Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1381/21 Sygn. akt KIO 1388/21 WYROK z dnia 5 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale wykonawców: A.BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), B.Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1381/21), C.MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), D.STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21) oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1388/21 orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI odwołania wniesionego przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21); 2. uwzględnia odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) w zakresie zarzutu opisanego w pkt I - naruszenia art.452 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i nakazujeSkarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe w zakresie Subklauzuli 4.2; 3. uwzględnia odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w zakresie zarzutów naruszenia art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: 3.1. pkt 6.5 IDW - obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w odniesieniu do kluczowych zadań w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; 3.2. pkt 12.1 IDW - możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; 4. oddala oba odwołania w zakresie pozostałych zarzutów; 5. kosztami postępowania obciąża Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21), COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) oraz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1388/21) i: 5.1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawietytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1381/21); 5.1.2. zasądza od Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa w Warszawie na rzecz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie kwotę 200 zł 00 gr (słownie: dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 1381/21); 5.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziachtytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21); 5.2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie na rzecz COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach kwotę 14.553 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wynikających z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 1381/21 Sygn. akt KIO 1388/21 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Inspektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie– wszczął na podstawie przepisów ustawy z 11 października 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 084-2132163. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W związku z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SW Z”, 10 maja 2021 r. odwołania wnieśli: Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz wykonawca COLAS Polska Sp. z o. o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) Odwołujący zachowali został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21): Odwołujący podniósł następujące zarzuty oraz odpowiadające im żądania: I. naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności uzasadniające żądanie zabezpieczenia w wysokości większej niż 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wskazane w art. 452 ust. 3 Pzp, a zamawiający nie powołał się w SW Z na żadne okoliczności uzasadniające zwiększoną wysokość zabezpieczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.2 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT Wykonawcy” postanowieniem o treści: „Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w wysokości 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 2 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT Wykonawcy aż do osiągnięcia wymaganej kwoty. II. naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] ust. 1, ust. 2 i ust. 3 - wymagań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy Pzp i kodeksu cywilnego nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak jest podstaw w Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii związanych z odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych podwykonawców, Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] w następujący sposób: 1.Zastąpienie w ust. 1 fragmentu o treści: „Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:” postanowieniem o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, musi zawierać postanowienia dotyczące:” 2.Zastąpienie w ust. 2 fragmentu o treści: „Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:” postanowieniem o treści: „Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:” 3.Zastąpienie w ust. 3 fragmentu o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień:” postanowieniem o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, nie może zawierać postanowień:” III. naruszenie art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez ukształtowanie określonych w treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata], uprawnień przysługujących zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane zamawiającemu na mocy przepisów Pzp, zgodnie z którymi „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.", a to oznacza, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował, z jakich wierzytelności wzajemnych wykonawcy zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma wśród nich zabezpieczenia należytego wykonania umowy (tego stosunku prawnego, który wynika z zawartej umowy), ani też wierzytelności wykonawcy wynikających z innych stosunków prawnych nawiązanych z zamawiającym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] przez zastąpienie postanowienia ust. 6 o treści: „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy tub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z Zabezpieczenia Należytego Wykonania lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego.” postanowieniem o treści: „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania.” IV. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 PZP przez ukształtowanie treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] w sposób, który umożliwia zamawiającemu (działającemu w jego imieniu Inżynierowi) jednostronne wydzielanie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie, których nieukończenie w terminie powoduje odpowiedzialność z tytułu kar umownych - a co za tym idzie w sposób, który umożliwia zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, która będzie wiązać strony, a przez to przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z wykonaniem umowy w sposób zmieniony o przesłanki niesprecyzowane w SW Z, a zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem przedmiotu zamówienia przez zamawiającego i co może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej stron stosunku prawnego, a także do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższa jednostronna zmiana prowadzić nadto może do wprowadzenia kar umownych nie związanych z przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji, gdy dla wydzielonego jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 (Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) przez wykreślenie postanowienia o treści: „Jeżeli Wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie tub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, wtedy Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie] może działać w celu wyodrębnienia ograniczonej części Robót, których dotyczyć będzie przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana zakresu wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania - taka część Robót będzie traktowana jako Odcinek. W takim przypadku Czas na Ukończenie pozostaje niezmieniony w części Robót poza Odcinkiem, a ich przejęcie nastąpi w trybie Subklauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]. W takim przypadku, do daty usunięcia Wad oraz drobnych zaległych prac wskazanych w Świadectwie Przejęcia (dotyczącym części Robót poza Odcinkiem), Koszt związany z przedłużeniem Czasu na Ukończenie uznany będzie proporcjonalnie do wartości tego Odcinka, po tej dacie Wykonawca uprawniony będzie do otrzymania płatności za Koszt bez odniesienia się do wartości Odcinka. Jeśli Inżynier podejmie działania w celu wyodrębnienia Odcinka, w takim przypadku: 1. Inżynier winien wystąpić do Wykonawcy o przedstawienie Harmonogramu z podziałem na zakres Robót, na który okoliczności i przyczyny roszczenia miały istotny wpływ oraz dla tej części Robót, dla której okoliczności i przyczyny roszczenia nie miały wpływu lub miały znacząco mniejszy wpływ, 2. Wykonawca w ciągu 21 dni przedstawi taki Harmonogram, 3. Inżynier w ciągu 21 dni uzgodni ten Harmonogram lub zgłosi do niego uwagi, 4. Następnie Inżynier przeprowadzi konsultacje w celu osiągnięcia uzgodnienia, zgodnie z Subklauzulą 3.7.1, 5.W przypadku braku uzgodnienia Inżynier może wydać Określenie, na warunkach Subklauzuli 3.7.2, wyodrębniające Odcinki (łącznie odpowiadające całości Robót), dla których Czas na Ukończenie może ulec zmianie w różnym wymiarze, przy czym: a. inżynier będzie mógł zwiększyć całkowite przedłużenie Czasu na Ukończenie Odcinka, ale go nie zmniejszy, b. Wyodrębnienie Odcinków musi nastąpić z wyprzedzeniem terminowym pozwalającym na ukończenie każdego z nich w wyznaczonym czasie, z użyciem nakładów planowanych w pierwotnym Harmonogramie, lecz takie wyodrębnienie nie może nastąpić później aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich, c. Wyodrębnienie Odcinków z wyprzedzeniem czasowym mniejszym aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich może nastąpić wyłącznie za zgodą Stron. V. naruszenie przez zamawiającego art. 433 pkt 2) Pzp przez wprowadzenie określonych w treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt. II, kar umownych za zachowanie Wykonawcy nie związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II przez wykreślenia postanowienia o treści: „Zamawiający naliczy Wykonawcy Kary umowne: a. za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; b. za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki; c. za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania; d. za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; e. za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki. VI. naruszenie przez Zamawiającego art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez sformułowanie kary umownej należnej wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie skuteczności zastrzeżenia tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego jedynie do sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonane przez wykonawcę z przyczyn enumeratywnie wskazanych w treści Subklauzuli 15.2, przy jednoczesnym braku ograniczenia uprawnienia zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi ukształtowanie treści stosunku prawnego wbrew zasadom współżycia społecznego Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 (Kary umowne), pkt III przez zastąpienie postanowienia o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną: (a) z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę), zależnych od Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych” postanowieniem o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną: (a) z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę) lub z innych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. VII. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez uzależnienie dokonania przejęcia (odbioru) przez zamawiającego części robót, które zamawiający użytkuje na mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla tej części robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 (Przejęcie części Robót) przez wykreślenie postanowienia o treści: „Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót). Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1”. VIII. naruszenie art. 16 oraz art. 99 Pzp przez narzucenie wykonawcy, nie dającego się przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty sposobu obliczania wartości robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany (a o którą to wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenia wykonawcy) przez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych” postanowieniem o treści: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić w oparciu o ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych”. IX. naruszenie art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez niezgodnie z przepisami Pzp wymagania, aby wykonawca przedkładał dowody zapłaty wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych, ale również dla dostawców i usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 447 ust. 1 pkt 1 Pzp odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o podwykonawców robót budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto umowy o dostawy lub usługi, a także przez dyskwalifikację oświadczenia danego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności, jako dowodu na uregulowanie wynagrodzenia na rzecz tego podwykonawcy, podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w obrocie gospodarczym), którego zapłata dotyczy, potwierdza określony w tym oświadczeniu stan faktyczny i z tego względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary oraz odmawiać waloru dowodowego, a czyniąc to Zamawiający narusza obowiązek należytego współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z-Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom I dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.” postanowieniem o treści: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, o których mowa w art. 464 ust 1 Prawa zamówień publicznych; biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie".” X. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień pkt 1.1.3.2. oraz pkt 1.1.1. ppkt 27) PFU, uzależniających zakres i sposób świadczenia od zdarzeń przyszłych i niepewnych, niezależnych od wykonawcy i niemożliwych do przewidzenia na etapie wyceny ofertowej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z - Tom III, Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) przez: - modyfikację treści pkt 1.1.3.2. w zakresie dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren - bez mijanek poprzez nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku woli uregulowania przez jst przejęcia dodatkowych jezdni i zakwalifikowania ich jako własne drogi publiczne należy: podjąć ustalenia z jst z uwzględnieniem początkowych parametrów technicznych dróg, jako 3,5 m z mijankami, konstrukcja nawierzchni z kruszywa. Ewentualne zwiększenie parametrów technicznych z ograniczeniem do następujących stopni: - 3,5 m, konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem, -3,5 m, konstrukcja nawierzchni KRI, - 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem, - 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni KRI. będzie traktowane jako wykonywanie robót dodatkowych, odrębnie wdrażanych i rozliczanych. Przekazanie wykonawcom informacji dotyczących lokalizacji oraz charakterystyki miejsc do kontroli pojazdów, które mają być przyjęte i skalkulowane w ramach składanej oferty. XI. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kodeksu cywilnego przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień dotyczących sposobu przeprowadzenia przejść dla zwierząt (konstrukcji dróg równoległych oraz przepustów) niespójnych w stosunku do postanowień wiążącej DŚU. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z - Tom III, Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) przez: - jednoznaczne wskazanie, jaki sposób przeprowadzenia przejść dla zwierząt opisanych w DŚU, w tym jaki rodzaj nawierzchni dróg równoległych, należy przyjąć jako podstawę sporządzenia i wyceny oferty. Przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłosili wykonawcy: BUDIMEX S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim, MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie, STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie. Wykonawcy opowiedzieli się po stronie odwołującego. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w części i zapowiedział zmianę SW Z. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane w pkt VI, X i XI odwołania, co potwierdził następnie oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Pisemne stanowiska w sprawie złożyli również przystępujący. Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21): Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2.art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 3.art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SW Z Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: a)pkt 6.5 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do kluczowych zadań, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w Postępowaniu; b)pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; 2.zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą ("KIO") zgodnie z dołączoną fakturą. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie odwołującego, wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego. Wykonawcy wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie odwołania. Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawili swoje stanowiska. Izba ustaliła, że odwołania nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim oraz MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie prawidłowo powiadomieni o terminie wyznaczonym przez Prezesa Izby nie stawili się na posiedzenie i rozprawę. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI odwołania oraz braku przystąpienia po stronie zamawiającego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów. Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21): Odwołujący będący organizacją wpisaną na listę prowadzoną przez Prezesa UZP na podstawie art. 469 pkt 15 Pzp jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 2 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie pierwszego z rozpoznanych zarzutów, w pozostałej części oddaleniu. Ad I. Zarzut naruszenia art. 452 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie. W SWZ - Tom I IDW w pkt 23.1 zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia na poziomie 10% ceny brutto podanej w ofercie ze względu na fakt, że inwestycja musi być w możliwie jak najkrótszym terminie powiązana z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego zadania pn. „Budowa drogi ekspresowej 517 Warszawa (w. Zakręt) - Garwolin na odcinku węzeł „Lubelska" (bez węzła) - Garwolin (początek obwodnicy): Część 2 obwodnica Kołbieli od km ok. 19+200 do ok. 27+900 długości ok. 8.700 km". Ponadto zamówienie przewidziane jest do współfinansowania ze środków pochodzących z Unii Europejskiej, w związku z czym Zamawiający uważa za stosowne zabezpieczyć się w w/w sposób na wypadek nieuprawnionych działań ze strony Wykonawcy prowadzących w konsekwencji do ewentualnych strat wynikających z korekt finansowania UE dla w/w zadania. Powyższe okoliczności stanowią ryzyka, które wymagają zabezpieczenia na wskazanym poziomie 10%”. Izba zważyła, że zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia z naruszeniem ustawy. Art. 452 ust. 2 Pzp stanowi, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Natomiast zgodnie z art. 452 ust. 3 Pzp zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Stosownie do przywołanych przepisów ustanowienie zabezpieczenia o wartości nie przekraczającej progu 5% nie wymaga uzasadnienia i stanowi suwerenne uprawnienie zamawiającego. Natomiast ustanowienie zabezpieczenia w wyższej wysokości wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch warunków. Pierwszy z nich ma charakter materialny, gdyż wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z realizacją zamówienia, które domagają się zwiększonego zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy lub naprawienia ewentualnych szkód i usunięcia usterek. Drugi warunek nakłada na zamawiającego wymaganie o charakterze formalnym, polegające na zamieszczeniu uzasadnienia żądania zabezpieczenia w wyższej wysokości w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Zgodnie z obowiązującymi w procedurze odwoławczej regułami postępowania dowodowego wskazanymi w art. 535 ust. 1 Pzp ciężar dowodu wykazania spełnienia tych warunków spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci żądanie wniesienia zabezpieczenia w wyższej wartości. Art. 452 ust. 3 Pzp obciąża zatem zamawiającego, który żąda zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, powinnością dowodową w zakresie wykazania, że przyczyny tego żądania znajdują uzasadnienie w przedmiocie zamówienia lub ryzyku związanego z realizacją zamówienia. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ta powinność dowodowa realizuje się przez wykonanie obowiązku opisania wskazanych okoliczności w SW Z lub dokumentach zamówienia. Dostrzec trzeba, że ustawa nie wskazuje wyłącznie dwóch progów zabezpieczenia 5% i 10%, lecz daje zamawiającemu możliwość ustalenia go w stosownej wysokości z zastrzeżeniem uzasadnienia w przypadku przekroczenia wartości 5%. Powinność dowodowa zamawiającego obejmuje zatem dwa elementy: przekroczenie progu 5% oraz ustalenie wartości w przedziale od 6% do 10%. Z uwagi na zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wskazane w art. 16 Pzp przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji powinność dowodowa ciążąca na zamawiającym wymaga opisu, który można ocenić w kategoriach obiektywnych. Wymaganie wynikające z art. 452 ust. 3 Pzp w świetle zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności jest spełnione wtedy, gdy zamawiający żądając zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, poda w SW Z uzasadnienie odnoszące się do szczególnych uwarunkowań przedmiotu zamówienia, jego specyfiki lub obiektywnych ryzyk dotyczących jego realizacji. Subiektywne przekonanie zamawiającego co do wysokości zabezpieczenia w danym postępowaniu uznać należy za niewystarczające. W postępowaniu odwoławczym, w którym Izba dokonuje oceny tego opisu, zamawiający nie może podawać uzasadnienia, które nie było zawarte w dokumentach postępowania i wykraczać poza granice zakreślone treścią SW Z. Odwołanie jest bowiem wnoszone wobec konkretnych postanowień SW Z i tylko w tych granicach może być rozpoznane, o czym stanowi art. 555 Pzp. W ocenie Izby zamawiający w SW Z nie podał obiektywnych przyczyn uzasadniających zwiększenie wysokości zabezpieczenia, nie uzasadnił przekroczenia progu 5%, ani tym bardziej nie wykazał konieczności żądania zabezpieczenia w maksymalnej wysokości 10%. Uzasadnienie podane przez zamawiającego wiąże wysokość zabezpieczenia z terminowością wykonania zamówienia z powodu potrzeby połączenia drogi z istniejącym już jej fragmentem oraz dofinansowania ze środków europejskich. Izba zważyła, że sama potrzeba wykonania zamówienia w jak najkrótszym terminie nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej przewidzianej przez ustawę wartości. Wynika to już z brzmienia art. 134 Pzp opisującego treść SW Z. Stanowi on w pkt 4, że dokument ten zawiera opis przedmiotu zamówienia, a w pkt 6 oddzielnie wskazuje termin wykonania zamówienia. Ustawodawca zatem wyraźnie odróżnił przedmiot zamówienia publicznego, jako odrębną kategorię prawną, od terminu wykonania zamówienia. Przepis art. 452 ust. 3 Pzp referuje wyłącznie do przedmiotu zamówienia i nie obejmuje kwestii związanych z terminem jego wykonania. W konsekwencji to w specyfice przedmiotu zamówienia, jego złożoności, szczególnych uwarunkowaniach, a nie w terminie wykonania zamówienia, należy poszukiwać uzasadnienia zwiększenia zabezpieczenia. Skoro termin wykonania zamówienia nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 452 ust. 3 Pzp, to potrzeba zamawiającego wykonania zamówienia w krótszym terminie może znaleźć swoje odzwierciedlenie w innych elementach SW Z, w tym w ustaleniu terminu wykonania umowy jako kryterium oceny ofert, wysokości kar umownych za niedotrzymanie terminów cząstkowych lub terminu na ukończenie, nie zaś w wysokości zabezpieczenia. Również do terminu wykonania zamówienia referuje drugi z argumentów powołanych przez zamawiającego – ryzyko utraty środków unijnych przewidzianych na dofinansowanie zamówienia. W tym zakresie aktualna jest argumentacja powołana wcześniej. Dodatkowo można wskazać, że w takim przypadku zamawiający powinien wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia w takiej dacie, by terminowe wydatkowanie uzyskanego dofinansowanie nie było zagrożone. Zamawiający nie wykazał, że wcześniejsze wszczęcie postępowania nie było możliwe. Ponadto Izba zważyła, że kwestia rozliczenia zamawiającego z instytucją finansującą nie dotyczy bezpośrednio relacji umownych między zamawiającym a wykonawcą, nie ma zatem bezpośredniego związku ani z przedmiotem zamówienia, ani z ryzykiem związanym z jego wykonaniem. Dotyczy bowiem relacji między zamawiającym a instytucją finansującą, będącą wobec kontraktu podmiotem trzecim. Nie zostało też wykazane przez zamawiającego, aby połączenie drogi stanowiącej przedmiot zamówienia z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego postępowania, stanowiła o specyfice postępowania uzasadniającej zwiększenie zabezpieczenia. Potrzeba połączenia obu inwestycji związana jest z terminem wykonania zamówienia, co zostało omówione powyżej. Podzielono w tym zakresie również pogląd przystępującego, że inwestycje drogowe w przeważającej części polegają na dołączaniu do istniejących dróg kolejnych fragmentów, zatem okoliczność w ten sposób opisana przez zamawiającego w SIWZ nie stanowi o specyfice danego postępowania. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał w SW Z podstaw do zwiększenia zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, czym naruszył art. 452 ust. 3 Pzp. Art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp stanowi in initio, że uwzględniając odwołanie Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy. Izba nakazała zatem zmianę skarżonego postanowienia SW Z. Ograniczenie rozstrzygnięcia wyłącznie do nakazu zmiany SW Z uwzględnia wynikający z art. 554 ust. 6 Pzp zakaz wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. W pozostałym zakresie odwołanie okazało się bezzasadne. Ad. II. zarzut naruszenia art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W Tomie II SW Z Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], w pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] zamawiający postanowił w ust. 1, że: 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: a) oznaczenia stron umowy, b) zakresu umowy, c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 (Korekty wynikające ze zmian w Koszcie) z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, h) bezpieczeństwa i higieny pracy, i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów j usług, j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: Ust. 2 stanowi, że: Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy: Ust. 3 natomiast: Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień: a)określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, b)przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, c)przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości, d)rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; f)ustalających katy umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; h)uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Wskazując, że powołane postanowienia naruszają prawo, odwołujący powołał się na art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Badając przesłanki zawarte w przywołanym przepisie Izba w pierwszej kolejności odniosła się do przepisów Pzp i nie dopatrzyła się ich naruszenia. Art. 464 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Rację ma odwołujący, że przepis odnosi się wyłącznie do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Również do umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, odnoszą się przepisy art. 464 ust. 3 - 10 Pzp, natomiast art. 464 ust. 2 Pzp odnosi się do umów o podwykonawstwo, jednak bez sprecyzowania ich przedmiotu. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, zgodnie z którym brzmienie art. 464 Pzp wyłącza możliwość wpływu zamawiającego na treść umów zawieranych między wykonawcą a podwykonawcą, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Taki zakaz nie wynika explicite z żadnego przepisu ustawy, w szczególności art. 464 Pzp nie sprzeciwia się kształtowaniu przez zamawiającego umów podwykonawczych na dostawy lub usługi. Zakaz taki jest jedynie wyinterpretowany przez odwołującego, który zdaje się wnioskować w ten sposób: skoro ustawa stanowi jedynie o treści umów podwykonawczych na roboty budowlane, to treść umów podwykonawczych na usługi lub dostawy pozostawiona została całkowicie uzgodnieniu między wykonawcą a podwykonawcą. Izba nie zgadza się z tym kierunkiem wykładni wskazując na art 463 Pzp, do którego odsyła art. 464 ust. 3 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że umowa o podwykonawstwo me może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Dostrzec trzeba, że Subklauzula 4.4 pkt III ppkt. 3 SWK zawiera katalog postanowień dotyczących kar umownych (litery a – f) oraz sposobu rozliczenia z podwykonawcą (litery g - i). Zgodnie z art. 463 Pzp kształtują one prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego nie mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy. Prezentowany kierunek wykładni potwierdza również brzmienie art. 465 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Wynika z niego, że warunkiem wypłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy robót budowlanych jest akceptacja przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, natomiast w odniesieniu do umów podwykonawczych, których przedmiotem są dostawy lub usługi, wystarczy ich złożenie. Nie oznacza to jednak, że postanowienia tych umów mogą być kształtowane przez wykonawcę całkowicie dowolnie. Z całą pewnością powinny odpowiadać wymaganiom wynikającym z art. 463 Pzp i w tym zakresie zamawiający może ustalać wymagania stawiane takim umowom. Wynikający z przepisów oblig akceptacji umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane daje natomiast zamawiającemu prawo i obowiązek przeprowadzenia oceny wszystkich postanowień takiej umowy. Nie zostało wykazane przez odwołującego, aby skarżone postanowienia SW Z sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku lub zasadom współżycia społecznego. Izba uwzględniła w tej mierze, że funkcją zamówień publicznych nie jest wyłącznie wydatkowanie środków publicznych na zamawiane dostawy, usługi lub roboty budowlane zgodnie z przepisami o finansach publicznych. Nie można pomijać, że system zamówień publicznych realizuje nie tylko cele ekonomiczne, ale również m.in. społeczne, środowiskowe oraz wywiera istotny wpływ na życie gospodarcze. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby - w granicach wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Temu celowi sprzyjają skarżone postanowienia, których przedmiotem jest ochrona słusznego interesu podwykonawców. Izba uznała zatem, że postanowienia dotyczące zapłaty wynagrodzenia, kar umownych w umowach podwykonawczych oraz obowiązki dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy nie naruszają art. 3531 k.c. Ad. III. Zamawiający nie naruszył art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp. W SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] zamawiający ustalił, że w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy zamawiający jest uprawniony do potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z zabezpieczenia należytego wykonania oraz potrącenie kwoty wypłaconego wynagrodzenia z wszelkich wierzytelności wykonawcy względem zamawiającego. Rozpoznając ten zarzut w granicach określonych w odwołaniu Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionował możliwości zaspokojenia się zamawiającego, który dokonał bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z zabezpieczenia należytego wykonania. Potwierdza to treść żądania. Odwołujący wnosił o nakazanie zmiany SW K m.in. przez ustalenie, że zamawiający odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania. Izba zważyła, że odwołujący nie wykazał prawnej doniosłości różnicy między ustaleniem przez zamawiającego potrącenia należności zapłaconej na rzecz podwykonawcy z zabezpieczenia a odzyskaniem tej kwoty z zabezpieczenia. Subklauzula 4.2 stanowi, że przed zawarciem umowy wykonawca jest zobowiązany do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT wykonawcy. Zestawienie skarżonego postanowienia SW Z z przywołaną subklauzulą prowadzi do przekonania, że zamawiający może dokonać potrącenia w sytuacji, gdy zabezpieczenie należytego wykonania jest wnoszone w pieniądzu albo gdy jego źródłem będą płatności na rzecz wykonawcy w toku wykonywania umowy. Należało też rozważyć, jaki zakres przedmiotowy ma pojęcie „innych wierzytelności”. W tej mierze Izba zważyła, że z poglądów prezentowanych na rozprawie można wywieść jedynie, że jest to wynagrodzenie należne wykonawcy z tytułu wykonania innych umów łączących go z zamawiającym. Inne rodzaje wierzytelności nie zostały wskazane przez odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu. W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 465 ust. 6 Pzp stanowi bowiem, że w przypadku bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający dokonuje potrącenia swojej wierzytelności wynikającej z tego tytułu z wynagrodzenia wykonawcy. Niewątpliwie obowiązkiem wynikającym z tego przepisu jest dokonanie potrącenia należności w pierwszej kolejności z wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z tej umowy, w której zamawiający dokonał bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Izba nie dopatrzyła się jednak podstaw do uznania, że zamawiający nie może dokonać potrącenia swojej wierzytelności z wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy zawartej z zamawiającym, w sytuacji, gdy spełnione są warunki wymagana przez art. 498 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Dokonanie przez zamawiającego potrącenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy mieści się w dyspozycji art. 504 pkt 4 k.c., zgodnie z którym nie mogą być umorzone przez potrącenie wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne. Po pierwsze, potrącenie wierzytelności wynikającej z tytułu zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy z wynagrodzenia wykonawcy nie jest wyłączone przez przepis szczególny. Przeciwnie, oblig potrącenia wynika wprost z art. 465 ust. 6 Pzp będącym lex specialis wobec przepisów k.c. Ustawa zatem nakazuje zamawiającemu dokonanie potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy. Po drugie, odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni art. 505 pkt 4 k.c. Przepis ten jedynie przedmiotowo wskazuje, że nie jest możliwe potrącenie wierzytelności, w odniesieniu do których istnieje wyłączenie ustawowe. Wskazuje zatem na rodzaj wierzytelności. Odwołujący natomiast chciałby zakaz ustawowy rozszerzyć. Ad. IV. Nie doszło do naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 Pzp. W Tomie II SW Z, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] zamawiający przewidział możliwość wydzielenia przez Inżyniera wydzielania Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie. W wypadku, gdy wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie lub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, zamawiający (w braku osiągnięcia w tym zakresie konsensusu z wykonawcą) uprawniony jest do jednostronnej zmiany Umowy poprzez wydzielenie Odcinków. Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że zarzut odwołania jest budowany w ten sposób, że odwołujący utożsamia działania inżyniera kontraktu z działaniami zamawiającego. Przepisy prawa polskiego nie opisują funkcji inżyniera kontraktu, stanowią o niej postanowienia FIDIC. Zgodnie z warunkami FIDIC, inżynier kontraktu powinien być niezależny oraz bezstronny, ponieważ celem jego działalności jest zasadniczo równoważenie interesów wszystkich stron umowy, zarówno inwestora, jak i wykonawcy. Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że inżynier kontraktu, pomimo tego, że jest wybierany przez zamawiającego, nie wypełnia standardów bezstronności. Ani odwołujący, ani przystępujący nie wskazali okoliczności uzasadniających taką ocenę. Izba uwzględniła, że zgodnie z Warunkami Kontraktu Subklauzula 3.7.1 wydzielenie przez Inżyniera Odcinka każdorazowo poprzedzą Konsultacje z udziałem Zamawiającego i Wykonawcy w celu uzgodnienia wspólnego stanowiska. Inżynier samodzielnie wydzieli Odcinek jedynie w przypadku braku stosownego uzgodnienia tej kwestii przez Strony. Ponadto uprawnienie Inżyniera do samodzielnego wydzielenia Odcinka, przy braku uzgodnienia tej kwestii przez strony umowy, jest dodatkowo ograniczone przez warunki wskazane w Subklauzuli 8.5 pkt V lit. a-c. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby przez skarżone postanowienia SW Z zamawiający zapewnił sobie prawo do nadmiernej arbitralnej ingerencji w proces inwestycyjny. W ocenie składu orzekającego SW Z w tym zakresie w pierwszej kolejności odwołuje się do obowiązku współdziałania stron umowy, o którym stanowi art. 431 Pzp. Ratio legis tego przepisu jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Regulacja ta odpowiada art. 354 k.c. Dopiero w braku dojścia stron umowy do porozumienia Warunki Kontraktu przewidują uprawnienie Inżyniera do Wydzielenia Odcinka. Brak tego uprawnienia oznaczałoby groźbę nie dojścia inwestycji do skutku lub co najmniej znaczącego opóźnienia w jej wykonaniu, gdyż w takim przypadku sposobem rozwiązania ewentualnego sporu – jak potwierdził odwołujący na rozprawie – byłaby droga sądowa. Izba pominęła zawarte w odwołaniu wywody dotyczące stanowiska zamawiającego wyrażonego w toku spotkań z odwołującym. Na rozprawie zamawiający prezentował inne stanowisko. Ponadto stosownie do art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje na projektowane postanowienia umowy. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia zatem te postanowienia wyłącznie według ich brzmienia, zatem poglądy wyrażane na spotkaniach poprzedzających wszczęcie badanego postępowania pozbawione są doniosłości prawnej. Ad. V. zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 433 pkt 2 Pzp. W SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II zamawiający postanowił, że naliczy wykonawcy kary umowne: a.za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; b.za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki; c.za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania; d.za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; e.za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki. Art. 433 pkt 2 Pzp stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że ustalone w skarżonym postanowieniu kary umowne są co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy i bezpośrednio związane z prawidłowym wykonaniem umowy. Zakaz wynikający z art. 433 pkt 2 Pzp nie został więc przekroczony. Przedmiot badanego postępowania jest skomplikowany, a czas jego wykonania znaczący. Nie budzi wątpliwości, że zamawiający jako strona umowy jest uprawniony do uzyskiwania w czasie wykonywania takiej umowy wiedzy na temat zaawansowania przewidzianych w niej prac, postępu robót, a także ewentualnych przeszkód występujących w trakcie wykonywania robót. Źródłem tej wiedzy są raporty: miesięczny i tygodniowy oraz harmonogram. Dają one zamawiającemu możliwość oceny, czy wykonawca realizuje roboty zgodnie z Warunkami Kontraktu i w terminie. Ma również znaczenie, że kary umowne z tytułu nieprzedłożenia w terminie Harmonogramów, raportów miesięcznych lub tygodniowych zostaną potrącone jedynie w przypadku niewykonania Kontraktu w Czasie na Ukończenie. Potwierdza to związek kar umownych z prawidłowym wykonaniem umowy, a ponadto łagodzi ich dolegliwość dla wykonawcy. Izba uwzględniła, że zamawiający zmienił postanowienia SW K w stosunku do opracowanych na FIDIC 1999, przez wyłącznie kar umownych w przypadku uwagi Inżyniera do założonych przez wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. Ad. VII zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w związku z art. 8 Pzp. Tom II SW Z, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 [Przejęcie części Robót] stanowi, że: Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót). Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1. Zarzut naruszenia art. 99 Pzp w kontekście zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp odwołujący buduje na dwóch elementach: arbitralności decyzji zamawiającego przy decyzji o przejęciu części robót oraz wynikającej z niej niemożliwości wyceny dodatkowych kosztów z tym związanych. Odwołujący pomija jednak inne postanowienia kontraktowe, które wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu zamawiający nie będzie użytkował żadnej części Robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe w szczególności zgodnie z Czasową Organizacją Ruchu, które jest albo przewidziane w wymaganiach Zamawiającego, albo odbywa się za wcześniejszą zgodą Wykonawcy), jeżeli i dopóki Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dla tej części. Zamawiający może zatem użytkować część robót jako użytkowanie tymczasowe tylko i wyłącznie za zgodą wykonawcy. Jeśli zamawiający będzie zainteresowany użytkowaniem części robót na podstawie Czasowej Organizacji Ruchu powinien dokonać odbioru robót. Zgodnie z postanowieniem dodanym do Subklauzuli 10.2, jeżeli wykonawca dla przejmowanej w trybie Subklauzuli 10.2 części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 (Dokumentacja powykonawcza), to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1. Wobec dowodów na twierdzenie przeciwne Izba zważyła, że postanowienia Subklauzuli 10.2 nie dają zamawiającemu prawa do arbitralnych decyzji skutkujących poniesieniem przez wykonawcę kosztu, który nie był możliwy do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Ad. VIII. Również w odniesieniu do opisanego w tym punkcie postanowienia SW K Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 oraz art. 99 Pzp. SWZ Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 stanowi, że: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych” W pierwszej kolejności Izba zważyła, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń. Izba nie uzyskała zatem wiedzy, jak kwestionowany mechanizm działał w rzeczywistości i czy powodował sytuacje, w których wykonawca nie otrzymywał wynagrodzenia lub wykonywał roboty budowlane ze stratą. Jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do stanowiska zawartego w odwołaniu. Twierdził w nim odwołujący, że gdy przedmiotem zmiany jest wprowadzenie robót zamiennych, polegających przykładowo na zastąpieniu jednych robót droższych innymi robotami tańszymi, wykonawca nie osiągnie zakładanego wynagrodzenia za wykonanie robót, które nie są przedmiotem zmiany, co prowadzić może do obniżenia zysku na tych robotach, a nawet do poniesienia przez wykonawcę straty z tytułu realizacji Kontraktu. Odwołujący zapowiedział w odwołaniu, że podczas rozprawy przedstawi dokumenty obrazujące przykłady takich sytuacji, oparte na danych archiwalnych, jednak dokumentów tych nie złożył. Powyższe jest wystarczające dla oddalenia zarzutu jako nieudowodnionego. W tym stanie rzeczy Izba zgodziła się z poglądem zamawiającego, że żądanie odwołującego odrywa wycenę robót zamiennych od wyceny ofertowej. Tymczasem dla warunków umowy ceny zawarte w ofercie powinny mieć znaczenie, również w przypadku robót zamiennych, umowa w prawie zamówienia publicznego zawierana jest bowiem na podstawie tej oferty. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia znając doskonale branżę, rynek oraz ryzyka związane z wykonywaniem umów na rzecz zamawiających publicznych powinien poszukiwać granicy między konkurowaniem o zamówienie publiczne, a warunkami wykonywania przyszłej umowy, w tym zmiany cen na rynku. Z braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że proponowany mechanizm sprzyja realności wyceny robót zamiennych oraz wspiera uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne, które powinno wyrażać się m.in. rzetelnej wycenie oferowanych robót budowlanych. Uwzględniono też stanowisko zamawiającego, że ryzyko wprowadzenia zmiany polegającej na wprowadzeniu robót zamiennych, gdzie roboty droższe są zastąpione robotami tańszymi w praktyce bardzo rzadko występuje, a najwięcej Poleceń Zmian związanych jest z odmiennymi warunkami gruntowymi, które są ryzykiem zamawiającego, gdyż zwykle są to zmiany zwiększające wynagrodzenie wykonawcy. Ponadto wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyceny robót objętych zmianą, a zgodnie z Subklauzulą 3.7 Warunków Kontraktu każdorazowe wydanie Polecenia Zmiany poprzedzają konsultacje w celu uzgodnienia stanowiska w sprawie Polecenia Zmiany z udziałem Stron umowy i Inżyniera. Zamawiający nie ma też żadnej dowolności wprowadzania Zmian na Kontrakcie. W PFU określono jakie asortymenty robót mogą być objęte Zmianą, co uzasadnia również oczekiwanie, że ich wyceny wykonawca dokona ze szczególną starannością. Ad. IX. Nie doszło do naruszenia art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp. Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 stanowi, że: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.” Omawiany zarzut odwołujący buduje na dwóch elementach. Po pierwsze: zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby kształtować relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą dostaw lub usług. Po drugie: zamawiający powinien uznać oświadczenie podwykonawcy/dalszego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do wykonawcy. W odniesieniu do pierwszego z nich Izba wypowiedziała się omawiając zarzut II. To stanowisko pozostaje aktualne. Natomiast w sporze co do odmowy uznania oświadczenia za dowód potwierdzający brak wymagalnych wierzytelności Izba postanowiła przyznać rację zamawiającemu. Zgodnie z art. 465 ust. 1 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Na mocy przywołanego przepisu zamawiający jest zobowiązany do bezpośredniej zapłaty zarówno podwykonawcom, jak i dalszym podwykonawcom robót budowlanych, usług i dostaw. Wykonanie tego obowiązku uzasadnia oczekiwanie zamawiającego, że obowiązki wykonawcy wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozwolą na uzyskanie wiedzy o płatnościach dokonanych na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców. Pewnym źródłem tej wiedzy są przede wszystkim dokumenty księgowe: faktury lub rachunki, do których wystawienia zobowiązani są tak samo zamawiający dokonujący płatności wymagalnych wierzytelności na rzecz wykonawcy, jak i wykonawca regulujący swoje zobowiązania wobec podwykonawcy. Skoro te dokumenty są wystawiane, nieuzasadnione jest ich zastępowanie przez oświadczenie własne podwykonawcy. Nie narusza zatem przepisów prawa wymaganie przez zamawiającego dokumentów, które dadzą zamawiającemu podstawy do uznania, że płatność rzeczywiście została dokonana. Naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 3 Pzp skutkuje uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy. Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z II Tomu SW Z – Szczególnych Warunków Kontraktu. Izba rozważyła pisemne stanowiska stron i uczestników złożone do akt sprawy. Pominęła jednak pismo odwołującego, które wpłynęło do akt sprawy 5 lipca 2021 r. po zamknięciu rozprawy. Odwołujący powołał się w nim na brak możliwości wyrażenia stanowiska na rozprawie oraz wyjaśniał zakres uzgodnień branży budowlanej z zamawiającym. Uszło uwadze odwołującego, że oświadczenia stron i uczestników nie mogą być składane w czasie rozprawy w sposób nieograniczony i całkowicie dowolny, lecz powinny odnosić się do kwestii mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, w przeciwnym razie ich skutkiem byłaby przewlekłość postępowania. Zgodnie z art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje wobec projektowanych postanowień umowy. Fakt prowadzenia lub nie uzgodnień zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami dotyczących dany postanowień jest nierelewantny z punktu widzenia oceny zgodności projektowanych postanowień umowy z przepisami ustawy, którą Izba jest zobowiązana dokonać w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dane postanowienie okaże się niezgodne z przepisami prawa, to Izba zobowiązana jest przez art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp nakazać jego zmianę lub usunięcie, nawet jeśli zamawiający uzgodnił je wcześniej z przedstawicielami wykonawców. Należy też przypomnieć odwołującemu, że art. 551 ust. 1 in fine Pzp uprawnia do zamknięcia rozprawy, jeśli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21): Odwołujący jako zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia spełnił przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 505 Pzp. Spełnienie przesłanek ustawowych – interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz szkody - Izba potwierdziła na podstawie deklaracji zawartych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie dotyczących statusu odwołującego jako wykonawcy, który może ubiegać się o zamówienie w badanym postępowaniu. Wskazywana przez odwołującego możliwość uczestnictwa w realizacji zamówienia jako podwykonawca nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 505 Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy. Podwykonawca nie może być też uznany za inny podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie. Art. 505 Pzp wymaga posiadania przez podmiot składający odwołanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Zamówienie to zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 32 Pzp umowa o charakterze odpłatnym zawarta między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Skoro podwykonawca nie zawiera umowy z zamawiającym, nie może uzyskać danego zamówienia, lecz jedynie jego wydzieloną część. Stroną umowy zawieranej przez podwykonawcę nie jest wówczas zamawiający, lecz wykonawca. Pamiętać jednak należy, że na etapie postępowania, w którym wnoszone są środki ochrony prawnej skierowane wobec treści wymagań zamawiającego zawartych w dokumentach postępowania przesłanki wymagane przez art. 505 Pzp powinny być wykładane szeroko. Wymagania zawarte w tym przepisie spełnia każdy wykonawca potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Zamówienie obejmuje m.in. zaprojektowanie obwodnicy Kołbieli, o długości ok. 11,3 km wraz z obiektami inżynierskimi, towarzyszącą infrastrukturą i urządzeniami bezpieczeństwa ruchu oraz wybudowanie powyższej drogi krajowej wraz z obiektami inżynierskimi i towarzyszącą infrastrukturą. Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w postaci: 1. wiedzy i doświadczenia, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a.jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150.000.000,00 PLN netto; b.budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c.budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2.wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: kierownika budowy lub kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta. W sekcji 6 IDW TOM I SW Z zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W pkt 6.5 wskazanej sekcji zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług ("kluczowe zadania"). W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. W pkt 12.1 IDW zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie jedynie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt 6.6 IDW jako Kluczowe Zadania. Odwołanie w odniesieniu do dwóch zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 121 pkt 1 Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Uprawnienie wynikające z tego przepisu nie jest nieograniczone. Jest ono limitowane przedmiotowo, gdyż może dotyczyć wyłącznie części zamówienia określonych jako kluczowe. Art. 118 ust. 1 Pzp daje wykonawcy w zależności od indywidualnych uwarunkowań danego postępowania możliwość powołania się na zdolności innego podmiotu w odniesieniu do całego zamówienia lub jego części. Natomiast z art. 118 ust. 2 Pzp wynika, że podmioty, które udostępniają wykonawcy swoje zdolności dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązane są wykonać roboty budowlane lub usługi, w odniesieniu do których wymagane są udostępnione zdolności. Oznacza to, że realizacja przez zamawiającego uprawnienia wynikającego z art. 121 pkt 1 Pzp ogranicza prawo wykonawcy do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby. Przeniesienie tych rozważań na grunt okoliczności faktycznych sprawy skłania do poszukiwania odpowiedzi na dwa pytania. Po pierwsze, czy zastrzeżenie dokonane przez zamawiającego dotyczy prac, które rzeczywiście mają charakter kluczowy? Po drugie, czy uzasadnione jest ustalenie limitu procentowego w wysokości 80% w odniesieniu do robót wskazanych w SWZ? Na tak sformułowane pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Pojęcie "kluczowej części zamówienia" nie zostało zdefiniowane w ustawie, jednak jego wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (por. wyrok KIO z 27 maja 2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21 września 2021 r. sygn. akt KIO 1837/17). W ocenie Izby nie można wykluczać, że w indywidualnych okolicznościach danego zamówienia na roboty budowlane, w tym takiego, którego przedmiotem są obiekty liniowe, można i powinno się wyodrębnić część kluczową. Jednak w badanym postępowaniu Izba argumentacja zamawiającego nie uzasadnia takiego zastrzeżenia. Uznając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp za potwierdzony Izba oparła się na następujących elementach: Po pierwsze, w opisie zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni. Ogłoszenie zawiera wyliczenie 26 robót budowlanych koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednak nie wymienia ani prac dotyczących nawierzchni trasy głównej, ani wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co przeczy kluczowemu charakterowi tych prac. Po drugie, brak jest podstaw do uznania, że prace dotyczące nawierzchni, nawet w ilości 80%, mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu w tej materii, pomimo tego, że to na nim jako na podmiocie dokonującym zastrzeżenia spoczywał ciężar dowodu. Fakt, że zamawiana droga zostanie „doklejona” z dwóch stron do istniejącego węzła, nie jest wystarczającym uzasadnieniem. Samo wykonanie zakładanych przez zamawiającego ilości nie zapewni wszak zamawiającemu możliwości wykorzystania węzła, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonanie to będzie dotyczyć części nie łączących się z węzłem bezpośrednio. Zamawiający nie sformułował wymagania co do lokalizacji części określonych przez siebie jako kluczowe. Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym „postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac”. Po trzecie, roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. Po czwarte, prace dotyczące nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni zastrzeżone przez zamawiającego mają zostać wykonane w takim samym standardzie jakościowym, jak pozostałe 20%, w odniesieniu do których zamawiający dopuścił możliwość posłużenia się podwykonawcami. Brak jest zatem podstaw do uznania, że ich szczególny charakter uzasadnia konieczność wykonania przez wykonawcę. Po piąte, podniesiony przez zamawiającego argument dotyczący płynności wykonania zamówienia uzasadnia tezę, że przyczyną dokonania zastrzeżenia nie były wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, jego złożoności, charakterystyki, szczególnych wymagań związanych z jego wykonaniem. Stanowisko i argumentacja prezentowane przez zamawiającego skłaniają do przekonania, że przyczyną zastrzeżenia były względy w dużej mierze organizacyjne oraz związane z odpowiedzialnością zamawiającego wobec podwykonawców. Współpraca z jednym wykonawcą bezpośrednio odpowiedzialnym przed zamawiającym sprzyja zmniejszeniu zaangażowania kadrowego, czasowego etc. związanego z obsługą procesu inwestycyjnego, w porównaniu z sytuacją, gdzie umowę wykonuje wiele podmiotów. Ponadto sytuacja taka ogranicza ryzyko związane z zapłatą wynagrodzenia należnego podwykonawcom. W ocenie Izby szybkości i sprawności wykonania zamówienia, czyli - posługując się określeniem użytym przez zamawiającego - płynności wykonania zamówienia, służą inne instytucje ustawowe, w tym odpowiednie ustalenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz adekwatne do założonych celów warunki udziału w postępowaniu. Po szóste, o braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Nie przekonuje argumentacja zamawiającego, że taki stan rzeczy ma na celu rozszerzenie konkurencji. Wykonanie części zamówienia zastrzeżonych jako kluczowe wymaga ze względu na ich charakter, sprawdzenia kompetencji wykonawcy niezbędnych do prawidłowego wykonania tych prac. Ponadto pogląd o rozszerzeniu konkurencji, w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zastrzeżenia 80% prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co kształtuje konkurencyjność postępowania, wydaje się być wewnętrznie sprzeczny. Przedstawiona argumentacja uzasadnia również uznanie, że ustalenie przez zamawiającego kluczowej części zamówienia jako 80% nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nastąpiło w sposób całkowicie arbitralny. Jakkolwiek brak jest podstaw do wykluczenia a limine możliwości zastrzeżenia kluczowej części zamówienia z zastosowaniem opisu procentowego, to zastrzeżenie takie powinno być dokonywane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Konsekwencją powyższych poglądów jest uznanie za potwierdzony zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wymaganie dotyczące osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę, jako dotyczące sposobu realizacji zamówienia, jest elementem szeroko rozumianego opisu przedmiotu zamówienia i podlega ocenie z uwzględnieniem art. 16 Pzp. Skoro zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, to przyjąć należy, że doszło do naruszenia zasad równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Wymaganie zamawiającego ogranicza bowiem możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez małych i średnich przedsiębiorców, a preferuje duże podmioty. Sposób realizacji przez zamawiającego w badanym postępowaniu uprawnienia do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do zamówienia, czemu skład orzekający postanowił się sprzeciwić. Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp. Opisanie przez zamawiającego wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zamawiający formułuje wymagania nadmierne, przewyższające badanie zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagania zamawiającego w badanym postępowaniu nie są nadmierne, nieuzasadnione, a zatem nadmierne jest zastrzeżenie kluczowych części zamówienia. Brak powiązania warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia uzasadnia - jak Izba wskazała wyżej - nieprawidłowość określenia przez zamawiającego kluczowych części zamówienia. Nie oznacza to jednak, że spełnienie tych wymagań jest niewystarczające dla należytego wykonania tego zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przesłanka uwzględnienia odwołania wskazana w art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba została spełniona, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z I Tomu SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu. Izba rozważyła również stanowiska stron i uczestników. Podsumowując całość rozstrzygnięcia, w pkt 1.1 sentencji Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt VI, X i XI. Orzeczenie w tym zakresie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. Sentencja orzeczenia Izby może zawierać również rozstrzygnięcia o charakterze formalnym. Takim rozstrzygnięciem jest również orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego. W pkt 1.2. i 1.3. orzeczenia zawarte zostało rozstrzygnięcie w odniesieniu do zarzutów, które Izba uznała za potwierdzone, odpowiednio w sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 i sygn. akt KIO 1388/21. Natomiast w pkt 1.4. orzeczenia Izba łącznie odniosła się do zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, które nie znalazły potwierdzenia. Pomieszczenie w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze formalnym i merytorycznym powoduje, że całe orzeczenie przybiera postać wyroku. Odniesienie się przez Izbę w pkt 1 sentencji do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, w tym również w zakresie, w którym postępowanie odwoławcze zostało umorzone, realizuje pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15. Sąd Najwyższy wywiódł, że rozstrzyganie o zarzutach odwołania w uzasadnieniu orzeczenia jest nieprawidłowe, zaś Izba powinna w orzeczeniu odnieść się do wszystkich za zarzutów podniesionych w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto ustalając proporcję przyczynienia się każdej ze stron do wyniku postępowania. Na koszty w obu postępowaniach odwoławczych składał się wpis od odwołania, wniesiony przez każdego z odwołujących w kwocie 20.000 zł oraz koszty poniesione przez obie strony postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł każda ze stron postępowania. Koszty postępowaniu w każdej ze spraw odwoławczych wynosiły zatem 27.200 zł. W sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 przedmiotem rozpoznania było 8 zarzutów, z których jeden okazał się skuteczny. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w 1/8, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 7/8. W związku z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 200 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez zamawiającego, a kosztami za które zamawiający był odpowiedzialny. Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 1388/21 przedmiotem rozpoznania były 3 zarzuty, z których dwa okazały się skuteczne. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w 2/3, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 1/3. W związku z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 14.553 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez odwołującego, a kosztami za które odwołujący był odpowiedzialny z uwzględnieniem obowiązku i reguł zaokrąglania kosztów, o których mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 6 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Na podstawie art. 556 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:............................... …………………….. ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3272/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Remar Budownictwo sp. z o.o., 33-388 Gołkowice Górne 56, w postępowaniu prowadzonym przez: SIM Małopolska sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 2, 32-800 Brzesko, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4a dotyczącego łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz zarzutu nr 4b, nr 5 i nr 6 dotyczącego zasad dokonywania odbioru robót i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 5/7 i zamawiającego w części 2/7, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1 315 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 3272/25 UZASADNIENIE Zamawiający – SIM Małopolska sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 2, 32-800 Brzesko, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie prac pozostałych do zakończenia zadania inwestycyjnego pn.: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą na działce nr 1405/39 w miejscowości Miechów”, numer referencyjny: 2/ZP/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28.07.2025 r., nr 2025/BZP 00348882-2025. W dniu 04.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Remar Budownictwo sp. z o.o., 33-388 Gołkowice Górne 56 (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieprecyzyjne określenie zakresu robót wymaganych do ukończenia I i II etapu, co uniemożliwia jednoznaczne ustalenie podstawy rozliczenia w § 4 ust 1 wzoru umowy: „1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktury częściowej za etap realizacji robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz faktury końcowej za II etap realizacji robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia” podczas gdy zarówno umowa, jak i SWZ nie precyzują zakresu robót wymaganych do ukończenia etapu I i etapu II, 2)art. 106b ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (VAT) oraz art. 647 1 § 5 Kodeksu cywilnego, poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w § 4 ust. 2 pkt 2) wzoru umowy warunków płatności w sposób uzależniający możliwość wystawienia faktury od dowodów zapłaty dla podwykonawców, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, tj: „2. Podstawą do wystawienia faktury będą: 1) (…) 2) dowody potwierdzające dokonanie przez Wykonawcę zapłaty wymagalnego wynagrodzenia to jest potwierdzenie dokonania zapłaty na rachunek podwykonawcy, oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu wynagrodzenia oraz kopia faktury wystawionej przez podwykonawcę. W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił Podwykonawcy wykonywania żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie dołączał oświadczenie o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót wchodzących w zakres robót, których dotyczy dana faktura wystawiona przez Wykonawcę.” Faktura powinna dokumentować wykonanie umówionych zakresów robót potwierdzonych protokołem odbioru częściowego i końcowego i jej wystawienie nie może być uzależnione od innych czynników. Zamawiający wymaga przedstawienia dowodów zapłaty dla podwykonawców jako warunku wystawienia faktury końcowej. Takie postanowienie nie znajduje podstawy prawnej w przepisach dotyczących fakturowania i może prowadzić do nieuzasadnionego wstrzymania płatności należnych Wykonawcy, albowiem obowiązek zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom nie może wpływać na prawo Wykonawcy do wystawienia faktury częściowej bądź końcowej za wykonane roboty budowlane. 3)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikający z nieprecyzyjnych zasad dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego oraz wprowadzenie do § 1 ust. 5 i § 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy postanowień dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego w sposób, który może prowadzić do nadmiernego obciążenia wykonawcy i nieuzasadnionego przerzucenia na niego ryzyka finansowego wynikającego z niekompletnej dokumentacji projektowej tj.: poprzez postanowienia zawarte w § 1 ust 5 wzoru umowy: „5. Strony wspólnie oświadczają iż wszystkie prace i dostawy, objęte zakresem prac wskazanym w ust. 2 i które muszą być wykonane w celu realizacji z najwyższą starannością przedmiotu umowy opisanego w § 1 ust.1 umowy stanowią prace objęte niniejszą umową i żadna z prac i dostaw nie będzie uznana za prace dodatkowe, za które Wykonawcy będzie przysługiwać jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenia oprócz wynagrodzenia opisanego w niniejszej umowie.” oraz poprzez postanowienia zawarte w § 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy: „4. Strony wspólnie postanawiają że nieprzewidziane przez nie jakiekolwiek prace, w tym budowlane wymagane do właściwej, niewadliwej realizacji przedmiotu umowy o którym mowa w § 1 ust.1 niniejszej umowy, nie będą stanowić dla Wykonawcy podstawy do zgłoszenia roszczeń o zapłatę wynagrodzenie ponad wynagrodzenie przewidziane postanowieniami niniejszej umowy. 5.Wynagrodzenie określone w ust. 1 zawiera ryzyko ryczałtu i jest niezmienne przez cały okres realizacji umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza, że Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów robót budowlanych. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu zamówienia nie może być podstawą do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1.” W sytuacji, gdy dokumentacja projektowa jest niekompletna, wykonawca nie ma możliwości prawidłowego oszacowania kosztów realizacji zamówienia, zwłaszcza poprzez konieczność uwzględnienia w ofercie kosztów nieprzewidzianych oraz trudnych do oszacowania na etapie składania oferty. 4)art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 kc , art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez: a)wprowadzenie do wzoru umowy w § 12 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych, tj. wskazanie że: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych przewidzianych w umowie nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia całkowitego brutto określonego w § 3 ust.1 niniejszej umowy”, podczas gdy limit na tym poziomie znacząco odstaje od realiów rynkowych, a górny limit kar umownych nie powinien przekraczać łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 12 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy) tj. 10% wartości wynagrodzenia. Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. b)wprowadzenie do § 11 ust. 8 wzoru umowy zapisu o sankcji w postaci kary umownej za nieuzasadnione zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego, tj.: „W sytuacji ujawnienia wad Zamawiający odstąpi od czynności odbioru końcowego przy uznaniu niezasadnego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczy stosowne kary umowne przewidziane w postanowieniach umowy.” - pomimo braku przewidzenia takiej sankcji w § 12 wzoru umowy. Takie działanie prowadzi do arbitralnego obciążenia wykonawcy naruszając zasadę przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto brak jednoznacznych kryteriów oceny zasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego skutkuje nieproporcjonalnym obciążeniem wykonawcy, co jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z Pzp oraz zasadą swobody kontraktowania określoną w art. 3531 kc. 5)art. 7 ust. 1 w zw. z art.139 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez wprowadzenie do § 11 ust. 7 wzoru umowy postanowień przewidujących jednostronne prawo do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w przypadku stwierdzenia „wady” przedmiotu umowy, bez precyzyjnego określenia jej charakteru, a jednocześnie ograniczając termin odstąpienia do sytuacji wystąpienia „wady istotnej”, tj: „7. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy Zamawiający ma prawo zgodnie ze swoim wyborem odstąpić od umowy albo wezwać Wykonawcę do wykonania przedmiotu umowy na nowo. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienie od umowy przysługuje mu w terminie 14 dni od daty stwierdzenia istnienia wady istotnej. 10. W sytuacji ujawnienia wad Zamawiający odstąpi od czynności odbioru końcowego przy uznaniu niezasadnego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczy stosowne kary umowne przewidziane w postanowieniach umowy”. Ponadto, Zamawiający przewidział możliwość odmowy odbioru końcowego oraz naliczenia kar umownych w sytuacji uznania zgłoszenia gotowości do odbioru za niezasadne, co prowadzi do uznaniowego traktowania wykonawcy i naruszenia zasad przejrzystości oraz proporcjonalności. Brak jednoznacznych kryteriów oceny wady oraz konsekwencji jej wystąpienia może skutkować nieproporcjonalnymi sankcjami wobec wykonawcy, co jest sprzeczne z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp oraz art. 647 kc, zgodnie z którym Zamawiający ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający jest zobowiązany dokonać odbioru. 6)art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu odmowę odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad lub usterek, bez precyzyjnego określenia ich istotności oraz bez wskazania dalszej procedury odbiorowej, tj: § 2 ust. 3 wzoru umowy: „Termin zakończenie realizacji przedmiotu umowy oznacza termin zakończenia wszystkich prac objętych przedmiotem umowy, podpisanie przez strony niniejszej umowy protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń potwierdzającego wykonanie inwestycji, przekazanie dokumentacji o której mowa w § 11 ust. 4.” oraz § 11 ust. 7 -9 wzoru umowy: „7. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy Zamawiający ma prawo zgodnie ze swoim wyborem odstąpić od umowy albo wezwać Wykonawcę do wykonania przedmiotu umowy na nowo. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienie od umowy przysługuje mu w terminie 14 dni od daty stwierdzenia istnienia wady istotnej. 8. W sytuacji ujawnienia wad Zamawiający odstąpi od czynności odbioru końcowego przy uznaniu niezasadnego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczy stosowne kary umowne przewidziane w postanowieniach umowy. 9. W sytuacji wystąpienia okoliczności o których mowa w § 11 ust.8 umowy Zamawiający umieści w protokole odbioru informacje iż do odbioru nie doszło.” Postanowienia powyższe naruszają nie tylko, zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, prowadząc do jednostronnego uprzywilejowania Zamawiającego do uchylania się od odbioru robót i ograniczenia praw Wykonawcy, ale także wprowadzają do umowy „odbiór bezusterkowy”, który jest sprzeczny z art. 647 kc, gdyż eliminuje obowiązek Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego, w szczególności w przypadku gdy przedmiot umowy nadaje się do użytku, a wady nadają się do usunięcia. Ponadto, brak jest we wzorze umowy precyzyjnych kryteriów oceny wad, tym samym możliwość arbitralnej odmowy odbioru narusza zasady współdziałania stron umowy wynikające z art. 647 KC. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający jest zobowiązany dokonać odbioru. Tymczasem powyższe postanowienie wzoru umowy de facto otwiera Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru w przypadku istnienia jakichkolwiek, nawet drobnych uwag do co jakości wykonania, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora Zamawiającego do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 7)niezgodność dokumentacji przetargowej z: a)§ 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) poprzez niezgodne z przepisami określenie dokumentacji jako „Projekt Techniczny z elementami projektu wykonawczego”, co nie istnieje w obowiązujących regulacjach prawnych i przepisach. b)§ 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 11.09.2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.), który jednoznacznie określa, że projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego, a nie jego część, tym samym dokumentacja przetargowa Zamawiającego poprzez brak w niej jednoznacznego rozróżnienia między projektem technicznym a projektem wykonawczym, jest niezgodna z obowiązującymi przepisami. c)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie zakresu prac i ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Nadto nieprecyzyjny sposób opisu przedmiotu zamówienia, prowadzi do nieuzasadnionego przerzucenia obowiązków projektowych na wykonawcę. Tym samym, zauważyć należy, że pod względem zakresu i formy dokumentacja przetargowa jest wadliwa i niekompletna w świetle przepisów techniczno-budowlanych, co może prowadzić do niezgodności realizacji zamówienia z obowiązującymi regulacjami oraz ryzyka wykonania robót budowlanych w sposób niezgodny z zatwierdzonym projektem. 