikać z CHPL. Skoro więc nie było sporne, że pacjentem dla którego przeznaczony jest lek jest grupa dzieci i młodzieży w wieku od 6 do 18 lat, to przyjęte przez wykonawcę dawki i częstotliwość podania z CHPL winna odnosić się właśnie do tej grupy pacjentów. W tym zaś zakresie oferta Przystępującego jest niezgodna z wymaganiami SIWZ. Przyjęte przez wykonawcy dawki jak i częstotliwość podania nie wynikają z informacji zawartych w CHPL dotyczących pacjentów z grupy dzieci i młodzieży. Powoływanie się zaś przez wykonawcę na rzekomą efektywność leku, nie wskazaną w CHPL jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Po drugie, podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż wykonawca miał wyłącznie „zadeklarować” dawkę i liczbę podań nie ma żadnego znaczenia dla przedmiotowego sporu. Zamawiający wskazał w SIWZ, iż zarówno dawka leku jak i częstotliwość jego podania musi wynikać z CHPL. W przypadku oferty Przystępującego, jak Izba wskazał powyższej, w zakresie pacjentów, dla których przeznaczony jest lek, wartości przyjęte przez wykonawcę nie wynikają z CHPL. Użyty zaś przez Zamawiającego zwrot „wartość zadeklarowana” jest nadinterpretowany przez Przystępującego. W ocenie Izby, chodzi wyłącznie o wartość przyjętą przez wykonawcę w ofercie, która to wartość winna wynikać z CHPL w odniesieniu do konkretnej grupy odbiorców. Po trzecie, podnoszony przez Przystępującego argument o aktualnej wiedzy medycznej, również, w ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie. Aktualne stan wiedzy medycznej wynikał z CHPL. Informacje zawarte w tym dokumencie wyznaczały zakres tej wiedzy. Powoływanie się zaś przez wykonawcę na bliżej nieokreślone złożenia czy wyniki badań medycznych, nieznajdujących odzwierciedlenia w CHPL, jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne, gdyż możliwości takiej nie dopuścił sam Zmawiający w SIWZ. Po czwarte, odwołanie się przez Przystępującego to treści ulotki informacyjnej dla pacjenta, również nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego w SIWZ. Z treści postanowień SIWZ wynika jednoznacznie jaki dokument winien stanowić źródło informacji co do dawki i częstotliwości podania leku. Wywodzenie obecnie przez Przystępującego, iż ulotka dla pacjenta stanowi potwierdzenie skuteczności i efektywności oferowanego leku jest w ocenie Izby nieuprawnione. Po piąte, nie sposób zgodzić się z Przystępującym, iż zapisy z pkt 7.15 SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że jeżeli zadeklarowana liczba jednostek w ofercie wykonawcy okaże się niższa niż określona na podstawie badania farmakokinetycznego, to wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć brakującą ilość czynnika nieodpłatnie, niejako usprawiedliwiają przyjęcie przez wykonawcę bardzo niskiej dawki leku. Argumentacja Przystępującego sprowadzała się do twierdzenia, że nawet jeżeli się okaże, że wykonawca przyjął zbyt niskie dawki leku na etapie szacowania kosztów realizacji zamówienia, to i tak na etapie realizacji umowy będzie musiał dostarczyć brakującą ilość leku. Wskazać należy jednakże, że etap szacowania koszt realizacji zamówienia jest etapem odrębnym od etapu realizacji samej umowy. Obowiązkiem wykonawcy na etapie szacowania kosztów realizacji zamówienia jest uwzględnianie zapisów SIWZ, w tym wymagań Zamawiającego, tak aby na etapie realizacji zamówienia nie dochodziło do niedoszacowania kosztów realizacji zamówienia i ewentualnych zakłóceń w realizacji zamówienia. Przyjęcie założenia, że skoro i tak wykonawca będzie musiał dostarczyć to czego brakuje zwalnia go niejako z obowiązku rzetelnego oszacowania kosztów kuracji jest nieuprawnione i rodzi ryzyko wystąpienia nieporozumień na etapie realizacji zamówienia. Ponadto, gdyby takie założenie dopuścić, to równie dobrze wykonawca mógłby wskazać w treści oferty dowolną dawkę leku powołując się na aktualny stan wiedzy medycznej. Nie takie założenia przyjął jednakże Zamawiający. Rzetelna wycena kosztu 28 - dniowego leczenia powinna uwzględniać dwa elementy postanowienia SIWZ w zakresie opisu grupy docelowej dla której Zamawiający nabywa lek oraz informacji zawartych w CHPL odnośnie tej grupy docelowej w zakresie wymaganej dawki leku i częstotliwości jego podawania. Po szóste, niezrozumiała dla Izby jest argumentacja Przystępującego o rzekomej rozdzielności elementów dotyczącej dawki i liczby podań leku, i o tym jakoby pozycje te stanowiły oddzielny element wzoru matematycznego i każda z tych wartości była podawana oddzielenie przez wykonawcę. Dalej Przystępujący wskazał, że w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie wskazał, że będzie badał ten element łącznie. Stąd też, w ocenie Przystępującego, dokonując literalnej interpretacji SIWZ, uznać należy, że każdy z oferentów mógł zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą i przekonaniem o skuteczności oferowanego leku ustalić liczbę oraz dawkę, a jednym warunkiem ograniczającym swobodę była CHPL. Wskazać w tym zakresie należy, że w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający przewidział kryterium nr 2 - Koszt całkowity 28 dniowego leczenia 1 kg masy ciała w ramach programu NFZ. Koszt ten miał być wyliczony na podstawie elementów wyszczególnionych we wzorze zawartym w SIWZ. Nie ma wątpliwości, że liczba podań czynnika w jednym tygodniu oraz dawka czynnika na 1 kg stanowią element wzoru na podstawie którego wykonawca obliczał koszt leczenia. Elementy te składają się na jedną całość - służą do obliczenia ostatecznej wartości tj. kosztu 28 dniowego leczenia pacjenta. Elementy te są ze sobą nierozłącznie związane, gdyż częstotliwość podawania leku jest skorelowana z wielkością pojedynczych dawek. Przypisywanie przez Przystępującego bliżej nieokreślonej i niewyjaśnionej odrębności powyższych pozycji nie ma, w ocenie Izby, żadnego znaczenia dla podniesionych zarzutów. Pozycje te stanowiły część jednego kryterium oceny ofert. Ich wartość winna być podana w odniesieniu do pacjentów wskazanych w SIWZ, która to wartość powinna znaleźć odzwierciedlenie w CHPL. W przypadku zaś wartości zaproponowanych przez Przystępującego nie znajdowały one odzwierciedlenia w CHPL w zakresie docelowej grupy pacjentów. Po siódme, podnoszone przez Przystępującego argumenty o tym, iż rzeczywista dawka leku jak i częstotliwość jego podawania zostanie określona indywidualnie przez wykonawcę na podstawie analizy farmakokinetcznej wykonanej przez wykonawcę na etapie realizacji umowy również, w ocenie Izby, nie mają znaczenie dla zasadności podniesionych zarzutów. Zgodnie bowiem z postanowieniami zawartymi w SIWZ wartość dawki i przyjęte przez wykonawcę częstotliwość podawania leku miała wynikać z CHPL. Przyjęta przez Przystępującego minimalna wartość 20 j.m. nie znajduje zastosowania w grupy dzieci i młodzieży, gdyż zgodnie z CHPL minimalna dawka dla tej grupy wynosi 25 j.m., i już z tego powodu oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z SIWZ. Co więcej przyjęcie minimalnej dawki przez Przystępującego na poziomie 20 j.m. w odniesieniu do docelowej grupy pacjentów powinno wynikać z zapisów CHPL, nie zaś z analizy farmakokinetcznej. Przystępujący zaś takich zapisów CHPL nie przywołał w treści wyjaśnień z dnia 10 grudnia 2019 r. Izba również nie odnalazła takich zapisów w CHPL. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy, oferta Przystępującego podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z postanowieniami SIWZ. Nie ulega wątpliwości, iż w Rozdziale VIII Zamawiający wskazał, że przyjęta przez wykonawcę dawka leku na 1 kg masy ciała jak również liczba podań czynnika musi wynikać z informacji zawartych w CHPL. Nie ma również wątpliwości, iż pacjent został w sposób szczegółowy opisany w SIWZ, w pkt 1.2 i 1.5 Rozdziału VII. Przyjęte przez Przystępującego parametry leku w zakresie dawki i częstotliwości jego podania nie niezgodnie z CHPL w zakresie opisu dotyczącego dawkowania dla dzieci i młodzieży. Zgodnie bowiem z CHPL najmniejsza dawka leku podawana dzieciom do lat 13 wynosi 25 j.m. na 1 kg masy ciała. Zauważyć przy tym należy, że zgodnie z tabelą zamieszczoną na stronie 11 SIWZ (Rozdział VII pkt 1.5.1.1.3) wśród pacjentów, dla których przeznaczony jest lek ponad 37% nie przekroczyło 12 roku życia. Ponadto wskazać należy, że w tabeli 3 na stronie 10 CHPL, średnia dawka stosowana profilaktycznie podczas badania klinicznego u pacjentów pediatrycznych wynosiła odpowiednio: 41,5 j.m/kg dla dzieci 0<6 lat, 38,4 j.m./kg dla dzieci 6<12 lat oraz 28,5 j.m./kg dla młodzieży 12<18 lat. Oznacza to, że w testowanych klinicznie przypadkach, pacjenci pediatryczni otrzymywali średnio dawkę znacznie (nawet ponad dwukrotnie u najmniejszych dzieci) powyżej teoretycznej dolnej dawki granicznej 20 j.m./kg, która została zadeklarowana przez Przystępującego. W ocenie Izby powyższe informację potwierdzają, iż zadeklarowana przez Przystępującego dawka jak i częstotliwość podania leku są niezgodne z informacjami zawartymi CHPL, a tym samym z SIWZ. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Przystępującego, nie ma możliwości, w analizowanym stanie faktycznym zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca dopuścił możliwość poprawienia w ofercie innych omyłek polegających nie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o ile taka zmiana nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Proponowana przez Przystępującego ewentualna zmiana w zakresie częstotliwości podawania leku (z poziomu 2,4 do poziomu 2,92) oznaczałaby istotną zmianę w treści oferty, ponieważ wiązałoby się to z ustaleniem treści oświadczenia woli wykonawcy po złożeniu oferty, wbrew jednoznacznie określonym przez Przystępującego parametrom dawkowania leku zawartym w samej ofercie jak i złożonych wyjaśnieniach. Podkreślenia również wymaga, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp umożliwia poprawienie innych omyłek. Przystępujący zaś nie twierdził w złożonych wyjaśnieniach z dnia 19 grudnia 2019 r., że doszło do omyłki w treści złożonej oferty. Podobnie, w ocenie Izby, wykluczona jest możliwość poprawienia oferty Przystępującego w zakresie zaproponowanej dawki leku. Po pierwsze, w wyjaśnieniach z dnia 19 grudnia 2019 r. wykonawca nie powoływał się na omyłkę. Po drugie, Zamawiający na podstawie CHPL nie mógłby samodzielnie ustalić prawidłowej dawki leku. To wykonawca, znając wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ, w tym grupę docelowych odbiorców leku, miał obowiązek ustalić właściwą dawkę leku, zgodnie z informacjami zawartymi w CHPL. Próba skorygowania przez Zamawiającego jednoznacznego oświadczenia Przystępującego zawartego w treści oferty i potwierdzonego w ramach złożonych wyjaśnień, byłaby w ocenie Izby, niedopuszczalna. Stanowiłaby bowiem istotną zmianę pierwotnie wskazanego oświadczenia wykonawcy, które miałoby wpływ na ostateczny koszt realizacji 28-dniowego leczenia. Przywołany przez Przystępującego zapis SIWZ dotyczącego kryterium oceny ofert nr 2, stanowiący, iż „błąd w obliczeniu przez Wykonawcę ww. kosztu nie skutkuje odrzuceniem oferty i polega korekcie przez Zamawiającego. Niepodanie przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym wszystkich danych do obliczenia ww. kosztu spowoduje przyznanie zero punktów w kryterium nr 2. Brak obliczenia przez Wykonawcę ww. kosztu nie skutkuje odrzuceniem oferty i podlega korekcie przez Zamawiającego”, nie może sanować nieprawidłowości w ofercie wykonawcy. Wskazać bowiem należy, że ustawodawca w art. 89 ust. 1 wprowadza obligatoryjne podstawy wykluczenia ofert z postępowania. Ich modyfikacja przez Zamawiającego w SIWZ jest w ocenie Izby niedopuszczalna. Wystąpienie którekolwiek z okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Zmawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, zaś próby łagodzenia obligatoryjnych, ustawowych przesłanek odrzucenia oferty w SIWZ uznać należy za niedopuszczalne. W końcu podnoszone przez Przystępującego podczas rozprawy argumenty o niejednoznaczności zapisów SIWZ odnośnie sposobu obliczenia kosztu leczenia oraz złożony przez Przystępującego do akt sprawy dowód w postaci odwołania wykonawcy Octopharm dotyczącego zakwestionowania kryteriów oceny ofert, w tym m.in. kryterium nr 2 przyjętych przez Zamawiającego, z uwagi na ich niejednoznaczność, Izba uznała za niemające znaczenia dla sprawy. Po pierwsze, ani na etapie publikacji SIWZ ani na etapie składania wyjaśnień wykonawca nie podnosił zarzutów niejednoznaczności zapisów SIWZ. Podnoszenie ich więc na etapie postępowania odwoławczego, Izba uznała za spóźnione. Po drugie, odwołanie złożone do akt sprawy zostało ostateczne wycofane przez wykonawcę Octopharm, zaś Zamawiający nie dokonał zmian w SIWZ, co tym samym sprawia, że złożone przez Przystępującego odwołanie wykonawcy Octopharm nie może stanowić dowodu na wykazanie okoliczności na jakie Przystępujący je powołał. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustalając wystąpienie tej przesłanki zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu, w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. W ocenie Izby z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Przystępujący błędnie bowiem obliczył koszt 28 - dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. Wykonawca przyjął bowiem błędne wartości w zakresie dawki leku oraz częstotliwości jego podawania, niezgodnie z wymogami zawartymi w CHPL. W ocenie Izby, Przystępujący błędnie zinterpretował stan faktyczny wynikający z wymagań określonych w SIWZ i przyjął nieprawidłową podstawy do dokonania kalkulacji kosztu realizacji 28 dniowego leczenia. W konsekwencji, oferta wykonawca podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”). Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaznaczyć przy tym należy, że i art. 15 nie mogą być stosowane kumulatywnie. Zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw z uwzględnieniem przesłanek określonych w przepisachUZNK. Dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonania ich oceny w świetle klauzul generalnych przewidzianych wUZNK, określających uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji (tak m.in. w wyroku SN z dnia 2.2.2001 r., OSNC 2001, Nr 9, poz. 137). Tak więc w pierwszej kolejności należało rozstrzygnąć czy Odwołujący wykazał przesłanki konieczne do uznania działania Przystępującego za czyn nieuczciwej konkurencji w świetle art. 15 ust. 1 UZNK. Przepis ten uznaje za czyn nieuczciwej konkurencji tzw. zaniżanie cen. Aby móc uznać dane działanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 UZNK należy wykazać m.in. iż jest ono podejmowane w celu wyeliminowania innego przedsiębiorcy z rynku oraz, że działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślną. W ocenie Izby, nie zostały spełnione powyższe przesłanki. Odwołujący nie wykazał, iż nieprawidłowa wycena kosztu realizacji 28 - dniowego leczenia stanowił świadome i celowe działanie Przystępującego, zmierzające do wyeliminowania Odwołującego z rynku. Okoliczność, iż Przystępujący oprał swoje kalkulacje na błędnym założeniu co do efektywności działania oferowanego leku nie może być automatycznie uznana za celowe działanie zamierzające do wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Gdyby dopuścić tak szerokie rozumienie przepisu, to każdy błąd w obliczeniu ceny wynikające z przyjęcia nieprawidłowych założeń musiałby być kwalifikowany jako celowe działanie wykonawcy. Odwołujący a priori przyjmuje, że jednym logicznym wytłumaczeniem działania Przystępującego jest celowe dążenie do wyeliminowania innych wykonawców. Nie można podzielić takiego stanowiska. Błąd w obliczeniu kosztu realizacji 28-dniowej kuracji może również wynikać z przyjęcia błędnej interpretacji wymagań SIWZ, błędnego odczytania jej postanowień. Zadaniem Odwołującego było przeprowadzenie w tym zakresie niezbędnego dowodu, wykazanie celowości, czego, w ocenie Izby, Odwołujący nie uczynił. Ponadto podkreślić należy, że błędna wycena kosztów realizacji 28-dniowego leczenia skutkująca niezgodnością oferty Przystępującego ze SIWZ nie może niejako automatyczne oznaczać, iż wykonawca sprzedaje towary poniżej kosztów własnych tj. tak zaniża ceny, iż skutkiem sprzedaży jest powstanie po jego strony straty. Taką okoliczność Odwołujący winien wykazać, czego również, w ocenie Izby, nie uczynił. Izba uznała, że nie ziściły się przesłanki do uznania działania Przystępującego za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać w tym zakresie należy, że Odwołujący uzasadniając powyższy zarzut przywołał definicję dobrych obyczajów i wskazał, że wskazanie przez Przystępującego w ofercie wartości niezgodnych z informacjami zawartymi w CHPL wiąże się z osiągnięciem wyższej wartości punktowej. Odwołujący w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia konieczność uznania działań Przystępującego za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać natomiast należy, że ustawodawca wprowadził w przywołanej regulacji klauzulę generalną, która musi być wypełniona treścią w konkretnym stanie faktycznym. To zadaniem Odwołującego było wypełnienie treścią przywołanej klauzuli generalnej w ten sposób, aby wykazać sprzeczność z konkretnymi „dobrymi obyczajami”, realność zagrożenia interesów innych przedsiębiorców działających na rynku. Takich okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał. Ponadto podkreślić należy, że nie każdy błąd w obliczeniu kosztu realizacji zamówienia należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Błędy w wycenach zdarzają się, mogą wynikać z błędnej interpretacji SIWZ, przyjęcia nieuzasadnionych w danej sytuacji założeń finansowych czy ekonomicznych. Zadaniem wykonawcy zarzucającemu innemu przedsiębiorcy nieuczciwe praktyki jest wykazanie naganności, sprzeczności danego zachowania z danym, przyjętym obyczajem kupieckim. Błędy, o ile nie wynikają one z celowych działań wykonawcy (czego w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał) są dopuszczalne i powszechne w działalności przedsiębiorców, a tym samym ich wystąpienie nie może skutkować uznaniem działania wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zastosowanie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w ustawy Pzp, może mieć miejsce w sytuacji, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy z rzeczywistym stanem rzeczy jest jednoznaczna, zaś wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia są jasne i nie podlegają odmiennym interpretacjom. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że błędne obliczenie kosztu realizacji 28 - dniowego leczenia 1 kg masy ciała nie może być utożsamione z przekazaniem Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd. Błąd Przystępującego stanowi błąd w obliczeniu ceny i skutkuje niezgodnością oferty z SIWZ, jednakże nie sposób zakwalifikować go jednocześnie za działanie wyczerpujące przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Niewątpliwe wykonawca przekazał Zamawiającemu CHPL dotyczący oferowanego produktu. Dokument ten nie był kwestionowany przez Odwołującego. Informacje jakie Przystępujący zaczerpnął z CHPL w celu obliczenia koszty 28-dniowego leczenia wynikają z CHPL, nie mają jednak zastosowania do grupy pacjentów do których adresowany jest przedmiot zamówienia. Błąd wykonawcy w tym zakresie nie wyczerpuje przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający otrzymał bowiem od wykonawcy obiektywnie prawdziwe informacje, jednakże nie mające zastosowania do przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji. W ocenie Izby, błąd wykonawcy w tym zakresie, nie może być kwalifikowany jako działanie wyczerpujący przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp bez umożliwienia wykonawcy wykazania, że jest ona rzetelnie skalkulowana. W analizowanym stanie faktycznym Przystępujący nie był wzywany do przedstawienia jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp uznać należy za przedwczesny, gdyż jego merytoryczne rozpatrzenie wymagałby w pierwszej kolejności nakazanie Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyceny przedmiotu zamówienia. Z uwagi jednak na odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp wzywanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień uznać należy za bezprzedmiotowe, gdyż nie będzie ono miało żadnego wpływu na wynik postępowania przetargowego. Oferta wykonawca podlega bowiem odrzucenia na podstawie innych przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, odwołanie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz §5 ust. 2 pkt 2 972 z zm.). Przewodniczący: .................................... 36 …

…Sygn. akt: KIO 708/24 WYROK Warszawa, dnia 19 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2024 r. przez wykonawcę: A.H. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.H. Zakład Usługowy "Sagitta", ul. Oboźna 11/1, 30-011 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury, ul. Przy Rondzie 5, 31-547 Kraków, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: A.H. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.H. Zakład Usługowy "Sagitta", ul. Oboźna 11/1, 30-011 Kraków, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A.H. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.H. Zakład Usługowy "Sagitta", ul. Oboźna 11/1, 30-011 Kraków, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) od wykonawcy: A.H. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.H. Zakład Usługowy "Sagitta", ul. Oboźna 11/1, 30-011 Kraków na rzecz zamawiającego: Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury, ul. Przy Rondzie 5, 31-547 Kraków, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 708/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury z siedzibą w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie „Usługa utrzymania czystości w obiektach Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury w Krakowie oraz w Lublinie” - Część 2 „Dom Aplikanta Kraków”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejnumer wydania 245/2023, nr publikacji ogłoszenia: 00773121-2023. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 22 lutego 2024 r. Wykonawca, A.H. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.H. Zakład Usługowy „SAGITTA” z siedzibą w Krakowie, wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty złożonej przez Ekoenergia sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia; 2 ) zaniechania wezwania wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty złożonej w części 2 zamówienia; 3) zaniechania wezwania wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Ekoenergia sp. z o. o. w części 2 zamówienia; 5) zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w 2 części zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 16, art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uznanie, że wykonawca Ekoenergia sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) art. 17 ust. 1, art. 128 ust. 4 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Ekoenergia sp. z o.o.; 3) art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia czy oferta Ekoenergia sp. z o.o. nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4) art. 17 ust. 2 oraz art. 239 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia; 2) powtórzenia czynności oceny ofert; 3) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu na część 2 zamówienia złożone zostały dwie oferty – oferta Odwołującego (łącznie 96,57 punktów w kryteriach oceny ofert) oraz oferta wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. (łącznie 100,00 punktów w kryteriach oceny ofert). Gdyby Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp, Odwołujący uzyskałby zamówienie w części 2 zamówienia. Odwołujący wskazał, że kwota na realizację części 2 zamówienia wyniosła 2.678.592,00 zł brutto. W części 2 zamówienia złożono dwie oferty: - oferta Ekoenergia Sp. z o. o. z ceną– 2.190.955,50 zł, - oferta Odwołującego z ceną– 2.289.100,00 zł. Kryteriami oceny ofert były: cena (maksymalnie – 80 punktów) oraz aspekt społeczny, tj. integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1, 2, 9 ustawy Pzp (maksymalnie 20 punktów). W rozdziale 14 pkt 2 ppkt 2 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający opisał sposób oceny ofert w kryterium aspekt społeczny: „Punkty w kryterium aspekt społeczny zostaną przyznane w następujący sposób: Za skierowanie do realizacji świadczenia usług osób wykonujących czynności związane z bezpośrednią usługą sprzątania pomieszczeń wewnątrz budynku (dotyczy części 1 i 2); (…) w czasie trwania umowy z katalogu: a) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.100 ze zm.), lub b) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 735 ze zm.), lub c) osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia, Wykonawca otrzyma odpowiednio: - 10 punktów za 1 osobę - 20 punktów za 2 osoby lub więcej Każda w/w osoba uczestnicząca w realizacji zamówienia musi być zatrudniona na podstawie stosunku pracy zgodnie z ustawą z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz.1465). Wykonawca ponosi odpowiedzialność za spełnienie tego wymogu przez cały okres realizacji umowy. Ocena oferty w niniejszym kryterium dokonana zostanie na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym (załącznik numer 1 do SW Z). W przypadku niewypełnienia w formularzu ofertowym odpowiedniej rubryki wskazującej czy zatrudniona osoba/osoby będą osobami z katalogu osób wskazanego powyżej oferta otrzyma 0 punktów w niniejszym kryterium.” Zamawiający opisał w SWZ następujące warunki udziału w postępowaniu dla części 2 zamówienia: - rozdział 6 pkt 2 ppkt 4 lit. c: „W zakresie części 2 (Dom Aplikanta Kraków): Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, tj. minimum piętnastoma (15) osobami wykonującymi bezpośrednie czynności sprzątania, z których każda posiada co najmniej roczne doświadczenie w wykonywaniu bezpośrednich czynności sprzątania w obiektach świadczących usługi hotelarskie w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1944). Ocena spełnienia tego warunku będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia w oparciu o oświadczenie Wykonawcy zawarte w JEDZ (załącznik nr 4 do SW Z) oraz na podstawie wykazu osób złożonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ.” - rozdział 6 pkt 2 ppkt 4 lit. d: „W zakresie części 2 (Dom Aplikanta Kraków): Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca dysponuje minimum dwoma (2) osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w charakterze koordynatora, które posiadają co najmniej 2-letnie doświadczenie (każda) w koordynacji prac osób wykonujących bezpośrednie czynności sprzątania w obiektach świadczących usługi hotelarskie w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1944), z minimum 50 pokojami z miejscami noclegowymi. Osoby te mogą jednocześnie koordynować prace oraz wykonywać bezpośrednie czynności sprzątania jeżeli spełnią również wymagania określone w lit. c).” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 stycznia 2024 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o. przedłożył wykaz osób, który w ocenie Zamawiającego nie potwierdzał spełniania warunków udziałów w postępowaniu. W związku z tym Zamawiający pismem z dnia 16 lutego 2024 r. wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca przedstawił poprawiony wykaz osób. Chociaż uzupełniony dokument odpowiada treści wzoru załączonego do SW Z, w ocenie Odwołującego, zestawienie to nie potwierdza spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ani nie potwierdza, że wybrany wykonawca rzeczywiście dysponuje co najmniej 2 osobami spełniającymi przesłanki wskazane w opisie kryterium aspektu społecznego, co zadeklarował w ofercie. Zgodnie z art. 16 Pzp, postępowanie powinno być prowadzone w sposób przejrzysty. Zasada przejrzystości stanowi swojego rodzaju model obiektywny, gdyż działanie przejrzyste to prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób czytelny, zrozumiały oraz umożliwiający ocenę i kontrolę. Wyrazem zasady przejrzystości jest również to, że wymagania zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także opisu przedmiotu zamówienia, są formułowane jasno i jednoznacznie – tak, że wykonawcy nie muszą domyślać się intencji zamawiającego w tym zakresie. Zasada przejrzystości gwarantuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (komentarz Prawo zamówień publicznych pod red. H. Nowaka i M.Winiarza). Zgodnie z postawionym w postępowaniu warunkiem (rozdział 6 pkt 2 ppkt 4 lit. d SW Z), wszystkie osoby świadczące usługę musiały posiadać określone czasem doświadczenie w bezpośrednim wykonywaniu usług sprzątania w obiektach świadczących usługi hotelarskie lub – w przypadku koordynatorów – doświadczenie w zakresie zarządzania osobami świadczącymi bezpośrednio usługi. Warunek składał się z wymaganego okresu doświadczenia, zakresu wykonywanych prac i miejsca świadczenia usług, gdzie w przypadku koordynatorów wymagana była jeszcze minimalna liczba pokoi z miejscami noclegowymi. Zdaniem Odwołującego, wszystkie te aspekty doświadczenia osób powinny zostać zweryfikowane przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Złożony przez wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. wykaz osób bardzo ogólnikowo odnosi się do tych trzech elementów. Przede wszystkim nie został wskazany żaden obiekt świadczący usługi hotelarskie, w którym wymienione w wykazie osoby świadczyły usługę. Odwołujący podkreślił, że sprzątanie w tego typu obiektach nie jest powszechnym doświadczeniem i z uwagi na specyfikę świadczenia usług hotelarskich (krótki czas wymiany gości, nieregularność świadczenia usług sprzątania – nie wszystkie pokoje są sprzątane w tym samym czasie, obecność gości, itp.) wymagane są przy tym odpowiednie umiejętności organizacyjne i personalne osób wykonujących tego typu zadania. Tym samym, brak wskazania konkretnego miejsca, w którym nabyte zostało doświadczenie może sugerować, że personel nie posiada takich kwalifikacji. W pierwotnym wykazie osób wskazano tylko miesiące doświadczenia. Niewątpliwie świadczenie usługi sprzątania opiera się przede wszystkim na pracy pojedynczych osób zatrudnionych do wykonywania tego typu usług. Dlatego też wykaz osób powinien być szczególnie wnikliwie badany na etapie oceny ofert, zwłaszcza, jeżeli pewne fakty mogą być dowodzone wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy. Odwołujący zauważył, że ustawodawca wyposażył zamawiającego w możliwość zwracania się o wyjaśnienia bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu odpowiednich informacji lub dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 128 ust. 5 Pzp). Ponadto, wykazy obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których świadczone są usługi hotelarskie są także powszechnie dostępne czy to na stronie Ministerstwa Sportu i Turystyki (https://turystyka.gov.pl/cwoh ), czy też na stronach poszczególnych jednostek samorządu terytorialnego. W wykazach tych jest w szczególności podana liczba miejsc noclegowych. Brak podania konkretnych obiektów w wykazie osób uniemożliwia weryfikację prawdziwości oświadczenia wybranego wykonawcy, utrudniając tym samym rzetelną ocenę oferty zarówno przez Zamawiającego, jak i innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Taki sposób oceny ofert nie może zostać uznany za zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oferta wykonawcy nierzetelnego zostanie oceniona w takim sam sposób, jak oferta wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. W wykazie osób wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o. nie zaznaczył, które z osób spełniają wymogi kryterium aspektu społecznego opisanego w rozdziale 14 pkt 2 SW Z, za który to aspekt wybrany wykonawca otrzymał 20 punktów (maksymalna wartość). Nie podano również, w jakich latach wymienione osoby nabyły to doświadczenie. Wszystkie te wątpliwości powinny skłonić Zamawiającego do wezwania wykonawcy Ekoenergia Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty i przedstawionych dokumentów na podstawie art. 223 ust. 1 i art. 128 ust. 4 Pzp, na co Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego w piśmie z dnia 13 lutego 2024 r. I chociaż oczywiście nie istnieje obowiązek wzywania do takich wyjaśnień, to Zamawiający powinien dążyć do kompleksowego zbadania otrzymanych ofert, co jest też szeroko potwierdzone w orzecznictwie. Zgodnie z art. 17 Pzp, celem postępowania jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który zapewnia najlepszą jakość dostaw, usług lub robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia. Niezweryfikowanie wszystkich okoliczności wymaganych w warunku skutkować może wyborem podmiotu niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, oferta taka powinna być odrzucona. Ponadto, Zamawiający nie dokonał także weryfikacji oferty wybranego wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny. W warunkach zamówienia postawiono wymóg zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę zakładając, że jest to usługa kompleksowego sprzątania wraz z serwisem polegającym na dyżurze jednej osoby sprzątającej w godzinach od 7.00 do 22.00 przez 7 dni w tygodniu. Zakres wykonywanej usługi, wynikający z harmonogramu zjazdów aplikantów nie może mieć wpływu na wysokość etatu zatrudnionego pracownika, a każdy pracownik musi otrzymać co najmniej minimalne wynagrodzenie w wysokości określonej odrębnymi przepisami (obecnie 4.242 zł). Zgodnie z wymaganiami dokumentacji postępowania, osoby wykonujące usługę muszą być zatrudnione na cały okres realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę, a w przypadku rozwiązania umowy o pracę przez którąkolwiek ze stron przed zakończeniem tego okresu, wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia na to miejsce innej osoby. Usługa jest także świadczona w niedzielę i inne dni ustawowo wolne od pracy, co związane może być z koniecznością zapłaty pracownikom dodatków za pracę w godzinach nadliczbowych (50% wynagrodzenia w dni robocze i 100% wynagrodzenia za pracę w niedzielę i święta), odpowiednim ułożeniem grafików pracy z uwzględnieniem urlopów, konieczności zapewniania pracownikom odpowiedniej liczby dni wolnych oraz jednej niedzieli wolnej raz na cztery tygodnie. Kwota przeznacza na realizację zadania 2 wynosi 2.678.592,00 zł brutto, natomiast cena wybranej oferty to tylko 2.190.955,50 zł brutto. Różnica wynosi prawie pół miliona. Taka dysproporcja powinna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Mając na względzie przede wszystkim wymóg zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę i stosowanie przepisów kodeksu pracy, Zamawiający powinien był zbadać, czy oferta spełnia wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia i czy ta różnica nie jest przypadkiem związana z niedochowaniem przez wykonawcę wymogów określonych w SW Z lub w przepisach prawa. Jest to szczególnie istotne w przypadku wykonywania usług, takich jak w przedmiotowym postępowaniu, gdzie większa część kosztów związana jest z zatrudnieniem personelu. Przyjęcie oferty z ceną nieadekwatną do opisanego zakresu zamówienia czy też wymogów jego realizacji może skutkować niewłaściwą realizacją samej usługi. Dlatego też sankcją za złożenie oferty z rażąco niską jest odrzucenie takiej oferty. Zamawiający powinien był dochować należytej staranności przy ocenie ofert i zwrócić się o wyjaśnienia w tym zakresie. W ofercie wykonawcy Ekoenergia sp. z o. o. zastanawiająca jest także cena brutto za sprzątanie i odśnieżanie terenów przyległych (schody i wejście główne) o łącznej wielkości około 126 m2. W formularzu oferty w pkt 3.2 poz. lp. 2 kolumna C wskazano, że jedno takie sprzątanie kosztować będzie aż 1.620 zł brutto, co daje około 13 zł brutto za 1 m2. Czasowo wykonanie takiej usługi zajmuje około godziny. Jednocześnie w pozycji tabeli dotyczącej sprzątania całego pokoju o wielkości do 13 m2 podano cenę brutto 61,50 zł za cały pokój, czyli około 5 zł za 1 m2. Zamawiający nie podjął żadnego wysiłku, aby zbadać skąd aż taka różnica w cenach jednostkowych. Tym bardziej, że stosowane stawki VAT, tj. 8% w przypadku terenów zewnętrznych i 23% dla sprzątania wewnątrz budynków, jeszcze bardziej uwypuklają ten rozdźwięk cenowy. Jest to bowiem odpowiednio 1.500 zł i 50 zł. Brak wyjaśnień wybranego wykonawcy uniemożliwia ocenę rzetelności złożonej oferty i może rodzić podejrzenia, że wykonawca stosuje zaniżone ceny w niektórych pozycjach, poniżej kosztów świadczenia usług, jednocześnie zawyżając nieadekwatnie wartość innych pozycji. Do obowiązku zamawiającego należy odrzucenie oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp). Treść zobowiązania stanowiąca ofertę wykonawcy powinna zostać wnikliwie zbadana przez Zamawiającego. Stanowi ona bowiem podstawę przyszłej umowy i ma bezpośrednie przełożenie na jakość realizacji zamówienia. Zamawiający powinien był przeanalizować przedstawione przez Odwołującego wątpliwości w odniesieniu do wybranej oferty, a nie tylko dokonać jej mechanicznej, odtwórczej oceny. Stawiając wykonawcom wysokie wymagania dotyczące sposobu realizacji zamówienia Zamawiający powinien był również na etapie oceny ofert rozważyć, czy te wymagania mają szanse być zrealizowane w kontekście oferty i innych dokumentów składanych przez wybranego wykonawcę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 18 marca 2024 r. - wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego Zamawiającego. [badanie doświadczenia osób skierowanych do wykonania zamówienia] Zamawiający stwierdził, że zarzuty odwołania związane weryfikacją – na podstawie wykazu osób – spełnienia przez wykonawcę Ekoenergia sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu dot. doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (rozdz. 