8)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nałożenie obowiązku przedłożenia dokumentacji powykonawczej, jednakże nie sprecyzował, jakie dokumenty powykonawcze stanowią przedmiot zamówienia i co się na nie składa: „Wraz ze zgłoszeniem o gotowości do odbioru końcowego Wykonawca zobowiązany jest do doręczenia Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej w 2 egzemplarzach a także między innymi wszelkie atesty, certyfikaty, protokoły (jeżeli są wymagane przepisami prawa).” Zaznaczyć należy, że Przedmiot Zamówienia obejmuje roboty, co do których nie jest wymagane wykonanie dokumentacji powykonawczej, a na pewno nie tak szeroko pojętej jak określono w § 11 ust. 4 umowy. Uchybienia formalne wynikające z wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (co wykazano w treści odwołania), a także obarczanie Wykonawcy dodatkowymi obowiązkami, o których mowa w § 11 ust. 4 wzoru umowy, prowadzi do niejasności w realizacji zamówienia i może skutkować trudnościami w jego prawidłowym wykonaniu. W związku z tym w pkt II odwołania Odwołujący wniósł o: „2. Na podstawie art. 255 pkt. 6) PZP o unieważnienie postępowania przetargowego, jako że występują nieusuwalne wady postępowania o zamówienie publiczne, które uniemożliwiają zawarcie ważnej i zgodnej z prawem umowy i obciążają postępowanie w sposób nieodwracalny. Jak wykazał Odwołujący stwierdzić należy nie tylko, że Zamawiający narusza fundamentalne zasady określone w PZP, ale też postępowanie obarczone jest uchybieniami formalnymi wynikającymi z wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, (tj. niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieprzejrzysty, niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia opis przedmiotu zamówienia), co stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W związku z powyższym, mając na względzie obowiązek przestrzegania zasad legalności oraz transparentności postępowań o udzielenie zamówień publicznych, niniejszym wnoszę o podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania. 3. Uwzględnienie odwołania w całości, uchylenie niezgodnych z przepisami postanowień oraz dostosowanie dokumentacji przetargowej do obowiązujących regulacji prawnych, zapewniając jej kompletność, jednoznaczność i zgodność z obowiązującymi przepisami. 4.Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków płatności określonych w § 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy, tak aby nie prowadziły do nadmiernego obciążenia wykonawcy, poprzez nadanie im brzmienia: „1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej. 2. Podstawą do wystawienia faktury będą: protokół odpowiednio odbioru częściowego lub końcowego sporządzony na piśmie”. 5.Zobowiązanie Zamawiającego do zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez doprecyzowanie zasad wynagrodzenia ryczałtowego w § 3 ust. 4 i 5 oraz zasad waloryzacji wynagrodzenia § 18 ust. 2 wzoru umowy, poprzez nakazanie Zamawiającemu usunięcia postanowień § 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy. 6.Zmianę postanowień dotyczących kar umownych, w szczególności § 12 ust. 2 wzoru umowy, tak aby nie prowadziły do nadmiernego obciążenia wykonawcy i nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, poprzez nadanie następującego brzmienia: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych przewidzianych w umowie nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia całkowitego brutto określonego w § 3 ust.1 niniejszej umowy.” 7.Usunięcie lub doprecyzowanie postanowień dotyczących jednostronnego prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy, zawartych w § 11 ust. 7-9 wzoru umowy, tak aby jasno określały charakter wad przedmiotu umowy, poprzez nadanie następującego brzmienia: „7. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy, Zamawiający może żądać ich usunięcia w rozsądnym terminie, uzasadnionym technicznie i technologicznie. 8. Zamawiający może odmówić odbioru tylko w przypadku wystąpienia wady istotnej, czyli takiej, która: a) uniemożliwia prawidłowe użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, b) powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa użytkowników. 9. W przypadku wad nieistotnych, Zamawiający zobowiązany jest do odbioru Przedmiotu Umowy i zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy, a Wykonawca usunie wykazane usterki w uzgodnionym przez Strony terminie.” 8. Uzupełnienie i doprecyzowanie dokumentacji przetargowej, zgodnie z wymogami art. 99 ust. 1 oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, tak aby była jednoznaczna, kompletna i zgodna z obowiązującymi przepisami. 9. Zapewnienie zgodności dokumentacji projektowej z przepisami Prawa budowlanego, w szczególności poprzez dostarczenie dokumentacji kwalifikującej odstąpienie od zatwierdzonego projektu oraz aktualnego projektu technicznego. 10. Doprecyzowanie rozwiązań technicznych w dokumentacji przetargowej, zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. 11. Zapewnienie zgodności dokumentacji z wymaganiami technicznymi, określonymi w § 11 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. 12. Nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 11 ust. 4 wzoru umowy.” Pismem z dnia 08.09.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie, przy czym Odwołujący sprecyzował, które żądania wskazane w odwołaniu dotyczą których zarzutów. Ponadto Zamawiający oświadczył, że dokonał otwarcia ofert w dniu 12.08.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przed odniesieniem się do zarzutów postawionych w odwołaniu należy wyjaśnić, jak w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą rozumiany jest „zarzut”. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzut jest zatem substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Innymi słowy: podane w odwołaniu okoliczności faktyczne będące podstawą postawienia zarzutu (w tym argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania), jak też wskazane podstawy prawne tego zarzutu określają jego granice (choć w przypadkach oczywistych Izba może samodzielnie dokonać subsumpcji). Oznacza to, że argumentacja (okoliczności faktyczne lub prawne) niezawarta w odwołaniu, a podnoszona przez odwołującego na dalszym etapie postępowania odwoławczego np. w kolejnych pismach procesowych lub na rozprawie, nie może być wzięta przez Izbę pod uwagę, gdyż stanowi już nowe zarzuty. Po wniesieniu odwołania odwołujący może jedynie składać dowody na poparcie zarzutów zawartych w odwołaniu (do zamknięcia rozprawy – art. 535 ustawy Pzp) i odnosić się do stanowiska zamawiającego lub przystępującego po stronie zamawiającego. Nie może natomiast rozszerzać swojej argumentacji faktycznej i prawnej zawartej w odwołaniu, np. z tego powodu że dopiero po wniesieniu odwołania zorientował się, że dobrze byłoby podnieść kolejny argument lub dobrze byłoby zmienić coś w dotychczasowej argumentacji. Takie nowe lub zmienione argumenty stanowią w istocie nowe zarzuty, które zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie mogą być przez Izbę rozpoznane. Dlatego niezwykle istotne jest, aby odwołujący pisząc odwołanie ujął w nim wszystkie argumenty faktyczne i prawne w sposób przemyślany, ponieważ na dalszych etapach postępowania odwoławczego nie będą one mogły być już zmieniane czy rozszerzane. Argumenty te, rozumiane jako zarzuty, stają się bowiem wiążące zarówno dla odwołującego, jak i dla Izby. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne lub prawne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze. W szczególności bowiem zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się np. dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Analogiczne zaburzenie zasady równości dotykałoby również ewentualnego przystępującego, którego oferta byłaby kwestionowana w odwołaniu. Dlatego zakaz rozpoznawania przez Izbę zarzutów niezawartych w odwołaniu ma charakter nie tylko formalny, ale służy też respektowaniu zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Powyższe znajduje potwierdzenie w konsekwentnym orzecznictwie Izby i sądów, w tym np. w wyroku z dnia 09.05.2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 16/24, w który Sąd Okręgowystwierdził: „Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę (…). Stosownie zaś do treści art. 535 ustawy PZP odwołujący może przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy, natomiast okoliczności faktyczne, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą z uwagi na treść wspomnianego już art. 555 ustawy PZP. Rozgraniczenia wymagają bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności w postępowaniu odwoławczym muszą zostać wskazane fakty, z których wywodzone są przez odwołującego skutki prawne”. Reasumując, w świetle art. 555 ustawy Pzp Izba rozpoznaje tylko zarzuty zawarte w odwołaniu, co należy rozumieć jako rozpoznanie odwołania tylko w granicach okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych w tym odwołaniu. Tym samym okoliczności faktyczne i prawne podnoszone przez odwołującego już po złożeniu odwołania, jako nowe zarzuty, nie mogą zostać przez Izbę rozpoznane. Zarzuty oddalone przez Izbę. Zarzut nr 1 § 4 ust. 1 projektu umowy: 1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktury częściowej za I etap realizacji robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz faktury końcowej za II etap realizacji robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że z uwagi na nieprecyzyjne określenie zakresu robót wymaganych do ukończenia etapu I i etapu II wykonawcy nie mogą jednoznacznie ustalić podstawy rozliczenia, co może skutkować poważnymi konsekwencjami finansowymi. „W szczególności, gdy dokumentacja projektowa jest niekompletna, nieprecyzyjna i zawiera braki, taki zapis może skutkować arbitralnymi decyzjami zamawiającego, które obciążają wykonawcę dodatkowymi kosztami, których nie mógł przewidzieć na etapie składania oferty. Może to prowadzić do nieproporcjonalnego obciążenia finansowego wykonawcy, co jest sprzeczne z zasadą równości stron umowy oraz zasadą uczciwej konkurencji”. Odnosząc się do tak postawionego zarzutu w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że dokumentacja projektowa rzeczywiście jest „niekompletna, nieprecyzyjna i zawiera braki”. Odwołujący nie podał nawet przykładowo, w których miejscach dokumentacji projektowej występują braki, czego dokładnie brakuje, które zapisy są niejasne i na czym ta niejasność polega. Nie podał też, jakiego rodzaju „arbitralne” decyzje Zamawiającego pociągające za sobą skutki finansowe dla wykonawcy, ta niekompletność i niejasność dokumentacji projektowej może powodować. Twierdzenia Odwołującego o wadach dokumentacji i skutkach tych wad są więc w żaden sposób nieskonkretyzowane, niepoparte żadnymi przykładami i przez to gołosłowne. Nie jest przy tym rolą Izby domyślać się, co Odwołujący miał na myśli: w których miejscach dokumentacji projektowej występują braki i na czym one polegają, ale jest rolą wnoszącego odwołanie sprecyzować swoje zarzuty i je udowodnić. Już tylko z tego powodu, tj. braku skonkretyzowania zarzutu nr 1, podlegał on oddaleniu. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że wbrew argumentacji Odwołującego zakres robót wymaganych do ukończenia etapu I i etapu II został przez Zamawiającego określony w załączniku nr 1 do SW Z, tj. w opisie przedmiotu zamówienia i wskazano w nim: „I etap obejmuje: 1. BUDYNEK MIESZKALNY WIELORODZINNY - prace wewnątrz: ·wykończenia wewnętrzne w zakresie zgodnym z załączoną dokumentacją inwentaryzacji usterek poszczególnych branż tj. : sanitarnej, elektrycznej oraz architektonicznej. ·wymiana zamków oraz dorobienie kluczy (minimum 15 szt. na drzwi D6, 2x79 dla drzwi D1 - mogą to być dwie wkładki góra/dół na jeden klucz, 25szt na pomieszczenia techniczne, 79 szt. do skrzynek na listy, dorobienie kluczy do drzwi wejściowych do pomieszczeń technicznych i do klatki schodowej 2x79 szt. kluczy); ·Zestaw inkasencki; ·Samozamykacze do głównych drzwi wejściowych; ·wykonanie zabudowy (sufitów podwieszanych) w celu przykrycia widocznych instalacji na korytarzu (poziom parteru) wraz z ponownym montażem lamp; II etap obejmuje: 1. BUDYNEK MIESZKALNY WIELORODZINNY – prace elewacyjne: ·należy naprawić wady w elewacji zgodnie z częścią rysunkową (m.in. malowanie, likwidacja wybrzuszeń, spuchnięć, odparzeń, ubytków); ·wykonanie zabezpieczeń dojść i wejść do budynku (klatka A,B,C); ·malowanie istniejących balkonów wraz z wyłożeniem żywicy epoksydowej na ich wierzchu; 2. TEREN WOKÓŁ BUDYNKU ·roboty elektryczne (regulacja studzienek w dół); ·wyrównanie terenów zielonych, w razie konieczności dołożenie humusu (ok.10cm grubości) zasiew trawy (kolor niebieski i różowy zagospodarowania zgodnie z plikiem RYS-1); ·usunięcie konarów, pielęgnacja (przycięcie) istniejących drzew (4 szt.) i krzewów (4 skupiska), z uwagi na okres lęgowy ptaków od 1 marca do 15 października w przypadku konieczności należy uzyskać opinie ornitologiczną sporządzoną przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia np. ornitologa; ·zamontować kosze na śmieci w ilości 4 szt. w okolicach wejść do segmentów budynku oraz 1 na placu zabaw. 3. PLAC ZABAW/ZIELONA SIŁOWNIA ·roboty brukarskie - sprawdzenie nośności podbudowy i punktowe jej uzupełnienie, dołożenie około 5mb obrzeża na terenie siłowni i około 60mb na terenie placu zabaw; ·Montaż urządzeń siłowni w nawierzchni z kostki, ilość oraz rodzaj zgodnie z dokumentacją zgłoszenie robót budowlanych ·Montaż urządzeń zabawowych ilość i rodzaj zgodnie z załączoną dokumentacją zgłoszenia robót budowlanych (rezygnacja z biegacza oraz ławki z prostownikiem pleców) ·odhumusowanie, geowłóknina i dołożenie około 20-25 cm piasku oraz montaż urządzeń placu zabaw; ·ułożenie obrzeża; ·ogrodzenie 60mb z 2 furtkami szerokości 125 cm bez słupka dzielącego; ·wywiezienie śmieci/gruzu/resztek starego ogrodzenia.” Bezpodstawne są więc twierdzenia Odwołującego, że zakres robót dla etapu I i etapu II został nieprecyzyjnie określony. Nawet jeśli w przytoczonym opisie coś jest dla Odwołującego niejasne, powinien wyraźnie wskazać w odwołaniu: co jest niejasne, dlaczego jest niejasne, czego w tym opisie brakuje. Wobec braku skonkretyzowania przez Odwołującego, co nieprecyzyjnego jest ww. opisie podziału robót na etap I i etap II, Izba nie ma podstaw do stwierdzenia w nim jakichkolwiek nieprawidłowości. Ponadto dopiero na rozprawie Odwołujący wskazał, że obecna treść § 4 ust. 1 projektu umowy uniemożliwia wykonawcy właściwe fakturowanie. Należy zatem ponownie wskazać, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów niezawartych w odwołaniu, a w treści odwołania Odwołujący nie podniósł kwestii fakturowania. Czym innym jest bowiem „ustalenie podstawy rozliczenia”, o której wspomniano w odwołaniu, a czym innym kwestia wystawiania faktur, która została podniesiona dopiero na rozprawie, zatem w ogóle nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. Dodatkowo Odwołujący sprecyzował na posiedzeniu, że wnosząc o zmianę warunków płatności określonych w ww. postanowieniu na: „1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej”, w istocie chodziło mu o to, aby usunąć z dokumentacji podział robót na etap I i etap II i pozostawić tylko rozliczenie zgodne z ww. żądaniem wskazanym w odwołaniu. W związku z tym, już tylko na marginesie (bo kwestia dotyczy wniosków, nie zarzutów) należy zauważyć, że żądanie usunięcia podziału robót na dwa etapy również w żaden sposób nie zostało wyrażone w odwołaniu, ale nawet jeśli taka była intencja Odwołującego to nie koresponduje ona z proponowaną przez niego zmianą treści § 4 ust. 1 projektu umowy. W szczególności nie wiadomo, kiedy miałaby być wystawiona faktura częściowa, skoro usunięty miałby być podział robót na etapy. Lakoniczne powoływanie się przez Odwołującego (również dopiero na rozprawie) na terminy wystawiania faktur wynikające z przepisów ordynacji podatkowej nadal bowiem nie rozwiązuje kwestii tego, od jakich zdarzeń te terminy miałyby być liczone, skoro nie byłoby podziału robót na etapy. Reasumując, Odwołujący nie skonkretyzował zarzutu nr 1 pozostawiając go gołosłownym, a ponadto twierdzenie o braku sprecyzowania podziału robót na dwa etapy nie może być uznane za zasadne w świetle treści załącznika nr 1 do SW Z. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zostało oddalone. Dodatkowo Izba wskazuje, że wniosek odnoszący się do tego zarzutu, zarówno ten sformułowany w odwołaniu, jak i ten sformułowany na posiedzeniu, nie koresponduje z (lakoniczną) argumentacją zawartą w odwołaniu. Zarzut nr 2 § 4 ust. 2 pkt 1 i 2 projektu umowy: 4.Podstawą do wystawienia faktury będą: 1)protokół odbioru częściowego i końcowego sporządzony na piśmie. 2)dowody potwierdzające dokonanie przez Wykonawcę zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, to jest potwierdzenie dokonania zapłaty na rachunek podwykonawcy, oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu wynagrodzenia oraz kopia faktury wystawionej przez podwykonawcę W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił Podwykonawcy wykonywania żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie dołączał oświadczenie o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót wchodzących w zakres robót, których dotyczy dana faktura wystawiona przez Wykonawcę. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podając podstawę prawną tego zarzutu Odwołujący nie wskazał żadnego przepisu ustawy Pzp, podczas gdy z art. 513 ustawy Pzp wynika, że odwołanie przysługuje m.in. na czynność zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy, przy czym chodzi tutaj o przepisy ustawy Pzp. Odwołujący natomiast powołał się na art. 106b ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (który w ogóle nie reguluje kwestii będącej istotą podniesionego zarzutu) oraz art. 6471 § 5 kc bez powiązania ich w jakikolwiek sposób z przepisami ustawy Pzp. Dopiero na rozprawie Odwołujący dodał, że czynność opisana w zarzucie nr 2 stanowi też naruszenie art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc i 58 kc i 89 kc, gdyż kwestionowane w odwołaniu postanowienie projektu umowy zawiera wymóg zależny od warunku przyszłego, niepewnego i rozwiązującego, dlatego postanowienie to jest nieważne. Ponownie należy zatem wskazać, że w myśl art. 555 ustawy Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów niezawartych w odwołaniu. Tymczasem kwestia sformułowania przez Zamawiającego wymogu pod warunkiem i związanej z tym ewentualnej nieważności postanowienia umownego nie była w ogóle podniesiona w odwołaniu, zatem jest to nowy zarzut, który nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. Wracając natomiast do argumentacji (zarzutu), która była zawarta w odwołaniu, jak też mając na uwadze, że Izba może samodzielnie dokonać subsumpcji, należy wskazać na art. 437 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 lit. a) ustawy Pzp, zgodnie z którym: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące: 4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 7) wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Z kolei zgodnie z art. 465 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Z przytoczonych przepisów wynika, że obowiązkiem wykonawcy jest zapłata należnego wynagrodzenia podwykonawcy, a jeżeli wykonawca nie wywiązuje się z tego obowiązku odpowiedzialność z tego tytułu wobec podwykonawcy ponosi zamawiający. W celu zmniejszenia ryzyka sytuacji, w której wykonawca będzie się uchylał od wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy, zamawiający może przewidzieć kary umowne za takie uchylanie się, jak też może przewidzieć konieczność przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy. Dowody wskazane w § 4 ust. 2 pkt 2 projektu umowy nie są więc niczym innym jak dowodami, o których mowa w art. 437 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Oczywiste jest bowiem, że wynagrodzenie dla wykonawcy może być wypłacone na podstawie wystawionej faktury i już na tym etapie Zamawiający zamierza zweryfikować, czy spełniony został wymóg dotyczący zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, od którego uzależniona jest zapłata wynagrodzenia wykonawcy. Świadczy o tym pominięta przez Odwołującego treść § 4 ust. 3 projektu umowy, w którym stwierdzono: „W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 2 pkt 2, Zamawiający wstrzymuje wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty do czasu ustalenia wysokości należnej zapłaty podmiotu, któremu płatność się należy”. Tym samym żądanie przez Zamawiającego dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 2 pkt 2 projektu umowy jest realizacją spoczywającego na Zamawiającym obowiązku wynikającego z art. 437 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i nie stanowi naruszenia prawa. Natomiast żądanie Odwołującego, by usunąć konieczność składania ww. dowodów prowadziłaby do naruszenia ww. przepisu i w istocie ułatwiałaby ewentualne uchylanie się wykonawcy od jego obowiązków wobec podwykonawcy. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 zostało oddalone. Zarzut nr 3 § 1 ust. 5 projektu umowy: 5. Strony wspólnie oświadczają iż wszystkie prace i dostawy, objęte zakresem prac wskazanym w ust 2 i które muszą być wykonane w celu realizacji z najwyższą starannością przedmiotu umowy opisanego w § 1 ust.1 umowy stanowią prace objęte niniejszą umową i żadna z prac i dostaw nie będzie uznana za prace dodatkowe, za które Wykonawcy będzie przysługiwać jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenia oprócz wynagrodzenia opisanego w niniejszej umowie. § 3 ust. 4 i 5 projektu umowy: 1. Strony wspólnie postanawiają że nieprzewidziane przez nie jakiekolwiek prace w tym budowlane wymagane do właściwej, niewadliwej realizacji przedmiotu umowy o którym mowa w § 1 ust.1 niniejszej umowy nie będą stanowić dla Wykonawcy podstawy do zgłoszenia roszczeń o zapłatę wynagrodzenie ponad wynagrodzenie przewidziane postanowieniami niniejszej umowy. 2. Wynagrodzenie określone w ust. 1 zawiera ryzyko ryczałtu i jest niezmienne przez cały okres realizacji umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza, że Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów robót budowlanych. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu zamówienia nie może być podstawą do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 W odwołaniu Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne ukształtowanie zasad dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego, „które mogą prowadzić do nadmiernego obciążenia wykonawcy i nieuzasadnionego przerzucenia na niego ryzyka finansowego wynikającego z wadliwej dokumentacji projektowej, albowiem Wykonawca nie może dochodzić roszczeń o zapłatę wynagrodzenia za nieprzewidziane prace, nawet jeśli są one konieczne do właściwej realizacji przedmiotu umowy. Ponadto Wynagrodzenie ryczałtowe pozostaje niezmienne przez cały okres realizacji umowy, co oznacza, że wykonawca nie może żądać jego podwyższenia, nawet jeśli w momencie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rzeczywistego zakresu i kosztów robót budowlanych. Takie postanowienia, w połączeniu z niekompletnym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, co odwołujący także zarzuca w treści niemniejszego odwołania, prowadzą do sytuacji, w której wykonawca nie ma możliwości prawidłowego oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Tym samym, Zamawiający obarcza Wykonawcę ryzykiem nie tylko wykonania zamówienia w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, ale także oczekuje tym samym od Wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty, np. wynikających z braków w dokumentacji przetargowej”. Dodatkowo Odwołujący powołał się na art. 436 pkt 4 ustawy Pzp i wskazał w pkt II.5. odwołania, że wnosi o „doprecyzowanie zasad wynagrodzenia ryczałtowego w §3 ust. 4 i 5 oraz zasad waloryzacji wynagrodzenia §18 ust. 2 wzoru umowy, poprzez nakazanie Zamawiającemu sunięcia postanowień §3 ust. 4 i 5 wzoru umowy”. Pomijając osobliwy sposób sformułowania wniosku o „doprecyzowanie przez usunięcie”, przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący nie zawarł w odwołaniu żadnego uzasadnienia w zakresie kar umownych czy waloryzacji wynagrodzenia (brak podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku robót nieprzewidzianych a waloryzacja wynagrodzenia to nie to samo), zatem nie ma podstaw, by uznać tę część odwołania za zasadną. Ponadto na rozprawie Odwołujący wskazał na ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert z uwagi na różną ocenę ryzyka przez różnych wykonawców, ale zarzut ten (argumentacja) w ogóle nie był podniesiony w odwołaniu, zatem nie podlega rozpoznaniu Izby (art. 555 ustawy Pzp). Odnosząc się natomiast do podniesionej na początku kwestii braku podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego w pierwszej kolejności należy zauważyć, że to właśnie jest cechą takiego wynagrodzenia, że pozostaje niezmienne bez względu na ilość robót, które okażą się konieczne do wykonania inwestycji objętej umową. Wynika to także z art. 632 § 1 kc, zgodnie z którym jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym samym niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego różni je od wynagrodzenia kosztorysowego, w którym cena oferty jest w istocie ceną „szacunkową”, a ostateczna wysokość wynagrodzenia zostaje ustalona na podstawie rozliczenia faktycznie wykonanych prac czy zużytych materiałów. Ryzyko związane z niezmiennością wynagrodzenia ryczałtowego ponoszą przy tym obie strony umowy: inwestor ponosi ryzyko, że „przepłaci”, jeśli koszty realizacji inwestycji okażą się mniejsze niż umówione wynagrodzenie, natomiast wykonawca ponosi ryzyko straty finansowej, jeżeli koszty realizacji okażą się większe. Należy przy tym wyjaśnić, że wynagrodzenie ryczałtowe pozostaje niezmienne w zakresie tych robót, które są objęte umową. Natomiast wynagrodzenie to nie obejmuje robót wykraczających poza zakres określony umową. Odrębną kwestią jest zatem podnoszony przez Odwołującego brak możliwości prawidłowego oszacowania kosztów realizacji zamówienia ze względu na wady opisu przedmiotu zamówienia. Konieczność wykonania robót dodatkowych z powodu wystąpienia takich wad może być podstawą żądania przez wykonawcę dodatkowego wynagrodzenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07.06.2024 r. o sygn. akt II CSKP 1176/22). Aby jednak odwołanie mogło być uznane za zasadne Odwołujący musiałby wykazać, że przygotowana przez Zamawiającego dokumentacja rzeczywiście jest niekompletna, zawiera braki, niejasności lub sprzeczności. Tymczasem po raz kolejny należy zauważyć, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby dokumentacja faktycznie była dotknięta takimi wadami. Nie wskazał też, aby zadawał Zamawiającemu jakiekolwiek pytania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, zgłaszał jakiekolwiek uwagi do dokumentacji i aby Zamawiający nie reagował na takie pytania czy zgłoszenia. Twierdzenia Odwołującego w zakresie wadliwości opisu przedmiotu zamówienia są więc ogólnikowe i gołosłowne. Izba nie ma podstaw do nakazywania zamawiającym modyfikacji dokumentów zamówienia wyłącznie na podstawie oświadczenia jednego z wykonawców, że „opis przedmiotu zamówienia je nieprecyzyjny”, jeżeli wady tego opisu nie zostały wskazane i wykazane. Wobec zatem braku wykazania jakichkolwiek wad opisu przedmiotu zamówienia Izba uznała, że brak możliwości oszacowania kosztów realizacji zamówienia i związane z tym ryzyko wynikające z niepodwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego również nie zostało wykazane. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 zostało oddalone. Zarzut nr 7 (7a, 7b i 7c) W ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zamieścił m.in. „Projekt techniczny z elementami projektu budowlanego”. W związku z tym Odwołujący podniósł w odwołaniu, że Zamawiający dopuścił się istotnego naruszenia prawa poprzez niezgodność dokumentacji: 1)z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) o treści: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych”. Odwołujący podniósł, że określenie „Projekt techniczny z elementami projektu budowlanego” nie istnieje w obowiązujących przepisach, 2)z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.) o treści: „Oprawia się następujące elementy projektu budowlanego: 1) projekt zagospodarowania działki lub terenu; 2) projekt architektoniczno-budowlany; 3) projekt techniczny; 4) załączniki projektu budowlanego: a)opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1 ustawy, b)oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą, zgodnie z przepisami o drogach publicznych, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 4 ustawy - w przypadku drogi krajowej lub wojewódzkiej, c)informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b ustawy”. Odwołujący podniósł, że projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego, a nie jego część, tym samym dokumentacja przetargowa, z uwagi na brak jednoznacznego rozróżnienia między projektem technicznym a projektem wykonawczym, jest niezgodna z obowiązującymi przepisami. 3) z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie zakresu prac i ryzyk związanych z realizacją zamówienia, a nieprecyzyjny sposób opisu przedmiotu zamówienia prowadzi do nieuzasadnionego przerzucenia obowiązków projektowych na wykonawcę. Odwołujący dodał też, że niejednoznaczny, niekompletny i niezgodny z obowiązującymi przepisami sposób sporządzenia dokumentacji skutkuje „nie tylko brakiem precyzyjnych rozwiązań technicznych i projektowych, uniemożliwiającym wykonawcom rzetelne oszacowanie zakresu prac, ryzyka oraz kosztów realizacji zamówienia, ale także niepełnym opisem przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich wymagań technicznych i formalnych, co może prowadzić do błędnej interpretacji zakresu zamówienia przez wykonawców. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja projektowa jest niekompletna, a wykonawcy nie mają pełnej wiedzy o wymaganiach Zamawiającego”. W związku z tym Odwołujący w pkt II.3 i 8 odwołania wniósł o: „3. Uwzględnienie odwołania w całości, uchylenie niezgodnych z przepisami postanowień oraz dostosowanie dokumentacji przetargowej do obowiązujących regulacji prawnych, zapewniając jej kompletność, jednoznaczność i zgodność z obowiązującymi przepisami”, „8. Uzupełnienie i doprecyzowanie dokumentacji przetargowej, zgodnie z wymogami art. 99 ust. 1 oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, tak aby była jednoznaczna, kompletna i zgodna z obowiązującymi przepisami”. Po raz kolejny należy zauważyć, że uzasadnienie Odwołującego sprowadza się do lakonicznego i gołosłownego oświadczenia, że dokumentacja projektowa jest nieprecyzyjna, niekompletna, nie uwzględnia wszystkich wymagań technicznych i formalnych, ale Odwołujący nie wskazuje nawet przykładowo, w których miejscach dokumentacja ta jest nieprecyzyjna i niekompletna, jakich konkretnie wymagań technicznych lub formalnych nie uwzględnia, jakiej wiedzy brakuje w związku z tym wykonawcom ani które informacje w tej dokumentacji mogą prowadzić do jakich błędnych interpretacji. Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę na określenie zawarte w tej dokumentacji: „Projekt techniczny z elementami projektu budowlanego”, ale nie wskazuje, w jaki sposób brak rozróżnienia między projektem technicznym a projektem wykonawczym (poza wskazaną przez niego niezgodnością z przepisami ww. rozporządzeń) wpływa na sposób rozumienia opisu przedmiotu zamówienia czy na późniejszą realizację zamówienia, jakie konkretne skutki się z tym wiążą. Ponadto żądania Odwołującego również nie są jasne. Z jednej strony żąda on uchylenia niezgodnych z przepisami postanowień, ale nawet nie wskazuje, które są to postanowienia (czy np. chodzi tylko o zmianę tytułu „Projekt techniczny z elementami projektu budowlanego”?). Z drugiej strony żąda jednak ich dostosowania, uzupełnienia i doprecyzowania, przy czym cały czas nie wiadomo, które konkretnie postanowienia miałyby zostać dostosowane, uzupełnione i doprecyzowane i przede wszystkim nie wiadomo, w jaki sposób. Sformułowanie o „kompletności, jednoznaczności i zgodności z obowiązującymi przepisami” jest pojemne i może być różnie rozumiane, co z kolei mogłoby skutkować wprowadzeniem przez Zamawiającego postanowień, które ponownie okazałyby się sporne i niesatysfakcjonujące dla Odwołującego. Dlatego kolejny raz należy podkreślić, że nie jest rolą Izby domyślać się, o co odwołującemu chodzi, natomiast jest rolą odwołującego opisać i wykazać zasadność swoich zarzutów i żądań w konkretny sposób (zwłaszcza, że w świetle art. 555 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne rozwijanie czy doprecyzowanie zarzutów dopiero w toku postępowania odwoławczego, np. na rozprawie). Wobec zatem braku jakichkolwiek konkretów w zarzucie nr 7 odwołanie w tym zakresie nie mogło być uznane za zasadne i podlegało oddaleniu. Zarzut nr 8 § 11 ust. 4 projektu umowy: 4. Wraz ze zgłoszeniem o gotowości do odbioru końcowego Wykonawca zobowiązany jest do doręczenia Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej w 2 egzemplarzach a także między innymi wszelkie atesty, certyfikaty, protokoły (jeżeli są wymagane przepisami prawa). Odwołujący podniósł w odwołaniu, że Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przedłożenia dokumentacji powykonawczej, ale nie sprecyzował, jakie dokumenty powykonawcze stanowią przedmiot zamówienia i co się na nie składa. Wskazał też, że: „Zaznaczyć należy, że Przedmiot Zamówienia obejmuje roboty, co do których nie jest wymagane wykonanie dokumentacji powykonawczej, a na pewno nie tak szeroko pojętej jak określono w §11 ust. 4 umowy. Uchybienia formalne wynikające z wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (co wykazano w treści odwołania), a także obarczanie Wykonawcy dodatkowymi obowiązkami, o których mowa w § 11 ust. 4 wzoru umowy, prowadzi do niejasności w realizacji zamówienia i może skutkować trudnościami w jego prawidłowym wykonaniu”. Na rozprawie Odwołujący dodał też, że ww. wymóg nie pozwala wykonawcy na oszacowanie kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący nie wskazał jednak, dla których robót nie ma obowiązku sporządzenia dokumentacji powykonawczej, a mimo to Zamawiający jej wymaga, na czym polega wadliwość opisu przedmiotu zamówienia (której w ocenie Izby nie wykazano w treści odwołania) i na czym może polegać związana z tym trudność w realizacji zamówienia. Z kolei brak możliwości oszacowania kosztów realizacji zamówienia nie został podniesiony w treści odwołania, zatem nie podlega rozpoznaniu przez Izbę (art. 555 ustawy Pzp). Ponadto ma rację Zamawiający wskazując, że dokumentacja powykonawcza została zdefiniowana w ustawie Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 418 ze zm.). W myśl art. 3 pkt 14 tej ustawy jest to dokumentacja budowy z naniesionymi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi. Wobec powyższego odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 zostało oddalone. Zarzuty uwzględnione przez Izbę. Zarzut nr 4a § 12 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 projektu umowy: 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w terminie, określonym w § 2 ust. 2 niniejszej umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub naruszenia innych postanowień umownych, Zamawiający ma prawo naliczać kary umowne w następujących przypadkach: 4) w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 1 niniejszej umowy. 2. Łączna maksymalna wysokość kar umownych przewidzianych w umowie nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia całkowitego brutto określonego w § 3 ust. 1 niniejszej umowy. Odwołujący wniósł o obniżenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych do 10% wskazując w uzasadnieniu, że obecny górny limit 50% stanowi nadużycie przez Zamawiającego swobody kontraktowej i naruszenie równowagi kontraktowej stron. Odwołujący podniósł, że: „Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców”. Dodał także, że „nadmierne kary umowne mogą skutkować wzrostem oferowanych cen, gdyż wykonawcy, w obawie przed potencjalnymi konsekwencjami, mogą zawyżać swoje oferty, chcąc zabezpieczyć się przed ryzykiem finansowym. W efekcie ograniczenie liczby podmiotów ubiegających się o zamówienie prowadzi do zwiększenia kosztów dla zamawiających. Co więcej, uzyskiwanie przez zamawiających nieuzasadnionych korzyści, zwłaszcza finansowych, może przyczyniać się do dalszego umocnienia ich pozycji jako podmiotów dominujących na rynku”. Izba nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, zgodnie z którą łączna maksymalna wysokość kar umownych, którą zamawiający musi określić w umowie (art. 436 pkt 3 ustawy Pzp) nie może być wyższa niż kara umowna za odstąpienie od umowy. Zrównanie wysokości kary za odstąpienie i limitu kar umownych nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy Pzp bądź kc, a jak wskazano w rekomendacjach Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej: „Wysokość kary umownej za odstąpienie powinna być ustalana w powiązaniu z maksymalną łączną wysokością kar umownych, jakich strony mogą dochodzić na podstawie umowy (zob. art. 436 pkt 3 p.z.p.). Zazwyczaj limit ten jest określany również poprzez podanie wartości procentowej. Co do zasady nie powinien być on równy karze umownej za odstąpienie. Do odstąpienia może bowiem dojść również po wykonaniu umowy w znacznej części, w sytuacji, gdy inne kary umowne (np. z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom) zostały już naliczone. Rekomendujemy zatem, aby łączna maksymalna wysokość kar umownych przekraczała wysokość kary umownej za odstąpienie w rozsądnym zakresie”. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw, by nakazać Zamawiającemu obniżenie maksymalnej łącznej wysokości kar umownych do 10%, tj. poziomu kary za odstąpienie od umowy. Jednocześnie Izba zgadza się z Odwołującym, że przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych na poziomie 50% jest zbyt wysoki i nieprzystający do praktyki rynku zamówień publicznych. Art. 436 pkt 3 ustawy Pzp nie wskazuje wprawdzie wysokości tego limitu, niemniej jednak należy mieć też na uwadze art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc przewidującym ograniczenie zasady swobody umów, jeżeli treść lub cel stosunku prawnego sprzeciwiają się właściwości (naturze) tego stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Słusznie też wskazał Odwołujący, że nadmierna wysokość kar umownych zniechęca wykonawców do składania ofert i jednocześnie powoduje, że ci którzy zdecydują się złożyć ofertę wkalkulują w jej cenę ryzyko ponoszenia tych kar, co skutkuje wyższymi kosztami, jakie musi ponieść zamawiający. Podobne stanowisko wyraziła w swoich rekomendacjach Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej: „Zastrzeganie kar umownych w nadmiernej wysokości lub za uchybienia nieistotne dla realizacji umowy, prowadzi do złożenia wyższych ofert, uwzględniających ryzyko zapłaty wysokiej kary. Tak zastrzeżone kary umowne generują też poważne ryzyko sporów, co zagraża sprawności realizacji umowy. Kary zgodnej z umową wierzyciel może natomiast nie uzyskać z uwagi na ryzyko miarkowania”. Kara umowna pełni funkcję odszkodowawczą i motywacyjną, ale maksymalna wysokość tych kar nie może być zbyt wysoka w stosunku do wysokości wynagrodzenia i możliwości powstania lub rozmiarów szkody. W szczególności kary umowne, w tym także ich maksymalna łączna wysokość, nie powinny niweczyć wskazanego wyżej celu polegającego na motywowaniu wykonawcy do należytej realizacji zamówienia. Tymczasem określenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie znacznie wyższym niż wysokość kary za odstąpienie może skutkować tym, że wykonawcy bardziej będzie się opłacało doprowadzić do odstąpienia od umowy i zapłacić karę niższą (w tym wypadku 10%) niż dążyć do zrealizowania umowy z narażaniem się na karę kilkukrotnie wyższą (w tym wypadku górny limit - 50%). Ponoszone kary umowne powinny być dla wykonawcy odczuwalne, ale nie w stopniu takim, który wobec grożącej mu znacznej straty finansowej może spowodować, że uzna on kontynuowanie umowy za niecelowe. Jak słusznie wskazano w wyroku Izby z dnia 16.10.2020 r. o sygn. akt KIO 2296/20: „kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela, dlatego też zamawiający winien potrafić w sposób rzeczowy wyjaśnić w jaki sposób, w oparciu o jakie mierniki wysokość kary umownej za uchybienie danemu obowiązkowi umownemu przyjął. Zamawiający przy ustalaniu katalogu kar umownych i ich wysokości winien wziąć pod uwagę wszystkie funkcje jakie kara umowna powinna pełnić i tak ukształtować postanowienia umowy, aby z jednej strony zabezpieczyć interes publiczny oraz prawidłową realizację zamówienia, z drugiej zaś nie przerzucać na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka niezależnego od wykonawcy oraz nie określać wysokości kary umownej w sposób dowolny, oderwany od realnego uszczerbku, który mógłby powstać po stronie zamawiającego. Zamawiający nie może również doprowadzić do wypaczenia instytucji kary umownej, której zasadniczą funkcją miałaby być funkcja stymulująca (represyjna) wykonawcę do prawidłowej realizacji zamówienia”. W niniejszej sprawie Zamawiający uzasadniając przyjęty łączny maksymalny poziom kar umownych – 50% podkreślał brak narzuconego limitu w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, brak tożsamości tego limitu z karą za odstąpienie, ryzyko braku pokrycia ewentualnej szkody w przypadku limitu w wysokości 10% oraz możliwość miarkowania kary umownej. Jak wskazano już wyżej, Izba podziela stanowisko, że łączna maksymalna wysokość kar umownych nie powinna być utożsamiana z karą za odstąpienie i nie musi być z nią równa. Z drugiej strony Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji na temat ryzyka wystąpienia w przypadku tej inwestycji szkody i jej ewentualnych rozmiarów, z której wynikałoby, że maksymalna wysokość kar umownych powinna być aż kilkukrotnie wyższa od kary za odstąpienie. W praktyce rynku zamówień przyjmuje się za zasadny poziom 20% - 30% limitu łącznych kar umownych. Wobec powyższego Izba uznała maksymalną łączną wysokość kar umownych ustalonych przez Zamawiającego na poziomie na 50% za wygórowaną i naruszającą zasadę swobody umów określoną w art. 3531 kc, w szczególności poprzez przerzucenie zbyt dużego ryzyka kontraktowego na wykonawcę, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Zarzut nr 4b, 5 i 6 § 2 ust. 3 projektu umowy: 3. Termin zakończenie realizacji przedmiotu umowy oznacza termin zakończenia wszystkich prac objętych przedmiotem umowy, podpisanie przez strony niniejszej umowy protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń potwierdzającego wykonanie inwestycji, przekazanie dokumentacji o której mowa w § 11 ust 4. § 11 ust. 7, 8, 9 i 10 projektu umowy: 7. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy Zamawiający ma prawo zgodnie ze swoim wyborem odstąpić od umowy albo wezwać Wykonawcę do wykonania przedmiotu umowy na nowo. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienie od umowy przysługuje mu w terminie 14 dni od daty stwierdzenia istnienia wady istotnej. 8. W sytuacji ujawnienia wad Zamawiający odstąpi od czynności odbioru końcowego przy uznaniu niezasadnego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczy stosowne kary umowne przewidziane w postanowieniach umowy. 9. W sytuacji wystąpienia okoliczności o których mowa w § 11 ust. 8 umowy Zamawiający umieści w protokole odbioru informacje iż do odbioru nie doszło. 10. Odbiór ostateczny jest dokonywany przez Zamawiającego i przedstawiciela Wykonawcy w formie protokołu odbioru ostatecznego po usunięciu wszystkich wad ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi. Zwalnia on Wykonawcę ze wszystkich zobowiązań wynikających z umowy dotyczących usuwania wad gwarancji jakości oraz rękojmi. Zarzutom opisanym w pkt 4b, 5 i 6 Odwołujący w petitum odwołania nadał odrębne numery, mimo że dotyczą w istocie tej samej kwestii zasad dokonywania przez Zamawiającego odbioru robót, ale w uzasadnieniu częściowo (w zakresie pkt 5 i 6) opisał je łącznie. Z uwagi na wspólną tematykę wskazaną w pkt 4b, 5 i 6 odwołania, Izba potraktowała to jako jeden zarzut i rozpoznała łącznie. Kwestionując ww. postanowienia umowne Odwołujący stwierdził przede wszystkim, że wbrew art. 647 kc Zamawiający wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad niezależnie od tego czy są to wady istotne czy nieistotne. Dokonanie odbioru zostało w zasadzie zupełnie uzależnione od woli Zamawiającego i od jego oceny, czy przedmiot zamówienia ma wady. Odwołujący podniósł, że: „Zamawiający przydziela sobie jednostronne prawo do odstąpienia od umowy w przypadku stwierdzenia „wady” przedmiotu umowy, bez precyzyjnego określenia jej charakteru. Jednocześnie termin odstąpienia został ograniczony wyłącznie do sytuacji wystąpienia „wady istotnej”. Zamawiający tym samy może według własnego uznania odstąpić od umowy lub wezwać wykonawcę do ponownego wykonania przedmiotu umowy, jeśli w toku odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady. Ponadto w przypadku ujawnienia wad zamawiający może odmówić odbioru końcowego, uznając zgłoszenie gotowości do odbioru za niezasadne, oraz naliczyć stosowne kary umowne m.in., że sankcja w postaci kary umownej za nieuzasadnione zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego, prowadzi do arbitralnego obciążenia wykonawcy z uwagi na brak jednoznacznych kryteriów oceny zasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego, co skutkuje też nieproporcjonalnym obciążeniem wykonawcy i jest sprzeczne z przepisami prawa. (…) Postanowienia umowy wprowadzają zatem „odbiory bezusterkowe”, które są sprzeczne z art. 647 kc, gdyż eliminują obowiązek zamawiającego inwestora do dokonania odbioru końcowego, w szczególności w przypadku gdy przedmiot umowy nadaje się do użytku, a wady nadają się do usunięcia”. Odwołujący wskazał też, że sankcja w postaci kary umownej za nieuzasadnione zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego prowadzi do arbitralnego obciążenia wykonawcy, a brak jednoznacznych kryteriów oceny zasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego skutkuje nieproporcjonalnym obciążeniem wykonawcy. Zgodnie z art. 647 kc przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Przepis ten zatem jasno stanowi, że jednym z obowiązków zamawiającego jako inwestora jest dokonanie odebrania obiektu, o ile tylko został on wykonany zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Z jednomyślnego w tym zakresie orzecznictwa wynika także, że inwestor może odmówić odebrania robót w sytuacji, gdy są one dotknięte wadami istotnymi. Przy czym za wady istotne uznaje się wady, które powodują, że obiekt nie nadaje się do użytkowania. Przykładowo w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 20.06.2023 r. o sygn. akt I AGa 202/21 stwierdzono: „Nadto Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie podziela stanowisko, że odmowa odbioru jest uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia został wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady są na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 19. 12. 2019 r., I AGa 523/18). Jeżeli jednak tak daleko usterek nie było (a tak ocenić należy w realiach niniejszej sprawy), to uzasadnione było wyznaczenie terminu do ich usunięcia, a sankcją niedochowania tego terminu mogłaby być kara umowna”. Podobne stanowisko wielokrotnie wyrażała Krajowa Izba Odwoławcza, np. w wyroku z dnia 04.02.2025 r. o sygn. akt KIO 8/25, w którym wprawdzie uznała, że w konkretnym rozpoznawanym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia art. 647 kc, ale jednocześnie wyraźnie stwierdziła, że „Izba podziela w całości rozważania orzecznictwa Sądu Najwyższego jak i Krajowej Izby Odwoławczej przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu, że inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie”. Również w wyroku z dnia 29.02.2024 r. o sygn. akt KIO 408/24 Izba stwierdziła: „Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych, mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze”. W przedmiotowej sprawie Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że ze zdania drugiego zawartego w § 11 ust. 7 projektu umowy o treści: „Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienie od umowy przysługuje mu w terminie 14 dni od daty stwierdzenia istnienia wady istotnej”, wynika że prawo odstąpienia od umowy przysługiwać mu będzie tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zamawiający wskazał: „Interpretacja Odwołującego, jakoby Zamawiający mógł odstąpić od umowy w razie jakiejkolwiek wady, jest sprzeczna z literalnym brzmieniem przepisu oraz zasadą wykładni oświadczeń woli z art. 65 § 2 k.c. Postanowienie nie daje Zamawiającemu nieograniczonego prawa odstąpienia, lecz chroni jego interesy wyłącznie w sytuacjach, gdy wada jest na tyle poważna, że uniemożliwia należyte wykorzystanie przedmiotu umowy”. W ocenie Izby Zamawiający skupia się na jednym zdaniu zawartym w § 11 ust. 7 projektu umowy, natomiast pomija pozostałą treść przytoczonych wyżej postanowień, w których kilkukrotnie pojawia się odniesienie do „wad” bez dookreślenia, że chodzi o wady istotne. W szczególności w zdaniu pierwszym w § 11 ust. 7 mowa jest o odstąpieniu od umowy albo wezwaniu wykonawcy do wykonania przedmiotu umowy na nowo, jeżeli w toku odbioru końcowego Zamawiający stwierdzi „wady” przedmiotu umowy. Dopiero w drugim zdaniu tego postanowienia pojawia się termin 14 dni na odstąpienie w przypadku stwierdzenia „wady istotnej”, co można czytać w ten sposób, że tylko w przypadku wystąpienia „wady istotnej” Zamawiający ma ograniczony czas na odstąpienie od umowy. Również w § 11 ust. 8 Zamawiający przewidział daleko idące sankcje, tj. odstąpienie od odbioru końcowego, uznanie niezasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczenie „stosownych” kar umownych, w sytuacji ujawnienia „wad” – przy czym ponownie nie sprecyzowano, że chodzi o wady „istotne”. Wreszcie w § 2 ust. 3 projektu umowy stwierdzono, że termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy następuje m.in. przez „podpisanie przez strony niniejszej umowy protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń”, co oznacza, że w istocie Zamawiający dopuszcza tylko odbiór bezusterkowy. Tak sformułowane postanowienia projektu umowy są niezgodne z art. 647 kc i wykładnią tego przepisu, z której jasno wynika, że zamawiający może odmówić dokonania odbioru tylko w przypadku wykonania obiektu niezgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, przy czym chodzi o wady istotne, nie pozwalające na korzystanie z obiektu. Natomiast wystąpienie wad nieistotnych nie może wstrzymywać odbioru i wypłaty wykonawcy wynagrodzenia, może być natomiast obwarowane odpowiednią sankcją za ich nieusunięcie w wyznaczonym terminie. Jedno zdanie w jednym ustępie projektu umowy, gdzie wprowadzono pojęcie „wad istotnych” nie zmienia faktu, że we wszystkich pozostałych postanowieniach Zamawiający posługuje się tylko słowem „wada” i nawet jeśli rzeczywiście intencją Zamawiającego było stosować te postanowienia umowy wyłącznie w przypadku ujawnienia wad istotnych to powinien dokonać korekty projektu umowy tak, by intencji tych nie trzeba się było domyślać i by brak ich wyraźnego wyrażenia w umowie nie stał się przedmiotem sporu na etapie jej realizacji. Konsekwencją niezasadnego posługiwania się przez Zamawiającego w ww. postanowieniach umowy słowem „wada” i „odbioru końcowego bez zastrzeżeń” jest też niezasadność przewidzianych w tych postanowieniach sankcji. W § 11 ust. 8 są to sankcje w postaci: odstąpienia od odbioru końcowego, uznania niezasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego i naliczenia kar umownych, co w sytuacji niedookreślenia także sformułowania „niezasadność zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego”, rodzi podejrzenie, że sankcje te będą nakładane w przypadku stwierdzenia jakiejkolwiek, nawet błahej wady. Podobnie w § 11 ust. 7 wystąpienie jakiejkolwiek wady wiąże się z prawem Zamawiającego do odstąpienia od umowy albo wezwania do wykonania przedmiotu umowy na nowo, przy czym jak wskazano już wyżej Zamawiający ograniczył sobie czasowo prawo nałożenia tylko jednej z tych sankcji, tj. odstąpienia od umowy i tylko w przypadku stwierdzenia „wady istotnej” (jedyne miejsce, gdzie pojawia się pojęcie „wady istotnej”). Z kolei odbiór końcowy „bez zastrzeżeń”, czyli bezusterkowy, wskazany w § 2 ust. 3 projektu umowy oznacza w istocie wstrzymanie wypłaty wykonawcy wynagrodzenia nawet w przypadku wystąpienia wad nieistotnych. Nie można uznać, że wszystkie te konsekwencje i sankcje przewidziane przez Zamawiającego w ww. postanowieniach umowy są zasadne, skoro miałyby być wynikiem niezgodnego z art. 647 kc w zw. z art. 8 ustawy Pzp ujawnienia jakichkolwiek wad i odbioru bezusterkowego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu łącznie w punktach 4b, 5 i 6, jest zasadne, jak też zasadne są żądania Odwołującego przedstawione w pkt II.7. odwołania. Konkluzja do zarzutów nr 4a, 4b, 5 i 6. Izba uznała zarzuty nr 4a, 4b, 5 i 6 za zasadne, ale nie może nakazać Zamawiającemu obniżenia maksymalnej łącznej wysokości kar umownych i zmiany postanowień umownych dotyczących odbioru robót, ponieważ Zamawiający w dniu 12.08.2025 r., tj. po wniesieniu odwołania, ale przed wydaniem przez Izbę orzeczenia, dokonał otwarcia ofert. Tymczasem zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może zmienić treść SW Z tylko przed upływem terminu składania ofert. Oznacza to, że po upływie tego terminu Zamawiający nie może dokonać modyfikacji SW Z, w tym projektu umowy (zał. nr 9 do SW Z), zatem nakazanie zmiany § 2 ust. 3, § 11 ust. 7-9 i § 12 ust. 2 projektu umowy przez Izbę byłoby niemożliwe do przeprowadzenia i tym samym niecelowe. W tym stanie rzeczy jedynym wyjściem z sytuacji jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wady powodujące, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu zostały wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ale nie ma w tym przepisie przesłanki związanej z niewłaściwie sformułowanymi postanowieniami SW Z, w tym projektu umowy. Jest to wynikiem braku przeniesienia przez ustawodawcę do nowej ustawy Pzp (obowiązującej od 01.01.2021 r.) odpowiednika przepisu, który istniał w starej ustawie Pzp z 2004 r. i który przewidywał możliwość unieważnienia umowy w przypadku dopuszczenia się przez zamawiającego naruszenia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Powyższe nie może jednak prowadzić do wniosku, że w świetle obecnie obowiązujących przepisów nie ma możliwości uchylenia czynności zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów prawa tylko dlatego, że dokonał on otwarcia ofert przed wydaniem przez Izbę orzeczenia. Takie podejście zachęcałoby wręcz zamawiających do otwierania ofert po wniesieniu odwołania na postanowienia SW Z a przed rozstrzygnięciem sprawy przez Izbę, gdyż pozwalałoby im zachować niezmienność niezgodnych z prawem postanowień i stawiać zarówno Izbę, jak i wykonawców przed faktem dokonanym. Wobec zatem niedoskonałości art. 457 ust. 1 ustawy Pzp należy sięgnąć do art. 457 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadkach innych niż wskazane w art. 457 ust. 1 i art. 458 ustawy Pzp można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 kpc. Przepis ten daje możliwość żądania stwierdzenia nieważności umowy na zasadach ogólnych wynikających z kodeksu cywilnego, w tym m.in. na podstawie art. 58 kc, zgodnie z którym: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Izba stwierdziła w niniejszej sprawie, że łączna maksymalna wysokość kar umownych określona przez Zamawiającego na poziomie 50% (§ 12 ust. 2 projektu umowy) jest zbyt wysoka i narusza art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc, a także że zasady odbioru robót przewidziane w § 2 ust. 3 i w § 11 ust. 7-9 projektu umowy naruszają art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc. Biorąc pod uwagę naruszenia ww. przepisów, cel prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie ważnej umowy oraz cel prowadzenia postępowania odwoławczego przed Izbą, którym jest wyeliminowanie wad postępowania o udzielenie zamówienia na etapie przed zawarciem umowy i doprowadzenie do zgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba stwierdziła, że bez względu na ilość punktów, w których Odwołujący przedstawił swoje zarzuty w petitum odwołania, w istocie odwołanie zawiera siedem zarzutów: §nr 1 dotyczący płatności przy nieprecyzyjnym określeniu zakresu robót wymaganych do ukończenia I i II etapu, §nr 2 dotyczący uzależnienia wystawienia faktury od złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom, §nr 3 dotyczący wynagrodzenia ryczałtowego, §nr 4a dotyczący łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, §nr 4b, 5 i 6 dotyczący zasad odbioru robót, §nr 7 dotyczący nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, §nr 8 dotyczący obowiązku przedłożenia dokumentacji powykonawczej. Spośród ww. siedmiu zarzutów, Izba dwa zarzuty uwzględniła (ponumerowane jako 4a oraz 4b, 5 i 6) i pięć zarzutów oddaliła (ponumerowane jako 1, 2, 3, 7 i 8). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 2/7, a Odwołujący – w części 5/7. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 17.200 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 4.914,29 zł (2/7 z 17.200 zł), a Odwołujący - w wysokości 12.285,71 zł (5/7 z 17.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 13.600 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 12.285,71 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 4.914,29 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości 1.314,29 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (13.600 –12.285,71 = 1.314,29 oraz 3.600 + 1.314,29 = 4.914,29). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zostały zaokrąglone w górę do pełnych złotych, co ostatecznie dało kwotę 1.315,00 zł. Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5964/25 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1, 2, 3 w zakresie dotyczącym usunięcia w całości Subklauzuli gwarantującej wykonawcy roszczenie o wydłużenie czasu i pokrycie kosztów (wraz z zyskiem) w przypadku natrafienia na nieprzewidziane wykopaliska/archeologię, 4, 5, 6, 7, 8 i 9, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 5964/25 Uzasadnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Budowa nowych kolektorów z Zakładu „Świderska” w kierunku Przepompowni „Nowodwory” oraz Przepompowni „Żerań” (Numer referencyjny: 01461/W S/PW/JRP-DNP3/B/2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 grudnia 2025 r. pod nr 845019-2025 29 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie (sygn. akt: KIO 5964/25) złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Projektu Kontraktu (dalej również jako „Umowa”) niespójnych i niejasnych postanowień związanych z zasadami dotyczącymi biegu okresu gwarancji w przypadku dokonania istotnych napraw elementu przedmiotu Kontraktu ze względu na przypisanie sobie przez Zamawiającego możliwości dowolnego decydowania w przedmiocie oceny istotności napraw, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2.art. 465 ust. 1 ustawy Pzp, art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień warunkujących zapłatę każdej kwoty należnej wykonawcy od przedstawienia dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców przy jednoczesnym braku wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia oraz bez jednoznacznego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze (zarzut nr 2); 3.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC poprzez: − zastrzeżenie utraty uprawnienia do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód, − usunięcie w całości Subklauzuli 10.3 jako niemającej zastosowania, podczas gdy odnosi się ona do braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, − usunięcie w całości Subklauzuli gwarantującej Wykonawcy roszczenie o wydłużenie czasu i pokrycie kosztów (wraz z zyskiem) w przypadku natrafienia na nieprzewidziane wykopaliska / archeologię, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 3); 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473§ 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5.art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy klauzuli przenoszącej na Wykonawcę nadmierne i niewspółmierne, a także niemożliwe do oszacowania ryzyko związane z umożliwieniem Zamawiającemu korzystania z części wykonanych robót bez formalnego przejęcia (odbioru robót), co jest sprzeczne z podstawowymi regułami umowy o roboty budowlane, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6.art. 560 § 4 w zw. z art. 656 §1 w zw. z art. 638 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC poprzez skonstruowanie postanowień Umowy w sposób, który powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego (zarzut nr 6); 7.art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i art. 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC oraz art. 3531 KC poprzez usunięcie subklauzuli dotyczących prawa Wykonawcy do wstrzymania robót i rozwiązania umowy w określonych okolicznościach, a jednocześnie dodanie wyłączenia odpowiedzialności Zamawiającego za utracone korzyści, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego (zarzut nr 7); 8.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 8); 9.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie pozacenowego kryterium oceny dotyczącego Eksperta nr 5 – Kierownika budowy, o którym mowa w pkt 13.1.2 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 9). Odwołujący wnosił o: 1) Uwzględnienie odwołania. 2) Nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 grudnia 2025 r. – opublikowanie przez Zamawiającego dokumentacji postępowania. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 29 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. 6 lutego 2026 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1. Oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. 2. Obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z przedłożonym na rozprawie spisem kosztów. 3. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. 23 lutego 2026 r. na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, 2, 3 w zakresie dotyczącym usunięcia w całości Subklauzuli gwarantującej wykonawcy roszczenie o wydłużenie czasu i pokrycie kosztów (wraz z zyskiem) w przypadku natrafienia na nieprzewidziane wykopaliska/archeologię, 4, 5, 6, 7, 8 i 9. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła umorzyć postępowanie w zakresie zarzutów cofniętych przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu szanse Odwołującego na złożenie oferty, a następnie uzyskanie zamówienia zwiększą się. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami złożonej przez Zamawiającego i dowodu nr 1 złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy (wydruk klauzuli nr 10.3). Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa nowych kolektorów z Zakładu „Świderska” w kierunku Przepompowni „Nowodwory” oraz Przepompowni „Żerań”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 grudnia 2025 r. pod nr 845019-2025. Tego dnia została opublikowana dokumentacja postepowania, w tym SW Z i projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiące Część II SWZ. Zgodnie z subklauzulą 8.4: „8.4 Przedłużenie Czasu na Wykonanie Klauzulę 8.4 uzupełnia się następująco: Po lit. (e) dodaje się dodatkowy akapit o treści: „Pomimo zaistnienia okoliczności, o których mowa w lit. b) i e) niniejszej klauzuli Wykonawca traci uprawnienie do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność, przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód.” Zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego: „10.3 Zakłócanie Prób Końcowych Klauzulę 10.3 skreśla się jako niemającą zastosowania w niniejszych Warunkach.” 29 grudnia 2025 r. Odwołujący złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - zastrzeżenie utraty uprawnienia do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód, − usunięcie w całości Subklauzuli 10.3 jako niemającej zastosowania, podczas gdy odnosi się ona do braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Zgodnie z art. 431 ustawy Pzp: „Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia.” Zgodnie z art. 3531 Kodeksu Cywilnego: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” Zgodnie z art. 58 Kodeksu Cywilnego: „§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.” Zgodnie z art. 5 Kodeksu Cywilnego: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.” Odnosząc się do rozpoznawanego zarzutu, w uzasadnieniu pierwszej części zarzutu nr 3 dotyczącej zastrzeżenia utraty uprawnienia do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód, Odwołujący podnosi, że Zamawiający zamyka spornym postanowieniem drogę do Przedłużenia Czasu na Wykonanie wskutek okoliczności, które sam Zamawiający spowodował. Izba wskazuje, że przyczynienie się to obiektywne nieprawidłowe działanie lub zaniechanie wykonawcy pozostające w związku przyczynowym z opóźnieniem, utrudnieniem lub przeszkodą. Chodzi zatem o niezrealizowanie lub nieprawidłowe zrealizowanie przez wykonawcę spoczywających na nim obowiązków efektem czego jest wystąpienie opóźnienia, utrudnienia lub przeszkody. Wprowadzenie zatem spornego postanowienia nie oznacza swobodnego podejmowania przez Zamawiającego decyzji biznesowych, jak podnosi Odwołujący. Brzmienie subklauzuli 8.4 nie prowadzi wbrew twierdzeniu Odwołującego do uznaniowości po stronie Zamawiającego. Wykonawca traci uprawnienie do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli on lub podmiot, za który ponosi odpowiedzialność, przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód. Nie ma w związku z tym mowy o podejmowaniu swobodnej decyzji przez Zamawiającego, ponieważ musi się on liczyć z roszczeniami ze strony wykonawcy dochodzonymi na drodze sądowej, podczas gdy dysponuje on środkami publicznymi, których wydatkowanie jest kontrolowane przez powołane do tego instytucje. Odnosząc się do drugiej części zarzutu tj. dotyczącej usunięcia w całości Subklauzuli 10.3 jako niemającej zastosowania, podczas gdy odnosi się ona do braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, należy zauważyć, że Odwołujący odnosi się do subklauzul warunków kontraktowych FIDIC, podczas gdy istotne jest to, że Zamawiający będący gospodarzem postępowania, pomimo tego, że kontrakt będzie realizowany w reżimie FIDIC ukształtował warunki przyszłej umowy zgodnie z własnymi potrzebami. Subklauzula 10.3 nie została przez niego wprowadzona, niezasadne jest w związku z tym stwierdzenie, że została przez Zamawiającego usunięta i powinna zostać przywrócona. Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne tej części zarzutu sprowadza się do ogólnego stwierdzenia o braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz o zarezerwowaniu sobie przez Zamawiającego prawa do obniżenia ZKK o 5% w przypadku niepowodzenia Prób Końcowych dla Zadania 1 lub Zadania 2 bez powiązania ich z treścią i celem postanowienia, którego przywrócenia (a w stanie faktycznym niniejszej sprawy wprowadzenia) Odwołujący żąda. Izba wskazuje, że orzekając jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, zaś argumentacja dotycząca możliwości jednostronnego przeprowadzenia Prób Końcowych w przypadku uchylania się Zamawiającego, podobnie jak mogących wystąpić kolizji z innymi inwestycjami została podniesiona dopiero podczas rozprawy. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, zaś Odwołujący nie wykazał, aby sposób w jaki Zmawiający ukształtował postanowienia przyszłej umowy był sprzeczny z podnoszonymi przez Odwołującego przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu Cywilnego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1796/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Małgorzata Jodłowska Protokolant: Monika Kawa-Ogorzałek Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postpowania odwoławczego ​ dniu 6 czerwca 2025 roku w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w w dniu 8 maja 2025 roku przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska Uczestnik po stronie odwołującego: A. Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku B.TORHAMER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. …………………………….. ……………………………... Sygn. akt: KIO 1796/25 Uzasadnienie Zamawiający – Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. „Realizacja zajezdni tramwajowej Ujeścisko wraz z budową zbiornika retencyjnego ​ Gdańsku w formule zaprojektuj i wybuduj”, nr postępowania: 44/BZP-U.500.3.2025/MW, zwane dalej „Postępowaniem”. w Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: numer publikacji ogłoszenia: 271982-2025, numer wydania Dz.U. S: 82/2025, data publikacji 28 kwietnia 2025 roku. W dniu 8 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie – zwanego dalej „Odwołującym”, wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na sformułowaniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 pzp w zw. z art. 116 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego ​i przedmiotu zamówienia, który opisał, a także w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj.: a)poprzez określenie w Rozdziale VI lit. C pkt 3. ppkt 2) i 5) SWZ w odniesieniu ​ do doświadczenia referencyjnego wykonawców warunków, aby w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: i.wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej (na podstawie, której uzyskano ostateczną decyzję administracyjną umożliwiającą rozpoczęcie i realizację robót budowlanych lub dokonano skutecznego zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę, do którego nie wniesiono sprzeciwu) przebudowy ​ lub budowy budynku transportu służącego do obsługi pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o powierzchni dachu ​ nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej ​ lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt, w którym dokonuje się przeglądów i napraw pojazdów szynowych); ii.wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem budowę budynku transportu służącego do obsługi pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, ​ o powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt, w którym dokonuje się przeglądów i napraw pojazdów szynowych); w sytuacji, gdy z opisu przedmiotu zamówienia, a w szczególności z Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”) wynika, że Zamawiający oczekuje zaprojektowania i wybudowania zespołu budynków o łącznej powierzchni zabudowy powyżej 10 000 m2, w związku z czym winien dopuścić do udziału ​w postępowaniu także tych wykonawców, którzy legitymują się wykonaniem dokumentacji projektowej i robót budowlanych w odniesieniu do zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, a nie tylko pojedynczego budynku przeznaczonego do obsługi tego rodzaju pojazdów o takiej minimalnej powierzchni dachu; b) poprzez określenie w Rozdziale VI lit. C pkt 5. ppkt 3) lit. b) SWZ warunku udziału ​w Postępowaniu w zakresie dotyczącym osób skierowanych przez wykonawcę do wykonania zamówienia tj. Projektanta w sposób nieadekwatny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania, z uwagi na postawienie wymagania, aby ww. osoba ​w zakresie doświadczenia zawodowego musiała wykazać się opracowaniem w okresie ostatnich 10 lat co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, z których każda obejmowała co najmniej projekt budowlany i wykonawczy, w zakresie przebudowy ​lub budowy budynku transportu służącego do obsługi pojazdów przeznaczonych ​do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o powierzchni dachu ​nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej ​lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt, w którym dokonuje się przeglądów ​i napraw pojazdów szynowych), w sytuacji, gdy z opisu przedmiotu zamówienia, a w szczególności z PFU wynika, ​że Zamawiający oczekuje zaprojektowania i wybudowania zespołu budynków o łącznej powierzchni zabudowy powyżej 10 000 m2, w związku z czym winien uznać ten warunek za spełniony także wówczas, gdy Projektant w ww. okresie referencyjnym będzie legitymować się wykonaniem dwóch dokumentacji projektowych (z których każda będzie obejmować co najmniej projekt budowlany i wykonawczy) w odniesieniu do zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, a nie tylko pojedynczego budynku przeznaczonego do obsługi tego rodzaju pojazdów o takiej minimalnej powierzchni dachu; 2)art. 436 pkt 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp i art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc ​i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a to w szczególności poprzez: a) zastrzeżenie w postanowieniach subklauzuli 8.7 warunków umownych limitu kar na poziomie 30% Ceny Umownej brutto, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany; b)zastrzeżenie w subklauzuli 8.7 lit. (A) – (H) kar umownych za poszczególne kamienie milowe dotyczące wykonania Dokumentacji Projektowej oraz robót budowlanych bez jednoczesnego wprowadzenia zastrzeżenia, że kary umowne naliczone za poszczególne kamienie milowe będą anulowane, w przypadku gdy wykonawca dotrzyma Czasu na Ukończenie całego zakresu Umowy. Takie sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych prowadzić może do niczym nieuzasadnionego i nadmiernego wzbogacenia Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający nie poniesie żadnej szkody w związku ze zwłoką w wykonaniu m.in. prac projektowych, bo roboty zostaną wykonane w terminie; c) zastrzeżenie w subklauzuli 8.7 lit. (M) kary umownej która nie odnosi się do konkretnych działań czy zaniechań Wykonawcy o charakterze niepieniężnym, ​a stanowi ogólne uprawnienie Zamawiającego do naliczenia kary umownej za każdy dzień zwłoki w wykonaniu „innych zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy, dla których w Umowie podane są terminy lub dla których Inżynier wyznaczył termin”, podczas gdy tak sformułowana kara umowna utrudnia wykonawcom oszacowanie potencjalnych ryzyk i uprawnia do jej naliczenia nawet w przypadku terminów jeszcze wykonawcy nieznanych, wyznaczonych dyskrecjonalnie przez Inżyniera, na którego wpływ ma wyłącznie Zamawiający; d) zastrzeżenie w subklauzuli 15.4 akapit 2 warunków umownych kary za odstąpienie od umowy na poziomie 30% Ceny Umownej, podczas gdy zastosowanie takiej kary za odstąpienie znacząco odbiega od standardów rynkowych. Kara za odstąpienie na tym poziomie powinna być uznana za rażąco wygórowaną; 3)art. 462 ust. 1 pzp, art. 8 ust. 1 pzp i art. 465 ust. 8 pzp w zw. z art. 3531 kc i w zw. z art. 6471 § 3 kc poprzez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie ​w subklauzuli 4.4 akapit drugi lit. (i) oraz (j) regulacji, zgodnie z którą wysokość wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy wynikającego ze złożonej Oferty lub Umowy za tę część zamówienia, która ma być wykonana przez podwykonawcę, które to postanowienie limituje wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się ​z podwykonawcami. Takie ograniczenia są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 6471 § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, co stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów Zamawiającego a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne. Ograniczenia te mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań, pozbawiają go jednocześnie możliwości negocjacji z podwykonawcami ich wynagrodzenia; 4)art. 16 pkt 1 - 3 pzp, art. 437 ust 1 pkt 4) pzp, art. 447 ust 1 pzp, art. 464 ust. 1 - 3 pzp, art. 465 ust. 3 i 4 pzp, art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 6471 § 1 i 3 kc w zakresie, w jakim ​w sposób nadmierny nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje on w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą wskazując w subklauzuli 4.4 warunków umowy kilkakrotnie (akapit pierwszy, lit. (g) ppkt. g) oraz akapit drugi lit. (e), (k) ppkt. i.), że umowa podwykonawcza nie może uprawniać do dokonywania potrąceń/zatrzymań z wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy kwot na poczet kaucji gwarancyjnej, kar umownych i innych należności wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, podczas gdy stawiając taki wymóg dla treści umów podwykonawczych Zamawiający ​w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i wykraczający poza jego normatywne ryzyko odpowiedzialności wynikającej z przepisów prawa ingeruje w stosunek prawny między Wykonawcą a podwykonawcą/dalszym podwykonawcą, co dodatkowo pozostaje ​w sprzeczności z przyjętą praktyką rynkową dotyczącą stosowania w umowach ​z podwykonawcami zabezpieczenia w formie kaucji pieniężnej. Wprowadzone ograniczenie może uniemożliwić otrzymanie jakiegokolwiek zabezpieczenia od niektórych podwykonawców, a przez to wyłącza ich z możliwości realizacji części robót objętych zamówieniem; 5)art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 3) pzp i art. 431 pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 354 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w subklauzuli 15.2 warunków umownych możliwości odstąpienia od umowy przez Zamawiającego bez uprzedniego wezwania wykonawcy do usunięcia uchybień w zakresie lit. (f), co może prowadzić do zaskoczenia wykonawcy odstąpieniem od umowy, brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości i brakiem zapewnienia dalszej realizacji umowy, niezależnie od przyczyn jakie stoją za określonym w tym podpunkcie zawieszeniem lub wstrzymaniem realizacji robót. Stosując taką regulację Zamawiający narusza obowiązek lojalności kontraktowej i obowiązek współdziałania w celu wykonania umowy. Bez dodatkowego wezwania i umożliwienia wykonawcy naprawienia naruszeń bądź wyjaśnienia sytuacji przedmiotowe postanowienia wzoru umowy należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności ​z zasadami współżycia społecznego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w zakresie zarzutu z​ pkt I1) wyżej nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany: 1)treści warunku określonego w Rozdziale VI lit. C pkt 3. ppkt 2) SW Z w odniesieniu do wymaganego doświadczenia wykonawcy poprzez zastąpienie jej warunkiem ​ o następującym brzmieniu: „wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej (na podstawie, której uzyskano ostateczną decyzję administracyjną umożliwiającą rozpoczęcie ​ i realizację robót budowlanych lub dokonano skutecznego zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę, do którego nie wniesiono sprzeciwu) przebudowy lub budowy budynku lub zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt lub zespół obiektów, w którym dokonuje się obsługi, w tym przeglądów, napraw i postoju pojazdów szynowych)”; 2)treści pytania w trzeciej kolumnie załącznika nr 6.2 do SW Z pn. „W YKAZ USŁUG (dot. warunku opisanego w ust. VI lit. C pkt 3 ppkt 2) SWZ)” w analogiczny sposób jak w pkt 1) powyżej; 3)treści warunku określonego w Rozdziale VI lit. C pkt 3. ppkt 5) SW Z w odniesieniu do wymaganego doświadczenia wykonawcy poprzez zastąpienie jej warunkiem ​ o następującym brzmieniu: „wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem budowę budynku lub zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt lub zespół obiektów, w którym dokonuje się obsługi, w tym przeglądów, napraw i postoju pojazdów szynowych)”; 4)treści pytania w trzeciej kolumnie załącznika nr 6.5 do SW Z pn. „W YKAZ ROBÓT BUDOW LANYCH (dot. warunku opisanego w ust. VI lit. C pkt 3 ppkt 5) SWZ)” ​ w analogiczny sposób jak w pkt 3) powyżej; 5)treści warunku określonego w Rozdziale VI lit. C pkt 5. ppkt 3) lit. b) SW Z w odniesieniu do wymaganego doświadczenia Projektanta, którego wykonawca skieruje do realizacji zamówienia poprzez zastąpienie jej warunkiem o następującym brzmieniu: „doświadczenie zawodowe polegające na opracowaniu w okresie ostatnich 10 lat co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, z których każda obejmowała co najmniej projekt budowlany i wykonawczy, w zakresie przebudowy lub budowy budynku lub zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt lub zespół obiektów, w którym dokonuje się obsługi, w tym przeglądów, napraw i postoju pojazdów szynowych)”; 6)treści oświadczenia zawartego w drugim tirecie czwartej kolumny pozycji nr 3 załącznika nr 7 do SW Z pn. „W YKAZ OSÓB, SKIEROWANYCH PRZEZ W YKONAW CĘ DO REALIZACJI ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO” w analogiczny sposób jak w pkt 5) powyżej; W związku z zarzutami z pkt I.2) - I.5) wyżej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany SWZ, w tym warunków umowy i OPZ w sposób określony poniżej. Jednocześnie podkreślając, że: −zaproponowana przez STRABAG treść zmienionych postanowień wzoru umowy stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający; −Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w Ogłoszeniu, SW Z, OPZ i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. 7)w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych (zarzut z pkt I.2)): a) w zakresie rażąco wygórowanego limitu kar umownych wnoszę o obniżenie limitu do wartości rynkowej b) w zakresie zastrzeżenia kar umownych za kamienie milowe bez wskazania możliwości ich anulowania – wnoszę o wprowadzenie do umowy postanowienia, które pozwoli na anulowanie kar za poszczególne kamienie milowe w przypadku dochowania Czasu na Ukończenie całego przedmiotu Umowy, c) w zakresie zastrzeżenia kary umownej sformułowanej nieprecyzyjnie wnoszę o jej wyeliminowanie z postanowień wzoru umowy; – w związku z powyższym STRABAG proponuje dokonanie w subklauzuli 8.7 warunków umownych następujących zmian: Subklauzula 8.7 [Kary umowne] Jeżeli Wykonawca nie wypełni postanowień Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], to Wykonawca z uwzględnieniem Subklauzuli 2.5 [Roszczenia Zamawiającego], zapłaci Zamawiającemu karę umowną za zwłokę w związku z tym uchybieniem. Ustala się następujące kary umowne: (A)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie 1, 2 lub 3 Kamienia Milowego dla Dokumentacji Projektowej w wysokości 0,5 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto za każdy dzień zwłoki; (B)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie 4 Kamienia Milowego dla Dokumentacji Projektowej w wysokości 0,25 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto za każdy dzień zwłoki; (C)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie 5, 6 lub 7 Kamienia Milowego dla Dokumentacji Projektowej w wysokości 0,3 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto za każdy dzień zwłoki; (D)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie 8 Kamienia Milowego dla Dokumentacji Projektowej w wysokości 0,15 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto za każdy dzień zwłoki; (E)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie dla Dokumentacji Projektowej – I przedmiot odbioru w wysokości 0,15 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto – I przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki; (F)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie dla Dokumentacji Projektowej – II przedmiot odbioru w wysokości 0,02 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto– II przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki; (G)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie dla Robót- zakończenie robót w wysokości 0,01 % Ceny Umownej za Roboty brutto za każdy dzień zwłoki; (H)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie dla Robót- Świadectwa Przejęcia Robót ​ w wysokości 0,005 % Ceny Umownej za Roboty brutto za każdy dzień zwłoki; (I)za nieusunięcie wady Dokumentacji Projektowej ujawnionej przy zatwierdzaniu Dokumentacji Projektowej i I przedmiot odbioru albo w okresie gwarancji jakości lub rękojmi w wysokości 0,1 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto – I przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki; (J)za nieusunięcie wady Dokumentacji Projektowej – II przedmiot odbioru ujawnionej przy zatwierdzaniu Dokumentacji Projektowej albo w okresie gwarancji jakości lub rękojmi w wysokości 0,1 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto – II przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki; (K)za nieusunięcie wady Robót ujawnionej przy Próbach Końcowych lub w Świadectwie Przejęcia Robót albo w okresie gwarancji jakości lub rękojmi w wysokości 0,002 % Ceny Umownej za Roboty brutto za każdy dzień zwłoki. Przy czym w związku z zastrzeżeniem kar umownych za Kamienie Milowe w lit. (A) – (H) powyżej Strony ustalają, że w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu wykonania Czasu na Ukończenie dla Robót- Świadectwa Przejęcia Robót, Zamawiający nie naliczy kar umownych za przekroczenie terminów określonych w lit. (A) – (H) powyżej, a w przypadku gdyby kary te zostały już przez Zamawiającego naliczone – kary te zostaną anulowane, a​ wyegzekwowane od Wykonawcy kwoty zostaną Wykonawcy zwrócone. Ponadto, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (L)wskazane w Umowie oraz w OPZ i jego załącznikach; (M)za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań Wykonawcy wynikających ​ z Umowy, dla których w Umowie podane są terminy lub dla których Inżynier wyznaczył termin- w wysokości 0,003 % Ceny Umownej brutto; (N)za nieprzedłożenie kopii umowy dotyczącej obsługi komunikacyjnej budowy i ochrony drogi lub dokumentu potwierdzającego brak konieczności zawarcia takiej umowy – ​ w wysokości 250,00 zł za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wynikającego ​ z OPZ po uprzednim wezwaniu Wykonawcy do złożenia umowy lub dokumentu ​ ze wskazaniem dodatkowego 7-dniowego terminu na złożenie kopii umowy ​ lub dokumentu; Całkowita kwota kar umownych nie przekroczy kwoty stanowiącej 30% 15% Ceny Umownej brutto. Zapłata kar umownych, o których mowa powyżej, nie zwalnia Wykonawcy z jego zobowiązań do ukończenia Robót w terminach wynikających z Umowy, ani z jakichkolwiek innych jego obowiązków, zobowiązań lub odpowiedzialności, jakie może on mieć według Umowy. Kary umowne, o której mowa powyżej, nie mają charakteru wyłącznego i Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, o ile wartość szkody przekroczy wysokość tych kar. d)w zakresie rażąco wygórowanej kary za odstąpienie od umowy wnoszę o jej obniżenie do standardów rynkowych i dokonanie w subklauzuli 15.4 akapit 2 warunków umowy następujących zmian: W przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy według Subklauzuli 15.2, Zamawiający będzie uprawniony do żądania od Wykonawcy zapłaty kary umownej ​ wysokości 30% 15% Ceny Umownej, przy czym zastrzeżenie tej kary nie narusza uprawnienia Zamawiającego do w dochodzenia odszkodowania za szkodę przewyższającą zastrzeżoną karę, na zasadach ogólnych.; 8)w zakresie zarzutu z pkt I.3) dotyczącego zastosowania niepotrzebnego, ograniczającego i niezgodnego z przepisami ograniczenia dla zawierania umów ​z podwykonawcami, wnoszę o wykreślenie przedmiotowego ograniczenia w całości, tj. o dokonanie zmian treści subklauzuli. 4.4 akapit drugi warunków umownych: (…) Umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, powinny mieć formę pisemną pod rygorem nieważności i określać co najmniej: (…) (i)Wysokość wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, uzgodnionego w umowie o podwykonawstwo, nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy wynikającego ze złożonej Oferty lub Umowy za tę część zamówienia, która ma być wykonana przez Podwykonawcę. Wysokość wynagrodzenia przysługującego dalszemu Podwykonawcy nie może przekroczyć wynagrodzenia ustalonego w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą (j)Wysokość wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, uzgodnionego w umowie o podwykonawstwo, nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy wynikającego ze złożonej Oferty lub Umowy za tę część zamówienia, która ma być wykonana przez Podwykonawcę. Wysokość wynagrodzenia przysługującego dalszemu Podwykonawcy nie może przekroczyć wynagrodzenia ustalonego w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą.; 9)w zakresie zarzutu z pkt I.4), dotyczącego wprowadzenia nadmiarowych regulacji ​w zakresie zawierania umów z podwykonawcami, poprzez przyjęcie że umowy podwykonawcze nie mogą dopuszczać dokonywania potrąceń, wnoszę o wykreślenie odniesień w umowie, wskazujących na nadmiarowe ograniczenia w tym zakresie, ​tj. w szczególności o usunięcie następujących punktów subklauzuli 4.4 warunków umownych: (…) (g)Zamawiający zgłosi zastrzeżenia lub sprzeciw w szczególności, jeśli umowa ​ z Podwykonawcą której przedmiotem są roboty budowlane, nie będzie spełniała następujących wymogów oraz wymogów wskazanych w dalszej części niniejszej Subklauzuli: (…) g)zawierać zakaz dokonywania potrąceń lub zatrzymań z wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy jakichkolwiek należności odpowiednio Wykonawcy lub Podwykonawcy, z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający może wyrazić zgodę na umowne potrącenie, jeżeli będzie ono precyzyjnie określało cel, zasady i wysokości dokonywanych potrąceń np. na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy; (…) Umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, powinny mieć formę pisemną pod rygorem nieważności i określać co najmniej: (…) (e)zakaz dokonywania potrąceń/zatrzymań z wynagrodzenia Podwykonawcy jakichkolwiek kwot na poczet kaucji gwarancyjnych, kar umownych oraz innych należności odpowiednio Wykonawcy lub Podwykonawcy; (…) (k) Umowa zawierana z Podwykonawcą lub Dalszym Podwykonawcą nie może przewidywać dokonywania: i.potrąceń/zatrzymań z wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy kwot na poczet kaucji gwarancyjnej, kar umownych i innych należności Wykonawcy, Podwykonawcy lub Dalszego Podwykonawcy; (…); 10)w zakresie zarzutów z pkt I.5) dotyczących dowolnego ukształtowania uprawnienia do odstąpienia od umowy, bez dodatkowego wezwania i niezależnie od przyczyn, jakie leżą u podstaw w szczególności zawieszenia lub wstrzymania robót, wnoszę o dokonanie zmian w treści subklauzuli 15.2 warunków umownych, które wprowadzą konieczność stosowania dodatkowego wezwania przez Zamawiającego przed odstąpieniem od umowy. Proponujemy dokonanie następujących zmian w treści ww. subklauzuli: Zamawiający poza przypadkami określonymi w Prawie uprawniony będzie do odstąpienia od Umowy, jeżeli Wykonawca: (…) (f) zawiesza lub wstrzymuje wykonywanie Robót na okres przekraczający 14 dni; (…) W każdym z tych wypadków lub okoliczności Zamawiający będzie mógł, po daniu Wykonawcy powiadomienia z 14dniowym wyprzedzeniem, odstąpić od Umowy i usunąć Wykonawcę z Placu Budowy. Jednakże, w przypadku opisanym w podpunkcie (e) lub (f), Zamawiający może za pomocą powiadomienia odstąpić od Umowy ze skutkiem natychmiastowym. Odstąpienie może nastąpić w terminie 180 dni od powzięcia przez zamawiającego wiedzy o okoliczności uzasadniającej odstąpienie. Postanowienie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy nie umniejszy innych praw Zamawiającego według Umowy lub z innego tytułu. Zamawiający może odstąpić od Umowy także ​ przypadkach przewidzianych w przepisach prawa. Odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego nie pozbawia go w prawa dochodzenia kar umownych określonych ​ niniejszej Umowie. w (…)” Niezależnie od powyższego, Odwołujący wniósł o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach Postępowania, na które powołano się w uzasadnieniu odwołania; 3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane fakturą VAT złożoną na rozprawie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 5 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego zatytułowane Cofnięcie odwołania w całości. Odwołujący oświadczył, że: Działając w imieniu Odwołującego – STRABAG Sp. z o.o. z​ siedzibą w Pruszkowie, w oparciu o udzielone mi pełnomocnictwo, którego odpis znajduje się w aktach postępowania, stosownie do art. 520 ust. 1 pzp oświadczam, że cofam w całości odwołanie złożone w tym postępowaniu. Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 18 000 zł 00 gr. Przewodnicząca: ……………..………………..… ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 660/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez: Międzynarodowe Targi Gdańskie S.A., ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1)Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, 2)Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. Jana Pawła II nr 12, 00-124 Warszawa, 3)Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..……… ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 660/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Międzynarodowe Targi Gdańskie S.A., ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obiektu sportowo-rekreacyjnousługowego przy Al. Legionów / ul. Kościuszki w Gdańsku-Wrzeszczu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.02.2025 r., nr 31/2025 97677-2025. W dniu 24.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, art. 5 kc, art. 58 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc, art. 649 kc i art. 651 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka, które leżą po stronie Zamawiającego, w zakresie odpowiedzialności za projekt opracowany przez Zamawiającego, a tym samym nadużywanie swojego prawa do tworzenia warunków umowy o zamówienie publiczne, poprzez: a)wskazanie w subklauzuli 1.8 warunków umownych, akapit piąty, że Wykonawca akceptuje, że nie będą mu przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się wyraźnie wszystkich ewentualnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu wszelkich pomyłek, niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji Projektowej (…), podczas gdy zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego formułą realizacji inwestycji Dokumentacja Projektowa została przygotowana przez Zamawiającego (na jego rzecz) i sam Zamawiający przyjął dla realizacji formułę „buduj”; b)przyjęcie również w innych subklauzulach warunków umownych (subklauzula 1.1.1.7, subklauzula 4.1, subklauzula 14.1 akapit drugi lit. (a); subklauzula 17.3), a także m.in. w pkt 6.5.2. OPZ takich regulacji, które sugerują że pomimo iż Zamawiający przygotował Dokumentację Projektową, to nie chce przyjąć na siebie odpowiedzialności za nią i próbuje obciążyć tą odpowiedzialnością Wykonawcę, podczas gdy takie postępowanie jest wprost niezgodne z treścią art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, który wskazuje, że postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Odwołujący dopatruje się tu również niezgodności z przepisem art. 647 kc, który wskazuje, że to po stronie Inwestora jest dostarczenie wykonawcy projektu budowlanego; 2)art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a to w szczególności poprzez: a)zastrzeżenie dwóch różnych limitów kar umownych w postanowieniach subklauzuli 8.7 warunków umownych, które łącznie dają Zamawiającemu możliwość naliczenia kar umownych do wartości 50% Zaakceptowanej Kwoty Umownej brutto, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany; b)zastrzeżenie w subklauzuli 8.7 lit. (D) kary umownej, która nie odnosi się do konkretnych działań czy zaniechań Wykonawcy o charakterze niepieniężnym, a stanowi ogólne uprawnienie Zamawiającego do naliczenia kary umownej za każdy dzień zwłoki w wykonaniu „innych zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy, dla których w Umowie podane są terminy lub dla których Inżynier wyznaczył termin”, podczas gdy tak sformułowana kara umowna utrudnia wykonawcom oszacowanie potencjalnych ryzyk i uprawnia do jej naliczenia nawet w przypadku terminów jeszcze wykonawcy nieznanych, wyznaczonych dyskrecjonalnie przez Inżyniera, na którego wpływ ma wyłącznie Zamawiający, 3)art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści Projektu umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek, również o charakterze nieistotnym, tj. poprzez przyjęcie w subklauzuli 10.1 warunków umownych – akapit drugi, lit. (b), że Inżynier ma prawo odrzucić wniosek o wydanie Świadectwa Przejęcia, podając powody i wyszczególniając pracę wymaganą do zrobienia przez Wykonawcę, podczas gdy zgodnie z treścią art. 647 kc oraz zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa Zamawiający ma obowiązek dokonania odbioru robót budowlanych, o ile nie występują w nich wady o charakterze istotnym; 4)art. 433 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 5 kc, art. 58 kc, art. 353 1 kc poprzez ustanowienie w subklauzuli 13.1.1 pkt. (C) ppkt. 4) warunków umownych pozornego, rażąco wygórowanego limitu możliwych, jednostronnie dokonywanych przez Zamawiającego wyłączeń z zakresu na poziomie aż 60%, podczas gdy tak sformułowany limit stoi w sprzeczności z regulacjami art. 433 pkt 4 ustawy Pzp i ma na celu jego obejście, zaś standardem rynkowym jest możliwość dokonywania wyłączeń do 10% zakresu/wynagrodzenia wykonawcy; 5)art. 462 ust. 1, art. 8 ust. 1 i art. 465 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i w zw. z art. 6471 § 3 kc poprzez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie w subklauzuli 4.4 akapit drugi pkt. 9) i 10) regulacji, zgodnie z którą wysokość wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy wynikającego ze złożonej Oferty lub Umowy za tę część zamówienia, która ma być wykonana przez Podwykonawcę, które to postanowienie limituje wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami. Takie ograniczenia są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 6471 § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, co stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów Zamawiającego a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne. Ograniczenia te mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań, pozbawiają go jednocześnie możliwości negocjacji z podwykonawcami ich wynagrodzenia; 6)art. 16 pkt 1 - 3, art. 437 ust, 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 464 ust. 1, 2, 3, art. 465 ust. 3 i 4, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 1 § 1 i 3 kc w zakresie w jakim w sposób nadmierny nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje on w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą wskazując w subklauzuli 4.4 warunków umowy kilkakrotnie, że umowa podwykonawcza nie może uprawniać do dokonywania potrąceń/zatrzymań z wynagrodzenia Podwykonawcy lub Dalszego Podwykonawcy kwot na poczet kaucji gwarancyjnej, kar umownych i innych należności Wykonawcy, Podwykonawcy lub Dalszego Podwykonawcy, podczas gdy stawiając taki wymóg dla treści umów podwykonawczych Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i wykraczający poza jego normatywne ryzyko odpowiedzialności wynikającej z przepisów prawa ingeruje w stosunek prawny między Wykonawcą a podwykonawcą/dalszym podwykonawcą, co dodatkowo pozostaje w sprzeczności z przyjętą praktyką rynkową dotyczącą stosowania w umowach z podwykonawcami zabezpieczenia w formie kaucji pieniężnej. Wprowadzone ograniczenie może uniemożliwić otrzymanie jakiegokolwiek zabezpieczenia od niektórych podwykonawców, a przez to wyłącza ich z możliwości realizacji części robót objętych zamówieniem; 7)art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 i art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 kc i art. 354 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w subklauzuli 15.2 warunków umownych możliwości odstąpienia od umowy przez Zamawiającego bez uprzedniego wezwania Wykonawcy do usunięcia uchybień w zakresie lit. f), co może prowadzić do zaskoczenia wykonawcy odstąpieniem od Umowy, brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości i brakiem zapewnienia dalszej realizacji umowy, niezależnie od przyczyn jakie stoją za określonym w tym podpunkcie zawieszeniem lub wstrzymaniem realizacji robót. Stosując taką regulację Zamawiający narusza obowiązek lojalności kontraktowej i obowiązek współdziałania w celu wykonania umowy. Bez dodatkowego wezwania i umożliwienia Wykonawcy naprawienia naruszeń bądź wyjaśnienia sytuacji przedmiotowe postanowienia wzoru umowy należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w odwołaniu. W dniu 06.03.2025 r. (tj. przed terminem 07.03.2025 r., na który zostało wyznaczone posiedzenie) Odwołujący poinformował, że Zamawiający dokonał modyfikacji projektu umowy w sposób zasadniczo zgodny „z większością zarzutów i wniosków Odwołującego, tj. w zakresie zarzutów nr 1, nr 2a, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 oraz nr 7 odwołania”. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego ze względu na uwzględnienie odwołania w tej części przez Zamawiającego i oświadczył, że w pozostałej części (zwłaszcza w zakresie zarzutu nr 2b) cofa odwołanie. Jednocześnie z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego nie można traktować jako uwzględnienia odwołania w ww. części, Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Izba ustaliła, że mimo zobowiązania Zamawiającego do przekazania odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie przekazał swojego stanowiska w sprawie i tym samym nie można też uznać, że uwzględnił odwołanie w jakiejkolwiek części. Wobec powyższego zastosowanie znajduje alternatywne oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości, Izba umorzyła zatem postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp i nakazała zwrócić Odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… ………………………... ………………………… …

…Sygn. akt KIO 1367/24, KIO 1391/24, KIO 1398/24 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Maria Kacprzyk Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2024 roku, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez: A. wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1367/24), B. wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1391/24), C. wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1398/24), w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą ​ Konstancinie – Jeziornej w przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: A. wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1367/24, KIO 1398/24 B. wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1367/24, KIO 1391/24, KIO 1398/24 orzeka: I. Sprawa o sygn. KIO 1367/24: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: a) zarzutu nr 1 w części odnoszącej się do konieczności uzupełnienia warunku o definicję Rozbudowy, b) zarzutu nr 2, c) zarzutu nr 3, d) zarzutu nr 4 w części dotyczącej określenia w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 3 Części I SWZ wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych przy realizacji Budynków Referencyjnych, e) zarzutu nr 5 w części dotyczącej warunku udziału określonego w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 4 Części I SW Z – dot. funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, w zakresie dotyczącym określenia w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji Budynków Referencyjnych, f) zarzutu nr 6, g) zarzutu nr 7 w części, tj. w zakresie powiązanym z wnioskiem zawartym w pkt IV.7 lit. e. odwołania, to jest w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego zmiany pkt 4.4 Części IV SW Z poprzez jego wykreślenie oraz w zakresie powiązanym z częścią wniosku zawartego w pkt IV.7 lit. g), to jest w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego zmiany pkt 2.13 Załącznika D do Części IV SW Z (omyłkowo oznaczonego w treści pkt IV.7 lit. g. Odwołania jako pkt 2.12) polegającej na usunięciu z treści tego pkt 2.13 Załącznika D zobowiązania Wykonawcy do zapewnienia kompatybilności dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem funkcjonującym już u Zamawiającego, h) zarzutu nr 8 w części dotyczącej „uznania za wadę istotną wady, której istnienie więcej niż nieznacznie zmniejsza wartość przedmiotu Umowy lub jej części”, i) zarzutu nr 9 lit. b, j) zarzutu nr 10 lit. b w części dotyczącej „nałożenia na Wykonawcę w pkt 13.10.2 Części IV SW Z – wzorze umowy obowiązku udzielenia osobie wskazanej przez Zamawiającego stosownego pełnomocnictwa oraz przeniesienia na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości w sytuacji, gdy nie jest możliwe jednoczesne skuteczne udzielenie pełnomocnictwa do realizacji uprawnień w imieniu Wykonawcy oraz przeniesienie na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości – w przypadku przeniesienia roszczenia udzielenie pełnomocnictwa byłoby bezzasadne, a także z pominięciem obowiązujących przepisów KPC dotyczących pełnomocnictwa procesowego”, k) zarzutu nr 13, l) zarzutu nr 14, ł) zarzutu nr 16 w części wskazującej na wprowadzenie postanowienia o wskazanej w zarzucie treści „niezależnie od tego czy polecenia te mają racjonalne i umowne uzasadnienie”, a to z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego zmianę polegającą na wskazaniu, że instrukcje Zamawiającego mają być uzasadnione oraz niesprzeczne z Umową oraz przepisami prawa, m) zarzutu nr 17, n) zarzutu nr 18 w części w jakiej zarzut obejmował brak jednoznacznego sprecyzowania jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do zawieszenia realizacji robót lub prac wynikających z Umowy, o) zarzutu nr 19, p) zarzutu nr 20 oraz nr 22, 2)w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3) kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), II. Sprawa o sygn. KIO 1391/24: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: a) zarzutu nr 1, b) zarzutu nr 2, c) zarzutu nr 3 – częściowo w zakresie Doświadczenia Kierownika kontraktu opisanego w pkt 2.4 lit. b) SW Z lit. ii), doświadczenia Kierownika budowy opisanego w pkt 2.4 lit. b) SW Z lit. iii) – częściowo w zakresie długości doświadczenia (po zmianie 5 lat) oraz w zakresie definicji Budynku Referencyjnego (str. 19 SW Z w całości żądanie zmiany definicji Budynku Referencyjnego), d) zarzutu nr 4 – częściowo w zakresie: - załącznika A. Definicje - dotyczącym pkt 1.5 oraz pkt 1.37, - projektu umowy – dotyczącym pkt 2.3.5 wraz z odesłaniem do tego punktu w pkt 2.3.4, e) zarzutu nr 4 lit. e), f) zarzutu 4 lit. h) w zakresie w zakresie terminu przekazywania informacji dot. Maszyn i Urządzeń ustanowionego w punkcie 8.1. projektu umowy, g) zarzutu 4 lit. k), ł), m), n), h) zarzutu 4 lit. o) w zakresie dotyczącym pkt 20.11.1 projektu umowy w zakresie lit. (i), i) zarzutu 4 lit. s) w zakresie dotyczącym pkt 27.1 oraz 27.7 projektu umowy, j) zarzutu nr 4 dotyczącego Załącznika nr 6 Harmonogramu Rzeczowego – częściowo w zakresie Kamieni Milowych skreślonych przez Zamawiającego , tj. 3,5,8,9,10,12,13,14 oraz 16, 2.w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), III. Sprawa o sygn. akt KIO 1398/24: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2,3,4,7 oraz 8, 2.w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie robót budowlanych - Budowa budynku technicznego T o funkcji centrum przetwarzania danych z budynkiem biurowym, budynkiem wartowni oraz towarzyszącą infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu i wieżą telekomunikacyjną w Sulejówku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2024 r. pod numerem 217376-2024. KIO 1367/24 W dniu 22 kwietnia 2024 r. Odwołujący_1 – HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art.16 pkt 1-3 w zw.zart.17ust.1 pkt1 i 2 w zw. z art. 112 ust.1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 362 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. a) Części I Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy, zgodnie z którym Wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu musi wykazać, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: co najmniej dwie inwestycje polegające na realizacji obiektów wybudowanych od podstaw (bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku i urządzeń budowlanych lub powstałych w wyniku Przebudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych) z których każdy spełnia poniższe warunki: i. jest obiektem Data Center i: ii. realizacja tego obiektu obejmowała co najmniej roboty budowlane w branżach: • architektonicznej, • konstrukcyjnej, i roboty budowlane w zakresie instalacji w branżach: • telekomunikacyjnej, • sanitarnej w zakresie instalacji obejmujących co najmniej wentylację, klimatyzację (w tym klimatyzację precyzyjną) oraz instalacje wodociągowe i kanalizacyjne, • elektrycznej w zakresie instalacji obejmujących co najmniej dwutorowe zasilanie i zasilanie to zawierało na każdy tor układ zasilania gwarantowanego (bezprzerwowego) i układ zasilania rezerwowego z agregatów prądotwórczych, • instalację Stałego Urządzenia Gaśniczego przeznaczonego dla ochrony Strefy Przetwarzania Danych i: iii. Strefa Przetwarzania Danych w obiekcie Data Center spełnia co najmniej parametry określone poniżej: • posiada moc zasilania gwarantowanego przeznaczonego wyłącznie do zasilania urządzeń IT zlokalizowanych w Strefie Przetwarzania Danych o wartości co najmniej 500 kW na każdy tor zasilania i: • zawiera co najmniej 100 szt. Szaf Rack, lub i. ma powierzchnię co najmniej 350 m2, i iv. Został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla niego decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. Przez obiekt Data Center należy rozumieć: • budynek lub budynki i urządzenia budowlane przeznaczone do zgrupowania pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz sprzętu sieci telekomunikacyjnych zapewniających usługi przechowywania, przetwarzania i dostarczania danych wraz z pełnym wyposażeniem i infrastrukturą do dystrybucji energii i zapewnienia parametrów środowiskowych oraz koniecznego poziomu odporności i zabezpieczeń wymaganych w celu zapewnienia pożądanej dostępności usług, w którym części obiektu Data Center, poza Strefą Przetwarzania Danych, przeznaczone są głównie do obsługi tej Strefy (w tym administrowania zasobami IT) lub stanowią niezbędny element aranżacji wymagany dla zapewnienia potrzeb socjalnych obsługi oraz bezpieczeństwa obiektu, lub • budynek wielofunkcyjny wraz z urządzeniami budowlanymi, w którym istnieje część budynku wydzielona pożarowo (jako osobna strefa lub strefy pożarowe) i funkcjonalnie od pozostałej części budynku i część ta posiada niezależny węzeł zasilania, i instalacja chłodzenia jest wykonana jako wydzielona wyłącznie na potrzeby tej części budynku, i część ta przeznaczona jest wyłącznie do zgrupowania pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz sprzętu sieci telekomunikacyjnych zapewniających usługi przechowywania, przetwarzania i dostarczania danych wraz z pełnym wyposażeniem i infrastrukturą do dystrybucji energii i zapewnienia parametrów środowiskowych oraz koniecznego poziomu odporności i zabezpieczeń wymaganych w celu zapewnienia pożądanej dostępności usług, i pomieszczenia w tej części budynku, poza Strefą Przetwarzania Danych, przeznaczone są głównie do obsługi tej Strefy (w tym administrowania zasobami IT) lub stanowią niezbędny element aranżacji wymagany dla zapewnienia potrzeb socjalnych obsługi oraz bezpieczeństwa obiektu. Przez Przebudowę należy rozumieć wykonanie robót budowlanych, w wyniku których nastąpiła zmiana parametrów użytkowych lub technicznych (z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji), w efekcie których powstał obiekt Data Center, którego nowopowstałe elementy aranżacji spełniają warunki opisane w ppkt a) tiret ii, iii, iv, przy czym do nowopowstałych elementów nie są zaliczane elementy istniejące w obiekcie przed Przebudową. Zamawiający wymaga by wartość wykonanych robót budowlanych Przebudowy była nie niższa niż 35.000.000,00 zł netto. Przez Strefę Przetwarzania Danych należy rozumieć wydzieloną stałymi przegrodami budowlanymi część obiektu Data Center, w której umieszczono sprzęt zapewniający wykonywanie podstawowych funkcji obiektu Data Center tj. przetwarzanie, przechowywanie i przesyłanie danych i w tej wydzielonej części parametry środowiskowe zostały zapewnione za pomocą instalacji klimatyzacji precyzyjnej, przeznaczonej wyłącznie do chłodzenia tej części, i układ zasilania jest co najmniej układem dwutorowym i posiada układ zasilania gwarantowanego wraz z układem podtrzymania z agregatu prądotwórczego dla pełnej mocy bilansowej. Zamawiający uznaje, że - w rozumieniu wymogów z poprzedniego zdania - również zasilanie z układów DRUPS spełnia kryterium zasilania z agregatu prądotwórczego i zasilania gwarantowanego (przy zastosowaniu układu no-break). Stałe Urządzenia Gaśnicze oznaczają urządzenia przeciwpożarowe, które są trwale związane z obiektem budowlanym i które samoczynnie uruchamiają się po wykryciu pożaru oraz posiadają własny zapas środka gaśniczego. Wartości podane we właściwych dokumentach składanych na potwierdzenie zdolności technicznych i zawodowych wymaganych przez Zamawiającego w walucie innej niż złoty polski należy przeliczyć wg średniego kursu danej waluty ogłoszonego przez NBP na dzień, w którym podpisano protokołu odbioru końcowego, a w przypadku gdy w dniu tym NBP nie opublikowało średniego kursu danej waluty Zamawiający dokona przeliczenia według ostatniego kursu opublikowanego przed dniem podpisania protokołu odbioru końcowego, podczas gdy: - określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu realizacji obiektów wybudowanych od podstaw (bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku i urządzeń budowlanych lub powstałych w wyniku Przebudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych) w sytuacji gdy obiekty typu Data Center w dużej liczbie przypadków lokowane są w już istniejących budynkach, po dokonaniu odpowiednej przebudowy lub rozbudowy i adaptacji, zaś zdolność wykonawcy do realizacji budynku od podstaw może wynikać również z realizacji obiektu w drodze jego przebudowy lub rozbudowy; - określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu realizacji obiektów Data Center, przez które należy rozumieć budynek wielofunkcyjny w którym istnieje część budynku, w której pomieszczenia przeznaczone są głównie do obsługi Strefy Przetwarzania Danych, rozumianej jako wydzieloną stałymi przegrodami budowlanymi część obiektu Data Center, w którym umieszczono sprzęt zapewniający wykonywanie podstawowych funkcji obiektu Data Center, lub stanowią niezbędny element aranżacji wymagany dla zapewnienia potrzeb socjalnych obsługi oraz bezpieczeństwa obiektu, w sytuacji gdy w dużej liczbie przypadków Strefy Przetwarzania Danych lokowane są w ramach obiektów, które pełnią również inne funkcje niż tylko przetwarzanie, przechowywanie i przesyłanie danych, zaś realizacja budynku wielofunkcyjnego, w którym istnieje Strefa Przetwarzania Danych, rozumiana jako część obiektu, w której umieszczono sprzęt zapewniający przetwarzanie danych, pozwala na wykazanie zdolności Wykonawcy do realizacji obiektów typu Data Center; - narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia, określa warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz określa warunki nie obejmujące zdolności technicznych i zawodowych umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; 2) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 362 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b} Lp. 1. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca wykaże, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje następującymi osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Funkcja: Kierownik kontaktu: Treść warunku - Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe: Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Doświadczenie zawodowe: ii. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję Kierownika kontraktu przez okres co najmniej 12 miesięcy (bez przerwy) przy realizacji co najmniej jednego obiektu Data Center i obiekt ten został odebrany poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego i uzyskano dla niego pozwolenie na użytkowanie i: iii. posiada minimum 7-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika kontraktu przy realizacji Budynków Referencyjnych. Zamawiający za spełnienie warunku uzna również pełnienie funkcji Kierownika projektu lub Kierującego zadaniem inwestycyjnym (umową). Liczba wymaganych osób: 1. - podczas gdy określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika kontraktu przy realizacji Budynków Referencyjnych, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia 5-letnie doświadczenie, narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia, określa warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz określa warunki nie obejmujących zdolności technicznych i zawodowych umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; 3) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 362 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 2. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca wykaże, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje następującymi osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Funkcja: Kierownik budowy: Treść warunku - Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe: Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlane. Doświadczenie zawodowe: i. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pe/nil funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch Budynków Referencyjnych; i ii. czas pełnienia funkcji kierownika budowy nie może być krótszy niż 12 miesięcy {bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i; i iii. posiada minimum 7-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji Budynków Referencyjnych; Liczba wymaganych osób: 1. - podczas gdy określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji Budynków Referencyjnych, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia 5-letnie doświadczenie, narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia, określa warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz określa warunki nie obejmujące zdolności technicznych i zawodowych umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; 4) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 362 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 3. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca wykaże, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje następującymi osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Funkcja: Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych; Treść warunku - Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe: Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych. Doświadczenie zawodowe: i. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, przy realizacji co najmniej dwóch obiektów Data Center, gdzie w każdym z nich instalacja klimatyzacji precyzyjnej miała jawną moc chłodniczą o wielkości co najmniej 500 kW i każdy z nich został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla każdego z nich decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i ii. czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii. w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w końcowych odbiorach i testach funkcjonalnych branży sanitarnej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iv. posiada minimum 7-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych przy realizacji Budynków Referencyjnych.; podczas gdy: - określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7- letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych przy realizacji Budynków Referencyjnych, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia 5-letnie doświadczenie oraz - określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, przy realizacji co najmniej dwóch obiektów Data Center, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia pełnienie funkcji przy realizacji jednego obiektu Data Center przez okres 18 miesięcy (bez przerwy) zamiast wymaganych przez Zamawiającego 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego z dwóch obiektów Data Center narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia, określa warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz określa warunki nie obejmujące zdolności technicznych i zawodowych umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; 5) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 362 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 4. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca wykaże, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje następującymi osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Funkcja: Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; Treść warunku - Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe: Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Doświadczenie zawodowe: i) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji co najmniej dwóch obiektów Data Center, gdzie w każdym z nich instalacja zasilania gwarantowanego była wykonana jako co najmniej dwutorowa i miała moc o wielkości co najmniej 500 kW na każdy tor i każdy z nich został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla każdego z nich decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i ii) czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii) w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w końcowych odbiorach i testach funkcjonalnych branży elektrycznej każdego obiektu wskazanego w tiret i) iv). posiada minimum 7-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji Budynków Referencyjnych; podczas gdy: - określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7- letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji Budynków Referencyjnych, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia 5-letnie doświadczenie oraz - określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji co najmniej dwóch obiektów Data Center, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia pełnienie funkcji przy realizacji jednego obiektu Data Center przez okres 18 miesięcy (bez przerwy) zamiast wymaganych przez Zamawiającego 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego z dwóch obiektów Data Center; narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia, określa warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz określa warunki nie obejmujące zdolności technicznych i zawodowych umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; 6) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 362 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 5. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca wykaże, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje następującymi osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Funkcja: Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; Treść warunku - Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe: Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Doświadczenie zawodowe: i) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przy realizacji co najmniej dwóch Budynków Referencyjnych, i ii) czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 6 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii) w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w odbiorach końcowych branży telekomunikacyjnej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i posiada minimum 7-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych podczas gdy: -określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia 5-letnie doświadczenie, narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia, określa warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz określa warunki nie obejmujące zdolności technicznych i zawodowych umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; 7) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 103 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 161O z późn. zm., dalej jako: ,,KC") poprzez ich błędne zastosowanie i opisanie przedmiotu zamówienia (w pkt 1.33 oraz 1.49 Załącznika A do Części IV SW Z -wzór umowy oraz pkt 1.4.1, 2.1, 4.4. i 4.9 Części IV SW Z - wzór umowy oraz pkt 2.12 Załącznika D do Części IV SW Z wzór umowy), w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 8) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 w zw. z art. art. 353 1 w zw. z art. 647 KC poprzez sformułowanie pkt 1.66 Załącznika A do Części IV SW Z - wzór umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegające na zdefiniowaniu pojęcia Wady Istotnej poprzez określenie przykładowego katalogu okoliczności skutkujących uznaniem wady za istotną, jak również uznanie za wadę istotną wady, której istnienie więcej niż nieznacznie zmniejsza wartość przedmiotu Umowy lub jego części, podczas gdy pod pojęciem Wady Istotnej powinny być rozumiane wyłącznie okoliczności określone w pkt (i) do (v) wprowadzonej przez Zamawiającego definicji, co w konsekwencji narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy; 9) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 w zw. z art. art. 353 1 KC poprzez ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: a. wprowadzeniu w pkt 13.2 Części IV SW Z - wzorze umowy postanowienia, zgodnie z którym Wykonawca nie będzie zobowiązany do usunięcia na swój koszt powstałej w okresie Gwarancji i Rękojmi Wady wynikłej w następstwie okoliczności określonych w tym postanowieniu, w ramach których pominięte zostały okoliczności związane z normalnym zużyciem lub uszkodzeniami mechanicznymi spowodowanymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie; b. wprowadzeniu w pkt 13.2 Części IV SW Z - wzorze umowy postanowienia zgodnie z którym Wykonawca nie może uchylić się od obowiązku usunięcia Wady nawet w przypadku wykazania, iż zgodnie z niniejszym punktem za daną Wadę nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że w przypadku dokonania usunięcia Wady, za którą Wykonawca nie ponosił odpowiedzialności, przysługiwało mu będzie wynagrodzenie o wartości odpowiadającej rynkowemu kosztowi usunięcia Wady. Celem uniknięcia wątpliwości wskazuje się, iż w przypadku nieterminowego wykonania zobowiązania do dokonania naprawy Wady, choćby Wykonawca nie ponosił za nią odpowiedzialności, Zamawiającemu przysługiwało będzie prawo dochodzenia kar umownych i naprawienia szkody; 10) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art, 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 w ZW, z art. 58 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 87 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1550 z późn. zm., dalej jako: ,,KPC") poprzez ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami prawa, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: a. nałożeniu na Wykonawcę w pkt 13.1O.1 Części IV SW Z - wzorze umowy obowiązku przeniesienia na Zamawiającego swoich praw w zakresie gwarancji jakości wynikających z zawartych przez niego umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów bez jednoczesnego zobowiązania Zamawiającego do przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków Wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji oraz zwolnienia Wykonawcy, w odpowiednim zakresie, z obowiązków Wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji; b. nałożeniu na Wykonawcę w pkt 13.10.2 Części IV SW Z - wzorze umowy obowiązku udzielenia osobie wskazanej przez Zamawiającego stosownego pełnomocnictwa oraz przeniesienia na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości w sytuacji, gdy nie jest możliwe jednoczesne skuteczne udzielenie pełnomocnictwa do realizacji uprawnień w imieniu Wykonawcy oraz przeniesienie na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości - w przypadku przeniesienia roszczenia udzielenie pełnomocnictwa byłoby bezzasadne, a także z pominięciem obowiązujących przepisów KPC dotyczących pełnomocnictwa procesowego oraz bez jednoczesnego zobowiązania Zamawiającego, w przypadku przeniesienia na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego, do zwolnienia Wykonawcy z zobowiązania do naprawienia szkody w stosunku do Zamawiającego; 11) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353 1, art. 471, art. 473 § 1, art. 483 § 1 i art. 484 KC, poprzez określenie kary umownej w pkt 17.1.3 Części IV SW Z - wzoru umowy, za zwłokę w realizacji Zakresu Prac Objętych Prawem Opcji Nr 1 lub Zakresu Prac Objętych Prawem Opcji Nr 2 w wysokości 1,0 (słownie: jeden procent) % odpowiednio Wynagrodzenia za Wykonanie Zakresu Prac Objętych Prawem Opcji nr 1 lub Wynagrodzenia za Wykonanie Zakresu Prac Objętych Prawem Opcji nr 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki od terminu określonego odpowiednio w pkt 9.1.4 i 9.1.5 Umowy, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego; 12) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 w zw. z art. 58 w zw. z art. art. 353 1 w zw. z art. 471 w zw. z art. 472 § 2 w zw. z art. 652 KC poprzez wprowadzenie w pkt 18.2.2. Części IV SW Z - wzoru umowy odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie ryzyka w sytuacji, gdy odpowiedzialność Wykonawcy powinna być ukształtowana na zasadzie winy, na zasadach ogólnych, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 13) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 w zw. z art. 58 w zw. z art. art. 353 1 w zw. z art. 471 w zw. z art. 472 § 2 KC, poprzez określenie w pkt 18.4.1 Części IV SW Z - wzór umowy ograniczenia odpowiedzialności Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy do równowartości 100 (stu) % Wynagrodzenia, w sytuacji gdy podstawowym zobowiązaniem Zamawiającego z Umowy jest zaplata na rzecz Wykonawcy 100 (stu) % Wynagrodzenia, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 14) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 w zw. z art. art. 353 1 w zw. z art. 471 w zw. z art. 472 § 1 i 2 KC, poprzez wprowadzenie w pkt 19.1 Części IV SW Z - wzór umowy postanowienia zgodnie z którym poza innymi wyłączeniami odpowiedzialności wyraźnie przewidzianymi w niniejszej Umowie, Strony nie odpowiadają jedynie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy w zakresie spowodowanym działaniem siły wyższej, w sytuacji gdy odpowiedzialność Wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy powinna być ukształtowana na zasadzie winy, na zasadach określonych w KC, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 15) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. art. 8 ust. 1 oraz art. 433 pkt 4) Pzp w związku z art. 3531 oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w Części IV SW Z wzór umowy (pkt 24.1 .2 lit. h, 2.1.4 Części IV SW Z) uprawnienia do jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, generując tym samym ryzyka niemożliwe do skalkulowania, co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 16) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art . 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 w zw. z art. art. 353 1 w zw. z art. 471 w zw. z art. 472 § 1 i 2 KC, poprzez wprowadzenie w pkt 30.3 Części IV SW Z - wzór umowy postanowienia zgodnie z którym W przypadku sporu na Terenie Budowy w okresie przebywania innych wykonawców koordynatorem prac w zakresie współpracy Wykonawcy z innymi wykonawcami jest Zamawiający. W przypadku, gdy Wykonawca nie będzie działał zgodnie z instrukcjami Zamawiającego lub uniemożliwi lub ograniczy innym wykonawcom wykonanie prac, Wykonawca zobowiązany jest do zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów tego wykonawcy oraz Zamawiającego, niezależnie od tego czy polecenia te mają racjonalne i umowne uzasadnienie, czy brak niezastosowania się do poleceń może mieć jakikolwiek wpływ na wykonanie prac przez innych wykonawców lub na należyte wykonanie Umowy przez Wykonawcę, czy też niezależnie od wagi i rodzaju naruszeń czy też zawinienia Wykonawcy, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 17) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 KC poprzez ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: a. zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku przerwania wykonywania Robót i Prac na okres dłuższy niż 7 (siedem} dni (pkt 20.1.3 lit. d) Części IV SW Z - wzór umowy), niezależnie od tego czy przerwa w realizacji Robót i Prac może w jakikolwiek sposób mieć wpływ (zagrozić) terminowi wykonania przedmiotu umowy lub poszczególnych Etapów, niezależnie od wagi i rodzaju naruszeń czy też zawinienia Wykonawcy, co w rezultacie uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego; b. zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku gdy Wykonawca nie stosuje się do poleceń Zamawiającego (pkt 20.1.3 lit. e) Części IV SW Z - wzór umowy), niezależnie od tego czy polecenia te mają racjonalne uzasadnienie, czy brak niestosowania się do poleceń może mieć jakikolwiek wpływ na należyte wykonanie Umowy przez Wykonawcę czy też od wad i rodzaju naruszeń, co w rezultacie uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego; c. zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku nieprzedstawienia lub nie uzyskania akceptacji Zamawiającego co do Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia (pkt 20.1.3 lit. n) Części IV SW Z - wzór umowy}, co w powiązaniu z brakiem określenia przesłanek dla odmowy przez Zamawiającego akceptacji tego harmonogramu, uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego; 18) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 433 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 KC poprzez ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez określenie projektowanych postanowień pkt 26.1 Części IV SW Z - wzór umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania od Wykonawcy zawieszenia realizacji któregokolwiek lub wszystkich zobowiązań (w tym Robót lub Prac} wynikających z Umowy, w sposób całkowicie arbitralny, bez ograniczenia dopuszczalnego maksymalnego okresu takiego zawieszenia, co uprawnia Wykonawcę do odstąpienia od odpowiednio od części lub całości Umowy dopiero po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia biegu okresu zawieszenia; 19) 19. art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 465 ust. 1 i 8 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 1 w zw. z art. 3531 w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie w pkt 2.20 Załącznika C do Części IV SWZ - wzoru umowy postanowienia zgodnie z którym zgłoszenie przez Zamawiającego w formie pisemnej sprzeciwu lub zastrzeżenia oznacza bezskuteczność wobec Zamawiającego umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą lub Podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 20) art. 16 pkt 1 - 3 w z:w. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 1 w z:w. z art. 353 1 w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie w pkt 3.5 Załącznika C do Części IV SW Z - wzoru umowy postanowienia zgodnie z którym Wykonawca zapewni, by wszystkie uprawnienia przysługujące Zamawiającemu wobec Wykonawcy, Zamawiający mógł wykonywać także wobec Podwykonawców i dalszych podwykonawców, z którymi zostały zawarte Umowy o podwykonawstwo, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 21) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 103 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 w zw. z art. 651 w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie po stronie Wykonawcy, w tym w szczególności w pkt 1.3 Załącznika D do Części IV SW Z - wzoru umowy, zobowiązania do dokonywania stałej weryfikacji poprawności i kompletności wszelkiej dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego i zobowiązania do zgłaszania bez zbędnej zwłoki Zamawiającemu konieczności odstępstw do tej dokumentacji w trakcie realizacji Umowy i uzgodnienia z Zamawiającym takich odstępstw, bez jednoczesnego uwzględnienia, że weryfikacja powinna odbywać się mając na uwadze, że będzie ona dokonywana przez wykonawcę a nie przez projektanta, z zachowaniem należytej staranności wymaganej od wykonawcy robót budowlanych, z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności oraz wyłącznie na potrzeby związane z realizacją robót budowlanych wynikających z tej dokumentacji, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 22) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 103 ust. 1 w zw. z art. 362 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 581 w zw. 638 § 1 i 2 z art. i art. 656 §1 w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie w pkt 3.16 Załącznika G do Części IV SW Z - wzoru umowy postanowienia zgodnie z którym Okres Gwarancji Urządzeń i Materiałów, Robót oraz Prac objętych daną naprawą zostaje przedłużony o okres wyłączenia ich z eksploatacji, w tym o okres ich naprawy, przy czym przedłużony okres Gwarancji jakości na te Urządzenia i Materiały, Roboty, Prace po usunięciu wady nie może być krótszy niż 1 rok od daty usunięcia Wady, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący_1 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1. zmiany Rozdziału VII pkt 2.4 lit. a) Części I SW Z oraz pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu wprowadzającego warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy poprzez: a. określenie, że: ,,Wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu musi wykazać, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: co najmniej dwie inwestycje polegające na realizacji obiektów wybudowanych od podstaw (bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu, istniejącego uprzednio budynku i urządzeń budowlanych) lub powstałych w wyniku Przebudowy lub Rozbudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych, z których każdy spełnia poniższe warunki: (...)" przy jednoczesnym wprowadzeniu dodatkowej definicji Rozbudowy, sformułowanej na zasadach analogicznych do przedstawionej przez Zamawiającego definicji Przebudowy, o następującym brzmieniu: „Przez Rozbudowę należy rozumieć wykonanie robót budowlanych, w wyniku których nastąpiła zmiana parametrów użytkowych lub technicznych (w tym także charakterystycznych parametrów, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, w efekcie których powstał obiekt Data Center, którego nowopowstałe elementy aranżacji spełniają warunki opisane w ppkt a) tiret ii; iii, iv, przy czym do nowopowstałych elementów nie są zaliczane elementy istniejące w obiekcie przed rozbudową. Zamawiający wymaga by wartość wykonanych robót budowlanych rozbudowy była nie niższa niż 35 000.000,00 zł netto;” b. zmianę definicji obiektu Data Center w ten sposób, że przez obiekt Data Center należy rozumieć również: „budynek wielofunkcyjny wraz z urządzeniami budowlanymi, w którym istnieje część budynku (zwana dalej Strefą Przetwarzania Danych) wydzielona pożarowo (jako osobna strefa lub strefy pożarowe) i funkcjonalnie od pozostałej części budynku i część ta posiada niezależny węzeł zasilania, i instalacja chłodzenia jest wykonana jako wydzielona wyłącznie na potrzeby tej części budynku, i część ta przeznaczona jest wyłącznie do zgrupowania pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz sprzętu sieci telekomunikacyjnych zapewniających usługi przechowywania, przetwarzania i dostarczania danych wraz z pełnym wyposażeniem i infrastrukturą do dystrybucji energii i zapewnienia parametrów środowiskowych oraz koniecznego poziomu odporności i zabezpieczeń wymaganych w celu zapewnienia pożądanej dostępności usług, i pomieszczenia w tej części budynku, poza Strefą Przetwarzania Danych, przeznaczone są głównie do obsługi tej Strefy (w tym administrowania zasobami IT) lub stanowią niezbędny element aranżacji wymagany dla zapewnienia potrzeb socjalnych obsługi oraz bezpieczeństwa obiektu. " Przy jednoczesnej modyfikacji definicji Strefy Przetwarzania Danych, przez którą należy rozumieć „wydzieloną stałymi przegrodami budowlanymi część obiektu Data Center, w której umieszczono sprzęt zapewniający wykonywanie podstawowych funkcji obiektu Data Center tj. przetwarzanie, przechowywanie i przesyłanie danych i w tej wydzielonej części parametry środowiskowe zostały zapewnione za pomocą instalacji klimatyzacji precyzyjnej, przeznaczonej wyłącznie do chłodzenia tej części, i układ zasilania jest co najmniej układem dwutorowym i posiada układ zasilania gwarantowanego wraz z układem podtrzymania z agregatu prądotwórczego dla pełnej mocy bilansowe/ Zamawiający uznaje, że - w rozumieniu wymogów z poprzedniego zdania - również zasilanie z układów DRUPS spełnia kryterium zasilania z agregatu prądotwórczego i zasilania gwarantowanego (przy zastosowaniu układu nobreak).", a w konsekwencji nakazanie również zmiany Wzoru nr 6 Części Ili SW Z - Wykaz wykonanych robót budowlanych, w sposób uwzględniający zmianę warunku udziału; 2. nakazanie zmiany Rozdziału VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 1. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9.Ogłoszenia o zamówieniu wprowadzającego warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, poprzez obniżenie wymaganego doświadczenia zawodowego osoby, która będzie pełnić funkcję Kierownika kontraktu, z 7 lat na 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika kontraktu przy realizacji Budynków Referencyjnych, a w konsekwencji nakazanie również zmiany Wzoru nr 7 Części IlI SW Z - Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w sposób uwzględniający zmianę warunku udziału; 3. nakazanie zmiany Rozdziału VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 2. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu wprowadzającego warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, poprzez obniżenie wymaganego doświadczenia zawodowego osoby, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy z 7 lat na 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji Budynków Referencyjnych, a w konsekwencji nakazanie również zmiany Wzoru nr 7 Części IlI SW Z - Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w sposób uwzględniający zmianę warunku udziału; 4. nakazanie zmiany Rozdziału VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 3. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu wprowadzającego warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia poprzez zmianę wymaganego doświadczenia zawodowego osoby, która będzie pełnić funkcję Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, w następujący sposób: Doświadczenie zawodowe: i. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, przy realizacji co najmniej dwóch jednego obiektu Data Center, gdzie w każdym z nich instalacja klimatyzacji precyzyjnej miała jawną moc chłodniczą o wielkości co najmniej 500 kW i każdy z nich został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla niego z nich decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i ii. czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 18 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), lub w przypadku więcej niż jednego obiektu wskazanego w tiret i) nie może być krótszy niż 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego z dwóch obiektów wskazanych w tiret i); i iii. w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w końcowych odbiorach i testach funkcjonalnych branży sanitarnej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i posiada minimum 7-letnie 5- letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych przy realizacji Budynków Referencyjnych.; a w konsekwencji nakazanie również zmiany Wzoru nr 7 Części Ili SW Z - Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w sposób uwzględniający zmianę warunku udziału; 5. nakazanie zmiany Rozdziału VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 4. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu wprowadzającego warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, poprzez zmianę wymaganego doświadczenia zawodowego osoby, która będzie pełnić funkcję Kierownika w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych elektroenergetycznych, w następujący sposób: Doświadczenie zawodowe: i) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji co najmniej dwóch jednego obiektu Data Center, gdzie w każdym z nich instalacja zasilania gwarantowanego była wykonana jako co najmniej dwutorowa i miała moc o wielkości co najmniej 500 kW na każdy tor i każdy z nich został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla niego decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i ii) czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 18 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), lub w przypadku więcej niż jednego obiektu wskazanego w tiret i nie może być krótszy niż 9 miesięcy(bez przerwy) dla każdego z dwóch obiektów wskazanych w tiret i, i iii) w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w końcowych odbiorach i testach funkcjonalnych branży elektrycznej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i posiada minimum 7-letnie 5- letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji Budynków Referencyjnych; a w konsekwencji nakazanie również zmiany Wzoru nr 7 Części Ili SW Z - Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w sposób uwzględniający zmianę warunku udziału 6. nakazanie zmiany Rozdziału VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 5. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu wprowadzającego warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, poprzez obniżenie wymaganego doświadczenia zawodowego osoby, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych z 7 lat na 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i rządzeń telekomunikacyjnych, a w konsekwencji nakazanie również zmiany Wzoru nr 7 Części Ili SW Z - Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w sposób uwzględniający zmianę warunku udziału. 7. nakazanie zmiany postanowień Części IV SW Z - wzoru Umowy, wraz z załącznikami, wprowadzających opis przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przez nadanie im następującego brzmienia: a. pkt 1.33 Załącznika A do Części IV SWZ - wzór umowy: „Prace - wszystkie pozostałe czynności (nie będące realizacją Dokumentacji Formalnej, Dokumentacji Technicznej lub Robót) niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy Zamówienia i użytkowania Obiektu zgodnie z jej przeznaczeniem, w szczególności zapewniające uzyskanie Pozwolenia na Użytkowanie, b. pkt 1.49 Załącznika A do Części IV SWZ - wzór umowy: „Roboty - wszystkie roboty budowlane niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy Zamówienia i użytkowania Obiektu zgodnie z jej przeznaczeniem. c. pkt 1.4.1 Części IV SW Z - wzór umowy: „po przeanalizowaniu SW Z, w tym w szczególności Dokumentacji Technicznej Zamawiającego oraz Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami wyznaczonymi Umową, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu Zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego; d. pkt 2.1 Części IV SW Z - wzór umowy, „Z zastrzeżeniem postanowień pkt 2.8, 2.9, 2.10 Zamawiający zamawia, a Wykonawca zobowiązuje się w terminie i na zasadach ustalonych Umową zrealizować Zamówienie „Wykonanie robót budowlanych - Budowa budynku technicznego T o funkcji centrum przetwarzania danych z budynkiem biurowym, budynkiem wartowni oraz towarzyszącą infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu i wieżą telekomunikacyjną w Sulejówku" o zakresie opisanym w Umowie, w tym w Załączniku nr 1 do Umowy. Wykonawca zobowiązuje się zrealizować Zamówienie zgodnie z Umową, w tym zgodnie z Wymogami Prawa i Zasadami Wiedzy Technicznej oraz Standardowymi Specyfikacjami Funkcjonalnymi i Standardami Technicznymi. Wykonawca zobowiązany jest wykonać Dokumentację Techniczną, oraz wykonać lub uzyskać na rzecz Zamawiającego Dokumentację Formalną, wykonać wszelkie Prace, Roboty oraz dostarczyć wszelkie Urządzenia i Materiały,a także dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie, w tym w Załączniku nr 1, nawet jeżeli nie przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy. Wykonawca obowiązany jest realizować Umowę zapewniając we własnym zakresie i na własny koszt niezbędne Urządzenia i Materiały, które odpowiadają jakości wynikającej z wymagań Zamawiającego określonych w SW Z i Umowie, Wymogów Prawa i Zasad Wiedzy Technicznej, a także Personel Wykonawcy w odpowiedniej ilości i o odpowiednich kwalifikacjach lub zaakceptowanych przez Zamawiającego Podwykonawców i dalszych podwykonawców. e. pkt 4.4. Części IV SWZ - wzór umowy - poprzez jego wykreślenie w całości, f. pkt 4.9 Części IV SW Z - wzór umowy: „W przypadku gdy konieczna będzie zmiana Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, w tym w szczególności z innych przyczyn, niż wady tej dokumentacji, Wykonawca dokona niezbędnych zmian Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub zapewni zmienioną Dokumentację Formalną Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest, jeżeli okaże się to konieczne, w wyniku naniesionych zmian do Dokumentacji Technicznej Zamawiającego w przypadkach określonych w zdaniu poprzednim, do uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę." g. pkt 2.12 Załącznika D do Części IV SWZ wzór umowy, poprzez jego wykreślenie w całości, 8. nakazanie zmiany postanowienia pkt 1.66 Załącznika A do Części IV SW Z - wzór umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Wada Istotna - Wada choćby usuwalna, której istnienie w szczególności: (i) uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu Umowy lub jego części, (ii) zmniejsza funkcjonalność przedmiotu Umowy lub jego części, (iv} istotnie ogranicza normalne wykorzystanie przedmiotu Umowy lub jego części zgodnie z celem Umowy lub celem, któremu odbierana część przedmiotu Umowy miała służyć, (v) odbiera przedmiotowi Umowy lub jego części cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w Umowie, (vi) więcej niż nieznacznie zmniejsza wartość przedmiotu Umowy lub jego części." 