6 ust. 2 pkt 4 lit. c i d SW Z) są chybione. Zarzuty w tym zakresie sprowadzają się w zasadzie do zasygnalizowania niedosytu informacyjnego Odwołującego, jeśli chodzi o doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, jednak te zastrzeżenia w żaden sposób nie korespondują z dokumentami zamówienia i ich wzorami opracowanymi przez Zamawiającego oraz stanowiącymi załączniki do SWZ. Rzekomej wadliwości złożonego przez Ekoenergia sp. z o.o. wykazu osób, Odwołujący upatruje w niewskazaniu w nim nazw obiektów hotelarskich, w których wspomniane osoby nabywały referencyjne doświadczenie. Tymczasem, wykonawca Ekoenergia sp. z o.o. w wykazie osób złożonym w dniu 17 lutego 2024 r. podał wszystkie istotne z punktu widzenia przedmiotowych warunków informacje, które pozwalają – bazując na oświadczeniu tego wykonawcy - na jednoznaczne potwierdzenie ich spełnienia, a zakres podanych informacji i stopień ich szczegółowości nie jest niezgodny z wzorem wykazu osób stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ. Wykonawca Ekoenergia sp. z o. o., w celu wykazania odpowiednio: 1) spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 6 ust. 2 pkt4 lit. c SW Z, wskazał: imiona i nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia, zakres czynności każdej z osób (bezpośrednie czynności sprzątania), liczbę miesięcy doświadczenia każdej z osób, oświadczył, że doświadczenie w podanym okresie opiewało na bezpośrednie czynności sprzątania w obiektach świadczących usługi hotelarskie w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1944); 2) spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 6 ust. 2 pkt4 lit. d SW Z wskazał: imiona i nazwiska wszystkich osób skierowanych do realizacji zamówienia, zakres czynności każdej z osób (koordynatorzy), liczbę miesięcy doświadczenia każdej z osób, oświadczył, że doświadczenie w podanym okresie opiewało na koordynacji prac osób wykonujących bezpośrednie czynności sprzątania w obiektach świadczących usługi hotelarskie w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1944), z minimum 50 pokojami z miejscami noclegowymi. Treść opisanego wyżej doświadczenia literalnie potwierdza spełnienie spornych warunków i odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający nie żądał, aby wykonawcy w treści wykazu osób podawali nazwy obiektów hotelarskich – takie wymaganie nie zostało określone w SW Z ani w załączniku nr 9 do SW Z. Zgodnie z wzorem wykazu osób określonym w załączniku nr 9 do SWZ, wykonawcy wypełnić mieli tabelę, opracowaną przez Zamawiającego. Wykonawcy mieli więc stosunkowo dużą dowolność w opisaniu posiadanego przez swoje zasoby osobowe doświadczenia i nie sposób obecnie czynić zarzutu z tego, że wykonawca wybrał jeden z takich sposobów. Jeśli Zamawiający nie określi wprost w SW Z określonego zakresu informacji, jakich podania wymaga w treści podmiotowego środka dowodowego, to sposób przedstawienia tych informacji (o ile opiewa na oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków) pozostawiony jest do uznania wykonawców, co potwierdza orzecznictwo Izby (np. wyrok z dnia 6 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 759/22). Wbrew twierdzeniom odwołania, Zamawiający nie wymagał też wskazania w wykazie osób, które z osób skierowanych do wykonania zamówienia spełniają wymagania kryterium oceny ofert określonego w rozdz. 14 ust. 2 pkt 2 SW Z (Aspekt społeczny). Jak bowiem wyraźnie zastrzeżono w tym postanowieniu SW Z, ocena oferty w ramach przedmiotowego kryterium dokonana zostanie na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym (załącznik numer 1 do SW Z), a nie w wykazie osób. Zamawiający stwierdził na marginesie, że odwołanie w tym zakresie sprowadza się de facto do zakwestionowania zakresu informacji, jakich wymagał Zamawiający opracowując dokumenty zamówienia (wzór wykazu osób). Tego rodzaju zarzut, na obecnym etapie postępowania, należy uznać za spóźniony. W świetle powyższego, ocena oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu była prawidłowa i brak jest podstaw, aby w sposób uzasadniony domagać się wzruszenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czy żądania od wspomnianego wykonawcy wyjaśnienia lub uzupełnienia złożonego wykazu osób. [badanie ceny oferty] Zamawiający wskazał, że w przypadku zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza (patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał, a przedstawiona przez niego argumentacja nie stanowi dowodu, iż cena oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o., bądź jej istotne elementy składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnej argumentacji, która mogłaby przemawiać za jakimkolwiek rażącym zaniżeniem ceny oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. ani nie poddał nawet w uzasadnioną wątpliwość prawidłowości kalkulacji tej ceny. Odwołujący w treści odwołania (s. 7, akapit 1 i 2) przytoczył konsekwencje zastrzeżenia przez Zamawiającego wymagania zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę, jednak nie podniósł tam nawet żadnych twierdzeń, zgodnie z którymi, cena oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. tego wymagania nie uwzględnia albo nie pozwala na zrealizowanie zamówienia z uwzględnieniem tego wymagania. Sama tylko różnica – na którą zwrócił uwagę Odwołujący (s. 7 akapit 3) – pomiędzy kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a wartością oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. nie stanowi żadnego uzasadnionego powodu, dla którego brak wezwania do wyjaśnień ceny ww. oferty miałby być uznany za naruszenie przepisów ustawy. Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób różnica w cenach pomiędzy jedną pozycją formularza ofertowego wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. (tj. sprzątanie i odśnieżanie terenów przyległych (schody i wejście główne) - pkt 3.2 poz. lp. 2 kolumna C formularza ofertowego), a drugą (tj. sprzątanie całego pokoju - pkt 3.3 poz. lp. 2 kolumna C formularza ofertowego), miałaby prowadzić do konieczności powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego, że cena przedmiotowej oferty może być rażąco zaniżona. Te pozycje cenowe nie są ze sobą w żaden sposób powiązane, a wartość jednej nie ma żadnego przełożenia na wartość drugiej (takiej zależności nie wykazał zresztą sam Odwołujący). Zamawiający podkreślił, że ceny zaoferowane przez wykonawcę Ekoenergia sp. z o.o. w tych dwóch pozycjach są znacznie wyższe niż ceny zaoferowane przez Odwołującego, co dodatkowo przemawia też o bezzasadności podniesionego zarzutu. Referowanie do cen, na które zwrócił uwagę Odwołujący nie może więc w żaden uzasadniony sposób kwestionować prawidłowości ceny zaoferowanej przez wykonawcę Ekoenergia sp. z o.o., a co najwyżej podawać w wątpliwość należyte skalkulowanie ceny przez Odwołującego. Odwołujący nie przedstawił też żadnej argumentacji potwierdzającej jego gołosłowne przypuszczenia, że wykonawca Ekoenergia sp. z o. o. zaoferował wykonanie poszczególnych usług poniżej kosztów ich świadczenia. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 16, art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez nieuzasadnione uznanie, że wykonawca Ekoenergia sp. z o. o. spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający opisał w SWZ m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu dla części 2 zamówienia: - rozdział 6 pkt 2 ppkt 4 lit. c: „W zakresie części 2 (Dom Aplikanta Kraków): Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, tj. minimum piętnastoma (15) osobami wykonującymi bezpośrednie czynności sprzątania, z których każda posiada co najmniej roczne doświadczenie w wykonywaniu bezpośrednich czynności sprzątania w obiektach świadczących usługi hotelarskie w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1944). Ocena spełnienia tego warunku będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia w oparciu o oświadczenie Wykonawcy zawarte w JEDZ (załącznik nr 4 do SW Z) oraz na podstawie wykazu osób złożonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ.” - rozdział 6 pkt 2 ppkt 4 lit. d: „W zakresie części 2 (Dom Aplikanta Kraków): Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca dysponuje minimum dwoma (2) osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w charakterze koordynatora, które posiadają co najmniej 2-letnie doświadczenie (każda) w koordynacji prac osób wykonujących bezpośrednie czynności sprzątania w obiektach świadczących usługi hotelarskie w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1944), z minimum 50 pokojami z miejscami noclegowymi. Osoby te mogą jednocześnie koordynować prace oraz wykonywać bezpośrednie czynności sprzątania jeżeli spełnią również wymagania określone w lit. c). Ocena spełnienia tego warunku będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia w oparciu o oświadczenie Wykonawcy zawarte w JEDZ (załącznik nr 4 do SW Z) oraz na podstawie wykazu osóbzłożonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ.” W załączniku nr 9 do SW Z Wykaz osóbskierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług Zamawiający podania informacji: imię i nazwisko, Zakres wykonywanych czynności, funkcja stanowisko, doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego doświadczenie odpowiadające wymogom Zamawiającego postawionym w rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. c i d SW Z oraz informacji o podstawie do dysponowania osobą (np.: zasoby własne wykonawcy, umowa o prace, o dzieło, zlecenie, osobiste wykonanie). W kolumnie tabeli dotyczącej doświadczenia Zamawiający zawarł wzór oświadczenia o treści „co najmniej roczne doświadczenie w wykonywaniu bezpośrednich czynności sprzątania w obiektach świadczących usługi hotelarskie (ile): ……………………” oraz w odniesieniu do osoby koordynatora „co najmniej 2-letnie doświadczenie w koordynacji prac osób wykonujących bezpośrednie czynności sprzątania w obiektach świadczących usługi hotelarskie (ile):………………………”. Z treści powyższych postanowień wynika, że w zakresie wymaganych informacji co do doświadczenia Zamawiający wymagał wypełnienia formularza poprzez podanie odpowiednio - ilości lat doświadczenia wskazanych w wykazie osób. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 stycznia 2024 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o. o. przedłożył wykaz osób, który następnie w dniu 17 lutego 2024 r. został uzupełniony na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 lutego 2024 r. Jak potwierdził sam Odwołujący w treści odwołania, poprawiony przez ww. wykonawcę ww. dokument, odpowiada treści wzoru załączonego do SWZ. Wykonawca Ekoenergia sp. z o. o., w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 6 ust. 2 pkt 4 lit. c SW Z oraz w rozdz. 6 ust. 2 pkt 4 lit. d SW Z w wykazie osób podał wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje na potwierdzenie spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu, które potwierdzają ich spełnienie. Zakres podanych informacji i stopień ich szczegółowości jest zgodny z wzorem wykazu osób stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z. Treść doświadczenia wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. złożonego w dokumencie JEDZ również potwierdza spełnienie ww. warunków. Podkreślić należy, że Zamawiający nie żądał w SW Z, aby wykonawcy w treści wykazu osób podali nazwy obiektów hotelarskich lub innych szczegółowych informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia. Zgodnie z wzorem wykazu osób, określonym w załączniku nr 9 do SW Z, wykonawcy byli zobowiązani wypełnić tabelę obejmującą wykaz osób, wskazując ilość lat określonego doświadczenia. Zamawiający nie wymagał podania w treści wykazu osób informacji, które ze skierowanych do wykonania zamówienia osób - spełniają wymagania kryterium oceny ofert określonego w rozdz. 14 ust. 2 pkt 2 SW Z (Aspekt społeczny), zgodnie z którym, ocena oferty w ramach ww. kryterium miała być dokonana na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SWZ). Podkreślenia wymaga, że treść warunków udziału w postepowaniu, określonych w dokumentach zamówienia (SW Z i załącznikach do SW Z) przez Zamawiającego jest niewzruszalna na etapie badania i oceny ofert. Sformułowane przez Zamawiającego wymagania wiążą zarówno Zamawiającego, jak i wykonawców w toku czynności badania i oceny ofert. Zarzuty w tym zakresie powinny zostać podniesione przez Odwołującego na etapie ogłoszenia treści SWZ. W świetle powyższego, Izba stwierdziła, że dokonana przez Zamawiającego czynność oceny oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest prawidłowa. Jednocześnie Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, iż wskazane przez wykonawcę Ekoenergia sp. z o.o. osoby nie posiadają wymaganego doświadczenia, a jedynie podnosił „brak wskazania konkretnego miejsca, w którym nabyte zostało doświadczenie może sugerować, że personel nie posiada tej kwalifikacji.” Zarzut naruszenia art. 17 ust. 1, art. 128 ust. 4 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Ekoenergia sp. z o.o. Biorąc pod uwagę, że wykonawca Ekoenergia sp. z o.o. wykazał spełnienie ww. warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim było to wymagane przez Zamawiającego, zgodnie z postanowieniami SW Z, Zamawiający nie miał podstaw do wezwania wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp. W powyższym zakresie nie nastąpiło także naruszenie art. 17 Pzp, poprzez niezweryfikowanie przez Zamawiającego wszystkich okoliczności wymaganych ​ treści warunków udziału w postępowaniu. w Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia, czy oferta wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. nie zawiera rażąco niskiej ceny. W danym stanie faktycznym Zamawiający nie miał podstaw do wezwania wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień pod kątem rażąco niskiej ceny oferty, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że Odwołujący podkreślał w ramach niniejszego zarzutu różnicę wysokości ceny oferty wykonawcy w stosunku do szacowanej wartości przedmiotu zamówienia w części 2. Odwołujący podnosił, że Zamawiający przewidział kwotę 2.678.592,00 zł brutto na sfinansowanie zamówienia w części 2, w której złożone zostały 2 oferty: - oferta wykonawcy Ekoenergia Sp. z o. o., z ceną– 2.190.955,50 zł; - oferta Odwołującego z ceną– 2.289.100,00 zł. W tym zakresie Izba zważyła, że, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący i wykonawca Ekoenergia sp. z o.o. przed wszczęciem postępowania złożyli Zamawiającemu oferty na potrzeby szacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia. Obie oferty były wówczas znacznie wyższe niż oferty złożone następnie przez ww. wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Na podstawie znacznie wyższych ofert Zamawiający oszacował wartość zamówienia, co wskazuje, że dysproporcja ceny oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. na poziomie ok. 500 tys. zł w stosunku do wartości zamówienia nie budziła jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego w kontekście rażąco niskiej ceny, w tym odnośnie zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy - dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący w toku postępowania nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie swoich twierdzeń ani nie uprawdopodobnił zasygnalizowanych jedynie wątpliwości, które w jego ocenie powinna budzić cena oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o., przy czym ciężar dowodu, iż Zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień zaoferowanej ceny, spoczywał na Odwołującym, zgodnie z art. 6 k.c. Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu, co potwierdza, że stanowisko Odwołującego wynikało jedynie z subiektywnej oceny Odwołującego. Odwołujący podnosił także, że brak wyjaśnień wybranego wykonawcy uniemożliwia ocenę rzetelności złożonej oferty i może rodzić podejrzenia, że wykonawca ten stosuje zaniżone ceny w niektórych pozycjach, poniżej kosztów świadczenia usług, jednocześnie zawyżając nieadekwatnie wartość innych pozycji. Odwołujący nie przedstawił jednak uzasadnienia swojego stanowiska w tym zakresie, w tym w kontekście wykazania przesłanek określonych w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 oraz art. 239 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o., jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia, zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w dokumentach zamówienia. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 3708/23 WYROK z dnia 22 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia działających w ramach spółki cywilnej J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUGOWY URZĄDZENIA I UTRZYMYWANIE ZIELEŃCÓW J. K., M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI KOMUNALNE M. K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Kościerzyna przy udziale wykonawcy D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. S. P.H.U. SAR-NAT zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miejskiej Kościerzyna unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) oferty wykonawcy D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. S. P.H.U. SAR-NAT, którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Miejską Kościerzyna i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Kościerzyna na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia działających w ramach spółki cywilnej J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUGOWY URZĄDZENIA I UTRZYMYWANIE ZIELEŃCÓW J. K., M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI KOMUNALNE M. K. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3708/23 UZASADNIENIE: Gmina Miejska Kościarzyna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku wraz z pielęgnacją zieleni na terenie miasta Kościerzyna”, nr referencyjny: ZP 17/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2023 r. za numerem: 2023/S 152-486041. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia działających w ramach spółki cywilnej J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUGOW Y URZĄDZENIA I UTRZYMYWANIE ZIELEŃCÓW J. K., M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI KOMUNALNE M. K. (dalej: „Odwołujący”) w dniu 11 grudnia 2023 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw z art. 224 ust. 5 PZP w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP: 1)w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU SAR-NAT D. S., ul. Lęborska 37, 77-100 Bytów (dalej: „Sar-Nat”) po złożeniu przez niego wyjaśnień z dnia 4.10.2023 i skierowanie kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztowym, w sposób umożliwiający wykonawcy Sar-Nat, złożenie dodatkowych wyjaśnień cenowych, pomimo iż w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień, które nie pozwoliły na obalenie domniemania posiadania przez zaoferowaną przez niego cenę przymiotów rażąco niskiej ceny (dalej: RNC), 2)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sar-Nat pomimo, że wykonawca ten złożonymi wyjaśnieniami (zarówno pierwszymi, drugimi, jak i odczytywanymi łącznie) nie obalił domniemania posiadania przez zaoferowaną przez niego cenę przymiotów RNC w sytuacji, w której zaoferowana cena wykazywała ustawowo określone symptomy ceny rażąco niskiej i wykonawca został przez zamawiającego wezwany do złożenia wyjaśnień, 3)poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzez wybranie oferty złożonej przez Sar-Nat w sytuacji w której złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie tylko nie obaliły domniemania posiadania przez cenę przymiotów RNC, ale wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena ma taki charakter, a w konsekwencji nieodzowne jest odrzucenie oferty nie tylko przyczyn formalnych ale również merytorycznych, gdyż zaoferowana przez wykonawcę Sar-Nat cena nie uniemożliwi realizacji przedmiotu zamówienia przy spełnieniu wszystkich wymagań stawianych przez Zamawiającego w sposób prawidłowy. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podjętej dnia 29 listopada 2023 r., 2)ponowienia badania i oceny ofert w tym podjęcie czynności odrzucenia oferty Sar-Nat z przyczyn wskazanych w zarzutach odwoławczych, 3)podjęcia dalszych czynności w Postępowaniu z pominięciem oferty Sar-Nat. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący przytoczył treść postanowienia Rozdziału 1 ust. 5 SW Z. Wskazał, że w Rozdziale IV SW Z jak również w załącznika do SW Z, w szczególności: Załączniku do OPZ – S – utrzymanie czystości, Załączniku do OPZ – AZ – utrzymanie zimowe, Załączniku do OPZ – Z – utrzymanie zieleni dokonano szczegółowej parametryzacji przedmiotowej zamówienia, w zakresie rodzajowym oraz ilościowym. Odwołujący przytoczył treść postanowienia Rozdziału 4 ust. V SWZ, § 4 wzoru umowy, Rozdziału 1 ust. 6 SWZ. W ujęciu temporalnym zamówienie będzie realizowane od listopada 2023 r. (termin uwzględniany przy kalkulacji ceny ofertowej) do listopada 2025 r., a więc przez około 2 lata, z zastrzeżeniem, że we wskazanym okresie, natężenie świadczenia poszczególnych usług będzie zróżnicowane, co w szczególności determinowane jest potrzebami zakupowymi Zamawiającego uzależnionymi od warunków atmosferycznych. W ofercie wykonawcy zobowiązani byli do wskazania ceny sumarycznej (łącznej, globalnej) jak i cen cząstkowych odpowiadających poszczególnym kategorią usług objętych zamówieniem. Odwołujący przywołał treść postanowień Rozdziału 1 ust. 10.8 pkt 2), Rozdziału I ust. 11 SW Z, Rozdziału 4 ust. VII SWZ, § 3, § 6 wzoru umowy. Wskazał również na postanowienia Rozdziału 4 ust. IV OPZ. Odwołujący wskazał na definicję rażąco niskiej ceny przywołując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W punkcie II uzasadnienia Odwołujący wskazał: W Postępowaniu wpłynęły dwie oferty złożone przez Odwołującego i Sar-Nat. Oferta: 1) Sar-Nat opiewa na łączną kwotę 6.479.322,73 zł brutto, 2) Odwołującego opiewa na łączną kwotę 9.196.359,41 zł brutto. Szacowana wartość zamówienia wyniosła 8.916.737,80 zł netto (po powiększeniu o podatek VAT odpowiada kwocie na sfinansowanie zamówienia, określonej na 9.630.076,82 zł brutto). Zaistniała rozbieżność wartości cenowych stanowiąca ustawowo określony czynnik identyfikacji potencjalnego posiadania przez cenę ofertową przymiotu RNC dał asumpt do skierowania przez Zamawiającego do wykonawcy SarNat wezwania z dnia 29.09.2023 r. (W IZP 271.17.6.2023). Wspomnianym wezwaniem wykonawca Sar-Nat został zobligowany do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP. Skierowane przez Zamawiającego, wezwanie charakteryzowało się szczegółowością oraz wyspecyfikowaniem zarówno zakresu aspektów kosztowych jakie wyjaśnić ma wykonawca SarNat, jak i kategorii cenowych, które powinny zostać wyjaśnione. Zamawiający uwzględnił przy tym, nie tylko rozbieżność globalną pomiędzy cenami, ale również rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi na podstawie, których nastąpi rozliczenie realizacji zamówienia. W przedmiotowym piśmie Zamawiający zażądał w szczególności kalkulacji kosztów przyjętych przy sporządzaniu oferty (cen materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów ogólnych) ze wskazaniem na jakim poziomie zostało przyjęte ryzyko i zysk w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu pozycji formularzy cenowych: utrzymanie czystości, zimowe utrzymanie, pielęgnacja i utrzymanie zieleni. W zakresie formularza cenowego utrzymanie czystości wezwanie dotyczyło pozycji 1, 2, 3, 5, 6, 7, 11 wycenionych łącznie na 1 457 615 zł netto. W zakresie formularza cenowego zimowe utrzymanie wezwanie dotyczyło pozycji 1, 2, 7, wycenionych łącznie na 237 500 zł netto. W zakresie formularza cenowego pielęgnacja i utrzymanie zieleni wezwanie dotyczyło pozycji 1, 2 wycenionych łącznie na 830 018,7 zł. Łączna wartość pozycji objętych wezwaniem wynosi 2 525 133,7 zł, co stanowi ok. 42% ceny ofertowej netto (5 999 372,9 zł; podano wartości netto z uwagi na brak wyceny z vat w odniesieniu do poszczególnych pozycji formularzy cenowych). Zamawiający nadto zażądał wyjaśnienia, czy oferta w zakresie sprzątania ulic zamiatarkami mechanicznymi (cena jednostkowa 95 zł netto za 1 km) obejmuje sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach, czy tylko jednokrotny przejazd wzdłuż ulicy, na co miała wskazywać zbliżona cena do ceny jednostkowej sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi (90 zł netto za 1km). W odpowiedzi Sar-Nat przedłożył ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte dowodami wyjaśnienia opatrzone kalkulacjami o wysokim stopniu ogólności, co samo w sobie już powinno uzasadniać odrzucenie oferty (szerzej w dalszej części odwołania). Zamawiający nie tylko zaniechał odrzucenia oferty Sar-Nat lecz dopuścił się kolejnego naruszenia regulacji PZP tj. pismem z dnia 16.10.2023 r. (W IZP 271.17.8.2023 uzupełnionym pismem korygującym omyłki pisarskie, z dnia 17.10.2023 r; 271.17.9.2023) skierował do wykonawcy Sar-Nat kolejne wezwanie (w zakresie wszystkich usług określonych w poprzednim wezwaniu, z wyjątkiem poz. 3 formularza utrzymanie czystości oraz pozycji 1, 2, 7 formularza zimowe utrzymanie) zmierzające do uzyskania kolejnych wyjaśnień. W istocie pismo Zamawiającego, wzywające wykonawcę Sar-Nat to wyjaśnień stanowi zbiór okoliczności, które uzasadniają (po zapoznaniu się z ofertą i wyjaśnieniami wykonawcy Sar-Nat) odrzucenie oferty wskazanego wykonawcy, albowiem potwierdzają, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena ma przymiot RNC. W piśmie Zamawiający wyspecyfikował 9 okoliczności, które wprost potwierdzają, że zaoferowana cena ma charakter ceny rażąco niskiej. Zamawiający zamiast odrzucić ofertę wykonawcy Sar-Nat na tej podstawie, wezwał wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, poprzez ustosunkowanie się przez wykonawcę Sar-Nat do argumentów przemawiających za posiadaniem przez zaoferowaną cenę przymiotu RNC. W odpowiedzi na powyższe Sar-Nat wskazał m.in., że nie zgadza się z założeniem Zamawiającego polegającym na odniesieniu liczby roboczogodzin przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji cen jednostkowych do Katalogu Norm Pracy, bowiem Zamawiający w postanowieniach Specyfikacji warunków zamówienia dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty nie wymagał, aby wykonawcy uwzględnili Katalog Norm Pracy podczas wyceny przedmiotu zamówienia. W Odpowiedzi na drugie wezwanie wykonawca Sar-Nat ograniczył się w istocie do ogólnikowego zanegowania stanowiska Zamawiającego oraz zaprezentowania, niepopartych dowodami, zapewnień odnoszonych do wykonywania tożsamego zakresu usług w ramach wcześniejszego postępowania Zamawiającego oraz doświadczeń przy innych zamówieniach, co nie stało w mniemaniu Zamawiającego na przeszkodzie wyborze oferty Sar-Nat, jako najkorzystniejszej, podczas gdy wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat jedynie potwierdzają, że okoliczności wyspecyfikowane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 16.10.2023 r. mają charakter realny, nie są jedynie wątpliwościami Zamawiającego, lecz realnie występującymi przesłankami uznania oferty wykonawcy Sar-Nat za obarczoną przymiotem oferty z RNC. Uwzględniając powyższe należy uznać, że: 1) wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat złożone dnia 4.10.2023 r. nie obalają domniemania posiadania przez zaoferowaną przez niego cenę przymiotu rażąco niskiej, a wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena charakteryzuje się cechami ceny rażąco niskiej, 2) wezwanie wykonawcy Sar-Nat skierowanie do niego przez Zamawiającego dnia 16.10.2023 r. było nieuprawnione, a w konsekwencji samym skierowaniem kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający naruszyć regulacje PZP, a wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Sar-Nat dnia 19.10.2023 r. należy traktować jako złożone w warunkach nieuprawnionego naruszenia przez Zamawiającego procedury wyjaśnieniowej wynikającej z art. 224 PZP, 3) wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat z dnia 19.10.2023 r., rozpatrywane samoistnie jak i wespół z wyjaśnieniami z dnia 4.10.2023 r., nie obalają domniemania posiadania przez zaoferowaną przez niego cenę przymiotu rażąco niskiej, a wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena charakteryzuje się cechami ceny rażąco niskiej. W konsekwencji nawet w przypadku przyjęcia, że Zamawiający był uprawniony do skierowania wezwania do wyjaśnień z dnia 16.10.2023 r. i nie naruszył tym regulacji PZP to i tak naruszył regulacje PZP albowiem zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Sar-Nat na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP. Dalej, Zamawiający pismem z dnia 16.10.2023 r. skierował do wykonawcy Sar-Nat wniosek o uzupełnienie wyjaśnień, czym dopuścił się naruszenia regulacji PZP a to ze względu na to, że wspomnianym pismem Zamawiający nie zmierza do uchylenia nowych wątpliwości, które pojawiły się u Zamawiającego w wyniku zapoznania się z wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat z dnia 4.10.2023 r., lecz: 1) wyraża w piśmie szereg okoliczności, które bezpośrednio wskazują na posiadanie przez zaoferowaną cenę przymiotu RNC np. Zamawiający wskazywał, że z treści oferty w zakresie sprzątania ulic zamiatarkami mechanicznymi (cena jednostkowa 95 zł netto za 1 km) może wynikać, że nie obejmuje sprzątania sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach, lecz tylko jednokrotny przejazd wzdłuż ulicy, na co miała wskazywać zbliżona cena do ceny jednostkowej sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi (90 zł netto za 1km). W tym zakresie, formułując drugie wezwanie, w którym zażądał dalszych wyjaśnień niniejszego składnika cenotwórczego, Zamawiający sam potwierdził, że przedstawiona kalkulacja: „nie potwierdza spełnienia warunku obejmującego sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia (Rozdział 4, pkt I.2. ppkt f) tiret 2), na co wskazuje metodologia kalkulacji ceny jednostkowej sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi”, a nadto, że kalkulacja jest zaniżona: „Porównując metodologię ustalania ceny zamiatania mechanicznego ulic-sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach oraz ceny zamiatania mechanicznego chodników dla obu usług w założeniach obliczenia ceny przyjęto analogiczną normę roboczogodzin oraz to samo zużycie paliwa.”. 2) z naruszeniem reguły równego traktowania wykonawców, umożliwia wykonawcy Sar-Nat uzupełnienie argumentacji, oświadczeń i dokumentów w dodatkowo wyznaczonym terminie, pomimo, że w świetle wezwania datowanego na 29.09.2023 r., które charakteryzowało się szczegółowością i skonkretyzowaniem zarówno w zakresie wątpliwości jak i oczekiwanych wyjaśnień, wykonawca w pierwszych wyjaśnieniach winien odnieść się do wskazanych aspektów. Nie jest zasadne dawanie de facto „drugiej szansy” podmiotowi, od którego wymaga się umiejętności rzetelnego, a przede wszystkim profesjonalnego uzasadnienia przyjętych stawek i wykazania zasadności ich przyjęcia, w tym ich realności. Przykładowo już w pierwszym wezwaniu Zamawiający oczekiwał szczegółowego wyjaśnienia „czy Państwa oferta w zakresie sprzątania ulic zamiatarkami mechanicznymi (cena jednostkowa 95 zł netto za 1km) obejmuje sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach zgodnie z wymaganiami (…) czy kalkulacja w/w ceny jednostkowej obejmuje tylko jednokrotny przejazd wzdłuż ulicy, na co wskazuje zbliżona cena jednostkowa sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi (cena jednostkowa 90 zł netto za 1km)”. Z kolei w drugim wezwaniu Zamawiający wskazał, że „kalkulacja ceny jednostkowej zamiatania mechanicznego ulic nie potwierdza spełniania warunku obejmującego sprzątaniem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach zgodnie z wymaganiami (…) na co wskazuje metodologia kalkulacji ceny jednostkowej sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi”. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2019 r., w sprawie o sygn. akt KIO 431/19 oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2637/18. Niezależnie od powyższego zarzutu, który wskazuje na samoistne naruszenie regulacji PZP przez Zamawiającego, Odwołujący w dalszej części odwołania wskazuje, że zarówno pierwsze wyjaśnienia, jak i drugie, a także oba rozpatrywane łącznie, nie uchyliły domniemania posiadania przez cenę przymiotu RNC, a wręcz przeciwnie potwierdziły, że zaoferowana cena taki przymiot posiada. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz fragmenty komentarza Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na pierwsze z otrzymanych wezwań Sar-Nat w pierwszej kolejności złożył ogólnikowe i gołosłowne zapewnienia: Powyżej przywołane ogólnikowe i hasłowe oświadczenia wykonawcy Sar-Nat doznały uzupełnienia w następujący sposób: - względem poszczególnych kategorii usług. Odwołujący wskazał, że wykonawca Sar-Nat: 1) nie wskazał podstaw dla przyjęcia określonego wymiaru roboczogodzin, zużycia paliwa czy też innych czynników kosztowych, 2) nie wykazał żadnymi dowodami, pomimo posiadania ku temu pełnej możliwości i sposobności wysokości poszczególnych kategorii kosztowych, np. wysokości stawki roboczogodzin (zanonimizowane umowy o pracę, co najmniej w zakresie osób wskazanych w wykazie osób dedykowanych do realizacji zamówienia), np. spalania pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia (pomimo deklarowania posiadania pojazdów na własność w wykazie sprzętu), nie wykazał specyfiki sprzętu, który będzie wykorzystywany do realizacji usług, co najmniej poprzez wskazanie konkretnych modeli pojazdów, które zgodnie z deklaracją wykonawcy pozostaję w jego własności. Odwołujący podkreślił, że Sar-Nat odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego dotyczące ceny jednostkowej za sprzątanie ulic zamiatarkami mechanicznymi w ogóle nie wyjaśnił przyjętej wyceny ograniczając się do zapewnienia, że obejmuje ona zamiatanie ulic po obu stronach i przedłożył ogólnikową kalkulację dotyczącą tej i pozostałych pozycji cenowych, których wyjaśnień zażądał Zamawiający. Przedstawione przez Sar-Nat wyjaśnienia, w tym kalkulacja są niepełne i niepoparte żadnymi dowodami, przez co nie jest możliwe ich pełne zweryfikowanie, pomimo, że Zamawiający zwrócił się o ich złożenie już w pierwszym zdaniu wezwania. Wykonawca w szczególności nie wskazał specyfikacji sprzętu, który będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, co uniemożliwia sprawdzenie m.in. rzeczywistego zużycia paliwa, kosztów eksploatacyjnych, czy amortyzacji. Nie jest też jasne jaki okres pozostał przyjęty dla amortyzacji sprzętu. Co więcej Sar-Nat w ogóle nie przedstawił kosztów dzierżawy bazy materiałowej, pomimo jej wyszczególnienia w wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy (złożonego wzoru formularza 3.1. stanowiącego załącznik do SWZ). W istocie wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat są zbiorem gołosłownych i hasłowych twierdzeń własnych wykonawcy, które nie ukazują oparcia w jakichkolwiek obiektywnych założenia kalkulacyjnych, w tym dokumentach, które potwierdzałyby zasadność przyjęcia określonych wartości i wielkości (np. spalania pojazdów; określonego wymiaru roboczogodzin itd.). Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3680/21. Wykonawca Sar-Nat poprzestał na abstrakcyjnym wskazaniu kwot, które nie spełniają waloru kalkulacji, gdyż nie mają żadnego oparcia w czynnikach kosztowych, a jedynie stanowią deklarację wykonawcy Sar-Nat co do tego, że przy przyjęciu określonych danych, kalkulacja cenowa została sporządzona w sposób spójny z wartościami podanymi w ofercie oraz formularzach cenowych. W istocie zatem wyjaśnienia wykonawcy, stanowią jedynie dodatkową deklarację w zakresie rozbicia cenowo-kosztowego, której treść nie umożliwia weryfikacji tego czy przyjęte przez wykonawcę Sar-Nat koszty pozwalają na realne wykonanie zamówienia, z dochowaniem ustanowionych przez Zamawiającego wymagań. Deklaracja cenowo-kosztowa wykonawcy Sar-Nat, jedynie wskazuje na pewne wartości kwotowe / liczbowe, które nie mogą zostać racjonalnie i rzetelnie zweryfikowane przez Zamawiającego, ze względu na deficyt dowodowy, którym obarczone są wyjaśnienia wykonawcy. Jednocześnie wskazany deficyt w pełni obciąża wykonawcę Sar-Nat, który zaniechał przedstawienia i przedłożenia jakichkolwiek środków dowodowych, pomimo posiadania ku temu pełnej sposobności i możliwości, co najmniej w zakresie sprzętu i osób zadeklarowanych w wykazanie osób dedykowanych do realizacji zamówienia czy sprzętu wykorzystywanego na potrzeby wykonania usług. Ponadto wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat były niepełne, co stanowi dodatkowy argument uzasadniający odrzucenie oferty wykonawcy. Zważywszy na samą niekompletność i nierzetelność wyjaśnień w ogóle nie popartych dowodami Zamawiający powinien już na tym etapie odrzucić ofertę bez wzywania do dalszych wyjaśnień. Pomimo ogólnikowych, niepopartych dowodami wyjaśnień, które nie udowadniały przyjętych wycen, Zamawiający pismem z dnia 16.10.2023 r. (W IZP 271.17.8.2023 uzupełnionym pismem korygującym omyłki pisarskie, z dnia 17.10.2023 r; 271.17.9.2023) wezwał Sar-Nat do złożenia kolejnych, odnosząc się do wątpliwości powstałych już na gruncie szczątkowych, hasłowych i niekompletnych wyjaśnień Sar-Nat, które określił w następujący sposób, nawiązując do przedstawionych elementów cenotwórczych: Powyższe doprecyzowano uzupełnieniem omyłek pisarskich w drugim z w/w pism składających się na kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: Na kolejne wezwanie Sar-Nat odpowiedział jednak z jeszcze większym stopniem ogólności, również nie załączając żadnych dowodów, pomimo, że Zamawiający wprost wskazał, iż oczekuje skonkretyzowanych odpowiedzi na wyrażone przez siebie okoliczności, wykazujące, że cena zaoferowana przez wykonawcę posiada przymiot RNC, jak również że oczekuje uzupełniających wyliczeń. Dodatkowe wyjaśnienia wykonawcy Sar-Nat sprowadzają się do gołosłownego potwierdzenia prawidłowości poczynionej kalkulacji; hasłowego i arbitralnego zanegowania stanowiska Zamawiającego; hasłowego powołania się na posiadane doświadczenie oraz zadeklarowania realizacji zamówienia zgodnie z ustanowionymi wymaganiami. Przedłożone pismo w istocie nie czyni żadnych realnych wyjaśnień, a tym bardziej nie prezentuje, żadnych dowodów mogących uchylić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Przyjętą wycenę Sar-Nat uzasadniał głównie wydajnością posiadanego sprzętu (którego nie wskazał, pomimo posiadania ku temu pełnej sposobności gdyż wg. deklaracji jest to sprzęt będący w jego własności) i hasłowo powołanym doświadczeniem zdobytym podczas świadczenia podobnych usług (którego nie wykazał, a nadto nie wykazał, że usługi te realizuje w zbieżnych warunkach kontraktowych i to w sposób należyty), w tym dla Zamawiającego. Do lakoniczności wyjaśnień i niedopuszczalności uzasadniania wyboru oferty doświadczeniem zdobywanym u Zamawiającego, Odwołujący zamierza odnieść się w dalszej części pisma albowiem okoliczności te i ich wpływ na rzetelne wykonanie zamówienia są najlepiej widoczne w zestawieniu z poszczególnymi elementami kalkulacji Sar-Nat, które nawet pomimo ich niepełnego charakteru świadczą o tym, że należyte wykonanie zamówienia w zaoferowanej cenie nie jest możliwe. Podkreślić należy, że na innych okolicznościach niż doświadczenie i wydajność sprzętu Sar-Nat oparł się jedynie w stosunku do usługi zamiatania mechanicznego ulic, jednak nawet w tym przypadku budzą one poważne wątpliwości z punktu widzenia podstawowej wiedzy osoby znającej specyfikę zamówienia. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sar-Nat ze względu posiadanie przez zaoferowaną cenę przymiotu RNC Zamiatanie mechaniczne ulic. W pierwszym z wezwań Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy oferta w zakresie sprzątania ulic zamiatarkami mechanicznymi (cena jednostkowa 95 zł netto za 1 km) obejmuje sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach, czy tylko jednokrotny przejazd wzdłuż ulicy, na co miała wskazywać zbliżona cena do ceny jednostkowej sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi (90 zł netto za 1km). W odpowiedzi (poza kalkulacją) Sar-Nat podał jedynie, że w tej cenie wykonawca uwzględnił sprzątanie ulic sprzętem mechanicznym po obu stronach jezdni. Na podnoszone w kolejnym wezwaniu wątpliwości Zamawiającego Sar-Nat wskazał, że: „Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego dotyczących ceny jednostkowej za sprzątanie ulic zamiatarkami mechanicznymi ponownie informuję, że w cenie tej wykonawca uwzględnił sprzątanie ulic sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach. Mając na uwadze specyfikę usługi polegającej na zamiataniu mechanicznym chodników, tj. pokonywanie licznych przeszkód podczas jazdy sprzętem przeznaczonym do jej realizacji, co powoduje, że średnia prędkość poruszania się tego sprzętu jest dwukrotnie mniejsza od prędkości poruszania się sprzętu przeznaczonego do zamiatania mechanicznego ulic, czas niezbędny na jej prawidłowe wykonanie na odcinku 1 km jest zbliżony do czasu wykonania usługi polegającej na zamiataniu mechanicznym ulic na odcinku 1 km po obu stronach. W związku z tym założenia do ustalenia cen jednostkowych za ww. usługi wskazane w piśmie wykonawcy z dnia 04.10.2023 r. są prawidłowe.” Założenie przyjęte przez Sar-Nat nie jest jednak prawdziwe i wskazuje na brak elementarnej znajomości specyfiki ulic miasta Kościerzyna. Odwołujący wskazuje, iż większość ulic przeznaczonych do zamiatania stanowią ulice osiedlowe. Specyfika wąskich oraz często zastawionych samochodami ulic osiedlowych powoduje, że wykonywanie prac wymaga dużej ilości manewrów i pokonywania licznych przeszkód (np. osiedle Norwida, Moniuszki). Na charakterystykę ulic wskazuje sam Zamawiający w odpowiedzi na zapytanie dotyczące wyboru sprzętu do specyfikacji z dnia 13.09.2023 (pismo WIZP.271.17.4.2023). Dalsza część ulic (np. ul. Dworcowa, ul. Wojska Polskiego, Skłodowska) stanowią ulice, które odbierają ruch z w/w ulic osiedlowych i są położone w centrum życia miasta. Dla tych ulic charakterystyczne jest występowanie bardzo intensywnego ruchu pojazdów i pieszych. Na ulicach położonych w centrum występuje wiele azylów dla pieszych, przejść dwuetapowych, rond, pasów wyłączonych z ruchu oraz wysepek, przy czym każdy z tych elementów musi zostać oczyszczony zgodnie z wymogami SWZ. Z kolei pozostała, najmniejszą część stanowią ulice położone w przemysłowej części miasta (np. ul. Zakładowa, ul. Fabryczna), która charakteryzują się mniejszym ruchem i ilością infrastruktury dla pieszych, jednakże wymagają istotnego nakładu prac z uwagi na wysokie zanieczyszczenie spowodowane przejazdami ciężkiego sprzętu wykorzystywanego przez przedsiębiorstwa prowadzące działalność w ich obrębie. Wobec powyższego Odwołujący podnosi, że twierdzenie Sar-Nat jakoby zamiatarki miały poruszać się 2 razy szybciej po ulicy niż chodniku jest nieuprawnione. Co więcej bazując na standardowej dla działalności Odwołującego wiedzy, wskazuje on, iż dodatkowym utrudnieniem jest znaczna ilość odpadów występujących na tych ulicach (np. piasek nawożony pod kołami pojazdów; spływający z trawników oraz gromadzący się przy brzegu jezdni). Należy przy tym podkreślić, iż odpady gromadzące się na chodnikach z uwagi na ich strukturę są szybciej wciągane przez zamiatarki – na chodnikach dominują drobne odpady takie jak: niedopałki papierosów, liście, drobne śmieci, etc. Właśnie takim założeniem mógł się kierować Zamawiający rozgraniczając rodzaje zamiatarek na typ uliczny i chodnikowy, szczególnie, gdy producenci maszyn przeznaczonych na ulice przewidują większe zamiatarki z większą wydajnością i większym zbiornikiem na odpad niż na chodniki. Sar-Nat bądź to umyślnie, bądź przez niedopatrzenie i nierzetelność, już na tym etapie wskazał zaniżoną ilość roboczogodzin wpływając na cenę oferty. Oznacza to, że Sar-Nat nie tylko zaniżył istotną pozycję formularza ofertowego, lecz również w dokonywanej wycenie ofertowej ujął jedynie wykonanie usługi po jednej stronie jezdni. Powyższe, co należy po raz kolejny podkreślić, potwierdził sam Zamawiający w drugim z wezwań: „nie potwierdza spełnienia warunku obejmującego sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia (Rozdział 4, pkt I.2. ppkt f) tiret 2), na co wskazuje metodologia kalkulacji ceny jednostkowej sprzątania chodników zamiatarkami mechanicznymi”, „Porównując metodologię ustalania ceny zamiatania mechanicznego ulic-sprzątanie sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach oraz ceny zamiatania mechanicznego chodników dla obu usług w założeniach obliczenia ceny przyjęto analogiczną normę roboczogodzin oraz to samo zużycie paliwa.”. Prace ręczne (wskazane w pkt 2) – 5) wezwania) Nie jest jasne na jakiej podstawie Sar-Nat w ramach w/w prac podał ilość 6 roboczogodzin do wszystkich odnośnych prac, z wyjątkiem sprzątania ręcznego schodów. Wątpliwości Zamawiającego co do ilości godzin poświęconych na realizację przedmiotowych zadań należy uznać za w pełni zasadne. Szacując niezbędny i realny czas pracy na wykonanie w/w prac ręcznych należy odnieść się do normy na wykonanie usługi polegającej na zamiataniu dróg parkowych i powierzchni określoną w Katalogu Norm Pracy (Dział 13 Konserwacja terenów zielonych, rozdział II), która wynosi 12 roboczogodzin na 10000 m2. Sar-Nat nie podał, żadnych przesłanek potwierdzających, że dysponuje jakimikolwiek unikatowymi lub innowacyjnymi środkami, pozwalającymi na posprzątanie o połowę szybciej 1ha powierzchni niż przewiduje to Norma Pracy. Kalkulację uwzględniającą rzeczywisty i realny nakład pracy Odwołujący przedstawia poniżej: SAR-Nat Ilość czasu potrzebna do posprzątania 1ha powierzchni 6h Roboczogodzina 33zł/ha 6x33= 198zł/ha Koszt materiałów, sprzętu, wywozu piasku, dowozu i odwozu pracowników 20zł/ha Ryzyko Zysk 30% Cena 27 zł/ha 105zł 350zł/ha Katalog Norm Pracy i założenia Sar-Nat Ilość czasu potrzebna 12h do posprzątania 1ha powierzchni Roboczogodzina wg najniższej krajowej od 01.01.2024 30,41 zł/h Koszt materiałów, sprzętu, wywozu piasku, dowozu i odwozu pracowników 12h * 30,41 zł/h = 364,92zł/ha Ryzyko Zysk 30% Cena 27 zł/ha 123,58 zł/ha 535,5 zł/ha 20 zł/ha Odwołujący podkreślił, że powierzchnia przeznaczona do sprzątania w ramach niniejszego zamówienia jest szczególnie zanieczyszczona w sezonie letnim, z uwagi na znaczną ilość turystów oraz rozstawionych ogródków gastronomicznych, przy czym powierzchnia ta nie należy do prac mechanicznych, tylko do prac ręcznych, z uwagi na ochronę nawierzchni kostki, co wymusza zastosowanie odkurzaczy i mioteł. Nie sposób uznać zasadność stanowiska Sar-Nat wyrażonego w drugim z złożonych wyjaśnień, który stwierdził, że: „nie zgadza się z założeniem Zamawiającego polegającym na odniesieniu liczby roboczogodzin przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji cen jednostkowych do Katalogu Norm Pracy, bowiem Zamawiający w postanowieniach Specyfikacji warunków zamówienia dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty nie wymagał, aby wykonawcy uwzględnili Katalog Norm Pracy podczas wyceny przedmiotu zamówienia.” (…) Koszenie trawników (pkt 7 wezwania) Odwołujący zwraca również uwagę, że wycena przedmiotowej pozycji znacząco odbiega od standardów rynkowych. Wykonanie wskazanego zadania wymaga użycia zarówno kosiarek, jak i wykaszarek. Odwołujący ustalił, iż średnia cena w kraju wg. Portalu oferteo mieści się w przedziale 50-70 gr za m2 za koszenie kosiarką i 1,20 zł za m2 za koszenie kosą spalinową9, przy czym cena zaproponowana przez Sar-Nat to 0,45 g na m2. Koszty dojazdu Odwołujący wskazuje także, iż Sar-Nat w swojej kalkulacji w ogóle nie uwzględnił kosztów dojazdu pracowników z Bytowa (stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej Sar-Nat) do miejsc wykonywania usług, a także bazy sprzętowej zlokalizowanych w Kościerzynie. Brak ten nie może być pominięty, zważywszy, że Kościerzyna znajduje się ok. 30 kilometrów od Bytowa, a zamówienie ma być realizowane od końca bieżącego roku do listopada 2025 r. Zważywszy na realizację podobnych usług (w ramach zamówienia podzielonego na części) Odwołujący regularnie mija pracowników Sar-Nat z Bytowa w drodze do pracy. Usługi realizowane dotychczas u Zamawiającego Nie jest dopuszczalne następujące twierdzenie Sar-Nat odnoszące się do wydajności sprzętu oraz wycenionych roboczogodzin wyrażone w drugich złożonych wyjaśnieniach: Powyższe stanowisko wykonawcy odnosi się również do wątpliwości Zamawiającego wyrażonych w punktach 7), 8), 9) pism z dnia 16.10.2023 r. oraz z dnia 17.10.2023 r. r., przy czym w tym miejscu wykonawca wskazuje, że wydajność posiadanego przez niego sprzętu przeznaczonego do realizacji usług gwarantuje należyte ich wykonanie w założonej przez wykonawcę liczbie roboczogodzin, a Zamawiający w tym zakresie posiada wiedzę, ponieważ obecnie wykonawca realizuje na rzecz Zamawiającego tożsamy zakres usług. (…) Odwołujący wskazał, że obecna współpraca Sar-Nat z Zamawiającym w zakresie realizacji zadań zbliżonych do przedmiotu niniejszego Postępowania budzi istotne wątpliwości co do jej rzetelności. Sar-Nat od 2021 roku realizuje zamówienie o niemalże tożsamym zakresie w części zamówienia poświęconej Strefie I. Należy przy tym wskazać, że aktualnie zaoferowane przez Sar-Nat ceny jednostkowe są niższe niż ceny jednostkowe dotychczas ofertowane przez wskazany podmiot i za które realizuje zbieżne rodzajowo usługi. (…) Skoro wykonawca Sar-Nat odwołuje się do dotychczasowego doświadczenia przy realizacji dotychczas wykonywanej umowy, powinien jednocześnie wskazać i wykazać powody przyjęcia stawek niższych niż dotychczasowe, w szczególności, że Wykonawca uprzednio (w toku realizacji zamówienia) wnioskował o waloryzację cen realizacji zamówienia, a nadto czynniki makroekonomiczne nie pozwalają na obiektywne przyjęcie, że koszty świadczenia usług będą niższe (tendencja jest wręcz przeciwna). (…) Odnosząc się z kolei do pozostałego, innego niż zdobyte u Zamawiającego doświadczenia, na które powołuje się Sar-Nat – tj.: 12 - letnie doświadczenie w zakresie świadczenia usług polegających na utrzymaniu czystości i porządku oraz pielęgnacji zieleni na terenach: Rafinerii i Gdańskiej sp. z o. o., Morskiego Portu Gdańsk SA, miasta Bytów, gminy Miastko, miasta Sopot, Lotosu Kolej sp. z o. o. w Gdańsku oraz dróg gminnych, wojewódzkich i krajowych, Odwołujący podaje, że bez wskazania referencji lub innych dowodów na ich rzetelne wykonanie, nie może stanowić nawet pobocznej okoliczności uzasadniającej podaną przez Sar-Nat wycenę oferty. W szczególności nie może być podawane w wyjaśnieniach jako jeden z głównych argumentów, obok szczątkowych (i zaniżonych) kalkulacji oraz wątpliwych twierdzeń dotyczących znacznie szybszego zamiatania jezdni (po obydwu stronach) niż chodników. Co więcej, wykonawca Sar-Nat pomimo dysponowania taką możliwością, nie powołał się na dowodowy wykazujące, że świadczenia realizowane na rzecz ww. podmiotów są wykonywane na zbieżnych warunkach kontraktowych, w tym są zbieżne w zakresie przedmiotowym i jakościowym, a nadto są realizowane przez wykonawcę za zbliżone ceny, a wykonanie zamówień następuje w sposób należyty. Pomimo, że wykonawca Sar-Nat posiadał ku temu pełną sposobności i łatwość w wykazaniu wskazanych aspektów (np. przesłanie umów, kalkulacji cenowych, faktur itd.) to działań takich zaniechał, powołując się jedynie w sposób gołosłowny na realizację usług na rzecz innych podmiotów, co per se nie stanowi argumentu za nieposiadaniem przez zaoferowaną cenę przymiotu RNC. (…) W złożonej pismem z 19 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający potwierdził, że na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp zastosował wobec wykonawcy P.H.U. Sar-Nat D. S. procedurę wyjaśniania oferty pod kątem badania potencjalnie występującej rażąco niskiej ceny. Obligatoryjność tej procedury wynikała z tego, że cena całkowita spornej oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Należy mieć na uwadze okoliczność, iż zostały złożone tylko dwie oferty: oferta P.H.U. Sar-Nat D. S. o wartości całkowitej brutto 6.479.322,73 zł brutto oraz oferta odwołującego Usługi Komunalne J. K., M. K. s.c. o wartości całkowitej brutto 9.196.359,41 zł. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 8.916.737,80 zł netto (9.630.076,82 zł brutto, z podatkiem VAT). Wartość ta po pomniejszeniu o 30% wynosi 6.741.053,78 zł. Wartość oferty P.H.U. Sar-Nat D. S. wynosiła 6.479.322,73 zł brutto, była więc mniejsza od tej kwoty. Zauważyć natomiast trzeba nie jest to wielka różnica: zaledwie ok. 260.000 zł. (…) Należy podnieść, że wyliczenie zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia prowadziło do wysokiej wartości, gdyż było wykonane z uwzględnieniem waloryzacji wynagrodzeń, które zostały zażądane przez obydwu wykonawców, którzy wykonują tę usługę począwszy od 2021 r. Przy czym żądania waloryzacyjne były wysuwane głównie przez wykonawcę Usługi Komunalne J. K., M. K. s.c., któremu zamawiający zwaloryzował wynagrodzenie aż trzykrotnie z powołaniem się na różne podstawy prawne, w tym na siłę wyższą związaną z wybuchem konfliktu zbrojnego na terenie Ukrainy (aneksy z dnia 15.04.2022 oraz z dnia 29.12.2022) oraz z powołaniem się na procedurę waloryzacyjną z art. 439 ustawy pzp – wskaźnik waloryzacyjny GUS). Tymczasem wykonawca P.H.U. Sar-Nat D. S. w trakcie realizacji swojej umowy żądał jedynie waloryzacji z uwagi na art. 439 ustawy pzp z powołaniem się na wskaźnik waloryzacyjny GUS. W toku tej procedury badania rażąco niskiej ceny zostało najpierw wystosowane pismo z dnia 29.09.2023 r., W IZP.271.17.6.2023, na które wykonawca P.H.U. Sar-Nat D. S. udzielił odpowiedzi pismem z dnia 04.10.2023 r., w którym odniósł się do wszystkich pozycji formularzy ofertowych wskazywanych przez zamawiającego jako wzbudzające wątpliwości. Wykonawca co do wszystkich pozycji przeprowadził wyliczenia wskazując na koszty, amortyzacje, ryzyko i zysk. W każdej pozycji kosztowej wykonawca przewidywał uzyskanie zysku na poziomie co najmniej 10-30%. W kolejnym zapytaniu zamawiający (pismo z dnia 16.10.2023 r., W IZP.271.17.8.2023, oraz pismo zawierające sprostowanie omyłek pisarskich z dnia 17.10.2023 r., W IZP.271.17.8.2023), zwrócił się o kolejne wyjaśnienie, jednakże nie pierwotnych wątpliwości, ale wątpliwości odnoszących się do pisma wykonawcy z 4.10.2023 r. i tylko w zakresie wątpliwości, które wcześniej nie zostały dostatecznie wyraźnie wyartykułowane przez zamawiającego. W orzecznictwie KIO i doktrynie prawa zamówień publicznych powszechnie przyjęte jest, że nie zawsze jest niedopuszczalne ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Ponowne wezwanie jest możliwe, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. Obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi również w sytuacji, gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało ogólny charakter (zob. wyrok z dnia 16 października 2017 r. KIO 2030/17). W pierwotnym wezwaniu zamawiający nie poinformował wykonawcy, że jego wątpliwości budzi to, czy są prawidłowo zastosowane przez wykonawcę ewentualne normy czasu pracy. W odpowiedzi (pismo wykonawcy z 19.10.2023 r.) wykonawca wyjaśnił, że przy kalkulacji kosztów nie posługiwał się katalogami norm pracy, ale własnym doświadczeniem wynikającym z wieloletniego uczestnictwa w rynku tego rodzaju usług, również wykonywanych na rzecz zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Wytknął też zamawiającemu, że nie wymagał posługiwania się przy kalkulacji oferty katalogami norm czasu pracy. Zamawiający ostatecznie przyjął wyjaśnienia wykonawcy P.H.U. Sar-Nat D. S. i uznał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający doszedł do wniosku, że posługiwanie się zestandaryzowanymi normami czasu pracy nie będzie prowadziło w niniejszym postępowaniu do zadowalających rezultatów z kilku powodów. Po pierwsze, normy takie nie mają normatywnego, ustawowego charakteru, po drugie brak jest norm zachowujących względną aktualność i dostosowanie do aktualnych warunków technologicznych i społecznogospodarczych. Jak łatwo zauważyć, odwołujący wskazuje w odwołaniu na normy opracowane jeszcze w latach 80-tych ubiegłego wieku, a więc w zupełnie innych uwarunkowaniach cywilizacyjnych, technicznych, społecznych i kultury pracy. Po trzecie wreszcie, zamawiający nie dysponuje nadto żadnym aparatem ani metodologią, które mogłyby zweryfikować poprawność takich norm i ich zastosowalność do warunków, w jakich będzie wykonywana konkretna usługa na jego rzecz. Zamawiający uznał wreszcie wyjaśnienia wykonawcy odnoszące się do ceny sprzątania ulic sprzętem mechanicznym wzdłuż krawędzi jezdni po obu stronach. Zamawiający uznał jego wyjaśnienia sprowadzające się do twierdzenia o około dwukrotnie niższej prędkości poruszania się sprzętu po chodnikach w stosunku do prędkości wykonywania usługi na ulicy za wiarygodne. Twierdzenia odwołującego, że większość ulic w mieście Kościerzyna to wąskie uliczki osiedlowe nie odpowiada prawdzie, gdyż Gmina Miejska Kościerzyna poczyniła w ostatnich latach (i nadal czyni) sporo inwestycji drogowych, które zdecydowanie poprawiły przepustowość oraz drożność głównych i bocznych ciągów drogowych. Mniejsza prędkość poruszania się sprzętu po chodnikach w sposób oczywisty wynika też z zasad bezpieczeństwa, gdyż, co jest oczywiste, to właśnie na chodnikach odbywa się główny ruch pieszy. Zdaniem Zamawiającego nie ma też odwołujący racji wskazując, że sporna oferta nie uwzględnia kosztu dojazdu pracowników z Bytowa. Zamawiający nie wymagał zatrudniania pracowników z żadnej konkretnej miejscowości, nie mógłby nawet postawić takiego warunku. Odwołujący a priori założył, że do wykonywania usług będą skierowani pracownicy z Bytowa. Niedopuszczalne jest stawianie takiego zarzutu na podstawie przypuszczeń. Można się natomiast spodziewać, że racjonalny wykonawca będzie dążył do zatrudnienia pracowników z miejscowości położonych jak najbliżej miejsca wykonywania usługi. Trzeba również przypomnieć, że zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o zamówienie posiadania bazy sprzętowej na terenie miasta Kościerzyna. Odpadają więc koszty logistyki poza miejscowość Kościerzyna. Zamawiający nie poddawał w wątpliwość wszystkich pozycji cenowych wszystkich formularzy cenowych, ale tylko niektóre z nich. Jak zauważył to również odwołujący, wezwanie zamawiającego dotyczyło tylko 7 pozycji z formularza „utrzymanie czystości” (wycena na 1.457.615 zł netto), 3 pozycji z formularza „zimowe utrzymanie” (wycena na 237.500 zł netto) i tylko 2 pozycji z formularza „pielęgnacja i utrzymanie zieleni” (wycena na 830.018,70 zł). Nawet jeśli, jak zauważa odwołujący, dotyczy to ok. 42% ceny oferty, to nadal są to zastrzeżenia do mniej niż połowy jej wartości. Nawet jeśli przyjąć, że niektóre z tych pozycji są zaniżone, to nie będzie to wpływało na ocenę oferty jako całości. Racjonalny wykonawca przygotowujący ofertę często stosuje zapas cenowy w niektórych fragmentach oferty na wypadek, gdyby wycena innej części zadania oscylowała na granicy opłacalności. Innymi słowy nie musi taka sytuacja wpływać na ocenę całości ceny oferty. W tym wypadku zamawiający uznał, że cena spornej oferty jest, co prawda niska w stosunku do oferty konkurenta, ale trudno przypisać jej cechę „rażąco” niskiej ceny. Wykonawca nie tylko skalkulował koszty, amortyzację, ale przewidział również uzyskanie dla siebie zysku. Warto zwrócić też uwagę, że zamawiający w projekcie umowy § 6 ust. 2 przewidział możliwość aż dwukrotnej waloryzacji umowy (stosownie do art. 439 ustawy pzp): pierwszej w dniu 1.02.2024 r., drugiej w dniu 1.02.2025 r. Waloryzacja ma być przeprowadzana w oparciu o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski” na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Waloryzację ma uruchamiać zmiana tego wskaźnika (w stosunku do wskaźnika z poprzedniego roku) nawet o 2%. Wykonawca nie był więc zmuszony kalkulować zysku na wysokim poziomie, gdyż mechanizm umowy zabezpiecza go przed ryzykiem wzrostu cen materiałów i kosztów w trakcie realizacji umowy. Jak sam przyznaje odwołujący w konkluzji odwołania, powołując się na poglądy literatury, obowiązek zamawiającego eliminacji niektórych ofert dotyczy tylko tych, które rzeczywiście są „nierealne”. Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 451/21. (…) Zamawiający podniósł również, choć jest to okoliczność jedynie poboczna, że wykonawca P.H.U. Sar-Nat D, S, począwszy od listopada 2021 r. realizuje tożsame usługi na terenie części miasta Kościerzyna na podstawie umowy z 5.11.2021 r., (WIZP.272.15.częśćI.2021) i usługi te są wykonywane należycie. Opisywany przez odwołującego incydent z 07.09.2023 r. miał charakter incydentalny. Zamawiający wystawił temu wykonawcy pozytywne referencje w dniu 07.03.2023 r., w których stwierdził, że wykonawca „realizuje w/w umowę z należytą starannością i w ustalonych terminach.” Nie może ujść też uwadze, że p. D. S. wykonuje usługę należycie pomimo tego, że tylko jednokrotnie skorzystał z waloryzacji swoich cen w trakcie trwania umowy, co było podnoszone na wstępie. Wykonawca D. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D S. P.H.U. SAR-NAT (dalej: „SAR-NAT”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 19 grudnia 2023 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Uczestnika postępowania, wyjaśnienia Uczestnika postępowania jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę D. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. S. P.H.U. SAR-NAT.Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. Katalog Norm Pracy wizualizacja; zestawienie kosztów Odwołującego, skan oferty i aneksu waloryzacyjnego Sar-Nat; skan oferty Sar-Nat z 2021 r.; skan aneksu waloryzacyjnego Sar-Nat oraz na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, tj. trzy pisma Burmistrza Miasta Kościerzyny; kalkulacja ceny zamiatarki. 2.Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 19 grudnia 2023 r., tj. SW Z z wzorem umowy z postępowania 2023 r.; informacje z GUS oraz na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, mianowicie: oferty z innych postępowań. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów złożonych przez Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 19 grudnia 2023 r., tj. kalkulacji ceny oraz na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, mianowicie: CV; umów o pracę oraz faktur za czynsz. Wskazane wyżej dowody związane są ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała dowód za niedopuszczalny na tym etapie. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodu złożonego przez Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 19 grudnia 2023 r., tj. referencji, jako nieistnego dla rozstrzygnięcia sporawy. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego dotyczące skierowania do Uczestnika postępowania drugiego wezwania do złożenia wyjaśnień jako spóźnione. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami w dużej mierze nie był sporny. Poza sporem było w szczególności, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie czystości i porządku wraz z pielęgnacją zieleni na terenie miasta Kościerzyna. Poza sporem było też to, że: W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 1.Wykonawcy SAR-NAT na łączną kwotę 6 479 322,73 zł brutto. 2.Odwołującego na łączną kwotę 9 196 359,41 zł brutto. Szacowana wartość zamówienia wynosiła 8 916 737, 80 zł netto, 9 630 076,82 zł brutto) Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp wezwał Uczestnika postępowania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub istotnych części składowych. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień skierował do Uczestnika postępowania kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie jak w treści pisma. Wskazane w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Uczestnika postępowania treść wezwań kierowanych do SAR-NAT jak również treść wyjaśnień ww. wykonawcy odpowiadają rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Osią sporu pomiędzy Stronami było to, czy Uczestnik postępowania złożonymi wyjaśnieniami obalił domniemanie posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotów rażąco niskiej ceny. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego oraz dowodom przedłożonym przez Strony przy pismach oraz na posiedzeniu niejawnym gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach Stron. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W ust. 3 art. 224 ustawy Pzp wskazano czego mogą dotyczyć wyjaśnienia. Zgodnie z ust. 4 art. 224 ustawy Pzp W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. Przy czym, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający (a w postępowaniu odwoławczym Krajowa Izba Odwoławcza) był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. W ocenie Izby wyjaśnienia udzielone przez Uczestnika postępowania nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Uczestnik postępowania nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację oraz czynniki sprzyjające. Podkreślić należy, jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Przede wszystkim należy podkreślić, że Zamawiający dokonuje oceny czy oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. art. 224 ust. 6 na podstawie treści wyjaśnień, nie zaś na podstawie wiedzy własnej. Sam fakt, że wykonawca realizował/realizuje podobną usługę na rzecz Zamawiającego jest niewystarczające do bezrefleksyjnego przyjęcia wyjaśnień tegoż wykonawcy. Argumentacja Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania w dużej mierze sprowadza się do tego, że wartość zamówienia została znacznie zawyżona. Powyższe spowodowało konieczność wezwania Uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wbrew twierdzeniom Uczestnika postępowania brak jest podstawy faktycznej i prawnej aby Izba, w przedmiotowej sprawie, dokonała analizy czy Zamawiający prawidłowo wyliczył wartość zamówienia. Uczestnik postępowania w swoich wyjaśnieniach przyjął założenia na które nie przedłożył żadnego dowodu (co ciekawe, na posiedzeniu z udziałem Stron dowody złożył). Przypomnieć należy, że Uczestnik postępowania chcąc wykazać realność ceny bądź jej istotnych elementów składowych nie może ograniczać się do przedstawienia ogólnych założeń i powoływać się na swoje doświadczenie. Odnosząc się do Katalogu Norm Pracy – poza sporem było to, że Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca uwzględnił Katalog Norm Pracy przy wycenie przedmiotu zamówienia. Obowiązek taki nie wynika również z obowiązujących przepisów. Jednak, skoro Uczestnik postępowania przyjął pewne założenia (w tym konkretną liczbę roboczogodzin) to powinien co najmniej wyjaśnić dlaczego jego założenia są prawidłowe. Jak już wspomniano wyżej, samo twierdzenie Uczestnika, że „w kwestii doboru podstaw wyceny poszczególnych elementów składających się na usługę będącą przedmiotem zamówienia, posłużył się własnym doświadczeniem zawodowym, bowiem zatrudniona przez niego kadra oraz posiadany przez niego sprzęt wspomagający pracę ludzi dają gwarancję należytego wykonania usług w założonej przez wykonawcę liczbie roboczogodzin, a Zamawiający w tym zakresie posiada wiedzę, ponieważ obecnie wykonawca realizuje na rzecz Zamawiającego tożsamy zakres usług” jest niewystarczające, bowiem nie da się zweryfikować ani przez Zamawiającego ani też Krajową Izbę Odwoławczą. Oceniając w sprawie stan faktyczny Izba stwierdziła, że oferta Uczestnika postępowania winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2939/21 WYROK z dnia 2 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Anna Chudzik Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Anna Wojciechowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nysa, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części % i Gminę Nysa w części % i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Gmina Nysa - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Nysa i zagospodarowanie tych odpadów. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 września 2021 r. pod nr 2021/S 184-479120. W dniu 4 października 2021 r. wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 3531 Kodeksu cywilnego, poprzez połączenie w jednym postępowaniu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z usługą utworzenia i prowadzenia dwóch PSZOK, przy jednoczesnym postawieniu wymogu, że pierwszy PSZOK musi zostać uruchomiony już w ciągu 90 dni, a drugi już w ciągu 180 dni, w obu przypadkach liczonych od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy czym brak uruchomienia któregokolwiek z PSZOK w zastrzeżonym terminie obwarowany jest możliwością odstąpienia przez zamawiającego od umowy (i naliczenia za to kary umownej), co w lokalnych realiach oznacza, że w rzeczywistości krąg potencjalnych wykonawców ograniczony zostanie do aktualnego wykonawcy usługi, czyli spółki komunalnej ze 100% udziałem gminy Nysa; 2) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez określenie klauzuli waloryzacyjnej opartej o czynniki niezwiązane ze wzrostem cen materiałów i kosztów faktycznie dotyczących usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, nieodzwierciedlającej rzeczywistej zmiany kosztów i nieuwzględniającej zasad waloryzacji odpowiadającym faktycznym zmianom na rynku, gdyż zamawiający dopuszcza zmianę wynagrodzenia jedynie w przypadku zmiany inflacji (dla towarów i usług konsumpcyjnych w ogólności) i to jedynie, gdy wskaźnik ten będzie wyższy o 3% (chodzi tu o punkty) w stosunku do poprzedniego średniorocznego wskaźnika inflacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - dokonania podziału zamówienia na dwie części, tj. jedną obejmującą odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz drugą obejmującą utworzenie i prowadzenie PSZOK oraz umożliwienie wykonawcom złożenie ofert częściowych, - dokonanie zmiany tzw. klauzuli waloryzacyjnej w taki sposób, aby odnosiła się ona do poziomu faktycznych czynników kosztotwórczych (w szczególności kosztów zagospodarowania odpadów, kosztów paliwa) oraz określała realną zależność między wzrostem kosztów a wzrostem wynagrodzenia. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego, którego głównym przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości zlokalizowanych na terenie Nysy (tak punkt III OPZ). Niemniej Zamawiający, jako dodatkowy obowiązek wykonawcy, przewidział konieczność utworzenia i prowadzenia dwóch PSZOK (punkt IV.38 OPZ). Pierwszy punkt należy uruchomić w ciągu 90 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, drugi w ciągu 180 dni od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, połączenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z utworzeniem i prowadzeniem dwóch PSZOK skutkować będzie tym, że ponownie, jak to miało miejsce w latach ubiegłych, ofertę w przedmiotowym postępowaniu przetargowym złoży tylko jeden podmiot, tj. dotychczasowy wykonawca usługi, którym tak się składa, że jest spółka ze 100% udziałem zamawiającego. Mimo że na lokalnym rynku usług funkcjonuje szereg podmiotów, którzy mogliby świadczyć usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, to nie mają oni szansy wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu, gdyż nie są w stanie utworzyć PSZOK w zastrzeżonym przez Zamawiającego terminie, a tak właściwie to nie są w stanie utworzyć w ogóle PSZOK, gdyż na terenie Nysy brakuje odpowiednich nieruchomości (poza tymi które posiada dotychczasowy wykonawca usługi), które spełniałyby oczekiwania Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że wymaganie utworzenia pierwszego PSZOK w niespełna 3 miesiące jest niemożliwe do spełnienia przez żadnego innego wykonawcę, niż podmiot, który obecnie dysponuje PSZOK na terenie Nysy. Nie można bowiem oczekiwać podjęcia przez wykonawcę nakładów na zorganizowanie PSOK przed rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania i podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Utworzenie PSZOK z uwagi na obowiązujące regulacje prawne jest przedsięwzięciem trwającym z reguły kilkanaście miesięcy. Warunkiem jego uruchomienia jest pozyskanie odpowiedniej nieruchomości na terenie gminy Nysa i zakończenie wszelkich prac dostosowujących (budowlanych/adaptacyjnych) nieruchomość dla potrzeb PSZOK wraz z uzyskaniem wymaganych zezwoleń administracyjnoprawnych. Już pierwszy etap, tj. pozyskanie nieruchomości, jest czasochłonny, a w przypadku Nysy wręcz nierealny do osiągnięcia. Wykonawca, który do tej pory nie prowadził PSZOK na terenie Nysy, musi znaleźć nie jakąkolwiek nieruchomość, ale spełniającą restrykcyjne kryteria narzucone przepisami prawa, w tym prawa miejscowego (miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego). Odwołujący prowadzi na terenie Nysy działalność gospodarczą od kilkunastu lat i jak dotąd nie udało mu się nabyć żadnej nieruchomości, która spełniałaby oczekiwania Zamawiającego. Taką nieruchomością nie jest nawet działka, na której zlokalizowany jest oddział Odwołującego w Nysie, i na której prowadzi on swoją bazę magazynowo-transportową. Problem ze znalezieniem odpowiedniej nieruchomości wynika z postawy Zamawiającego działającego jako organ administracji publicznej uprawniony do wydania decyzji środowiskowej. Burmistrz Nysy stoi bowiem na stanowisku, że rozpoczęcie nowej działalność polegającą na gospodarce odpadami (a w tym uzyskanie pozwolenia na zbieranie odpadów wymaganego dla lokalizacji PSZOK) możliwe jest jedynie na terenie, który w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przeznaczony jest wprost pod działalność odpadową. Taką nieruchomość na terenie Nysy posiada jedynie spółka komunalna (doczasowy wykonawca usługi). Ponadto, nawet gdyby wykonawcy udało się pozyskać odpowiednią nieruchomość, to musi on uzyskać szereg zgód administracyjnoprawnych. Niewykluczone, że najpierw będzie musiał on uzyskać decyzję środowiskową, następnie decyzję na zbieranie odpadów i pozwolenie na budowę. Wydanie każdego z tych aktów administracyjnych zajmie co najmniej kilka miesięcy. Realnie uzyskanie wszystkich zgód nie nastąpi wcześniej niż przed upływem roku (pomijając ewentualne ograniczenia w działaniu organów administracji publicznej spowodowanych kolejną falą pandemii COVID-19). O tym, że zachowanie 3 miesięcznego okresu uzyskania zgód administracyjnych na uruchomienie PSZOK jest nierealne najdobitniej świadczy doświadczenie Odwołującego, który już kilka lat czeka na wydanie decyzji środowiskowej przez Burmistrza Nysy potrzebnej do uzyskania decyzji na zbieranie odpadów. Odwołujący podniósł, że podział zamówienia na części w świetle przepisów Pzp powinien być zasadą. Powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1032/16, w którym Izba stwierdziła, że w sytuacji gdy usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych mogło świadczyć kilkanaście podmiotów, zaś usługę utworzenia i prowadzenia dwóch PSZOK realnie mógł realizować tylko jeden podmiot, zasadne było podzielenie zamówienia publicznego na dwie części: jedną obejmującą odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz drugą obejmującą utworzenie i prowadzenie PSZOK. Odwołujący zaznaczył, że zdaje sobie sprawę, że funkcjonowanie PSZOK może mieć istotne znaczenie dla Zamawiającego oraz że sam fakt posiadania przez Zamawiającego spółki komunalnej nie oznacza, że jego celem jest uprzywilejowanie swojej spółki w ogłoszonym przetargu. Podniósł jednak, że w przedmiotowym przypadku nie tylko realia lokalne, ale także i dotychczasowa postawa Zamawiającego pokazują, że wymóg utworzenia PSZOK traktowany jest instrumentalnie jako element przewagi konkurencyjnej dotychczasowego wykonawcy usługi. Potwierdza to protokół kontroli Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu, która po zapoznaniu się z materiałem źródłowym z kilku lat dotyczącym procedur udzielania zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów przez gminę Nysa doszła do wniosku, że „zastosowanie w opisie przedmiotu zamówienia zapisu mówiącego o odebraniu i zagospodarowaniu odpadów wraz z koniecznością zorganizowania i obsłudze przez Wykonawcę dwóch Gminnych Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych zlokalizowanych na terenie Gminy Nysa narusza art. 7 ust. 1 u.p.z.p., albowiem zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Nysa w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” Odwołujący przedstawił Protokół kontroli Gminy Nysa i powołał się na str. 203 tego dokumentu. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 18 ust. 8 wzoru umowy zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy na następujących zasadach: Zamawiający przewiduje również dokonanie zmiany wysokości należnego Wykonawcy wynagrodzenia w razie zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w powyższym wypadku ceny jednostkowe netto za świadczone usługi mogą podlegać nie częściej niż co 12 miesięcy waloryzacji o wskaźnik inflacji, w każdym kolejnym roku kalendarzowym obowiązywania umowy, poczynając od roku 2023. Przez wskaźnik inflacji rozumie się procentowy wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych ustalany na podstawie komunikatów Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wydawanych na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 291, z późn. zm.). Zmiana wynagrodzenia może nastąpić na wniosek Wykonawcy, przy wzroście wskaźnika inflacji o co najmniej 3% w stosunku do średniorocznego wzrostu wskaźnika inflacji w roku kalendarzowym poprzedzającym złożenie wniosku o waloryzację. Określenie wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonywania zamówienia będzie dokonywane na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń proponowanej nowej wysokości tych cen oraz dokumentów poświadczających dokonane kalkulacje i wyliczenia. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia nie przekroczy 10% całkowitej wartości zamówienia. Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia dodatkowych wyliczeń i dokumentów, jeżeli przedstawione przez Wykonawcę uzna za niewystarczające. Zamawiający zobowiązuje się do uwzględniania prawidłowo wyliczonych zmian i zawarcia stosownego aneksu do umowy, w terminie 40 dni od dnia otrzymania wniosku wraz z kompletem żądanych dokumentów. Zmiana wysokości cen nastąpi od dnia zawarcia aneksu do umowy. Zdaniem Odwołującego, powyższe postanowienia jedynie pozornie wypełniają dyspozycję art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż w rzeczywistości jego treść w żaden sposób nie odzwierciedlają realnej relacji wzrostu kosztów świadczenia usługi do wzrostu wynagrodzenia. Zamawiający przewiduje bowiem wzrost wynagrodzenia o wskaźnik inflacji dla towarów i usług konsumpcyjnych, który przecież nie jest powiązany z rzeczywistymi kosztami świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych (czy też cenami materiałów). Inflacja wskazuje na spadek siły nabywczej pieniądza, ale nie determinuje cen konkretnych usług i materiałów. Żeby sprostać wymogom z art. 439 ustawy Pzp Zamawiający powinien zidentyfikować realne koszty rzutujące na wynagrodzenie wykonawcy usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, np. cena paliwa, opłata marszałkowska, i ustalić mechanizm wzrostu wynagrodzenia w odniesieniu do tych koszów. Odwołujący podniósł ponadto, że z uwagi na zastrzeżenie, że klauzula waloryzacyjna uruchamia się dopiero, gdy średnioroczny wskaźnik inflacji w danym roku będzie wyższy o 3% (w rzeczywistości chodzi o 3 punkty procentowe) od średniorocznego wskaźnika inflacji w poprzednim roku, to jest zastosowanie jest w praktyce mało realne. Aktualnie mamy średnioroczną inflację na poziomie ok. 5%. Oznacza, to że do uruchomienia klauzuli waloryzacyjnej w kolejnym roku średnioroczny wskaźnik inflacji musi być co najmniej na poziomie 8% (musi być wyższy o 3 punkty procentowane od wskaźnika za poprzedni rok). Tak wysoki wskaźnik inflacji nie miał miejsca od transformacji ustrojowej w latach 90 ubiegłego wieku i nie sposób przyjąć, że zaistnieje on w ciągu kilku najbliższych lat. W ocenie Odwołującego klauzula waloryzacyjna powinna zostać zatem zmodyfikowana zgodnie z przedstawionym w odwołaniu żądaniem. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Zarzut nr 1 Izba ustaliła, że w punkcie IV.38 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Wykonawca w ramach wykonywania przedmiotowej usługi zobowiązany jest utworzyć, utrzymywać i obsługiwać przez cały okres realizacji umowy 2 Punkty Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, o których mowa w ustawie u.c.p.g. w obrębie miasta Nysy wg. warunków określonych w załączniku nr 5 do SWZ. Wykonanie pierwszego punktu PSZOK winno nastąpić w terminie do 90 dni od dnia zawarcia umowy, drugiego w terminie 180 dni. Do czasu uruchomienia pierwszego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia i opróżniania z częstotliwością uniemożliwiającą przepełnienie się kontenerów na selektywnie zebrane odpady przez mieszkańców Gminy Nysa w miejscach wskazanych przez Zamawiającego lub zarządcę nieruchomości, co nie stanowi jednak zmiany umowy, a tym samym Wykonawcy nie przysługuje roszczenie w przypadku wzrostu kosztów realizacji przedmiotu umowy. Obowiązek dotyczący utworzenia dwóch PSZOK w terminie 90 i 180 dni od zawarcia umowy został opisany również w § 7 ust. 1 i 2 wzoru umowy. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby Zamawiający, obejmując jednym zamówieniem usługi odbioru i zagospodarowania odpadów oraz utworzenia i prowadzenia dwóch punktów selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, bez umożliwienia składania ofert częściowych, naruszył powyższe przepisy ustawy. Utworzenie i prowadzenie PSZOK jest elementem wielu umów w przedmiocie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Nie oznacza to jednak, że określenie tego elementu jako integralnej części przedmiotu zamówienia, bez wydzielenia go do odrębnej części zamówienia, jest w każdych okolicznościach zasadne i zgodne z przepisami ustawy. Kwestia ta powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem stanu faktycznego towarzyszącemu danemu postępowaniu, w tym uwarunkowań na rynku lokalnym, w celu ustalenia, czy takie określenie przedmiotu zamówienia nie utrudnia lub nie uniemożliwia uczciwej konkurencji. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowego postępowania, opis przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku utworzenia i prowadzenia PSZOK, bez wyodrębnienia tego jako osobnej części zamówienia, prowadzi do istotnego ograniczenia, a nawet do faktycznego wyeliminowania konkurencji w postępowaniu. Na wstępie wskazać należy na niekwestionowaną przez Zamawiającego okoliczność, że od 2012 r. w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Nysa bierze udział tylko jeden wykonawca - spółka ze stuprocentowym udziałem Gminy Nysa, co potwierdza również obecnie prowadzone postępowanie. Złożone przez Odwołującego dowody w postaci informacji o ofertach składanych w innych postępowaniach potwierdzają natomiast, że w innych gminach w regionie wpływa znacznie więcej ofert na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Już sam ten fakt może być źródłem wątpliwości co do prawidłowości działań Zamawiającego, wskazuje bowiem, że istnieją na lokalnym rynku inni wykonawcy zdolni do wykonania usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, którzy jednak nie ubiegają się o zamówienie na terenie Gminy Nysa, co może być spowodowane połączeniem ww. usług z obowiązkiem utworzenia i prowadzenia we wskazanym przez Zamawiającego terminie dwóch PSZOK. Ponadto, Izba uznała za wykazane, że Odwołujący od dwóch lat bezskutecznie ubiega się wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na zbieraniu i przeładunku odpadów (Odwołujący przedstawił dokumenty z prowadzonych w tej sprawie postępowań administracyjnych). Odmowne decyzje Burmistrza Gminy Nysa w tym przedmiocie zostały dwukrotnie uchylone i przekazane do ponownego rozpoznania przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu. W uzasadnieniu decyzji z 23 grudnia 2020 r. (SKO.40.2640.2020.oś) organ ten wskazał m.in.: W decyzji z 15.07.2020 r. nr SKO.40.1105.202O.oś Kolegium zwracało Burmistrzowi Nysy uwagę na niewłaściwą wykładnię zapisów planu miejscowego w kontekście planowanego zamierzenia inwestycyjnego. Organ I instancji w aktualnie kwestionowanym przez Spółkę orzeczeniu powtórzył wadliwą, niezgodną nawet z gramatyczną interpretacją, wykładnię zapisu 17 planu. Powyższe nie tylko potwierdza, że proces przygotowania do utworzenia PSZOK jest długotrwały, ale również, że decyzje organu wykonawczego Gminy Nysa, uniemożliwiające Odwołującemu uzyskanie statusu podmiotu mogącego utworzyć i prowadzić PSZOK, były wydawane z naruszeniem prawa. Za przekonujące Izba uznała twierdzenia Odwołującego, że biorąc pod uwagę proces związany z pozyskaniem na terenie Gminy Nysa nieruchomości spełniającej wszelkie wymagania, uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych, a także przeprowadzeniem prac adaptacyjnych oraz uwzględniając narzucone przez Zamawiającego terminy, o udzielenie zamówienia może skutecznie ubiegać się jedynie podmiot, który obecnie już prowadzi PSZOK (tj. spółka komunalna). Zauważenia wymaga, że mimo opisanej wyżej sytuacji na rynku lokalnym Zamawiający nie pokusił się o wskazanie w dokumentacji postępowania przyczyn niepodzielenia zamówienia na części, stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę od lat istniejące uwarunkowania towarzyszące postępowaniom na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w Gminie Nysa, brak przedstawienie takiego uzasadnienia należy uznać za dodatkowe potwierdzenie, że przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja przedmiotu zamówienia prowadzi do istotnego zachwiania konkurencji. Za chybioną Izba uznała argumentację Zamawiającego, że umożliwienie złożenia oferty częściowej na utworzenie i prowadzenie PSZOK mogłoby skutkować złożeniem ofert z wygórowanymi cenami. Oczywistym jest, że korzystniejsze warunki realizacji zamówienia można osiągnąć w warunkach konkurencji, a takie od wielu lat w Gminie Nysa de facto nie występują - oferty składa wyłącznie spółka komunalna. Tezę o korzyściach finansowych dobitnie podważa fakt, że w obecnie prowadzonym postępowaniu cena tej oferty przewyższa o blisko 50% budżet Zamawiającego. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert, zamieszczonej na stronie Zamawiającego, spółka komunalna (Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej EKOM Sp. z o.o.) złożyła ofertę z ceną 49.951.921,33 zł, natomiast podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 34.848.645,84 zł. Powyższe potwierdza więc tezę przeciwną, tj. że przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja przedmiotu zamówienia może prowadzić do niekorzystnych dla niego pod względem finansowym umów. Nie jest też zrozumiałe twierdzenie Zamawiającego, że wydzielenie utworzenia i prowadzenia PSZOK do odrębnej części zamówienia mogłoby spowodować brak zainteresowania ze strony wykonawców. Zamawiający nie przedstawił żadnej szerszej argumentacji, która by tę tezę chociażby uprawdopodobniła. Ponadto, Zamawiający nie wykazał, dlaczego - jego zdaniem - udzielenie jednego zamówienia zapewni prosty i przejrzysty sposób wykonywania obowiązków wynikających z umowy. Nie wiadomo, na czym miałby polegać problem w tym zakresie w przypadku, gdyby inny podmiot wykonywał usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, a inny prowadził PSZOK. Nietrafny jest też argument Zamawiającego o możliwości tworzenia przez wykonawców konsorcjów, możliwość ta nie może stanowić kontrargumentu wobec stwierdzenia, że postanowienia SWZ w sposób oczywisty i nieusprawiedliwiony znacznie ograniczają konkurencję w postępowaniu. Co więcej, Zamawiający nie uprawdopodobnił nawet, że w tym przypadku taka możliwość realnie istnieje, zwłaszcza że trudno zakładać, aby spółka komunalna, od lat działająca w warunkach faktycznego monopolu, była zawiązaniem takiego konsorcjum zainteresowana, a okoliczności sprawy wskazują, że utworzenie i prowadzenie PSZOK przez innych wykonawców jest co najmniej istotnie utrudnione, o ile nie niemożliwe. Dodatkowym potwierdzeniem tego, że połączenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z utworzeniem i prowadzeniem PSZOK prowadzi w przypadku Gminy Nysa do ograniczenia konkurencji, jest ocena dokonana przez Regionalną Izbę Obrachunkową w Opolu, która w wyniku przeprowadzonej w 2019 r. kontroli udzielania zamówień publicznych stwierdziła: Zastosowanie w opisie przedmiotu zamówienia zapisu mówiącego o odebraniu i zagospodarowaniu odpadów wraz z koniecznością zorganizowania i obsłudze przez Wykonawcę dwóch Gminnych Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych zlokalizowanych na terenie Gminy Nysa narusza art. 7 ust. 1 u.p.z.p., albowiem zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Nysa w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, że powyższe stwierdzenie jest lakoniczne i nie daje wiedzy, w czym konkretnie Regionalna Izba Obrachunkowa dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zauważyć należy, że w protokole kontroli wskazano jednoznacznie na połączenie odbioru i zagospodarowania odpadów z koniecznością zorganizowania i obsługi PSZOK i nie ma - zdaniem Izby - wątpliwości, że w tym właśnie RIO dopatrzyła się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Zamawiający nie wykazał, aby taki wynik kontroli kwestionował w przewidzianym do tego trybie. Wskazane wyżej okoliczności prowadzą do wniosku, że połączenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów z obowiązkiem utworzenia i prowadzenia PSZOK w realiach przedmiotowego postępowania narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O ile nie ma wątpliwości, że skoro Gmina Nysa nie posiada własnych PSZOK, to musi zlecać ich prowadzenie podmiotowi zewnętrznemu, to podkreślić należy, że nie jest to tożsame z koniecznością powierzenia tego zadania wyłącznie podmiotowi realizującemu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Przeciwnie, jeżeli z uwagi na uwarunkowania lokalne zlecenie tych usług łącznie jednemu wykonawcy prowadzi do uniemożliwienia realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów innym wykonawcom zdolnym do ich wykonania, to Zamawiający powinien podzielić zamówienie na części, a zaniechanie tego godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu. W związku z ustaleniem, że Zamawiający, mimo złożenia odwołania na postanowienia SWZ, nie zmienił terminu składania ofert i dokonał ich otwarcia bez oczekiwania na wynik postępowania odwoławczego, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Tym samym potwierdzenie się przedmiotowego zarzutu w sytuacji, gdy w postępowaniu nastąpiło otwarcie ofert, skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zarzut nr 2 Izba ustaliła, że termin realizacji zamówienia został ustalony na okres od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2024 r. (36 miesięcy) - § 12 wzoru umowy. W § 18 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający opisał następujące zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy: Zamawiający przewiduje również dokonanie zmiany wysokości należnego Wykonawcy wynagrodzenia w razie zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w powyższym wypadku ceny jednostkowe netto za świadczone usługi mogą podlegać nie częściej niż co 12 miesięcy waloryzacji o wskaźnik inflacji, w każdym kolejnym roku kalendarzowym obowiązywania umowy, poczynając od roku 2023. Przez wskaźnik inflacji rozumie się procentowy wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych ustalany na podstawie komunikatów Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wydawanych na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 291, z późn. zm.). Zmiana wynagrodzenia może nastąpić na wniosek Wykonawcy, przy wzroście wskaźnika inflacji o co najmniej 3 % w stosunku do średniorocznego wzrostu wskaźnika inflacji w roku kalendarzowym poprzedzającym złożenie wniosku o waloryzację. Określenie wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonywania zamówienia będzie dokonywane na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń proponowanej nowej wysokości tych cen oraz dokumentów poświadczających dokonane kalkulacje i wyliczenia. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia nie przekroczy 10 % całkowitej wartości zamówienia. Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia dodatkowych wyliczeń i dokumentów, jeżeli przedstawione przez Wykonawcę uzna za niewystarczające. Zamawiający zobowiązuje się do uwzględniania prawidłowo wyliczonych zmian i zawarcia stosownego aneksu do umowy, w terminie 40 dni od dnia otrzymania wniosku wraz z kompletem żądanych dokumentów. Zmiana wysokości cen nastąpi od dnia zawarcia aneksu do umowy. Art. 439 ustawy Pzp stanowi: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. (...) Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji wynagrodzenia spełniają wymagania wynikające z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp i nie są obarczone wadami, na jakie wskazuje Odwołujący. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o tym, że Zamawiający przewiduje wzrost wynagrodzenia o wskaźnik inflacji dla towarów i usług konsumpcyjnych, w oderwaniu od realnych kosztów rzutujących na wynagrodzenie wykonawcy usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, stwierdzić należy, że pełne brzmienie § 18 ust. 8 wzoru umowy nie potwierdza tej tezy. Zauważenia wymaga, że chociaż w postanowieniu tym pojawia się stwierdzenie, że ceny jednostkowe netto za świadczone usługi mogą podlegać nie częściej niż co 12 miesięcy waloryzacji o wskaźnik inflacji, to jednak w dalszej części § 18 ust. 8 wzoru umowy zostało szczegółowo uregulowane, w jaki sposób zostanie zwaloryzowane wynagrodzenie. Zamawiający wskazał bowiem, że określenie wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonywania zamówienia będzie dokonywane na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń proponowanej nowej wysokości tych cen oraz dokumentów poświadczających dokonane kalkulacje i wyliczenia. Zamawiający podał również, że zobowiązuje się do uwzględniania prawidłowo wyliczonych zmian i zawarcia stosownego aneksu do umowy, w terminie 40 dni od dnia otrzymania wniosku wraz z kompletem żądanych dokumentów. Zmiana wysokości cen nastąpi od dnia zawarcia aneksu do umowy. Powyższe oznacza, że wynagrodzenie będzie podlegało takiej zmianie, jaką wykaże wykonawca w odniesieniu do kosztów wykonywania zamówienia. Z kolei stwierdzenie we wstępie tego postanowienia o waloryzacji o wskaźnik inflacji należy natomiast uznać za sprzeczność będącą wynikiem niestarannego przygotowania wzoru umowy. Nie może to jednak prowadzić do pominięcia szczegółowej regulacji określającej zasady zmiany wynagrodzenia. Zatem twierdzenie, jakoby zmiana wynagrodzenia była oderwana od rzeczywistej zmiany kosztów towarzyszących usługom odbioru i zagospodarowania odpadów, nie ma oparcia w pełnym brzmieniu § 18 ust. 8 wzoru umowy. Niezasadne jest również twierdzenie Odwołującego, że z uwagi na zastrzeżenie, że klauzula waloryzacyjna uruchamia się dopiero, gdy średnioroczny wskaźnik inflacji w danym roku będzie wyższy o 3% od średniorocznego wskaźnika inflacji w poprzednim roku, to jej zastosowanie jest w praktyce mało realne. Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, że - biorąc pod uwagę, iż obecny wskaźnik inflacji wynosi ok. 5% - to w świetle powyższego zastrzeżenia uruchomienie klauzuli waloryzacyjnej nastąpi w przypadku, gdy wskaźnik inflacji osiągnie 8%. Abstrahując w tym miejscu od oceny, czy istnieje realne prawdopodobieństwo, że wskaźnik inflacji w okresie realizacji zamówienia wyniesie 8%, wskazać należy, że konieczność taka nie wynika z wzoru umowy. Zamawiający wskazał bowiem, że klauzula waloryzacyjna uruchamia się, gdy średnioroczny wskaźnik inflacji w danym roku będzie wyższy o 3% (a nie o 3 punkty procentowe) od średniorocznego wskaźnika inflacji w poprzednim roku. Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający odwołuje się do wzrostu o 3 punkty procentowe nie ma żadnego oparcia w brzmieniu § 18 ust. 8 wzoru umowy, gdzie wyraźnie jest mowa o wzroście o 3%, a nie o 3 punkty procentowe. W ocenie Izby nie ma żadnych podstaw, aby jasne i precyzyjne postanowienie interpretować wbrew jego literalnemu brzmieniu. W konsekwencji należy stwierdzić, że przy takim postanowieniu umowy uruchomienie klauzuli waloryzacyjnej nastąpi, gdy wskaźnik inflacji wyniesie ok. 5,15%, (tj. obecny wskaźnik inflacji powiększony o 3%), co jest nie tylko realne, ale i niemal pewne. Wobec powyższego Izba uznała zarzut dotyczący klauzuli waloryzacyjnej za niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2, w związku z tym, że spośród dwóch zarzutów odwołania jeden zarzut okazał się zasadny. Na koszty postępowania odwoławczego składał się uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 18.600,00 zł). Ponieważ Odwołujący odpowiada za koszty postępowania do wysokości 9.300,00 zł (18.600,00 x 1/2), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9.300 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 1768/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2023 r. przez Odwołującego – INARE sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJsp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania jako zarzut nr 3 oraz zarzutu określonego w pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołujcego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego, 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo z​ amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 1768/23 Uzasadnienie Gmina Kędzierzyn-Koźle (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest Adaptacja budynku po PSP nr 6 - "DUGNAD" w Kędzierzynie-Koźlu. Integracja mieszkańców oraz odbudowa relacji sąsiedzkich jako podstawa rozwoju lokalnego - II postępowanie, numer postępowania: ZP.271.1.38.2023.DM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00187946/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 24 maja 2023 r. wykonawca INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na: a)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz b)odrzuceniu oferty INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, jako dokonanych w sposób sprzeczny z Ustawą pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów. 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody, które nie potwierdzają, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny w zakresie objętym prawem opcji w sytuacji, kiedy zakres ten nie stanowi „istotnej części składowej ceny”, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, a z podanej ceny częściowej, jak i całościowej ceny brutto, za którą wykonawca ma zrealizować zamówienie wynika, że nie należy jej kwalifikować jako rażąco niskiej, 4. art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej najkorzystniejszą, tj. oferty z dłuższym terminem realizacji zamówienia niż w odrzuconej ofercie Odwołującego, 5. art. 16 pkt 1) Pzp poprzez: a) nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na zupełnie inny sposób oceny ceny zakresu objętego prawem opcji w ofercie Odwołującego i innych wykonawców, których ceny zakresu dodatkowego (opcyjnego) także były niższe od wartości szacunkowej w kosztorysie inwestorskim za przedmiotowy zakres opcji, a którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie; b) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zakresu objętego opcją, odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny oraz wyboru oferty o 235.000 zł brutto tańszej od oferty uznanej za rażąco niską. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 2. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego – INARE Sp. z o.o. 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty INARE Sp. z o.o. 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się poniesionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, niezgodne z Ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego jako rażąco niskiej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o 235 000,00 zł brutto niżej, ale z dłuższym czasem realizacji zamówienia, złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXIBUD” ABJ Sp. z o.o. doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30 maja 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena za przedmiotowy zakres wynosząca 1 488 000,00 zł brutto odbiega o ok. 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres prawa opcji wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto i jako taka wydaje się ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 2 czerwca 2023 r. przedstawił wyjaśnienia wskazując, że: - w cenę 1 488 000,00 zł brutto wkalkulowany został zysk na poziomie ok 5% (23 736,94 zł netto) - założono koszty pośrednie na poziomie 100 948,12 zł netto oraz koszty bezpośrednie przyjęto w wysokości: 1 085 071,04 zł netto - cena oferty w zakresie prawa opcji (jak i w zakresie podstawowym) została skalkulowana zgodnie z wymogami SIW Z i wzoru umowy, uwzględniając wszystkie zobowiązania i obejmując wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, a także z uwzględnieniem jednoczesności realizacji zakresu podstawowego z zakresem robót objętych opcją, - cena jest w pełni rynkowa i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, a to: • Doświadczenie • Rabaty i upusty u dostawców – duża ilość zamówień dokonanych przez Odwołującego u jego kontrahentów, stała współpraca z dostawcami, przekłada się na niższą cenę ich ofert. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków może korzystać z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni (zakup kostki brukowej, obrzeży z dużym rabatem), na dowód czego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowód w postaci oferty producenta kostki brukowej (OFERTA KOSTKA MARKA). • Jednoczesność realizacji zakresu zamówienia objętego prawem opcji z zakresem podstawowym, co pozwoliło na zbilansowanie m.in. sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. • Potencjał ludzki – Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zatrudnia doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło mu skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych elementów robót ujętych w części objętej prawem opcji (KOSZTORYS SZCZEGÓŁOWY). Z przedstawionego w załączniku do wyjaśnień Odwołującego z dnia 2.06.2023 r. kosztorysu szczegółowego wynika przyjęty: - koszt robocizny ze stawką r-g 25 zł netto – 245.962,63 zł - koszt zakupu materiałów – 711.117,15 zł netto - koszt pracy sprzętu i maszyn – 127.991,26 zł netto - koszty pośrednie – 100 948,12 zł netto. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że kalkulował zakres prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu bazy katalogowej KNR oraz uwzględniając kalkulacje własne oparte na złożonych przez dostawców i podwykonawców ofertach (przedłożył do pisma oferty dostawców i podwykonawców uzasadniające przyjęcie poszczególnych wartości do kalkulacji). Zauważyć przy tym należy, że złożone przykładowo na elementy małej architektury oferty od dwóch wykonawców: MARDEREW oraz EcoCorp są do siebie zbliżone. Do kalkulacji Odwołujący przyjał niższą ofertę firmy EcoCorp, zakładając – w oparciu o swoje doświadczenie – że oferowana cena po przeprowadzonych rozmowach i negocjacjach ulegnie obniżeniu na korzyść zamawiającego. Przy czym, zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla Odwolującego (np. w zakresie Elementów małej architektury) sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku. Odwołujący podkreślił w oparciu m.in. o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. KIO 486/20, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dnia 16.06.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Wykonawca” bądź „MAXBUD”), która została uznana za ważną i uzyskała w ocenie Zamawiającego najwyższą ilość punktów – 99,26 w kryterium: cena ryczałtowa brutto za zakres podstawowy [zł] – 30,00 pkt, cena ryczałtowa brutto za zakres prawa opcji [zł] – 30,00 pkt, okres gwarancji dla zakresu podstawowego i prawa opcji (mieniące) – 30,00 pkt, termin realizacji zamówienia zakresu podstawowego (dni) – 9,26 pkt. Jednocześnie, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego przyjęta przez Odwołującego cena za zakres podstawowy jest nierealistyczna i niewiarygodna. Cena ta (1 488 000,00 zł brutto) odbiega bowiem o 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, a wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto. Zaoferowana cena odbiega ponadto od wartości szacunkowej tego zakresu robót ustalonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego o 56,55% (kosztorys inwestorski opiewa na kwotę 3 424 456,17 zł brutto), co przesądza – zdaniem Zamawiającego – o jej rażącym charakterze w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawione zaś przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie dodatkowej i według Zamawiającego nie potwierdzają one, iż możliwe i realne będzie rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Z decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, zwłaszcza, że cena całkowita brutto zaproponowana przez Odwołującego (21 985 000,00 zł) jest o 235 000 zł brutto wyższa od ceny całkowitej zaoferowanej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. (21 750 000,00 zł) wybrane przez Zamawiającego z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego. Co istotne, a całkowicie pominięte przez Zamawiającego, oferta Odwołującego (21 985 000,00 zł brutto), jak i oferta wybranego Wykonawcy, przekracza wartość szacunkową zamówienia (19 520 260,02 zł brutto), a także wartość przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości (18.000.000,00 zł brutto). W rzeczonej sprawie Zamawiający pismem z dnia 30.05.2023 r., w odpowiedzi na wniosek MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z dnia 16.05.2023 r. w zakresie szacowania zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji, wskazał, że: „zamierzeniem jest realizacji całego zakresu zamówienia (całości przedsięwzięcia inwestycyjnego). Wskazana przed otwarciem ofert kwota odnosi się zatem do całości przedmiotu zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż w ramach posiadanych możliwości finansowych do realizacji przeznaczony byłby (w pierwszej kolejności) zakres podstawowy (wg postanowień SWZ i PPU)” Jest to zgodne z treścią art. 31 ust. 2 pzp: ”Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień”. Zamawiający w rzeczonej sprawie podnosi, że cena Odwołującego za zakres prawa opcji jest o 56,55% niższa od wartości oszacowanego w kosztorysie inwestorskim na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Pomija jednak całkowicie cenę łączną za pełny zakres zamówienia. Jak wskazała zaś Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 19.04.2016 r., KIO 510/16, LEX nr 2026103 „W sytuacji gdy wartość zamówienia uwzględnia opcję (co ma miejsce w niniejszej sprawie), w celu ustalenia czy nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny należy porównywać cenę z kwotą szacowaną dla zamówienia podstawowego, wycenionego w ofercie”, zgodnie bowiem „z art. 34 ust. 5 Ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3.01.2018 r. XXIII Ga 1547/17, LEX nr 2749822, Odwołujący zauważa, iż: „Nie może być więc powodem odrzucenia oferty na podstawie przesłanki zaoferowania za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegający od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady kalkulacji wewnętrznej w obrębie przedmiotu zamówienia dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11 marca 2011 r., KIO 374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Powyższe poglądy Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. Podkreślić zatem należy, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatnie rażącą niską cenę, odnosi się wyłącznie od ceny całkowitej.” Na uzasadnienie powyższego wskazać należy na treść art. 7 pkt 1) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), w świetle których to przepisów ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Pomimo że przytoczona definicja posługuje się pojęciami kupującego i przedsiębiorcy, na gruncie ustawy stosuje się ją do wszystkich rodzajów zamówień, a więc dostaw, usług i robót budowlanych, jak też do wszystkich typów umów nazwanych i nienazwanych, które są umowami w sprawie zamówienia publicznego. O cenie całkowitej oferty mówi także wprost art. 224 ust. 2 pzp. W kontekście powyższego istotnym jest również zdaniem Odwołującego ryczałtowy charakter wynagrodzenia. W tego rodzaju wynagrodzeniu badanie struktury ceny całkowitej powinno mieć charakter jedynie pomocniczy, gdyż cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne części. Wykonawca mając na względzie przedmiary robót udostępnione przez Zamawiającego oraz uwzględniając właściwe sobie warunki wykonania zamówienia, wylicza (oszacowuje) jego globalną wartość. Znajduje to pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (np. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.11.2021, XXIII Zs 117/21) zgodnie z którym, „Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., II Ca 928/19). Załączone do oferty kosztorysy, formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego” Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2.02.2016 r., X GC 897/14 stwierdzono, że„Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Jakkolwiek jest możliwe określanie tego wynagrodzenia przy wykorzystaniu kosztorysów lub innych metod kalkulacji, co jest zjawiskiem spotykanym w obrocie gospodarczym, to wymienione narzędzia mają charakter pomocniczy i informacyjny, natomiast rozstrzygające znaczenie ma cena oferty. Jednocześnie zaś z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że o interesie świadczenia, do którego wykonania wykonawca będzie zobowiązany za określoną w ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys ale szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” Powyższe wskazuje, że Zamawiający oceniając kwestię badania ceny rażąco niskiej powinien mieć na uwadze, iż zakres objęty prawem opcji związany z zagospodarowaniem terenu jest elementem zamówienia. Nie może zatem cena z zakresu prawa opcji oceniana być bez uwzględnienia tak tego, że roboty nią objęte wykonywane będą równolegle z robotami z części podstawowej (tak wprost Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 z zestawu pytań nr 4 z dnia 3.02.2023 r. (vide: str. 2 Wiążących wyjaśnień treści SW Z (z postępowania nr 1) oraz ich modyfikacje)), jak i tego, że Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w jednej ustalonej w § 6 ust. 1 Umowy kwocie. Realizacja zakresu zamówienia objętego prawem opcji nie nastąpi bez realizacji zamówienia podstawowego (por. wyrok KIO z 8.11.2011 r., KIO 2287/11, LEX nr 1027687). Wobec brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, zarzut rażąco niskiej ceny można postawić tylko w odniesieniu do ceny oferty, do ceny za przedmiot zamówienia. Linia orzecznicza w zakresie braku możliwości podnoszenia zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie do jednego ze składników ceny jest stała i ukształtowana od lat. Można powołać przykładowo następujące wyroki KIO: z dnia 17.07.2014 r., sygn. akt KIO 1394/14, z dnia 8.11.2011 r., sygn. akt KIO 2287/11, KIO 2339/11; z dnia 10.05.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 834/11; z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 471/11; z dnia 11.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 374/11; z dnia 21.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2650/1 o; z dnia 7.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2563/10; z dnia 11.05.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 661/10; z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1594/09. Powyższy jednolity pogląd Izby znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie sądów okręgowych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05; wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt II Ca 425/05). Odwołać się także można do stanowiska doktryny potwierdzającej, że zamawiający nie może opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część składową oferty (por. dr D. Szczepański "Rażąco niska cena, a czyn nieuczciwej konkurencji", "Zamówienia publiczne. Doradca", 2004, Nr 9, s. 34-40 oraz J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007). W ocenie Odwołującego w rzeczonej sprawie nie zaistniały podstawy by w odniesieniu do jego oferty czynić w tym zakresie wyłom i przesądzać o zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w oparciu o cenę podaną w ramach zakresu objętego opcją, pomijając kwestię podstawą – a więc cenę całkowitą za realizację przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierające cenę kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł odbiegają od przeciętnego poziomu cen. Wszystkie oferty całkowite przekraczają zaś podaną przez Zamawiającego szacunkową wartość zamówienia, tj. kwotę 19.520.260,01 zł brutto. Reasumując tą część odwołania, zauważyć trzeba, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Postępowanie zamawiającego w ogóle związane z wezwaniem wykonawcy (Odwołującego) do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny należało zatem ocenić za całkowicie nieprawidłowe. Porównanie całkowitej wartości przewidzianej przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na jednoznaczną ocenę, iż wartość zaoferowana przez Odwołującego w żadnym wypadku nie odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów, a od oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest o 235 000,00 zł wyższa. Przechodząc do kolejnych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w treści Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) z dnia 16.06.2023 r. przytoczył wyrok KIO z dnia 18.01.2019 r., KIO 2678/18, LEX nr 2630064 na uzasadnienie badania rażąco niskiej ceny tylko w zakresie prawa opcji w oparciu o art. 224 ust. 1 pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Zdaniem Zamawiającego o istotności prawa opcji świadczyć ma przypisanie dla tego zakresu wagi 30% w punktacji (takiej samej jak dla zakresu podstawowego). Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest zdaniem Odwołującego nieprawidłowe co prowadzi do naruszenia art. 224 ust. 1 pzp poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, kiedy ani zakresu robót objętego prawem opcji nie sposób uznać za „istotną część składową” przedmiotu zamówienia, ani też zaproponowana przez Odwołującego cena brutto w zakresie prawa opcji nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ani też nie wskazuje na niemożność wykonania tegoż przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W trakcie wyjaśniania ceny i przy ustalaniu wpływu na cenę całkowitą Zamawiający jest obowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie zasad i podstaw ustalenia istotnych części składowych ceny (art. 224 ust. 1 pzp). Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu "istotna część składowa", chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia” (tak wprost A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). W orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. np. wyrok KIO z 8.11.2021 r., KIO 3005/21, LEX nr 3347371). W oparciu o powyższe wątpliwym jest uznanie, że zakresowi robót objętych prawem opcji, w skład których wchodzi wyłącznie 1/ nowy układ komunikacyjny, 2/ pergole w części ogrodowej, 3/ urządzenie zieleni, 4/ przebudowa pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym przypisać można cechę istotności. Nie są to bowiem elementy robót bez których zakres podstawowy zamówienia nie mógłby być wykonany, czy też bez którego obiekty powstałe w wyniku wykonania zakresu podstawowego nie mogłyby funkcjonować. Waga danego zakresu w punktacji przyjętej przez Zamawiającego nie może przesadzać o istotności danego elementu, który – przyjmując za prawdziwe twierdzenia Zamawiającego – oszacowany został w kosztorysie inwestorskim na kwotę 3 424 456,42 zł brutto przy szacunkowej wartości całego zamówienia na kwotę 19 520 260,02 zł, co stanowi niespełna 6,68% wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Co więcej, skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, iż wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski charakter. W rzeczonej sprawie wpływ ceny z zakresu prawa opcji na cenę całkowitą przesądza, że nie sposób mówić o jakimkolwiek rażąco niskim charakterze tak części składowej ceny, jak i cenie całkowitej. Tym samym badanie wyłącznie ceny z zakresu prawa opcji zaoferowanej przez Odwołującego. stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 pzp, a w dalszej kolejności zasady równego traktowania określonej w art. 16 pzp, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna” (Wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. o sygn. akt KIO 356/21). Postępowanie Zamawiającego związane z wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wykazania, że przedstawiona cena oferty w zakresie robót objętych prawem opcji nie jest rażąco niska ocenić należy jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący odniósł się do treści wyjaśnień w zakresie wezwania Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. i ich oceny dokonanej przez Zamawiającego dnia 16.06.2023 r. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, iż wezwanie skierowane do niego dnia 30.05.2023 r. dotyczyło wyłącznie ceny zaoferowanej za wykonanie zakresu robót budowalnych (zewnętrznych) objętych prawem opcji, która to cena (a właściwie - z uwagi na powyżej przytoczone przepisy prawa zamówień publicznych – rzec należy – istotna część składowa ceny) – wydała się Zamawiającemu rażąco niska, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania tegoż zakresu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powołując art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień celem ustalenia, „czy cena zaoferowana przez Wykonawcę jest realistyczna i wiarygodna, jak również eliminacja sytuacji, w której oferta zostałaby odrzucona z błahego powodu, bez możliwości uprzedniego złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień” (tak Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wskazując w swoich wyjaśnieniach na uwzględnienie w wycenie robót objętych prawem opcji faktu ich równoczesnego prowadzenia z robotami podstawowymi, przedstawił Zamawiającemu szczegółowy kosztorys zakresu robót objętych prawem opcji ze wskazaniem wszystkich niezbędnych w kosztorysowaniu elementów kalkulacji, w tym także zysku (w kwocie 23 736,94 zł netto), kosztach pośrednich (na poziomie 100 948,12 zł netto), kosztach bezpośrednich (1 085 071,04 zł netto) oraz stawki roboczogodziny 25 zł netto (łącznie 245 962,63 zł netto). Przyjęte w kalkulacji ceny Odwołujący poparł dowodami w postaci ofert dostawców i podwykonawców. Mimo to, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wyjaśnił ceny w zakresie prawa opcji, nie sprostał wezwaniu i nie przedstawił precyzyjnych wyjaśnień, które wraz z dowodami przesądziłyby w sposób jednoznaczny, że jest on w stanie wykonać (w tak niskiej cenie) pełny zakres robót opisany przez Zamawiającego w projekcie technicznym. Przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, Zamawiający błędnie utrzymuje, że punktem odniesienia w kontekście rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, którym jest – wg Zamawiającego – zakres robót zewnętrznych objęty prawem opcji, którego wartość oszacowana została na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Nie sposób bowiem oderwać w rzeczonym przypadku zakresu robót objętych prawem opcji od zakresu podstawowego. Oba zakresy wykonywane i rozliczane mają bowiem być równolegle (jednocześnie). W zakres objęty prawem opcji wchodzą również roboty uzupełniające zakres podstawowy (chodzi o przebudowę pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym). Jak wskazano już powyżej ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego, 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierały cenę całkowitą brutto znacznie odbiegające od cen pozostałych oferentów (a to kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł). Porównując zaś – choć w ocenie Odwołującego jest to działanie nieprawidłowe z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, który mówi o cenie w znaczeniu ceny całkowitej - oferty cenowe dla zakresu objętego prawem opcji, których wyceny (w ofertach dodatkowych) kształtowały się na poziomie: 2.135.000 zł, 2.040.000 zł, 800.000 zł, 1.488.000 zł, 2.094.799,53 zł, 1.950.000 zł, uwagę zwraca oferta nr 6 z najwyższą ceną 4.000.000 zł, która odbiega znacząco od przeciętnego poziomi cen, zawyżając przy tym ich średnie poziomy, co błędnie wykorzystał Zamawiający na uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Przy czym, Zamawiający podkreśla w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że oferta pierwotna Wykonawcy (z dnia 11 maja) za ten sam zakres robót opiewała na kwotę 3 172 314,40 zł., zaś po negocjacjach (w dniu 25 maja) spadała o ponad 53 % do kwoty 1 488 000,00 zł, całkowicie pomijając fakt, iż cena za zakres podstawowy Odwołującego w ofercie pierwotnej wynosiła 20 515 450,50 zł brutto, a po negocjacjach zmniejszyła się do kwoty 20 497 000,00 zł, a więc jedynie o kwotę 18 450,50 zł. Odwołujący składając ofertę dodatkową obniżył cenę za prawo opcji o kwotę 1.684.314,40 zł, a więc łącznie cena całkowita w ofercie dodatkowej spadła o kwotę 1.702.764,90 zł brutto. Wybrany przez Zamawiającego oferent - po negocjacjach – obniżył swoją ofertę aż o 2.519.901,42 zł. Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. ofertę za zakres podstawowy obniżył o 369.899,90 zł, zaś za zakres objęty prawem opcji aż o 2.150.001,52 zł, czyli łącznie obniżył swoją cenę całkowitą o 2.519.901,42 zł. Dodatkowo zauważyć należy, iż oprócz jednej oferty, żadna oferta w zakresie prawa opcji nie opiewała na kwoty równe bądź wyższe od kosztorysu inwestorskiego (jak podaje Zamawiający wynoszącej brutto 3.424.456,42 zł), co w świetle chociażby braku w SW Z jakichkolwiek szczegółowych wytycznych w zakresie określenia ceny prawa opcji nie może stanowić argumentu dla uznania ceny z oferty Odwołującego w zakresie prawa opcji za cenę rażąco niską. Kwestie te Zamawiający całkowicie pominął przy ocenie złożonej przez Odwołującego oferty oraz treści jego wyjaśnień z dnia 2.06.2023 r. Tymczasem w piśmie wyjaśniającym wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) uwzględniono jednoczesność realizacji zakresu podstawowego. Do kwestii tej Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł. Według stanowiska Odwołującego w SW Z Zamawiający nie zakazywał skalkulowania części kosztów prawa opcji w zamówieniu podstawowym, tak jak i nie narzucał – jak czyni to obecnie – przyjęcia w kalkulacji określonych poziomów kosztów pośrednich, zysku czy kosztów zakupu. Na stronie 10 Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) Zamawiający podnosi, że „Do ww. pisma przedstawiony został również kosztorys, gdzie zastosowana została co prawda stawka kosztorysowa roboczogodziny 25 zł netto, tym niemniej przyjęto jednoczenie bardzo niski poziom kosztów pośrednich na poziomie (27%), kiedy standardowo w robotach budowlanych jest to około 60% oraz obiektywnie niski poziom zysku 5%. Pominięto jednoczenie koszty zakupów przyjmując, że są one zawarte w cenie materiału, co zdaniem Zamawiającego nie polega na prawdzie, że pozyskanie materiałów nic nie kosztuje. Zdaniem Zamawiającego taki stan rzeczy nie może się ostać”. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2022 r., KIO 1029/22, LEX nr 3418768, w którym zauważono, iż sposób kalkulacji ceny oferty należy do każdego z Wykonawców, a przerzucenie pewnych kosztów do części zamówienia, które jest zamówieniem pewnym (zamówienie podstawowe), względem części zamówienia, które jest przyszłe i niepewne - jakim jest realizacja zamówienia w ramach prawa opcji - nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Każdy z wykonawców może kreować postanowienia swojej oferty według własnego uznania uwzględniając i rozkładając zauważalne przez siebie ryzyka, którymi obarczone jest de facto każde postępowanie. Odwołujący mógł więc w swojej opinii – chociażby z uwagi na ryzyko nieskorzystania przez Zamawiającego z opcji – uwzględnić wszystkie koszty stałe realizacji zamówienia w cenach za zakres podstawowy zamówienia. Wszak to ten zakres jest przeważający i to on wymagać będzie od Wykonawcy znacznie większego nakładu pracy tak na etapie przygotowania produkcji, ofertowania, organizowania dostaw czy kontraktowania podwykonawców. Z tego względu cena w ramach prawa opcji zaoferowana przez Odwołującego mogła być niższa, gdyż obejmowała wyłącznie bezpośrednie koszty realizacji oraz zysk. W zakresie oceny przez Zamawiającego zbyt niskiej zyskowności tej części zamówienia, zauważyć należy, iż zysk na poziomie 5% nie uwzględnia zysku zakładanego dla części podstawowej przedmiotu zamówienia. Logicznym jest, iż kalkulacji oferty z ceną ryczałtową pewne elementy robót będą bardziej rentowne niż inne. Istotnym jest jednak to, żeby kwota całościowa umówionego finalnie wynagrodzenia była dla oferenta satysfakcjonująca. Zamawiający nie wskazał przy tym, jaki zysk byłby dla niego akceptowalny, wskazując tylko, że zysk 5% jest obiektywnie niski. W zakresie kosztów pośrednich przyjętych na poziomie 27%, które Zamawiający ocenił jako znacząco odbiegające od standardowo w robotach budowlanych przyjętych kosztów pośrednich na poziomie 60%, zauważyć należy, iż koszt pośrednie obejmują koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Z uwagi na realizację robót objętych prawem opcji równolegle do zakresu podstawowego, składniki te mogły zostać uwzględnione w mniejszych niż zazwyczaj proporcjach. W kosztorysie złożonym przy wyjaśnieniach Odwołującego wartość robocizny - 245 962,63 zł netto została określona na podstawie ilości potrzebnych godzin pracy oraz stawki za roboczogodzinę. Stawka za roboczogodzinę przyjęta przez Odwołującego w kosztorysie wynosi 25 zł netto (33,34 zł brutto) i jest zgodna z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13.09.2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce przyjęto: • obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej od 1 lipca do 31grudnia 2023 roku tj. 3.600,00 zł brutto, • średni miesięczny czas pracy dla 2023 roku wynoszący 167 godzin. Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 21,5569 zł. Powyższą stawkę uzupełniono o podstawowe narzuty (łącznie 4,486 zł): • 9,76% ubezpieczenie emerytalne (21,5569 * 0,0976) - 2,1040 zł • 6,50% ubezpieczenie rentowe (21,5569 * 0,0650) - 1,4012 zł • 2,00% ubezpieczenie wypadkowe (21,5569 * 0,0200) - 0,4311 zł • 2,45% Fundusz Pracy (21,5569 * 0,0245) - 0,5281 zł • 0,10% Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (21,5569 * 0,0100) - 0,0216 zł Dalej, zauważyć należy, iż Zamawiający ocenił jako niewiarygodne okoliczność w postaci doświadczenia wykonawcy, które stanowi obiektywny czynnik pozwalający na obniżenie ceny. Zamawiający wytknął przy tym, że Odwołujący polega w rzeczonym postępowaniu na zasobach podmiotu trzeciego – BIPV System sp. z o.o. z Rzeszowa oraz że przedsiębiorstwo Odwołującego zarejestrowane zostało 23.12.2021 r. (tak na str. 10 Informacji z dnia 16.06.2023 r.). Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii rejestracji spółki Odwołującego w grudniu 2021 r., zarzucić należy pominięcie przez Zamawiającego treści Rubryki 6 „Sposób powstania spółki” odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie wskazano: „przekształcenie”. Dnia 23.12.2021 r. doszło bowiem do zarejestrowania przekształcenia spółki pod firmą: INARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (KRS 0000733706, dalej jako „Spółka Przekształcana”) w spółkę pod firmą: INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KRS 000941732, dalej: „Spółka” lub „Spółka Przekształcona”). Co istotne, przekształcenie zostało dokonane na podstawie art. 551 i następnych ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1577 ze zm., dalej jako „k.s.h.”). Spółka Przekształcana zmieniła formę prawną ze spółki komandytowej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie jednak z art. 553 § 1 k.s.h., w wyniku przekształcenia, Spółce Przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki Spółki Przekształcanej (tzw. zasada kontynuacji). Spółka Przekształcona stała się w szczególności podmiotem wszelkich praw przysługujących Spółce Przekształcanej. Spółka Przekształcona pozostaje także stroną wszelkich umów zawartych przez Spółkę Przekształcaną i złożonych przez jej reprezentantów oświadczeń. Spółka Przekształcana działa na rynku usług budowlanych od 25.05.2018 r. (vide: Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla INARE Spółki z o.o. spółki komandytowej). Odnośnie zaś zaangażowania doświadczonego podwykonawcy – BIPV SYSTEM Sp. z o.o. – Odwołujący podkreślił należy, iż doświadczenie tego podmiotu traktuje jako swoje, skoro na jego zasoby się powołuje w postępowaniu i z których to zasobów będzie korzystał przy realizacji zamówienia. Powierzenie podwykonawcy części robót z zakresu objętego także prawem opcji nie wyklucza zaangażowania Odwołującego. Podwykonawca nie będzie wykonywał całego zakresu robót objętego opcją samodzielnie, ale pod nadzorem Odwołującego i przy udziale także innych podwykonawców podległych Odwołującemu. Zarzut Zamawiającego w tym zakresie jest zatem niezrozumiały. Podobnie za niezrozumiałe w ocenie Odwołującego uznać należy przyjmowanie, że skoro oferty przedłożone przez Odwołującego na dostawę elementów małej architektury odbiegają od kwoty ustalonej na przedmiotowy element w kosztorysie inwestorskim, to Odwołujący przyjął parametry jakościowo niższe/ gorsze od wymaganych przez Zamawiającego. Taka teza Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia przy uwzględnieniu treści projektowanej umowy na przedmiotowe zamówienie oraz charakteru umawianego wynagrodzenia – ryczałt. Podkreślić ponownie wypada, że złożone w toku wyjaśnień ceny kosztorysy mają charakter informacyjny, wskazują na możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji za zaoferowaną kwotę. Poszczególne składniki, w tym ceny jednostkowe robót, w ryczałcie nie mają zdaniem Odwołującego znaczenia. Kosztorys inwestorski nie został udostępniony Odwołującemu – dlatego nie jest możliwe odniesienie się do wartości rzekomo z niego wynikających, które – z jednej strony w zakresie prawa opcji przekraczają szacunki nie tylko Odwołującego, ale i innych oferentów (wszak jeden z nich za zakres objęty prawem opcji podał cenę 800.000 zł brutto, wyjaśniając szczegółowo w wyjaśnieniach ceny z dnia 2.06.2023 r. kalkulację tej części zamówienia), z drugiej zaś – w zakresie całości zamówienia (19.520.260,02 zł brutto) jest mniejsza od złożonych ofert. Co istotne, kosztorys inwestorski nie uwzględnia czynników takich jak wiedza i doświadczenie w realizowaniu i wycenie robót, zdolności wykonawcy do współpracy z dostawcami na korzystnych warunkach oraz posiadanie przez wykonawcę zasobów, know-how, czy – jak w przypadku Odwołującego – powiązań osobowo- kapitałowych z hurtownią materiałów budowlanych (spółka JOVO Sp. z o.o. prowadzona pod tym samym adresem co Odwołujący i powiązana osobowo z Odwołującym, https://www.jovo.pl/, vide: Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu KRS dla spółki JOVO Sp. z o.o.). Kosztorys inwestorski jak wskazuje Odwołujący nie uwzględnia szeregu korzystnych warunków wykonywania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na cenę rażąco niską, przy uwzględnieniu, iż cena ta jest wyższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego przez Zamawiającego, o kwotę 235 000,00 zł brutto stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rzeczonej sprawie przypadek taki nie wystąpił. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny i wybraniu oferty o 235 000,00 zł tańszej od odrzuconej oferty Odwołującego stanowi także naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przytoczony przepis brzmi: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny". Przepis ten zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Wykonawcy powinni więc być jednakowo traktowani na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Dodatkowo, wybór oferty innej niż najkorzystniejsza, która została odrzucona z uwagi na błędne działanie Zamawiającego, narusza również art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów". Zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są oczywiście możliwe do osiągnięcia). W świetle tej zasady Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację. Istotna jest więc efektywność samego procesu udzielenia zamówienia, w ramach którego Zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur i takich instrumentów, które pozwolą na osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego postępowania zakończonego udzieleniem zamówienia. Postępowanie, w tej części, która jest przedmiotem zaskarżenia, nie zostało zdaniem Odwołującego przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający wezwał bowiem nieprawidłowo Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie dokonał błędnej oceny złożonych dokumentów. Prawidłowa ocena wyjaśnień Odwołującego - jak już wyżej wskazano – nie powinna prowadzić do odrzucenia jego oferty, ale do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej (oferta Odwołującego zdobyła bowiem najwyższą ilość punktów). Tym samym w ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty, która nie podlegała odrzuceniu w oparciu o zastosowany przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp i wybór oferty Wykonawcy, który uzyskał mniejszą liczbę punktów w punktacji Zamawiającego, pociąga za sobą konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty i poprzedzającej ją czynności odrzucenia oferty. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby bowiem według stanowiska Odwołującego zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 ustawy obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. W świetle przedstawionych rozważań należy zdaniem Odwołującego dojść do przekonania, że czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty Odwołującego i uznanie, że podlega ona odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę, a następnie dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego MAXBUD ABJ Sp. z o.o., która w zakresie ceny była o 235 000,00 zł brutto tańsza od oferty dotkniętej rzekomo wadą w postaci rażąco niskiej ceny, jest niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i jako taka winna zostać unieważniona. Powyższe czyni w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania i z tego też względu w ocenie Odwołującego powinno zostać uwzględnione. W dniu 3 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko na poparcie ww. wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut określony w treści odwołania jako zarzut oznaczony w odwołaniu jako pkt 3 oraz oznaczony w odwołaniu jako pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub koszt; Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie w przedmiotowej sprawie dotyczyło przede wszystkim kwestii rażąco niskiej ceny, a dokładniej rzecz ujmując czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu. W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 30 maja 2023 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (zwane dalej jako: „wezwanie”), wyjaśnienia z dnia 2 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie oraz uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym z dnia 16 czerwca 2023 r. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie wskazywało, że w celu zweryfikowania, czy część składowa (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób i uwzględnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, konieczne jest ze strony Odwołującego złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do odwołującego zrodziło więc po jego stronie obowiązek przedstawienia wyjaśnień pozwalających zamawiającemu na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych założeń, a także umożliwiających potwierdzenie, że wszystkie wymagania określone w SW Z, a gwarantujące wykonanie zamówienia na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie, zostały przez odwołującego uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione. Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że wszystkie koszty związane z realizacją danego zadania należy uwzględnić w cenie oferty i powinny one zostać pokryte z wynagrodzenia uzyskiwanego od zamawiającego, gwarantując jednocześnie osiągnięcie zysku, który jest celem ubiegania się o zamówienie publiczne. Wykonawca powinien także wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy – wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień. Z ust. 6 przywołanego przepisu wynika natomiast, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jako ofertę z rażąco niską ceną lub kosztem, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że zamawiający w wezwaniu szczegółowo wskazał jakiego rodzaju oraz zakresu informacji oczekuje od odwołującego. Zamawiający wzywał do przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych (tj. zakresu z prawa opcji). W szczególności wniósł o przedłożenie sposobu kalkulacji zakresu prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (projekt), harmonogramie rzeczowo-finansowym np. kosztorys szczegółowy, inne szczegółowe wyliczenia, kalkulacje. Kosztorys (kalkulacje) miały zawierać wyliczenie wszelkich kosztów wykonania prawa opcji w tym m.in. koszty robocizny, koszty zakupu materiałów, koszty pracy sprzętu i maszyn oraz pozostałe koszty mające wpływ na wyliczenia ceny. Dla przedstawionego kosztorysu (kalkulacji) należało ponadto wyjaśnić przyjętą metodę jego przygotowania. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że z uwagi na wskazanie w treści oferty zakresu realizowanego z wykorzystaniem podwykonawcy-podmiotu udostępniającego zasoby wnosimy o wykazanie również ww. kosztów podwykonawstwa. Dodatkowo zamawiający wskazał na konieczność przedstawienia informacji dot. poziomu przyjętych kosztów pracy wraz ze sposobem ich wyliczenia oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zaznaczył, że kosztem pracy są również także obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Nadto, Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie wykazania, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający wezwał o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie odwołujący wycenił w ofercie, oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych w wezwaniu, ale także innych, które odwołujący uważał za istotne. W związku z powyższym, odwołujący został zobligowany do przekazania materiału wystarczającego do uznania przez zamawiającego, że zaoferowana w ofercie cena, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, została prawidłowo obliczona i jednocześnie – realna. Jak ustaliła Izba zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zwrócił przede wszystkim uwagę, że złożone wyjaśnienia nie odnoszą się w całości do zagadnień, które były przedmiotem skierowanego wezwania, w szczególności brak jest m.in. szczegółowych wskazań (wyliczeń) odnośnie do kwestii obiektywnych czynników, które pozwoliły na tak istotne obniżenie ceny oraz brak konkretnej informacji w jakim stopniu dzięki owym czynnikom cena została istotnie obniżona. W treści wezwania Zamawiający wskazał wprost na obowiązek przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Odwołujący przedmiotową kwestię w zasadzie pominął, ograniczając się wyłącznie do bardzo ogólnych stwierdzeń, bez przedstawienia konkretnych, wymiernych informacji. Z tak dokonaną oceną Zamawiającego należy się zgodzić w świetle wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że cena ujęta niniejszymi wyjaśnieniami jest ceną w pełni rynkową i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Jednocześnie w najmniejszym stopniu Odwołujący nie przedstawił w wyjaśnieniach szczegółowych informacji na temat tych okoliczności i warunków, jak również nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji, które wskazywałyby czy i w jakim wymiarze warunki te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Nie wykazał również że przedmiotowe warunki są dostępne wyłącznie dla Odwołującego, a nie mają charakteru powszechnych i właściwych wielu podmiotom funkcjonującym na rynku. Taki charakter ma pierwsza z przywoływanych przez Odwołującego okoliczności tj. jego doświadczenia, która sprowadza się do wskazania, iż Odwołujący posiada kilkuletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie na terenie całej Polski, zaś dotychczasowe umowy były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Nie sposób z takich informacji. Twierdzenia te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami czy wyliczeniami, w jaki sposób przełożyło się to na zaoferowaną cenę. z Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, czego Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie uczynił. Podobnie jako szczątkowy i lakoniczny należy traktować zawarty w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny argument Odwołującego wskazujący, że z uwagi na realizację przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) przy jednoczesnej realizacji zakresu podstawowego przyjęto posiadanie przez Wykonawcę sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. Jedynym wnioskiem jaki dało się wywieść z powyżej zacytowanej odpowiedzi było stwierdzenie, że Odwołujący dokonał „przerzucenia” części kosztów realizacji prac z zakresu prawa opcji do kosztów związanych z realizacją zakresu podstawowego. Stwierdzenie to z racji na jego ogólnikowość nie mogło zostać zaakceptowane przez zamawiającego, a poza tym nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami, z których wynikałoby, jaka część kosztów, w jakiej wysokości została w ten sposób przeniesiona i jak jest skala oszczędności wynikających z tego tytułu dla Odwołującego. Izba stwierdziła, że dodatkowa argumentacja podana przez Odwołującego na rozprawie w zakresie powyższej okoliczności nie mogła zostać wzięta pod uwagę, ponieważ była spóźniona, gdyż nie wynikała ze złożonych wyjaśnień. Analogicznie w przypadku przywoływanej w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności związanej z zatrudnianiem doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co według Odwołującego miało niwelować koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło Wykonawcy skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Ponownie poza gołosłownymi twierdzeniami Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń jakiego rzędu oszczędności przywołana okoliczność miałaby generować, jaki byłby koszt takich szkoleń, ilu osób miałby dotyczyć oraz jaka jest orientacyjna różnica pomiędzy kosztem realizacji przez pracownika doświadczonego w porównaniu z niedoświadczonym. Uzasadnione było zatem uznanie, że wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i nie mające przymiotu wiarygodności w kontekście badanej rażąco niskiej ceny. Ponadto argumentacja dotycząca zatrudniania doświadczonej kadry budzi dodatkowe istotne wątpliwości w kontekście wskazanej w kalkulacji stawki roboczogodziny. Stawka ta określona w wyjaśnieniach i kosztorysie na poziomie 25 zł jest bowiem zbliżona do stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.. Na podstawie doświadczenia życiowego oraz realiów rynkowych należy stwierdzić, że zatrudnienie wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników branży budowlanej za stawkę zbliżoną do minimalnej może być w znacznym stopniu trudne, jeśli nie niemożliwe, co czyni przedmiotową argumentację dodatkowo wątpliwą. Ponadto również w tym zakresie Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających twierdzenia w zakresie stosowania takiej właśnie stawki, w sytuacji gdy ich przedłożenie nie wiązałoby się dla Odwołującego ze znacznymi trudnościami, gdyż jak wynika z treści wyjaśnień są to stawki wynikające z umów z już zatrudnionymi osobami. W zakresie tym należy zatem uznać, że wbrew wyraźnemu wskazaniu zawartemu w wezwaniu Odwołujący zaniechał przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń zawartych w przedłożonych przez siebie wyjaśnieniach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że pomimo jednoznacznej treści wezwania Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił w złożonych wyjaśnieniach sposobu wyliczenia poziomu przyjętych kosztów pracy (w tym kosztów pracy jakimi są obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających. Całość wyjaśnień w tym zakresie sprowadzała się do wskazania stawki roboczogodziny bez wskazania i wyliczenia zawartych w wezwaniu Zamawiającego elementów kosztów pracy. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń czego Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uczynił. Potwierdzenie znalazł z analogicznych powodów argument o występowaniu rażąco niskiej ceny z uwagi na przyjęcie jednoczenie bardzo niskiego poziomu kosztów pośrednich na poziomie (27%). Jak wynika z przedłożonego kosztorysu obejmują one zarówno koszty pośrednie robocizny, jak i sprzętu, zaś dodatkowo w odwołaniu Odwołujący wskazał, że obejmują także koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Jednocześnie nie wskazał – czy to w wyjaśnieniach, czy to w odwołaniu jakie rodzaju konkretnie są to koszty oraz w jakiej wysokości zostały uwzględnione w przedmiotowym elemencie kosztowym. Z kolei Odwołujący nie podniósł żadnych kontrargumentów w odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności pominięcia w wycenie kosztów związanych z zakupem materiałów, wobec czego okoliczność tę należy uznać za bezsporną. Odwołujący poza wskazaniem na otrzymane oferty podwykonawców w żaden sposób nie odniósł się również w wyjaśnieniach do wezwania Zamawiającego w zakresie wykazania kosztów podwykonawstwa. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń, obrazujących w jaki sposób zostały wyliczone koszty tego zakresu ceny. Odwołujący w żaden sposób nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi zrealizowania powyższego wezwania, ograniczając się do przywołania ofert podwykonawców oraz oferowanych przez tychże podwykonawców kwot. Zamawiający wskutek powyższego nie miał możliwości weryfikacji w jaki sposób stawka ta została obliczona. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy co prawda zauważyć argument wynikający z wyroku Izby z dnia 15 stycznia 2021 r., o sygn. akt KIO 3348/20 wskazujący, że oferty uzyskane od podwykonawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, mogą potwierdzać wysokość zaoferowanej ceny. Niemniej jednak, jeżeli oferty podwykonawców nie umożliwiają weryfikacji w jaki sposób dana cena została obliczona, a wykonawca także nie przedstawia żadnych kalkulacji (w szczególności, gdy zamawiający wprost ich żąda), to oczywistym jest, że taka takie zachowanie nie stanowi o dochowaniu wymogów wynikających z treści wezwania. Odwołujący chcąc prawidłowo wywiązać się z obowiązku w zakresie wyjaśnień, powinien tym samym kwoty wynikające z oświadczeń podwykonawców uwiarygodnić poprzez kalkulacje, pozwalające na potwierdzenie, że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaoferowanej przez podwykonawcę kwocie mają się mieścić i zostały uwzględnione. Tymczasem z treści samych wyjaśnień Odwołującego, nie wynikało, aby zweryfikował on prawidłowość i wiarygodność zawartych w tych oświadczeniach kwot, bezkrytycznie opierając na nich swoją wycenę. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający jednoznacznie oczekiwał od Odwołującego złożenia merytorycznych wyjaśnień i kalkulacji w tym zakresie, a nie składania oświadczeń podwykonawców. Tak złożone wyjaśnienia nie mogły pozwolić zamawiającemu na weryfikację, czy przedstawiona cena była ceną prawidłową i realną, gwarantującą wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Ponadto twierdzenia Odwołującego w zakresie w jakim wskazał na możliwość uzyskania preferencyjnych stawek z uwagi na wieloletnią współpracę z dostawcami, pozostały przy tym zbyt ogólne. Z samego bowiem faktu, że na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy, co skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni, nie wynika jak ta okoliczność pozwoliła ukształtować cenę zaoferowaną przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że wieloletnia współpraca z danymi specjalistami nie stanowi okoliczności, która w jakikolwiek sposób wyróżniałaby odwołującego na tle pozostałych wykonawców na rynku, w tym także biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Współpraca z określonymi dostawcami, nie jest więc przymiotem przysługującym wyłącznie Odwołującemu, a Odwołujący nie wykazał skąd wynika możliwość uzyskania z tego tytułu przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Słusznie wskazał w tym zakresie Zamawiający, że Odwołujący nie wskazał czy to skali konkretnego rabatu i upustu, jak również w jakim konkretnym wymiarze przekłada się on na przedstawioną wycenę prawa opcji. W orzecznictwie wskazuje się, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają̨ się̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przepisy ustawy pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami czy wyliczeniami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Izba stwierdziła w świetle powyższego, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do uznania, istotna część składowa ceny w zakresie poddanym badaniu przez Zamawiającego (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób, uwzględniała wymagania wynikające z dokumentów zamówienia i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W związku z tym Izba uznała, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, a w konsekwencji zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 218/19 WYROK z dnia 22 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów, w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna, przy udziale wykonawców K. R. i L. K.prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K. , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejówna rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 218/19 UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 prowadzonego przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia” lub „zamówienie”) i)zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób niezabezpieczający i naruszający interes publiczny; ii)zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie tylko samej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę 1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na wykonanie zlecenia; 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do wartości i przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy wyborze oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia, sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona; względnie, 6)art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie, (iv) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z: 1.zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych, ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania, uzasadnienia i celowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców w tego rodzaju przetargach; 2.zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna, ul. Leśników Polskich 1 c, 98100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r., przyczyn niezastosowania się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania ~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego; 3.dokumentów załączonych do odwołania, tj. a.oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, b.zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; c.specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; d.informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; e.decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ; f.wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; g.komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; h.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; i.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; j.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; k.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; l.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; m.Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; n.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia wiedzy o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny - Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o lasach). Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego wiedzy o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r. W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia 2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę o wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnienie zarzutów 1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6 Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”: Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej ofert dla części 4,5,6 i 8. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 -5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi 1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do 16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał, że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo - Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K. zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków, postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego zabezpieczenia interesu publicznego, zorganizował przetarg tak, aby realizacja całego zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym. Realizacja przetargu o tak znacznej wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami, które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie. Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy: EZ.270.1.2018). Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych, Dyrektor Generalny wydaje zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych. Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października 2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIW Z do umowy (załącznik nr III). Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza, że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być tak zorganizowany i przeprowadzony by naruszał zasady proporcjonalności, by był przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a także albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we wszystkich jednostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający - postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla wybranych prac z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie. Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00 zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości (jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował. W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów, które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot, który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę 1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że „Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 - 20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie wydatków, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego. Dyrektor zastrzegł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego warunku. Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I ………………….zł II)dla Pakietu _ ………………….zł Dowód: 1.Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; 2.Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; 3.Komentarz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych inicjuje, koordynuje oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji, jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla nich irrelewantnego znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie na gruncie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym stopniu oddziaływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one wydawane na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter prawny. Różnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ). W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych. Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono badania sytuacji finansowej - w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która - stosownie do wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego tylko Pakietu nr 5 229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł. Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować jedynie w zakresie 3, spośród 9 Pakietów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności finansowej jest gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy, wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości, uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe. W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami finansowymi wymaganymi dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe ewentualne sytuacje. Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński, P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość. Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu, w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie - ale także i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku ustalającego”. Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”, o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym, że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o wydawanych przez ten organ decyzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny. Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i przyrodnicze. W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentują stanowiące załącznik do niniejszego odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne krajowe nadleśnictwa. Dowód: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba ; 2.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ; 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ; 4.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ; 5.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno ; 6.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ; 7.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ; 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ; 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów . W kwestii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający określił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%. Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt 14.1. Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%. 3)termin płatności - 10 %. W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych. Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza - cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np. minimum 3 lata). W takim przypadku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie. Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów, których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7. Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże (zastosowanie szerszych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać maszyny 8-kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku wprowadzenia tego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego niewykonywanie. Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z w odniesieniu do jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.” (str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego kryterium, kryterium płatności. Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy ustalenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego, należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2% do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu umowy.” W ocenie Izby ze wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że hipotetycznie w niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIW Z zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny. W ocenie Odwołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa jedynie maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2% stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i wadium udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna. Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa demokratycznego.. Zasada ta wymaga stosowania środków odpowiednich i koniecznych do osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści konkretnego prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26 kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-138 oraz 30 października 1996 r., K. 3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41). W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę, tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie. Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o znacznej - wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww. spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie interes publiczny. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art.7,2018, LEX/el). W ocenie Odwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa, która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie leasingowanych maszyn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie irrelewantne, a tym samym, że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p. podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIW Z, a także formalnie uzyskał największą liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego, jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie, pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia publicznoprawnego - i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia. Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 159/11. Uzasadnienie zarzutu 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIW Z. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu. Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu. Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia. Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając warunki SIW Z, wykonawca Firma Handlowo — Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIW Z przewidywał, że wykonawca, który zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który zaoferuje 29-30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K.. Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej). W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności, wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące, zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie faktury następuje bowiem stosownie do SIW Z 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności pracownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny. Odwołujący wskazał, że SIW Z co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS. W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIW Z miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; (v) wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła 9. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIW Z - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej - Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań. Rozdziale 9 SIW Z Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł. Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 - 5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”), której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zarzut nr 1, 2 oraz 3 Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018 r., natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji DG po jej publikacji na stronie internetowej w Biuletynie Lasów Państwowych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż Decyzja DG nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w dokumentu w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIW Z, co do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien on na etapie publikacji SIW Z dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIW Z. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu. Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią decyzji dopiero w dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIW Z, nie zaś po niekorzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ. W konsekwencji, mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też była Decyzja DG. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji) w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIW Z wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest dokumentem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIW Z, co sam Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ. Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji DG cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane poniżej zapisy wzorów SIWZ: a)pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia; b)prawo opcji i jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia; c)katalog kar i ich wysokość. ” Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów wzorów SIW Z tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów oceny ofert itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIW Z w prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień przedmiotowej Decyzji DG. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3 jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIW Z. Jak wynika z powyższego, również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby powtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu publicznego nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwemsamodzielną decyzję co do zapisów SIW Z. Skoro tak, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie formułowania zapisów SIW Z Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym wykonawcom z sektora MSP co stanowi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający. Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIW Z rekomendacji czy sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych przez poszczególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być, jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być uznane określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG. W ocenie Izby przywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby stwierdzić naruszenie w/w przepisów. Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów. Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie obowiązująca ustawa Pzp. W zakresie jednego z zastosowanych kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby, Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów. Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIW Z, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Słusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując je w pkt. 6 SIW Z. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą przedmiotowej sprawy bowiem wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika również z pkt. 15.1 SIW Z przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł dla Pakietu 7-8 w wysokości 100 000 zł. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę…

…Sygn. akt: KIO 129/19 WYROK z dnia 15 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Wojciechowska Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 lutego 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez odwołującego: „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95 -200 Pabianice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego Skarb Gminy – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź przy udziale przystępującego: Larkbud sp. z o.o. ul. Piotrkowska 175 lok. 500; 90-447 Łódź zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach; Porszewice 31, 95-200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: …………………………………. Członkowie: …………………………………. …………………………………. Uzasadnienie Izba ustaliła Co do odwołania Odwołanie złożył „Włodan” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach, Porszewice 31, 95-200 Pabianice zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Miasto Łódź a w jego imieniu - Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia przekraczającej 5.548.000 euro, jest: „Przebudowa drogi serwisowej przy DK14” - nr sprawy ZIMDZ.3321.48.2018, zwane dalej „postępowaniem” Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp” odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Przedmiotem postępowania jest przebudowa drogi serwisowej wzdłuż DK14 w Łodzi na odcinku od ul. Rypułtowickiej w Pabianicach do ul. Giełdowej w Ksawerowie. Zakres robót obejmuje m. in.: prace rozbiórkowe, roboty ziemne, budowę jezdni, krawężników, oporników, odwodnienia, oświetlenia, zabezpieczenie sieci oraz wykonanie oznakowania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 września 2018 r., numer ogłoszenia 2018/S 179-404611, pod adresem: https ://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:404611 2018:TEXT:PL:HTML. Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zatem, z uwagi na zakres zaskarżenia oraz brzmienie art. 180 ust. 1 Pzp niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne. Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w dniu 15 stycznia 2019 r., tj. wraz z poinformowaniem drogą e-mailową o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty wykonawcy Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (90- 447) przy ul. Piotrkowskiej 173 lok. 500 (dalej: „wykonawca Larkbud” lub „Larkbud” lub „przystępujący po stronie zamawiającego” lub „przystępujący”). Zatem, niniejsze odwołanie wnoszone jest z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: 1. zaniechaniu wykluczenia Larkbud z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Larkbud, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp; 3. nienależytej ocenie czynności „samooczyszczenia”; 4. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Larkbud; 5. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w niniejszym odwołaniu, a w szczególności: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 2.art. 24 ust. 4 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą; 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej, 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. W związku z opisanymi naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: a.unieważnienia czynności wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej, b.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia Larkbud z Postępowania; c.powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Larkbud. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a tym samym do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, to należycie zbadałby i ocenił ofertę odwołującego, nie zaniechałby jej odrzucenia i nie dokonałby wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. W konsekwencji zamawiający uznałby prawidłowość oferty odwołującego, gdyż jest ona nie tylko zgodna z SIW Z, lecz również zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. Zamawiający oceniał dwa kryteria: 1.cenę - waga 60%, 2.okres gwarancji - waga 40%. w postępowaniu zostały złożone 3 oferty, które zostały ocenione w następujący sposób: L.p. Nazwa Cena il. pkt kr 1 „Cena - 60% Okres gwarancji i rękojmi kr - 40%"SUMA kr 1- 2 1. STRABAG Sp. z o.o. Pruszków1 595761,71 2,Włodan A. Pabianice1489175,08 51,27 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 91,27 pkt 54,94 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 94,94 pkt 3.Larkbud Sp. z o. o. Łódź1 363 692,00 60,00 pkt 6 lat (72 miesiące)40,00 pkt 100 pkt Tymczasem, po odrzuceniu oferty Larkbud, to oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ilość punktów w rankingu ofert. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami Pzp, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 Pzp legitymuje do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp, kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu. Odwołanie zawiera następujące uzasadnienie. 1. W dniu 18 września 2018 r. Zamawiający opublikował SIW Z w niniejszym Postępowaniu, w którego pkt 6.2. „Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania” stwierdzono, co następuje: „6.2.2. Na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza również wykonawcę: 6.2.2.2. który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 6.2.2.4. który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. 2. Na pytanie postawione na str. 13 formularza JEDZ, podpisanego elektronicznie w dniu 29 października 2018 r., tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? ”, Larkbud udzielił odpowiedzi „NIE”. 3.Zgodnie z instrukcją wypełniania formularza JEDZ opublikowaną na stronie internetowej Urzędu Publicznych pod adresem Zamówień https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0015/32415/Instrukcia-wypełniania-JEDZ- ESPD.pdf. w zakresie wskazania okoliczności dotyczących podstaw wykluczenia wykonawcy, „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia łub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia” (str. 41-42 ww. instrukcji). 4. W dniu 29 listopada 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Larkbud jako najkorzystniejszej. 5. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. odwołujący wniósł informację do zamawiającego negując ten wybór i zarzucając Larkbudowi, że w swoim oświadczeniu JEDZ złożył nierzetelne informacje odnośnie braku podstaw wykluczenia i przedstawił na to dowody w postaci: a) pism Starostwa Powiatowego w Łasku z dnia 27 i 29 listopada 2018 r., skierowanych do odwołującego, znak OR.1431.1.40.2018; b) umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Larkbudem jako wykonawcą wyłonionym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego (znak sprawy OR.272.2.2017) na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn, „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” z załącznikiem nr 1 do tej umowy przedstawiającym harmonogram realizacji inwestycji; c) oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. skierowanego do Larkbud o odstąpieniu od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy, tj. z powodu opóźnienia w wykonaniu robót tak dalece, że nie jest prawdopodobne wykonanie przez wykonawcę w terminie realizacji inwestycji, który upływał 15 września 2017 r.; d) odpisu postanowienia Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 4 października 2017 r. w sprawie sygn. akt X GCo 199/17 o oddaleniu wniosku Larkbudu o udzielenie zabezpieczenia roszczenia mającego mu przysługiwać względem Powiatu Łaskiego i Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji „Warta” S.A. (dalej „Warta”) o zaniechanie skorzystania z udzielonej przez niego gwarancji ubezpieczeniowej; e) pisma Warty z dnia 13 listopada 2017 r. nr sprawy W201710250081 skierowanego do Powiatu Łaskiego, informującego o podjęciu przez Wartę decyzji o wypłacie na rzecz Powiatu Łaskiego żądanej kwoty w związku z nienależytym wykonaniem przez Larkbud ww. umowy nr OR.273.2.4.2017. 6. Na skutek powyższego pisma odwołującego, w dniu 11 grudnia 2018 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał Larkbud pismem z dnia 20 grudnia 2018 r. do ustosunkowania się do powyższych zarzutów, w tym „o wyjaśnienie rozbieżności między ww. informacjami otrzymanymi w toku postępowania przez zamawiającego, a oświadczeniem złożonym przez [„Larkbud” - przypis własny] w ww. pkt JEDZ”. 7. Pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. Larkbud złożył nowe oświadczenie, w którym: a) wskazał na niezgodności SIW Z Powiatu Łaskiego ze stanem faktycznym szeroko pojętej infrastruktury i brak możliwości wykonania robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego z uwagi na istotne błędy projektowe oraz brak współdziałania zamawiającego; b) wyraził swoją obawę o nieotrzymanie zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace zwłaszcza, że zamawiający odmówił dokonania płatności częściowych oraz nie ustanowił satysfakcjonującej Larkbud gwarancji zapłaty w ustawowym terminie nie krótszym niż 45 dni; c) wskazał, że odstąpił od ww. umowy zawartej z Powiatem Łaskim w dniu 18 września 2017 r.; d) zakwestionował odstąpienie od ww. przez Powiat Łaski w kontekście art. 6492 § 2 Kodeksu cywilnego (dalej „kc”). 8.W dniu 15 stycznia 2019 r. zamawiający, pomimo poparcia powyższych oświadczeń jedynie prywatnymi dokumentami, a w zasadzie własnymi oświadczeniami podmiotu bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, ponownie dokonał wyboru oferty Larkbudu jako najkorzystniejszej, z czym nie zgadza się odwołujący. B.UZASADNIENIE PRAWNE 9.Kluczem do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest ustalenie czy wykonawca, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą i dokonał jej wyboru podlegał wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 10. W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie Larkbud udzielając odpowiedzi negatywnej na postawione w formularzu JEDZ jednoznaczne, zamknięte pytanie o podstawę wykluczenia,a następnie podtrzymując w oświadczeniu złożonym w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. nierzetelne i niekompletne (niewyczerpujące stanu faktycznego) informacje odnośnie braku ww. podstawy wykluczenia go z postępowania, w szczególności z pominięciem faktu rozwiązania ww., zawartej z Powiatem Łaskim umowy na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”, wprowadził zamawiającego w błąd co do braku podstawy wykluczenia, przy czym — działanie to było zamierzone. Świadczy o tym przede wszystkim fakt podtrzymania nierzetelnych, przedstawionych w JEDZ informacji, w toku postępowania. I już ta tylko okoliczność uzasadniała wykluczenie Larkbud z udziału w postępowaniu. 11.Zamawiający podjął decyzję o zastosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, jakie znalazły się w przepisie art. 24 ust. 5 Pzp i zamieścił je w SIW Z. Wśród nich, ze względu na treść złożonego przez Larkbud oświadczenia w formularzu JEDZ, na szczególną uwagę zasługuje przesłanka wykluczenia wskazana w treści art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym przez Larkbud jednolitym dokumencie, w części III sekcji C, nie znalazła się informacja o tym, że w przypadku tego wykonawcy doszło do sytuacji, gdzie wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a wykonawca ten przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Tymczasem Larkbud złożył ofertę w Postępowaniu, która to została następnie uznana za najkorzystniejszą. 