9. nakazanie zmiany postanowienia pkt 13.2 Części IV SW Z - wzór umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca nie będzie zobowiązany do usunięcia na swój koszt powstałej w okresie Gwarancji i Rękojmi Wady wynikłej w następstwie następujących okoliczności: 13.2.1 eksploatacji dotkniętego Wadą elementu Obiektu przez Zamawiającego niezgodnie z instrukcjami Wykonawcy przekazanymi Zamawiającemu przed rozpoczęciem eksploatacji danego elementu Obiektu przez Zamawiającego, 13.2.2 braku terminowej wymiany materiału eksploatacyjnego lub części szybkozużywające się przez Zamawiającego, które spowodowały powstanie Wady, niezgodnie z instrukcjami Wykonawcy przekazanymi Zamawiającego przed rozpoczęciem eksploatacji danego elementu Obiektu przez Zamawiającego, 13.2.3 z zastrzeżeniem pkt 8 Umowy, modyfikacji lub zmian w elementach Obiektu dokonanych przez Zamawiającego lub osoby trzecie niezgodnie z Umową lub bez uprzedniej pisemnej zgody Wykonawcy na dokonanie takiej modyfikacji lub zmiany, 13.2.4 siły wyższej, 13.2.5 normalnego zużycia, 13.2.6 uszkodzeń mechanicznych spowodowanych przez Zamawiającego lub osoby trzecie; Obowiązek wykazania, że Wada powstała z przyczyn, o których mowa w niniejszym pkt 13.2 spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca nie może uchylić się od obowiązku usunięcia Wady zgodnie z pkt 13.3. – 13.10, nawet w przypadku wykazania, iż zgodnie z niniejszym pkt 13.2 za daną Wadę nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że w przypadku dokonania usunięcia Wady, za którą Wykonawca nie ponosił odpowiedzialności, przysługiwało mu będzie wynagrodzenie o wartości odpowiadającej rynkowemu kosztowi usunięcia Wady. Celem uniknięcia wątpliwości wskazuje się, iż w przypadku nieterminowego wykonania zobowiązania do dokonania naprawy Wady, choćby Wykonawca nie ponosił za nią odpowiedzialności, Zamawiającemu przysługiwało będzie prawo dochodzenia kar umownych i naprawienia szkody.". 10. Nakazanie zmiany postanowienia pkt 13.1o Części IV SWZ - wzoru umowy poprzez: a. zobowiązanie Zamawiającego do przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków Wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji oraz zwolnienia Wykonawcy, w odpowiednim zakresie z obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji; b. nadanie pkt 13.10.2 Części IV SWZ - wzoru umowy następującego brzmienia: „Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości za całość przedmiotu Zamówienia bez względu na to, czy określone Prace, Roboty lub Urządzenia i Materiały zostaną wykonane osobiście przez Wykonawcę, czy też przez jego Podwykonawców lub dostawców. Jeśli dane Prace, Roboty, lub Urządzenia i Materiały zostaną wykonane lub dostarczone przez Podwykonawcę lub dostawcę, Wykonawca pozostanie odpowiedzialny wobec Zamawiającego bez względu na posiadanie własnych gwarancji jakości uzyskanych od Podwykonawcy lub dostawcy, a także bez względu na faktyczną możliwość wykonywania uprawnień z takich gwarancji jakości przez Wykonawcę. Jeśli Wykonawca nie będzie w należyty sposób wykonywał powyższych obowiązków w odniesieniu do Prac, Robót lub Urządzeń i Materiałów wykonanych lub dostarczonych przez Podwykonawców lub dostawców, Zamawiający - po wezwaniu do usunięcia naruszeń w terminie 7 dni - może (z zastrzeżeniem innych uprawnień określonych w Umowie} podjąć działania w celu realizacji uprawnień z powyższych gwarancji jakości w imieniu Wykonawcy, do czego Wykonawca niniejszym nieodwołalnie upoważnia Zamawiającego. W przypadku, gdyby Zamawiający realizując w imieniu Wykonawcy uprawnienia z tytułu gwarancji jakości chciał wystąpić z roszczeniami gwarancyjnymi przeciwko Podwykonawcy lub dostawcy na drogę sądową, na żądanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązuje się do udzielenia osobie wskazanej przez Zamawiającego stosownego pełnomocnictwa oraz przeniesienia na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości. W umowach z Podwykonawcami oraz dostawcami Wykonawca jest zobowiązany zawierać informację o udzieleniu Zamawiającemu takiego upoważnienia zgodnie z niniejszym pkt 13.10.2. Umowy. Jednocześnie Wykonawca zapewnia, że Podwykonawcy oraz dostawcy w umowach z dalszymi podwykonawcami i dostawcami będą zawierali informację o udzieleniu takiego upoważnienia Zamawiającemu przez Wykonawcę zgodnie z niniejszym pkt 13.10.2 Umowy. 11. nakazanie zmiany postanowienia pkt 17.1.3 Części IV SW Z - wzoru umowy poprzez obniżenie kary umownej do 0,01%; 12. nakazanie zmiany postanowienia pkt 18.2.2. Części IV SW Z -wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Ponadto od chwili protokolarnego przejęcia Terenu Budowy przez Wykonawcę do chwili protokolarnego zwrotu Terenu Budowy Wykonawca ponosi na zasadzie ryzyka na zasadach ogólnych odpowiedzialność za:(...)", 13. nakazanie zmiany postanowienia pkt 18.4.1 Części IV SW Z - wzoru umowy przez usunięcie zapisu wprowadzającego ograniczenie odpowiedzialności Zamawiającego do równowartości 100% Wynagrodzenia, ewentualnie zmianę poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Za wyjątkiem zobowiązań wynikających z Gwarancji i Rękojmi, odpowiedzialność każdej ze Stron Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszej Umowy ograniczona jest do równowartości 100 (stu) % Wynagrodzenia, a odpowiedzialność Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszej Umowy ograniczona jest do równowartości 100 (stu) % Wynagrodzenia, które to ograniczenie nie obejmuje odpowiedzialności Zamawiającego z tytułu zobowiązania do zapłaty Wynagrodzenia." 14. nakazanie zmiany postanowienia pkt 19.1 Części IV SW Z - wzór umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Poza innymi wyłączeniami odpowiedzialności wyraźnie przewidzianymi w niniejszej Umowie, Strony nie odpowiadają jedynie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy w zakresie spowodowanym działaniem siły wyższej, w szczególności Strona dotknięta siłą wyższą będzie zwolniona z obowiązków przez taki czas i w takim zakresie, w jakim realizacja danego zobowiązania nie jest możliwa, jednakże pod warunkiem niezwłocznego powiadomienia drugiej Strony o zaistniałej sytuacji i udowodnieniu niemożności spełnienia świadczenia zgodnie z postanowieniami niniejszego pkt 19.”, 15. nakazanie zmiany postanowień Części IV SWZ - wzoru Umowy poprzez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron na poziomie 90% Wynagrodzenia, w odniesieniu do postanowień wprowadzających po stronie Zamawiającego uprawnienie do ograniczenia zakresu zamówienia: 16. nakazanie zmiany postanowienia pkt 30.3 Części IV SW Z - wzór umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku sporu na Terenie Budowy w okresie przebywania innych wykonawców koordynatorem prac w zakresie współpracy Wykonawcy z innymi wykonawcami jest Zamawiający. W przypadku, gdy Wykonawca bez uzasadnienia, z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność, nie będzie działał zgodnie z uzasadnionymi instrukcjami Zamawiającego zgodnymi z Umową oraz przepisami prawa lub bez uzasadnienia, z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność, uniemożliwi lub ograniczy innym wykonawcom wykonanie prac, Wykonawca zobowiązany jest do zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów tego wykonawcy oraz Zamawiającego." 17. nakazanie zmiany postanowień Części IV SW Z -wzoru Umowy poprzez wykreślenie postanowień pkt 20.1.3 lit. d, e oraz n; 18. nakazanie zmiany postanowień pkt 26.1 Części IV SWZ - wzór umowy poprzez: a. jednoznaczne sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do zawieszenia realizacji robót lub prac wynikających z Umowy; b. wprowadzenie dopuszczalnego maksymalnego okresu takiego zawieszenia w wysokości łącznie 3 miesiące; c. skrócenie, w pkt 26.5 Części IV SWZ -wzór umowy, okresu po upływie którego Wykonawca będzie uprawniony do odstąpienia odpowiednio od części lub całości Umowy, z 6 miesięcy do 3 miesięcy; 19. nakazanie zmiany postanowień pkt 2.20 Załącznika C do Części IV SW Z - wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zgłoszenie przez Zamawiającego w formie pisemnej sprzeciwu lub zastrzeżenia oznacza bezskuteczność wobec Zamawiającego umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą lub Podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami i jest także równoznaczne ze zgłoszeniem sprzeciwu w rozumieniu art. 6471 Kodeksu cywilnego - w odniesieniu do Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane w zakresie i znaczeniu wynikającym z tego przepisu." 20. nakazanie zmiany postanowień pkt 3.5 Załącznika C do Części IV SWZ - wzoru umowy poprzez jego wykreślenie; 21. nakazanie zmiany postanowień SWZ, w tym w szczególności pkt 1.3 Załącznika D do Części IV SWZ - wzoru umowy, poprzez zmianę postanowień w zakresie dotyczącym zobowiązania Wykonawcy do stałej weryfikacji poprawności i kompletności wszelkiej dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego i zobowiązania do zgłaszania bez zbędnej zwłoki Zamawiającemu konieczności odstępstw do tej dokumentacji w trakcie realizacji Umowy i uzgodnić z Zamawiającym takie odstępstwa, poprzez doprecyzowanie tego zobowiązania w ten sposób, że weryfikacja powinna odbywać się przy uwzględnieniu, że będzie ona dokonywana przez wykonawcę a nie przez projektanta, z zachowaniem należytej staranności wymaganej od wykonawcy robót budowlanych, z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności oraz wyłącznie na potrzeby związane z realizacją robót budowlanych wynikających z tej dokumentacji; 22. nakazanie zmiany postanowienia pkt 3.16 Załącznika G do Części IV SW Z - wzór umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Okres Gwarancji Urządzeń i Materiałów, Robót oraz Prac objętych daną naprawą zostaje przedłużony o okres wyłączenia ich z eksploatacji, w tym o okres ich naprawy, przy czym przedłużony okres Gwarancji jakości na te Urządzenia i Materiały, Roboty, Prace po usunięciu Wady nie może być krótszy niż 1 rok od daty usunięcia Wady." W piśmie procesowym z dnia 17 maja 2024 r. Odwołujący Hochtief złożył oświadczenie, co do wycofania: a) zarzutu nr 1 w części odnoszącej się do konieczności uzupełnienia warunku o definicję Rozbudowy, b) zarzutu nr 2, c) zarzutu nr 3, d) zarzutu nr 4 w części dotyczącej określenia w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 3 Części I SWZ wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych przy realizacji Budynków Referencyjnych, e) zarzutu nr 5 w części dotyczącej warunku udziału określonego w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 4 Części I SW Z – dot. funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, w zakresie dotyczącym określenia w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji Budynków Referencyjnych, f) zarzutu nr 6, g) zarzutu nr 7 w części, tj. w zakresie powiązanym z wnioskiem zawartym w pkt IV.7 lit. e. Odwołania, to jest w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego zmiany pkt 4.4 Części IV SW Z poprzez jego wykreślenie oraz w zakresie powiązanym z częścią wniosku zawartego w pkt IV.7 lit. g), to jest w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego zmiany pkt 2.13 Załącznika D do Części IV SW Z (omyłkowo oznaczonego w treści pkt IV.7 lit. g. Odwołania jako pkt 2.12) polegającej na usunięciu z treści tego pkt 2.13 Załącznika D zobowiązania Wykonawcy do zapewnienia kompatybilności dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem funkcjonującym już u Zamawiającego, h) zarzutu nr 8 w części dotyczącej „uznania za wadę istotną wady, której istnienie więcej niż nieznacznie zmniejsza wartość przedmiotu Umowy lub jej części”, i) zarzutu nr 9 lit. b, j) zarzutu nr 10 lit. b w części dotyczącej „nałożenia na Wykonawcę w pkt 13.10.2 Części IV SW Z – wzorze umowy obowiązku udzielenia osobie wskazanej przez Zamawiającego stosownego pełnomocnictwa oraz przeniesienia na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości w sytuacji, gdy nie jest możliwe jednoczesne skuteczne udzielenie pełnomocnictwa do realizacji uprawnień w imieniu Wykonawcy oraz przeniesienie na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości – w przypadku przeniesienia roszczenia udzielenie pełnomocnictwa byłoby bezzasadne, a także z pominięciem obowiązujących przepisów KPC dotyczących pełnomocnictwa procesowego”, k) zarzutu nr 13, l) zarzutu nr 14, ł) zarzutu nr 16 w części wskazującej na wprowadzenie postanowienia o wskazanej w zarzucie treści „niezależnie od tego czy polecenia te mają racjonalne i umowne uzasadnienie”, a to z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego zmianę polegającą na wskazaniu, że instrukcje Zamawiającego mają być uzasadnione oraz niesprzeczne z Umową oraz przepisami prawa, m) zarzutu nr 17, n) zarzutu nr 18 w części w jakiej zarzut obejmował brak jednoznacznego sprecyzowania jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do zawieszenia realizacji robót lub prac wynikających z Umowy, o) zarzutu nr 19, p) zarzutu nr 20 oraz nr 22, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Sprawa KIO 1391/24 W dniu 22 kwietnia 2024 r. Odwołujący_2 - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego poprzez: •wymaganie wykazania doświadczenia w budowie w dwóch obiektów Data Center (serwerowi) spełniających każda oddzielnie wszystkie parametry techniczne określone przez Zamawiającego w pkt 2.4 lit. a) SWZ [Zarzut nr 1]; •wymaganie wykazania doświadczenia w budowie obiektów Data Center w okresie ostatnich 7 lat, co istotnie ogranicza możliwość wykazania dwóch inwestycji o parametrach określonych w pkt 2.4 lit. a) SWZ [Zarzut nr 2]; 2)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ustalenie w stosunku do kadry technicznej wymagań (i) nieproporcjonalnych, (ii) nadmiernych dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikających z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego w postaci: (i) wykazania doświadczenia w kierowaniu i nadzorowaniu robotami budowlanymi z okresu ostatnich 7 lat przed terminem składania ofert; (ii) wymaganie wykazania określonej liczby miesięcy bez przerw w realizacji inwestycji; (iii) wymaganie w przypadku kierownika robót branży sanitarnej i kierownika robót branży elektrycznej doświadczenia wyłącznie przy realizacji obiektów Data Center o określonych parametrach; (iv) wymaganie co najmniej 7-letniego doświadczenia w pełnieniu samodzielnych funkcji budowlanych [Zarzut nr 3;] 3)art. 431 Pzp, art. 433 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp oraz pozostałych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia, co spowodowało, że postanowienia przyszłej umowy na roboty budowlane naruszają zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron. Z uwagi na zakres zaskarżenia postanowień projektu umowy zarzuty dotyczące tych postanowień oraz postulowany zakres zmian wraz z uzasadnieniem przedstawiono łącznie w pkt. III.4 Uzasadnienia [Zarzut nr 4]. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący_2 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany pkt 2.4 lit. a) SWZ oraz pkt 5.1.9 ogłoszenia w następujący sposób: „2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu musi wykazać, że w okresie ostatnich 7 lat 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: co najmniej dwie inwestycje polegające na realizacji Budynków Referencyjnych. Budynek Referencyjny oznacza: − obiekt Data Center, wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku lub powstałych w wyniku Przebudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych; lub −budynek użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 8.000 m2, w którym wykonano pomieszczenie serwerowni i który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadający fundamenty i dach, wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku lub powstałych w wyniku Przebudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych, −w którym zrealizowano roboty branż: architektonicznej; konstrukcyjnej; telekomunikacyjnej; sanitarnej w zakresie instalacji obejmujących co najmniej wentylację, klimatyzację oraz instalacje i sieci wodociągowe i kanalizacyjne; elektrycznej; −uzyskał pozwolenie na użytkowanie i został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego. Przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek opisany w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj.Dz.U.2022.1225)". 2) i 3) Odwołujący_2 wniósl o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt 2.4 SW Z poprzez wykreślenie lub zmianę następujących postanowień: Lp. Funkcja 1. Kierownik kontraktu Treść warunku – Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Doświadczenie zawodowe: i)w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję Kierownika kontraktu przez okres co najmniej 12 miesięcy (bez przerwy) przy realizacji co najmniej jednego obiektu Data Center Budynku Referencyjnego i obiekt ten został odebrany poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego i uzyskano dla niego pozwolenie na użytkowanie ii)posiada minimum 7-letnie 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika kontraktu przy realizacji Budynków Referencyjnych. 2. Kierownik budowy Zamawiający za spełnienie warunku uzna również pełnienie funkcji Kierownika projektu lub Kierującego zadaniem inwestycyjnym (umową). Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej. Doświadczenie zawodowe: i) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch Budynków Referencyjnych; i ii) czas pełnienia funkcji kierownika budowy nie może być krótszy niż 12 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii) posiada minimum 7-letnie 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót 3. Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych. Doświadczenie zawodowe: i) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, przy realizacji co najmniej dwóch Budynków Referencyjnych obiektów Data Center, gdzie w każdym z nich instalacja klimatyzacji precyzyjnej miała jawną moc chłodniczą o wielkości co najmniej 500 kW i każdy z nich został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla każdego z nich decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i ii) czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy n i ż 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii) w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w końcowych odbiorach i testach funkcjonalnych branży sanitarnej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i posiada minimum 7-letnie 3-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych przy realizacji Budynków Referencyjnych. 4. Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Doświadczenie zawodowe: i) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania 5. ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji co najmniej dwóch Budynków Referencyjnych obiektów Data Center, gdzie w każdym z nich instalacja zasilania gwarantowanego była wykonana jako co najmniej dwutorowa i miała moc o wielkości co najmniej 500 kW na każdy tor i każdy z nich został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla każdego z nich decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i ii) czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii) w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w końcowych odbiorach i testach funkcjonalnych branży elektrycznej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i i v ) posiada minimum 7-letnie 3-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji Budynków Referencyjnych Kierownik robót w Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zakresie sieci, zawodowy inżyniera). instalacji i urządzeń Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania telekomunikacyjnych robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Doświadczenie zawodowe: i)w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przy realizacji co najmniej dwóch Budynków Referencyjnych, i ii) czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 6 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i i i ) w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w odbiorach końcowych branży telekomunikacyjnej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii) posiada minimum 7-letnie 3-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. - zmiana definicji Budynku Referencyjnego (str. 19 SWZ) w następujący sposób: Budynek Referencyjny oznacza: -obiekt Data Center, wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku lub powstałych w wyniku Przebudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych; lub -budynek użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 8.000 m2, w którym wykonano pomieszczenie serwerowni i który jest trwale związany z gruntem, wydzielony ? z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadający fundamenty i dach, wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku lub powstałych w wyniku Przebudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych, w którym zrealizowano roboty branż: •architektonicznej; •konstrukcyjnej; •telekomunikacyjnej; •sanitarnej w zakresie instalacji obejmujących co najmniej wentylację, klimatyzację oraz instalacje i sieci wodociągowe i kanalizacyjne; •elektrycznej. -uzyskał pozwolenie na użytkowanie i został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego. Przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek opisany w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj.Dz.U.2022.1225). a) Odwołujący_2 wniósł także o dokonanie następujących zmian pkt 1.4.1,.pkt 1.4.3, pkt 1.4.4, pkt 1.4.5 i pkt 1.4.6 projektu umowy: „1.4.1 po przeanalizowaniu SW Z, w tym w szczególności Dokumentacji Technicznej Zamawiającego oraz Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami wyznaczonymi Umową, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu Zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego; 1.4.3 przed złożeniem Oferty zapoznał się z niezbędną dokumentacją dotyczącą realizacji Zamówienia dostępną przekazaną przez Zamawiającego (tj. Dokumentacją Techniczną Zamawiającego oraz Dokumentacją Formalną Zamawiającego) przed złożeniem Oferty i wszelkimi materiałami otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie informacje konieczne dla realizacji Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na Terenie Budowy, w tym między innymi zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji Umowy; 1.4.4 Zamawiający umożliwił mu dokonanie wizji lokalnej Terenu Budowy i oświadcza, że akceptuje zapoznał się z panującymi na nim warunkami (w tym, że istniejący stan Terenu Budowy nie zawiera przeszkód, które mogły zostać wykryte podczas wizualnej inspekcji i w sposób niekorzystny mogą wpłynąć na możliwość realizacji Zamówienia) i możliwości wprowadzenia zabezpieczeń Terenu Budowy przed szkodami w majątku Zamawiającego lub ze strony lub wobec osób trzecich, uznając, iż pozwalają one na realizację Umowy w ramach ustalonego Wynagrodzenia; 1.4.5 starannie skalkulował Wynagrodzenie i jest ono wystarczające dla realizacji Umowy zgodnie z Dokumentacją Techniczną Zamawiającego i Dokumentacją Formalną Zamawiającego, w tym pokrycia wszelkich związanych z tym kosztów, w tym związanych z nabyciem Urządzeń i Materiałów, zapewnieniem Sprzętu, świadczeń Podwykonawców i dalszych podwykonawców, robocizną, podatkami, ubezpieczeniami, ustanowieniem Zabezpieczeń, wydatkami ogólnymi i wszelkimi innymi (niewskazanymi powyżej) kosztami, których poniesienie przez Wykonawcę będzie konieczne dla realizacji Umowy zgodnie z Dokumentacją Techniczną Zamawiającego i Dokumentacją Formalną Zamawiającego; 1.4.6 skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter na podstawie danych przekazanych przez Zamawiającego (Dokumentacja Techniczna Zamawiającego i Dokumentacja Formalna Zamawiającego). b) Odwołujący_2 wniósł o dokonanie następujących zmian pkt 2.1 projektu umowy: „2.1 Wykonawca zobowiązany jest wykonać Dokumentację Techniczną, oraz wykonać lub uzyskać na rzecz Zamawiającego Dokumentację Formalną, wykonać wszelkie Prace, Roboty oraz dostarczyć wszelkie Urządzenia i Materiały, a także dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z Dokumentacją Techniczną Zamawiającego oraz Dokumentacją Formalną Zamawiającego dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie, w tym w Załączniku nr 1, nawet jeżeli nie przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy. Załącznik A (Definicje): „Dokumentacja Formalna – oznacza niestanowiące Dokumentacji Formalnej Zamawiającego: 1.3.1. Decyzje Ostateczne, raporty, umowy, operaty szacunkowe, oświadczenia oraz wszelkie inne dokumenty (w tym dokumenty poświadczające zapewnienie dostaw mediów niezbędnych dla realizacji Zamówienia i użytkowania Obiektu), niezbędne do należytego wykonania Umowy; 1.3.2. wszelkie inne dokumenty konieczne do realizacji Przedmiotu Umowy, zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 1 do Umowy; 1.3.3. zgody, pozwolenia i uzgodnienia, opinie, zaświadczenia, inne decyzje i dokumenty wymagane zgodnie z Wymogami Prawa, sporządzone lub uzyskane w toku realizacji Umowy oraz decyzje i dokumenty wymagane dla realizacji Zamówienia oraz użytkowania Obiektu”. „1.5. Dokumentacja Techniczna – oznacza niestanowiącą Dokumentacji Technicznej Zamawiającego: (i) wszelką dokumentację projektową i techniczną, w tym Projekt Wykonawczy, […]” „1.37. Projekt Wykonawczy – oznacza wykonywane przez Wykonawcę Zamawiającego projekty wykonawcze o zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do realizacji Zamówienia, które uzupełniają i uszczegóławiają Projekt Budowlany.” „1.63. Urządzenia i Materiały – wszelkie urządzenia, instalacje, w tym instalacje sieci uzbrojenia terenu, inne elementy niezbędne do produkcji Urządzeń i Materiałów i realizacji Robót lub Prac oraz inne materiały, w tym połączone funkcjonalnie w ramach Obiektu i służące jej użytkowaniu, będące przedmiotem dostaw lub Robót objętych Zamówieniem. c) Odwołujący_2 wniósł o dokonanie następujących zmian pkt 2.3 projektu umowy + Załącznik A (Definicje): Załącznik A: „1.69. Wynagrodzenie – ma znaczenie określone w pkt 12.1 Umowy wynagrodzenie netto należne Wykonawcy z tytułu realizacji wszelkich czynności niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy skalkulowane zgodnie z postanowieniem pkt 11 Umowy”. „1.49. Roboty – wszystkie roboty budowlane niezbędne do realizacji Zamówienia i użytkowania Obiektu zgodnie z jej przeznaczeniem z Dokumentacją Techniczną Zamawiającego oraz Dokumentacją Formalną Zamawiającego. „1.33. Prace – wszystkie pozostałe czynności (nie będące realizacją Dokumentacji Formalnej, Dokumentacji Technicznej lub Robót) niezbędne do realizacji Zamówienia i użytkowania Obiektu zgodnie z jej przeznaczeniem, w szczególności zapewniające uzyskanie Pozwolenia na Użytkowanie”. Projekt umowy: „2.3 W ramach realizacji Umowy Wykonawca w szczególności: 2.3.1 z uwzględnieniem pkt 4.3 – 4.9 Umowy, wykona lub zapewni wykonanie niezbędnej do realizacji Zamówienia i użytkowania Obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem Dokumentacji Technicznej oraz wykona lub zapewni wykonanie lub uzyska na rzecz Zamawiającego Dokumentację Formalną Wykonawcy; 2.3.4 z zastrzeżeniem pkt 2.3.5 i 2.3.6, zrealizuje wszystkie obowiązki i wymagania nałożone w decyzjach administracyjnych, zarówno przekazanych przez Zamawiającego Wykonawcy, jak i pozyskanych przez Wykonawcę (w tym przede wszystkim w Decyzjach Ostatecznych), przy czym nałożone w tych decyzjach obowiązki dokonywania działań periodycznych Wykonawca będzie realizował do końca roku kalendarzowego, w którym przeprowadzony zostanie Odbiór Końcowy Techniczny. 2.3.5 w przypadku obowiązków i wymagań nałożonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji, zapewni ich realizację do momentu ich całkowitego wykonania (w tym również tych wykraczających poza termin Odbioru Końcowego); 2.3.6 poniesie wszelkie opłaty wynikające z decyzji administracyjnych pozyskanych przez Wykonawcę, a w przypadku opłat periodycznych będzie je ponosił do podpisania przez Zamawiającego Protokołu Odbioru Końcowego Technicznego;” d) Odwołujący_2 wniósł o dokonanie następujących zmian pkt 2.3 projektu umowy: „2.4 W zakres realizacji Umowy wchodzą również: Dokumentacja Techniczna, Dokumentacja Formalna, dostawa Urządzeń i Materiałów, Roboty i Prace, których konieczność wykonania ujawni się w trakcie realizacji Umowy, a które doświadczony wykonawca przy dołożeniu należytej staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności, powinien był przewidzieć w trakcie postępowania o udzielenie Zamówienia, na podstawie Wymogów Prawa, Zasad Wiedzy Technicznej i postanowień wzoru Umowy. Jednocześnie w zakres realizacji Umowy wchodzą: naprawienie szkód wyrządzonych przez zawinione działanie lub zaniechanie działania Wykonawcy w związku z realizacją Umowy osobom trzecim lub przez osoby trzecie, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy lub za które ponosi odpowiedzialność, a w przypadku wystąpienia bezpośredniego zagrożenia szkodą w środowisku lub szkody w środowisku spowodowanej bezpośrednio lub pośrednio przez zawinione działanie lub zaniechanie działania Wykonawcy przeprowadzenie na własny koszt wszelkich wymaganych działań, chyba że wystąpienie bezpośredniego zagrożenia szkody w środowisku lub szkoda w środowisku nastąpiły wskutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający lub nastąpiły jako konsekwencja zanieczyszczenia środowiska istniejącego przed przejęciem Terenu Budowy przez Wykonawcę. Działania Wykonawcy powinny nosić charakter działań profesjonalnego podmiotu wykonującego umowę w trybie „pod klucz”. Formuła „pod klucz” oznacza dokonanie wszelkich czynności potrzebnych do osiągnięcia przez Przedmiot Umowy parametrów technicznych, charakterystyk ruchowych, poziomu bezpieczeństwa i innych cech określonych w niniejszej Umowie, nawet jeżeli czynności takie nie zostały w niej wyraźnie wymienione. Wykonawca ma prawo odmówić wykonania robót lub prac, jeżeli wykaże, że dane prace lub roboty nie stanowią Robót lub Prac w rozumieniu Umowy, a w związku z tym nie były częścią Oferty Wykonawcy i wykonanie tych robót lub prac nie jest potrzebne do osiągnięcia przez Przedmiot Umowy parametrów techn…

…Sygn. akt: KIO 3851/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Magdalena Rams Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Gdański, Uczestnik po stronie odwołującego A. Wykonawca Budimex S.A., z siedziba w Warszawie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………….. Sygn. akt: KIO 3851/23 Uzasadnienie W dniu 22 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Uniwersytetowi Gdańskiemu (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 643 kc oraz w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści Projektu umowy: a.postanowień kształtujących tzw. bezusterkowy odbiór dokumentacji projektowej. Zamawiający nadużył prawa do kształtowania postanowień Projektu umowy w ten sposób, że przyjął w § 14 ust. 1 pkt. 1) i pkt. 2) Projektu umowy procedurę, która umożliwia mu odmowę przyjęcia dokumentacji projektowej w przypadku istnienia jakichkolwiek zastrzeżeń (a nie tylko zastrzeżeń o charakterze wad istotnych). Zamawiający przyjął, że jedynie podpisane przez Strony „bez zastrzeżeń” protokoły odbioru każdego z trzech etapów prac projektowych będą stanowiły potwierdzenie dokonania odbioru częściowego dokumentacji projektowej. Podobnie w przypadku odbioru końcowego dokumentacji projektowej – potwierdzeniem dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy w zakresie dokumentacji projektowej będzie podpisany przez strony „bez zastrzeżeń” protokół odbioru końcowego dokumentacji projektowej Tymczasem taka procedura stoi w sprzeczności z przepisem art. 643 kc, bowiem w przypadku umowy o dzieło prawo Zamawiającego do odmowy odbioru powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych dzieła (dokumentacji), zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy z wadami nieistotnymi Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. Naruszające postanowienia dotyczące odbioru „bez zastrzeżeń” znajdują się również w postanowieniach Projektu umowy dotyczących sposobu rozliczenia się przez Strony za kompleksowe opracowanie dokumentacji projektowej (§ 4 ust. 1 pkt. 1) lit. a-c Projektu umowy). b.postanowień kształtujących niejako w sposób pośredni uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru robót budowlanych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad przedmiotu umowy. Zamawiający kształtując postanowienia dotyczące odbioru robót budowlanych (§ 14 ust. 2 pkt. 1)-3) Projektu umowy) przyjął co prawda, że odmowa odbioru może nastąpić wyłącznie w przypadku wystąpienia „wad istotnych” przedmiotu umowy, jednak zastosował definicję „wad istotnych” która swą treścią de facto obejmuje każdy rodzaj wad, również te o charakterze nieistotnym. Wniosek taki wynika ze sformułowania postanowienia § 14 ust. 6 pkt. 3) Projektu umowy, zgodnie z którego treścią: 6. Strony przyjmują, że wada istotna występuje wtedy, gdy: 1) uniemożliwia ona lub znacząco ogranicza czynienie właściwego użytku z przedmiotu prac lub robót (w tym także z uwagi na brak wymaganej dokumentacji) lub 2) wyłącza lub znacząco ogranicza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy lub odbiera im cechy właściwe lub zastrzeżone w umowie znacząco zmniejszając ich wartość lub 3) przedmiot zamówienia został, choćby w części, wykonany niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia lub zasadami wiedzy technicznej. Rozszerzenie ww. definicji na każdy rodzaj niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia lub zasadami wiedzy technicznej prowadzi do wniosku, że Zamawiający tak naprawdę przyjął że każdy rodzaj wady może skutkować brakiem odbioru przedmiotu umowy, co sprzeciwia się wprost art. 647 kc. 2)art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 5 kc, art. 58 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc, art. 649 kc i art. 651 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyk, które leżą po stronie Zamawiającego, a tym samym nadużywanie swojego prawa do tworzenia warunków umowy o zamówienie publiczne, poprzez uregulowanie w § 3 ust. 11 Projektu umowy, że: „Wykonawcy nie przysługuje żadne dodatkowe wynagrodzenie ani odszkodowanie z tytułu zmiany terminu realizacji zamówienia”, bez zróżnicowania sytuacji w zależności od tego, po czyjej stronie leżą przyczyny ewentualnego przedłużenia terminów realizacji. Tymczasem wykonawca kalkulując swoje wynagrodzenie bierze pod uwagę zakładany czas realizacji, utrzymania zaplecza budowy, zatrudnienia pracowników i sprzętu, etc. i powinien mieć możliwość rekompensaty tych kosztów, gdyby do przedłużenia terminu realizacji doszło np. z przyczyn, które leżą po stronie Zamawiającego bądź są niezależne od Stron, a które mogą wystąpić w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający przewidział różne przesłanki uprawniające do zmiany umowy poprzez zmianę terminu realizacji (§ 17 ust. 1 pkt. 4) Projektu umowy) w okolicznościach niezależnych od Stron, jednak również i tu nie wskazał uprawnienia do zmiany wynagrodzenia w przypadku równoczesnej zmiany terminu realizacji. 3)art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 455 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 5 kc, art. 58 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc, art. 649 kc i art. 651 kc poprzez niewłaściwe sformułowanie postanowień Projektu umowy dotyczących możliwości zmiany jej zakresu (§ 17 ust. 1 pkt. 3) Projektu umowy), który sugeruje, że zmiany zakresu robót: ·wynikające ze zmiany decyzji administracyjnych lub ·wynikające z wystąpienia odmiennych warunków geologicznych, geotechnicznych, hydrologicznych niż te wskazane w OPZ ·wynikające z wystąpienia na terenie budowy niewybuchów, niewypałów lub znalezisk mogą nastąpić, jednak w ich wyniku zmienić może się wyłącznie zakres umowy, bez jednoczesnej zmiany wynagrodzenia. Wskazane postanowienie poprzestaje bowiem na wskazaniu, że w przedstawionych okolicznościach zmienić może się przedmiot umowy. Tymczasem zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp Zamawiający powinien sformułować postanowienia dotyczące zmian w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych (art. 455 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp). Co istotne, wszystkie okoliczności wymienione w kwestionowanym postanowieniu § 17 ust. 1 pkt. 3) Projektu umowy stanowią zwyczajowo ryzyka Zamawiającego, a przerzucanie finansowych skutków ich wystąpienia na Wykonawcę również stanowi o wykorzystaniu przez Zamawiającego swojej pozycji przy kształtowaniu postanowień Projektu umowy. Stoi też w sprzeczności z treścią art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, zabraniającego Zamawiającemu przerzucania na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. 4)art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 465 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kc i w zw. z art. 647(1) § 3 kc poprzez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do Projektu umowy postanowień § 13 ust. 7 ppkt. 1) i 2), które wprowadzają limit maksymalny wartości danej umowy z podwykonawcą, powyżej którego nie będzie możliwe zlecanie robót podwykonawcom, co może prowadzić do paraliżu realizacji umowy. Przedmiotowe postanowienia Projektu umowy są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 647(1) § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne, mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań. Naruszające postanowienia umowy brzmią: § 13 ust. 7 Projektu umowy: Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane musi spełniać dodatkowo następujące wymagania (oprócz wymagań określonych w ust. 6): 1)Wysokość wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, nie może być wyższa niż kwota, którą Zamawiający, zgodnie z postanowieniami umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, zobowiązany jest zapłacić za roboty budowlane stanowiące równocześnie przedmiot umowy o podwykonawstwo, z uwzględnieniem wartości wynagrodzeń innych podwykonawców. 2)Musi zawierać załącznik harmonogram rzeczowo–finansowy prac, określający wartości poszczególnych robót budowlanych. Harmonogram ten musi zawierać numerację pozycji oraz nazwy robót budowlanych odpowiadające numeracji pozycji oraz nazwom robót budowlanych, określonych w harmonogramie rzeczowo–finansowym prac, o którym mowa w § 2 ust. 6 (lub części robót budowlanych określonych w danej pozycji harmonogramu, w przypadku wykonywania przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jedynie części robót budowlanych określonych w danej pozycji harmonogramu). Wartości robót budowlanych określone w harmonogramie rzeczowo–finansowym będącym załącznikiem do umowy o podwykonawstwo nie mogą być wyższe niż wartości tych robót budowlanych określone w harmonogramie rzeczowo–finansowym prac, o którym mowa w § 2 ust. 6. 5)art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez określenie w Projekcie umowy (§ 14 ust. 4 oraz § 19 ust. 2 pkt. 1) Projektu umowy) oraz w SW Z (pkt. XIX ppkt. 8 SW Z), że zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone dopiero po protokolarnym potwierdzeniu usunięcia wad (w tym nieistotnych) stwierdzonych przy odbiorze końcowym, podczas gdy stanowi to naruszenie ww. przepisów i bezzasadne wstrzymywanie 100% zabezpieczenia do czasu usunięcia wad nieistotnych, które umożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy. Zgodnie z treścią art. 453 ust. 1 ustawy Pzp zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne; 6)art. 353(1) kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 436 pkt. 1) ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp oraz art. 28 ust. 1 Ustawy Prawo budowlane poprzez wskazanie w SW Z (pkt. IV. Ppkt 1) i Projekcie umowy (§ 2 ust. 1) oraz w pkt. 5.1.6 Ogłoszenia terminu realizacji zamówienia z podziałem na: a.prace projektowe - do wykonania w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (etap I prac projektowych), 8 miesięcy od dnia zawarcia umowy (etap II prac projektowych), w terminie nie dłuższym niż kompleksowe wykonanie robót budowlanych (etap III prac projektowych), b.kompleksowe wykonanie robót budowlanych - do wykonania w terminie do 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy, c.świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji, urządzeń, wyposażenia budowlanego i sportowego oraz usług pielęgnacji zieleni: w okresie gwarancji zaoferowanym przez Wykonawcę, wynoszącym minimum 36 miesięcy od dnia odbioru końcowego robót, które to terminy mogą okazać się nierealne i niemożliwego do dotrzymania z punktu widzenia wszelkich procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, niezbędnych dla wykonania prac projektowych i uzyskania pozwolenia na budowę, z przyczyn szczegółowo wykazanych w uzasadnieniu Odwołania. Sposób sformułowania postanowień dotyczących terminu realizacji robót budowlanych powodować może, że wydłużenie się terminów uzyskania pozwolenia na budowę doprowadzi do skrócenia realnego czasu na wykonanie robót budowlanych. Stąd zasadnym jest „oderwanie” terminu realizacji robót budowlanych od momentu podpisania umowy i uzależnienie jego rozpoczęcia od pozyskania prawomocnego pozwolenia na budowę. Dopiero posiadanie tej decyzji administracyjnej uprawnia do rozpoczęcia robót budowlanych. Aktualne sformułowanie postanowień SW Z i Projektu umowy niezasadnie przerzuca ryzyka związane z procedurami administracyjnymi na Wykonawcę. 7)art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez wprowadzenie do Projektu umowy w § 16 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych na poziomie 30% wartości brutto wynagrodzenia, podczas gdy limit na tym poziomie znacząco odstaje od realiów rynkowych; 8)art. 16 pkt. 1)-3) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc poprzez nieprawidłowy, niejednoznaczny i naruszający konkurencję opis przedmiotu zamówienia, który jednocześnie przerzuca na Wykonawcę ryzyka finansowe niemożliwe do oszacowania, które znajduje odzwierciedlenie w wymaganiach § 7 ust. 2 pkt. 7) Projektu umowy, gdzie Zamawiający wymaga by Wykonawca uwzględnił w ofercie koszt wbudowania urządzeń w pas drogowy, w tym zobowiązuje Wykonawcę do jednorazowego uregulowania należności za wbudowanie urządzeń w pas drogowy za cały okres określony zezwoleniem Zarządu Dróg i Zieleni w Gdańsku, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi Wykonawca nie jest w stanie jednorazowo pokryć kosztów, o których mowa powyżej ani ich właściwie oszacować, z przyczyn szczegółowo opisanych w uzasadnieniu Odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Budimex S.A. Izba ustaliła, iż w dniu 5 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zmawiającego z oświadczeniem o uwzględnieniu części zarzutów przedstawionych w odwołaniu tj.: zarzutu nr 3, zarzutu nr 4, zarzutu nr 6, zarzut nr 7 i nr 8. Jednocześnie na posiedzeniu z udziałem stron, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia również zarzut nr 1 odwołania. Na posiedzeniu z udziałem stron, w dniu 8 stycznia 2024 r., pełnomocnik Odwołującego złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego tj. oświadczenie o cofnięciu zarzutu nr 2 i 5. Wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3197/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 9 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2023 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w imieniu zamawiających: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks J. Popiełuszki we Włocławku przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3197/23 Uzasadnie nie Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w imieniu zamawiających: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks J. Popiełuszki we Włocławku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z zagospodarowaniem terenu) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku – ETAP I FAZA 2 inwestycji”, numer referencyjny: ZP/01/23, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 199-625760. W dniu 26 października 2023 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), zarzucając mu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”) oraz Kodeksu Cywilnego: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sfomułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osoby dedykowanej do realizacji zamówienia, o którym mowa w Rozdziale IV pkt 5.4 ppkt 2)e SW Z (Kierownik robót telekomunikacyjnych), w sposób nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC art. 433 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego nieproporcjonalnego limitu możliwych ograniczeń zakresu zamówienia, niweczącego cel dyspozycji art. 433 pkt 4) ustawy Pzp, naruszającego w konsekwencji równowagę stron umowy i prowadzącego do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 3)art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień warunkujących możliwość wystawienia faktury, a tym samym zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od przekazania wszystkich dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, co jest wprost wbrew dyspozycji art. 447 ustawy Pzp, który umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze; 4)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w ramach wzoru Umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w sposób sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, ustanawiając ją na zbyt wysokim pułapie, determinując tym samym jej nieefektywność i nierealność, a w konsekwencji pozbawiając wykonawcę narzędzia dostosowania wysokości wynagrodzenia uwzględniającego zmiany cen na rynku oraz przywrócenia stanu równowagi poprzez rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, tj. wniósł o: 1)modyfikację treści Rozdziału IV SW Z pkt 5.4. ppkt 2) e) poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „Kierownik robot telekomunikacyjnych: osoba posiadająca wykształcenie techniczne, uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, która posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi (jako kierownik budowy lub robót) po uzyskaniu uprawnień, w tym ukończoną co najmniej jedną inwestycję polegającą na budowie tub przebudowie, lub rozbudowie obiektu użyteczności publicznej o wartości minimum 50 000 000 zł brutto;” 2)nadanie treści SW Z rozdział V, pkt 1, ppkt 2 następującego brzmienia: „Zamawiający informuje, że w przypadku rezygnacji z wykonania części przedmiotu zamówienia minimalna wartość objętych przyszłą umową świadczeń zamawianych przez zamawiającego w okresie jej obowiązywania wynosi 80 % całkowitej wartości brutto określonej w treści oferty wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany poinformować Wykonawcę o rezygnacji z wykonania części zamówienia nie później niż na 30 dni przed planowanym terminem rozpoczęcia realizacji rzeczonych robót." 3)nadanie § 7 Umowy następującego brzmienia: „4. Do każdego Raportu Miesięcznego (RM) o postępie robót Wykonawca dołącza aktualny wykaz wszystkich podwykonawców wraz z oświadczeniami podwykonawców i odpowiednio dalszych podwykonawców potwierdzonych przez Wykonawcę (wraz z kopiami dokumentów potwierdzających dokonanie przelewów) odnośnie stanu rozliczeń wymagalnych należności podwykonawcy (odpowiednio podwykonawcy z dalszymi podwykonawcami). W przypadku nieuregulowania płatności z podwykonawcami, Zamawiający może potrącić z płatności Wykonawcy kwotę w wysokości tych należności i uregulować bezpośrednio zobowiązania Wykonawcy wobec podwykonawców, z uwzględnieniem postanowień art. 465 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę oświadczeń, o których mowa powyżej nie ogranicza prawa Wykonawcy do wystawienia faktury – z zastrzeżeniem postanowień ust. 5 poniżej. 5. Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 465 ust. 1 Pzp, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty Zamawiający wstrzyma wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty." 4)modyfikację treści § 15 ust. 3 pkt 2) Umowy w następujący sposób: „Zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku gdy z komunikatów prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu umowy i dotyczących dwóch następujących po sobie miesięcy wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian ceny produkcji budowlanomontażowej w porównaniu do miesiąca poprzedzającego dany miesiąc, stanowi wartość większą niż 5 % lub mniejszą niż(-) 5 %." Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 7 listopada 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 1 – 4, jednakże jedynie w odniesieniu do zarzutów nr 1 oraz 3 oświadczył, że dokonuje modyfikacji SW Z zgodnie z żądaniami Odwołującego. W przypadku zarzutów nr 2 oraz 4 Zamawiający poinformował o modyfikacji SWZ odmiennej od żądania Odwołującego. W dniu 8 listopada 2023 r. do akt sprawy wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Ww. wniosek Odwołującego nie zawierał oświadczenia o ograniczeniu żądań odwołania w odniesieniu do zarzutów nr 2 i 4 do zakresu modyfikacji SW Z wynikającego z odpowiedzi na odwołanie. Mając jednak na uwadze okoliczności sprawy, tj. wskazanie w sposób jednoznaczny przez Zamawiającego zakresu modyfikacji w zakresie zarzutów nr 2 i 4 oraz niestawienie się Odwołującego na posiedzenie niejawne z udziałem stron, Izba uznała, że ww. wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp należy potraktować jako ograniczenie w sposób dorozumiany żądań odwołania w odniesieniu do zarzutów nr 2 i 4 do zakresu modyfikacji SW Z wynikającego z odpowiedzi na odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tej sytuacji Izba nie dokonuje oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1840/22 Wyrok z dnia 2 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji, ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wolsztyn, Rynek 1, 64-200 Wolsztyn orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającego unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Wolsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.1 zasądza od zamawiającego - Gminy Wolsztyn na rzecz Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, tj. 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika i kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1840/22 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wolsztyn prowadzi w trybie podstawowym postępowanie na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, na: „Zakup, montaż i uruchomienie systemu roweru miejskiego w Wolsztynie Numer referencyjny: IN.271.16.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00210881/01 dnia 15.06.2022r. Odwołujący: Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od: - czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Nextbike, - zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4) przez odrzucenie oferty Nextbike pomimo, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia oferty określona w tym przepisie, sam fakt wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego nie stanowi podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu; 2) art. 109 ust. 3 w zw. z art. 128 ust. 4 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej Odwołującego- zarzut ewentualny w przypadku uznania, że przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp ziściła się w stosunku do Odwołującego; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty Nextbike, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Nextbike. Oferta Odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, bowiem choć jest mniej korzystna w kryterium ceny, to zyskuje przewagę w kryteriach pozacenowych. 1. Zamawiający odrzucając ofertę poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) odrzucił złożoną przez Państwa ofertę”. Zamawiający we wnioskach zawartych w przedmiotowym piśmie wskazał (str. 4): 1. Postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością. W myśl art. 3 ustawy - Prawo restrukturyzacyjne, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia układu z wierzycielami. Z tej przyczyny samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2. Podkreślić należy, że celem art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jest uniknięcie sytuacji, w której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego ukończenia zamówienia publicznego. 3. W odniesieniu do procedury restrukturyzacyjnej można przyjąć tezę, że jest to „inna tego rodzaju sytuacja wynikająca z podobnej procedury”. 4. Z powyższych przyczyn stwierdza się, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że stanowisko Zamawiającego jest wadliwe, pomija szereg istotnych okoliczności, a przede wszystkim stanowi nadinterpretację. Nie ulega wątpliwości, że nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona. Zamawiający tego nie kwestionuje, a wręcz potwierdza. Wystąpienie takiej sytuacji jest warunkiem koniecznym uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne pomiędzy stronami jest natomiast ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu. Zamawiający odwołuje się do porównania art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019.1843) (ustawa Pzp 2004”). Zamawiający stanowisko, opiera na spostrzeżeniu, że art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 w swojej treści odnosił się wprost do przepisów prawa krajowego, czego nie można powiedzieć o aktualnie obowiązującym przepisie: „różnica pomiędzy tymi przepisami polega na tym, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca odwoływał się do konkretnych przepisów prawa krajowego, wskazując konkretne z nich. W art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp takich odwołań nie ma. Ponadto w aktualnym stanie prawnym zawarcie układu z wierzycielami nie skutkuje zniesieniem przesłanki wykluczenia” . Wypada zauważyć, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 tylko w przypadku części sytuacji w nim opisanych wskazywał na przepisy prawa krajowego i tylko w kontekście wskazanych od nich wyjątków, wskazując na kilka konkretnych przepisów niektórych ustaw. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem. Gdyby przepis wskazywał wyłącznie na konkretne polskie ustawy, to żadnego wykonawcy zagranicznego nie można by wykluczyć ponieważ przepis nie zawierał podobnego sformułowania, jak aktualnie obowiązujący art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. W konsekwencji, ta podstawa wykluczenia skuteczna byłaby tylko i wyłącznie w stosunku do wykonawców krajowych, ponieważ odnosiła by się tylko do procedur określonych w polskim porządku prawnym. Tymczasem zgodnie z wypracowaną i nie budzącą wątpliwości praktyką stosowania tego przepisu, na jego podstawie byli wykluczani także wykonawcy zagraniczni. Dalej należy zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp treści „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i „procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym (podobnie zresztą jak to czynił art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004). Rzecz w tym, że w innych systemach prawnych - innych państw, a przecież wykonawcą może być praktycznie każdy podmiot (aktualnie oprócz regulacji sankcyjnych), poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać, ale co oczywiste są również odmiennie uregulowane. Pozbawionym rozsądnych podstaw byłoby założenie, że np. upadłość w jakimkolwiek innym kraju, zwłaszcza poza systemem prawnym Europy kontynentalnej będzie uregulowana tak samo, jak w Rzeczypospolitej Polskiej. I to jest właśnie cel wprowadzenia omawianego sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Chodzi o uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w tym przepisie może być inna. Polski ustawodawca dostrzegając te różnice w ustawodawstwach (nota bebe występujące i dostrzeżone również w innych aspektach praktyki zamówień publicznych, jak np. karalność) postanowił powołać się na rodzaj sytuacji i podobieństwo procedury. Trzeba wziąć pod uwagę, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym przepisie nie miałoby żadnego sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta sama procedura. Nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego też ustalenie rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Co więcej, jeśli miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na bardzo niejasnych oraz ogólnych kryteriach, dając zamawiającym daleko idącą dowolność, a przecież mowa o daleko idącej sankcji wykluczenia. Zwłaszcza, że chodzi o fakultatywną przesłankę wykluczenia, która wolą samego ustawodawcy nie musi być przecież stosowana obligatoryjnie. Tym bardziej żaden istotny interes nie przemawia za tym, aby owa dowolność była skutecznym narzędziem w ręku zamawiających w celu pozbycia się „niepożądanych” z jakichkolwiek względów wykonawców, w celu ochrony interesu publicznego, czy jak stara się argumentować Zamawiający, konkretnie finansów publicznych. Jeśli by tak było, to ustawodawca tę przesłankę traktowałby jako obligatoryjną. Postępowanie restrukturyzacyjne z definicji jest innym rodzajem postępowania, niż postępowanie likwidacyjne czy upadłościowe, do czego Zamawiający w uzasadnieniu decyzji się nie odniósł. Gdyby uznać, że stanowisko Zamawiającego jest zasadne, to wówczas przepis art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp powinien otrzymać prostszą treść: „w stosunku do którego otwarto postępowanie likwidacyjne, złożono wniosek o ogłoszenie upadłości, wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne lub którego działalność jest zawieszona”. Rodzaj i podobieństwo można ustalać przy ustalonym punkcie odniesienia - czyli właśnie najlepiej znanym zamawiającym przepisie prawa krajowego. Należy również zauważyć, że użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza argumentację i przeczy tezom Zamawiającego. 1. Zamawiający argumentuje zasadność wykluczenia Nextbike przez odwołanie się do przyszłych, hipotetycznych zdarzeń (zawarcie układu, upadłość). Procedura ma natomiast charakter dookreślający. Zatem wykonawca ma znajdować się w takiego rodzaju sytuacji - a nie w takiego rodzaju procedurze, jak wskazano w pierwszej części przepisu. W pierwszej kolejności istotna jest zatem sytuacja, w której wykonawca się znajduje, a nie sama procedura, w której się znajduje. Procedura ma być tylko „podobna” i owa sytuacja musi z niej wynikać. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji nie odnosi się do tej kwestii, co jest sprzeczne z tym przepisem. Na pewno nie jest sytuacją tego samego rodzaju zawarcie układu czy otwarcie likwidacji co możliwość zawarcia układu czy otwarcia likwidacji, a do tego sprowadza się stanowisko Zamawiającego. Dalej Zamawiający powołuje się na art. 39 ust. 1 ustawy z 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2021 r. poz. 1588) („upr”), zgodnie z którym: „Po powołaniu nadzorcy sądowego dłużnik może dokonywać czynności zwykłego zarządu. Na dokonanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu wymagana jest zgoda nadzorcy sądowego, chyba że ustawa przewiduje zezwolenie rady wierzycieli. Zgoda może zostać udzielona również po dokonaniu czynności w terminie trzydziestu dni od dnia jej dokonania. Czynność przekraczająca zakres zwykłego zarządu dokonana bez wymaganej zgody jest nieważna”. Zamawiający ocenia, że: „Mamy więc tu do czynienia nie z działaniem sądu czy likwidatora, lecz z działaniem nadzorcy sądowego. Nie zarządza on co prawda majątkiem Wykonawcy bezpośrednio lecz posiada uprawnienia kontrolne i nadzorcze w stosunku do tego majątku”. Wyrażanie zgody na niektóre czynności (tylko te przekraczające zakres zwykłego zarząd) nie sposób uznać za sytuację tego rodzaju co zarządzanie aktywami przez likwidatora czy sąd, ponieważ: 1. nie mamy do czynienia z zaradzaniem aktywami, lecz jedynie wyrażaniem zgody na dokonywanie czynności przekraczających zwykły zarząd, 2. nie działa tutaj likwidator czy sąd, lecz nadzorca sądowy. Nadzorcą nie jest sąd a osoba fizyczna lub spółka handlowa spełniająca wymogi określone w art. 24 upr, 3. zgoda na czynności przekraczające zwykły zarząd może być dokonana również po dokonaniu czynności (art. 39 ust. 1 upr). Zatem nie sposób uznać, aby była to tego samego rodzaju sytuacja, wynikająca z podobnej procedury. Z ostrożności, ewentualną wątpliwość w kontekście otwarcia przyśpieszonego postępowania układowego (biorąc pod uwagę, że zgodnie z brzmieniem ww. przepisu musi to być tego rodzaju sytuacja jak określona w pierwszej części przepisu - niewystarczające jest aby procedura była podobna) można ewentualnie powziąć w odniesieniu do zarządzania aktywami przez sąd (likwidator w przyśpieszonym postępowaniu układowym nie jest ustanawiany). Odwołujący nie został pozbawiony zarządu majątkiem, a możliwość taka występuje w oparciu o przepis art. 239 upr, zgodnie z którym sąd może z urzędu uchylić zarząd własny dłużnika i ustanowić zarządcę (zatem do momentu ustanowienia zarządcy Wykonawca sprawuje zarząd własny majątkiem, co wskazany przepis nota bene potwierdza). Zamawiający stawia tezę, że „samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” co ma na celu „uniknięcie sytuacji, w której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego ukończenia zamówienia publicznego”. Zamawiający odwołuje się, w jego mniemaniu, do wykładni celowościowej i uważa, że wykonawcę wobec którego wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwnie, zgodnie z art. 3 ust. 1 upr: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - również przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”. W ocenie Odwołującego, zawarcie układu jest istotnym elementem self-celaningu, co również powinno zostać wzięte pod uwagę przy interpretacji przepisów. Zamawiający podnosi również, że: „Jeśli chodzi o stanowisko doktryny, to jedynym komentarzem, który wprost odnosi się do zagadnienia objętego zakresem niniejszej opinii, jest komentarz do Pzp na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (str. 396)”. Stanowisko szeregu przedstawicieli doktryny jest odmienne. Podkreślić również należy, że wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego nie został złożony z uwagi na niewypłacalność Odwołującego, a z uwagi na powstanie stanu zagrożenia niewypłacalnością. Ponadto zgodnie z art. 8 „upr” sąd odmawia otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli skutkiem tego postępowania byłoby pokrzywdzenie wierzycieli lub jeżeli nie została uprawdopodobniona zdolność dłużnika do bieżącego zaspokajania kosztów postępowania i zobowiązań powstałych po jego otwarciu. Zatem istnieje domniemanie, że po wszczęciu postępowania restrukturyzacyjnego wykonawca jest w stanie zaspokajać zobowiązania powstałe po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. Nextbike będąc w restrukturyzacji realizuje zamówienia publiczne. Nawet gdyby uznać, że w przypadku otwarcia przyspieszonego postępowania układowego zostaje spełniona przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp (czemu Wykonawca zaprzecza), to wskazać należy, że zdaniem UZP w sytuacji postępowania restrukturyzacyjnego zamawiający powinien odstąpić od wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 3 Pzp - Decyzja o niewykluczeniu wykonawcy wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Zamawiający: Gmina Wolsztyn w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. odrzucenie odwołania 2. ewentualnie oddalenie odwołania w całości. I. Odrzucenie odwołania Jest bezsporne, że Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu oferty 5 lipca 2022 r. Odwołanie powinno zatem zostać wniesione do dnia 11 lipca 2022 r. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp, odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapozna si z jego treścią”. Odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty e-mail i zarejestrowane w systemie wspomagającym obieg dokumentów w Urzędzie Miejskim w Wolsztynie w dniu 12 lipca br. o godz. 07:07, a zatem niezwłocznie po otwarciu Urzędu i potwierdzone odesłaniem wiadomo ci e-mail o godz. 07:08, na dowód czego przekazano wydruk z programu pocztowego Sekretariatu Urzędu z dnia 12 lipca 2022 r. godz. 14:53. Ponieważ o godz. 18:48 w Urzędzie nie było już pracowników, Zamawiający mógł zapozna się z odwołaniem dopiero w dniu 12 lipca br. Z tej te przyczyny zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 Pzp. II. Oddalenie odwołania 1. Przepisy Pzp nie przewiduj obowiązku zwrócenia się do wykonawcy o zajęcie stanowiska w sprawie przesłanki wykluczenia, określonej art. 109 ust. 1 pkt 4. Sytuacja taka ma natomiast miejsce np. w przypadku konieczności podjęcia decyzji w przedmiocie płatności podwykonawcom lub przyjęciu innego rozwiązania przewidzianego art. 465 ust. 5 Pzp. W odniesieniu do sytuacji wszczęcia przyspieszonego postępowania układowego, nie zachodzi te żadna z negatywnych przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 110 ust. 2 Pzp, który dotyczy niewłaściwego postępowania wykonawcy (w tym popełnienia przestępstw) a nie sytuacji finansowej, grożącej upadłością z alternatywą w postaci zawarcia układu z wierzycielami. Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp nawet w sytuacji, gdyby „wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne” do decyzji zamawiającego pozostaje, czy wykluczy wykonawcę z postępowania, czy nie. Ustawodawca używa w tym przypadku wyrażenia „może nie wykluczać wykonawcy”, a zatem nawet w takim przypadku (oczywistej nieproporcjonalności) wykonawca może zostać wykluczony. W niniejszej sprawie nie mamy jednak do czynienia z brakiem proporcji czy oczywistym brakiem proporcji lecz z sytuacją urzędowego potwierdzenia, e Wykonawca zagrożony jest upadłością . Nie narusza to zasady równej i uczciwej konkurencji. Zasada ta dotyczy bowiem wykonawców, znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej lub prawnej. W przypadku, w którym w stosunku do jednego wykonawcy wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne, a w stosunku do drugiego nie, zamawiający musi rozważyć , czy obydwaj dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i musi uwzględnić fakt, że wykonawcy ci znajduj si w różnej sytuacji faktycznej i prawnej. W niniejszej sprawie nie można pominąć art. 50 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. 2022.559), który obliguje osoby zarządzające mieniem komunalnym do szczególnej staranności w zarządzie tym mieniem. Osoby te nie mogą dopuścić do realizacji zamówienia publicznego przez podmiot, nie dający gwarancji należytego wykonania zamówienia. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której możliwości egzekucji z majątku Odwołującego są w sposób istotny ograniczone postanowieniami art. 259 i 260 ustawy - Prawo restrukturyzacyjne. Zauważyć także należy, że korzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz potrącanie kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy ograniczone jest art. 15r1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2021.2095). W tej sytuacji Gmina Wolsztyn może nie mieć narzędzi do doprowadzenia do należytego wykonania zamówienia, którym jest zakup, uruchomienie systemu roweru miejskiego i obsługiwanie tego systemu przez okres trzech lat. Oferta odwołującego jest o 45 113,32 PLN droższa od oferty konkurencji, jest jednak najkorzystniejsza ze względu na kryterium czasu reakcji. Tymczasem przyspieszone postępowanie układowe toczy się w stosunku do Odwołującego od ponad dwóch lat i nie ma żadnej pewności, że zakończy się zawarciem układu, a nie upadłością. Zawarcie układu z kolei wyeliminuje Odwołującego z kolejnych postępowań ze względu na pierwszą część (przed wyrazem „albo”) art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, o ile zamawiający będą korzystać z tej przesłanki wykluczenia. Zawarcie układu czyli pozytywne zakończenie postępowania restrukturyzacyjnego - nie leży w tej sytuacji w interesie Wykonawcy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy Prawo restrukturyzacyjne: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - równie przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”. Wskutek wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego, Odwołujący musi znaleźć się w jednej z dwóch sytuacji skutkujących wykluczeniem, opisanych w pierwszej części art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jakkolwiek są to zdarzenia przyszłe to niepewność, o której mowa w odwołaniu, dotyczy tego tylko, które z tych zdarzeń nastąpi (upadłość czy zawarcie układu z wierzycielami). Twierdzenie, że Odwołujący realizuje inne zamówienia publiczne nie oznacza ani tego, że w sposób należyty się z nich wywiąże, ani też, że w sposób należyty wykona przedmiotowe zamówienie. Nie ma przy tym znaczenia, czy Odwołujący był wykluczany w innych postępowaniach, czy nie. W przepisie nie Artykuł 109 ust. 1 pkt 4 Pzp ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też o wykonawcach, mających siedzibę poza granicami Polski. Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, e pierwsza część przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest zasadne. Podobieństwa pomiędzy np. postępowaniem upadłościowym, a restrukturyzacyjnym są dotyczą m.in.: - złożenia wniosku do sądu o wszczęcie postępowania, - podjęcia w tym zakresie decyzji przez sąd i wyznaczenia sędziego komisarza, - wyodrębnienia majątku w postaci masy upadłościowej lub masy układowej oraz listy wierzytelności, -powołania nadzorcy sądowego lub zarządcy majątku, - w przypadku pozytywnego zakończenia postępowania - zawarcia układu z wierzycielami. W tej sytuacji, użycie przez ustawodawcę wyrażeń : „tego rodzaju sytuacja” i „podobna procedura” prowadzi do wniosku, że postępowanie Zamawiającego było w pełni uprawnione. Ze względu na zwroty, jakich użyto w analizowanym przepisie trudno też mówi o rozszerzającej interpretacji wyjątku. Ustawodawca mógł użyć wyrażeń takich, jak „to same, podobne, analogiczne, takie same”, zamiast tego w przepisie mowa o „tego rodzaju sytuacji”, które to wyrażenie ma w istocie bardzo szeroki kontekst językowy. Wykładnia celowościowa jedynie wzmacnia rezultat wykładni językowej i systemowej. Wyrażenie: „procedura przewidziana w miejscach wszczęcia tej procedury” dotyczy językowo tak Polski, jak i zagranicy. Przyjęcie interpretacji Odwołującego prowadziłoby do wniosku, że w przypadku podmiotów krajowych ma zastosowanie tylko pierwsza część omawianego przepisu, a w przypadku podmiotów zagranicznych jedynie druga. Zgodnie z zasadą konsekwencji terminologicznej w obrębie języka prawnego, przewidzianą w § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U. 2016.283): „Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń , a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.”. Teza, że druga (po słowie „albo”) część art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczy wykonawców mających siedzibę za granicą nie budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. Spór dotyczy natomiast tego, czy ta część przepisu dotyczy wyłącznie wykonawców zagranicznych. W żadnym z komentarzy cytowanych przez Odwołującego takiej tezy nie sformułowano. Zamawiający odwołał się do komentarza na stronie UZP z tego powodu, że jest to jedyny znany mu komentarz, w którym poruszono kwestię przepisów prawa krajowego w zakresie „podobnych procedur” oraz „innych tego rodzaju sytuacji”. Zamawiający nie twierdził, że art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z 2004 r. miał zastosowanie jedynie do podmiotów krajowych. W tym zakresie nie ma więc sporu. Zamawiający wskazywał jedynie, że w przepisie tym (w przeciwieństwie do obecnie obowiązującej ustawy) wprost wskazywano na niektóre przepisy prawa krajowego. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania złożony przez zamawiającego wskazującego jako podstawę prawną wniosku art. 514 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapoznać się z jego treścią”. Niespornie odwołanie zostało przekazane zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty e-mail, czyli po godzinach pracy w Urzędzie Miejskim w Wolsztynie. Dzień ten był ostatnim dniem terminu na wniesienie odwołania i przekazania kopii odwołującemu. W zakresie terminu dla tych czynność jest utrwalone w praktyce i oparte na przepisach prawa stanowisko, że przedmiotowy termin jest określany w dniach i datach dziennych. Wobec potwierdzenia przez zamawiającego przekazania mu treści odwołania dnia 11 lipca, stwierdzić należy, że termin został przez odwołującego dochowany, co potwierdza przepis art. 111 § 1 kc, zgodnie z którym końcem terminu jest upływ dnia, przez co należy rozumieć koniec doby. W zakresie merytorycznego przedmiotu sporu skład orzekający uznaje, że odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołującym jest podmiotem działającym pod firmą Nextbike Polska Spółka akcyjna w restrukturyzacji. W rejestrze przedsiębiorców zawarto jest w rubryce 7 „- Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji” Informacja o postanowieniu Sądu Rejonowego - PRZYSPIESZONE POSTĘPOWANIE UKŁADOWE, 02.06.2020, XVIII GR 40/20. Dla spółki został ustanowiony nadzorca sądowy. Wskazany status odwołującego przesądził o podjęciu przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, która to przesłanka wykluczenia ma zastosowanie w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na mocy decyzji zamawiającego prowadzącego postępowanie. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) „4) w stosunku do którego otwarto likwidację , ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;”. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał m.in., że postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania. Podkreślił, że postępowanie restrukturyzacyjne kończy się z reguły zawarciem układu z wierzycielami, co jest wprost przesłanką wykluczenia z postępowania, a nadto jest to sytuacja, do której ma zastosowanie część końcowa cytowanego przepisu, w której mowa jest o innej tego rodzaju sytuacji /.../. W odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w przepisie nie ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też o wykonawcach, mających siedzibę poza granicami Polski. „Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, że pierwsza część przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest w pełni zasadne.” Wskazał także na ryzyko jednostki samorządu gospodarującej finansami publicznymi w kontraktowaniu z podmiotem o statusie wykonawcy składającego odwołanie. W ocenie składu orzekającego stanowisko Zamawiającego nie jest zasadne, jakkolwiek zrozumiałe są wątpliwości w interpretacji przedmiotowego przepisu ustawy, w szczególności jego części końcowej wskazującej na sankcję wykluczenia w sytuacjach i w wyniku procedur opisanych przez odesłanie z użyciem określenia o podobieństwie. Należy zauważyć, że przepis ma charakter sankcyjny, jako że jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania, zatem powinien być stosowany ze ścisłym jego rozumieniem tj. przyjęciem wprost okoliczności w nim wymienionych. Bez wątpienia wykonawca nie znajduje się w żadnej z konkretnie wymienionych sytuacji w przepisie tj. nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układ z wierzycielami i jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona. W ocenie Izby Zamawiający w istocie dokonał nadinterpretacji przepisu, co godzi w zasadę, że wyjątków nie można interpretować rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae). W istocie zamawiający przyjął za podstawę sformułowanie: „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”, zawartym w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp uznając, że znajduje on zastosowanie do odwołującego. Skład orzekający podziela stanowisko odwołującego, w którego ocenie ta część przepisu nie odnosi się do wykonawców podlegających polskiemu porządkowi prawnemu, tych bowiem dotyczy zamknięty katalog konkretnych przesłanek wyżej zacytowanych. Wobec odmiennych stanów prawnych i procedur w innych państwach ustawodawca użył sformułowania o „innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Na poprawność takiego wnioskowania wskazuje w szczególności odwołanie się do miejsca wszczęcia owej podobnej procedury. Zatem chodzi tu o każde inne miejsce niż regulowane przepisami prawa polskiego zarówno zamówień publicznych, jak i prawa gospodarczego regulującego funkcjonowanie przedsiębiorców. A zatem przepis odnosi się do podmiotów z siedzibą poza terytorium Polski (wykonawców zagranicznych). Z tego względu nie było podstaw do twierdzenia, że odwołujący znajduje się innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury, skoro procedura i sytuacja jego dotycząca nie mieści się w katalogu wymienionych przypadków niezależnie o przewidywanych na przyszłość zdarzeń, w tym na przykład zawarcia układu z wierzycielami. Jednakże stany przyszłe i hipotetyczne, a nie istniejące w rzeczywistości obecnie ocenianej nie mogą być podstawą decyzji o statusie wykonawcy i oferty przez niego złożonej. Zatem nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona, czyli nie wystąpiła sytuacja będąca warunkiem uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne między stronami jest ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem. Należy przy tym zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp treści „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i „procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym Natomiast w innych systemach prawnych - innych państw, a wykonawcą może być każdy podmiot, poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać i mieć również odmienne regulacje. Wydaje się, że taki jest właśnie cel wprowadzenia omawianego sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, jako że chodzi o uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w tym przepisie może być inna. Należy także zauważyć, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym przepisie nie miałoby sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta sama procedura. Coś podobnego lub takie samo to nie jest to samo. Nie podstaw, aby twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego ustalenie rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Jeśli zaś miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na niejasnych i ogólnych kryteriach, dając zamawiającym dowolność, a przecież sankcji wykluczenia, jakkolwiek fakultatywnej w stosowaniu w zależności od woli prowadzącego postępowanie. Przedstawiona argumentacja jest przy tym spójna ze sposobem budowy przepisu. Został on podzielony przez użycie alternatywy rozłącznej „albo”: „w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza argumentację. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, zarzut ewentualny odwołania dotyczący prowadzenia wyjaśnień przez zamawiającego stał się bezprzedmiotowy i nie podlega rozpatrzeniu. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 2991/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Aleksandra Patyk Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 sierpnia 2024 r. przez odwołującego: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania i nakazuje zamawiającemu zmianę treści punktu 15.1 ppkt 9 wzoru umowy polegającą na zastąpieniu kar umownych za opóźnienie karami umownymi za zwłokę. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. 3. W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po połowie zamawiającego i odwołującego i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 851 zł 53 gr (osiemset pięćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika zamawiającego oraz 51 zł 00 gr (pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw, 4.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 549 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego zwrotu kosztów postępowania, 4.3 znosi między stronami koszty wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2991/24 Uz as adnienie Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) przetarg nieograniczony pn.: „Budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule zaprojektuj-wybuduj-wyposaż w zakresie zadania inwestycyjnego pn.: Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy” (Numer referencyjny: NLZ.2024.271.45), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 474088-2024, numer wydania Dz.U. S: 153/2024. 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1) naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych (doświadczenie wykonawcy i doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia) w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: a) w zakresie doświadczenia wykonawcy (pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. A SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia) by wykonawca wykazał się w okresie ostatnich 10 lat doświadczeniem w budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto z jednoczesnym wskazaniem, że wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), podczas gdy w ostatnich latach miała miejsce dynamiczna zmiana cen – wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej wzrósł narastająco o prawie 50% w ciągu ostatnich 10 lat. W związku z tym nierozłączny warunek powierzchni i ceny dla obiektu postawiony przez Zamawiającego, tak naprawdę ogranicza możliwość spełnienia warunku nie dla całych 10 lat, a dla ostatnich kilku. Przykładowo obiekt warty 100 mln zł w 2024 roku, w 2015 wart był niecałe 67 mln. Tym samym wykonawcy mający w swoim doświadczeniu obiekty pozyskane przed 2020 r. (przed wzrostem cen i przed obowiązkowymi zapisami waloryzacyjnymi w umowach), mimo spełnienia pozostałych warunków (powierzchni oraz specyfikacji typu pomieszczeń), są wykluczeni z udziału w przetargu ze względu na stanowczo niższe ceny wykonania obiektów budowalnych kilka lat temu; b) w zakresie doświadczenia osób którymi wykonawca ma dysponować: i. kierownik budowy – koordynator kierowników robót wszystkich branż - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt a. SWZ pkt i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy Zamawiający wymaga, by kierownik budowy wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników budowy, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; ii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt b. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – analogicznie jak w przypadku kierownika budowy Zamawiający wymaga, by kierownik robót tej branży wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników robót ww. branży, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; iii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt c. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – Zamawiający wymaga tu – zdaniem Odwołującego nadmiarowo – wykazania się doświadczeniem analogicznym jak w przypadku np. kierownika budowy, podczas gdy zadania kierownika robót elektrycznych w budownictwie medycznym nie różnią się zasadniczo od zadań kierownika robót elektrycznych w innych gałęziach budownictwa kubaturowego i powinny zostać zrównane z wymaganiami dla kierownika robót teletechnicznych oraz kierownika robót drogowych. Doświadczenie zdobyte przy budowie obiektów kubaturowych tj. obiekty użyteczności publicznej, hotele, obiekty dydaktyczne jest wystarczające do profesjonalnego nadzoru nad robotami elektrycznymi na szpitalu; iv. Przedstawiciel wykonawcy – kierownik/dyrektor projektu - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt f. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – tu analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy i kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przedstawiciel wykonawcy wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników/dyrektorów projektu, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; WARUNKI GRUNTOWE 2) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 103 ust. 2 Pzp i § 19 pkt 4 lit. b) Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, a także art. 433 pkt 3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc przez brak należytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie badań gruntowych, tj. wskazanie, że przekazane oferentom badania gruntu nie mają charakteru wiążącego, przy jednoczesnym takim sformułowaniu postanowień pkt 3.12.1 wzoru umowy, które przerzuca na wykonawcę wszelkie ryzyka finansowe i terminowe związane z warunkami gruntowymi, jakie mogą zostać przez wykonawców zastane na placu budowy. Takie sformułowanie postanowień umowy uniemożliwia wykonawcom przygotowanie rzetelnych i porównywalnych ofert, narusza zatem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo pkt 3.12.1 wzoru umowy został tak sformułowany, że przerzuca na wykonawców w całości ryzyka, które ze swej natury nie powinny obciążać wykonawców i zgodnie z art. 433 pkt 3) Pzp nie powinny być na nich przenoszone; HIERARCHIA WAŻNOŚCI DOKUMENTÓW 3) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 103 ust. 2 Pzp, art. 433 pkt 3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 kc i art. 3531 kc, przez wskazanie w pkt 1.6.1 wzoru umowy hierarchii dokumentów w taki sposób, że nadrzędne znaczenie nawet nad samą umową mają dokumenty tj.: Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r., podczas gdy to w pierwszej kolejności umowa o zamówienie publiczne, zawarta między wykonawcą a zamawiającym powinna kształtować prawa i obowiązki stron. Tymczasem w przedmiotowym przypadku w niejasny sposób o prawach i obowiązkach rozstrzygać mają dokumenty, na których treść wykonawca jako strona umowy nie ma żadnego wpływu. Powoduje to, że wykonawca nie może oszacować ryzyk związanych z realizacją umowy o to zamówienie publiczne. Przestrzeganie dokumentów dotyczących dofinansowania jest obowiązkiem zamawiającego i dostosowanie umowy na realizację zamówienia do jej wymagań jest obowiązkiem i ryzykiem zamawiającego, które nie powinno być w tak arbitralny sposób przerzucane na wykonawcę. Dodatkowo taki sposób ustalenia hierarchii narusza zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, bowiem to PFU powinno stanowić opis przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu; TERMINY REALIZACJI DATAMI DZIENNYMI 4) naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 432 Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) Pzp przez wskazanie w SWZ (pkt VI) i we wzorze umowy (pkt 7.1.9 i 7.1.10) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami Pzp, tj. przez wskazanie daty dziennej na wykonanie przedmiotu Umowy oraz dat dziennych Kamieni Milowych również przez wskazanie dat dziennych. Zamawiający wprawdzie wyjaśnił, że za zastosowaniem daty dziennej przemawia zawarta przez niego umowa o dofinansowanie, jednak w ocenie Odwołującego nie może to stanowić jedynego argumentu przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z każdą sytuacją, która potencjalnie może wydłużyć realizację umowy, w szczególności przy jednoczesnym: a) zastosowaniu kary umownej za opóźnienie, a nie za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy (o czym w zarzucie poniżej); b) braku wskazania terminów dyscyplinujących zamawiającego w podejmowaniu decyzji i działań w kluczowych kwestiach związanych z realizacją (np. zatwierdzanie kart materiałowych) – co stanowi o nierówności Stron i naruszeniu zasady współdziałania przy realizacji umowy; c) nadmiernym wydłużaniu procedur odbiorowych, przez zastosowanie bardzo długich terminów na odbiory robót (np. 7 dni na odbiór robót zanikających, 60 dni na odbiór końcowy). Powyższe ocenione powinno zostać jako naruszenie uprawnień Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy; KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE 5) naruszenie art. 433 pkt 1) i 3) Pzp, art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp, i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie w pkt 15.1 ppkt 9 wzoru umowy postanowienia dotyczącego kar umownych za przekroczenie terminu realizacji umowy jako kar „za opóźnienie”, mimo że sprzeciwia się to wprost przepisom Pzp, przy jednoczesnym określeniu terminu realizacji datą dzienną (co również jest w sprzeczności z prawem zamówień publicznych, o czym w zarzucie powyżej). Tak formułując postanowienie o karach umownych Zamawiający przenosi na wykonawcę pełną odpowiedzialność za niedotrzymanie terminu realizacji, nawet w przypadku, jeśli obiektywne przesłanki będą przemawiać za koniecznością zmiany umowy i przedłużeniem terminu – np. będą to przyczyny niezależne w ogóle od wykonawcy, tj. siła wyższa czy działania organów administracji. Zamawiający wskazał przy tym, że przesłanką zwalniającą go z zakazu wynikającego z art. 433 pkt 1) Pzp jest to, że zamówienie jest dofinansowane. Nie jest to jednak, zdaniem odwołującego, wystarczający argument dla przeniesienia na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z nieterminową realizacją inwestycji. Powyższe należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego jego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy, co dodatkowo uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz może prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy; LIMIT KAR UMOWNYCH 6) naruszenie art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, przez wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 14.2 i w pkt 15.13 wygórowanego limitu kar umownych na poziomie równowartości 25 % Wynagrodzenia netto, podczas gdy limit na tym poziomie odstaje od realiów rynkowych; ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 kc przez zawarcie w treści wzoru umowy (w załączniku nr 8 dotyczącym procedur odbiorowych) oraz w treści PFU postanowień mówiących wprost o „bezusterkowym” odbiorze czy też dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad o nieistotnym charakterze, ale np. nieusuwalnych (pkt 2.5.2 załącznika nr 8 do umowy), podczas gdy zgodnie z treścią przepisów kodeksu cywilnego i utrwalonym orzecznictwem odbiór robót jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego, a odmowa jego przeprowadzenia jest możliwa wyłącznie w przypadku wystąpienia wad o charakterze istotnym. Zamawiający sformułował ponadto postanowienia dotyczące odbiorów w sposób niejasny, między dokumentami kształtującymi warunki umowy występują niespójności, co może w przyszłości prowadzić do sporów i problemów interpretacyjnych; NIERYNKOWE OGRANICZENIA DLA TREŚCI ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 8) naruszenie art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 58 kc i art. 3531 kc, art. 450 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp przez wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 3.2.10 nierynkowych i niebezpiecznych dla samego zamawiającego ograniczeń w zakresie treści zabezpieczenia należytego wykonania umowy, składanego w formie niepieniężnej. Zamawiający żąda, by zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej nie zawierało w zasadzie żadnych wymagań, nawet uprawnienia do zweryfikowania podpisów zamawiającego, podczas gdy odbiega to od standardów i praktyki rynkowej stosowanej przez banki i ubezpieczycieli, którzy wydają takie zabezpieczenia. Może to uniemożliwić wykonawcom złożenie zabezpieczenia, mimo że przepisy prawa dopuszczają by zabezpieczenie było składane również w formach niepieniężnych, bez nakładania dodatkowych ograniczeń, jakie zastosował w niniejszym Postępowaniu Zamawiający. ZASADY ZWROTU ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 9) naruszenie art. 453 ust. 1 Pzp przez takie uregulowanie w pkt 3.2.8 pkt (ii) wzoru umowy terminu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, że zabezpieczenie to miałoby zostać zwrócone po upływie okresu rękojmi, podczas gdy zgodnie z przywołanym przepisem ustawy zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, a zatem zabezpieczenie to powinno zostać zwrócone po podpisaniu protokołu odbioru końcowego; RELACJE Z PODWYKONAWCAMI 10) naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp i art. 465 ust. 8 Pzp w zw. z art. 3531 kc i w zw. z art. 6471 § 3 kc przez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 3.3.12 lit. h), 3.3.24 i 3.3.25 postanowień, które limitują wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami. Stosowanie takiego ograniczenia może prowadzić do paraliżu realizacji umowy, w szczególności mając na względzie charakter przedmiotowej umowy, tj. „zaprojektuj, wybuduj, wyposaż”. Kwestionowane postanowienia umowy są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 6471 § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne. Ograniczenia te mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań, pozbawiają go jednocześnie możliwości negocjacji z podwykonawcami ich wynagrodzenia; 11) naruszenie art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 449 ust. 2 Pzp i art. 452 ust. 1 i 2 Pzp przez zastosowanie w pkt 11.7 lit. a) ppkt a) wzoru umowy dodatkowego i niezgodnego z ustawą Pzp zabezpieczenia w postaci możliwości zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w dowolnej części w przypadku braku oświadczeń lub kopii faktur podwykonawców, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 Pzp w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymanie wynagrodzenia może dotyczyć wyłącznie części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Uprawnienie do zatrzymania dowolnej części wynagrodzenia i traktowanie jej jako dodatkowej w stosunku do zabezpieczenia należytego wykonania umowy kaucji stanowi wg Odwołującego nadużycie przez zamawiającego prawa do kształtowania warunków umowy. Odwołujący wniósł o odpowiednią do podniesionych zarzutów zmianę kwestionowanych wyżej postanowień dokumentów postępowania, przy czym zaproponował, by zmiany te miały następującą treść: NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1) w zakresie zarzutu dotyczącego postawienia niezgodnych z prawem zamówień publicznych, nadmiarowych, nieproporcjonalnych i naruszających zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców warunków udziału w postępowaniu wnioskujemy o dokonanie zmian SWZ w punkcie VII pkt 2 ppkt 4) oraz odpowiednio w pkt 5.1.9 Ogłoszenia przez zmianę warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia przez doprowadzenie ich do zgodności z prawem i nadanie im następującej treści: a) w zakresie doświadczenia wykonawcy pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. A SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia: Zamawiający uzna warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że: A. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) należycie wykonał (ukończył realizując od początku do końca, tj. od zawarcia umowy aż do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i lub o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), który ma w swojej strukturze co najmniej jeden blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne EWENTUALNIE A. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) należycie wykonał (ukończył realizując od początku do końca, tj. od zawarcia umowy aż do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), który ma w swojej strukturze co najmniej jeden blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne b) w zakresie doświadczenia osób którymi wykonawca ma dysponować: i. kierownik budowy – koordynator kierowników robót wszystkich branż - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt a. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia a. Osoba w funkcji Kierownika budowy – koordynatora kierowników robót wszystkich branż, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika budowy w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy pod warunkiem spełnienia przez taką osobę łącznie postawionych warunków. EWENTUALNIE a. Osoba w funkcji Kierownika budowy – koordynatora kierowników robót wszystkich branż, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika budowy w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy pod warunkiem spełnienia przez taką osobę łącznie postawionych warunków. ii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt b. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia b. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; EWENTUALNIE b. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; iii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt c. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia c. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki: wykonywała przez co najmniej 4 miesiące obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej trzech inwestycji (warunek 4 miesięcy musi być spełniony dla każdej z nich). Zamawiający uzna warunek za spełniony również, jeśli roboty o których mowa powyżej były składową większej inwestycji wielobranżowej o ile spełnione będą pozostałe wymagania. w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; iv. Przedstawiciel wykonawcy – kierownik/dyrektor projektu pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt f. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia Innymi osobami: f. Osoba w funkcji Przedstawiciela wykonawcy – kierownika/dyrektora projektu lub innej równoważnej, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie, która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • pełniła przez co najmniej 12 miesięcy funkcję Przedstawiciela wykonawcy lub kierownika/dyrektora projektu lub inną równoważną dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; EWENTUALNIE Innymi osobami: f. Osoba w funkcji Przedstawiciela wykonawcy – kierownika/dyrektora projektu lub innej równoważnej, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie, która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • pełniła przez co najmniej 12 miesięcy funkcję Przedstawiciela wykonawcy lub kierownika/dyrektora projektu lub inną równoważną dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; WARUNKI GRUNTOWE 2) w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i nieuprawnionego przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z warunkami gruntowymi wnosimy o zmianę w pkt 3.12.1 wzoru umowy przez wyeliminowanie postanowień naruszających prawo oraz dodatkowo o dodanie w postanowieniach dotyczących zmiany umowy, tj. w pkt 10.2 np. kolejnego pkt 10.2.4, który umożliwiać będzie zmianę umowy (terminu i wynagrodzenia) w przypadku zaistnienia odmiennych od opisanych w dokumentacji przetargowej warunków gruntowych. Proponowane brzmienie pkt 3.12.1 wzoru umowy: 3.12.1 Zamawiający przed etapem wszczęcia postępowania w sprawie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego przeprowadził wstępne badania gruntu (5 odwiertów), które udostępnił oferentom (w tym Wykonawcy) w celach poglądowych celu przygotowania oferty. Dokumentacja ta nie ma charakteru wiążącego na etapie projektowania i wykonawca w celu przygotowania dokumentacji projektowej wykona wymagane prawem badania. Jeśli wyniki tych badań będą wskazywały, że warunki gruntowe są odmienne od wynikających z przekazanych na etapie przetargu badań gruntu, w tym jeśli w trakcie prowadzenia tych badań lub na etapie realizacji Umowy (prowadzenia robót budowlanych) wystąpią: a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi; b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne; c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), wówczas zastosowanie znajdą postanowienia dotyczące zmian Umowy. Zamawiający nie może zagwarantować, co Wykonawca uznaje i akceptuje, że warunki gruntowe będą jednorodne jak w miejscu odwiertów, a przebieg sieci podziemnych będzie zbieżny z mapami poglądowymi, ani że są w stanie technicznym nie wymagającym dodatkowych nakładów. Wykonawca oświadcza, że akceptuje wszelkie ryzyka jakie mogą zaistnieć w ramach wykonywania umowy, a dotyczące właściwości gruntu, oświadcza, że uznaje i akceptuje, to, że materiały udostępnione przez Zamawiającego należy traktować jako poglądowe i nie wiążące W związku z powyższym, Wykonawca uznaje i akceptuje, że nie przysługują mu żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego. Jeżeli na Terenie Budowy (w trakcie prowadzenia robót) wystąpią: (a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi, a wskazane zostaną przez Wykonawcę po odkrywce, to Wykonawca usunie je lub przełoży na własny koszt.; (b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne, to Wykonawca usunie je na własny koszt. (c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), to Wykonawca usunie je na własny koszt; Proponowane brzmienie nowego pkt 10.2.4 wzoru umowy: 10.2 Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzania zmian terminu zakończenia Robót Budowlanych, Dostaw, Usług lub Wynagrodzenia oraz związanej z nim zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej: (…) 10.2 .4 Zmiany terminu i/lub wynagrodzenia z uwagi wystąpienie odmiennych od przewidzianych w dokumentacji przetargowej warunków gruntowowodnych, w tym jeśli w trakcie prowadzenia badań niezbędnych dla wykonania prac projektowych lub na etapie realizacji Umowy (prowadzenia robót budowlanych) wystąpią: a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi; b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne; c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych powyżej, termin zakończenia Robót Budowlanych, Dostaw, Usług może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do wykonania Umowy w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności oraz ich skutków i czasu ich usuwania, o ile te okoliczności pozostają w bezpośrednim związku przyczynowo-skutkowym z wydłużeniem czasu realizacji mającym bezpośredni wpływ na możliwość zachowania terminu pierwotnie określonego w Umowie. Mając powyższe na uwadze wystąpienie ww. okoliczności może być, w zależności od sytuacji, bądź to podstawą przedłużenia terminu zakończenia robót i/lub terminu pośredniego wyznaczonego w Umowie, a także powiązanej z tymi zmianami i ich skutkami zmiany wynagrodzenia Wykonawcy. HIERARCHIA WAŻNOŚCI DOKUMENTÓW 3 ) w związku z postawionym zarzutem naruszenia prawa, polegającym na postawieniu na czele hierarchii ważności dokumentów (w pkt 1.6.1 wzoru umowy) dokumentów, które nie pochodzą od stron umowy, wnosimy o dokonanie odpowiednich zmian w umowie przez wyeliminowanie jako nadrzędnych dokumentów takich jak: Program Inwestycyjny oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. i nadanie nadrzędnego znaczenia Umowie o zamówienie publiczne. Proponowana zmiana w pkt 1.6.1 wzoru umowy: 1 .6.1 Integralną częścią niniejszej Umowy wraz z załącznikami stają się: Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz załącznikami, Harmonogram Rzeczowo-Finansowy i Oferta Wykonawcy. W przypadku sprzeczności lub rozbieżności pomiędzy treścią Umowy lub załączników dokumenty obowiązują znaczenie rozstrzygające ma Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. zgodnie z następującą hierarchią ważności dokumentów: 1) Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. 1 2) Umowa 2 3) Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami, w tym Programem Inwestycyjnym na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umową o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r.; 3 4) Oferta Wykonawcy 4 5) Harmonogram Rzeczowo-Finansowy TERMINY REALIZACJI DATAMI DZIENNYMI 4 ) w zakresie zarzutu dotyczącego ustanowienia końcowego terminu realizacji umowy oraz terminów pośrednich datami dziennymi wbrew przepisom prawa zwracamy się o wyeliminowanie terminów wskazanych datami dziennymi i wprowadzenie do umowy terminów, które liczone będą w miesiącach od podpisania umowy. Dodatkowo – w związku z wyrażaną przez Zamawiającego potrzebą sprawnej realizacji zamówienia – wnosimy o wprowadzenie do umowy terminów na wykonanie czynności przez zamawiającego oraz skrócenie niektórych terminów umownych, zastrzeżonych dla Zamawiającego. Odwołujący zaproponował dokonanie SWZ, Ogłoszeniu i we wzorze umowy następujących zmian: pkt VI ppkt 1. SWZ Termin wykonania zamówienia: do 31.10.2027 roku 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający określił termin końcowy wykonania zamówienia datą, z uwagi na to, iż wiąże go termin rozliczenia finansowania w ramach zawartej z Ministerstwem Zdrowia UMOWY nr DOI/FM/SIS/11/9/387/2023 na udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”. Ogłoszenie, pkt 5.1.3: Szacowany okres obowiązywania Data początkowa: 02/01/2025 Data zakończenia trwania: 31/10/2027 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy Ogłoszenie, pkt 5.1.6 Informacje ogólne od słowa „UWAGA!” (…) UWAGA! Wskazany w ogłoszeniu szacowany okresu obowiązywania (pkt 5.1.3) odnoszący się do daty początkowej nie jest wiążący - został wskazany ze względów technicznych, służących przesłaniu ogłoszenia do publikacji (początkowy termin obowiązywania umowy uzależniony jest od daty udzielenia zamówienia, który na tą chwilę nie jest znany). Zgodnie z SWZ, termin wykonania zamówienia: do 31.10.2027 roku 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający określił termin końcowy wykonania zamówienia datą, z uwagi na to, iż wiąże go termin rozliczenia finansowania w ramach zawartej z Ministerstwem Zdrowia U M O W Y nr DOI/FM /SIS/11/9/387/2023 na udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”. (…) Proponowane zmiany we wzorze umowy: 7 .1.9 Wykonawca wykona przedmiot Umowy w terminie do dnia 31.10.2027 r 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. 7 .1.10 W ramach realizacji Umowy, wyróżnia się następujące Kamienie Milowe: (a) KM1 – Projekt Budowlany - Rozpoczyna się od wejścia w życie Umowy i kończy się w momencie uzyskania przez Wykonawcę ostatniej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jednak nie później niż do dnia 31.07.2025 r. 9 miesięcy od dnia podpisania Umowy, (b) KM 2 – Przebudowa kolizji sieci technologicznych w obszarze planowanej inwestycji i wyburzenie budynków pod planowaną inwestycję - nie później niż do dnia 31.10.2025 r. 3 miesiące od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę, (c) KM 3 - Wykonanie stanu surowego zamkniętego Centrum Leczenia Dzieci - nie później niż do dnia 31.10.2026 r 16 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę, (d) KM 4 – Przygotowanie pomieszczeń diagnostyki obrazowej do montażu aparatury medycznej dostarczanej przez dostawców zewnętrznych – nie później niż do dnia 30.06.2027 r 24 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę. (e) KM 4 5 – Zakończenie robót wykończeniowych wewnętrznych Centrum Leczenia Dzieci –nie później niż do dnia 31.08.2027 r. 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę (f) KM 6 - Uzyskanie ostatecznej decyzji na Pozwolenie na Użytkowanie - nie później niż do dnia 30.09.2027 r. 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę (g) KM 7 – Przekazanie Zamawiającemu Przedmiotu Umowy - nie później niż do dnia 31.10.2027 r 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę. Proponowana treść postanowienia: 2.7 . Zamawiający w terminie 7 dni od złożenia wniosku akceptuje Kartę Zatwierdzenia Materiałowego pod warunkiem jej zgodności z Umową. Proponowana zmiana w pkt 3.3.7 wzoru umowy przez skrócenie terminu, w którym Zamawiający może złożyć pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a której projekt został uprzednio zaakceptowany przez Zamawiającego: 3.3 .7 Zamawiający, w terminie 14 7 dni od przedłożenia kopii umowy, wskazanej w art. 3.3.6, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy, w przypadkach, o których mowa w art. 3.3.5. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym w zdaniu pierwszym niniejszego ustępu uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu polega na finalnej ocenie ilości i jakości wykonywanych robót, które w dalszym procesie realizacji ulegają zakryciu. Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu będzie dokonywany w czasie umożliwiającym wykonanie ewentualnych korekt i poprawek bez hamowania ogólnego postępu Robót Budowlanych. Odbioru robót dokonuje Inwestor Zastępczy w obecności Kierownika Budowy lub kierowników robót branżowych. Gotowość danej części robót do odbioru zgłasza Wykonawca Inwestycji wpisem do dziennika budowy z jednoczesnym powiadomieniem Inwestora Zastępczego, odpowiedniego dla danej branży, drogą elektroniczną. Wykonawca Inwestycji wskaże w powiadomieniu część Dokumentacji Projektowej będącej podstawą odbioru. Odbiór będzie przeprowadzony niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 7 3 dni od daty potwierdzenia przez Inwestora Nadzoru zakończenia robót i przejęcia dokumentów do odbioru częściowego. (…) Pkt 2.5.2 Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe – akapit czwarty, piąty i ósmy przez zmianę podanych tam terminów: Inwestor Zastępczy powiadomi Zamawiającego o gotowości obiektu do rozpoczęcia Odbioru Końcowego/ lub jej braku w terminie 14 7 dni roboczych od daty otrzymania zgłoszenia Wykonawcy Inwestycji. Równocześnie przekaże Zamawiającemu opinię dotyczącą operatu kolaudacyjnego nadając mu status: A. przyjęto bez zastrzeżeń, co oznacza, że operat został przyjęty bez zastrzeżeń co do jego jakości i kompletności lub B. przyjęto z uwagami lub status C. nie przyjęto, co oznacza, że operat powinien zostać ponownie złożony do inspekcji. W terminie 5 3 dni roboczych od daty potwierdzenia przez Inwestora Zastępczego gotowości do odbioru oraz zatwierdzenia przez niego operatu kolaudacyjnego z co najmniej statusem B, Zamawiający powiadomi pisemnie Wykonawcę Inwestycji o dacie rozpoczęcia Odbioru Końcowego i składzie powołanej przez Zamawiającego komisji kolaudacyjnej. W skład komisji, oddzielnej dla każdej z branż, wejdą przedstawiciele Zamawiającego i Inwestora Zastępczego wraz z Inspektorami Nadzoru. W odbiorach będą uczestniczyć wskazani przez Wykonawcę jego przedstawiciele oraz Kierownik Budowy, nie będą jednak członkami Komisji odbiorowej. Inwestor Zastępczy uzgodni z Zamawiającym i Wykonawcą harmonogram prac komisji odbiorowych. (…) Prace komisji odbiorowej zostaną zakończone w czasie 60 7 dni od daty rozpoczęcia czynności odbiorowych. KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE 5) w związku z naruszeniem przez Zamawiającego prawa zamówień publicznych, polegającym na ustanowieniu kar umownych „za opóźnienie” w realizacji zamówienia wnosimy o dostosowanie wzoru umowy do wymagań prawa oraz zmianę kar „za opóźnienie” na kary „za zwłokę” przez np. nadanie pkt 15.1 ppkt 9) następującej treści: 15.1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów: (…) 9) 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia terminu realizacji zamówienia określonego w art. 7.1.9 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia zwłoki. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. LIMIT KAR UMOWNYCH 6) w zakresie naruszenia prawa, polegającego na ustanowieniu wygórowanego, nierynkowego limitu kar umownych, wnosimy o dokonanie odpowiedniego obniżenia zastrzeżonego limitu do poziomu rynkowego i pozostawię w umowie jednego postanowienia, które do wysokości maksymalnego limitu kar się odnosi, np. przez zmianę w pkt 14.2 i 15.13 Umowy i nadanie im następującej treści: 14.2 Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszego Umowy ograniczona jest do równowartości 100% Wynagrodzenia netto. Odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu wszelkich kar umownych ograniczona jest do równowartości 2510 % (dwadzieścia pięć dziesięć procent) Wynagrodzenia netto. 15.13 Zamawiający może potrącić kary umowne z Wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Maksymalna wysokość naliczonych kar umownych, ze wszystkich tytułów, nie może przekroczyć łącznie 25% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w art.11.1 Umowy. ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7) w związku z zarzutem dotyczącym wprowadzenia w dokumentach zamówienia odniesień do tzw. „bezusterkowego” odbioru wnosimy o dokonanie zmian w SWZ, wzorze umowy, w tym załączniku nr 8 do umowy oraz PFU w sposób, który wyeliminuje niezgodne z prawem zasady dokonywania odbiorów. Postulowane jest również ujednolicenie pojęć, bowiem o ile sam wzór umowy posługuje się zdefiniowanymi pojęciami (np. Wady, Wady Istotnej, Wady Nieistotnej), to już załącznik nr 8 do umowy (procedury odbiorowe) posługuje się tymi pojęciami pisanymi z małej litery, co może powodować problemy w interpretacji tych postanowień w przyszłości. Proponowane zmiany: - pkt 2.5.2. akapit szósty Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe w następujący sposób: Komisja odbierająca poszczególne Roboty Budowlane dokona ich oceny jakościowej na podstawie przedłożonych dokumentów, wyników badań i pomiarów, oceny wizualnej oraz zgodności wykonania robót z Dokumentacją Projektową. W przypadku, gdy według Komisji Roboty Budowlane pod względem przygotowania formalnego i dokumentacyjnego nie będą gotowe do Odbioru Końcowego co oznacza, że Komisja dostrzeże Wady Istotne, komisja w porozumieniu z Wykonawcą i wyznaczy ponowny termin Odbioru Końcowego Robót. - pkt 2.5.2. akapit trzynasty Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe w następujący sposób: 1) jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający podpisze protokół odbioru robót ze wskazaniem wad i jednocześnie wyznaczy Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. W przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie, Zamawiającemu przysługują uprawnienia z tytułu rękojmi za wady oraz pozostałe roszczenia zgodnie z Umową. b) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: i. w przypadku Wady Istotnej - Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót w danym zakresie, odstępując od odbioru, ii. w przypadku Wady Nieistotnej – Zamawiający dokonuje odbioru przez podpisanie protokołu odbioru i jednocześnie może pomniejszyć wynagrodzenie Wykonawcy o wartość robót wadliwych, przy czym kwota ta zostanie potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a Wykonawca wyraża na to zgodę, c. jeżeli wady istotne uniemożliwiają lub utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy bądź obiektu zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy. - pkt 2.2.21 ppkt c) akapit czwarty PFU w następujący sposób: W przypadku, gdy wg komisji roboty pod względem przygotowania dokumentacyjnego nie będą gotowe do odbioru końcowego ze względu na występowanie wad istotnych, komisja w porozumieniu z wykonawcą wyznaczy ponowny termin odbioru końcowego robót. - pkt 2.2.25 akapit pierwszy PFU w następujący sposób: Podstawą płatności jest wynagrodzenie ryczałtowe brutto. Wynagrodzenie płatne będzie zgodnie z postanowieniami Umowy, a faktura końcowa po wykonaniu przez Wykonawcę całego zamówienia po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru końcowego. NIERYNKOWE OGRANICZENIA DLA TREŚCI ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 8 ) w związku z ustanowieniem nierynkowych ograniczeń dla treści zabezpieczenia należytego wykonania umowy wnosimy o zmianę wzoru umowy w taki sposób, by zamawiający dopuścił możliwość złożenia zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na zasadach rynkowych, tj. o treści zgodnej z rynkowymi standardami, o treści zabezpieczającej interesy zarówno zamawiającego jak i wykonawcy, a także podmiotu wydającego zabezpieczenie. Proponowana zmiana pkt 3.2.10 wzoru umowy: 3 .2.10 Jeżeli formą zabezpieczenia należytego wykonania Umowy będzie forma niepieniężna (w tym forma gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej), to będzie ono zawierać zobowiązanie podmiotu wystawiającego daną gwarancję do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty Zamawiającemu wszelkich kwot do wysokości udzielonego zabezpieczenia należytego wykonania umowy na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie Zamawiającego stwierdzające niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy lub żądanie pokrycia roszczeń z tytułu rękojmi za Wady (w szczególności bez konieczności akceptacji roszczeń, bez konieczności udokumentowania lub uzasadnienia roszczeń, bez konieczności wskazania wartości lub elementów składających się na roszczenia). Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa może przewidywać konieczność, bez konieczności zachowania innej formy zgłoszenia roszczeń niż forma pisemna z podpisami osób upoważnionych do reprezentowania Zamawiającego, wystosowania wezwania do zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Zamawiającego, żądania potwierdzenia przez notariusza faktu, że złożone podpisy należą do osób upoważnionych lub żądania złożenia wezwania tylko w formie listu poleconego lub wysłania kurierem). Strony zgodnie postanawiają, że zobowiązanie gwaranta z gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej jest zobowiązaniem abstrakcyjnym. Zamawiający nie dopuszcza wprowadzenia do gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej jakiegokolwiek postanowienia, warunków, formalności, które uniemożliwiają lub utrudniają skorzystanie przez Zamawiającego z Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy przez uzależnienie wypłaty z gwarancji od wykazania materialnych przesłanek odpowiedzialności Wykonawcy. lub spełnienia innych warunków formalnych, niż wykazanie umocowania osób żądających w imieniu Zamawiającego wypłaty z gwarancji. Wykonawca zobowiązany jest wyprzedzająco przekazać projekt gwarancji do akceptacji Zamawiającego i uzyskać taką akceptację. ZASADY ZWROTU ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 9) proponowana zmiana w pkt 3.2.8 wzoru umowy: 3.2.8 W przypadku przesunięcia terminu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego w stosunku do terminu przewidzianego w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym lub przedłużenia okresu obowiązywania rękojmi, Wykonawca przedłuży zabezpieczenie należytego wykonania Umowy na okres obejmujący również przedłużenie okresu wykonywania Robót Budowlanych, Dostaw i Usług i/lub rękojmi w związku z przesunięciem ww. terminów. W przypadku niewykonania przez Wykonawcę obowiązku przewidzianego w zdaniu poprzedzającym, w terminie do 14 (czternastego) dnia przed upływem ważności zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Zamawiający ma prawo: (a) skorzystać z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w kwocie, na którą musi opiewać przedłużone zabezpieczenie należytego wykonania Umowy albo (b) potrącić z płatności przypadającej od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy po dniu niewykonania przez Wykonawcę obowiązku przedłużenia zabezpieczenia wartość kwoty zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. W przypadku, gdy Zamawiający skorzystał z któregoś z powyższych uprawnień, zobowiązany jest zwrócić Wykonawcy kwotę otrzymaną wskutek wykonania takiego uprawnienia w terminie 10 (dziesięciu) Dni Roboczych: (i) po otrzymaniu od Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania Umowy z odpowiednio przedłużonym okresem ważności albo (ii) po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku jeśli nie zostało przedłużone zabezpieczenie należytego wykonania Umowy) lub po upływie okresu rękojmi (w przypadku jeśli nie zostało przedłużone zabezpieczenie należytego usuwania wad w okresie rękojmi) odpowiednio kwotę zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub kwotę zabezpieczenia należytego usuwania wad w okresie rękojmi, pomniejszoną o ewentualne wypłaty z tytułu roszczeń (jeżeli Wykonawca w ogóle nie dostarczył zabezpieczenia należytego wykonania na okres obejmujący przedłużenie okresu rękojmi na zasadach określonych w niniejszym artykule 3.2.8 Koszty przedłużenia zabezpieczenia ponosi Wykonawca, jeżeli przesunięcie terminu zakończenia realizacji Umowy lub wydłużenie okresu rękojmi nastąpi z przyczyn leżących po jego stronie. W przypadku gdy przesunięcie ww. terminów nastąpi z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, koszty przedłużenia zabezpieczenia ponosi Zamawiający. RELACJE Z PODWYKONAWCAMI 10) w zakresie zarzutu naruszenia prawa przez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które limitują wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami, proponowana zmiana wzoru umowy, dostosowanie jej do przepisów prawa i w szczególności przez wykreślenie pkt 3.3.24 i 3.3.25 wzoru umowy i dokonanie następujących zmian w pkt 3.3.12 lit. h) wzoru umowy: 3.3 .12: (…) Umowa o podwykonawstwo winna zawierać regulacje spójne i niekolidujące z postanowieniami niniejszej umowy oraz określać w szczególności: h) wartość robót lub dostaw Podwykonawcy nie może przekraczać wartości tożsamych elementów robót lub dostaw Wykonawcy określonych w Harmonogramie i Kalkulacji 3.3.24 W umowach o podwykonawstwo Wykonawca zagwarantuje, aby suma wynagrodzeń ustalona za zakres robót wykonanych przez Podwykonawców nie przekroczyła wynagrodzenia przypadającego na podstawie umowy na ten zakres robót. 3.3.25 Wymóg określony w art. 3.3.24 dotyczy umów o podwykonawstwo wskazanych w art. 3.3.7. Jego niedopełnienie skutkuje wniesieniem przez Zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo oraz sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo. 11) w zakresie zarzutu naruszenia prawa przez zastosowanie dodatkowego i niezgodnego z ustawą Pzp zabezpieczenia w postaci możliwości zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w dowolnej części w przypadku braku oświadczeń lub kopii faktur podwykonawców, proponowana zmiana w pkt 11.7 lit. a) ppkt a) wzoru umowy: 11.7 Po otrzymaniu przez Zamawiającego faktury Wykonawcy zgodnie z postanowieniami Umowy i stwierdzeniu przez Zamawiającego, że została ona w sposób prawidłowy wystawiona: a) jeżeli załączono do niej wymagane dokumenty, zgodnie z art. 11.4, Zamawiający zapłaci Wykonawcy kwoty w niej określone: a. w przypadku niedostarczenia dokumentów wskazanych w art. 11.4 lub dostarczenia oświadczeń, z których wynika, że Wykonawca zalega z płatnościami wobec takich Podwykonawców w zakresie robót budowlanych wykonywanych w ramach Umowy, a także w przypadku dostarczenia oświadczeń potwierdzających istnienie sporu, Zamawiający będzie miał prawo do wstrzymania płatności faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty,: i. w dowolnej części – w przypadku braku oświadczeń, lub kopii faktur Podwykonawców, ii. na kwotę zaległą lub sporną – w przypadku oświadczenia, które wskazuje na zaległość lub spór, przy czym wstrzymana płatność traktowana będzie, jako nieoprocentowana kaucja gotówkowa, dla zabezpieczenia możliwego roszczenia Podwykonawców robót budowlanych w stosunku do Zamawiającego, do czasu aż roszczenie Podwykonawcy zostanie zaspokojone albo prawomocnie oddalone przez odpowiedni sąd. W uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 5 odwołania Odwołujący wskazał m.in.: WARUNKI GRUNTOWE Unikając dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający prowadzi do sytuacji, w której postępowanie będzie obarczone niemożliwym do usunięcia błędem, a różni wykonawcy wycenią w ofercie różne ryzyka. Zamawiający przekazując wykonawcom badania gruntowe nie powinien wskazywać jednocześnie, że nie mają one charakteru wiążącego (jak to czyni aktualnie w pkt 3.12.1 wzoru umowy. Zgodzić się można z tezą, że przekazanie badań wyłącznie w zakresie 5 odwiertów może okazać się niewystarczające dla wykonania prac projektowych. Jednak czym innym jest wykonanie bardziej wnikliwych, wymaganych dla prawidłowego zaprojektowania obiektu badań, a czym innym jest właściwy opis przedmiotu zamówienia. Stosując bowiem takie a nie inne sformułowania w pkt 3.12.1 wzoru umowy Zamawiający w zasadzie w ogóle zaniechał opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Powiedział bowiem wykonawcom de facto: to są moje badania gruntowe, ale traktujcie je tak, jakby ich nie było. Jeśli cokolwiek się w stosunku do nich zmieni w trakcie realizacji – będzie to wasz problem. Zamawiający w pkt 3.12.1 wzoru umowy przerzucił na wykonawcę wszelkie ryzyka, związane z wynikami badań gruntowych, niezależnie od dokonanego przez siebie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający pozbawił wykonawców uprawnienia do dokonania zmiany umowy w przypadku, jeśli napotkają warunku odmienne od wykazanych w dokumentacji. I nie chodzi tu tylko o samą „jakość” gruntów, ale też o wszelkie inne sytuacje, takie jak: niezinwentaryzowane sieci, znaleziska archeologiczne, etc. Powyższe powoduje, że nie tylko trudno jest prawidłowo wycenić ofertę w zakresie przedmiotu zamówienia, który jest do wykonania, ale także wymaga od wykonawcy, by wycenił potencjalne ryzyka związane z tym, co znajdzie w gruncie, bowiem nie może liczyć na zmianę umowy w tym zakresie. Ustawodawca chciał zapobiec takim sytuacjom i na ww. okoliczność przewidział klauzulę abuzywną w art. 433 pkt 3) Pzp, zakazując takiego kształtowania umowy, które by przewidywało odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Tym samym uzasadniony jest wniosek o konieczności wyeliminowania z postanowień wzoru umowy pkt 3.12.1 w zakresie, w jakim przerzuca całość ryzyk związanych z gruntem na wykonawców. Ponadto, powiązany z powyższym i uzasadniony jest wniosek o wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które pozwolą na dokonanie zmiany umowy w sytuacji, w której warunki gruntowe zastane na placu budowy będą odbiegać od tych opisanych przez Zamawiającego. KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE Ze względu na dofinansowanie Zamawiający zdecydował się również na określenie kar umownych za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy – w pkt 15.1 ppkt 9 wzoru umowy. W ocenie Odwołującego również w tym zakresie Zamawiający nadużył swoich uprawnień do kształtowania postanowień umowy i naruszył w szczególności art. 433 pkt 1) i 3) Pzp. Zamawiający jedynie ogólnikowo uzasadnił, że dofinansowanie stanowi dla niego podstawę do odstąpienia od zasady wyrażonej w art. 433 pkt 1) Pzp. Przepis ten wprawdzie daje możliwość wprowadzenia odpowiedzialności za opóźnienie, jednak musi to być uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Gdyby przyjąć, że fakt skorzystania z dofinansowania jest wyłączną przesłanką dla zastosowania kar za opóźnienie, w zasadzie w każdym dofinansowanym przetargu zamawiający mógłby odstąpić od zastosowania się do tej klauzuli abuzywnej. Spowodowałoby to, że klauzula ta byłaby de facto fikcją. Tymczasem ustawodawca wprowadził ją ze względu na konkretne powody, w tym wyważenie ryzyk stron umowy o zamówienie publiczne. Odstąpienie od zasady wynikającej z art. 433 pkt 1) Pzp powinno mieć charakter wyjątkowy. Stosowanie kar „za zwłokę” daje zamawiającemu odpowiednie zabezpieczenie jego interesów. Zgodnie z art. 476 kc: Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zatem jedyną podstawą, co do której wykonawca mógłby się uwolnić od odpowiedzialności w przypadku zastosowania kar „za zwłokę” jest fakt, że nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności, które doprowadziły do przekroczenia terminu. Ponosić będzie zatem np. za swoje zaniedbania, czy zaniedbania osób, którymi posługuje się przy realizacji zamówienia. Nie będzie natomiast odpowiedzialny za takie zdarzenia, za które ponosi odpowiedzialność zamawiający (np. za opóźnienia w akceptacji kart materiałowych czy wydłużanie procedur odbiorowych), lub za zdarzenia nie będące w jego kontroli (np. działania organów administracji). Stosowanie w niniejszych okolicznościach, przy wskazaniu też dziennej daty realizacji, kar za opóźnienie, prowadzić musi do wniosku, że Zamawiający chce przerzucić na wykonawcę maksimum ryzyk związanych z terminem, nawet takich, które są pod kontrolą Zamawiającego. Wykonawca nie ma gwarancji np., że zamawiający podpisze aneks do umowy. Jest to zatem nie tylko nadużycie pozycji dominującej przy kształtowaniu postanowień umowy, ale też rodzi obawy o dążenie do wzbogacenia się kosztem wykonawcy. Zastosowanie kar za opóźnienie ze względu na umowę o dofinansowanie stanowi też o naruszeniu art. 433 pkt 3) Pzp. Zamawiający przerzuca bowiem na wykonawcę ryzyka związane z dofinansowaniem, mimo że jest to jego umowa i sfera jego praw i obowiązków, na którą wykonawca nie ma żadnego wpływu. Z powyższych powodów w ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie nie zachodzi podstawa do odstąpienia od zastosowania zasad określonych w art. 433 pkt 1) Pzp i ewentualne kary za przekroczenie terminu realizacji powinny zostać określone jako kary „za zwłokę” i o nakazanie Zamawiającemu takiego kierunku zmiany umowy Odwołujący wnosi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 11 września 2024 r. oświadczył, że częściowo uwzględnia odwołanie i wskazał, że w zakresie zarzutów 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 wprowadził do dokumentów postępowania zmiany zgodne z postulowanymi przez Odwołującego. W toku rozprawy Zamawiający złożył dodatkowe oświadczenie o doprecyzowaniu zasad dotyczących odbioru robót. W zakresie zarzutów nr 2 i 5 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: 2. Zamawiający prawidłowo zawarł w programie funkcjonalno-użytkowym informacje o warunkach gruntowych i wodnych na terenie planowanej inwestycji. Dodatkowo do materiałów przetargowych dołączono wyniki badań gruntowych wynikające z 5 odwiertów. Zatem zarzut odwołującej dotyczący nieprawidłowości bądź niespełnienia przez program funkcjonalno-użytkowy wymogów powołanego w zarzucie rozporządzenia jest bezpodstawny. Doświadczenie życiowe wynikające z realizacji różnego rodzaju inwestycji budowlanych wskazuje jednak, iż tego typu wyniki mogą nie być wystarczające, lub też mogą wystąpić szczególne przeszkody dla realizacji budowlanych. Z tego właśnie powodu zarówno zakres i lokalizacja kolejnych badań gruntu, które są uzależnione od lokalizacji i projektu budynków, zamawiający pozostawił wykonawcom, którzy koszty tych prac a także związane z warunkami gruntowymi ryzyka winni uwzględnić w cenie oferty. Zamawiający zarazem, na wniosek każdego z zainteresowanych podmiotów, umożliwia przeprowadzenie dodatkowych badań gruntowych na terenie planowanej inwestycji. Dodatkowo należy wskazać, że nie polega na prawdzie twierdzenie, że pełne ryzyko warunków gruntowych spada na Wykonawcę, bowiem pkt 10.2.2 przewiduje możliwość zmiany terminu wykonania umowy, w wyniku innych przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego oraz Wykonawcy, trwających nieprzerwanie dłużej niż 7 dni, skutkujących niemożliwością prowadzenia prac. 5. Zastrzeżenie kary za opóźnienie jest zgodne z art. 433 pkt 1 Pzp i wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które to środki są dla Zamawiającego dostępne do wykorzystania wyłącznie w przypadku rozliczenia całej inwestycji z finansującym do 31 grudnia 2027 r., co wymaga odpowiednio wcześniejszego zakończenia prac objętych umową, a także utrzymania bieżącej terminowości realizacji zamówienia.. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. Dodatkowo Zamawiający informuję o zmianie art. 15.1. pkt 9) umowy, który otrzymuje brzmienie: 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia któregokolwiek z terminów realizacji zamówienia określonych w art. 7.1.10 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie ostatecznego terminu wykonania Przedmiotu Umowy może spowodować utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. Odwołujący w piśmie procesowym z 16 września 2024 r. jak i w toku postępowania z udziałem stron potwierdził, że wprowadzone i deklarowane przez Zamawiającego zmiany w dokumentach postępowania są w pełni zgodne z jego oczekiwaniami. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 odwołanie zostało umorzone – Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, uznając, że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 2 Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (cz. IV SWZ): 1. Przedmiotem zamówienia jest budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule „zaprojektuj-wybuduj-wyposaż” w zakresie zadania inwestycyjnego (…). 2. Celem inwestycji jest zaprojektowanie, budowa i wyposażenie nowego siedmio-kondygnacyjnego (6 kondygnacji naziemnych, 1 podziemna) budynku szpitalnego służącego leczeniu pacjentów pediatrycznych. Budynek będzie zlokalizowany w miejscu istniejących budynków technicznych (planowana ich rozbiórka). 3. W zakres inwestycji będą wchodziły między innymi: a) Rozbiórka budynków technicznych (przedstawiono w opracowaniu graficznym dot. prac związanych z zagospodarowaniem terenu) b) Zaprojektowanie i budowa nowych rozwiązań technicznych (przedstawiono w opracowaniu graficznym dot. prac związanych z zagospodarowaniem terenu i prac odrębnych) c) Zaprojektowanie i budowa nowego budynku szpitalnego przewidzianego jako nowa lokalizacja obecnych klinik pediatrycznych zlokalizowanych w budynkach „C” i „F”, poradni specjalistycznych dla dzieci wraz z niezbędną częścią dydaktyczna związaną z kształceniem kadr medycznych oraz obszarem izby przyjęć, rejestracji, diagnostyki, blokiem operacyjnym i gabinetami zabiegowymi, pomieszczeniami działalności pomocniczej (obsługa techniczna), pomieszczeniami gospodarczymi związanymi z obsługą (szatnie, poczekalnie, ochrona, zaplecze utrzymania czystości i higieny, toaletami ogólnodostępnymi, przechowalniami itp.) częścią administracyjną, techniczną, magazynową i socjalną. d) Zaprojektowanie i budowa łączników podziemnych i naziemnych łączącą planowany budynek z pozostałą częścią zespołu budynków szpitala. e) Przebudowa istniejących i budowa nowych dróg dojazdowych, chodników i miejsc postojowych, infrastruktury technicznej i zagospodarowanie terenów zielonych niezbędnych dla funkcjonowania nowego obiektu. f) Wyposażenie poszczególnych obszarów i pomieszczeń nowego budynku oraz ambulatorium i zakładów diagnostycznych szpitala powiązanych z udzielaniem świadczeń dla pacjentów pediatrycznych w sprzęt i aparaturę medyczną w zakresie przewidzianym w obowiązujących przepisach, w szczególności w przepisach dotyczących udzielania świadczeń medycznych oraz zgodnie z potrzebami szpitala, a także w inne niezbędne wyposażenie, tj. zabudowy meblowe trwale związane z konstrukcją ścian w budynku i socjalno-bytowe, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz zgodnie z potrzebami szpitala. Zgodnie z punktem 3.12 wzoru umowy: „Warunki geologiczne i gruntowe na Terenie Budowy, zanieczyszczenia, przeszkody 3.12.1 Zamawiający przed etapem wszczęcia postępowania w sprawie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego przeprowadził wstępne badania gruntu (5 odwiertów), które udostępnił oferentom (w tym Wykonawcy) w celach poglądowych. Dokumentacja ta nie ma charakteru wiążącego. Zamawiający nie może zagwarantować, co Wykonawca uznaje i akceptuje, że warunki gruntowe będą jednorodne jak w miejscu odwiertów, a przebieg sieci podziemnych będzie zbieżny z mapami poglądowymi, ani że są w stanie technicznym nie wymagającym dodatkowych nakładów. Wykonawca oświadcza, że akceptuje wszelkie ryzyka jakie mogą zaistnieć w ramach wykonywania umowy, a dotyczące właściwości gruntu, oświadcza, że uznaje i akceptuje, to, że materiały udostępnione przez Zamawiającego należy traktować jako poglądowe i nie wiążące W związku z powyższym, Wykonawca uznaje i akceptuje, że nie przysługują mu żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego. Jeżeli na Terenie Budowy (w trakcie prowadzenia robót) wystąpią: (a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi, a wskazane zostaną przez Wykonawcę po odkrywce, to Wykonawca usunie je lub przełoży na własny koszt.; (b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne, to Wykonawca usunie je na własny koszt. (c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały - poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), to Wykonawca usunie je na własny koszt”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, co do przerzucenia na wykonawcę nadmiernego ryzyka związanego z możliwością wystąpienia niekorzystnych warunków gruntowych na terenie realizacji przedmiotu zamówienia. Podstawową okolicznością, która Izba wzięła pod uwagę jest fakt, że postępowanie prowadzone jest w trybie zaprojektuj i wybuduj, który ze swojej natury przenosi na wykonawcę obowiązek należytego sprawdzenia warunków gruntowych projektowanej inwestycji. Nie jest to zamówienia na realizację zamierzenia budowlanego opisanego projektem budowlanym będącym w dyspozycji Zamawiającego. Skoro to obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie prac projektowych, to również po jego stronie będzie należyta weryfikacja warunków gruntowych – projekt budowlany nie jest przygotowywany w oderwaniu od miejsca przyszłej realizacji prac budowlanych. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający udostępnił wyniki pięciu badań gruntu na terenie inwestycji, oraz z ostrożności przyjął konieczność realizacji fundamentów budynku z uwzględnieniem trudnych warunków terenowych, Izba uznała, że na wykonawców nie zostały przerzucone nadmierne ryzyka – tj. ryzyka przekraczające poziom przyjęty dla zamierzeń w trybie zaprojektuj i wybuduj. Co istotne Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej zmierzającej do wykazania, że ze względu na charakter tej konkretnej inwestycji i możliwe do napotkania przeszkody gruntowe, zasadnym byłoby wprowadzenie innych warunków realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie podziału ryzyk. W konsekwencji powyższego zarzut nr 2 jako niezasadny podlegał oddaleniu. Zarzut nr 5 Zamawiający we wzorze umowy ustanowił następujące zasady dotyczące kar umownych z tytułu opóźnienia wykonawcy: „15.1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów: 9) 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia terminu realizacji zamówienia określonego w art. 7.1.9 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie”. Zgodnie z art. 433 pkt 1 Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zamawiający mając świadomość powyższego zakazu uzasadnił konieczność odstępstwa od jego zastosowania faktem dofinansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych. Program, z którego finansowane jest zadanie przewiduje możliwość utraty dofinansowania w przypadku niezrealizowania inwestycji w określonym terminie. To z kolei zdaniem Zamawiającego narzuca konieczność wprowadzenia bardzo restrykcyjnych zasad dotyczących przestrzegania terminowej realizacji przedmiotu zamówienia – w przeciwnym wypadku Zamawiający ryzykuje utratę przyznanych mu środków. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała stanowisko Zamawiającego za nieprawidłowe. Wynikającą z art. 433 pkt 1 Pzp zasadą jest brak możliwości obciążenia wykonawcy karami umownymi za opóźnienia, tj. przypadki nieterminowej realizacji przedmiotu zamówienia z przyczyn za które wykonawca nie odpowiada. Konstrukcja tego przepisu wskazuje, że odstępstwa od generalnego zakazu mają charakter wyjątku („chyba, że…”). Co za tym idzie, by móc powołać się na ten wyjątek zamawiający musi wykazać zaistnienie określonych przesłanek pozwalających na odstąpienie od reguły. Tymczasem Zamawiający powołał się na okoliczność powszechnie występującą w polskich realiach, przynajmniej od czasu funduszy przedakcesyjnych (środki UE). Mowa więc o ponad dwudziestu latach realizowania w Polsce inwestycji obwarowanych warunkiem terminowej realizacji pod rygorem utraty dofinansowania ze źródeł zewnętrznych. Sam zatem fakt dofinansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych nie jest niczym niezwykłym w polskich warunkach i mimo, że nakłada na Zamawiającego szczególne wymogi, co do terminowego realizowania i rozliczania poszczególnych faz projektu, to nie stanowi okoliczności nietypowej czy wyjątkowej, uzasadniającej przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk w zakresie przestrzegania czasu realizacji zadania. Zakres przedmiotu zamówienia również w ocenie Izby nie daje uzasadnienia do odstępstwa od reguły określonej w art. 433 pkt 1 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, ze zarzut potwierdził się, czego wyrazem było nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmiany wzoru umowy i zastąpienie kar umownych za opóźnienie karami umownymi za zwłokę. Podkreślenia wymaga również, że w toku rozprawy Zamawiający wskazując na możliwe podstawy do obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieterminową realizację, wskazywał głównie na okoliczności zależne od wykonawcy (np. brak współdziałania z innymi wykonawcami zajmującymi się realizacją inwestycji). Stanowisko takie jest od tyle nietrafne, że Zamawiający jest w pełni uprawniony do nakładania kar umownych za zdarzenia, za które odpowiada wykonawca. Potwierdza to dodatkowo, że w postępowaniu nie zaistniały przesłanki do zaostrzenia zasad odpowiedzialności wykonawców, tj. powyżej ogólnej reguły określonej w art. 433 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. 36 …

…Sygn. akt: KIO 1840/24 WYROK Warszawa, dnia 21 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2024 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstoku przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 (ii) odwołania, 2.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (ii), zarzutu nr 3 (iii) odwołania i nakazuje zamawiającemu wykonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez: a)wykreślenie z Rozdziału 6 ust. 4 pkt. 3) i 4) SWZ, § 7 ust. 4 pkt. 3) i 4) Umowy, prawa do wstrzymania robót lub dokonania odbioru Przedmiotu Umowy (zarówno końcowego, jak i częściowego) przez Zamawiającego od spełnienia wymagań dotyczących dostarczenia operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.), map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej), dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy), względnie doprecyzowanie, że prawo do wstrzymania wykonania robót lub dokonania odbioru będzie przysługiwać zamawiającemu tylko w sytuacji, gdy ww. wady będą miały charakter istotny, b)modyfikację § 9 ust. 5 pkt 1 Umowy przez nadanie mu treści: „wykonanie wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem umowy, usunięcie stwierdzonych wad istotnych i podpisanie protokołu ich usunięcia oraz rozliczenie prac zgodnie z § 10 ust. 6, niniejszej umowy,”, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie w części 9/11 oraz Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstoku w części 2/11 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstokuna rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 4.290 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1840/24 Uzasadnie nie Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstoku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa „Stacji Obsługi Komunalnego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z o.o. w Białymstoku, przy ul. Pomocnej” wraz z infrastrukturą – Etap II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 maja 2024 r., Dz.U. S: 93/2024, nr 282854-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 24 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zwany dalej „odwołującym”. I. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 436 pkt 1) PZP i art. 433 pkt. 3) PZP, w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), treści SW Z (Rozdział 6 ust. 3 SW Z) jak i wzoru umowy (§ 7 ust. 1 Umowy) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 grudnia 2025 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy PZP, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji postępowania; 2. naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC poprzez ukształtowanie postanowień SW Z, tj. Rozdziału 21 ust. 10 SW Z oraz postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, przy czym to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania tej dokumentacji i zgłoszenia do niej ewentualnych błędów i nieprawidłowości, przy czym dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów czy nieprawidłowości; 3. naruszenie art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC poprzez: (i) przyznanie Zamawiającemu w § 6 ust. 4 Umowy, § 10 ust. 2 i ust. 6 Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; (ii) przyznanie Zamawiającemu w § 10 ust. 1 Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; (ii) uwarunkowanie w Rozdziale 6 ust. 4 pkt. 3) i 4) SW Z, § 7 ust. 4 pkt. 3) i 4) Umowy, § 10 ust. 4, § 10 ust. 11 Umowy prawa do wstrzymania robót lub dokonania odbioru Przedmiotu Umowy (zarówno końcowego, jak i częściowego) przez Zamawiającego od wygórowanych, nadmiernych i szczegółowych wymagań dotyczących dostarczenia operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.), map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej), dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy), protokołów odbioru robót wykonanych przez podwykonawców (wraz z wykazem wykonanych robót) potwierdzonych przez upoważnionych przedstawicieli, przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy i nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania prac z tego tytułu; (iii) uwarunkowanie w § 9 ust. 5 pkt. 1) Umowy zapłaty faktury końcowej Wykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od wykonania wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem Umowy, w tym usunięcie wszelkich wad lub usterek w przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy i zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; (iv) uwarunkowanie w § 9 ust. 2 pkt. 1b) Umowy, § 9 ust. 4 pkt. 1) Umowy, § 9 ust. 5 pkt. 3 Umowy, § 14 ust. 2 pkt. 4 Umowy dokonania rozliczenia za wykonane roboty i zapłaty faktur przejściowych i faktury końcowej Wykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od wykonania obowiązku każdorazowego przedkładania, oprócz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w postaci oświadczeń podwykonawców i kopii dokonanych przelewów, również dokumentów w postaci: kopii faktur podwykonawców, wykazów wykonanych robót przez podwykonawców, oświadczeń podwykonawców o niewykonywaniu prac, oświadczeń podwykonawców o niewystawieniu faktury w danym okresie rozliczeniowym, uzależniając wypłatę wynagrodzenia Wykonawcy od przedstawienia kompletu ww. dokumentów, w przypadku gdy spełnienie powyższego obowiązku, braki w dokumentach lub ich niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; 4. naruszenie art. 16 pkt 1, 2, 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4 i 5 PZP oraz 462 ust. 1 PZP, art. 464 ust. 2 PZP, art. 465 ust. 4 i ust. 8 PZP w zw. z art. 498 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 6471 KC w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj.: (i) zakazując możliwości dokonywania potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy wszelkich należności, w tym: należności z tytułu generalnego wykonawstwa, kosztów organizacji i utrzymania budowy, kar umownych w § 14 ust. 3 pkt. 4) Umowy; (ii) ingerując w termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, tj. faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy w § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, który to termin nie może być dłuższy niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, co jest terminem rażąco krótkim i obiektywnie nieuzasadnionym z punktu widzenia Zamawiającego; (iii) wprowadzając wymóg, iż wysokość wynagrodzenia podwykonawcy nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego w § 14 ust. 16 Umowy, nie uwzględniając przy tym, iż art. 6471 KC limituje solidarną odpowiedzialność Zamawiającego do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne i mogą znacząco utrudnić Wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań; 5. naruszenie art. 433 pkt. 1) PZP, art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez: (i) zastrzeżenie w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy kary umownej za opóźnienie, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 1) PZP, zgodnie z którą projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; (ii) zastrzeżenie w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, naliczanej za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 Umowy, naliczany jako 0,20 % wynagrodzenia umownego brutto Wykonawcy, oraz w § 16 ust. 1 pkt. 5 a), b) i c) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, jakiej zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. obliczanej jako 0,02 % wynagrodzenia umownego Wykonawcy brutto i za każdy stwierdzony przypadek naruszenia obowiązku umownego polegającego na nieprzedłożeniu przez Wykonawcę do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany; braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy oraz nieprzedłożenia w terminie dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (robót budowlanych/dostaw/usług), które to kary prowadzą do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy i które mają wyłącznie charakter represyjny. II. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), SW Z oraz projektu Umowy, stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z, jak i dalszych załączników do SWZ, poprzez: (i) zmianę postanowień odpowiednio treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), treści SW Z (Rozdział 6 ust. 3 SW Z) jak i wzoru umowy (§ 7 ust 1 Umowy) poprzez wskazanie, że Wykonawca wykona przedmiot umowy w terminie 18 miesięcy od dnia przejęcia placu budowy przez Wykonawcę; (ii) przeformułowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który nie będzie przerzucał na Wykonawcę odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia w tym prawidłowość dokumentacji projektowej, oraz umożliwi Wykonawcy domaganie się zmian Umowie w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej, których nie mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności zapoznając się z przedmiotem zamówienia i SWZ; (iii) zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru częściowego oraz odbioru końcowego w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne przedmiotu Umowy i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a także wyeliminowanie zbędnych, nadmiernych, szczegółowych i nieuzasadnionych wymogów uwarunkowujących dokonanie odbioru częściowego lub końcowego przez Zamawiającego, a także uwarunkowujących rozliczenie z Wykonawcą i zapłatę przez Zamawiającego należnych mu faktur przejściowych i faktury końcowej za zrealizowane roboty lub dających uprawnienie Zamawiającemu do wstrzymania robót; (iv) wyeliminowanie postanowień stanowiących nadmierną ingerencję w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, to jest umożliwienie dokonywania potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy wszelkich przysługujących Wykonawcy należności na zasadach wynikających z KC; ustalenie racjonalnego i obiektywnie możliwego do spełnienia przez Wykonawcę terminu zapłaty podwykonawcy faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy; usunięcie wymogu, iż wysokość wynagrodzenia podwykonawcy nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego; (v) zmianę postanowień Umowy w zakresie kary umownej, o której mowa w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy tak, aby nie stanowiła ona kary umownej za opóźnienie oraz nie była karą rażącą wygórowaną, oraz w zakresie kar umownych, o których mowa w § 16 ust. 1 pkt. 5 a)-c) tak, aby kary te nie były rażąco wygórowane, tj. aby zostały powiązane z wysokością wynagrodzenia podwykonawcy, którego dotyczy naruszenie, a nie powiązane z % wysokości wynagrodzenia umownego Wykonawcy brutto i naliczanej za każdy stwierdzony przypadek. Jednocześnie odwołujący, mając na uwadze powyższe wskazał na następujące proponowane brzmienie kwestionowanych postanowień: Ad. II.(i) Po uwzględnieniu zmiany treści pkt. 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 5.1.3. Szacowany okres obowiązywania Data zakończenia trwania: 18 Miesięcy od dnia przejęcia placu budowy przez Wykonawcę Okres obowiązywania: 18 Miesiące Po uwzględnieniu zmiany treści Rozdziału 6 ust. 3 SWZ, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 3. Czas realizacji zamówienia: 18 Miesięcy od dnia przejęcia placu budowy przez Wykonawcę Po uwzględnieniu zmiany treści § 7 ust. 1 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy w terminie 18 miesięcy od rozpoczęcia robót budowlanych, z zastrzeżeniem § 18 ust. 2 umowy. Termin rozpoczęcia robót budowlanych: w dniu przejęcia placu budowy. Ad. II.(ii) Po uwzględnieniu zmiany treści Rozdziału 21 ust. 10 SWZ, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 10. W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, w zakresie, w jakim ewentualne błędy lub zastrzeżenia do dokumentacji projektowej mogły być wykryte przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Wykonawcy zaleca się zapoznanie z przedmiotem zamówienia w celu skalkulowania ceny oferty z należytą starannością właściwą dla profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych. Wszelkie niedokładności, braki, błędy lub inne wady dokumentacji projektowej, które nie mogły być wykryte przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, w całości obciążają Zamawiającego. Po uwzględnieniu zmiany treści § 1 ust. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją wymienioną w ust. 3 przed zawarciem niniejszej umowy w zakresie, w jakim ewentualne błędy lub zastrzeżenia do dokumentacji projektowej mogły być wykryte przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, i nie wnosi do niej zastrzeżeń. Stwierdza, że jest ona wystarczająca do zrealizowania przedmiotu niniejszej umowy w sposób opisany w § 2 ust. 1 umowy. Po uwzględnieniu zmiany treści § 8 ust. 2 i 4 Umowy, postanowienia te otrzymują następujące brzmienie: 2. Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, zawiera ona wszystkie koszty związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu umowy i innych świadczeń niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, możliwych do przewidzenia na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności. 4. Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe wykorzystał wszelkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem przedmiotu umowy, a możliwych do przewidzenia na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności. Ad. II.(iii) Po uwzględnieniu zmiany treści Rozdziału 6 ust. 4 SWZ, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: 1) dziennika budowy z wpisem inspektorów nadzoru, oświadczeń inspektorów nadzoru potwierdzających zakończenie robót budowlanych i gotowość przedmiotu umowy do odbioru, 2) oświadczenia kierownika budowy, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), 3) operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją drukowaną). Po uwzględnieniu zmiany treści § 6 ust. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. odbioru przedmiotu umowy po stwierdzeniu jego wykonania zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną, instrukcjami i zaleceniami producentów poszczególnych urządzeń, pozwoleniem na budowę, dokumentacją projektową, umową SW Z i obowiązującymi przepisami, przy czym Zamawiający zobowiązuje się do odbioru przedmiotu umowy w każdym przypadku, gdy przedmiot umowy nie posiada wad istotnych, Po uwzględnieniu zmiany treści § 7 ust. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: 1) dziennika budowy z wpisem inspektorów nadzoru, oświadczeń inspektorów nadzoru potwierdzających zakończenie robót budowlanych i gotowość przedmiotu umowy do odbioru, 2) oświadczenia kierownika budowy, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), 3) operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją drukowaną) Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 2 pkt. 1b) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: usunięty Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 4 pkt. 1) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1) doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 5 pkt. 1 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1) wykonanie wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem umowy, usunięcie stwierdzonych wad istotnych i podpisanie protokołu ich usunięcia oraz rozliczenie prac zgodnie z § 10 ust. 6, niniejszej umowy, Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 5 pkt. 3 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 3) doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury Po uwzględnieniu zmiany treści § 10 ust. 1, 2, 4, 6 i 11, postanowienia te otrzymują następujące brzmienie: 1. Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru częściowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 3 dni roboczych powoła komisję odbioru częściowego, która w ciągu kolejnych 3 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie części przedmiotu umowy której dotyczy odbiór, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 umowy, przy czym odmowa odbioru może nastąpić tylko z powodu wady istotnej przedmiotu umowy. 2. Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru końcowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 7 dni roboczych powoła komisję odbioru końcowego, która w ciągu kolejnych 7 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 oraz w § 7 ust. 4 pkt. 1-3) umowy, przy czym odmowa odbioru może nastąpić tylko z powodu wady istotnej przedmiotu umowy. 4. W przypadku odbioru częściowego Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 4 pkt. 3) umowy o ile są one niezbędne do dokonania takiego odbioru częściowego. 6. Jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli roboty budowlane składające się na przedmiot umowy nie są gotowe do odbioru z powodu wystąpienia istotnych wad uniemożliwiających korzystanie z przedmiotu umowy, Zamawiający może przerwać odbiór wyznaczając Wykonawcy termin do wykonania robot, usunięcia wad istotnych, uwzględniający technologię robót i ich wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną, a po jego upływie powrócić do wykonywania czynności odbioru, 2) jeżeli stwierdzone wady umożliwiają korzystanie z przedmiotu umowy Zamawiający dokona odbioru robót od Wykonawcy, a w protokole odbioru strony wskażą roboty dotknięte wadami oraz ustalą sposób i odpowiedni termin na ich usunięcie przez Wykonawcę na jego koszt. Przy wyznaczaniu terminu usunięcia wad Zamawiający uwzględni technologię robót i ich wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną. 3) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, może odstąpić od umowy (w przypadku, gdy są to wady istotne) albo żądać obniżenia wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy. 4) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia lub ich usunięcie wymagałoby nadmiernych kosztów, a wady nie uniemożliwiają korzystania z przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia. 11. usunięty Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 2 pkt. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4) zobowiązanie podwykonawcy, że faktura podwykonawcy za dany okres rozliczeniowy, wpływać będzie do Wykonawcy w terminie do 7 dni, licząc od dnia zakończenia tego okresu a w przypadku prac wykonywanych przez podwykonawcę w ostatnim okresie rozliczeniowym (wg kontraktu z Zamawiającym) w terminie do 3 dni licząc od dnia zakończenia tego okresu. Ad. II.(iv) Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 3 pkt. 4) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4) usunięty Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 3) postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury częściowej; a w przypadku płatności końcowej za ostatni okres rozliczeniowy (wg kontraktu z Zamawiającym) postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 16 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 16. Podwykonawca może realizować wyłącznie te czynności i prace, które są określone w szczegółowym harmonogramie rzeczowo-finansowym. Ad. II.(vi) Po uwzględnieniu zmiany treści § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1) w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, kwotę 0,10 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 umowy, Po uwzględnieniu zmiany treści § 16 ust. 1 pkt. 5) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 5) karę umowną w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto, za każdy stwierdzony przypadek naruszenia obowiązku umownego, o którym mowa w pkt. d) poniżej, oraz karę umowną w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto podwykonawcy, którego dotyczy naruszenie obowiązku umownego, w przypadkach, o których mowa w pkt. a), b) i c) poniżej, tj. z tytułu: a) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany, b) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy, c) nieprzedłożenia w terminie dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (robót budowlanych/dostaw/usług), d) obowiązków określonych w § 2 ust. 2 pkt 1, 11, 13, 21, 23, 24, 25, 27, 28 i 30 - za każdy stwierdzony przypadek odrębnie W uzasadnieniu zarzutu nr I odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający w Rozdziale 6 SW Z oraz odpowiednio w treści § 7 ust. 1 Umowy przewidział terminy wykonania zamówienia, określając termin zakończenia realizacji przedmiotu Umowy datą kalendarzową, tj. na dzień 31 grudnia 2025 r. Odwołujący wskazał, że tak ukształtowane postanowienia SW Z i wzoru umowy dotyczące terminu realizacji przedmiotu umowy, naruszają przepisy ustawy PZP. Odwołujący przywołał przepis art. 436 pkt. 1 PZP. Wskazał, że planowany termin zakończenia realizacji przedmiotu Umowy powinien być określony w czasookresach, tj. dniach, tygodniach, miesiącach, latach, chyba że wskazanie konkretnej daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny wyznaczenia daty dziennej na 31 grudnia 2025 r. Argumentował, że powyższe rozwiązanie służy zrównoważeniu pozycji stron kontraktu, stanowi wyraz partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne oraz stwarza realne podstawy dla każdego wykonawcy do oszacowania ryzyka związanego z terminem realizacji zamówienia. Określenie czasu realizacji powinno rozpoczynać się z momentem podpisania umowy (względnie, jak wskazał to Zamawiający w Umowie, od momentu przejęcia placu budowy przez Wykonawcę), wtedy kiedy realnie wykonawca ma prawo rozpocząć prace, a także powinno kończyć się po upływie określonego czasu, niezależnie od tego, kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Zdaniem odwołującego wskazanie konkretnej daty we wskazanych wyżej okolicznościach stanowi wprost o naruszeniu art. 436 pkt 1 ustawy PZP. Zdaniem odwołującego, uregulowanie terminu realizacji datą dzienną stanowi też próbę przerzucenia odpowiedzialności na Wykonawcę za czasowe wykonanie zamówienia, w warunkach zawinionych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co stanowi przejaw stosowania klauzuli abuzywnej, o której mowa w art. 433 pkt. 3 PZP. Zgodnie z tym przepisem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Sformułowanie postanowień umownych w sposób odmienny de facto powoduje przerzucenie na wykonawcę całość ryzyka terminowego i sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej tak, aby przedmiot umowy został zrealizowany do końca grudnia 2025 r. Argumentował, że wykonawca nie odpowiada za czas trwania procedury przetargowej, a ta w zależności od przypadków trwać może nawet ponad rok czasu. Zamawiający nie ma wiedzy czy i ilu wykonawców wniesie odwołania na zapisy SW Z czy nawet czynność wyboru, a procedura może się opóźnić o kolejnych kilka miesięcy lub z innych przyczyn o czas bliżej nieokreślony. Zdaniem odwołującego ustalony przez Zamawiającego okres trwania Umowy, który to termin Zamawiający określił w pkt. 1.5.3. ogłoszenia o zamówieniu na 18 miesięcy, należy uznać za realny dla wykonania opisywanego w niniejszym Postępowaniu przedmiotu Umowy. Termin ten pozostałby realny jednak tylko wtedy, gdy Strony podpisałyby Umowę i doszłoby do przejęcia placu budowy przez Wykonawcę najpóźniej z końcem czerwca bieżącego roku. Z uwagi jednak na to, iż Strony nie mają wpływu na długość procedury przetargowej, a termin składania ofert został wyznaczony na dzień 10 czerwca 2024 r., pozostaje mało prawdopodobnym, aby w tym zakładanym czasie doszło do wyboru zwycięskiej oferty, podpisania umowy i rozpoczęcia robót przez Wykonawcę. Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy to okres badania i oceny ofert, wezwania do złożenia dokumentów, częstokroć wezwania do wyjaśnienia ceny lub treści oferty, okres wyczekiwania na możliwość zawarcia umowy, który znacząco wydłuża konieczny czas (nie uwzględniając możliwości składania odwołań w niniejszym postępowaniu na postanowienia SW Z, wybór oferty, itp.). Dopiero po podpisaniu umowy następuje faza realizacji robót, która zgodnie z wyliczeniami wykonawcy, zajmie minimum 18 miesięcy. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę swoje doświadczenie w wykonywaniu podobnych robót, przygotował harmonogram rzeczowy, uwzględniający odpowiednie okresy wykonywania poszczególnych robót, który załączył do odwołania. Zdaniem odwołującego harmonogram ten stanowi dowód na okoliczność, iż realny i minimalny czas na wykonanie niniejszego zamówienia wynosi 18 miesięcy, a każde okoliczności wpływające na opóźnienie momentu przejęcia terenu budowy przez Wykonawcę i rozpoczęcie przez niego prac sprawiają, iż termin ten może stać się już nierealny (bo np. z powodu przedłużenia procedury przetargowej, zamiast 18 miesięcy, Wykonawca będzie miał do dyspozycji jedynie 14 miesięcy na realizację prac). Według odwołującego, złożony Harmonogram rzeczowy wykazuje, że założony przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia – przybliżony i w optymistycznym wariancie wynoszący około 18 miesięcy, jest realny i możliwy do utrzymania. Odwołujący wskazał, że założona przez niego kolejność wykonywania poszczególnych etapów procesu realizacyjnego uzasadnia przyjęcie terminu minimum 18 miesięcy dla wykonania niniejszego przedmiotu Umowy. Harmonogram przewiduje wszystkie niezbędne czynności, potrzebne do wykonania niniejszej Umowy w terminie, tj. zakłada odpowiedni czas na mobilizację Wykonawcy, roboty budowlane w zakresie konstrukcji (roboty ziemne, fundamenty, itp.), prace budowlane w zakresie architektury (elewacja, dach, ściany), zarówno dla Budynku nr 1, jak i dla Budynku nr 2 – Hala oraz Budynku nr 2 – Część Biurowa. Harmonogram uwzględnia również odbiory administracyjne wymagane umową, niezbędne próby i testy, odbiory PIS i PSP oraz zgłoszenie do PINB. Zdaniem odwołującego, Zamawiający nie może w sposób niczym nieograniczony narzucać reżimu realizacji zamówienia według własnego uznania, zwłaszcza mając świadomość, że np. z uwagi na wydłużenie procedury przetargowej, wyznaczony przez niego termin będzie niemożliwy lub znacząco utrudniony dla wykonawców i spowoduje po ich stronie negatywne konsekwencje, np. naliczenie kar umownych. Zdaniem odwołującego konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Według odwołującego, wskazanie terminu wykonania umowy przez określenie konkretnej, sztywnej daty, jak w niniejszym postępowaniu, jest wyjątkiem od tej zasady. Możliwe jest tylko w przypadkach uzasadnionych obiektywną przyczyną. Natomiast wg odwołującego Zamawiający tej obiektywnej przesłanki oznaczenia niniejszego terminu jako daty kalendarzowej, nie wskazał w dokumentacji zamówienia. Argumentował, że Zamawiający nie powinien ignorować faktu, iż założenia postępowania nie tylko powinny koncentrować się na sztywnym określeniu, do kiedy dane prace mają być wykonane, ale również musi brać pod uwagę, ile czasu wykonawca będzie miał efektywnie czasu na ich realizację. Tylko takie określenie ram czasowych (tj. w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach) na wykonanie poszczególnych etapów realizacyjnych pozwala wykonawcom na uwzględnienie takich zmiennych jak ostateczna data składania ofert, długość procedury przetargowej oraz data podpisania umowy, co w konsekwencji gwarantuje zachowanie porównywalności ofert w ramach postępowania. W przeciwnym przypadku każdy z wykonawców będzie wyceniał ryzyka związane z szacunkami dotyczącymi tego, kiedy ostatecznie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego na zupełnie dowolnych, spekulacyjnych i nieporównywalnych poziomach. W tej sytuacji żaden z wykonawców nie będzie de facto w stanie ocenić realności przyjmowanego na siebie zobowiązania w tym zakresie, a w konsekwencji racjonalnie i rzetelnie skalkulować wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu nr II odwołujący podniósł, że obowiązkiem Zamawiającego jest odpowiednie przygotowanie zamówienia i sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, co w przypadku robót budowlanych polega na opracowaniu odpowiedniej dokumentacji projektowej, zaś w przypadku zamówień w formule zaprojektuj i wybuduj, poprzez opracowanie PFU. Obowiązek ten koresponduje z treścią art. 647 KC, który to na Zamawiającego nakłada obowiązek przekazania wykonawcy projektu. Zamawiający nie może zwolnić się z odpowiedzialności za prawidłowość realizacji tego obowiązku i przerzucić na wykonawcę odpowiedzialność za prawidłowość projektu (brak wad projektowych). Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 433 pkt. 3 PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Natomiast art. 8 ust. 1 PZP wskazuje, że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się, co do zasady przepisy Kodeksu cywilnego. Z kolei art. 3531 KC stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, zaś art. 354 § 1 i 2 KC wskazuje, że wierzyciel wobec dłużnika powinien postępować zgodnie z zasadami współżycia społecznego oraz ustalonymi zwyczajami. Zdaniem odwołującego jeżeli z treści umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trybie zamówień publicznych wynika, że obowiązkiem zamawiającego jest przekazanie wykonawcy dokumentacji projektowej (czyli np. projektu architektoniczno-budowlanego i dokumentacji branżowej, technicznej, etc.), to należy obiektywnie przyjąć, że odpowiedzialność kontraktowa w rozumieniu art. 433 pkt. 3 PZP spoczywa na zamawiającym. Innymi słowy, kontrakt nie będzie realizowany w tzw. formule „zaprojektuj i wybuduj”, lecz wyłącznie w formule „wybuduj”. Zatem w tak określonych relacjach zamawiający – wykonawca, to zamawiający jest odpowiedzialny za dostarczenie dokumentacji projektowej, na podstawie której wykonawca zrealizuje opisane w niej roboty budowlane. Zdaniem odwołującego wszelkie zatem postanowienia umowne, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność związaną z wadliwością dokumentacji projektowej, za którą to wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, należy uznać za tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na gruncie art. 433 pkt. 3 PZP, a także sprzeczną z art. 353(1) KC i 354 § 1 i 2 KC. Według odwołującego, skoro zatem obiektywną odpowiedzialność za dokumentacją projektową ponosi zamawiający (wierzyciel), to niedopuszczalnym jest przenoszenie w tym zakresie odpowiedzialności na wykonawcę (dłużnika), bowiem takie działanie byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, które w obrocie gospodarczym między przedsiębiorcami, także obowiązują i rekonstruowane są w oparciu o zasady uczciwego i rzetelnego, zdroworozsądkowego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy. Zdaniem odwołującego należy zauważyć, że w przypadku zamówienia realizowanego w formule „wybuduj” wykonawca – co do zasady – nie jest autorem dokumentacji projektowej. Tym samym, to co może on obiektywnie zagwarantować zamawiającemu, to to, że wykona zamówienie zgodnie z przekazaną przez zamawiającego dokumentacją projektową, wszelkimi normami prawnymi oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuką budowlaną. Nie może natomiast w żaden sposób zagwarantować, że założone w dokumentacji rozwiązania projektowe, technologiczne i parametry są prawidłowe i zostaną bezwzględnie osiągnięte (jeżeli następczo okaże się, że dokumentacja jest wadliwa). Wykonawca, nie będąc jej autorem, nie może odpowiadać za to, co zostało w niej zaprojektowane i z góry mu narzucone. Odwołujący argumentował, że jak wynika z art. 355 § 2 KC, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Nie oznacza to jednak podwyższonej staranności przedsiębiorcy wobec przeciętnej (ogólnej) staranności wymaganej w obrocie powszechnym, lecz o należytą staranność zawodową, której wzorce są budowane z uwzględnieniem profesjonalności podmiotów, której dotyczą. Co przy tym istotne, należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, oznacza staranność dostosowaną do przedmiotu, jakiego działanie dotyczy, oraz okoliczności, w jakich działanie to następuje. Innymi słowy, nie można wymagać od przedsiębiorcy, zajmującego się określoną działalnością, staranności wykraczającej poza zasady prowadzenia tej działalności. Według odwołującego, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej wykonawcy jest wykonywanie robót budowlanych, to w konsekwencji należy przyjąć, że nie leży w zakresie jego działalności projektowanie obiektów budowlanych, w tym wykonywanie projektów architektoniczno-budowlanych. Zdaniem odwołującego wykonawca zatem nie może być zobowiązany do dokonania oceny przedłożonej mu dokumentacji projektowej w szerszym zakresie niż jest to konieczne z uwagi na ocenę jego możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (tj. robotami budowlanymi). Wykonawca przystępując do przetargu z reguły kieruje się dobrą wolą i przyjmuje, że zamawiający jako podmiot publiczny dokłada należytej staranności w kompletowaniu dokumentacji przetargowej i wedle potrzeby przygotowanie tejże dokumentacji projektowej zleca właściwym profesjonalistom, za których działania ponosi odpowiedzialność. Zdaniem odwołującego, pomimo to, we wskazanych powyżej zapisach Umowy Zamawiający chce jednak obciążyć Wykonawcę wszelkimi konsekwencjami błędów w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę złożenia oferty, czy za prawidłowość zapisów zawartych w SW Z. Jak to jednak zostało wskazane powyżej, w takim układzie to Zamawiający ponosi konsekwencje błędów projektowych. Według odwołującego potwierdzeniem tego jest również treść art. 641 § 2 KC oraz art. 655 KC, który nakłada na wykonawcę obowiązek informowania inwestora o błędach w dokumentacji projektowej oraz wadliwości wskazówek inwestora, które mogą prowadzić do uszkodzenia robót. Pomocniczo można się odwołać również do art. 651 KC, który ustanawia odpowiedzialność zamawiającego za dostarczoną dokumentację, co w tym wypadku oznacza również informacje zawarte (lub załączone) w SW Z. Na bazie tego przepisu orzecznictwo wypracowało jednolity pogląd, zgodnie z którym wykonawca robót budowlanych ma obowiązek przeanalizowania dokumentacji pod kątem wykonalności i poinformowania inwestora o błędach dokumentacji projektowej, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych. Obowiązkiem wykonawcy nie jest szczegółowe badanie projektu w celu wykrycia jego wad (błędów projektowych). Według odwołującego, obowiązek wykonawcy określony w art. 651 KC należy rozumieć w ten sposób, iż musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub o tym, że realizacja robót zgodnie z dostarczonym projektem spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim wypadku chodzi jednak o takie sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Zdaniem odwołującego, w konsekwencji wskazane powyżej zapisy Umowy przerzucające na wykonawcę konsekwencje błędów w dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, są sprzeczne ze wskazanymi powyżej przepisami prawa. Tym samym, Wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad dokumentacji projektowej ani np. ryzykiem wykonania dodatkowych prac koniecznych do realizacji zamówienia, a w dokumentacji tej nieprzewidzianych (wynikłych dopiero po podpisaniu umowy i w związku z ujawnieniem wad dokumentacji projektowej). W uzasadnieniu zarzutu nr III odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 647 KC jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót i zapłata umówionego wynagrodzenia. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) – Wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie inwestora spełnienia świadczenia przez Wykonawcę. Odwołujący argumentował, że poza wspomnianym art. 647 KC o obowiązku odebrania robót przez inwestora (Zamawiającego) mówi również art. 654 KC odnoszący się do odbiorów częściowych. Stanowi on, iż przy braku odmiennego postanowienia umownego inwestor (Zamawiający), obowiązany jest na żądanie Wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Odwołujący argumentował, że wskazane szczegółowo w treści zarzutu postanowienia Umowy przewidują możliwość uchylenia się przez Zamawiającego od odbiorów częściowych (jak i odbioru końcowego) w przypadku występowania jakichkolwiek wad, które zostały stwierdzone w trakcie odbioru, a nie zostały usunięte do dnia odbioru końcowego. W ocenie odwołującego takie uprawnienie powinno być ograniczone tylko do sytuacji wystąpienia wad istotnych. Tym samym Zamawiający nie powinien posiadać uprawnienia do wstrzymywania odbiorów częściowych ani odbioru końcowego w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, lecz tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku występowania jedynie wad nieistotnych, Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienia do odbiorów (zarówno częściowego, jak i końcowego), jak i również do ich dokonania. Odwołujący podniósł, że praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbiorów, zwłaszcza odbioru końcowego, dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem (Zamawiającym) a Wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach, w związku z którymi inwestorzy odmawiają w sposób nieuzasadniony dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie rzekomych wad albo dokonanie jakichś czynności pozaumownych, stwierdzonych w trakcie czynności odbiorowych. Zdaniem odwołującego, inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie, w tym od podpisania przez strony protokołów odbiorów „bez uwag”. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. W pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych, mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Zdaniem odwołującego, w świetle art. 647 KC i art. 654 KC odbiory robót bez wad istotnych należą do obowiązku inwestora, który powinien do nich przystąpić po zgłoszeniu przez wykonawcę zakończenia robót w części czy w całości i przedstawieniu ich do odbioru. Skoro więc inwestor jest zobowiązany do odbioru robót w przypadku braku wad istotnych, to tym bardziej niedopuszczalne jest uzależnianie skuteczności zgłoszenia gotowości do odbioru robót od wykluczenia istnienia jakiejkolwiek wady w tym również nieistotnych wad lub braków dokumentacji powykonawczej. Zdaniem odwołującego, konsekwencją nieuwzględnienia niniejszego zarzutu jest nie tylko usankcjonowanie niedopuszczalnego prawnie odbioru bezusterkowego, ale także uzależnienie dokonania wypłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy poprzez zawarcie postanowień umownych uwarunkowując wypłatę wynagrodzenia od dostarczenia przez Wykonawcę Zamawiającemu wygórowanych, nadmiernych i szczegółowych wymagań dotyczących dostarczenia operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.), map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej), dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy), protokołów odbioru robót wykonanych przez podwykonawców (wraz z wykazem wykonanych robót) potwierdzonych przez upoważnionych przedstawicieli, przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy i nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania prac z tego tytułu. Według odwołującego dotyczy to również uwarunkowania dokonywania rozliczeń za wykonane roboty i zapłatę faktur przejściowych i faktury końcowej Wykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od wykonania obowiązku każdorazowego przedkładania, oprócz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w postaci oświadczeń podwykonawców i kopii dokonanych przelewów, również dokumentów w postaci: kopii faktur podwykonawców, wykazów wykonanych robót przez podwykonawców, oświadczeń podwykonawców o niewykonywaniu prac, oświadczeń podwykonawców o niewystawieniu faktury w danym okresie rozliczeniowym, uzależniając wypłatę wynagrodzenia Wykonawcy od przedstawienia kompletu ww. dokumentów, w przypadku gdy spełnienie powyższego obowiązku, braki w dokumentach lub ich niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty. W uzasadnieniu zarzutu nr IV odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ust. 1 PZP, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa PZP nie stanowi inaczej, w świetle art. 353¹ KC, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 KC. Zdaniem odwołującego treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie przyznaje się Wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy. Zdaniem odwołującego, Zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353¹ KC w związku z art. 16 PZP w zw. art. 8 ust. 1 PZP, gdyż Zamawiający w sposób nadmierny oraz nieproporcjonalny, a także zupełnie niesłużący ochronie Zamawiającego, ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Robi to poprzez zakazanie możliwości dokonywania rozliczeń z podwykonawcą poprzez potrącenie w § 14 ust. 3 pkt. 4) Umowy; ustalenie rażąco krótkiego i obiektywnie nieuzasadnionego z punktu widzenia Zamawiającego terminu zapłaty podwykonawcy faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy w § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, który to termin nie może być dłuższy niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, a także limitując maksymalne wynagrodzenie przysługujące podwykonawcy do określonych pozycji szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego, odpowiadających zakresowi czynności i prac podwykonawcy. Odwołujący argumentował, że dopuszczalność dokonywania potrąceń przez strony danego stosunku prawnego wynika z ustawy, a konkretnie z art. 498 § 1 KC. Jakkolwiek w judykaturze dopuszcza się umowne wyłączenie dopuszczalności dokonywania potrąceń ustawowych, o tyle takie wyłączenie musi stanowić suwerenną decyzję stron danego stosunku prawnego podjętą w ramach swobody kontraktowania. Zdaniem odwołującego tak dotkliwe ograniczenie możliwości umarzania wzajemnych zobowiązań nie może być wynikiem narzucenia warunków umowy przez podmiot trzeci niebędący stroną tej umowy (w tym przypadku takim podmiotem trzecim wobec wykonawcy i podwykonawcy jest zamawiający). Odwołujący wskazał, iż standardem na rynku budowlanym jest dokonywanie potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy wszelkich należności, w tym: należności z tytułu generalnego wykonawstwa, kosztów organizacji i utrzymania budowy, kar umownych, itp. Powyższe w znaczący sposób wpływa na płynność dokonywanych pomiędzy Stronami rozliczeń, w szczególności, iż takie koszty czy należności jak m.in. związane z organizacją i utrzymaniem budowy są wprost wskazane w umowie łączącej wykonawcę z podwykonawcą – rozliczanie ich w ramach potrącenia wzajemnych wierzytelności jest nie tyle uzasadnione, co efektywne i logiczne. Odwołujący wskazał przede wszystkim, że zakaz dokonywania potrąceń wynikających z kar umownych i innych należności stanowi nadmierne ograniczenie i prowadzić może wyłącznie do utrudnienia realizacji procesu inwestycyjnego. W pierwszej kolejności odwołujący argumentował, że kary umowne często są jedyną możliwością dyscyplinowania podwykonawców. Postanowienie to powoduje, że rozliczenie z podwykonawcą kar umownych za np. naruszenia przepisów bhp czy za zwłokę będzie praktycznie niemożliwe (wymagać będzie w zasadzie pozwania podwykonawcy i egzekucji należności). Na pewno nie będzie to służyło przyspieszeniu realizacji inwestycji. Ryzyko naliczenia kar umownych dla podwykonawców w zasadzie przestanie istnieć, albo mocno odłoży się w czasie. Z tej przyczyny zakaz zastosowany przez Zamawiającego jest nieracjonalny. Jednocześnie bowiem Zamawiający stosuje wobec generalnego wykonawcy szereg kar umownych, które nie będą mogły być realnie przełożone na podwykonawcę. Znamiennym jest także fakt, iż przywołane zapisy SW Z uniemożliwiają dokonywanie przez wykonawcę potrąceń kar umownych z wynagrodzenia należnego podwykonawcom, pomimo iż Zamawiający przyznał sobie takie uprawnienie względem samego wykonawcy w § 16 ust. 5 wzoru umowy. Odwołujący argumentował, że nawet ustawodawca, tworząc przepisy ustawy PZP chroniące Zamawiającego przed solidarną odpowiedzialnością przewidział w art. 465 ust. 4, że wykonawca broniąc się przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy może powoływać się na potrącenia roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy związane z realizacją umowy o podwykonawstwo. Zamawiający w niniejszym postępowaniu stosuje postanowienia bardziej rygorystyczne, które – jak wspomniano powyżej – nie tylko utrudnią wykonawcy rozliczenia, ale mogą doprowadzić do paraliżu realizacji inwestycji. Jednocześnie odwołujący podkreślał, że przepisy ustawy PZP dopuszczają stosowanie potrąceń przez Zamawiającego (art. 452 ust. 4 ustawy PZP). Tym samym Zamawiający stosuje wobec wykonawców daleko bardziej rygorystyczne postanowienia, niż sam zobowiązany jest stosować. Zdaniem odwołującego, również wskazanie przez Zamawiającego terminu zapłaty podwykonawcy faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy w § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, który to termin nie może być dłuższy niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, jest terminem rażąco krótkim i obiektywnie nieuzasadnionym z punktu widzenia Zamawiającego. Wskazanie tak krótkiego terminu (tj. wynoszącego 7 dni) na zapłatę wynagrodzenia jest nadmiernie obciążające i nieproporcjonalne, a także naruszające zasadę konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący wskazał, iż z uwagi na to, że jest dużą firmą budowlaną, rozliczającą miesięcznie tysiące transakcji, posiada skomplikowany system finansowo-księgowy, i tym samym nie jest w stanie przeprocesować płatności na rzecz podwykonawcy w terminie 14 dni, co dopiero 7 dni. Co więcej, według odwołującego jest to wymóg o wiele dalej idący niż wskazuje to sama ustawa – zgodnie bowiem z art. 464 ust. 2 PZP, prawo kontroli zamawiającego w stosunku do umów podwykonawczych jest ograniczone do zgodności terminu zapłaty wynagrodzenia, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w tym zakresie, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do zmiany umowy. Tym samym termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy określony w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Przepis ten określa termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych zawieranych w toku realizacji zamówienia na roboty budowlane (zarówno umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, jak i tych, których przedmiotem są dostawy i usługi). Tym samym, według odwołującego, nie jest zasadne ustalanie przez Zamawiającego terminów krótszych, jak np. w projektowanych postanowieniach umownych – 7 dni. Wagę tego, iż termin płatności faktury powinien być odpowiedni, rozumie również sam Zamawiający, ustalając w Umowie 30-dniowy termin płatności faktury na rzecz Wykonawcy. Niemniej jednak odwołujący, idąc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, w postulowanej zmianie Umowy proponował najwcześniej możliwy, równie krótki termin zapłaty na rzecz podwykonawców, tj. 20 dni, analogiczny jak przy płatności za fakturę częściową. W ocenie odwołującego Zamawiający nadużył swoich uprawień do kształtowania warunków umowy podwykonawczej wskazując w § 14 ust. 16 Umowy, iż podwykonawca może realizować wyłącznie te czynności i prace, które są określone w szczegółowym harmonogramie rzeczowo-finansowym, a wysokość jego wynagrodzenia nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji harmonogramu. W ten sposób Zamawiający wkracza w relację wykonawcy z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą i ogranicza w sztuczny sposób wynagrodzenie, jakie wykonawca będzie mógł wynegocjować z podwykonawcą. Zdaniem odwołującego przedmiotowe postanowienia Umowy są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy KC (art. 6471 § 3 KC) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne, mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań. W ocenie Odwołującego formułowanie takich postanowień mogło było uzasadnione w poprzednim stanie prawnym. Zdaniem odwołującego, formułowanie takich postanowień przez Zamawiającego prowadzić może do paraliżu realizacji umowy w sytuacji np. kolejnej zmiany cen rynkowych. Aktualnie trudno przewidzieć jaka będzie sytuacja na rynku, w tym sytuacja podwykonawców, w całym okresie realizowania przedmiotowej umowy. Wykonawca nie jest w stanie zakontraktować już na tym etapie (składania oferty) robót z podwykonawcami i zagwarantować sobie cen. Jednocześnie to wykonawca ponosi główne ryzyko realizacji umowy o zamówienie i ponosi odpowiedzialność przed Zamawiającym. Jego obowiązkiem jest również koordynacja prac wielu podwykonawców. Dodatkowo celem wykonawcy jest wypracowanie zysku. Wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenia zdają się pomijać wyżej wskazane aspekty. Z powyższych względów stawianie takich ograniczeń w realizacji umowy, mając na względzie jednoczesny brak konsekwencji dla Zamawiającego w przypadku jeśli faktycznie wykonawca przekroczy limity wskazane przez Zamawiającego, uznać należy za nadmiarowe i stanowiące o nadużyciu jego pozycji w projektowaniu postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Stąd Odwołujący wnosił o ich usunięcie. Zdaniem odwołującego, zarówno dłuższy niż 7-dniowy termin zapłaty faktury końcowej na rzecz podwykonawców, zgodny z art. 464 ust. 2 PZP, a także nieograniczanie możliwości potrącenia umownego czy wymogu dotyczącego maksymalnej wysokości wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, nie tylko zabezpieczy należycie interesy Zamawiającego, ale i umożliwi Wykonawcy skuteczne podzlecenie części robót podwykonawcom, zapewniając prawidłowe i terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy. Ograniczenia wprowadzone w tym zakresie przez Zamawiającego, opisane powyżej, naruszają przepisy PZP i KC w zakresie, w jakim nadmiernie ograniczają możliwość ustanowienia podwykonawstwa zgodnie z zasadą swobody umów, jak i prawnych form rozliczenia się z podwykonawcą. Zastosowane ograniczenia wykraczają poza prawne ramy regulowania stosunków między wykonawcą a podwykonawcą, są nadmierne, nieproporcjonalne i świadczą o nadużyciu pozycji podmiotowej Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu nr V odwołania odwołujący podniósł, że w art. 433 PZP określone zostały przez ustawodawcę tzw. klauzule abuzywne. Katalog postanowień niedozwolonych w PZP zawiera aktualnie cztery pozycje. Jednym z tych postanowień jest zakaz wprowadzania do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził poprzez § 16 ust. 1 pkt. 1 karę umowną stanowiącą klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 1) PZP. Zgodnie bowiem z tym postanowieniem Umowy, w przypadku w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, Zamawiający jest uprawniony do nałożenia kary umownej za Wykonawcę za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 Umowy. Literalna treść tego postanowienia skłania więc do wniosku, iż każde przekroczenie tego terminu przez Wykonawcę, nieważne czy zawinione, czy będące skutkiem okoliczności od niego niezależnych, jest obwarowane możliwością nałożenia kary umownej. Brak bowiem w tym przepisie jakiegokolwiek doprecyzowania, iż chodzi o zwłokę. Zdaniem odwołującego, z treści SW Z nie wynika, aby zachodziła konieczność wprowadzenia odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie względem którejkolwiek z kar wskazanych w załączniku nr 1 do Umowy. Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W ocenie odwołującego niniejsza kara, jak i kary określone w § 16 ust. 1 pkt. 5 a)-c) Umowy, stanowią przykład rażąco wysokich kar umownych w świetle zarówno praktyki rynkowej, pozostałych postanowień umownych jak i celu i funkcji, jaką pełnić ma kara umowna. Argumentował, że przepisy PZP ani przepisy KC nie zawierają postanowień co do konkretnych wysokości kar umownych czy konkretnych ich limitów. Zgodnie z art. 483 § 1 KC można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Definicja kary umownej zawarta w KC przewiduje zatem, że kara umowna powinna stanowić określoną sumę. Kara umowna, jako surogat odszkodowania, powinna zmierzać do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, natomiast nie powinna stanowić dla niego źródła dodatkowego zysku. Ponadto, ustalając wysokość kar umownych, Zamawiający powinien pamiętać, że określanie restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. Kolejno odwołujący argumentował, że art. 437 ust. 1 pkt. 7 a)-d) PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek aby umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawierała również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych dotyczących naruszeń obowiązków związanych z podwykonawcami. Tak więc Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10. Odwołujący argumentował, iż wprowadzenie obowiązku zastrzeżenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego powyższych kar umownych nie oznacza, iż wysokość tych kar może być dowolnie określona przez zamawiającego. Według odwołującego, kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie (tak jak w przypadku przedmiotowego projektu umowy), narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Ministra Inwestycji i Rozwoju, system zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych kar umownych nakładanych na wykonawcę. Natomiast wskazana przez Zamawiającego wysokość kar umownych w § 16 ust. 1 pkt. 5 a)-c) Umowy jest rażąco wysoka, gdyż zakłada nałożenie kary umownej obliczanej jako % wynagrodzenia umownego brutto Wykonawcy za naruszenie obowiązków dotyczących podwykonawców. Tym samym postanowienie to wydaje się niewspółmiernie rażące i nieproporcjonalne w kontekście celu, jaki Zamawiający zamierza uzyskać, a którym jest terminowa zapłata wynagrodzenia na rzecz podwykonawców oraz terminowe przedkładanie do zaakceptowania projektów umów podwykonawczych oraz dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom. Również sama wysokość kary umownej liczonej za każdy stwierdzony przypadek naruszenia wydaje się niewspółmiernie wysoka, a w przypadku kilku takich przypadków może już wynosić całość wynagrodzenia przysługującego danemu podwykonawcy. Tym samym postulat Wykonawcy co do zmodyfikowania tych kar umownych i zmniejszenia ich wysokości, również rozumianej jako % liczony od wynagrodzenia podwykonawcy, którego dotyczy naruszenie, wydaje się wystarczającą dolegliwością mobilizującą Wykonawcę do realizowania niniejszych obowiązków umownych. Zdaniem odwołującego, Zamawiający przewidział rażąco wygórowane kary umowne, które są nie współmierne do wagi przewinień i tracą swój cel, a także są oderwane są od rzeczywistej skali uchybień wykonawcy w tym zakresie. Według odwołującego, wskazane przez Zamawiającego wysokości kar umownych uznać należy za niezgodne z nadrzędną w zamówieniach publicznych, a wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP zasadą proporcjonalności, zgodnie z którą podmiot prowadzący postępowanie może zastosować wyłącznie takie środki, które są adekwatne dla osiągnięcia określonego celu, w tym przede wszystkim zaspokojenia potrzeb w zakresie nabycia określonego dobra, usługi lub wykonania obiektu budowlanego. Odwołujący argumentował, że wprowadzenie kar umownych do warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady należy uznać za środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla Zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353(1) KC, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Art. 436 Pzp stanowi, że Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; Art. 437 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące: 4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 5) terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 7) wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, Art. 462 ust. 1 Pzp stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Art. 464 ust. 2 Pzp stanowi, że Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Art. 465 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. Art. 465 ust. 8 Pzp stanowi, że Do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 354 KC stanowi, że: § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Art. 355 KC stanowi: § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Art. 483 KC stanowi: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Art. 498 KC stanowi: § 1. Gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. § 2. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Art. 643 KC stanowi, że Zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Art. 647 KC stanowi: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Art. 647 1 KC stanowi: § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. § 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. § 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. § 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. § 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. § 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa „Stacji Obsługi Komunalnego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z o.o. w Białymstoku, przy ul. Pomocnej” wraz z infrastrukturą – Etap II. Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.: Rozdział 6. Termin wykonania zamówienia. 3.Czas realizacji zamówienia: do 31 grudnia 2025 roku. 4.Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: (…) 3)operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej — Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją papierową), 4)dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy). Rozdział 21. Obliczenie ceny oferty. 10.W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Wykonawcy zaleca się zapoznanie z przedmiotem zamówienia w celu skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. Ustalono także, że w załączniku nr 6 do SWZ (projekt umowy) zamawiający przewidział m.in.: §1 PRZEDMIOT UMOWY 4.Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją wymienioną w ust. 3 przed zawarciem niniejszej umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń. Stwierdza, że jest ona wystarczająca do zrealizowania przedmiotu niniejszej umowy w sposób opisany w § 2 ust. I umowy. §6 OBOWIĄZKI ZAMAWIAJĄCEGO Zamawiający zobowiązuje się do: 4.odbioru przedmiotu umowy po stwierdzeniu jego wykonania zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną, instrukcjami i zaleceniami producentów poszczególnych urządzeń, pozwoleniem na budowę, dokumentacją projektową, umową SW Z i obowiązującymi przepisami, §7 TERMIN REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOWY 1.Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy w terminie do 31 grudnia 2025 roku, z zastrzeżeniem § 18 ust. 2 umowy. Termin rozpoczęcia robót budowlanych: w dniu przejęcia placu budowy. 4.Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: (…) 3) operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją drukowaną), 4) dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy). §8 WYNAGRODZENIE ZA PRZEDMIOT UMOWY 2.Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, zawiera ona wszystkie koszty związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu umowy i innych świadczeń niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy 4.Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe wykorzystał wszelkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem przedmiotu umowy. §9 SPOSÓB ROZLICZENIA WYNAGRODZENIA 2. Jednocześnie strony ustalają następujące formy rozliczenia za wykonane roboty: 1) z zastrzeżeniem pkt 2 faktury przejściowe: (…) b)w przypadku posiadania podwykonawców dostarczane będą wraz z: - kopiami faktur podwykonawców obejmujących ten sam okres rozliczeniowy wraz z wykazem wykonanych przez nich robót w szczegółowości tożsamej z protokołem odbioru części poszczególnych robót wykonanych przez Wykonawcę, o którym mowa w lit. a) lub - z oświadczeniem podwykonawcy, iż nie wykonywał w tym okresie prac albo - z oświadczeniem podwykonawcy, że mimo prowadzenia robót nie wystawił w tym samym okresie rozliczeniowym faktury, a wykonane roboty zostaną ujęte w kolejnym okresie rozliczeniowym, 4.Warunki przekazania Zamawiającemu faktur przejściowych: 1)doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury tj. wraz z kopiami faktur podwykonawców obejmujących ten sam okres rozliczeniowy i wykazem, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 lit. b) tiret pierwsze lub oświadczeniem podwykonawcy, że nie wykonywał prac w danym okresie lub oświadczeniem podwykonawcy, że mimo prowadzenia robót nie wstawił w tym samym okresie rozliczeniowym faktury, a wykonane roboty zostaną ujęte w kolejnym okresie rozliczeniowym, (…) 5.Warunki przekazania Zamawiającemu faktury końcowej wynoszącej min. 10 % wartości umownej: 1) wykonanie wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem umowy, usunięcie stwierdzonych wad i/lub usterek odbiorowych i podpisanie protokołu ich usunięcia oraz rozliczenie prac zgodnie z § 10 ust. 6, niniejszej umowy, 3)doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury tj. wraz z kopiami faktur podwykonawców obejmujących ten sam okres rozliczeniowy i wykazem, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 lit. b) tiret pierwsze. § 10 ODBIÓR ROBÓT 1.Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru częściowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 3 dni roboczych powoła komisję odbioru częściowego, która w ciągu kolejnych 3 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie części przedmiotu umowy której dotyczy odbiór, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 umowy. 2.Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru końcowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 7 dni roboczych powoła komisję odbioru końcowego, która w ciągu kolejnych 7 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 oraz w § 7 ust. 4 umowy. 4. W przypadku odbioru częściowego Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 4 umowy o ile są one niezbędne do dokonania takiego odbioru częściowego. 11. W przypadku zlecenia przez Wykonawcę wykonania części robót podwykonawcom do każdego protokołu odbioru częściowego i końcowego załączone zostaną osobne protokoły odbioru robót wykonanych przez podwykonawców (wraz z wykazem wykonanych robót) potwierdzone przez upoważnionych przedstawicieli. Protokół odbioru robót wykonanych przez podwykonawcę podpisany będzie przez kierownika budowy/robót Wykonawcy, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego i przedstawiciela Podwykonawcy. Brak przedłożenia protokołów odbioru robót wykonanych przez Podwykonawców stanowi podstawę do wstrzymania czynności odbiorowych. §14 UMOWY O PODWYKONAWSTWO 2. Umowa z Podwykonawcą, której przedmiotem są roboty budowlane, zgodne z zakresem określonym w dokumentacji projektowej i haromonogramem rzeczowo-finansowym, zatwierdzonym przez Zamawiającego, musi zawierać: 3)postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury częściowej; a w przypadku płatności końcowej za ostatni okres rozliczeniowy (wg kontraktu z Zamawiającym) postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, 4)zobowiązanie podwykonawcy, że faktura podwykonawcy za dany okres rozliczeniowy, wpływać będzie do Wykonawcy w terminie do 7 dni, licząc od dnia zakończenia tego okresu a w przypadku prac wykonywanych przez podwykonawcę w ostatnim okresie rozliczeniowym (wg kontraktu z Zamawiającym) w terminie do 3 dni licząc od dnia zakończenia tego okresu. Wykonawca najpóźniej na 2 dni przed płatnością swojej faktury przedstawi Zamawiającemu kopie wszystkich faktur wystawionych przez Podwykonawców za danym okres rozliczeniowy (podlegający zapłacie), 3. Umowa z Podwykonawcą nie może zawierać postanowień: 4)o potrącaniu z wynagrodzenia Podwykonawcy wszelkich należności, w tym: należności z tytułu generalnego wykonawstwa, kosztów organizacji i utrzymania budowy, kar umownych; 16.Podwykonawca może realizować wyłącznie te czynności i prace, które są określone w szczegółowym harmonogramie rzeczowo-finansowym, a wysokość jego wynagrodzenia nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji harmonogramu. §16 KARY UMOWNE 1 ODSZKODOWANIA 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 1)w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, kwotę 0,20 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 umowy, 5)karę umowną w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto, za każdy stwierdzony przypadek naruszenia obowiązku umownego, z tytułu: a)nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany, b)braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy, c)nieprzedłożenia w terminie dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (robót budowlanych/dostaw/usług), Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 (ii) str. 5 odwołania (pkt 1 sentencji). Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 18 czerwca 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Chybione okazały się: a)zarzut nr 1, to jest zarzut naruszenia art. 436 pkt 1) PZP i art. 433 pkt. 3) PZP, w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), treści SWZ (Rozdział 6 ust. 3 SWZ) jak i wzoru umowy (§ 7 ust 1 Umowy) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 grudnia 2025 r., b)zarzut nr 5 (i), to jest zarzut naruszenia art. 433 pkt. 1) PZP, art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez zastrzeżenie w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy kary umownej za opóźnienie. Jak wynika z art. 436 pkt 1 Pzp zamawiający może wyznaczyć termin zamówienia w dacie dziennej, jeżeli jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie zaś z art. 433 pkt 1 Pzp, projektowane postanowienia umowy mogą przewidywać odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, jeśli jest to uzasadnione okolicznościami. Ciężar wykazania ww. przyczyn stanowiących wyjątki w świetle odpowiednio art. 436 pkt 1 i art. 433 pkt 1 Pzp, spoczywał na zamawiającym. W ocenie Izby zamawiający wykazał istnienie obiektywnych przyczyn uzasadniających zastosowanie obu wyjątków. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, iż: Głównym celem budowy nowej stacji obsługi, przy ul. Pomocnej w Białymstoku jest dostosowanie jej do nowych rozwiązań technicznych i technologicznych stosowanych w obecnie produkowanych autobusach komunikacji miejskiej. Aktualnie eksploatowaną przez Zamawiającego stację obsługi przy ul. Jurowieckiej 46a w Białymstoku cechuje niewystarczająca powierzchnia parkingowa dla autobusów, oraz stan wyposażenia i zaawansowany wiek obiektów stacji. Ponadto ekspansja zabudowy wielorodzinnej powoduje, iż funkcjonowanie obecnej zajezdni autobusowej staje się społecznie uciążliwe. Decyzją właściciela określono zasady sprzedaży nieruchomości Zamawiającego, tj. stacji obsługi przy ul. Jurowieckiej 46a, oraz sposób wydatkowania środków pochodzących z tej transakcji. Zgodnie z ich brzmieniem uwarunkowano termin wydania sprzedanej nieruchomości, który determinuje maksymalny czas inwestycji II etapu budowy nowej stacji obsługi do 31 grudnia 2025 roku. Dnia 03 kwietnia 2024 roku Zamawiający zawarł —Umowę sprzedaży w formie Aktu Notarialnego (Repertorium A numer 7398/2024). Jego § 4 precyzuje datę wydania nieruchomości stronie kupującej na dzień 03 kwietnia 2026 roku. Jednocześnie zawarto na czas określony umowę dzierżawy sprzedanej nieruchomości, której data końcowa pokrywa się z datą wskazaną w ww. Akcie Notarialnym. Ponadto wskazany w SW Z termin realizacji zakończenia zamówienia został ustalony także w oparciu o projekt budowlany, zakładający realizację inwestycji w ciągu 18-tu miesięcy, który to okres upływa z końcem roku 2025. Margines trzech miesięcy, tj. czas od zakończenia budowy do dnia wygaśnięcia umowy dzierżawy i wydania sprzedanej nieruchomości, Zamawiający zamierza wykorzystać na przeniesienie urządzeń starej stacji obsługi, doposażenie nowej oraz uzyskanie stosownych pozwoleń na użytkowanie i przeglądy gwarancyjne. Swoje stanowisko zamawiający poparł dowodami załączonymi do odpowiedzi na odwołanie w postaci Umowy sprzedaży w formie Aktu Notarialnego (Repertorium A numer 7398/2024) z dnia 3 kwietnia 2024 r. oraz umowy dzierżawy sprzedanej nieruchomości nr 1/4/2024 z dnia 3 kwietnia 2024 r. Na podstawie treści dowodów złożonych przez zamawiającego Izba stwierdziła, iż wyznaczenie przez niego terminu realizacji zamówienia datą dzienną wynikało z obiektywnej przyczyny, jaką było sprzedanie - w wyniku decyzji właściciela - nieruchomości na której znajduje się dotychczasowa stacja obsługi i ustalenie terminu wydania nieruchomości na dzień 3 kwietnia 2026 r. Z terminem wydania skorelowanie było także zakończenie obowiązywania umowy dzierżawy. Z upływem tego terminu zamawiający nie będzie zatem dysponował nieruchomością na cele stacji obsługi. Przedmiotem zamówienia zaś była budowa nowej stacji obsługi zamawiającego przy ul. Pomocnej w Białymstoku, która miała zastąpić dotychczasową stację. Odwołujący i przystępujący, odnosząc się do dowodów złożonych przez zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie podnosili, że mają one charakter obligacyjny. Wskazywali, że za zgodą stron umowa dzierżawy może zostać wydłużona, powołując się w tym zakresie choćby na § 2 ust. 2 umowy dzierżawy, w którym jej strony przewidziały, iż w okresie ostatnich 6 miesięcy mogą zgodnie postanowić o innej dacie wydania nieruchomości. Zdaniem Izby argumentacja odwołującego i przystępującego okazała się nietrafna. W ocenie Izby, obiektywna przyczyna w rozumieniu przepisu art. 436 pkt 1 Pzp może także wynikać z wiążącego zamawiającego stosunku obligacyjnego. Owszem, w przywołanym § 2 ust. 2 umowy dzierżawy była mowa o zmianie daty wydania nieruchomości. Po pierwsze jednak zmiana ta mogła niekoniecznie polegać na wydłużeniu terminu wydania, ale nawet na jego skróceniu. Po drugie dostrzeżenia wymagało, że strony przewidziały, iż może to nastąpić dopiero w okresie ostatnich 6 miesięcy obowiązywania umowy dzierżawy. Uzyskanie zgody drugiej strony kontraktu jest okolicznością niepewną. Ponadto nastąpić to mogło w okresie przypadającym na 6 miesięcy przed 3 kwietnia 2026 r., a więc w terminie, w którym prace przy budowie nowej stacji obsługi muszą być już zaawansowane, a termin ich wykonania ustalony o wiele wcześniej. Ponadto oczywistym jest, że konieczność wskazania w SW Z daty zakończenia robót na dzień 31 grudnia 2025 r., pomimo iż data wydania nieruchomości została określona na 3 kwietnia 2026 r., wynikała z konieczności umożliwienia zamawiającemu w tym czasie przeniesienia urządzeń starej stacji obsługi, doposażenia nowej stacji czy uzyskania pozwolenia na użytkowanie i przeglądy gwarancyjne. Przeniesienie stacji obsługi ze starej do nowej lokalizacji z przyczyn oczywistych nie może nastąpić z dnia na dzień. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba uznała zarzut nr 1 za niezasadny. Z tych samych przyczyn za chybiony uznano także zarzut nr 5 (i) odwołania. W postanowieniu § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy zamawiający przewidział karę umowną w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, w wysokości 0,20 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 umowy. Jak wskazano wcześniej, zamawiający wykazał, że dotrzymanie terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienną na 31.12.2025 r. ma dla zamawiającego kluczowe znaczenie i wynika z przyczyny o charakterze obiektywnym. W tej sytuacji zamawiający uprawniony był do zastrzeżenia kary umownej za niedotrzymanie terminu zakończenia prac w sposób mający charakter gwarancyjny, gdyż jest to uzasadnione tymi samymi okolicznościami. Chybiony okazał się zarzut nr 2, to jest zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC poprzez ukształtowanie postanowień SWZ, tj. Rozdziału 21 ust. 10 SWZ oraz postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane. Odwołujący w ślad za ww. zarzutem domagał się nakazania zamawiającemu przeformułowania projektowanych postanowień umowy w sposób, który nie będzie przerzucał na wykonawcę odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia w tym prawidłowość dokumentacji projektowej, oraz umożliwi wykonawcy domaganie się zmian w umowie w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej, których nie mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności zapoznając się z przedmiotem zamówienia i SWZ. Uzasadnienie zarzutu przedstawione w odwołaniu odwołujący oparł na stwierdzeniu, jakoby postanowienia rozdziału 21 ust. 10 SW Z oraz postanowień umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 umowy przerzucały na wykonawcę odpowiedzialności za prawidłowość dokumentacji projektowej. Zdaniem Izby, dokładana analiza zaskarżonych postanowień umownych nie pozwalała na uznanie takiego stanowiska za zasadne. Dostrzeżenia wymagało, że w spornych postanowieniach SWZ i wzoru umowy zamawiający nie użył sformułowań, które odwołujący w nich odnajdywał. Zamawiający w szczególności nigdzie wprost nie wskazał, jakby wykonawca miał ponosić odpowiedzialność za błędy dokumentacji projektowej. W postanowieniu rozdziału 21 pkt 10 SW Z zamawiający przewidział:W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Wykonawcy zaleca się zapoznanie z przedmiotem zamówienia w celu skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. W §8 wzoru umowy zamawiający uregulował: 2 . Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, zawiera ona wszystkie koszty związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu umowy i innych świadczeń niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy 4.Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe wykorzystał wszelkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem przedmiotu umowy. Wreszcie w §1 ust. 4 wzoru umowy zamawiający przewidział: Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją wymienioną w ust. 3 przed zawarciem niniejszej umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń. Stwierdza, że jest ona wystarczająca do zrealizowania przedmiotu niniejszej umowy w sposób opisany w § 2 ust. I umowy. Jeśli chodzi o postanowienie rozdziału 21 ust. 10 SW Z, to analiza jego treści prowadziła do wniosku, iż odnosiło się do sytuacji, w której wykonawca popełnił błąd w ofercie wskutek nieuwzględnienia okoliczności mających wpływ na cenę. Z postanowienia tego nie wynikało zatem żadną miarą, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za błędy dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji. Z kolei drugie zdanie postanowienia zalecało jedynie wykonawcy zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, celem oszacowania ceny oferty z należytą starannością, co należy uznać za racjonalne. Jeśli chodzi z kolei o postanowienie § 8 ust. 2 wzoru umowy, to odnosiło się ono do zasady ekwiwalentności zaoferowanej ceny do zakresu robót wyznaczonego dokumentacją projektową i innych kosztów, o których mowa w projekcie umowy. Z postanowienia tego także nie wynikało, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za błędy dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji. Okoliczność ta nie wynikała także z §8 ust. 4 umowy. Wreszcie treść § 1 ust. 4 wzoru umowy odnosiła się do konieczności zapoznania się z dokumentacją projektową w stopniu umożliwiającym stwierdzenie, czy nadaje się ona do wykonania przedmiotu umowy. Konieczność współdziałania przez wykonawcę z zamawiającym przy analizie dokumentacji projektowej wynika z przepisów KC. Zgodnie bowiem z art. 651 KC, Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Przy wyrokowaniu wzięto także pod uwagę, że wszelkie ewentualne wątpliwości interpretacyjne co do tego, czy sporne zapisy rzeczywiście nakładają na wykonawcę odpowiedzialność za błędy w dokumentacji projektowej zostały rozwiane przez zamawiającego już po wniesieniu odwołania. W odpowiedzi na pytania z dnia 29 maja 2024 r. zamawiający wyjaśnił, że postanowienia rozdziału 21 ust. 10 SW Z oraz postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 Umowy będzie interpretował jedynie jako mające zagwarantować, że skalkulowana przez wykonawcę oferta oraz cena odpowiadają zakresowi robót wskazanemu w dokumentacji projektowej. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, odpowiedzi zamawiającego na pytania dotyczące postanowień SW Z są wiążące nie tylko dla wykonawców, ale także dla zamawiającego. Izba przy analizie zarzutów zobowiązana była wziąć pod uwagę treść odpowiedzi na pytania udzielone przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 552 ust. 1 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Bezzasadne okazało się także towarzyszące zarzutowi żądanie odwołującego odnośnie nakazania zamawiającemu zawarcia we postanowieniach SW Z zapisu, który umożliwi wykonawcy domaganie się zmian w umowie w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający w postanowieniach § 18 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz 3 pkt 1 - 3 umowy przewidział szereg okoliczności w jakich może nastąpić zmiana umowy wskutek wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej (m.in. zmiana terminu czy wynagrodzenia w razie błędów dokumentacji). Domaganie się nakazania zamawiającemu wprowadzenia takich postanowień okazało się zatem bezzasadne. Powyższe zapisy § 18 ust. 2 pkt …