12. Wbrew twierdzeniom Larkbudu złożonym wobec Zamawiającego, fakty są jednak inne. Mianowicie, w dniu 6 września 2017 r. Powiat Łaski jako zamawiający i strona umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 r. w Łasku z Larkbudem jako wykonawcą skutecznie od tej umowy odstąpił. Z treści pisma tego zamawiającego o odstąpieniu należy wnioskować, że odstąpienie nastąpiło na podstawie art. 635 kc w związku z art. 656 § 1 kc. Pismo to zawiera przy tym szczegółowe wskazanie stanu realizacji inwestycji z powołaniem się na poszczególne wpisy z dziennika budowy oraz wyraźne wskazanie, że od 31 sierpnia 2017 r. zamawiający próbował doręczyć wykonawcy rozwiązania projektowe w następstwie zgłaszanych przez niego uwag. Larkbud kierowanej do niego korespondencji jednak nie odebrał, pomimo podjęcia licznych prób i sposobów doręczenia tej dokumentacji. 13. W świetle tych okoliczności niewątpliwe jest, że zamawiający - Powiat Łaski - odstąpił od ww. umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Larkbud. Efektem tych wydarzeń jest natomiast jednoznaczna konkluzja, że mamy tutaj do czynienia z sytuacją, która w pełni wyczerpuje hipotezę art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, a mianowicie: •ww. umowa była umową w sprawie zamówienia publicznego, •Powiat Łaski to zamawiający, który mieści się w zakresie zdefiniowanym przepisem art. 3 ust. 1 pkt 1) —4) Pzp, •Larkbud nie wykonał tej umowy z przyczyn leżących po jego stronie, » doprowadziło to do rozwiązania umowy w wyniku odstąpienia dokonanego przez Powiat Łaski oraz spowodowało nałożenie kary umownej w trybie § 10 ust. 1 pkt 5) ww. umowy i jej ściągnięcie ze złożonego zabezpieczenia. 14.Jednocześnie, okoliczności wskazywanych przez Larkbud w toku realizacji ww. umowy, mających dowodzić braku winy tego wykonawcy, nie można uznać za usprawiedliwione. W szczególności nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty wobec Powiatu Łaskiego, na które wskazywał Larkbud w swoim piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. skierowanym do Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. 15.Zarzut istotnych błędów projektowych (przytoczony w pkt 1 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r.) był bezzasadny. Dokumentacja projektowa przedsięwzięcia polegającego na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E (...) ” przekazana Larkbudowi przez zamawiającego była w całości prawidłowa i umożliwiała wykonanie na jej podstawie robót budowlanych zgodnie z umową i sztuką budowlaną, a ewentualne nieścisłości tej dokumentacji były konsultowane i usuwane przez zamawiającego na bieżąco. Przedstawiciel Larkbudu odmawiał odbioru korespondencji kierowanej do niego przez Powiat Łaski, a zawierającej przedstawiane mu rozwiązania projektowe. Z tego względu bezzasadny był także zarzut tego wykonawcy dotyczący rzekomego braku współdziałania zamawiającego przy realizacji tej inwestycji. 16.O prawidłowości dokumentacji projektowej świadczy fakt, że wyłoniony do dokończenia prac kolejny wykonawca (w następstwie rozstrzygnięcia przetargu nr OR.272.10.2017) dokończył prace w oparciu o ten sam projekt budowlany, a pozwolenie na budowę nie zostało zmienione. Dokumentacja projektowa przetargu nr OR.272.2.2017, w następstwie którego Powiat Łaski wyłonił Larkbud jako wykonawcę robót, dostępna na BIP Powiatu Łaskiego (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.netpl/?c=531) to w zasadzie ta sama dokumentacja projektowa, w oparciu o którą dokończył prace kolejny wykonawca (link do tej dokumentacji: http://lask.bip.net.pl/?c=555) Projekty Wykonawcze dla Branży Energetycznej, Sanitarnej, Projekty Docelowej Organizacji Ruchu oraz STWiORB w obu ww. przetargach nie różnią się. Występują jedynie drobne, nieistotne różnice w Projekcie Wykonawczym dla Branży Drogowej wynikające z tego, że inwestycja w niewielkiej jedynie części została zrealizowana przez Larkbud. W odwołaniu zamieszczono tabelaryczne porównanie Projektu Wykonawczego dla Branży Drogowej z pierwszego i drugiego przetargu na zadanie pn. przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” na rzecz Powiatu Łaskiego: W tabeli porównawczo opisano Pierwszy przetarg (nr OR.272.2.2017) i Drugi przetarg (nr OR. 272. 10. 2017) z której to tabeli wynika szereg około dwudziestu zmian polegających na dodaniu opisu lub rysunku jak również usuniecie zapisów. Do każdej z tych zmian w uwagach zawarto adnotację PINB w Łasku „zmiany nieistotne”. Wszystkie zmiany odnoszą się do projektów wykonawczych. Ponadto przywołuje się, że zgodnie z Umową Larkbud z Powiatem Łask „Zamawiający dopuszcza wystąpienia w trakcie przedmiotu umowy konieczność wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją projektową gdy wykonanie tych robót jest niezbędne do prawidłowego wykonania z zasadami wiedzy technicznej”. I tak np.: Dodano opis: Projektuje się wykonanie krawężników: - krawężniki betonowe 20x30 cm z oporem z betonu C20/25.W sytuacji, gdy linia krawężników zbliża się na mniej niż 40 cm do lica pni drzew (lip) krawężnik betonowy należy zastąpić blachą oporową wyprofilowaną jak lico krawężnika betonowego (zgodnie z załączonym rysunkiem). Z dokonanej w terenie inwentaryzacji stwierdzono 7 miejsc, gdzie występuje konieczność zastąpienia krawężnika blachą oporową. Dla PINB są to zmiany nieistotne.D odano opis: Początek wymiany przewodu km 1 +118,00 Dodano opis: Wymiana istniejącego przewodu Kd 1000 (remont) na rurę żelbetową Dn 800 mm o deklarowanej wytrzymałości min. 80 kN/m Dodano opis: Koniec wymiany przewodu km1+200,00 Dodano opis i oznaczenie: Remontowany kolektor kanalizacji Zmiany nieistotne: Potwierdził także PINB w Łasku, który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. Dodano opis:13.uwagi technologiczne.1)stabilizację gruntu należy wykonać wytwórni o stałych parametrach; 2)chodniki należy wykonać w kolorze szarym, zjazdy w kolorze czerwonym. Kształt kostki przyjęto jako prostokątny.3)warstwę wyrównawczą o grubości powyżej 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC16 W, zaś warstwę o grubości mniejszej niż 4,0 cm należy wykonać z mieszanki AC 11W, 4) nawierzchnia poboczy musi mieć grubość 15 cm, 5) wykonawca na własny koszt zabezpieczy istniejące ogrodzenia przed uszkodzeniem. Nie przewiduje się przebudowy ogrodzeń, 6)Przy ściekach pochodnikowych należy wykonać umocnienia skarp rowów płytami betonowymi ażurowymi, 7) w ramach niniejszego zadania należy wyciąć drzewa wskazane w decyzji, 8) w sąsiedztwie drzew prace ziemne należy wykonać ręcznie, 9) Kostka z rozbiórki jest własnością inwestora.14.Infrastruktura podziemna W ramach inwestycji należy wyregulować naziemne elementy sieci zlokalizowanych w pasie drogi. Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu, ale wynikające z odpowiedzi na pytania, które pojawiły się w przetargu pierwszym. 1) Odp. Na pytanie nr 1. 2) Odp. Na pytanie nr 3 3) Odp. Na pytanie nr 11,4) Odp. na pytanie nr 15,5) Odp. Na pytanie Nr 34 6) Odp. Na pytan. nr 21, 7)Zamawiający odpowiadając na pytanie w 2 przetargu wskazał, że wycinka drzew nie jest objęta przedmiotem zamówienia nr 8) Odp. Na pytan. nr 30 ,9) Odp. Na pytan. nr 29,14) Odp. Na pytan. nr 8, dalej np. Dodano opis: ·wszystkie odkryte kable teletechniczne i energetyczne odkryte w czasie budowy zabezpieczyć rurą dwudzielną typu AROT, ·wykonać regulację wszystkich wpustów i studni kanalizacji; ·wykonać regulację wysokościową wszystkich elementów naziemnych sieci wodociągowej; ·wykonać regulację wysokościową studni teletechnicznych; ·w przypadku odkrycia kabli należy je zabezpieczyć przez zamontowanie rur dwudzielnych typu AROT ·w przypadku stwierdzenia w terenie innych niewykazanych w dokumentacji urządzeń kolidujących z inwestycją Wykonawca robot uzyska wszystkie wymagane uzgodnienia i decyzje w celu usunięcia kolizji ·w granicach pasa drogowego na odcinku prowadzonej inwestycji zlokalizowane są drzewa. Drzewa kolidujące z planowaną inwestycją przeznaczone będą do wycinki z uwagi na dostosowanie obiektu do obowiązujących wymagań – po uzyskaniu przez Wykonawcę robót decyzji właściwego organu w odrębnym postępowaniu administracyjnym . Decyzję podjąć na etapie realizacji inwestycji po zapoznaniu się z lokalizacją w terenie i stwierdzenia występowania faktycznej kolizji. Uwaga Zmiany nieistotne, wprowadzone w drugim przetargu po to by uściślić co obejmuje wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy. Dalej Było: podbudowa zasadnicza z betonu C16/20 – 20 cm Jest: podbudowa zasadnicza z kruszywa łamanego 0/31,5-20 cm – 20 cm Zmiany nieistotne: w dokumentacji projektowej z pierwszego przetargu oczywisty błąd w opisie. Poprawiono w przetargu oczywistą omyłkę pisarską. Dalej Było: podbudowa z kruszywa łamanego 0/ 31,5-15 cm Zapis usunięto: Zmiana nieistotna, dokonano modyfikacji. Było: remont przepustu w km0+778,10 zlokalizowany jest przepust drogowy kd 500 przeznaczony do remontu. na wlocie przepustu należy wymienić rurę na długości 1,0 m o średnicy 500mm wykonane z betonu. Wymiary i materiał zgodny ze stanem istniejącym. Wlot przepustu należy zakończyć ścianka czołową o wymiarach 320x195 cm. Za górze ścianki zamontować baterie wygrodzeniową U-12a o długości 10,0m.Zapis usunięto Zmiana nieistotna, bowiem w Planie zagospodarowania stronie 24 znajduje się adnotacja, że ten przepust jest do remontu. Dodano opis: Przebudowa słupa energetycznego. Zmiana nieistotna: bowiem w pierwszym jak i w drugim przetargu zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców do usunięcia jest kolizja ze słupem energetycznym którą to usunie we własnym zakresie na podstawie odrębnego opracowania. Dodano opis: remont kolektora fi 400 L=10,0m Zmiany nieistotne: także PINB w Łasku który w piśmie stwierdził, że wprowadzone zmiany są nieistotne. 17. Odwołujący przedstawiając zmiany w dokumentacji podnosi, że nawet w razie przyjęcia, że występowałyby jakieś problemy z realizacją robót w ramach umowy nr OR.273.2.4.2017 (zawartej w wyniku rozstrzygnięcia pierwszego przetargu, nr OR.272.2.2017) ze względu na nieprawidłowości w dokumentacji projektowej, to wstrzymywanie realizacji robót na całym odcinku drogi o długości 2,8 km nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Problemy, na które wskazywał Larkbud dotyczyły przede wszystkim odwodnienia, tj. zamulonego istniejącego kanału deszczowego na odcinku 250 mb. Można było wstrzymać realizację robót na tym właśnie odcinku i realizować roboty na pozostałym. Ww. umowa zawarta przez Larkbud z Powiatem Łaskim, zgodnie z załącznikiem nr 1 dzieliła inwestycję na 3 etapy (odcinki) i określała terminy ich realizacji. W związku z czym, brak możliwości wykonywania robót na jednym odcinku, nie uprawniał tego wykonawcy do wstrzymania robót na pozostałych. 18. Odwołujący również zauważył, że po odstąpieniu od ww. umowy, w trakcie realizacji budowy przez kolejnego wykonawcę, Larkbud złożył skargę do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego („W INB”) o tym, iż budowa jest prowadzona niezgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę. W INB skierował sprawę do właściwego miejscowo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łasku („PINB”) i nakazał wszcząć kontrolę, w wyniku której nie dopatrzono się żadnych uchybień. W trakcie robót dokonano m. in. zmian polegających na remoncie istniejącego kanału o średnicy 0400 i remoncie kanału żelbetowego w Sędziejowicach na ul. Leśnej, na które to zmiany projektant dołączył do dziennika budowy ich opis wraz z rysunkami oraz klauzulą wynikającą z art. 36a Prawa budowlanego stwierdzającą, że zmiany te kwalifikuje się jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę. Wobec braku istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu i warunków pozwolenia na budowę PINB stwierdził brak podstaw prawnych do wszczęcia postępowań w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Oznacza to, że prace zostały wykonane w ramach pierwotnego projektu, co oznacza, iż nie miał on wad uniemożliwiających prowadzenie robót, wbrew twierdzeniom Larkbudu. 19. Również odwołujący stawia otwarte pytanie dlaczego Larkbud, nie czując się winny niewykonania umowy, nie dochodzi swoich roszczeń przeciwko Powiatowi Łaskiemu, który zrealizował swoje roszczenia ze złożonego zabezpieczenia w kwocie 315 595,77 zł. 20. Na marginesie należy wskazać, że niezasadny był także zarzut Larkbudu postawiony Powiatowi Łaskiemu, a przedstawiony w pkt 2 pisma Larkbudu z dn. 3 stycznia 2019 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy nr ORs.273.2.4.2017, rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy - miało nastąpić fakturą końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego. Zamawiający nie był więc uprawniony do dokonywania płatności częściowych. Ewentualne zaś zmiany tej umowy wymagały zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. 21. Nie było też podstaw do odstąpienia od umowy z uwagi na niezłożenie przez inwestora gwarancji zapłaty, przede wszystkim z uwagi na brak w chwili odstąpienia upływu ustawowego, nie krótszego niż 45-dniowy termin na wykonanie tego obowiązku, przewidzianego w art. 6494 § 1 kc. 22. Poza tym, Larkbud złożył oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy nr OR.273.2.4.2017 dopiero w dniu 18 września 2017 r., a więc po odstąpieniu od tej umowy przez zamawiającego (co nastąpiło 7 września 2017 roku) oraz po upływie przewidzianego w umowie 120-dniowego terminu na wykonanie robót (który upływał 16 września 2017 r.). Poza brakiem podstaw merytorycznych do odstąpienia od umowy, oświadczenie wykonawcy o odstąpieniu było więc także spóźnione. 23. Wracając do kwestii niniejszego postępowania należy zauważyć, że Larkbud do swojego oświadczenia złożonego zamawiającemu w dniu 3 stycznia 2019 r. nie załączył żadnych dowodów, np. pism Powiatu Łaskiego, protokołów z narad, ani żadnych notatek, które potwierdzałyby okoliczności przez niego podawane. Załączył jedynie własne oświadczenia, które w żadnym razie nie stanowią dowodów na poparcie okoliczności co do braku przesłanek wykluczenia go z postępowania. Stanowią one jedynie dokumenty prywatne, w dodatku własne, sporządzone przez wykonawcę bezpośrednio zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i z tego względu pozbawione są mocy dowodowej. Tymczasem przepis art. 24 ust. 8 Pzp, przewidujący tzw. instytucję samooczyszczenia”, wymaga przedłożenia przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 „ dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (...) ”. 24. jak twierdzi odwołujący „Zatem, obowiązkowi dowodowemu wynikającemu z art. 24 ust. 8 Pzp, bez wątpienia Larkbud nie sprostał. Okoliczność ta nie przeszkadzała jednak zamawiającemu w dokonaniu czynności wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, czym zamawiający naruszył dyspozycję art. 24 ust. 9 Pzp, zgodnie z którym „ wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust 8. 25. Odwołujący dalej stwierdza, mając powyższe na uwadze nie ulega więc wątpliwości, że Larkbud nie wykonał ww. umowy w sprawie zamówienia publicznego (znak sprawy OR.272.2.2017) zawartej z Powiatem Łaskim, a więc z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku z art. 9 pkt 2) ustawy o finansach publicznych, co doprowadziło do jej rozwiązania przez zamawiającego i zaspokojenia roszczenia zamawiającego z tytułu kary umownej w wysokości 10% umówionego wynagrodzenia ze złożonego przez wykonawcę zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, przy czym niewykonanie tej umowy, względnie nienależyte jej wykonanie w istotnym stopniu, nastąpiło wyłącznie z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Larkbud. Złożenie w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. oświadczenia, po raz kolejny wprowadzającego zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia, stanowi obligatoryjną przesłankę wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co uzasadnia niniejsze odwołanie. 26 Odwołujący podsumowując przedstawione powyżej stanowisko w sprawie stwierdza: W tych okolicznościach oferta złożona przez Larkbud w toku postępowania podlegała więc odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 24 ust 4 Pzp. W podobnym stanie faktycznym Izba wydała wyrok w sprawie KIO 1034/17, zgodnie z którym „warunkiem sine qua non procedury przywrócenia - według regulacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) — statusu rzetelnego wykonawcy jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (przyznanie następuje w JEDZ w jego części przez, którego ma dotyczyć „ samooczyszczenie ”). Mając powyższe na uwadze wnoszę jak we wstępie oraz o zasądzenie kosztów niniejszego postępowania. Stanowiska stron Odwołujący pismem z dnia 4 lutego 2019 roku wniósł pismo procesowe, w którym złożył następujące wnioski dowodowe w sprawie: 1. Dokumenty przetargowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice” (nr postępowania OR.272.2.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego tj.: a) Ogłoszenia o zamówieniu — Załącznik Nr 1A, b) SIWZ- Załącznik Nr 1B, c) Projektu Budowlanego w Branży Drogowej Tom I sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. — Załącznik Nr 1C d) Projektu Budowlanego w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II sporządzonego przez Pracownię Usług Projektowo Budowlanych Tomex T. Z. na zlecenie Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku, stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych — Załącznik Nr 1D, e)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 1E, f)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 1F, g)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 1G, h)Projektu Stałej Organizacji Ruchu — Załącznik Nr 1H, i)Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych- Załącznik Nr 1I, j) Decyzji Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla Powiatowego Zarządu Dróg w Łasku obejmującego, Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — Załącznik Nr 1J, k) Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.2.2017 na „ Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” mak sprawy: OR.272.2.2017 („Przetarg 1”)Załącznik Nr IK - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Larkbud na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 2. Dziennika Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczącego realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I — Załącznik Nr 2 — na okoliczność przebiegu realizacji robót budowlanych, w tym opóźnień w ich realizacji; 3. Decyzji Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. znak RW.VII.613.3.2017 wydanej na wniosek projektanta z dnia 18 listopada 2016 r. zezwalającej na usunięcie drzew w pasie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha — Załącznik Nr 3 — na okoliczność usunięcia przeszkód w wykonywaniu przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I ; 4. Z następujących dokumentów: a) Pisma projektanta Z. O. do Powiatu Łaskiego z dnia 27 lipca 2017 r. - Załącznik Nr 4A, b) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 9 sierpnia 2017 r. - Załącznik Nr 4B, c) Pisma projektantów T. Z. i K. G. do Powiatu Laskiego z dnia 22 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 4C, d) Pisma projektanta T. Z. do Powiatu Łaskiego z dnia 25 sierpnia 2017 r. — Załącznik Nr 41), - których kopie zostały doręczone Larkbud wraz z pismem z Powiatu Łaskiego, o którym mowa w lit. e) poniżej, e) Pisma Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia 1 września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi — Załącznik Nr 4E, - na okoliczność: (i) prawidłowości dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania przez Larkbud robót budowlanych na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1, (ii) bieżącego konsultowania z Larkbud i usuwania przez zamawiającego (Powiat Łaski) ewentualnych nieścisłości dokumentacji projektowej, (iii) braku przeszkód w kontynuowaniu wykonywania robót budowlanych, (iv) braku podstaw do wstrzymywania wykonywania robót budowlanych przez Larkbud, (v) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ' — znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego; 5. Oświadczenia Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r. Załącznik Nr 5 — na okoliczność: (i) odstąpienia od ww. umowy przez Powiat Łaski, (ii) daty tego odstąpienia (przed doręczeniem zamawiającemu oświadczenia Larkbudu o odstąpieniu od umowy), (iii) niewykonania przez Larkbud, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ' znak sprawy: OR.272.2.2017 — na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, (iv) braku podstaw do przyjęcia, że przyczyną odstąpienia przez zamawiającego od ww. umowy był brak woli lub możliwości ustanowienia zabezpieczenia w postaci gwarancji zapłaty; 6. Dokumentów przetargowych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „ Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” (nr postępowania OR.272.10.2017), opublikowanych na stronie internetowej Powiatu Łaskiego jako zamawiającego pod linkiem http://lask.bip.net.pl/?c—555, tj.: a) siwz - Załącznik Nr 6A, b)Projektu Wykonawczego w Branży Drogowej — Załącznik Nr 6B, c)Projektu Wykonawczego w Branży Energetycznej — Załącznik Nr 6C, d)Projektu Wykonawczego w Branży Sanitarnej — Załącznik Nr 61), e)Ogłoszenia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OR.272.10.2017 na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski Sędziejowice — Buczek— Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2, 8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.10.2017 („Przetarg 2”) — Załącznik Nr 6E, t) Umowy nr OR.273.2.ll.2017 zawartej w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą na wykonanie „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola BachorskaBocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ", z aneksami nr 1-5 — Załącznik Nr 6F, - na okoliczność zakresu robót budowlanych do wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2; 7. Pisma PINB w Łasku z dnia 18 września 2017 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18 do Prezesa Zarządu Larkbud K. M. — Załącznik Nr 7 — na okoliczność braku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę ustalonych decyzją Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740.1.338.2016.AC92 oraz braku podstaw do wstrzymania wykonywania robót budowlanych w ramach umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 2, bądź nakazania rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, a tym samym prawidłowości projektu budowlanego (na podstawie którego roboty wykonywał również Larkbud); 8. Protokołu Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót Sporządzonego w dniu 30 lipca 2018 r.- Załącznik Nr 8 — na okoliczność prawidłowego wykonania przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. robót budowlanych polegających na „Przebudowie drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice — Buczek — Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice w oparciu o dokumentację projektową, na podstawie której roboty wykonywał również Larkbud Załączniki: ·Nr 1A — Ogłoszenie o zamówieniu (Przetarg l); ·Nr IB - siwz (Przetarg 1); ·Nr IC — Projekt Budowlany w Branży Drogowej Tom I z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych, (iv) protokołem nr GK.6630.2013.2016 z narady koordynacyjnej przeprowadzonej w dn. 8 sierpnia 2016 r. (Przetarg 1); ·Nr ID -- Projekt Budowlany w Branży Energetycznej i Sanitarnej Tom II z załączonymi do niego: (i) oświadczeniami o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, (ii) zaświadczeniami o przynależności autorów (sprawdzających) projektu budowlanego do samorządu zawodowego inżynierów budownictwa, (iii) decyzjami w przedmiocie posiadanych przez ww. osoby uprawnień budowlanych; ·Nr IE-Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 1); ·Nr IF-Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 1); ·Nr IG -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 1); ·Nr 1H Projekt Stałej Organizacji Ruchu (Przetarg 1); ·Nr 1I – STWiORB ·Nr 1J Decyzja Starosty Łaskiego Nr 404/2016 z dnia 8 września 2016 r. znak AB.6740. I .338.2016.AC92; ·Nr 1K Ogłoszenie o wyniku Przetargu l; ·N r 2 — Dziennik Budowy Nr 148/2017 tomy I-II dotyczący realizacji robót budowlanych w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu 1; ·Nr 3 — Decyzja Wójta Gminy Sędziejowice z dnia 10 stycznia 2017 r. mak RW.VII.613.3.2017; ·Nr 4A — Pismo projektanta Z. O. do Larkbud z dnia 27 lipca 2017 r.; ·Nr 4B — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 9 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4C — Pismo projektantów T. Z. i K. G. do Larkbud z dnia 22 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4D — Pismo projektanta T. Z. do Larkbud z dnia 25 sierpnia 2017 r.; ·Nr 4E — Pismo Powiatu Łaskiego do Larkbud z dnia I września 2017 r. PZD.0512.3.43.2017 z dowodem doręczenia Larkbudowi; ·Nr 5 — Oświadczenie Powiatu Łaskiego z dnia 6 września 2017 r. o odstąpieniu od umowy nr OR.273.2.4.2017 na wykonanie robót budowlanych zawartej z Larkbud w wyniku rozstrzygnięcia Przetargu I z dowodem doręczenia Larkbudowi w dniu 7 września 2017 r.; ·Nr 6A - słwz (Przetarg 2); ·Nr 6B -Projekt Wykonawczy w Branży Drogowej (Przetarg 2); ·Nr 6C Projekt Wykonawczy w Branży Energetycznej (Przetarg 2); ·Nr 6D -Projekt Wykonawczy w Branży Sanitarnej (Przetarg 2); ·Nr 6E -Ogłoszenie o wyniku Przetargu 2; ·Nr 6F -Umowa nr OR.273.2.11.2017 zawarta w dniu 8 listopada 2017 r. pomiędzy Powiatem Łaskim jako zamawiającym a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. jako wykonawcą, z aneksami nr 1-5; ·Nr 7 - Pismo PINB w Łasku z dnia 26 stycznia 2018 r. znak PINB.0510/4/DG/17/18; ·Nr 8 — Protokół Nr 3/2018 Odbioru Końcowego Robót sporządzony w dniu 30 lipca 2018 r. Stanowisko zamawiającego Pismem z dnia 10 luty 2019r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie powołując się na art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 z późn. zm.) - zwanej dalej „Ustawą” i wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości a nadto 2. zasądzenie od Wykonawcy kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zamawiający kwestionuje zasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego i argumentacji przytoczonej na uzasadnienie odwołania. Zamawiający w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. Kluczowe w niniejszej sprawie wydają się zarzuty naruszenia art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Ustawy. W pierwszej kolejności wypada odnieść się do zarzutu dot. rzekomego zaistnienia przesłanki z 24 ust 5 pkt 2 Ustawy. Przypomnieć w tym miejscu wypada jej literalne brzmienie. Zgodnie z tym przepisem można takiego wykonawcę: „który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych". Konstrukcja tej przesłanki wskazuje jednoznacznie, iż to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż zachowanie wykonawcy można zakwalifikować jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. W realiach niniejszej sprawy Zamawiający, po uzyskaniu informacji wskazującej na możliwość spełnienia się tej przesłanki, przeanalizował dostarczone przez Odwołującego, a także Przystępującego dokumenty dot. niezrealizowania przez niego zamówienia na „Przebudowę drogi powiatowej nr 2301E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Wystąpił też w tej sprawie do Starostwa Powiatowego w Łasku. Efektem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego jest ustalenie przez Zamawiającego, iż każda ze stron — Powiat Łaski i Przystępujący prezentuję całkowicie odmienną wersję wydarzeń przyczyn odstąpienia od umowy upatrując zachowaniu drugiej ze stron. Jednocześnie Zamawiający, w przeciwieństwie np. do sądu, nie posiada instrumentów pozwalających na szczegółowe badanie przyczyn i okoliczności zakończenia współpracy przez Przystępującego z Powiatem Łaskim. W szczególności, Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie zweryfikować, która ze stron w/w stosunku prawnego ponosi odpowiedzialność za niezrealizowanie zamówienia, a w konsekwencji które z oświadczeń o odstąpieniu zostało złożone skutecznie. Wobec powyższych wątpliwości, Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Co do zaś rzekomego zaistnienia drugiej ze wskazanych wyżej przesłanek wykluczenia — sformułowanej w art 24 ust 5 pkt 4 Ustawy, zauważyć należy, iż w tym przypadku warunkiem jej zastosowania jest „rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania”. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego żadna z tych sytuacji nie zaistniała w związku z realizacją „Przebudowy drogi powiatowej nr 2301 E Brzeski-Sędziejowice-Buczek-Wola Bachorska — Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice”. Zgodnie z pismem Starostwa Powiatowego w Łasku datowanego 29.11.2018r. pomiędzy stronami tego zamówienia nie toczyło się żadne postępowanie sądowe. Co oznacza, iż nie zostało też zasądzone jakiekolwiek odszkodowanie. Jednocześnie wydaje się niespornym, iż od w/w umowy odstąpiono ( niezależnie od tego, która ze stron zrobiła to skutecznie), a nie rozwiązano ją. W ocenie Zamawiającego odstąpienie od umowy jest diametralnie odmiennym sposobem zakończenia stosunku zobowiązaniowego niż jego rozwiązanie. Przede wszystkim, uregulowane w art. 395 k.c. umowne prawo odstąpienia, co do zasady, wywołuje skutek ex tunc, w przeciwieństwie do rozwiązania umowy, skutkującego ex nunc. W efekcie, odstąpienie powoduje zniweczenie skutku w postaci zawarcia umowy — wywołuje stan jakby umowa nie została nigdy zawarta. W tym kontekście brak jest podstaw do utożsamiania odstąpienia od umowy z jej rozwiązaniem. W konsekwencji powyższego za nieuzasadnione uznać należy pozostałe zarzuty odwołania. W sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki z art. 24 ust 5 to oczywistym jest, iż Przystępujący nie tylko nie miał obowiązku, ale wręcz nie był uprawniony do zaznaczenia w JEDZ, iż okoliczności te zachodzą. Brak było też podstaw do prowadzenia procedury self-cleaning Przystępującego. Z powyższych względów zamawiający wnosi jak na wstępie. Stanowisko przystępującego/wykonawcy wybranego Larkbud Pismem z dnia 11 lutego 2019 roku Larkbud sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przedstawił poniżej stanowisko uczestnika w niniejszej sprawie na poparcie zgłoszonego w przystąpieniu wniosku o oddalenie odwołania złożonego jako bezzasadnego w całości. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z dnia 2018.10.16 z późn. zm.), dalej zwanej PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zaś zgodnie z treścią przepisu 180 ust. 3 PZP odwołanie powinno wskazywać m.in. zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z odwołania wynika, że jednym z zarzutów jest naruszenie przez zamawiającego, to jest Miasto Łódź — Zarząd Inwestycji Miejskich (zwanego dalej „Zamawiającym”) przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Tymczasem w treści odwołania, a w szczególności w jego uzasadnieniu brak jest okoliczności faktycznych mogących uzasadniać postawienie zarzutu naruszenia tego przepisu, jak i brak jest rozważenia okoliczności prawnych przemawiających za postawieniem zamawiającemu omawianego zarzutu. W ocenie uczestnika postępowania stan taki należy zakwalifikować jako brak zarzutu naruszenia wspomnianego przepisów art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP, a co za tym idzie stwierdzić brak możliwości orzekania przez Izbę co do tego konkretnego zarzutu. Tak samo rzecz się ma ze zgłoszonym przez odwołującego zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 PZP, co do których próżno szukać w treści uzasadnienia odwołania najmniejszego choćby odniesienia. Co więcej, w ostatnim punkcie odwołania mowa jest o naruszeniu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, a więc zupełnie nie wspomnianym w zarzutach zgrupowaniu przepisów. Niemniej jednak z ostrożności procesowej uczestnik oświadcza, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 PZP w niniejszej sprawie. Il. Obligatoryjne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Przepisy PZP przewidują zarówno obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak i przesłanki fakultatywne. Do przesłanek obligatoryjnych zaliczają się między innymi te wskazane w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP i art. 24. ust. 1 punkt 17 PZP. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP W ocenie uczestnika postępowania zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów (art. 24 ust. 1 punkt 16 i art. 24. Ust. 1 punkt 17 PZP) poprzez zaniechanie wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14, bowiem na podstawie dokumentacji dostarczonej przez odwołującego w toku postępowania (za pismem z dnia 6 grudnia 2018 r.) nie uzyskał i nie mógł uzyskać wymaganej w doktrynie i orzecznictwie pewności, że uczestnik postępowania dopuścił się w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenia zamawiającego w błąd co do istnienia podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zamawiający nie miał pewności co do spełniania przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 punkt 16, bowiem nie dysponował dokumentami pozwalającymi na wyrobienie w sobie przekonania, że złożone przez uczestnika oświadczenie w dokumencie JEDZ było nieprawdziwe. Na marginesie w tym miejscu należy też wspomnieć, że dokumenty złożone przez odwołującego (także) były jednostronne i nie przedstawiały całokształtu okoliczności związanych z wykonywaniem przez uczestnika umowy nr OR.273.2.4.2017, zatem odwołujący nie powinien czynić uczestnikowi zarzutu, że ten w załączeniu do wyjaśnień przedstawił wyłącznie pochodzące od niego dokumenty. Tymczasem złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. KIO wielokrotnie wskazywała, że dla stwierdzenia nieprawdziwości konieczna jest pewność, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości (m.in. w wyroku z dnia 19.11.2013, KIO 2575/13). Nie wystarczą wątpliwości. W niniejszej sprawie wątpliwości zapewne zasiał w zamawiającym odwołujący, który pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. poinformował, że powiat Łaski rozwiązał umowę z uczestnikiem. Jednak wątpliwości te nie przerodziły się w pewność po uzyskaniu wyjaśnień uczestnika. Uczestnik stoi na stanowisku, że wskazując na zawiłości stanu faktycznego, w swych wyjaśnieniach z dnia 03 stycznia 2019 roku naświetlił zamawiającemu skomplikowanie sytuacji związanej z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017. Tym samym zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia uczestnika z postępowania na podstawie przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Nie miał bowiem pewności, że uczestnik podał nieprawdziwe informacje, a taką musiałby być w stanie jednoznacznie posiąść i wykazać (podobnie SO w Katowicach w wyroku z dnia 11.04.2013, XIX Ga 179/13, lex nr 1315894). Przez zamierzone działanie należy rozumieć sytuację, w której wykonawcy można przypisać świadomy zamiar nieprzestrzegania przepisów PZP w celu uzyskania zamówienia. To celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd i polega na przedstawieniu mu informacji odbiegających od rzeczywistego stanu faktycznego. Rażące niedbalstwo zachodzi zaś wówczas, gdy oczywiste jest, że wykonawca powinien był przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego podczas przedstawienia informacji, które byty wymagane do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak sam przyznaje odwołujący, instrukcja wypełniania wzmiankowanego dokumentu opublikowana na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje na to, że „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. (…).” Uczestnik postępowania stoi niezmiennie na stanowisku, że w toku wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 zawartej w dniu 19 maja 2017 roku z powiatem Łaskim nie dopuścił się jakichkolwiek nieprawidłowości, a zatem oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od tej umowy złożone przez Powiat Łaski było bezskuteczne. Powszechnie przyjmuje się w doktrynie (tak prawa cywilnego, jak i prawa zamówień publicznych), że „choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza to, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata” (tak: Irena Skubiszak — Kalinowska w komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych, opubl. W Lex 2018, stan prawny na 31.07.2018). Wskazówki zawarte w instrukcji wypełniania formularza JEDZ (przytoczone wyżej) potwierdzają niekwestionowane uprawnienie wykonawcy do podważania skuteczności oświadczenia o odstąpieniu ew. złożonego w stosunku do tego wykonawcy w toku wykonywania poprzednich zamówień. Z uprawnienia tego skorzystał uczestnik postępowania i z tego powodu nie można mu przypisać ani zamierzonego działania, ani choćby rażącego niedbalstwa w podaniu nieprawdy zamawiającemu. Uczestnik stoi bowiem na stanowisku, że nie miały miejsca jakiekolwiek zawinione przez niego nieprawidłowości w wykonywaniu ww. umowy, a nadto, że nie doszło w związku z tym w ich skutek do przedwczesnego rozwiązania tej umowy (o czym szerzej niżej). 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. punkt 17 PZP Niezależnie od uwag zamieszczonych w punkcie I niniejszego pisma Uczestnik poniżej z ostrożności procesowej odnosi się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP. Po pierwsze art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP odnosi się do wszelkich informacji przedstawianych w toku postępowania zamawiającemu przez wykonawcę, jednak Uczestnik przyjął, że w Odwołaniu ew. byłaby mowa w tym kontekście o informacjach dot. podstaw do wykluczenia wykonawcy. Omawiany przepis dot. wprowadzenia zamawiającego przez wykonawcę w błąd wskutek zawinionego podania informacji nieprawdziwych, lecz w lżejszym stopniu (lekkomyślności lub niedbalstwa) niż w przypadku przepisu art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP. Z orzecznictwa i doktryny wynika jednak, że także w stosunku do przesłanek, których dotyczy art. 24 ust. 1 punkt 17 PZP zamawiający musi mieć pewność ich występowania, by móc na tej podstawie wykluczyć wykonawcę. Tymczasem, co zostało już wskazane w punkcie 11.1. powyżej takiej pewności zamawiający nie mógł mieć w niniejszej sprawie, bowiem uczestnik w wyjaśnieniach wskazał na istotę sporu istniejącego między nim a Powiatem Łaskim w związku z wykonaniem umowy nr OR.273.2.4.2017, zaś ew. nieprawdziwa informacja musiałaby być niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żądnych wątpliwości. III. Fakultatywne przesłanki wykluczenia uczestnika z postępowania o udzielenie zamówienia na przebudowę drogi serwisowej przy DK14 (nr sprawy ZIM DZ.3321.48.2018); Zgodnie z przytoczonym przez odwołującego zapisem SIW Z Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 24. ust. 5 punkty 2 i 4 PZP. W ocenie Uczestnika postępowania Zamawiający nie dopuścił się naruszenia tych przepisów w związku z art.24. ust. 7 punkt 3 PZP, bowiem nie zaistniał stan objęty hipotezami ww. postanowień. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie art. 24 ust. 5 punkt 2 PZP z postępowania wyklucza się wykonawcę (jeśli oczywiście zamawiający przewidzi taką możliwość w dokumentach postępowania, co w nieniniejszej sprawie miało miejsce), który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamierzone działanie wskazuje na winę umyślną (to jest stan, w którym sprawca chciał wywołać określone skutki lub godził się na ich wystąpienie), zaś rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia, gdy doszło do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, gdzie stopień naganności postępowania sprawcy jest szczególnie wysoki. Innymi słowy rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Kwalifikacji zachowania wykonawcy, który ewentualnie podlegałby wykluczeniu na omawianej podstawie dokonuje Zamawiający, na którym spoczywa ciężar dowodowy. Podkreślić należy, że wszystkie elementy warunkujące powołanie się na tę podstawę muszą być udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione. Zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym i wymaga w związku z tym każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Odnosi się ono zwykle do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Nie chodzi tu o jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części. Stwierdzenie istnienia takiego poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy (za: Józef Edmund Nowicki, Komentarz aktualizowany. Prawo zamówień publicznych. Opubl. W Lex/et. 2018). 3.Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP Na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP z postępowania zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Także i w tym przypadku ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym. Musi on zatem wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto musi on też wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, a także że owo niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 3. Uwagi wspólne do postawionych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 5 punkty 2 i 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 7 punkt 3 PZP na podstawie stanu faktycznego istniejącego w ramach wykonania umowy nr OR.273.2.4.2017 a) Stan faktyczny dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 Prawdą jest, że Uczestnik zawarł z Powiatem Łaskim w dniu 19.05.2017 r. umowę na wykonanie przebudowy drogi powiatowej nr 2301E o numerze OR.273.2.4.2017, a jej należyte wykonanie zabezpieczone było przez Uczestnika gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez TUiR Warta S.A. („Gwaranta”) na kwotę 10% wartości brutto wynagrodzenia z umowy. Powiat Łaski złożył oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy oświadczeniem z dnia 06.09.2017 r., a w dniu 13.10.2017 r. wystąpił do Gwaranta (TUiR Warta S.A.) z wezwaniem do wypłaty z gwarancji na pełną kwotę. Gwarant uznał roszczenie powiatu Łaskiego. Następnie Gwarant wystąpił do uczestnika z wezwaniem do zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu z gwarancji i uczestnik zapłacił żądaną kwotę Gwarantowi. Nie jest natomiast prawdą, że uczestnik nie dochodzi zwrotu kwoty wypłaconej powiatowi Łaskiemu w ramach Gwarancji. Uczestnik wezwał powiat Łaski do zapłaty kwoty poniesionej przez siebie szkody, powiat Łaski nie uczynił zadość wezwaniu, a uczestnik złożył w Sądzie Okręgowym w Łodzi pozew o zapłatę i o ustalenie. Dowód: odpis pozwu złożonego przez Uczestnika przeciwko Powiatowi Łaskiemu w Sądzie Okręgowym w Łodzi — załącznik nr 3 W ramach realizacji Umowy Uczestnik wykonał część prac stanowiących przedmiot Umowy, wycenił je zgodnie z zasadami opisanymi w Umowie, co zostało zaakceptowane przez Powiat Łaski, i zafakturował. Dowód: załączniki do pozwu karty 42-93 załącznika nr 3 Współpraca między Uczestnikiem i Powiatem Łaskim w ramach realizacji umowy OR.273.2.4.2017 nie układała się pomyślnie. Umowa została zawarta w formule „wybuduj”- dokumentację projektową dostarczył zamawiający. W ocenie Uczestnika dokumentacja projektowa była wadliwa, bowiem zawierała nieprawidłowości, które uniemożliwiały realizację przedmiotu umowy zgodnie z tą dokumentacją. Ponadto, w toku wykonywania prac wychodziły na jaw okoliczności, których Uczestnik nie był w stanie przewidzieć (a tym samym wycenić) na etapie składania oferty, które również wpływały negatywnie na możliwość prowadzenia robót. O wszelkich dostrzeżonych nieprawidłowościach oraz ujawnionych przeszkodach Uczestnik natychmiast informował powiat Łaski, a w tym: a.złym stanie nawierzchni asfaltowej, która ma pełnić rolę podbudowy zasadniczej i prawdopodobnym braku wymaganej nośności - pismem z dnia 29.05.2017 r.; b.o braku możliwości podłączenia projektowanego wpustu Wp22 do istniejącego kanału deszczowego z rur żelbetowych DN 900 mm z uwagi na bardzo zły stan techniczny kanału, o jego zamuleniu i zanieczyszczeniu oraz zagrożeniu dla pracujących pracowników budowlanych, pojazdów i przechodniów, a w związku z tym konieczności wstrzymania w tym miejscu robót drogowych - pismem z dnia 14.07.2017r.; c.o odmiennej rzędnej istniejącego kanału od rzędnej wskazanej w dokumentacji projektowej (166,03 projektowa, 166,34 faktyczna) i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową z uwagi na brak możliwości zachowania minimalnych spadków wymaganych dokumentacją projektową, normami i sztuką budowlaną - pismem z dnia 24.07.2017 r.; d.o ujawnieniu licznych spękań kanału fi1000 mogących skutkować zawaleniem podczas realizacji prac lub eksploatacji i braku możliwości prowadzenia prac związanych z wykonaniem odwodnienia oraz drogowych pismem z dnia 31.07.2017 r.; e.o kolizji drzew z projektowaną drogą na odc. 0+00 do 0+300 /drzewa w konstrukcji drogi/ i braku możliwości wykonania prac zgodnie z dokumentacją projektową - pismem z dnia 03.08.2017 r.; f.o węższej średnicy kanału w węźle W2 niż przewidziana w dokumentacji i braku możliwości prawidłowego wykonania prac - pismem z dnia 09.08.2017 r.; g.o kolizji części istniejących słupów technicznej infrastruktury naziemnej z projektowanymi elementami jezdni drogi i braku możliwości wykonania prac zgodnie z umową oraz konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 17.08.2017 r.; h.o kolizji kabli teletechnicznych z kanalizacją na odc. 57-58 i braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową, a w związku z tym o konieczności wstrzymania robót w tej części pismem z dnia 18.08.2017 r.; i.o zapadnięciu kanału fi400 i potrzebie jego remontu (z uwagi na groźbę zapadnięcia drogi podczas prac lub eksploatacji), a także o braku odpowiedzi na pytanie, czy kanał ten należy łączyć z nowo budowanym rowem bytowym oraz braku możliwości prawidłowego wykonania robót zgodnie z dokumentacją projektową i konieczności wstrzymania robót w tej części - pismem z dnia 28.08.2017 r.; j.o kolizji słupów z konstrukcją drogi i zgłoszeniu wniosku o dokumentację projektową na przebudowę słupa w km 0+097 oraz słupa w km 0+907 - pismem z dnia 30.08.2017 r.; k.o kolizji kabli z nowo budowaną kanalizacją i zgłoszeniu prośby o kompleksowe rozwiązanie projektowe umożliwiające kontynuowanie prac oraz wprowadzenie stosownych zmian do umowy - pismem z dnia 01.09.2017 r.; l. o błędach dokumentacji projektowej i zgłoszeniu wniosku o przekazanie kompletnej dokumentacji zamiennej lub zmienionej — kolejnym pismem z dnia 01.09.2017 r.; m.o niezgodnych z przepisami hydrantach ppoż. - pismem z dnia 04.09.2017 r, Zdarzały się sytuacje, kiedy uczestnik kilkukrotnie zwracał się do powiatu Łaskiego o przedstawienie rozwiązań: n.ponowna prośby o rozwiązanie projektowe dot. DN 500 na DN 600 do 23.08.2017 - prośba o info dot. kanału DN400 - pismem z dnia 21.08.2017 r.; o.kolejna prośba o odpowiedź na pytania z pisma z dnia 21.08.2017 - pismem z dnia 24.08.2017 r. Dowód: zestawienie korespondencji — załącznik nr 2 załączniki do pozwu karty 97-124 załącznika nr 3: Powiat Łaski nie przekazywał Uczestnikowi rozwiązań zamiennych lub zmienionych. Nie reagował też na zgłaszane przez uczestnika nieprawidłowości niezwłocznie. Powiat Łaski sam przyznał, że zmienioną dokumentacje projektową próbował Uczestnikowi doręczyć od dnia 31.08.2017 r. Dowód: załączniki do pozwu — karty 151-152 i 31-34 załącznika nr 3: W tej sytuacji uczestnik wystąpił do powiatu Łaskiego o udzielenie gwarancji zapłaty w trybie 649 1 § 1 kc. Jednak Powiat ogłosił stosowne postępowanie przetargowe w tym zakresie dopiero w dniu 30.08.2017 r., wskazując w nim jakiej gwarancji oczekuje. Uczestnik w tym samym dniu wystosował do powiatu Łaskiego pismo zawierające zastrzeżenia co do treści ww. ogłoszenia i żądanej gwarancji. Dowód: załączniki do pozwu karty 153-155 załącznika nr 3 W przetargu na uzyskanie gwarancji zapłaty powiat Łaski otrzymał tylko jedną ofertę i unieważnił w efekcie postępowanie wobec odstąpienia od umowy z Uczestnikiem. Dowód: załączniki do pozwu - karty 156-176 załącznika nr 3 Zaraz po rozpisaniu przetargu na otrzymanie gwarancji zapłaty powiat Łaski złożył uczestnikowi oświadczenie w przedmiocie odstąpienia od umowy. W ocenie uczestnika złożone przez powiat Łaski oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywołało skutków prawnych. Jednak wobec utrzymującego się braku współdziałania w ramach wykonywania umowy uczestnik nie widział możliwości kontynuowania współpracy i odstąpił od umowy własnym oświadczeniem z dnia 18.09.2017 r. W tym samym piśmie wezwał również powiat Łaski do rozliczenia za prace wykonane. Dowód: załączniki do pozwu - karty 188-189 załącznika nr 3 Wówczas powiat Łaski rozpisał drugi przetarg na wyłonienie kolejnego wykonawcy, który miał skończyć wykonywanie prac składających się przedmiot umowy, których nie wykonał Uczestnik. Dowód: dokumentacja dot. ogłoszenia i rozstrzygnięcia przetargu na wyłonienie wykonawcy robót po odstąpieniu od Umowy: http://lask.bip.net.pl/?c-555; Drugiemu wykonawcy (którym był odwołujący) przekazano zmienioną dokumentację projektową w stosunku do dokumentacji załączonej do umowy. b) Kwestie prawne dot. wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017 a. Odstąpienie od urnowy nr OR.273.2.4.2017 przez powiat Łaski Powiat Łaski nie był uprawniony do złożenia oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od Umowy, bowiem nie istniały ku temu powody ani wskazane w § 9 ust. 4 umowy, ani opisane w przepisie art. 635 kc. Złożone oświadczenie było zatem bezskuteczne. W ocenie Uczestnika, jedyną przyczyną złożenia przez Powiat Łaski oświadczenia o odstąpieniu od umowy OR.273.2.4.2017 było nieuzyskanie gwarancji zapłaty, o którą wystąpił uprzednio Uczestnik. Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Powiat Łaski dysponował bowiem jedynie informacją od biura Maxima Fides o braku podmiotów udzielających gwarancji zapłaty. Co więcej, dopiero w dniu 30.08.2017 r. Powiat Łaski zamieścił na swojej stronie internetowej (http://lask.bip.net.pl/?a-7002) ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na udzielenie gwarancji zapłaty za roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.:” Przebudowa drogi powiatowej nr 2311E Widawa - Wola Wiązowa - Kiełczygłów na odcinku o długości ok. 3,8 km w miejscowości Zborów, Ochle” oraz "Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski - Sędziejowice - Buczek Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice". Ofertę w tym postępowaniu Powiat Łaski otrzymał dopiero w dniu 07.09.2017 r., a zatem już po złożeniu przez siebie oświadczenia o odstąpieniu od umowy (i w dniu jego doręczenia Uczestnikowi). Postepowanie przetargowe w przedmiocie uzyskania gwarancji zapłaty Powiat Łaski unieważnił w dniu 22.09.2017 r. (http://lask.bip.net.pl/?a-7018). Zgodnie z przepisem art. 649451 kc., „Jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia." W sytuacji, gdy zamawiający bez uzasadnienia i bez jakichkolwiek podstaw odstąpił od umowy wcześniej, Uczestnik nie byt już zobowiązany do oczekiwania na upływ 45 dniowego terminu wskazanego w przywołanym przepisie. Oczekiwanie na jego upływ byłoby bowiem nieuzasadnione. W dniu składania oświadczenia o odstąpieniu od umowy Powiat Łaski nie miał jakichkolwiek podstaw do odstąpienia. W szczególności nie zachodziły podstawy istnienia opóźnienia z wykonaniem robót obciążające Uczestnika (który zgłaszał wszelkie dostrzeżone nieprawidłowości w dokumentacji projektowej niezwłocznie), skoro zmienioną dokumentację projektową Powiat Łaski próbował doręczyć Uczestnikowi dopiero od dnia 31.08.2017 r.(!) Wobec powyższego oświadczenie woli Powiatu Łaskiego zawarte w piśmie z dnia 06.09.2017 r. należy uznać za bezskuteczne (zgodnie z brzmieniem art. 6492§ 2 kc). Fakt konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej potwierdza nadto okoliczność, że zostały one uwzględnione w drugim postępowaniu przetargowym rozpisanym po odstąpieniu od umowy. W takim zaś przypadku to uczestnik miał wystarczające powody do odstąpienia od umowy nr OR.273.2.4.2017 z powodów, za które odpowiedzialność ponosił Powiat Łaski, a nie odwrotnie. Przedstawiony wyżej stan faktyczny wraz z uzasadnieniem prawnym wskazuje zaś na to, że nie istniały przesłanki fakultatywne wykluczenia uczestnika z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, bowiem: a)Zamawiający nie miał dowodów na to, ze Uczestnik w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (w szczególności, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie), ani też b)Zamawiający nie miał dowodów na to, że Uczestnik z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, ponieważ w tak złożonym i skomplikowanym stanie faktycznym nie mógł ich mieć, a nawet gdyby dysponował wszystkimi dokumentami związanymi z wykonaniem urnowy OR.273.2.4.2017 i tak nie byłby w stanie jednoznacznie i ponad wszelką wątpliwość przesądzić o tym, która ze stron ponosi odpowiedzialność za niewykonanie przedmiotu umowy nr OR.273.2.4.2017. b. Zasądzenie odszkodowania jako jedna z przesłanek przewidzianych art. 24 ust. 5 punkt 4 PZP. W tym miejscu należy odnieść się do dokonanej przez powiat Łaski wypłaty z gwarancji udzielonej w związku z umową nr OR.273.2.4.2017 przez TUiR Warta S.A. i wspomnianej przez Odwołującego. Uczestnik podnosi, że powiat Łaski nie dochował warunków formalnych pociągnięcia Gwarancji wskazanych w jej treści (punkt 7 Gwarancji). Zgodnie z przywołanym postanowieniem „wypłata z Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapałały zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie, że żądana kwota odpowiada — odpowiednio — niewykonanym bądź nienależycie wykonanym robotom budowlanym określonym w Umowie albo nieusuniętym wadom fizycznym oraz że jest należna z tytułu Gwarancji, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta, 2) kopii pisemnego wezwania, o którym mowa w ust. 3 (tj. wezwania od Beneficjenta do usunięcia wskazanych w nim uchybień lub wad — przyp. autora), 3) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały wezwanie do zapłaty, 4) w zakresie odpowiedzialności Gwaranta, o którym mowa w ust. 6 pkt 1 (tj. w zakresie odpowiedzialności Gwaranta z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania robót budowlanych określonych w Umowie, od dnia 19-05-2017 r. do daty podpisania przez Wykonawcę i Beneficjenta protokołu odbioru końcowego należycie wykonanych robót budowlanych, jednak nie dłużej niż do dnia 14-09.2017 r. — przyp. autora): specyfikacji niewykonanych lub nienależycie wykonanych robót budowlanych objętych Umową wraz z wyliczeniem kwoty roszczenia w odniesieniu do każdej pozycji tej specyfikacji, 5(…) " Przede wszystkim w dniu wystosowania do Gwaranta wezwania do wypłaty pełnej kwoty gwarancji nie była wystawiona jeszcze żadna nota z tytułu kary umownej związanej z odstąpieniem przez Powiat Łaski od umowy. Nie istniało zatem w sensie prawnym roszczenie o jej wypłatę. Ponadto, powiat Łaski w dniu wystąpienia do Gwaranta z roszczeniem o wypłatę z gwarancji nie miał skonkretyzowanego roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań Uczestnika z umowy, bowiem nie znał ani wartości robót niewykonanych (kosztorysy powykonawcze zostały przygotowane przez Inspektora Nadzoru w dniu 26.10.2017 r., ani też nie był wyłoniony nowy wykonawca rozstrzygnięcie przetargu 2 nastąpiło w dniu 7.11.2017 r.), a zatem nie mógł złożyć wymaganego Gwarancją oświadczenia, że żądana kwota wypłaty odpowiada jego roszczeniom z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy. Zgodnie z postanowieniem ust. 8 Gwarancji wezwanie Beneficjenta nie spełniające warunków formalnych powinno pozostać bezskuteczne. Z nieznanych Uczestnikowi przyczyn tak się nie stało i TUiR Warta S.A. dokonała wypłaty z Gwarancji na rzecz Powiatu Łaskiego. Wobec niespełnienia warunków formalnych wypłatę tę należy uznać za nienależną i niezasadną. Z tego powodu Uczestnik wystąpił o zasądzenie od Powiatu Łaskiego kwoty równej dokonanej wypłacie z gwarancji. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 PZP i art. 24 ust. 9 PZP Warunkiem sine qua non zastosowania procedury self-cleaning w klasycznej postaci jest przyznanie przez wykonawcę, że popełnił delikt na gruncie PZP. Tymczasem Uczestnik postępowania nigdy takiego oświadczenia nie złożył. Złożył natomiast wyjaśnienia, których zażądał Zamawiający. W skutek tych wyjaśnień Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty złożonej przez Uczestnika, nie wskazując, że zastosował przy tym przepisy art. 24 ust. 8 PZP i 24 ust. 9 PZP. Celem self-cleaningu jest umożliwienie wykonawcy wykazania się w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swoją rzetelnością pomimo zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 punkty 13 i 14 oraz punkty 16-20 PZP lub art. 24 ust. 5 PZP. Uczestnik postępowania stoi zaś na stanowisku, że nie dopuścił się deliktu, co zostało wykazane w punktach II i III niniejszego pisma. Co więcej, Uczestnik postępowania składa niniejszym oświadczenie, że swą działalność wykonuje w sposób profesjonalny i rzetelny, na dowód czego przedkłada referencje uzyskane od innych podmiotów. Dowód: kopie referencji Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP W ocenie uczestnika, skoro uczestnik nie podlegał wykluczeniu na żadnej z podstaw wskazywanych przez odwołującego, co szczegółowo zostało opisane w treści niniejszego pisma, to zamawiający nie mógł dopuścić się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 punkt 5 PZP. D o pisma procesowego z dnia 11 lutego 2019 roku przystępujący Larkbud załączył: 1.Oryginał pełnomocnictwa wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej; 2.Zestawienie historii korespondencji uczestnika z powiatem Łaskim w sprawie nieprawidłowości projektowych istniejących w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę wykonywania umowy nr OR.273.2.4.2017;3. Odpis pozwu złożonego przez uczestnika przeciwko powiatowi Łaskiemu do Sądu Okręgowego w Łodzi (bez CD); 4. Kopie referencji oraz 2 odpisy pisma wraz z załącznikami dla Odwołującego i Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego, zarówno z dowodów zawnioskowanych przez strony jak i uczestnika a także na podstawie dowodów z urzędu, z dokumentacji przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, jak i wyjaśnień oraz oświadczeń złożonych w pismach procesowych i na rozprawie, Izba dokonała następujących ustaleń i zważenia sprawy Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Odwołujący złożył odwołanie od czynności jak i od zaniechania czynności przez zamawiającego, któremu postawił następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp i polegające na: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie wykluczenia Larkbud z postępowania, pomimo udzielenia przez tego wykonawcę nierzetelnej odpowiedzi „NIE” na pytanie na str. 13 formularza JEDZ, tj. „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje — czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” a następnie ponowne poświadczenie powyższego wraz z przekazaniem dalszych nierzetelnych informacji, podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i tym samym wprowadzenia zamawiającego w wyniku zamierzonego działania w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, bądź ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Izba rozpatrując podniesiony przez odwołującego zarzut zauważa po pierwsze, że odwołujący w jednym czynie jakim jest odstąpienie od umowy przez Powiat Łask znajduje kwalifikację prawną z czterech odrębnie sformułowanych przesłanek ustawowych, które skutkują wykluczeniem z postępowania nierzetelnego wykonawcy. I tak już rozpatrując powyższy zarzut odwołujący przypisuje do jednego czynu dwie kwalifikacje prawne to jest art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 Pzp o różnym brzmieniu (art.24 ust.1 pkt 16 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów” i dalej art.24 ust.1 pkt 17 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przede wszystkim należy podkreślić, że „lekkomyślność lub niedbalstwo” (pkt 17) wyklucza „zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo” (pkt 16). Z kolei zakres informacji, które wprowadzają w błąd zamawiającego mają różny skutek i tak w pkt 16 mowa jest o „wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów ale chodzi nie tylko o informacje ale również o ich zatajenie i też należy mieć na uwadze, że znaczenie ma samo „wprowadzenie w błąd”. Natomiast w pkt 17 jest mowa również o „informacjach” ale „mogących mieć istotny wpływ na decyzje” podejmowane przez zamawiającego przy czym informacja jak w pkt 16 ma wprowadzać w błąd zamawiającego. Reasumując w pkt 16 i pkt 17 art.24 ust.1 ustawy Pzp są elementy wspólne jak i odrębne, które powodują, że są to dwie różne kwalifikacje nie tożsame, nie identyczne, chociaż skutkują w obydwu przypadkach wykluczeniem z postępowania. Natomiast z zawiadomienia odwołującego z dnia 6 grudnia 2018 roku skierowanego do zamawiającego w trybie art.181 ust.1 ustawy w związku z art.179 ust.1 Pzp wynika, że odwołujący przywołuje czynność Powiatu Łask z dnia 6 września 2017 roku sprowadzającą się do odstąpienia od umowy z Larkbud z powodu przyczyn leżących po stronie tegoż wykonawcy. W zawiadomieniu skierowanym do zamawiającego, odwołujący opiera swój wniosek o art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, a w jego uzasadnieniu przywołuje postanowienia art.24 ust.5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, które w SIW Z znajdują się w pkt 6.2. (6.2.2.2. i 6.2.2.4. SIW Z). Przy czym kwitując wniosek odwołujący przywołuje ponownie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp jednocześnie na okoliczność zajścia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania. Tak więc odwołujący konsekwentnie w odwołaniu mając do dyspozycji kolejne regulacje ustawowe tym razem fakultatywne to jest art. 24 ust.5 pkt 2) i pkt 4) ustawy Pzp przywołuje je również jako dyspozytywne dla przedmiotowej sprawy (poniżej pkt 3) zarzuty odwołania. Skoro ustawodawca przewiduje cztery dyspozycje dla nierzetelnego, nieuczciwego wykonawcy to jest: pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 Pzp wykluczenie obligatoryjne a w pkt 2) i pkt 4) ust.5 art.24 ustawy Pzp wykluczenie fakultatywne to znaczy, że są to cztery odrębne stany faktyczne i prawne z których może skorzystać odwołujący kwalifikując jeden czyn do jednej z dyspozycji ustawowych a nie do każdej z czterech dyspozycji ustawowych, bo każda z nich ma elementy rozłączne w stosunku do pozostałych. Do takiego wniosku należy dojść mając na uwadze racjonalnego ustawodawcę jak i zasady logicznego rozumowania gdzie jedno zachowanie zakwalifikować można do jednej z czterech regulacji skoro zamawiający wyodrębnił je w art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 jak i w art.24 ust.5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp a nie do każdej z nich jak to uczynił odwołujący. Izba podziela stanowisko przystępującego w sprawie (pismo procesowe z dnia 11 lutego 2019 roku), że brak w uzasadnieniu odniesienia się merytorycznego zwłaszcza co do zarzutu z pkt 17 co czyni ten zarzut blankietowym, bez podania na okoliczność tego zarzutu jakichkolwiek faktów czy argumentacji prawnej. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania to jest odwołujący nie udowodnił spełnienia jednej z powyższych dyspozycji przepisu. Kolejny zarzut odwołania to: 2.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, w ocenie odwołującego, zaniechanie uznania oferty Larkbud za odrzuconą. Ta dyspozycja przepisu prawa ma charakter warunkowy to znaczy, że może być zastosowana tylko i wyłącznie jako skutek w sytuacji stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania i to w przypadkach wykluczenia z mocy prawa. Jest to więc przepis o charakterze konsekwencji (skutku) wynikającej z okoliczności stwierdzenia podstaw wykluczenia wykonawcy. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższym w punkcie 1, zarzut ten jako konsekwencja niepotwierdzonego powyżej zarzutu, nie potwierdził się. Nawiązując do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Larkbud sformułowanego w powyższym punkcie 1 kolejno odwołujący wskazuje na naruszenie: 3.art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy Pzp, przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść pkt 6.2.2.2. i 6.2.2.4. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z), zaniechanie wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, pomimo niewykonania przez tego wykonawcę, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, w wyniku rażącego niedbalstwa, jak również z przyczyn leżących po jego stronie, zamówienia publicznego udzielonego mu w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 2301E Brzeski — Sędziejowice - Buczek - Wola Bachorska - Bocianicha na odcinku o długości ok. 2,8 km w miejscowości Sędziejowice ” — znak sprawy: OR.272.2.2017 - na zlecenie Powiatu Łaskiego jako zamawiającego, odstąpienia od tej umowy przez zamawiającego i zaspokojenia roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy; I tutaj podobnie jak w powyższym pkt 1 zarzutów odwołania (gdzie wskazano w jednym punkcie zarówno dyspozycję pkt 16) i pkt 17) art.24 ust.1 ustawy Pzp odwołujący na jeden czyn wskazuje zarówno dyspozycję pkt 2) jak i pkt 4) art.24 ust.5 ustawy Pzp. W myśl pkt 2 z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z kolei w myśl pkt 4 ust.5 art.24 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-4 , co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Te obydwa stany faktyczne i prawne opisane powyżej wskazują na różne zdarzenia przede wszystkim wywołane albo w sposób zawiniony, albo z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z różnymi też skutkami to jest albo nie wykonanie lub nienależyte wykonanie, albo rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania również w jednym przypadku jest nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia a w drugim przypadku nie wykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczy istotnego stopnia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba kwitując zaistniały stan rzeczy (zarzuty w pkt 1 i pkt 3) to jest wskazanie czterech odrębnych podstaw prawnych zarzutów wniesionego odwołania wobec jednego stanu faktycznego, który podnosi odwołujący świadczyć mogą przede wszystkim o braku pewności odwołującego co do zasadności podniesionych zarzutów. Izba w tym miejscu stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w trakcie rozprawy jak i postępowanie wyjaśniające z udziałem stron i uczestnika nie potwierdziło podniesionego w niniejszym punkcie zarzutu odwołania. 4.art. 24 ust. 8 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy przyjęcie, że podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i 4) Pzp Larkbud przedstawił dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo nieprzedstawienia przez tego wykonawcę żadnych dowodów na poparcie tych okoliczności, a jedynie poprzestaniu na przedstawieniu własnych, pozbawionych wartości dowodowej oświadczeń odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie poprzedzającym umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanej na zlecenie Powiatu Łaskiego; Zarzut ten ma charakter czysto teoretyczny, ponieważ przeprowadzone postępowanie dowodowe w sprawie w żadnym stopniu nie wskazuje na to, że wykonawca wybrany Larkbud czuje się winnym jednego z przypadków opisanych w powyższych zarzutach nr 1 i nr 3 odwołania, co już wyraził w postępowaniu przed zamawiającym. Również nawet sam odwołujący nie wskazuje na podjęcie jakichkolwiek działań wykonawcy wybranego Larkbud wskazujących na procedurę samooczyszczenia. Przywoływane w niniejszym zarzucie powyżej jedynie oświadczenia wykonawcy Larkbud co do przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania umowy na zlecenie Powiatu Łaskiego nie odnoszą się do dyspozycji ust.8 art.24 ustawy Pzp. Bowiem w dyspozycji tego przepisu jest podjęcie środków zapobiegających w przyszłości nieprawidłowościom a wykonawca wybrany Larkbud jak i zamawiający przedmiotowego postępowania nie potwierdzają nie wykonania czy też nienależytego wykonania umowy na rzecz powiatu Łask, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zarzut ten miałby rację bytu w sytuacji gdyby wykonawca wybrany Larkbud przyznał się do nieprawidłowości w wykonaniu umowy na rzecz powiatu Łask a czemu jak już powyżej nadmieniono zaprzeczał w toku postępowania zarówno przed zamawiającym, jak i w toku postępowania odwoławczego. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 5.art. 24 ust. 9 Pzp przez niewłaściwe w okolicznościach sprawy uznanie za wystarczające opisanych w punkcie poprzedzającym własnych oświadczeń Larkbud odnośnie przyczyn niewykonania, względnie nienależytego wykonania w istotnym stopniu, wskazanej w punkcie 3 powyżej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako dowodów, pomimo, że oświadczenia te nie mają żadnej wartości dowodowej; Powyższy zarzut nie ma racji bytu wobec ustaleń Izby opisanych w punkcie 4 powyżej. Bowiem wykonawca wybrany w żadnym miejscu to jest ani przed zamawiającym, ani przed Izbą nie przyznał się do nieprawidłowego z jego strony zachowania wobec zamawiającego powiatu Łask. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się. 6.art. 7 ust 1 i 3 Pzp w związku z ark 89 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niewłaściwe w okolicznościach sprawy zaniechanie odrzucenia oferty Larkbud jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do tego zarzutu odwołania należy, jak powyżej to jest do zarzutów ujętych w punktach nr: 2; 4; 5, stwierdzić, że stanowi on potencjalną konsekwencję zarzutów podniesionych w punktach 1 i 3 powyżej przywołanych. Zarzuty te mogłyby być rozstrzygane co do ich zasadności w przypadku potwierdzenia się jednego z zarzutów podniesionych czy to w punkcie 1, czy to w punkcie 3, powyżej przywołanych zarzutów odwołania. W tym miejscu Izba podziela pogląd przystępującego Larkbud, który w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2019 roku podnosi, że oprócz przywołania we wstępie podstawy zarzutu to jest art.7 ust.1 i 3 Pzp to w samym uzasadnieniu odwołania nie znajduje się na tę okoliczność przywołanych żadnych faktów jak i wywodów prawnych, co czyni ten zarzut blankietowym. Izba w tym miejscu stwierdza, że wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania przywołanych w powyższych punktach 1 i 3, zarzut ten również nie potwierdził się, ponieważ może stanowić tylko konsekwencję potwierdzenia powyżej wymienionych zarzutów. Z uwagi na to, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z powodu nie stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu w związku z podniesionymi przez odwołującego czynnościami czy też zaniechaniami, Izba nie uwzględniła żądań podniesionych w odwołaniu to jest nie nakazała: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Larkbud jako najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności pod kątem podstaw wykluczenia wykonawcy Larkbud z postępowania, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty wykonawcy Larkbud. Izba na rozprawie przeprowadziła postępowanie dowodowe dokonując następujących ustaleń i na ich podstawie zważyła jak poniżej nie uwzględniając żadnych z zarzutów odwołania . Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 11.02.2019r., którego argumentacja przywołana została powyżej w uzasadnieniu, w którym to piśmie popiera stanowisko zamawiającego. Przy piśmie tym w szczególności wskazuje na załączony pozew skierowany do Sądu Okręgowego w Łodzi złożony w dniu 1 lutego 2019 roku o zapłatę kwoty 599.912 złotych z tytułu niezapłaconych robót przez powiat Łask oraz o ustalenie przez Sąd, że nie doszło do odstąpienia od umowy przez powiat Łask oświadczeniem z dnia 6 września 2017 roku wskutek okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi powód czyli wykonawca Larkbud, stanowiący załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępująco Larkbud. Pozew ten jest skierowany przeciwko zamawiającemu – powiatowi Łask i pozew ten przedkłada przystępujący jako dowód przeciwko twierdzeniu odwołującego o uznaniu za zgodne z prawem odstąpienie od umowy przez powiat Łask i wywodzeniu z tego tytułu twierdzeń podniesionych w odwołaniu w szczególności w zarzutach nr 1 i nr 3 . Szczególne znaczenie w sprawie mają załączniki do po…