…Sygn. akt: KIO 3162/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolantka: Rafał Malinowski Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 3 października 2023 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 3162/23 UZASADNIENIE Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum Bioinformatyki i Biostatystyki Klinicznej Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku”, numer referencyjny: AZP.25.3.10.2023. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 13 października 2023 r. pod numerem 2023/S 198-616236. W dniu 23 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako: „Odwołujący”) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, SW Z oraz wzoru umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 433 pkt. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 5 Umowy oraz w § 14 ust. 2 pkt. 5 Umowy niespójnych i sprzecznych ze sobą wartości rozumianych jako minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu zamówienia, i tym samym nieokreślenie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Określenie terminu, w jaki Zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia; 2.art. 434 ust. 1 PZP, art. 436 pkt. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. II.2.4) ust. 5 oraz II.2.7), części VI (Termin realizacji zamówienia) SW Z i § 2 ust. 1 a) i b) oraz § 2 ust. 2 a) Umowy, jak i dalszych załączników do SW Z terminów realizacji zamówienia, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania dokumentacji projektowej, wykonania wszystkich robót budowlanoinstalacyjnych oraz dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych oraz przekazania obiektu w użytkowanie, a także sformułowanie postanowień dotyczących wykonania dokumentacji projektowej budzących uzasadnione wątpliwości co do rozumienia przez Zamawiającego spełnienia terminu wykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę w tym zakresie oraz ustaleniu podstaw do dokonania płatności za wykonaną dokumentację zgodnie z § 10 ust. 1 Umowy; 3.art. 99 ust. 1 PZP, art. 452 ust. 9 pzp, art. 16 pkt. 3 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: i.w § 4 I. ust. 7 oraz ust. 8 Umowy Zamawiający przewidział termin sprawdzenia przekazanej mu przez Wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej wynoszący aż 14 dni roboczych, a także przewidział możliwość dokonywania przez Zamawiającego powtórnej weryfikacji dokumentacji po zwróceniu jej Wykonawcy w celu dokonania jej uzupełnienia lub poprawy w przypadku wystąpienia w dokumentacji jakichkolwiek wad, również w terminie wynoszącym aż 14 dni roboczych, przy czym wskazane terminy akceptacji dokumentacji przez Zamawiającego są niewspółmiernie długie z uwagi na obowiązek wykonania dokumentacji projektowej przez Wykonawcę w terminie 5 miesięcy od podpisania Umowy, a cały tryb akceptacji dokumentacji rażąco nieproporcjonalny dla Wykonawcy z uwagi na brak procedury reklamacyjnej oraz bezusterkowy odbiór dokumentacji projektowej, ii.w § 13 ust. 5 Umowy Zamawiający żąda od Wykonawcy przedłużenia ważności zabezpieczenia w terminie najpóźniej na 30 dni roboczych przed upływem ważności dotychczasowego zabezpieczenia podczas, gdy zgodnie z PZP nowe zabezpieczenie powinno być wniesione na 30 dni kalendarzowych przed upływem ważności dotychczasowego, iii.w § 14 ust. 6 Umowy Zamawiający uzależnia dokonanie zmiany terminu wykonania Przedmiotu Umowy od złożenia przez Wykonawcę pisemnego, uzasadnionego wniosku o przedłużenie terminu wykonania prac objętych Umową, przy czym wniosek ten powinien zostać złożony w terminie 3 dni roboczych od wystąpienia okoliczności, o których mowa w § 14 ust. 2 i 4 Umowy, co jest terminem rażąco krótkim i powodującym niewspółmiernie negatywne konsekwencje dla Wykonawcy. 4.art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 e) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, jakiej zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj.: i.w wysokości wynagrodzenia odpowiadającego kwocie nieopłaconego przez Wykonawcę wynagrodzenia w przypadku braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, która to kara jest kara prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy i która ma wyłącznie charakter represyjny, ii.w wysokości 5.000,00 (pięć tysięcy złotych), za każdy dzień przekroczenia terminu liczonego od upływu terminu zapłaty w przypadku nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, która to kara umowna jest naliczana niezależnie od wysokości wynagrodzenia, które zostało zapłacone z opóźnieniem i która to kara umowna z uwagi na ich przewidzianą wysokość traci cel jej ustanawiania, gdyż nie są karą prewencyjną czy też stymulującą do wykonania zobowiązania, a karą represyjną prowadzącą do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy. 5.art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 649 KC poprzez nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od umowy w § 4 I. ust. 11 oraz w § 15 ust. 1 pkt. 6), w każdym przypadku nieuzgodnienia i niezatwierdzeniem przez Zamawiającego kompletnej dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia, przy czym takie uprawnieniem mogłoby być zastrzeżone w przypadku niewykonania zobowiązania przez Wykonawcę to jest nieuzgodnienia i niezatwierdzenie dokumentacji projektowej z powodu występowania wad istotnych; 6.art. 16 pkt 1, 2, 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4 i 5 PZP oraz art. 464 ust. 2 PZP, art. 465 ust. 4 PZP w zw. z art. 498 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. (i) ograniczając możliwość dokonywania rozliczeń z podwykonawcą poprzez potrącenie w § 5 ust. 12 Umowy; (ii) zakazując Wykonawcy ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawartej z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą w formie pieniężnej, w szczególności w postaci: kaucji, zatrzymania wynagrodzenia, potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy w § 5 ust. 15 Umowy; (iii) ingerowania w termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo, który nie może być dłuższy niż 14 dni w § 10 ust. 6 Umowy; 7.art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC poprzez: i.przyznanie Zamawiającemu w § 2 ust. 2 a) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w dokumentacji projektowej, nawet nieistotnych (tzw. protokół zdawczo-odbiorczy „bez uwag”), podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych dokumentacji. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru dokumentacji, ii.przyznanie Zamawiającemu w § 2 ust. 2 b) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego robót w razie ujawnienia jakichkolwiek wad (tzw. odbiór końcowy robót „bez uwag”), podczas gdy uwagi Zamawiającego wskazane w protokole odbioru końcowego nie mogą uniemożliwiać stwierdzenia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy i tym samym zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, o ile uwagi te nie stanowią o istnieniu wad istotnych Przedmiotu Umowy, iii.ustalenie w § 9 ust. 9 Umowy nieprecyzyjnych i niejasnych postanowień dotyczących procedury odbioru końcowego, tj. uprawniających Zamawiającego do odmowy odbioru końcowego z winy Wykonawcy jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że przedmiot odbioru został wadliwie wykonany, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru wystąpienia wad istotnych, iv.ustalenie w § 10 ust. 1 Umowy, iż zapłata wynagrodzenia za kompletną dokumentację projektową nastąpi jednorazowo po protokolarnym odbiorze dokumentacji bez uwag, co stanowi uzależnienie zapłaty należnego wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru dokumentacji. Zamawiający może odmówić dokonania odbiory dokumentacji i zapłaty wynagrodzenia tylko w przypadku występowania wad istotnych dokumentacji, v.ustalenie w § 10 ust. 3 Umowy, iż zapłata za pełnienie nadzoru autorskiego nastąpi raz na trzy miesiące (odpowiednio, jak za roboty budowlane) na podstawie protokołów częściowych odbioru robót oraz protokołu końcowego odbioru robót bez istotnych uwag, wprost proporcjonalnie do wartości wykonanych i odebranych robót, podczas gdy „istotne” uwagi Zamawiającego wskazane w protokole odbioru końcowego nie mogą uniemożliwiać stwierdzenia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy i tym samym zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, o ile uwagi te nie stanowią o istnieniu wad istotnych przedmiotu Umowy. 8.art. 449 ust. 2 PZP w zw. z art. 453 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 3 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 13 ust. 4 Umowy, iż w przypadku nienależytego wykonania zamówienia zabezpieczenie staje się własnością Zamawiającego podczas gdy Zamawiający może skorzystać z zabezpieczenia w celu zaspokojenia (pokrycia) roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy; 9.art. 436 pkt. 4 b) PZP, art. 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wskazanie w § 3 ust. 2 Umowy, iż Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z tytułu wzrostu cen, zmiany lub wprowadzenia nowych podatków, ani z żadnego innego tytułu, a także wyłączenie wszelkich praw Wykonawcy, w tym do wnoszenia roszczeń związanych lub wynikających ze wzrostu cen materiałów, dóbr, energii, paliw, kosztów robocizny lub innych kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu umowy, co jest wprost sprzeczne nie tylko z powoływanymi przepisami PZP, ale również z postanowieniami § 14 ust. 7, 8 i 9 Umowy; 10.art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KC poprzez ukształtowanie postanowień Umowy, tj. § 3 ust. 3 i ust. 4, § 4 II. ust. 6 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, a także odpowiedzialnością za teren budowy, przy czym to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz przekazania terenu budowy nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z terenem budowy i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym w obu przypadkach dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 11.art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) KC, art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie § 14 ust. 8 i ust. 9 Umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów PZP zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, gdyż skonstruowana w § 14 ust. 8 i ust. 9 Umowy klauzula nie zawiera elementów istotnych wnikających z przepisów PZP, opisanych w uzasadnieniu odwołania. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o odpowiednią zmianę treści dokumentacji przetargowej w sposób szczegółowo zaprezentowany w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba stwierdziła również istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy PZP. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, w dniu 25 października 2023 r. za pomocą platformy przetargowej przekazał on wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania. Pismem z dnia 3 listopada 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że: „I. Dokonuje zmiany następujących zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) – w całości zgodnie z propozycją Odwołującego: § 3 ust. 5, § 14 ust. 2 pkt. 5, § 4 I ust.7 i ust. 8, §13 ust.5, § 14 ust. 6, § 4 I. ust. 11, § 15 ust. 1 pkt 6, § 10 ust. 6, § 9 ust. 9, § 9 ust. 10 pkt 2 b), § 10 ust. 1, § 10 ust. 3, § 13 ust. 4, § 3 ust.2, § 3 ust.3, § 3 ust.4, § 4 II ust.6; II. Dokonuje zmiany następujących zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) – w części zgodnie z propozycją Odwołującego: § 2 ust. 1 pkt a) i b), § 2 ust. 2 pkt a) i b) wraz z tożsamymi zmianami w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z, § 12 ust. 1 e), § 5 ust. 15, § 14 ust. 8 i ust. 9; III. w zakresie żądania zmiany przez Odwołującego zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) § 5 ust. 12 - wnosi oddalenie w całości.” Następnie pismem z dnia 6 listopada 2023 r. Odwołujący oświadczył, że: „- z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23 w całości, tj. wskazanych w pkt. I odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23 w części, tj. wskazanych w pkt. II odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniem Odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej Odwołującego, Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; z ostrożności procesowej, w sytuacji, gdyby Izba nie uznała, iż Zamawiający uwzględnił niniejsze zarzuty zgodnie z żądaniami Odwołującego, Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na nieuwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23, tj. wskazanych w pkt. III odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego w tej części.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie odpowiedniego zwrotu wniesionej części opłaty od odwołania na rachunek Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Zdaniem Izby uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania miało miejsce jedynie w odniesieniu do zapisów dokumentacji przetargowej wymienionej w punkcie I odpowiedzi na odwołanie. Tylko w tym zakresie Zamawiający wskazał, że uznaje w całości zarzuty odwołania i zmienił treść dokumentacji zgodnie z żądaniem odwołania. Wobec pozostałej części należy uznać za skuteczne wycofanie przez Odwołującego zarzutów odwołania. Zamawiający zmienił bowiem zapisy dokumentacji w sposób satysfakcjonujący dla Odwołującego, jednak nie można w tej sytuacji mówić o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Zamawiający tylko częściowo zadośćuczynił żądaniu odwołania. Wobec powyższego, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego w części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP. Przepis ten stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2340/21 WYROK z dnia 22 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu przy udziale: A. wykonawcy TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2340/21 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2340/21 po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3 i 7 petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2 oraz 4 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: a) usunięcie postanowień § 10 ust. 4 - 7 projektu umowy; b) zmianę § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy w taki sposób, aby przewidywał obciążenie wykonawcy karą umowną za okoliczności, za które odpowiada wykonawca. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 2/5 oraz Odwołującego w części 3/5 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 27 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 280 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2340/21 Uz as adnienie Zamawiający - Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie 55204 Powidz „Przebudowa wojskowej bocznicy kolejowej nr 714” (znak postępowania: 30/WZI/21/WISiP). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 139 - 368797. W dniu 2 sierpnia 2021 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16, art. 99 ust. 1 i 4, art. 436 pkt 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 3531 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego uprawnienia do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo finansowej - w warunkach określonych w § 3 ust. 2 projektu umowy; 2. art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 449 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione żądanie wniesienia przez wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy, wywołanych nie rozliczeniem się przez niego z podwykonawcami w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace - w warunkach § 10 ust. 4-7 projektu umowy; 3. art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 464 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie 15 dniowego terminu zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy - w warunkach określonych w § 13 ust. 3 projektu umowy; 4. art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy w okolicznościach, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności - w warunkach § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy; 5. art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem - w warunkach określonych w § 16 ust. 1 pkt l projektu umowy; 6. art. 3531 k.c., art. 483 k.c. § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych (50 % wartości wynagrodzenia) w sposób rażąco wygórowany - w warunkach określonych w § 16 ust. 7 projektu umowy; 7. art. 439 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia w sposób pozorny oraz zaniechanie określenia sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia w warunkach § 23 ust. 10 pkt a i b projektu umowy, a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-7 naruszenie: 8. art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością w szczególności wobec ustalenia warunków przyszłej umowy w sposób naruszający powołane wyżej przepisy Pzp i k.c. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. zmian projektu umowy w następujący zakresie: a) usunięcie postanowień § 3 ust. 2, § 10 ust. 4-7, § 16 ust. 1 pkt l projektu umowy, b) zmiana postanowień § 13 ust. 3 projektu umowy poprzez ustalenie terminu zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub Dalszego Podwykonawcy na termin nie dłuższy niż 30 dni, c) zmiana postanowień § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy poprzez ustalenie możliwości obciążenia Wykonawcy karą umowną w przypadku odstąpienia od umowy przez Wykonawcę z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, d) zmiana postanowień § 16 ust. 7 projektu umowy poprzez obniżenie wysokości łącznej maksymalnej wysokości kar umownych do 20 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, e) zmiana postanowień § 23 ust. 10 w zakresie pkt a i b poprzez: - określenie minimalnego poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów na 1% w stosunku do wskaźnika, np. w następujący sposób: „a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, określony wskaźnikiem cen produkcji budowlano-montażowej w zakresie budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej, ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, ulegnie zmianie o 1% w stosunku do wskaźnika, jaki był podany dla początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, jakim jest dzień zawarcia umowy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 3 PZP”, - jednoznaczne określenie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenie, np. poprzez użycie odesłania do wskaźnika GUS: „b) zmiana wynagrodzenia będzie dokonywana wedle poniższych zasad: a) waloryzacja wynagrodzenia będzie dokonywana kolejno wskaźnikami miesięcznymi, przy zastosowaniu stawki wzrostu lub obniżki wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej w zakresie budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej, ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; b) strona żądająca zmiany wynagrodzenia Wykonawcy zobowiązana jest wystąpić do drugiej strony z pisemnym wnioskiem wraz z uzasadnieniem zawierającym wyliczenie zmiany (wzrostu lub zniżki) ww. wskaźników, którym posłużyła się do ustalenia poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów, oraz kalkulację wysokości wnioskowanej zmiany wynagrodzenia. Strony w terminie 14 dni od daty wpływu wniosku wraz uzasadnieniem dokonają uzgodnień w przedmiocie określenia wpływu zmiany cen materiałów lub usług na koszt wykonania umowy i wysokość wynagrodzenia Wykonawcy. Kwota waloryzacji ustalona w ww. sposób będzie doliczana automatycznie do bieżącej faktury po stwierdzeniu poprawności zastosowania procedury waloryzacji przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego i zatwierdzeniu przez Zamawiającego. Prawo do żądania zmiany wynagrodzenia nie przysługuje stronie, z której przyczyny nastąpiła zwłoka w wykonaniu Umowy, tak iż w przypadku wykonania Umowy w pierwotnym terminie nie wystąpiłyby przesłanki do dokonania zmiany”. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący podniósł, że możliwość jednostronnego etapowania przez Zamawiającego przedmiotu umowy, a co za tym idzie możliwości jednostronnego kreowania od nowa zobowiązań wykonawcy, byłoby przerzucaniem przez Zamawiającego na wykonawcę konsekwencji związanych z nieprawidłowym dokonaniem przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Tymczasem ryzyko związane z opisem przedmiotu zamówienia jest zawsze ryzykiem Zamawiającego. Potwierdza to m. in. Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 roku (IV CSK 363/18). Odwołujący wskazał, że faktyczna zmiana założonego harmonogramu i określenie odrębnych terminów realizacji dla etapów będzie skutkowała istotnymi zakłóceniami w związku z koniecznością znaczącego przeorganizowania sposobu i kolejności realizacji robót przez wykonawcę w stosunku do sposobu i kolejności realizacji zakładanej na etapie sporządzania oferty i będącego podstawą do obliczenia ceny oferty. Co więcej taka konieczność reorganizacji robót prowadzić może do znaczących konsekwencji zarówno czasowych, jak i finansowych, np. w sytuacji gdy w wyniku takiej reorganizacji wykonawca zmuszony będzie do renegocjowania zawartych już umów o podwykonawstwo czy też poniesienia konsekwencji związanych z ewentualnym rozwiązaniem lub odstąpieniem od takich umów przez podwykonawców. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż art. 449 ust. 2 ustawy Pzp określa zasady wnoszenia zabezpieczenia, a art. 452 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ustala maksymalną wysokość zabezpieczenia. Zdaniem Odwołującego za niezrozumiałe uznać należy oczekiwanie Zamawiającego w zakresie dodatkowego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia na pokrycie ewentualnych ryzyk związanych z uchybieniami w zakresie obowiązku zapłaty wynagrodzenie podwykonawcom. Zabezpieczenie, które wnoszone jest w oparciu o art. 449 ust. 2 ustawy Pzp spełnia tę rolę i nie istnieje podstawa żądania dodatkowych zabezpieczeń, tak jak to uczynił Zamawiający w § 10 ust. 4-7 projektu umowy. Odwołujący przedstawił uzasadnienie w zakresie zarzutu 3., który został wycofany w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron. W opinii Odwołującego kary umowne wskazane w § 16 ust. 1 pkt l zostały zastrzeżone z naruszeniem treści art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, jako że kary odnoszą się do zachowania wykonawcy niezwiązanego bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (zarzut zawarty w punkcie 5. petitum odwołania). Przedmiotem Umowy jest zasadniczo wykonanie robót budowlanych. O ile w przypadku ustanowienia kar umownych za niedochowanie terminu kocowego można mówić o karach za zachowanie związane pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, o tyle kary umowne zastrzeżone w § 16 ust. 1 pkt l w żadnym zakresie nie mają takiego przymiotu. Zwłoka w sporządzeniu harmonogramu, jego aktualizacji, nie oznacza, że wykonawca nieprawidłowo realizuje przedmiot umowy (projekt lub roboty budowlane). Tym samym zastrzeżenie przedmiotowych kar umownych pozostaje w jaskrawej sprzeczności z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż za niedopuszczalną uznać należy karę umowną określoną w pkt j § 16 ust. 1 umowy, która przewiduje możliwość obciążenia wykonawcy karą za okoliczności przez niego niezawinione (zarzut zawarty w punkcie 4. petitum odwołania). Analizując uregulowanie odpowiedzialności stron w formie kar umownych w każdym wypadku należy mieć na względzie czym jest kara umowna. Art. 483 § 1 k.c. wskazuje, że można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Nie kwestionując, że kara umowna należy się bez względu na wysokość poniesionej szkody (która zresztą nie musi być wykazywania), przedmiotowy przepis jednoznacznie wskazuje jednakże, że kara umowna nie powinna być zastrzegana za przypadek nienależytego wykonania umowy, który sam w sobie bezpośrednio nie prowadzi do powstania szkody w sytuacji wystąpienia okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu. W zakresie limitu kar umownych (zarzut zawarty w punkcie 6. petitum odwołania) Odwołujący wskazał, że jest on rażąco wygórowany. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący przywołał pogląd prezentowany przez KIO w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2219/17. Odwołujący przedstawił uzasadnienie w zakresie zarzutu 7., który został wycofany w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 września 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że na etapie sporządzania oferty uprawnienie etapowania jest dla Odwołującego obojętne, bowiem w razie ewentualnego skorzystania przez Zamawiającego (po zawarciu umowy) z przedmiotowego uprawnienia strony podejmą negocjacje zakończone podpisaniem aneksu do umowy o czym jednoznacznie stanowi zapis § 3 ust. 2 umowy o treści: „Wszystkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks do niniejszej umowy”. Zamawiający wskazał, iż zastrzeżenie możliwości „etapowania robót” dotyczy każdego potencjalnego wykonawcy i wynika ze specyfiki działalności jednostki i realizowanych przez nią zadań służących potrzebom obronności i bezpieczeństwa kraju oraz znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Z uwagi na możliwości wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na etapie postępowania okoliczności, które mogą zaistnieć w związku z charakterem działalności jednostki i realizowanych przez nią zadań, zastrzeżenie powyższe zaspokaja potrzeby związane z koniecznością uwzględnienia przez Zamawiającego zobowiązań nałożonych na niego przez jednostki nadrzędne MON, w związku z koniecznością zaspokojenia potrzeb obronności i bezpieczeństwa Państwa. Zamawiający podniósł, że dla Odwołującego nie jest tajemnicą, iż na lotnisku w Powidzu równolegle, ale - i kompatybilnie prowadzone są inwestycje zarówno strony polskiej, armii amerykańskiej, jak i inwestycje NATO. Powyższą okoliczność potwierdza zapis § 5 ust.4 umowy, w którego treści wskazano, że osobą upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego przy realizacji robót jest Szef Wydziału Inwestycji Sojuszniczych i Programowych. Zamawiający podnosi, że: „Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełniają jego oczekiwania.” (tak wyrok KIO z dnia 14.06.2021 r., sygn. KIO 1125/21). Ponadto Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zapis § 3 ust. 2 umowy nie daje Zamawiającemu „możliwości jednostronnego kreowania od nowa zobowiązań wykonawcy” - skutki rzeczowe i finansowe „etapowania” będzie określał aneks do umowy, nadto „etapowanie” pozostaje bez wpływu na termin końcowy realizacji zamówienia, chyba że w drodze aneksu dojdzie do zmiany umowy w tym zakresie. Umowa zawiera warunki wypłaty wynagrodzenia, a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z „etapowania”, skutki rzeczowe i finansowe określi aneks zawarty przez strony. Umowa zawiera warunki wypłaty wynagrodzenia, a w przypadku skorzystania przez zamawiającego z „etapowania”, skutki rzeczowe i finansowe określi aneks zawarty przez strony, o czym jednoznacznie stanowi zapis § 3 ust.2 umowy. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający uzasadniał, iż bezspornym winno być, że zabezpieczenie, o którym mowa w art. 449 ustawy Pzp, dotyczy jedynie zabezpieczenia wykonania umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Z tak określonym zakresem zabezpieczenia skorelowana została maksymalna wysokość zabezpieczenia, która stanowi procentowo określony ułamek ceny całkowitej podanej w ofercie, albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania Zamawiającego wynikającego z umowy. Wskazana przez ustawodawcę wartość, od której wyliczane jest zabezpieczenie potwierdza tezę, że w zabezpieczenie o którym mowa zabezpiecza jedynie stosunek zobowiązaniowy łączący bezpośrednio Zamawiającego z Wykonawcą, a nie służy zabezpieczeniu innych ryzyk, które mogą powstać przy okazji istniejącego stosunku zobowiązaniowego. Uprawnionym jest w świetle obowiązującego prawa żądanie, aby Wykonawca posiadał polisę ubezpieczającą go od odpowiedzialności cywilnej za wypadki. Podobnie nie narusza prawa żądanie zabezpieczenia ryzyka pozostającego w związku z ewentualnym powstaniem stosunków zobowiązaniowych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą. Mając na uwadze solidarną odpowiedzialność Zamawiającego za zobowiązania Wykonawcy wynikające z umowy, której Zamawiający nie jest stroną - nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wykluczył mocą zapisu art. 449 ustawy Pzp w związku z art. 452 ust. 1 ustawy Pzp możliwość zabezpieczenia swoich interesów wynikających z niewykonania lub wadliwego wykonania umów łączących Wykonawcę z podwykonawcą. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Zamawiający podał, że Odwołujący dokonał dowolnej wykładni § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy. Zarówno doktryna prawa jak i orzecznictwo jednoznacznie odróżniają instytucję kary umownej powiązanej zawsze z zasadą zawinienia od innych klauzul typu gwarancyjnego, które dla swej skuteczności nie muszą być powiązane z winą. Odwołujący dokonał interpretacji pozostającej w oderwaniu od stanowiska doktryny prawnej i orzecznictwa pomijając, że zasadą jest to, że kara umowna musi być powiązana z zawinieniem stron, od której kara jest dochodzona. Zarzut co do możliwości sformułowania skutecznego prawnie roszczenia w oparciu o § 16 ust. 1 pkt 1 projektu umowy bez jednoczesnego ustalenia winy Wykonawcy jest chybiony. W treści analizowanego przepisu, ani też w żadnym innym postanowieniu umownym Zamawiający nie konstruował odpowiedzialności Wykonawców na zasadzie gwarancyjnej. W treści § 26 projektu umowy Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają przepisy k.c. Gdyby wolą Zamawiającego było dochodzenie należności na zasadzie gwarancyjnej musiałby to jednoznacznie zapisać w treści projektu umowy - czego nie uczynił. Na potrzeby niniejszej sprawy Zamawiający przedstawił znane mu poglądy doktryny jak i orzecznictwo, z którego wynika, że kara umowna zawsze musi być wiązana z winą. Ponadto Zamawiający wskazał, że formułując zarzut pkt 4 Odwołujący oparł się wyłącznie na naruszeniu przepisów kodeksu cywilnego, już z tego względu zarzut należy uznać za niedopuszczalny. Zamawiający wskazał, iż twierdzenia Odwołującego pozostają chybione, szczególnie że odstąpienie przez wykonawcę od umowy jest książkowym przykładem sytuacji, które narażają Zamawiającego na szkodę, zaś kara nie została zastrzeżona jako klauzula o charakterze gwarancyjnym (na podstawie art. 473 k.c.), co oznacza iż sankcja odnosi się do przypadków odstąpienia od umowy przez Wykonawcę z przyczyn zawinionych przez niego, a dodatkowo niezależnych od Zamawiającego. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, ustawodawca jedynie zastrzegł, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Teoretycznie rzecz rozważając, w świetle analizowanego przepisu nie jest zakazane sformułowanie odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności ani Wykonawca ani też Zamawiający. Wtedy jednak należałoby użyć konstrukcji prawnej klauzuli gwarancyjnej, a nie kary umownej. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania Zamawiający podał, iż kary umowne przewidziane w § 16 ust. 1 lit. l umowy nie zostały zastrzeżone z naruszeniem treści art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że w świetle ww. przepisu ustawodawca dopuszcza zastrzeżenie kar związanych z zachowaniem wykonawcy, które choćby pośrednio wiążą się z wykonaniem przedmiotu umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Harmonogram rzeczowo - finansowy to kluczowy dokument, albowiem stosownie do treści § 3 ust. 3 Istotnych postanowień umowy - „Przedmiot umowy ma być wykonywany zgodnie z Harmonogramem.” Dokument ten ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego wykonania Umowy, albowiem obrazuje wymagane w danym okresie czasu postępy w realizacji robót, do których zobowiązał się Wykonawca - stanowi podstawę dla ustalenia, że Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot umowy w terminie wskazanym w umowie. Stanowi także podstawę dla rozliczeń częściowych stron. Przedmiot umowy obejmuje nie tylko wykonanie robót budowlanych w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale także szeregu prac i czynności towarzyszących, np. czynności odbioru i związane z nimi sporządzenie protokołu jak i dokumentacji powykonawczej, czy też czynności przekazania placu robót. Nieuprawnionym jest stanowisko Odwołującego zmierzające do tego, że przedmiot umowy jest wykonany w sposób prawidłowy także wtedy gdy roboty budowlane w ścisłym tego słowa znaczeniu zostaną wykonane, a jednocześnie nastąpi to bez sporządzania harmonogramu. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 6. petitum odwołania Zamawiający wskazał, iż w istocie Odwołujący wnosi o markowanie wysokości kary umownej przez KIO. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie analizy wyroku SN z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: I CSK 484/06. Zamawiający przywołał również wyrok KIO z dnia 4 lutego 2019 r. sygn. akt: KIO 51/19, dotyczący limitu kar umownych na poziomie 30% zatwierdzonej kwoty kontraktowej. Zamawiający wskazał, że bezspornym winno być, że Zamawiający w sposób precyzyjny określił w przyszłym zobowiązaniu kontraktowym zasady nakładania kar umownych, określając zarówno ich wysokość, jak i zobowiązania, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie prowadziło do obciążenia wykonawcy. Nie powinno budzić wątpliwości Odwołującego, że Zamawiający w treści paragrafu 16 ust.7 projektu umowy ustalił łączną maksymalną wysokość kar umownych a więc wypełnił dyspozycję 436 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca w żaden sposób nie ograniczył stron w kształtowaniu łącznej maksymalnej wysokości kar, przez co stosownie do treści art. 8 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił tą kwestię do uregulowania w oparciu o art. 353 1 kc, na zasadzie swobody umów. Przywołując orzeczenie KIO 2219/17, Wykonawca nawet nie próbował w treści Odwołania uprawdopodobnić z jakiego powodu ad hoc uznał limit kar za rażąco wygórowany, co tym bardziej czyni jego zarzut bezpodstawnym. Z ostrożności Zamawiający wskazał, iż przyjęta maksymalna wysokość kar nie jest rażąco wygórowana, w szczególności nie czyni ekonomicznie nieuzasadnionym realizację kontraktu, i w takiej właśnie wysokości w przedmiotowym postępowaniu realizuje cele kary umownej, do których nie należy tylko naprawienie wyrządzonej Zamawiającemu szkody. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie wykazał przesłanek określonych art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zaprzeczył, że na skutek uchybień Zamawiającego odwołujący się Wykonawca nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty oraz pozbawiony został możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał, że wszystkie zakwestionowane przez Odwołującego zapisy dokumentacji przetargowej dotyczą jedynie wzoru umowy. Bezspornym winno być, że wzór umowy przedstawiony w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie reguluje ani zasad przygotowania oferty ani też nie zawiera zapisów warunkujących możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przedmiotem regulacji zawartej we wzorze umowy jest stosunek zobowiązaniowy powstały po przeprowadzeniu procedury udzielenia zamówienia publicznego. Skutkiem powyższego, brak jest podstaw do przyjęcia, że poprzez takie a nie inne sformułowanie zapisów umownych doszło do naruszenia interesu Odwołującego w zakresie przez niego wskazanym w treści odwołania. Ponadto Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie tyle, że nie podołał obowiązkowi wykazania istnienia adekwatnego związku przyczynowego, co w istocie pominął przedmiotowe zagadnienie. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż w przypadku odwołań wnoszonych na etapie specyfikacji warunków zamówienia każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Wystarczające jest także wskazanie, że naruszenie określonych przepisów prowadzi do powstania po stronie wykonawcy hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Tym samym pomiędzy objętą odwołaniem czynnością zamawiającego (ukształtowanie postanowień projektu umowy) stanowiącą w opinii wykonawcy naruszenie przepisów ustawy Pzp, a utrudnieniem w dostępie do zamówienia publicznego, czy też koniecznością złożenia oferty w warunkach niezgodnych z przepisami prawa, istnieje adekwatny związek przyczynowy, który został przez Odwołującego w tejże sprawie wykazany. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż wzór umowy nie reguluje zasad przygotowania oferty ani nie zawiera zapisów warunkujących możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie sposób pominąć, iż częścią specyfikacji warunków zamówienia są projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy. Tym samym naturalnym jest, iż rzetelny wykonawca zainteresowany danym zamówieniem, dokonuje całościowej analizy postanowień SWZ, w tym projektu umowy, po to by złożona przez niego oferta była prawidłowo skalkulowana i uwzględniała ryzyka wynikające z projektu umowy. Nie może budzić wątpliwości, że postanowienia umowy zawierają szereg zasad i warunków wpływających na realizację zamówienia publicznego, kształtując w ten sposób otoczenie dla nabywanego przez zamawiającego świadczenia, które winno zostać wycenione w złożonej Zamawiającemu ofercie. Ponadto przyjęcie poglądu Zamawiającego za słuszny prowadziłoby w istocie do ograniczenia prawa wykonawców w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w przypadku postanowień dotyczących SWZ, w tym projektu umowy. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego odpowiednio w dniu 5 i 6 sierpnia 2021 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach, w tym odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego z dnia 17 września 2021 r., a także ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 września 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IV SWZ, przedmiotem zamówienia jest: Zadanie 55204 Powidz „Przebudowa wojskowej bocznicy kolejowej nr 714”. Zakres przedmiotu zamówienia określają: 1. wzór umowy, stanowiący część II SWZ; 2. opis przedmiotu zamówienia, stanowiący część III SWZ. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych we wzorze umowy. Stosownie do treści § 3 ust. 2 projektu umowy, niezależnie od przypadku wskazanego w ust. 1 zdanie drugie niniejszego paragrafu, Zamawiający zastrzega sobie prawo do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo - finansowej. Wszelkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks do niniejszej umowy. Przedmiotem aneksu będzie uregulowanie przez strony skutków jednostronnie wprowadzonej przez WZI zmiany w zakresie etapowania robót. Zgodnie z §10 ust. 4 wzoru umowy, tytułem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem Wykonawcy, wywołanych nie rozliczeniem się przez niego z podwykonawcami w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace, powodującymi w myśl art. 6471 § 5 KC obowiązek zapłaty przez Zamawiającego wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom, Wykonawca złoży w dniu zawarcia niniejszej umowy, bezwarunkowe zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego wobec Wykonawcy, w jednej z wybranych form: a) gwarancji bankowej, b) gwarancji ubezpieczeniowej, c) poręczenia udzielonego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Przedsiębiorczości, d) poręczenia bankowego lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, e) weksla z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej, f) zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego, w kwocie odpowiadającej wartości umownej powierzonych prac podwykonawcom, z którego w przypadku ziszczenia się przesłanki, Zamawiający na pierwsze żądanie uzyska zaspokojenie swych roszczeń do kwoty nie rozliczonych przez Wykonawcę należności podwykonawców wraz z należnymi odsetkami za zwłokę. Dokument zabezpieczenia podlega zwrotowi wystawcy w przypadku jego nie wykorzystania, nie wcześniej jednak niż z upływem 6 miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy. 5. W przypadku zawarcia umowy podwykonawczej w trakcie realizacji zadania, Wykonawca zobowiązuje się złożyć zabezpieczenie, o którym mowa w ust. 4 najpóźniej w dniu podpisania umowy podwykonawczej. 6. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wybranej uprzednio formy zabezpieczenia, na inne z katalogu określonego w ust. 4, na pisemny wniosek Wykonawcy. 7. Ustalenia powyższych ust. 2 - 6, stosuje się odpowiednio w przypadku zgłoszonej Zamawiającemu już po zawarciu niniejszej umowy przez Wykonawcę woli powierzenia całości lub części prac objętych niniejszą umową podwykonawcom oraz w przypadku powierzenia prac kolejnym podwykonawcom podwykonawcy. Zgodnie z § 16 ust. 1 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: - lit. j za odstąpienie od umowy przez Wykonawcę z przyczyn niezależnych od Zamawiającego - w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1; - lit. l za nieopracowanie lub nieuzgodnienie Harmonogramu lub Harmonogramu Skróconego, o którym mowa w § 3 ust. 3 lub jego zmiany, o której mowa w § 3 ust. 5 - w wysokości 2% wartości wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy, a z tytułu zwłoki w jego dostarczeniu lub dostarczeniu zmienionego harmonogramu - karę umowną w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu. Zgodnie z § 16 ust. 7 projektu umowy: Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony wynosi 50% wynagrodzenia umownego brutto, określonego w par. 6 ust. 1 umowy. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania oświadczył, że cofa zarzut zawarty w punkcie 3. i 7. petitum odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że postępowania odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, specyfikacja warunków zamówienia zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Wskazać również należy, iż ustawodawca w art. 433 ustawy Pzp zawarł katalog klauzul abuzywnych w umowach o zamówienie publiczne. I tak zgodnie z tym przepisem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Z kolei w art. 436 ustawy Pzp, określono obligatoryjne postanowienia umów obejmujące w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; 2) warunki zapłaty wynagrodzenia; 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony; 4) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: a) wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadkach określonych tym przepisem. Jednocześnie stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Za niezasadny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 16, art. 99 ust. 1 i 4, art. 436 pkt 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 3531 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego uprawnienia do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo - finansowej w warunkach określonych w § 3 ust. 2 projektu umowy. Zdaniem Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający wykazał, iż projektowane postanowienie umowne, o którym mowa w § 3 ust. 2 projektu umowy jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W ww. postanowieniu umownym Zamawiający zastrzegł sobie prawo do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo - finansowej. Jak wyjaśnił Zamawiający zastrzeżenie możliwości „etapowania robót” wynika ze specyfiki działalności jednostki i realizowanych przez nią zadań służących potrzebom obronności i bezpieczeństwa kraju. Z uwagi na możliwość wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na etapie postępowania okoliczności, które mogą zaistnieć w związku z charakterem działalności jednostki i realizowanych przez nią zadań, zastrzeżenie powyższe zaspokaja potrzeby związane z koniecznością uwzględnienia przez Zamawiającego zobowiązań nałożonych na niego przez jednostki nadrzędne MON, w związku z koniecznością zaspokojenia potrzeb obronności i bezpieczeństwa Państwa. Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą wykazał, iż na terenie jednostki równolegle prowadzone są inwestycje zarówno strony polskiej, armii amerykańskiej, jak i inwestycje NATO, tym samym istnieje potrzeba skorelowania realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego z innymi zadaniami prowadzonymi na terenie jednostki oraz wywiązania się przez stronę polską z nałożonych zobowiązań sojuszniczych, co z kolei czyni postanowienie § 3 ust. 2 uzasadnionym. Kolejno wskazać należy, iż Odwołujący nie dokonał pełnej analizy omawianego postanowienia umownego. W szczególności Odwołujący pominął, iż zgodnie z § 3 ust. 2 projektu umowy „Wszelkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks do niniejszej umowy. Przedmiotem aneksu będzie uregulowanie przez strony skutków jednostronnie wprowadzonej przez WZI zmiany w zakresie etapowania robót”. Jak wyjaśnił Zamawiający uprawnienie „etapowania robót” na etapie sporządzenia oferty jest dla Odwołującego obojętne, jako że wszelkie wynikające z jego zastosowania następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks do umowy. Wskazać również trzeba, że Odwołujący nie dokonał analizy ww. postanowienia umownego w kontekście innych postanowień umownych, w szczególności zapewniających wykonawcy możliwość ochrony interesu, w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z instytucji przewidzianej § 3 ust. 2 projektu umowy. Zauważyć należy, iż Zamawiający w postanowieniach umowy przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku wstrzymania robót przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (§ 23 ust. 2 pkt 1) oraz skoordynowania robót z innymi inwestycjami realizowanymi na terenie kompleksu (§ 23 ust. 2 pkt 5). W ocenie Izby nie wyłącza możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach określonych w punkcie 1 i 5 ust. 2 § 23 wzoru umowy zastrzeżenie, iż termin wykonania umowy może ulec zmianie o okres nie dłuższy niż okres wstrzymania robót oraz że zmiana terminu nastąpi proporcjonalnie do okresu występowania przeszkody. Co więcej w § 23 ust. 2 pkt 6 lit. b projektu umowy, Zamawiający zastrzegł możliwość m.in. zmiany wynagrodzenia wykonawcy z powodu innych przyczyn związanych z realizacją przedmiotu umowy, a niezależnych od stron m.in. w sytuacji wstrzymania realizacji robót budowlanych przez Zamawiającego z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Wziąwszy pod rozwagę powyższe zdaniem Izby Zamawiający wykazał zasadność projektowanego postanowienia umownego, które w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie stanowi przejawu nadużycia przez Zamawiającego swojej pozycji, przez co przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut określony w punkcie 2. petitum odwołania polegający na naruszeniu art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 449 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione żądanie wniesienia przez wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy, wywołanych nie rozliczeniem się przez niego z podwykonawcami w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace - w warunkach § 10 ust. 4-7 projektu umowy. Zgodnie z art. 449 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy (art. 452 ust. 2 ustawy Pzp). Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia (art. 452 ust. 3 ustawy Pzp). Odnosząc się do ww. zarzutu na wstępie wskazać należy, iż Zamawiający nie przedstawił rzeczowych argumentów uzasadniających wprowadzenie do wzoru umowy postanowień dotyczących dodatkowego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia na pokrycie ewentualnych ryzyk związanych z uchybieniami wykonawcy w zakresie obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. W istocie swoje stanowisko Zamawiający oparł na założeniu, iż mając na uwadze solidarną odpowiedzialność Zamawiającego za zobowiązania wykonawcy wynikające z umowy, której Zamawiający nie jest stroną, nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wykluczył mocą art. 449 w zw. art. 452 ust. 1 ustawy Pzp możliwość zabezpieczenia swoich interesów wynikających z niewykonania lub wadliwego wykonania umów łączących wykonawcę z podwykonawcą. Kolejno Izba wskazuje, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawców wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa w art. 449 ustawy Pzp, co potwierdza treść § 20 projektu umowy, a przewidziane w § 10 ust. 4 - 7 projektu umowy zabezpieczenie miało służyć pokryciu ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy wywołanych nierozliczeniem się przez wykonawcę z podwykonawcami. Dalej nie można pominąć, iż Zamawiający przewidział w projekcie umowy kary umowne za każdorazowy brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, do czego zresztą obliguje Zamawiającego art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a ustawy Pzp, mający na celu zdyscyplinowanie wykonawców do terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy miała również na względzie, iż Zamawiający postanowieniach SWZ nie zawarł obowiązku wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (rozdział III pkt 8 SWZ). Powyższe oznacza, iż wykonawcy mogą w sposób swobodny korzystać z podwykonawców przy realizacji niniejszego zamówienia. Jednocześnie zgodnie z wymogami Zamawiającego dodatkowe zabezpieczenie winno zostać ustanowione na kwotę odpowiadającą wartości umownej powierzonych prac podwykonawcom. Zauważyć jednak należy, że zarówno wartość, jak i ilość wszystkich umów podwykonawczych może nie być znana w sposób pewny już na etapie kalkulacji ceny oferty. Nie można zatem wykluczyć, że wartość dodatkowego zabezpieczenia służącego wyłącznie zabezpieczeniu ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy z powodu nierozliczenia się z podwykonawcami, będzie przekraczała wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy określoną w art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, które z kolei ma celu pokrycie wszelkich roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Co więcej, projektowana konstrukcja postanowień umowy uniemożliwia wykonawcom na etapie sporządzania oferty wycenę wszystkich kosztów związanych z ustanowieniem dodatkowego zabezpieczenia, jak również może powodować znaczne obciążenie finansowe dla wykonawcy, przekładające się na utrudnienie w dostępie do zamówienia publicznego. Następnie nie można pominąć, iż zgodnie z art. 6471 § 1 k.c., inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. W myśl § 5 art. 6471 k.c., przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne (art. 6471 § 6 k.c.). W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 27 lutego 2014 r. V ACa 746/13 „Przepis art. 647[1] KC ma charakter regulacji bezwzględnie obowiązującej, gdyż zgodnie z § 6 tego przepisu odmienne postanowienia umów, o których w nim mowa, są nieważne. Powyższe oznacza, że wyłączona jest możliwość jakiejkolwiek innej regulacji kwestii przepisem tym regulowanych. Stąd wszelkie postanowienia umowne wprowadzające odmienne zasady od wyrażonych w art. 647[1] § 5 KC czy to wyłączające odpowiedzialność solidarną inwestora, czy też ją modyfikujące, ograniczające są nieważne.” Skoro zatem inwestor (zamawiający) odpowiada solidarnie za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych, to za niedopuszczalne należy uznać zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia zamawiającemu zabezpieczenia do pokrycia ewentualnych roszczeń zamawiającego względem wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, wynikającego z jego solidarnej odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane. Ponadto wskazać należy, iż przepisy ustawy Pzp w art. 465 regulują kwestię, w której wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Zamawiający, w takiej sytuacji dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Dodatkowo należy zauważyć, że wynagrodzenie wypłacane podwykonawcy przez zamawiającego obejmuje tylko należność główną, bez odsetek (arg. z art. 465 ust. 3 ustawy Pzp). W rezultacie dokonania bezpośredniej zapłaty zamawiający dokona potrącenia kwoty wypłaconej bezpośrednio podwykonawcy z kwoty wynagrodzenia należnego wykonawcy. W sytuacji, gdy zamawiający będzie zmuszony wielokrotnie dokonywać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat opiewać będzie na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostało prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy. Podsumowując powyższe wskazać należy, iż przewidziane przez Zamawiającego zabezpieczanie należytego wykonania zamówienia na pokrycie ewentualnych ryzyk związanych z uchybieniami wykonawcy w zakresie obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom o wartości równej zakresowi wartości umów podwykonawczych narusza art. 449 ust. 2, art. 452 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. zKC w zw. z art. 8 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu usunięcie postanowień § 10 ust. 4 - 7 projektu umowy. Za zasadny Izba uznała zarzut zawarty w punkcie 4. petitum odwołania polegający na naruszeniu art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy w okolicznościach, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności w warunkach § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jednocześnie zgodnie z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. W myśl art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Istotą sporu w zakresie ww. zarzutu była ocena prawidłowości zastrzeżenia na rzecz Zamawiającego zapłaty kary umownej w sytuacji przewidzianej w § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy za okoliczności niezawinione przez wykonawcę (przyczyny niezależne od Zamawiającego). W ocenie Izby analiza stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie prowadzi do wniosku, iż nie było sporu między Stronami postępowania odwoławczego, iż instytucja kary umownej powiązana jest z zasadą zawinienia strony, od której kara jest dochodzona. Ponadto Zamawiający przyznał, że przewidziana w § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy kara nie została zastrzeżona jako klauzula o charakterze gwarancyjnym. Rację miał jednak Odwołujący, iż projektowane postanowienie umowne przewidywało możliwość obciążenia wykonawcy karą umowną za okoliczności przez wykonawcę niezawinione. Skoro zatem poza sporem było to, że karą umowną można obciążyć dłużnika za działania przez niego zawinione, a projektowane postanowienie umowne nie odzwierciedla stanowiska Zamawiającego, to zdaniem Izby brzmienie § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy należało zmienić w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Wobec powyższego Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut i nakazała Zamawiającemu zmianę § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy w taki sposób, aby przewidywał obciążenie wykonawcy karą umowną za okoliczności, za które odpowiada wykonawca. Za niezasadny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania polegający na naruszeniu art. 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem w warunkach określonych w § 16 ust. 1 pkt l projektu umowy. Stosownie do treści art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W § 16 ust. 1 lit. l projektu umowy Zamawiający przewidział, że obciąży wykonawcę karę umowną w przypadku nieopracowania lub nieuzgodnienia harmonogramu lub harmonogramu skróconego lub jego zmiany oraz w sytuacji zwłoki w jego dostarczeniu lub dostarczeniu zmienionego harmonogramu. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby zastrzeżone kary umowne nie były co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy harmonogram rzeczowo - finansowy stanowił kluczowy dokument dla wykonania przedmiotu umowy, co potwierdza w szczególności brzmienie § 3 ust. 2 i 3 projektu umowy. Jak wynika z ww. postanowień umowy, dokument ten ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy, ponieważ ma obrazować wymagane w danym okresie postępy w realizacji robót, do których zobowiązał się wykonawca. Co więcej, w ust. 3 paragrafu 3 Zamawiający wskazał, że nieprzedłożenie przez wykonawcę na 7 dni przed datą zawarcia umowy harmonogramu będzie traktowane jako uchylanie się od zawarcia umowy. Dalej wskazać należy, iż ww. dokument stanowi także podstawę dla rozliczeń częściowych stron. Ponadto jak argumentował Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą, przedmiotowy dokument ma także istotne znaczenie dla skoordynowania prac objętych przedmiotowym zamówieniem z pozostałymi inwestycjami prowadzonymi na terenie garnizonu, w tym prowadzonymi przez NATO oraz armię amerykańską. Jednocześnie jak wyjaśnił Zamawiający, przedmiot umowy obejmuje nie tylko wykonanie robót budowlanych w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale także szereg prac i czynności towarzyszących, np. czynności odbioru i związane z nimi sporządzenie protokołu jak i dokumentacji powykonawczej, czy też czynności przekazania placu robót. Tym samym nie sposób podzielić argumentacji Odwołującego jakoby zwłoka w sporządzeniu harmonogramu czy też jego aktualizacji pozostawała w oderwaniu od przedmiotu umowy lub jej prawidłowego wykonania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zastrzeżone w § 16 ust. 1 lit. l projektu umowy kary umowne nie naruszały art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut zawarty w punkcie 6. petitum odwołania polegający na naruszeniu art. 3531 k.c., art. 483 k.c. § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych (50 % wartości wynagrodzenia) w sposób rażąco wygórowany w warunkach określonych w § 16 ust. 7 projektu umowy. Zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, obligatoryjnym elementem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca w powyższym przepisie nie określił górnej granicy wysokości kar umownych. Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, że podniesiony zarzut nie został uzasadniony. Odwołujący w istocie w zakresie przedmiotowego zarzutu poprzestał na stwierdzeniu, że ustanowiony przez Zamawiającego łączny limit kar umownych na poziomie 50% wynagrodzenia jest rażąco wygórowany. Odwołujący się Wykonawca nie wyjaśnił dlaczego oczekuje obniżenia limitu kar umownych do poziomu 20%. Wykonawca nie dokonał przy tym żadnej analizy przedmiotowego kontraktu, tylko niejako automatycznie uznał przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych za rażąco zawyżony. Wskazać również należy, iż brak jest po stronie wykonawcy przeszkód w odpowiednim skalkulowaniu ceny oferty, w sytuacji gdy zamawiający wskazuje w postanowieniach umowy łączną maksymalną wysokość kar umownych. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie został przez Izbę uwzględniony. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 5 zarzutów (bez zarzutów wycofanych). Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. oraz 4. petitum odwołania i oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części 2/5 i Odwołującego w części 3/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 27 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (20 000 zł + 3 600 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 16 320 zł (27 200 zł x 3/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 280 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ................................... 22 …

…Sygn. akt: KIO 449/23 KIO 452/23 KIO 453/23 KIO 456/23 KIO 457/23 KIO 460/23 KIO 462/23 KIO 465/23 KIO 466/23 POSTANOWIENIE z dnia 2 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Anna Wojciechowska Marek Bienias Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w Warszawie w dniu 2 marca 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, ul. Kaliska 23/lok. U4postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ul. Wronia 53 przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 18a zgłaszającego swój udział w sprawach sygn. akt KIO 452/23 i 466/23 po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 zgłaszającego swój udział w sprawach sygn. akt KIO 449/23, KIO 452/23, KIO 453/23, KIO 456/23, KIO 457/23 i KIO 460/23, KIO 462/23, KIO 465/23, KIO 466/23 po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Opolska 110 zgłaszającego swój udział w sprawach sygn. akt KIO 452/23, KIO 453/23, KIO 456/23, KIO 457/23 KIO 460/23, KIO 462/23, KIO 465/23 i KIO 466/23 po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19zgłaszającego swój udział w sprawach sygn. akt KIO 449/23, KIO 452/23, KIO 453/23, KIO 456/23, KIO 457/23 po stronie odwołującego udziale wykonawcy Polimex Infrastruktura spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, al. Jana Pawła II 12zgłaszającego swój udział w sprawach sygn. akt KIO 449/23, KIO 452/23, KIO 453/23, przy KIO 456/23, KIO 457/23, KIO 460/23, KIO 462/23, KIO 465/23, KIO 466/23 po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123zgłaszającego swój udział w sprawach sygn. akt KIO 449/23, KIO 452/23, KIO 453/23, KIO 456/23, KIO 457/23, KIO 460/23, KIO 462/23, KIO 465/23, KIO 466/23 po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Strabag Spółka Akcyjna z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 452/23, KIO 453/23, KIO 456/23 po stronie odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 162 000 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt dwa tysiące złotych zero groszy) uiszczonej przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, ul. Kaliska 23/lok. U4 tytułem zwrotu 90% wpisów od odwołań Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Członkowie: …………………………. …………………………. ​ Sygn. akt: KIO 449/23 KIO 452/23 KIO 453/23 KIO 456/23 KIO 457/23 KIO 460/23 KIO 462/23 KIO465/23 KIO 466/23 Uzasadnienie Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: - projekt i budowę drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” (z węzłem) do miejscowości Kiełpin. Numer referencyjny: O/WA.D3.2410.1.2023 oraz - projekt i budowę drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne. Odcinek nr 1: Piaski, węzeł „Piaski Wschód” („Chełm”) wraz z węzłem – węzeł „Łopiennik” („Łopiennik”) wraz z węzłem” oraz - projekt i budowę drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odcinek nr 3: węzeł „Krasnystaw Północ” („Krasnystaw I”) wraz z węzłem – węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) wraz z węzłem”. Numer referencyjny: O/LU.D3.2410.10.2022.AW oraz - projekt i budowę drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odcinek nr 4: węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) bez węzła węzeł „Zamość Sitaniec” („Sitaniec”) wraz z węzłem. Numer referencyjny: O.LU.D3.2410.11.2022.af oraz - budowę drogi S11 Koszalin – Szczecinek, odc. w. Bobolice (bez węzła) w. Szczecinek Północ (z węzłem). Numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D3.2410.1.2023 oraz - zaprojektowanie i budowę drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza – w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km. Numer referencyjny: O.RZ.D3.2410.8.2022 - zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Sulejów – Przełom/Mniów, odc. granica województwa świętokrzyskiego –Przełom/Mniów. Numer referencyjny: O.Ki.D3.2410.1.2023 - zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Kielce – Nisko, odc. Cedzyna – Łagów wraz z obwodnicą Łagowa. Numer referencyjny: O.Ki.D3.2410.2.2023.jr - projekt i budowę drogi S74 Kielce – Nisko, odc. Łagów Jałowęsy Tomaszów”. Numer referencyjny: O.Ki.D3.2410.3.2023.az zostały wszczęte ogłoszeniami w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerami 2023/S 250-02569833 w dniu 3 stycznia 2023 r., 2022/S 250-730466 z dnia 28 grudnia 2022 r., 2022/S 250-730646 z dnia 28 grudnia 2022 r., 2023/S 025-069307 z dnia 3 lutego 2023 r. i 2022/S 248-722672 z dnia 23 grudnia 2022 r., 2023/S 025-067403 z dnia 3 lutego 2023 r., 2023/S 025-073109 z dnia 3 lutego 2023 r., 2023/S 025-069329 z dnia 3 lutego 2023 r. W dniu 10 lutego 2023 r. zamawiający we wszystkich tych sprawach dokonał zmiany pkt. 1.2. ppkt 2 PFU. W dniu 20 lutego 2023 r. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, ul. Kaliska 23/lok. U4 wniósł odwołania. Odwołania zostały wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw z dnia 17 lutego 2023 r. udzielonych przez prokurenta samoistnego, zgodnie z danymi ujawnionymi w KRS. Odwołania zostały przekazane zamawiającemu w dniu 20 lutego 2023 r. Treść tych odwołań z wyjątkiem wskazania nazw postępowań, dat ich wszczęcia i publikatorów jest tożsama. Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie postanowień Programu Funkcjonalno – Użytkowego („PFU”), tj.: 1) pkt 1.2 ppkt 2 PFU; Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: (1) art. 433 pkt 3 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z § 18 ust. 2 pkt 1-3 Rozporządzenia przez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisem przedmiotu zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.2 ppkt 2 PFU w związku z nałożonym na wykonawcę obowiązkiem uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego oraz terminu realizacji przedmiotu zamówienia kosztów i ryzyk wynikających z wykonania prac i robót będących konsekwencją zaprojektowania rozwiązań wymagających wykonania badań uzupełniających w stosunku do wyników badań przekazanych przez zamawiającego, podczas gdy zbadanie i dokładne określenie warunków realizacji inwestycji (w tym, w szczególności, parametrów gruntu) stanowi obowiązek zamawiającego, którego przerzucenie na wykonawcę wykracza poza zasadę swobody kontraktowania; (2) art. 103 ust. 3 i 4 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w postaci programu funkcjonalnoużytkowego w sposób niejednoznaczny, niepełny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności przez brak wskazania warunków, w jakich zamawiający uzna, że wykonawca wykazał, że badania przekazane przez zamawiającego, nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i realizacji robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego, co rodzi ryzyko związane z przypisaniem zamawiającemu niczym nieograniczonej swobody w decydowaniu o tym, która ze stron stosunku umownego ponosić będzie faktyczną odpowiedzialność za realizację inwestycji w sposób odbiegający od opartego na wynikach badań przekazanych przez zamawiającego; (3) art. 647 k.c., z art. 3531 k.c., art. 355 § 1 i § 2 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 472 k.c., art. 473 § 1 k.c., w. zw. art. 56 k.c. art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób (1) naruszający zasadę swobody umów tj. umowy o roboty budowlane zawieranej w reżimie zamówień publicznych, (2) sprzeczny z ustawą i mający na celu jej obejście (tj. w szczególności art. 99 ust. 1 ustawy), (3) uniemożliwiający wykonawcy działającemu z należytą starannością, sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia w warunkach adekwatnych do tych, które wykonawca mógł przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności, w szczególności przez: − wynikającą z pkt. 1.2 ppkt 2 PFU bezzasadną próbę ograniczenia odpowiedzialności zamawiającego za wyniki badań podłoża gruntowego, a w konsekwencji również bezzasadną próbę przerzucenia na wykonawcę zamówienia kosztów i ryzyk związanych z wykonanymi przez zamawiającego badaniami gruntu; a w konsekwencji powyższych (4) art. 16 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień SW Z przez nakazanie zamawiającemu: 1) usunięcie z treści pkt 1.2 ppkt 2 PFU zastrzeżenia ograniczającego odpowiedzialność zamawiającego za wyniki badań gruntowo-wodnych, tj. postanowienia w brzmieniu: „Jeżeli wykonawca zaprojektuje rozwiązania wymagające wykonania badań uzupełniających w stosunku do wyników badań przekazanych przez zamawiającego, to wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie uwzględni: a.zaprojektowanie i wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.00-40.50.00, b.wykonanie wszelkich prac i robót na podstawie wyników badań, o których mowa w lit. a, niezbędnych do realizacji zadania, - z wyłączeniem sytuacji, w których wykonawca wykaże, że wykonane badania przekazane przez zamawiającego, nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i realizacji robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego - w takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu lub przepisy prawa.” Ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zgodnie z art. 505 ust. 2 ustawy środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz dokumentów zamówienia przysługują organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prowadzi i ogłasza na stronie internetowej Urzędu listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. Odwołujący wnosi odwołanie od treści dokumentów zamówienia jako organizacja wpisana dnia 22 lipca 2005 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji: LO/2963/05). W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający poinformował we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia o wniesieniu odwołań. W dniu 23 lutego 2023 r. wykonawca Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 18a zgłosił swój udział w sprawach sygn. akt KIO 452/23 i 466/23 po stronie odwołującego wskazując, że jest doświadczonym wykonawcą w budownictwie infrastruktury kolejowej w Polsce i na świecie oraz jest zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowych postępowaniach, w związku z czym posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Oświadczył, że w pełni popiera wszelkie zarzuty podniesione przez odwołującego, a szczegółową argumentację przedstawi podczas rozprawy. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 października 2021 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2020 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom postępowania. W dniu 23 lutego 2023 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 zgłosił swój udział w sprawach sygn. akt KIO 449/23, KIO 452/23, KIO 453/23, KIO 456/23, KIO 457/23 i KIO 460/23, KIO 462/23, KIO 465/23, KIO 466/23 po stronie odwołującego wskazując, że jako podmiot, który jest zainteresowany udziałem w tym postępowaniu i złożeniem oferty, posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego i rozstrzygnięciu uwzględniającym odwołania. Przystępujący wskazał, że podniesione zarzuty są zasadne, a ukształtowanie przez zamawiającego treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w aktualnym brzmieniu narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron stosunku prawnego. Poszczególne postanowienia dokumentacji pozostają w sprzeczności z przepisami ustawy i kodeksu cywilnego. Przystępujący wskazał, że uwzględnienie odwołania złożonego przez odwołującego umożliwi przystępującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty, bez konieczności kalkulacji ryzyk niemożliwych do przewidzenia w chwili przygotowywania oferty, a w następstwie także zagwarantuje niezakłócone realizowanie kontraktu opartego na równowadze stron stosunku zobowiązaniowego. Nieuwzględnienie odwołania doprowadzi z kolei do utrzymania stanu naruszenia przepisów ustawy i kodeksu cywilnego, generując ryzyko utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez przystępującego. Interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia się już w samym zainteresowaniu wynikiem danej sprawy odwoławczej. W tym kontekście przystępujący wskazał m.in. na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 5/14), gdzie wskazane zostało, iż: „Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłasza się przystąpienie, jest inną, szerszą kategorią prawną, niż wymagany przez art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) interes w uzyskaniu danego zamówienia. Instytucja przystąpienia zbliżona jest do uczestnictwa w postępowaniu nieprocesowym. Dla uzyskania statusu interwenienta wystarczające jest w zasadzie, gdy wykonawca zainteresowany jest wynikiem sprawy. Dla uzyskania statusu przystępującego wystarczające zatem będzie zainteresowanie wynikiem spraw, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się przystąpienie. Uwzględnienie odwołania jest zasadne, gdyż postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w obecnym kształcie naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Zamawiający w sposób sprzeczny z przepisami wykorzystał pozycję gospodarza postępowania, przez skonstruowanie postanowień umownych wbrew właściwości stosunku prawnego. Przystępujący popiera zarzuty podniesione przez odwołującego, dotyczące ukształtowania postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (w szczególności w zakresie opisania przedmiotu zamówienia, naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zaniechania przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności wobec przerzucenia na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem kwestionowanego postanowienia PFU odnoszącego się do treści PFU) w sposób wadliwy i wnosi o uwzględnienie wniesionego odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 czerwca 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom postępowania. W dniu 23 lutego 2023 r. wykonawca Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Opolska 110 zgłosił swój udział w sprawach sygn. akt KIO 452/23, KIO 453/23, KIO 456/23, KIO 457/23, KIO 460/23, KIO 462/23KIO 465/23 i KIO 466/23 po stronie odwołującego wskazując, że popiera wszystkie zarzuty i żądania zawarte w treści odwołań. Wniósł o uwzględnienie odwołań w całości. Podniósł, że zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności określenia praw i obowiązków stron przyszłej umowy, przy wykorzystaniu uprzywilejowanej pozycji jaką daje mu pozycja autora projektu umowy adhezyjnej, z naruszeniem zasady symetrii wzajemnych praw i obowiązków stron umowy cywilnoprawnej, nie uwzględniając zakazu kształtowania treści stosunku prawnego sprzecznie z właściwością (naturą) tego stosunku, przerzucając na przyszłego wykonawcę odpowiedzialność za okolicznością leżące wyłącznie po stronie zamawiającego, dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niepełny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, naruszył szereg przepisów prawa, a szczegółowo wymienionych przez odwołującego w komparycji odwołania. Zarzuty odwołującego trafnie opisują dokonane przez zamawiającego naruszenia, zaś żądania odwołania zmierzają do przywrócenia zasady względnej równości stron przyszłej umowy i celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego przystąpienia, wskazując, że w jego interesie jest aby żądania odwołania zostały w całości uwzględnione. przystępujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Utrzymanie obecnej treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, a w szczególności postanowień Programu Funkcjonalno-Użytkowego, przy oddaleniu wniosków odwołania, spowoduje, że w razie wybrania oferty przystępującego, będzie on zobligowany do zawarcia umowy, której treść będzie, z pokrzywdzeniem interesu prawnego przystępującego, naruszała przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i Kodeksu cywilnego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 lutego 2023 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu, zgodnie z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 24 lutego 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19 w sprawach sygn. akt KIO 449/23, KIO 452/23, KIO 453/23, KIO 456/23, KIO 457/23 Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, albowiem zamierza ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, jednakże treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu określona przez zamawiającego, w nieuzasadniony sposób bardzo utrudnia obecnie przystępującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. Zgodnie z zarzutami odwołania Specyfikacja Warunków Zamówienia w zakresie PFU, została sformułowana w sposób naruszający przepisy kodeksu cywilnego oraz ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w sposób, który prowadzi do niezasadnego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, wśród których jest również przystępujący. Ponadto NDI podniósł, że rozstrzygnięcie w tym postępowaniu wywrze skutek w sferze prawnej przystępującego. Podobnie jak wnoszący odwołanie, przystępujący wskazał, iż wobec postępowania zamawiającego, przy zachowaniu skarżonej treści SW Z, naruszającej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i kodeksu cywilnego, interes prawny przystępującego doznaje uszczerbku. Powołał wyrok z dnia 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2933/12). Sposób rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wniesionego przez odwołującego w bezpośredni sposób wpłynie na sytuację przystępującego. Niezgodne z przepisami czynności zamawiającego podniesione przez odwołującego, w znaczący sposób utrudniają obecnie przystępującemu uczestnictwo w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei uwzględnienie odwołania i nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmiany ww. postanowień SW Z zgodnie z wnioskami odwołania pozwoli przystępującemu na wzięcie udziału w postępowaniu, złożenie oferty i ostatecznie uzyskanie zamówienia. Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego wyraża się także w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym będzie uczestniczył przystępujący, było prowadzone w sposób prawidłowy, zgodny z obowiązującymi przepisami PZP. Jak słusznie wskazuje się w piśmiennictwie „przepis art. 525 ust. 1 PrZamPubl nie zawęża pojęcia interesu, czy to do interesu prawnego, czy też do interesu w uzyskaniu zamówienia, a zatem należy go interpretować szeroko. Interes ten może polegać w szczególności na oczekiwaniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przystępujący uczestniczy w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami ustawy. W komentowanym przepisie mówi się o interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje. Chodzi więc w tym przypadku o jakąkolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której przystępuje wygra postępowanie odwoławcze” (tak A. Matusiak w komentarzu do art. 525 PZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, wyd. 2, 2021, opubl. Legalis). W ocenie przystępującego zarzuty podniesione w odwołaniu PZPB zasługują na uwzględnienie. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania właściwych czynności w postępowaniu w zgodzie z obowiązującymi przepisami. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 lutego 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 24 lutego 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca Polimex Infrastruktura spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, al. Jana Pawła II 12 w sprawach sygn. akt KIO 449/23, KIO 452/23, KIO 453/23, KIO 456/23, KIO 457/23, KIO 460/23, KIO 462/23, KIO 465/23, KIO 466/23 wnosząc o uwzględnienie przedmiotowego odwołania w całości. Przystępujący mając na względzie zakres postawionych w odwołaniu zarzutów i przywołanych argumentów przez odwołującego, uznał je jako zasługujące w pełni na poparcie, tym samym przyjął za własne. Przystępujący jest podmiotem, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zajmuje się w szczególności wykonywaniem inwestycji takich jak zakres przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia uniemożliwia lub co najmniej znacznie utrudnia prawidłowe sporządzenie oferty w postępowaniu oraz narusza przepisy ustawy i kodeksu cywilnego. Przystępujący wykazuje swój interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść odwołującego. Uwzględnienie bowiem odwołania i tym samym zmiana postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz usunięcie treści pkt 1.2 ppkt 2 PFU wyeliminuje wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów prawa i umożliwi wykonawcom na złożenie prawidłowych ofert, w warunkach dochowania uczciwej konkurencji. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 maja 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 24 lutego 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 w sprawach sygn. akt KIO 449/23, KIO 452/23, KIO 453/23, KIO 456/23, KIO 457/23, KIO 460/23, KIO 462/23, KIO 465/23, KIO 466/23. Podniósł, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, bo jest przedsiębiorcą zajmującym się realizacją inwestycji budownictwa drogowego i mostowego tj. m. in. Inwestycji będącej przedmiotem zamówienia, którego dotyczy postępowania i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. W konsekwencji dąży do uzyskania zamówienia, którego dotyczy postępowanie oraz wykonywania przyszłej umowy w sposób zgodny z ustawą i prawidłowo. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało wniesione przez dwóch prokurentów upoważnionych do łącznej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 24 lutego 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca Strabag Spółka Akcyjna z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 w sprawach sygn. akt KIO 452/23, KIO 453/23, KIO 456/23 Przystępujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy w przystąpieniu do tego postępowania odwoławczego po stronie odwołującego i żądaniu uwzględnienia odwołania w całości, albowiem dokonanie modyfikacji SW Z, która nie odpowiada wymogom przepisów PZP pozwoli wykonawcy przystępującemu po stronie odwołującego na sporządzenie konkurencyjnej i porównywalnej oferty. Przystępujący popiera zarzuty odwołującego wskazujące na naruszenie przepisów ustawy PZP i KC przez zamawiającego i wnosi o dokonanie postulowanych zmian, a poprzez to, dopuszczenie wykonawców do realizacji w/w zamówienia na zasadach określonych w powołanych w uzasadnieniu przepisów PZP zapewniających uczciwą konkurencję i porównywalność ofert. W przeciwnym wypadku dostęp ten będzie utrudniony i dojdzie do złożenia nieporównywalnych ofert. Przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego stwarza przystępującemu możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej w toku dalszych czynności podejmowanych w tym postępowaniu. Przystępujący do postępowania wskazał, że zarzuty naruszenia przepisów ustawy podnoszone przez odwołującego zasługują na uwzględnienie i umożliwiają przystępującemu przygotowanie konkurencyjnej i porównywalnej oferty w tym postępowaniu na zasadach wymaganych ustawą i ma on szansę uzyskać najlepszą ocenę wg kryteriów oceny ofert opisanej w SW Z przez zamawiającego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 sierpnia 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 1 marca 2023 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołania od czynności podjętych przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie („Zamawiający) w postępowaniach pn.: • „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” (z węzłem) do miejscowości Kiełpin” (nr postępowania: O/WA.D-3.2410.1.2023), (sprawie nadano sygnaturę KIO 449/23); • „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne. Odcinek nr 1: Piaski, węzeł „Piaski Wschód” („Chełm”) wraz z węzłem – węzeł „Łopiennik” („Łopiennik”) wraz z węzłem” (nr postępowania: O.LU.D-3.2410.9.2022.mc), (sprawie nadano sygnaturę KIO 452/23); • „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odcinek nr 3: węzeł „Krasnystaw Północ” („Krasnystaw I”) wraz z węzłem – węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) wraz z węzłem” (nr postępowania: O/LU.D-3.2410.10.2022.AW), (sprawie nadano sygnaturę KIO 453/23); • „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odcinek nr 4: węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) bez węzła węzeł „Zamość Sitaniec” („Sitaniec”) wraz z węzłem” (nr postępowania: O.LU.D-3.2410.11.2022.af), (sprawie nadano sygnaturę KIO 456/23); • „Budowa drogi S11 Koszalin – Szczecinek, odc. w. Bobolice (bez węzła) w. Szczecinek Północ (z węzłem)” (nr postępowania: O.Sz.D-3.2410.1.2023), (sprawie nadano sygnaturę KIO 457/23); • „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza – w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km” (nr postępowania: O.RZ.D-3.2410.8.2022), (sprawie nadano sygnaturę KIO 460/23); • „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74Sulejów – Przełom/Mniów, odc. granica województwa świętokrzyskiego –Przełom/Mniów” (nr postępowania: O.Ki.D-3.2410.1.2023.mj), (sprawie nadano sygnaturę KIO 462/23); • „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Kielce – Nisko, odc. Cedzyna – Łagów wraz z obwodnicą Łagowa” (nr postępowania: O.Ki.D-3.2410.2.2023.jr), (sprawie nadano sygnaturę KIO 465/23); • „Projekt i budowę drogi S74 Kielce – Nisko, odc. Łagów Jałowęsy Tomaszów” (nr postępowania: O.Ki.D3.2410.3.2023.az), (sprawie nadano sygnaturę KIO 466/23). Na skutek wniesienia 9 odwołań przez odwołującego, sprawom zostały nadane sygnatury KIO 449/23, KIO 452/23, KIO 453/23, KIO 456/23, KIO 457/23, KIO 460/23, KIO 462/23, KIO 465/23, KIO 466/23, które Krajowa Izba Odwoławcza planowała rozpoznać łącznie. Wniósł o zwrot 90% wpisu. Termin posiedzenia z udziałem stron został wyznaczony na dzień 2 marca 2023 r. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 ustawy. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 525 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 520 ust. 1 i ust. 2 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie aż do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W związku z powyższym odwołujący spełnił warunki do zwrotu wpisu. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisów, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpisy w wysokości po 20 000,00 zł. każdy, to do zwrotu pozostała kwota 162 000,00 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji postanowienia. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. Członkowie: …………………………. …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 455/24 KIO 465/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Justyna Tomkowska Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez: A. Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 B. PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Banacha 1a Uczestnicy po stronie odwołującego: - wykonawca GRAPH`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stępińska 22/30 lok. 424 w sprawie o sygn. akt 455/24 - wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A zgłaszający przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 455/24, 465/24 - wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 zgłaszający przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 455/24 - wykonawca WARBUD spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32 zgłaszający przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 455/24 Uczestnik po stronie zamawiającego: - wykonawca GRAPH`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stępińska 22/30 lok. 424 w sprawie o sygn. akt KIO 465/24 postanawia: 1A. umorzyć postępowanie w sprawie sygn. akt KIO 455/24 2A. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 tytułem zwrotu wpisu od odwołania 1B. umorzyć postępowanie w sprawie sygn.. akt KIO 465/24 2B. kosztami postepowania obciąża i 2B.1 nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt KIO 455/24 KIO 465/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanoinstalacyjnych w formule „zaprojektuj i wybuduj” na potrzeby realizacji zadań objętych Programem wieloletnim pn. „Podniesienie jakości i dostępności świadczeń medycznych w Uniwersyteckim Centrum Klinicznym Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego - Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus wraz z dostawą kluczowego wyposażenia, w tym sprzętu medycznego” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 stycznia 2024 r. za numerem 63562-2024. Sygn. akt KIO 455/24 W dniu 12 grudnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 grudnia 2020 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 4) ppkt a, d, SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VIII pkt 4) ppkt f kropka 1, 8, 10, 11, 12, 14, 15 SW Z tj. Dyrektora Projektu/Kontraktu projektanta w specjalności architektonicznej projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych kanalizacyjnych projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń telekomunikacyjnych projektanta technologii medycznej Menadżera BIM w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; Wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu tego odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy do wniesienia tego odwołania. W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został jednolity pogląd, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane być musi z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy jest wystarczająca dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W celu zapewnienia związku stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia zamawiający przy ustalaniu tego opisu powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Proporcjonalność treści warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu są określane oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. W dniu 12 lutego 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 14 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca GRAPH`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 lutego 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wyraża wolę wzięcia udziału w postępowaniu i finalnie złożenia oferty na wykonanie zamówienia objętego postępowaniem, Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, co zwiększy szanse przystępującego na uzyskanie zamówienia. Przystępujący musi w tej sprawie wykazać interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, który to interes należy rozpatrywać z pewnością szerzej niż interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Brak w omawianym przypadku konieczności wykazania możliwości poniesienia szkody. Na gruncie aktualnego rzecznictwa TSUE i KIO, nawet interes w rozumieniu art. 525 ust. 1 ustawy może przejawiać się tak w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem, doprowadzenia stanu postępowania do zgodności z prawem, jak i w doprowadzeniu do unieważnienia postępowania i uzyskania możliwości ponownego ubiegania się o to zamówienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE i KIO, co do wystąpienia interesu po stronie podmiotu wnoszącego odwołanie w postępowaniu, "dane zamówienie”, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy leży rozumieć przedmiotowo. Innymi słowy, jako udzielenie przedmiotowego zamówienia w wyniku podpisania umowy (koniec postępowania). Dopóki zamawiający nie podpisze umowy, mamy do czynienia z postępowaniem o "dane zamówienie” (tak TSUE w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C- 100/12, pkt 33; z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13, pkt 27; z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebăudebetreuung und Caverion OSterreich C-355/15, pkt 29; z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama, C131/16 oraz KIO w wyrokach: z 31 sierpnia 2017 roku, KIO 1731/17, z dnia 5 września 2016 r., KIO 1556/16; z dnia 3 stycznia 2017 r., KIO 2395/15; z dnia 25 maja 2017 r., KIO 2691/15; z dnia 4 lipca 2017 r., KIO 1254/17; z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1322/17; z dnia 19 lipca 2017, KIO 1356/17; z dnia 31 sierpnia 2017 r., KIO 1731/17). W przypadku oddalenia odwołania przystępujący będzie mieć mniejsze szanse i możliwość uzyskania zamówienia, ponieważ warunki udziału określone w postępowania ograniczają uczciwą konkurencję, zaś uwzględnienie odwołania zwiększy szanse przystępującego na uzyskanie zamówienia i otworzy postępowanie na konkurencję. Zatem przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. W dniu 15 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie wnieśli prokurent i wiceprezes zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Zgłaszający wniósł o uwzględnienie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla odwołującego, bo jest zainteresowanym złożeniem oferty i pozyskaniem zamówienia w tym postępowaniu. W dniu 15 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez dwóch prokurentów. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Przystępujący jest przedsiębiorcą zajmującym się m.in. realizacją inwestycji kubaturowych i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty przystępujący ma realną możliwość uzyskania tego zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań zamawiającego, przystępujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty. Przystępujący z uwagi na nieproporcjonalny opis warunków udziału w tym postępowaniu wniósł własne odwołanie, którego zarzuty w dużej mierze pokrywają się z zarzutami podniesionymi przez odwołujących. Zamawiający ukształtował bowiem warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i niekonkurencyjny. Postanowienia SW Z zaskarżone w niniejszym odwołaniu w istotny sposób ograniczają zatem krąg potencjalnych oferentów (wyrok KIO z dnia 7.04.201 6r., sygn. akt: KIO 443/16). W dniu 15 lutego 2024 r. do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca WARBUD spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Uczestnik postępowania wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyść odwołującego. Wbrew sugestiom zawartym w odwołaniu uczestnik postępowania również nie spełnia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie uczestnika postępowania zarzuty podniesione w odwołaniu są zasadne, a uwzględnienie odwołania umożliwi uczestnikowi postępowania wzięcie udziału w postępowaniu. Tym samym uczestnik postępowania posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego i rozstrzygnięciu odwołania na jego korzyść. W dniu 23 lutego 2024 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia odwołanie w zakresie tej części zarzutów dotyczących zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający dokonał zmiany zgodnej z wnioskami odwołującego i w tej części wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, w pozostałym zaś zakresie o oddalenie odwołania. Po otrzymaniu kopii powyższego odwołania (oraz pozostałych odwołań wniesionych w postępowaniu) zamawiający ponownie przeanalizował wprowadzone warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. Wbrew bowiem twierdzeniom odwołującego zamiarem zamawiającego nie było ustalenie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w sposób nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wręcz przeciwnie, w interesie zamawiającego jest prowadzenie dialogu z odpowiednio liczną grupą wykonawców, a następnie uzyskanie od nich ważnych ofert, przy zachowaniu wszystkich zasad ustawy. W wyniku powyższego zamawiający postanowił zmodyfikować warunki udziału w postępowaniu oraz odpowiednio kryteria selekcji tak, aby z jednej strony zabezpieczyć się przed dostępem do postępowania podmiotów nie dających rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a jednocześnie aby nie ograniczać dostępu do postępowania podmiotom obiektywnie dającym zamawiającemu rękojmię prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W dniu 22 lutego 2024 roku zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania treść zmienionych warunków. Załącznikiem do tego pisma jest tabela przestawiająca treść pierwotnych warunków udziału w postępowaniu, warunków zmienionych przez zamawiającego, żądań zmian wskazanych przez odwołującego oraz podsumowująca relację wprowadzonych zmian do żądań odwołującego. Uzasadnienie wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów dotyczących zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający dokonał zmiany zgodnej z wnioskami odwołującego Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej (niż cofnięcie odwołania) przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy, orzekając, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Dlatego Izba może badać okoliczności, które zaszły po wniesieniu odwołania, i oceniać je w kontekście badania przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy, wydając orzeczenie (por. orzeczenia KIO w sprawach sygn. akt KIO 3535/21, KIO 3638/21, KIO 219/22 i 225/22 oraz KIO 471/22).Przykładowo postanowieniem z dnia 4 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 709/22, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy, uznając, że skoro konsekwencją zmiany specyfikacji było ukształtowanie takich postanowień, które odpowiadały wnioskom odwołania, to postępowanie stało się zbędne. Mając na uwadze dokonane przez zamawiającego zmiany warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji, w ocenie zamawiającego dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne w zakresie zarzutów dotyczących zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający dokonał zmiany zgodnej z wnioskami odwołującego. Wniósł zatem o umorzenie postępowania odwoławczego w tej części. Gdyby jednak w ocenie Izby powyższy wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie, zamawiający z ostrożności procesowej wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie Przeprowadzona przez zamawiającego, w kontekście wniesionych w postępowaniu odwołań, ponowna analiza wprowadzonych warunków udziału w postępowaniu prowadzi do wniosku, że część zmian wnioskowanych przez odwołującego jest zbyt daleko idąca i ich wprowadzenie spowodowałoby, że w postępowaniu mogłyby wziąć udział, a następnie uzyskać zamówienie, podmioty nie dające rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W stosunku do tych warunków zarzut nieproporcjonalności i nadmierności jest całkowicie bezzasadny. Ponadto, w ocenie zamawiającego, utrzymanie tych warunków nie doprowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że w utrwalonym orzecznictwie podkreśla się, że zachowanie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności dopuszczenia do zamówień wszystkich wykonawców. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Opisując sposób oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający definiuje cechy podmiotu, jakie są obiektywnie adekwatne dla uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancję wiarygodności. Warunki udziału w postępowaniu związane są z przymiotami wykonawcy, poprzez które zamawiający określa, zgodnie z potrzebami danego postępowania, które powinny być rzeczowo uzasadnione, jakie doświadczenie i wiedza pozwolą na uznanie wykonawcy za wiarygodnego partnera. Jednakże granicą wymagań zamawiającego, co do opisu sposobu oceny spełniania warunku, jest przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji (tak KIO w wyroku z 18.07.2019, sygn. KIO 1233/19).W ocenie zamawiającego powyższe zasady zostały zachowane w obecnej wersji warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się natomiast do kryteriów selekcji zamawiający wyjaśnił, że zmienił je wyłącznie w zakresie wynikającym ze zmiany warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 7 pkt 9) ustawy, kryteria selekcji to obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w celu ograniczenia liczby wykonawców, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu, których zamawiający zaprosi do dialogu. Zgodnie bowiem z przepisem art. 177 ustawy, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż trzy. W takim przypadku zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu. W dniu 26 lutego 2024 r. odwołujący przestawił stanowisko: Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23.02.2024 r. wskazał iż uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie tej części zarzutów dotyczących zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający dokonał zmiany zgodnej z wnioskami odwołującego. Ze względu na to, że zmiany w zasadniczej mierze są wprost zgodne z wnioskami odwołującego lub mimo pewnych modyfikacji odzwierciedlają intencję wniosków odwołania odwołujący wniósł o umorzenie postępowania. Jednocześnie poinformował, że w pozostałym nieuwzględnionym zakresie wycofuje odwołanie. Uwzględniając okoliczność, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca, podnoszę zasadność umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP oraz wzajemne zniesienie kosztów, wynikające z 59 ust. 1 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Niezależnie od powyższego, na wypadek uznania przez Izbę, że umorzenie postępowania na ww. podstawie byłoby z jakichkolwiek względów niemożliwe, odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości, wnosząc o umorzenie postępowania i zwrot 90% wpisu na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3) lit. a) Rozporządzenia ws. kosztów. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła w charakterze uczestników po stronie odwołującego GRAPJ`IT, Mostostal Warszawa, PORR i Warbud. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, co wynikało z porównania zmiany treści SW Z sprzed i po 22 lutego 2024 r. to jest: - pkt. VIII.4.a SW Z - doświadczenie zawodowe wykonawcy - Żądanie uwzględnione częściowo - w zakresie usunięcia wymogu doświadczenia w wykonaniu apteki szpitalnej - pkt. VIII.4.d - doświadczenie zawodowe wykonawcy - Żądanie zmniejszenia powierzchni referencyjnych budów oraz zmniejszenia liczby sal operacyjnych uwzględnione w całości - pkt. VIII.4.f doświadczenie zawodowe Dyrektora Projektu/Kontraktu - Żądanie alternatywne uwzględnione w całości - doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń - Uwzględniono żądanie zmniejszenia powierzchni referencyjnych obiektów - doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, - żądanie uwzględnione w całości - doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń - żądanie uwzględnione w całości - doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń - żądanie uwzględnione w całości, - doświadczenie zawodowe projektanta technologii medycznych - Żądanie uwzględnione w części dotyczącej zmniejszenia powierzchni referencyjnych obiektów - doświadczenie zawodowe Menadżera BIM - Żądanie uwzględniono w zakresie rezygnacji z doświadczenia w sprawowaniu nadzoru autorskiego W pozostałym zakresie odwołujący wycofał odwołanie. Po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania zarzutów pozostałych przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania, pod warunkiem,. Że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów, co zamawiający wykonał w dniu 22 lutego 2024 r. Zgodnie z art. 568 pkt. 3 ustawy Izba wydaje postanowienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 2 lit. b cyt. Rozporządzenia orzekając o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Sygn. akt KIO 465/24 W dniu 12 lutego 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez dwóch prokurentów. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołanie zostało wniesione na: - ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb zamawiającego z uwagi na: - wymaganie wykazania doświadczenia w realizacji dwóch inwestycji referencyjnych o takich samych parametrach należących do obiektów opieki zdrowotnej wymienionych w klasie 1264 PKOB, - wymaganie wykazania doświadczenia w realizacji remontu lub przebudowy budynku objętego nadzorem konserwatora zabytków o min. 5000 m2 powierzchni przebudowywanej lub remontowanej w okresie ostatnich 5 lat; - wymaganie wykazania przez Menadżera BIM (BIM Manager) doświadczenia w realizacji dwóch zadań w dotyczących obiektów o powierzchni nie mniejszej niż 15.000 m2 opieki zdrowotnej z wykorzystaniem technologii BIM, w tym jednego obiektu opieki zdrowotnej wymienionego w klasie 1264 PKOB z oraz wykazania doświadczenia polegającego na wykonywaniu nadzorów autorskich; - wymaganie wykazania w stosunku do doświadczenia kadry technicznej: Kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych, Kierownika robót branży elektrycznej oraz Kierownika robót sanitarnych 10-letniego doświadczenia w pełnieniu ww. funkcji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb zamawiającego przez: - wymaganie przedstawienia 2 inwestycji referencyjnych polegających na budowie zakładu opieki medycznej należącego do klasy 1264 PKOB o wartości co najmniej 150.000.000,00 zł brutto oraz pow. całkowitej min. 15.000 m2 posiadającego Blok Operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, w tym co najmniej 1 salą hybrydową, oddziały łóżkowe, Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Aptekę Szpitalną, Laboratorium, pomieszczenia diagnostyki obrazowej (MRI, TK, RTG oraz USG) przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości łączenia potencjału wykonawców w celu spełnienia tego warunku i wymaganie spełnienia tego warunku przez jeden podmiot (pkt VIII ppkt 4) lit. a) SWZ); Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt VIII ppkt 4) lit. a) SWZ w następujący sposób: „a) Wykonawca spełni warunek w zakresie doświadczenia jeśli wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej: - jedno (1) zadanie budowlane polegające na wykonaniu budowy obejmującej zakresem budynki szpitalne lub zakłady opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należące do klasy 1264), o wartości nie mniejszej niż: 150.000.000 zł brutto (sto pięćdziesiąt milionów złotych) i powierzchni całkowitej min. 15 000 m2 (powierzchnia całkowita budynku jest zdefiniowana wg PNISO 9836:1997 w całym tym dokumencie). Opisane zadanie obejmowało wykonanie, co najmniej: − Bloku Operacyjnego z minimum 4 salami operacyjnymi, w tym co najmniej 1 salą hybrydową, oddziałów łóżkowych, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Apteki Szpitalnej, Laboratorium, pomieszczeń diagnostyki obrazowej tj. pomieszczeń MRI, TK, RTG oraz USG; − robót konstrukcyjnych, − robót ogólnobudowlanych, − robót elektrycznych, − instalacji teletechnicznych tj. systemu okablowania strukturalnego, instalacji przyzywowej, kontroli dostępu, telewizji dozorowej CCTV, − systemu ochrony przeciwpożarowej, − robót sanitarnych, w tym: wodno - kanalizacyjnych, centralnego ogrzewania, ciepła technologicznego, chłodu, wentylacji i klimatyzacji oraz certyfikowanej jako wyrób medyczny instalacji gazów medycznych, − przygotowanie dla zamawiającego dokumentów niezbędnych dla uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. oraz - jedno (1) zadanie budowlane polegające na wykonaniu budowy obejmującej zakresem budynki użyteczności publicznej, o których mowa w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj.Dz.U.2022.1225), o wartości robót brutto nie mniejszej niż 150 000 000,00 zł (sto pięćdziesiąt milionów złotych). Opisane zadanie obejmowało wykonanie, co najmniej: − robót konstrukcyjnych, − robót ogólnobudowlanych, − robót elektrycznych, − instalacji teletechnicznych, tj. systemu okablowania strukturalnego, kontroli dostępu, telewizji dozorowej CCTV, − systemu ochrony przeciwpożarowej, − robót sanitarnych, w tym: wodno - kanalizacyjnych, centralnego ogrzewania, ciepła technologicznego, chłodu, wentylacji i klimatyzacji, − przygotowanie dla zamawiającego dokumentów niezbędnych dla uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. - wymaganie wykazania doświadczenia w realizacji remontu lub przebudowy budynku objętego nadzorem konserwatora zabytków o min. 5000 m2 powierzchni przebudowywanej lub remontowanej w okresie ostatnich 5 lat (pkt VIII ppkt 4) lit. b) SWZ); Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt VIII ppkt 4) lit. b) SWZ w następujący sposób: b) Wykonawca spełni warunek w zakresie doświadczenia jeśli wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zadanie budowlane o powierzchni min. 5 000 m2, w ramach którego wykonano roboty polegające na remoncie lub przebudowie powierzchni objętych nadzorem konserwatora zabytków. - wymaganie w stosunku do doświadczenia Menadżera BIM (BIM Manager) wykazania łącznie doświadczenia: (i) w koordynacji wykonania w technologii BIM dokumentacji projektowej dla budowy o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 15.000 m2, (ii) doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM w podczas realizacji zakładów opieki medycznej należącego do klasy 1264 o pow. całkowitej 15.000 m2 oraz (iii) doświadczenia w sprawowaniu nadzorów autorskich przez okres co najmniej 3 miesięcy realizacji inwestycji (pkt VIII ppkt 4) lit. f) SWZ). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt VIII ppkt 4) lit. f) SWZ w następujący sposób: „dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Menadżera BIM (BIM Manager) projektu, posiadającą: − wykształcenie wyższe techniczne, − co najmniej roczne doświadczenie w koordynacji wykonania w technologii BIM dokumentacji projektowej dla budowy/ów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 10.000 m2. − co najmniej roczne doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii podczas realizacji budowy o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 10.000 m2. - ustalenie w stosunku do: (i) Kierownika robót elektrycznych, (ii) Kierownika robót telekomunikacyjnych oraz (iii) Kierownika robót sanitarnych wymagania posiadania 10-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji; Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt VIII ppkt 4) lit. f) SWZ w następujący sposób: • dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika robót elektrycznych, posiadającą: − ważne uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która jest członkiem właściwej izby samorządu zawodowego zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz ustawą o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, − co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (kierownik robót) po uzyskaniu uprawnień, • dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych, posiadającą: − ważne uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, która jest członkiem właściwej izby samorządu zawodowego zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz ustawą o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, − co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych po uzyskaniu uprawnień, • dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika robót sanitarnych, posiadającą: − ważne uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, która jest członkiem właściwej izby samorządu zawodowego zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz ustawą o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, − co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych po uzyskaniu uprawnień”. Wniósł o: 1) uwzględnienie tego odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II powyżej. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu tego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa kubaturowego i zamierza złożyć ofertę w tym postępowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty ma realną możliwość uzyskania tego zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu. Zamawiający ukształtował bowiem warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i niekonkurencyjny. Postanowienia SW Z zaskarżone w tym odwołaniu w istotny sposób ograniczają bowiem krąg potencjalnych oferentów (wyrok KIO z dnia 7.04.2016r., sygn.akt: KIO 443/16). „Środki ochrony prawnej określone w dziale VI przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, że każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu.” (wyrok KIO z dnia 4.10.2010r., sygn. akt: KIO 2036/10). W dniu 12 lutego 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 14 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca GRAPH`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 lutego 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący podniósł, że żadania odwołującego nie zmierzają do zapewnienia wyłonienia wykonawcy dającego rękojmie należytego wykonania zamówienia. Przystępujący wyraża wolę wzięcia udziału w postępowaniu i finalnie złożenia oferty na wykonanie zamówienia objętego postępowaniem, zmiana warunków udziału doprowadzi do możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom nie gwarantującym wykonania zamówienia. Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, co zwiększy szanse przystępującego na uzyskanie zamówienia. Przystępujący musi w tej sprawie wykazać interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, który to interes należy rozpatrywać z pewnością szerzej niż interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Brak w omawianym przypadku konieczności wykazania możliwości poniesienia szkody. Na gruncie aktualnego rzecznictwa TSUE i KIO, nawet interes w rozumieniu art. 525 ust. 1 ustawy może przejawiać się tak w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem, doprowadzenia stanu postępowania do zgodności z prawem, jak i w doprowadzeniu do unieważnienia postępowania i uzyskania możliwości ponownego ubiegania się o to zamówienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE i KIO, co do wystąpienia interesu po stronie podmiotu wnoszącego odwołanie w postępowaniu, "dane zamówienie”, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy leży rozumieć przedmiotowo. Innymi słowy, jako udzielenie przedmiotowego zamówienia w wyniku podpisania umowy (koniec postępowania). Dopóki zamawiający nie podpisze umowy, mamy do czynienia z postępowaniem o "dane zamówienie” (tak TSUE w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C- 100/12, pkt 33; z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13, pkt 27; z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebăudebetreuung und Caverion OSterreich C-355/15, pkt 29; z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama, C131/16 oraz KIO w wyrokach: z 31 sierpnia 2017 roku, KIO 1731/17, z dnia 5 września 2016 r., KIO 1556/16; z dnia 3 stycznia 2017 r., KIO 2395/15; z dnia 25 maja 2017 r., KIO 2691/15; z dnia 4 lipca 2017 r., KIO 1254/17; z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1322/17; z dnia 19 lipca 2017, KIO 1356/17; z dnia 31 sierpnia 2017 r., KIO 1731/17). W przypadku uwzględniania odwołania w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy nie gwarantujący jego wykonania. Zatem przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. W dniu 15 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie wnieśli prokurent i wiceprezes zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Zgłaszający wniósł o uwzględnienie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla odwołującego, bo jest zainteresowanym złożeniem oferty i pozyskaniem zamówienia w tym postępowaniu. W dniu 23 lutego 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że częściowo uwzględnił zarzuty odwołania i w tym zakresie wniósł o umorzenie postępowania, w pozostały wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności zamawiający przedstawił w ten sam sposób, co w odpowiedzi na odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 446/24 za wyjątkiem stanowiska, co do kryteriów selekcji. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła w charakterze uczestników postępowania Mostostal Warszawa po stronie odwołującego i GRAPH`IT po stronie zamawiającego. Odwołujący zaś oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………. ………………………… …………………………. …

…sygn. akt: KIO 3380/23 POSTANOWIENIE z dnia 22 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 22 listopada 2023 roku, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WUPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35; 60-465 Poznań, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98; 61-716 Poznań, przy udziale wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WUPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35; 60-465 Poznań, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice, kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3380/23 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zadanie 55210 „Przebudowa sieci wodno-kanalizacyjnej oraz deszczowej i centralnego ogrzewania na terenie kompleksu wojskowego K-2783”. 10 listopada 2023 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W UPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniu, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 20 000,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skutecznie przystąpił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej „przystępujący”). Zamawiający, pismem procesowym z 21 listopada 2023 roku oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż zawiadomieniem z 17 listopada 2023 roku, przystępujący został poinformowany o terminie posiedzenia Izby. Przystępujący, 20 listopada 2023 roku, potwierdził otrzymanie ww. zawiadomienia (dowód w aktach sprawy). Na wyznaczony przez Izbę termin posiedzenia, nie stawił się pełnomocnik przystępującego. Zgodnie z przepisem art. 523 ust. 2 ustawy Pzp, sprzeciw wnosi się zgodnie z art. 508 ust. 1 lub ustnie do protokołu. Izba stwierdziła, że przystępujący nie wniósł sprzeciwu zgodnie z wyżej powołanym przepisem. Tym samym, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie ​o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2722/25 WYROK Warszawa, dnia 13 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2025 roku przez wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Sulejów przy udziale po stronie zamawiającego uczestnika Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „CENTROPLAST” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ Mazurach w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje zamawiającemu, w postępowaniu pod nazwą „Zakup i montaż przydomowych oczyszczalni ścieków” unieważnienie czynności z dnia 27 czerwca 2025 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „CENTROPLAST” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Mazurach. Nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie badani i oceny oferty, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „CENTROPLAST” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Mazurach na podstawie ​art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 ​lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Sulejóworaz wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. z siedzibą ​ w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Sulejów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. z siedzibą ​w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Sulejów na rzecz wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. kwotę 9 066 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy sześćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. stosownie do wyniku postępowania, 2.3.zasądza od wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. na rzecz zamawiającego Gminy Sulejów kwotę ​ 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminy Sulejów stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2722/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Sulejów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia ​ trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Zakup i montaż przydomowych oczyszczalni ścieków”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 kwietnia 2025 roku pod numerem: 2025/BZP 00178030. W dniu 2 lipca 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na: 1)zaniechaniu odtajnienia przedmiotowego środka dowodowego tj. Protokołu z oceny właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CPR-05.784.465., rewizja nr 3 oraz części wyjaśnień z dnia 26 czerwca 2025 r. złożonych przez P.P.H. „CENTROPLAST” Sp. z o.o. Mazury 51, 97-400 Bełchatów (dalej: „PPH Centroplast”), mimo że dokument ten i wyjaśnienia nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 – dalej: „uznk”), a PPH Centroplast nie sprostał obowiązkowi wykazania spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk dających podstawę do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło Odwołującemu zapoznanie się z tymi dokumentami; - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty PPH Centroplast, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi ​ w dokumentach zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu szczegółowo wykaże które parametry nie zostały spełnione przez wykonawcę PPH Centroplast. - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp. 3)zaniechaniu odrzucenia oferty PPH Centroplast, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy wykonawca ten finalnie nie złożył przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący w uzasadnieniu szczegółowo wykaże które przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone przez wykonawcę PPH Centroplast. - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 1 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27 czerwca 2025 r. 2. ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem stawianych zarzutów, 3. odtajnienia informacji i dokumentu złożonych przez PPH Centroplast bezpodstawnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, 4. odrzucenie oferty PPH Centroplast, 5. wybór najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący podał, wykazuje swój interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwych czynności Zamawiającego, tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty PPH Centroplast ​w Postępowaniu, Wykonawca utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo że oferta Wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i najkorzystniejsza w Postępowaniu oraz nie podlega odrzuceniu. Wykonawca wskazuje, że w następstwie ww. czynności może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w majątku Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że w dniu 27 czerwca Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta wykonawcy P.P.H. „CENTROPLAST” Sp. z o.o. Mazury 51, 97-400 Bełchatów. Ad. 1. Zaniechanie odtajnienia Protokołu z oceny właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CPR-05.784.465., rewizja nr 3 oraz części wyjaśnień z dnia 26 czerwca 2025 r. Zamawiający naruszył art. 18 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawy „ZNK”) przez bezpodstawne utajnienie przedmiotowych środków dowodowych, pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa, niezrozumiałe jest postepowanie Zamawiającego w zakresie nieodtajnienia Protokołu z oceny właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CPR05.784.465, rewizja nr 3. Tymczasem z treści złożonych przez PPH Centroplast wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa wynika jednoznacznie, że wszystkie dokumenty zostały zastrzeżone n​ a podstawie tożsamych ogólnych twierdzeń, które jak sam wskazuje dotyczą każdego z​ dokumentów w sposób jednakowy. Niezrozumiałe i wewnętrznie sprzeczne jest stanowisko Zamawiającego, który zdecydował się na odtajnienie jedynie wybranych przez siebie dokumentów, pomijając ocenę pozostałych. Skoro bowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa miało charakter jednolity, obejmujący wszystkie dokumenty ​ sposób identyczny, to logicznym i konsekwentnym podejściem Zamawiającego powinno być zastosowanie tej samej w oceny wobec całości zastrzeżonych dokumentów. Jeżeli dane uzasadnienie zostało uznane przez Zamawiającego za niewystarczające d​ o wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zakresie poszczególnych dokumentów to tym samym należy uznać, że brak jest podstaw do utrzymania w tajemnicy również przedmiotowego protokołu oraz wyjaśnień. Odmienne traktowanie poszczególnych dokumentów i wyjaśnień w sytuacji identycznego uzasadnienia stanowi przejaw braku spójności w ocenie Zamawiającego, a w konsekwencji stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania. Zamawiający nie może przyjmować automatycznie, że każdy wykonawca, który zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, to przesłanki zastrzeżenia tajemnicy zostały spełnione. Jeżeli dany wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek oraz nie przedstawił dowodów, to Zamawiający, w trakcie badania i oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub Krajowa Izba Odwoławcza na etapie postępowania odwoławczego powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Odnosząc się do części wyjaśnień z dnia 26 czerwca 2025 r., zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazuje, że PPH Centroplast odwołał się do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które uprzednio zostało złożone Zamawiającemu w toku niniejszego postępowania. Wobec tego poniższa argumentacja odnosi się również do braku skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 26 czerwca 2025 r. Zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz utrwalonym orzecznictwem, zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno nastąpić równocześnie ze złożeniem dokumentu zawierającego te informacje. Samo odwoływanie się do wcześniejszego uzasadnienia, które odnosiło się do innego dokumentu, nie może zostać uznane za skuteczne w zakresie nowych wyjaśnień złożonych w dniu 26 czerwca 2025 r. Odnosząc się do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazuje, że wykonawca PPH Centroplast miał obowiązek wykazania, ziszczenia się przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, a wskazanie obiektywnych okoliczności powinny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji. P.P.H. Centroplast w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w kontekście próby wykazania wartości gospodarczej wskazuje, że: 1. „przedstawione w zastrzeżonej części informacje i dokumenty zawierają wiedzę pozwalającą na utrzymanie przewagi nad konkurencyjnymi przedsiębiorstwami. Informacje te mają dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, gdyż ujawniają szczegółowe dane techniczne, technologiczne, konstrukcyjne i funkcjonalne oferowanego rozwiązania.” 2. „informacje na temat szczegółowych parametrów osiąganych przez daną oczyszczalnię oraz szereg szczegółowych fizycznych i technicznych cech oferowanego rozwiązania, które decydują o jego unikalności i specyfice, a które ze względu na stosowane technologie i nakłady poniesione na ich opracowanie mają istotną wartość gospodarczą.” 3. „wskazane powyżej informacje wynikające z raportów, jako świadczące o przewadze konkurencyjnej Wykonawcy, mają istotną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie naraża Wykonawcę na poniesienie szkody oraz utratę zysku.” 4. „Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji przejawia się w tym aspekcie w utracie potencjalnych przychodów wynikających z pojawienia się konkurencji oferującej oczyszczalnie stworzone w oparciu o informacje zawarte w udostępnionych raportach (analogiczne właściwości, budowa, szczegółowe parametry).” W ocenie Odwołującego, trudno przyjąć powyżej przywołane ogólnikowe stwierdzenia PPH Centroplast jako przekonujący element wykazania zasadności zastrzeżenia. Takie uzasadnienie w sposób pozorny pasuje do każdego zastrzeżenia określonych informacji, w dowolnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności bark jest ścisłego powiązania twierdzeń z przedmiotem niniejszego Postępowania. W ocenie Odwołującego również okoliczność, że ich ujawnienie naraża PPH Centroplast na poniesienie szkody oraz utratę zysku nie jest wystarczające do stwierdzenia wartości gospodarczej zastrzeganych dokumentów. Odwołujący podkreśla, że raport jest dokumentem sporządzonym przez niezależną jednostkę oceniającą laboratorium notyfikowane, i jest „niezależną opinią o produkcie” potwierdzającą, że oferowane urządzenie spełnia określone normy. Nie bez znaczenia jest fakt, że inne rewizje tego protokołu są jawne. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie odtajnił rewizji nr 3 Protokołu z oceny właściwości wyrobu o numerze ewidencyjnym 1017-CPR-05.784.465, mimo że ujawniona została rewizja nr 2 tego samego protokołu, oparta na tożsamych danych. Mając na uwadze treść art. 11 ust. 2 UZNK PPH Centroplast zobowiązany był wykazać, że zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne. Zastrzeżone raporty Informacje takie nie spełniają podstawowej przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa określoną w art. 11 ust. 2 uznk - nie można bowiem uznać, że "jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób". Zamawiający nie odtajnił rewizji nr 3 Protokołu z oceny właściwości wyrobu o numerze ewidencyjnym 1017-CPR-05.784.465, mimo że ujawniona została rewizja nr 2 tego samego protokołu, oparta na tożsamych danych. W odniesieniu do utajnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa fragmentu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz załączników do uzasadnienia, Odwołujący podkreśla, że wykonawca PPH Centroplast powinien również wykazać wszystkie przesłanki również w stosunku do tych informacji oraz dokumentów, czego nie uczynił, a ponadto np. w Gminie Wielkie Oczy Zamawiający odtajnił również utajnioną część uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec powyższego, należy podkreślić, że wykonawca PPH Centroplast nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa również ​ tym zakresie. w Ad. 2. Niezgodność z warunkami zamówienia. 1) Brak zgodności z wymaganiami w zakresie badań azotu. Odwołujący wyjaśnia, że początkowo wymagania Zamawiającego w zakresie badań azotu były niespójne. W Ogłoszeniu o zamówieniu z 4 kwietnia 2025 r. Zamawiający – w ramach przedmiotowych środków dowodowych – wymagał raportu efektywności oczyszczania, ale tylko dla parametrów: BZT5 lub BZT7, ChZT i zawiesina. Natomiast w PFU udostępnionym również 4 kwietnia 2025 r. wymagany był raport efektywności oczyszczania dla parametrów: BZT5, ChZT, zawiesina, azot, fosfor. Dodatkowo, zgodnie z Ogłoszeniem, wymagane były badania wykonane przez laboratorium notyfikowane, a zgodnie z PFU – przez laboratorium akredytowane. Opis przedmiotu zamówienia odnośnie konieczności przedstawienia badań azotu był więc, niejednoznaczny, niejasny i nieprecyzyjny. Zamawiający nie określił jednoznacznie, czy badania azotu są wymagane, i jaka jednostka powinna takie badania wykonać. Powyższa rozbieżność została usunięta przez Zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2025 r., przez zmianę Ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, PFU i udzieleniu wyjaśnień do pytań wykonawców. Zamawiający jednoznacznie określił, że wymagane są wyniki badania azotu ogólnego rozumianego jako suma azotu Kjeldahla (NNorg + NNH4), azotu azotynowego i​ azotu azotanowego. Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 14 potwierdził, że podtrzymuje określone wcześniej wymagania w zakresie wyników efektywności oczyszczania: „Odpowiedź: Zamawiający w PFU na str. 8. określił już najwyższe dopuszczalne wartości substancji zanieczyszczających dla ścieków z oczyszczalni ścieków bytowych i wprowadzanych do ziemi.” Wobec powyższego, w wyniku dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji dokumentacji postępowania, od 18 kwietnia 2025 r. dokumenty zamówienia jednoznacznie określały więc, że: 1) w ramach przedmiotowych środków dowodowych wymagany jest m. in. raport efektywności oczyszczania, 2) raport powinien zawierać wyniki badań azotu ogólnego rozumianego jako suma azotu Kjeldahla (NNorg + NNH4), azotu azotynowego i azotu azotanowego, 3) badanie powinno być wykonane przez laboratorium notyfikowane zgodnie z normą PN EN 12566-3+A2:2013-10, 4) wyniki badań powinny podawać „stężenia zanieczyszczeń ścieków surowych i oczyszczonych oraz wartość procentową”, 5) raport powinien zawierać „szczegóły przeprowadzonych badań dla wszystkich 38 tygodni badanego ścieku na wlocie, jak i wylocie z oczyszczalni”, 6) wartość azotu ogólnego nie powinna przekraczać 30 mg/l – zgodnie z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311), dla RLM poniżej 2.000. Tym samym, oferta wykonawcy powinna zatem zawierać odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności raport potwierdzający, że oferowane oczyszczalnie ścieków spełniają wszystkie wskazane wymagania, bądź inne dokumenty potwierdzające ich równoważność. PPH Centroplast wraz z ofertą złożył opis rozwiązania równoważnego, w którym oświadczył, że oferowane urządzenia spełniają wymagania efektywności oczyszczania, określone rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych (...), cytując wartości najwyższych dopuszczalnych wartości substancji zanieczyszczających, w tym azotu ogólnego. PPH Centroplast złożył też deklarację właściwości użytkowych zawierającą wyniki badań substancji zanieczyszczających. Źródło: DW U Nr 011 B1 wystawiona przez producenta 10 czerwca 2021 r., złożona z ofertą wykonawcy. Powyższa deklaracja nie zawiera wyników badania azotu ogólnego. Podany został wynik badania azotu amonowego (NNH4+). Odwołujący wskazuje, że Zamawiający błędnie ocenił ofertę PPH Centroplast w tym zakresie m.in. poprzez dokonanie błędnej oceny autora PFU, który wskazał, że oferta PPH Centroplast spełnia minimalne parametry oczyszczalnia ścieków zgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013-10 i rozporządzeniem MGMiŻŚ z 12.07.2019 r. Wbrew stanowisku autora PFU, ww. norma nie określa minimalnych parametrów oczyszczania. Norma określa jedynie wartości minimalne i maksymalne zanieczyszczeń w ściekach surowych dopływających do oczyszczalni, na potrzeby badania skuteczności oczyszczania (załącznik B normy, pkt B.3.2 „Właściwości dopływu”). Natomiast wymagania dotyczące parametrów skuteczności oczyszczania określane są w przepisach rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i​ Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311). Nie można jednak uznać, że oferowane oczyszczalnie spełniają wymagania określone ww. rozporządzeniem, ponieważ wyniki badań ścieków oczyszczonych nie zawierają wyników dotyczących stężenia azotu ogólnego. W deklaracji właściwości użytkowych złożonej przez PPH Centroplast został podany jedynie wynik badania azotu amonowego (NNH4+), a nie azotu ogólnego. Pismem z dnia 8 maja 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PPH Centroplast d​ o uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wyraźnie wskazując, jakich dokumentów wymaga (raportów) i jakie treści powinny one zawierać. Treść wezwania powielała wymagania wobec raportów opisane w dokumentacji postępowania, w tym konieczność przedstawienia raportu z badania efektywności oczyszczania z wynikami badań azotu ogólnego. Złożone przez wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe nie zawierały wyników badań azotu ogólnego zgodnych z wymaganiami Zamawiającego, w związku z wątpliwościami ​ dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych w zakresie w redukcji azotu ogólnego. W odpowiedzi z 20 maja 2025 r. PPH Centroplast wskazał, że współczynnik N-NH4+ „określa redukcję azotu ogólnego” oraz „daje gwarancję redukcji dopuszczalnego stężenia azotu ogólnego do wymaganego poziomu”. Zarówno treść pytania Zamawiającego z 16 maja 2025 r. oraz przede wszystkim treść wyjaśnień wykonawcy PPH Centroplast z 20 maja 2025 r. dowodzą, że oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań OPZ w zakresie redukcji azotu ogólnego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Opinia nt. wyjaśnień złożonych do przedmiotowych środków dowodowych z dnia 16 maja 2025 r., w których wskazano, że wskazany „współczynnik” N-NH określa redukcję azotu ogólnego wydana w czerwcu 2025 r. sporządzona przez dr hab. Inż. Dobrochna Ginter-Kramarczyk, prof. PP oraz dr hab. Inż. Izabela Kruszelnicka, prof. PP (2KTECHNOLOGIE s.c. I. Kruszelnicka, D. Ginter-Kramarczyk) jednoznacznie potwierdza, że przedłożony przez PPH Centroplast protokół nie potwierdza parametru azotu ogólnego oraz że złożone wyjaśnienia są nieprawidłowe. Dowód: Opinia 2KTECHNOLOGIE s.c. Również opinia Instytutu Technologiczno-Przyrodniczego Państwowego Instytutu Badawczego w Falentach, Oddział w Krakowie, w której potwierdzono, że Deklaracja Właściwości Użytkowych Nr 011.B1 przedłożona przez wykonawcę PPH Centroplast n​ ie zawiera wyniku badania skuteczności oczyszczania azotu ogólnego. Przedłożona Deklaracja właściwości użytkowych zawiera jedynie parametry azotu amonowego (N-NH ). Dowód: Opinia Instytutu Technologiczno-Przyrodniczego, Państwowego Instytutu Badawczego w Falentach, Oddział w Krakowie Powyższa opinia potwierdza również, że wyliczenia wskazane w wyjaśnieniach PPH Centroplast są nieprawidłowe: dwołujący wyjaśnia, że gdyby wynik badania azotu ogólnego był bezpośrednio zawarty w przedmiotowych środkach dowodowych, Zamawiający nie wzywałby Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Alternatywnie, gdyby Zamawiający nie był w stanie odnaleźć tego wyniku, Wykonawca w odpowiedzi wskazałby, że znajduje się on w dokumencie X na stronie X.” ₄⁺ ₄⁺ PPH Centroplast w odpowiedzi przytoczył jednak wynik dotyczący azotu amonowego, uznając, że świadczy on również o redukcji azotu ogólnego. Powołując się na rozprawę doktorską, wykonawca dokonał obliczenia wartości azotu ogólnego na podstawie wyników stężenia azotu amonowego uzyskanych w badaniu ścieków oczyszczonych w oferowanej oczyszczalni. W ocenie Odwołującego, sam fakt dokonania tych wyliczeń potwierdza, że przedstawione przez wykonawcę raporty z badań nie zawierają bezpośrednio wyników dotyczących azotu ogólnego. Gdyby takie dane znajdowały się w raporcie efektywności oczyszczania, wykonawca wskazałby je wprost. Ponadto, Zamawiający wymagał, aby wynik badania azotu ogólnego był wskazany ​ raporcie efektywności oczyszczania i aby wynik ten został ustalony w wyniku realnego badania ścieków w oczyszczonych, wykonanego przez laboratorium notyfikowane, w sposób zgodny z normą PN EN 12566-3+A2:2013-10, tak samo jak wyniki badań wszystkich innych substancji zanieczyszczających. Oznacza to, że Zamawiający oczekiwał wyników realnych badań przeprowadzonych przez niezależną i profesjonalną jednostkę oceniającą. Co więcej, Zamawiający wymagał, aby raport zawierał „szczegóły przeprowadzonych badań dla wszystkich 38 tygodni badanego ścieku na wlocie, jak i wylocie z oczyszczalni”. Takich wyników dla azotu ogólnego Wykonawca nie przedstawił. Zamawiający dokonując modyfikacji SW Z w dniu 18 kwietnia 2025 r. nie dopuścił możliwości ustalenia wyniku azotu ogólnego na podstawie metody obliczeniowej, czyli wyliczenia jednego wskaźnika na podstawie innego wskaźnika. Odwołujący podkreśla, że PPH Centroplast jest profesjonalistą, producentem oczyszczalni ścieków i od wielu lat uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Oczyszczalnie oferowane przez Wykonawcę były poddane badaniom efektywności przez jednostkę notyfikowaną, a w raportach zostały podane wymagane wyniki badań dla innych substancji zanieczyszczających (BZT5, ChZT, zawiesina ogólna). W ocenie Odwołującego, można przyjąć, że: 1) Wykonawca doskonale zna obowiązujące wymagania redukcji zanieczyszczeń w ściekach oraz zna procedurę udzielania zamówień publicznych, 2) jednostka notyfikowana wykonała badania innych zanieczyszczeń, mogła więc (była w stanie) dokonać również badania azotu ogólnego, Wskazać również należy, iż w rewizji nr 8 do protokołu nr 1017-CPR-05.784.465 (odtajnionego w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wielkie Oczy), która nie została załączona przez PPH Centroplast do niniejszego Postępowania, przeprowadzono badania zarówno w zakresie azotu amonowego (N-NH ), jak i azotu ogólnego. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że azot amonowy i azot ogólny to dwa odrębne parametry, różniące się zarówno zakresem oznaczeń, jak i znaczeniem. Co istotne, sam wykonawca PPH Centroplast ma tego pełną świadomość, skoro w przywołanej rewizji nr 8 protokołu zawarł rozróżnienie i osobne wyniki badań dla obu parametrów. Tym samym niezasadne jest traktowanie tych wartości jako tożsamych lub wzajemnie się zastępujących zarówno z punktu widzenia technicznego, jak i w kontekście zgodności z​ wymaganiami Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący podkreśla, że przedłożone przez wykonawcę PPH Centroplast są również nieaktualne, co szczegółowo zostało opisane poniżej. Wykonawca PPH Centroplast w niniejszym Postępowaniu złożył nieobowiązujący Protokół z oceny właściwości wyrobu o numerze ewidencyjny 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 3 z dnia 10 czerwca 2021 r. Odwołujący podkreśla również, że w postępowaniu na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków prowadzonym przez Gminę Wielkie Oczy wykonawca PPH Centroplast złożył: rewizję nr 7 z dnia 04.03.2024 r. oraz rewizję nr 8 z dnia 20.03.2024 r. do tego samego protokołu o numerze ewidencyjnym 1017-CPR-05.784.465. W rewizjach tych znacząco zmieniono wartości wskaźników skuteczności oczyszczania, np. BZT obniżono do poziomu 1,8 mgO /l. Oznacza to, że w niniejszym Postępowaniu wykonawca PPH Centroplast nie posłużył się najnowszą i przede wszystkim obowiązującą wersją dokumentu. Dodatkowo, rewizja nr 8 zawiera jednoznaczne oświadczenie: „Niniejszy protokół jest rewizją nr 8 Protokołu z oceny właściwości wyrobu — numer ewidencyjny 1017-CPR-05.784.465 z dnia 14.06.2012 r. i zastępuje wszystkie uprzednio wydane rewizje.” Powyższe sformułowanie oznacza, iż wszelkie wcześniejsze rewizje – w tym również rewizja nr 3–utraciły ważność z dniem wydania rewizji nr 8. Należy również podkreślić, że wyjaśnienia treści SW Z dokonane przez Zamawiającego są wiążące dla wykonawców. Wykonawcy jako pomioty profesjonalne w przypadku wątpliwości mogli kwestionować wyjaśnienia treści SW Z jako stawiające wymóg nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego. Żaden z wykonawców nie zadawał dodatkowych pytań w tym zakresie. Doprecyzowanie sposobu spełnienia obligatoryjnego wymagania przez Zamawiającego jest wiążąca dla wykonawców. Wyjaśnienia treści SW Z stanowią uszczegółowienie i doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SW Z. Tym samym, wykonawca, który składa ofertę w Postępowaniu to powinien treść SW Z interpretować z uwzględnieniem wyjaśnień Zamawiającego zawartych w odpowiedzi n​ a pytania wykonawców. 2) Brak zgodności w zakresie konstrukcji zbiornika. Zamawiający w PFU (str. 15) szczegółowo określił wymagania dotyczące zbiorników oczyszczalni wskazując: „Parametry oczyszczalni (PBOŚ): 1) pojedynczy jednobryłowy zbiornik wykonany z PEHD, PP, GRP. Nie dopuszcza się rozwiązań opartych na kilku zbiornikach, które są ze sobą łączone poprzez klejenie, spawanie lub połączone rurą „Parametry równoważności Przydomowej Biologicznej Oczyszczalni ścieków (PBOŚ): 4) Zbiornik jednobryłowy z GRP, polipropylenu, polietylenu z ożebrowaniem. Nie dopuszcza się rozwiązań opartych na kilku zbiornikach, które są ze sobą łączone poprzez klejenie, spawanie lub połączone rurą” Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający wymaga zbiorników jednobryłowych. ​W odpowiedzi na pytania wykonawców udzielone w dniu 28 kwietnia 2025 r. Zamawiający doprecyzował te wymagania dopuszczając urządzenia wykonane z kilku zbiorników zespawanych ze sobą, które pracują w technologii SBR: „Zamawiający dopuszcza oczyszczalnie przebadane na zgodność z normą PN EN 12566-3:2005+A2:2013-10 wykonane z kilku zbiorników zespawanych ze sobą, pracujących ​ technologii SBR pod warunkiem przebadania oczyszczalni ścieków jako całość, zgodnie w z​ zapisami normy.” Zaoferowane przez PPH Centroplast rozwiązanie nie spełnia ww. wymagań Zamawiającego, ponieważ nie są jednobryłowe oraz nie pracują w technologii SBR. Odwołujący wyjaśnia, ż​ e tylko urządzenia pracujące w technologii SBR są urządzeniami, które mogą być spawane. Zamawiający błędnie ocenił ofertę wykonawcy PPH Centroplast w zakresie zgodności z​ warunkami zamówienia, w szczególności należy autor PFU ww. notatce błędnie przyjął, ż​ e PPH Centroplast zaoferował oczyszczalnie spełniające wymagania techniczne PFU m.in. w zakresie konstrukcji jednobryłowej oraz dokumentów z notyfikowanych laboratoriów. Co prawda PPH Centroplast w pkt. 4 Opisu rozwiązania równoważnego wskazał, że oferuje zbiornik jednobryłowy z polietylenu z ożebrowaniem. Powyższe oświadczenie jest niezgodne ze stanem faktycznym oraz przedłożoną przez PPH Centroplast dokumentacją. Oczyszczalnie te nie stanowią jednolitej bryły zbiornikowej w rozumieniu wymagań PFU, lecz zostały wykonane z kilku odrębnych zbiorników OG1100, które następnie połączono ze sobą konstrukcyjnie. W szczególności: ₄ ₅ 1.Bioekocent 3300 składa się z trzech zbiorników OG1100 połączonych rurami oraz spawami. 2.Bioekocent 4400 składa się z czterech zbiorników OG1100 połączonych w ten sam sposób. ₂ Nie może przy tym budzić wątpliwości, że połączenie kilku odrębnych zbiorników w jedną strukturę nie oznacza, iż mamy do czynienia z jednobryłowym zbiornikiem fabrycznym. Rozwiązanie takie w sposób oczywisty narusza postanowienia PFU. Powyższe potwierdza również notatka autora PFU z dnia 27 czerwca 2025 r. w sprawie oceny oferty złożonej przez Centroplast oraz poprawności względem Programu - Funkcjonalno Użytkowego (PFU), w której wprost wskazano, że konstrukcja oczyszczalni Bioekocent 3300 i 4400: „opiera się wyłącznie na zastosowaniu zbiorników OG1100.” Odwołujący wskazuje, że zaoferowane przez PPH Centroplast urządzenie jest to zespół kilku zbiorników łączonych rurami i spawami, co w świetle literalnego brzmienia wymagań Zamawiającego nie spełnia definicji zbiornika jednobryłowego. Należy podkreślić, że wyłącznie technologia SBR dopuszcza możliwość zaoferowania konstrukcji składającej się z kilku zespawanych zbiorników, podczas gdy zaoferowane rozwiązania przez PPH Centroplast nie pracują w tej technologii. Ponadto urządzenia te nie zostały przebadane jako kompletna oczyszczalnia zgodnie z wymaganiami normy PN EN 12566-3:2005+A2:2013, zarówno w zakresie wodoszczelności: • pkt A1 - One of the watertightness tests in Table A.1 shall be carried out on a complete plant whether factory manufactured or assembled from prefabricated components, Tłumaczenie: “Na kompletnej oczyszczalni, produkowanej fabrycznie lub montowanej z elementów prefabrykowanych, należy przeprowadzić jedno z badań wodoszczelności podanych w Tablicy A.1.” jak i wytrzymałości konstrukcji: • pkt 6.2 Load bearing capacity. Tłumaczenie: „Pkt 6.2 Dopuszczalne obciążenie (nośność)” badanie wytrzymałości, na które powołuje się PPH Centroplast, odnosi się wyłącznie do zbiornika OG1100. Z treści raportu jednoznacznie wynika, iż badaniu nie zostało poddane kompletne urządzenie, czyli oczyszczalnia w całości. Norma w Tabeli 2 wprost wymaga, aby badaniu wytrzymałości była poddana jednostka o największej pojemności z typoszeregu, a nie najmniejszy zbiornik. W przypadku oczyszczalni Bioekocent 3300 i 4400 powinny to być odpowiednio trzy lub cztery zbiorniki połączone w jeden zespół. W tym kontekście należy również zauważyć, że w opisie rozwiązania równoważnego wskazano, iż konstrukcja zbiornika umożliwia jego zakrycie warstwą gruntu do 1,3 m bez dodatkowych zabezpieczeń. Wprawdzie raport wytrzymałości potwierdza tę właściwość, jednak, co zostało zupełnie pominięte przez Zamawiającego dotyczy to wyłącznie pojedynczego zbiornika OG1100. Nadto należy podkreślić, że z przedłożonych środków dowodowych wynika wprost, iż „na podstawie uzyskanych wyników badań przez obliczenia ustalono następujące właściwości wytrzymałościowe zbiornika OG1100” (zbiornik najmniejszy w typoszeregu). Co wymaga podkreślenia, w zaktualizowanej wersji PFU z dnia 18 kwietnia 2025 r. możliwość stosowania obliczeń zamiast badań laboratoryjnych została jednoznacznie usunięta, co oznacza, że PPH Centroplast powinien był przedłożyć raport potwierdzający przeprowadzenie realnych badań wytrzymałościowych kompletnego urządzenia. Przebadane zostały jedynie pojedyncze zbiorniki wchodzące w skład przydomowych oczyszczalni ścieków tj. zbiornik pionowy OG 1000 oraz zbiorniki poziome OG 2000, OG 2500, co potwierdzają następujące dokumenty: 1. raport z badania wodoszczelności – Procedura i zapis z badania typu oczyszczalni ścieków do 50 OLM zgodnie z EN 12566-3+A1 badanie wodoszczelności Procedura ZZ12566-3-1 (0360-702) – BIO zbiornik pionowy, 2. raport z badania wytrzymałości konstrukcji zbiorników OG 1000 i OG 2000 – Raport z​ badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-02703/18/Z00NZK 3. raport z badania wytrzymałości konstrukcji zbiorników OG 2500 – Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-00511/19/Z00NZK Raporty te zostały złożone w niniejszym Postępowaniu i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje, że dokumenty te zostały odtajnione przez zamawiających w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Reasumując, Zamawiający w PFU jednoznacznie wskazał wymagania w zakresie dotyczącym zbiornika. Natomiast oferowane przez PPH Centroplast urządzenia nie spełniają tego wymagania, ponieważ: 1. składają się z kilku połączonych zbiorników, które nie są jednobryłowe 2. nie pracują w technologii SBR, 3.nie zostały przebadane jako kompletna oczyszczalnia w zakresie wodoszczelności i wytrzymałości konstrukcji, gdyż przedłożone badania dotyczą jedynie pojedynczych zbiorników, a nie całego systemu. W związku z tym, oferta PPH Centroplast jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna podlegać odrzuceniu. 3) Brak zgodności w zakresie badań wytrzymałości konstrukcyjnej. Zamawiający wymagał, aby do oferty dołączyć: „2) raport wytrzymałości konstrukcyjnej dla oferowanych oczyszczalni (największa oczyszczalnia z typoszeregu, a nie największy pojedynczy zbiornik). W tym zakresie Zamawiający wymaga dostarczenia raportu wytrzymałości konstrukcyjnej wykonanego przez laboratorium notyfikowane, zgodnie z załącznikiem „C6” normy PN EN 125663:2005+A2:2013 dla warunków suchych i mokrych, rozdział 6.2.1 , 6.2.2 wyrażona jako maksymalna dopuszczalna wysokość zasypki (M) oraz możliwości instalacji urządzenia w mokrym lub suchym miejscu, wyrażona jako W ET ze wskazaniem maksymalnej wysokości lustra wody mierzonej od dna zbiornika - lub metodą obliczeniową , obejmującą najbardziej niekorzystne warunki pracy urządzenia wykonanej przez laboratorium notyfikowane zgodnie z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 rozdział 6.2.1”. Następnie, w dniu 18 kwietnia 2025 r., Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień SW Z, wskazując, że zgodnie z pkt 7.1 SWZ, wykonawcy są zobowiązani dołączyć do oferty: 3) raporty z badań sporządzone przez laboratorium notyfikowane zgodne z normą PN EN 12566-3+A2:2013-10, tj.: • konstrukcyjnej dla oferowanych oczyszczalni, dla założonych przez Zamawiającego warunków gruntowych wilgotnych; tj. raportu wytrzymałości konstrukcyjnej sporządzonego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „C”, wg metody „C.6” normy PN EN 12566-3+A2:2013-10 dla warunków gruntowych wilgotnych,”. Istotne jest to, że Zamawiający dokonał zmiany zakresu dopuszczalnych metod badawczych. W SW Z udostępnionej w dniu 4 kwietnia 2025 r. dopuszczał przeprowadzenie badań zgodnie z załącznikiem „C6” normy PN-EN 125663:2005+A2:2013 dla warunków suchych i mokrych (rozdziały 6.2.1 i 6.2.2), wyrażonych jako maksymalna dopuszczalna wysokość zasypki (M), możliwość instalacji urządzenia w miejscu suchym lub mokrym (W ET), ze wskazaniem maksymalnej wysokości lustra wody mierzonej od dna zbiornika, lub metodą obliczeniową, obejmującą najbardziej niekorzystne warunki pracy urządzenia, wykonaną przez laboratorium notyfikowane. Po modyfikacji dokonanej w dniu 18 kwietnia 2025 r., Zamawiający wykluczył możliwość przedstawienia wyników badań wykonanych metodą obliczeniową, dopuszczając jedynie badania wykonane metodą „C.6” dla warunków gruntowych wilgotnych. Żaden z​ wykonawców nie zakwestionował zmiany SW Z wprowadzonej w dniu 18 kwietnia 2025 r., polegającej na wyłączeniu możliwości przedstawienia wyników badań wykonanych metodą obliczeniową. Brak skorzystania ze środków ochrony prawnej lub chociażby wniosku o​ wyjaśnienie w tym zakresie należy uznać za przyjęcie zmienionych warunków postępowania, a tym samym potwierdzenie ich obowiązywania. Według wiedzy Odwołującego, oferowane przez wykonawcę PPH Centroplast urządzenia nie spełniają tego wymogu, gdyż badania wytrzymałości konstrukcyjnej zostały przeprowadzone w oparciu o metodę obliczeniową, a nie zgodnie z metodą „C.6” określoną w załączniku „C” normy PN-EN 12566-3+A2:2013-10 – Badanie w wykopie (tzw. PIT Test) dla warunków gruntowych wilgotnych. Z uwagi na powyższe, należy jednoznacznie stwierdzić, że oferta złożona przez wykonawcę PPH Centroplast nie spełnia wymagań określonych w SWZ i jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna podlegać odrzuceniu. 4) Brak zgodności w zakresie energochłonności (zużycia energii). Zamawiający w pkt. 1.5) PFU (str. 4-5) wskazał, że wymaga aby oczyszczalnie ścieków posiadały komplet raportów z badań zgodnych z normą PN-EN 12566-3+A2:2013-10 sporządzonych przez laboratorium notyfikowane. Jako potwierdzenie zgodności oczyszczalni z wymaganiami zawartymi w OPZ, wykonawca powinien przedstawić wraz z​ ofertą m.in. raport z badania efektywności oczyszczania. W tym samym punkcie Zamawiający doprecyzował, że raport z badania efektywności musi zawierać informacje o​ częstotliwości usuwania osadu podczas przeprowadzania badań oraz o zużytej energii elektrycznej (energochłonności) zgodnie z pkt. B.5 normy PN-EN 12566-3+A2:2013-10. Odwołujący wskazuje, że wykonawca PPH Centroplast w złożonej deklaracji właściwości użytkowych Nr 011.B1 (dalej: „DWU”) wskazał zużycie energii przez oczyszczalnię na poziomie 0,31 kWh/dobę. Odwołujący wskazuje, że zarówno analiza źródła, jak i metodologia badania, z którego pochodzi ta wartość, wskazuje na istotne niezgodności z wymaganiami normy zharmonizowanej PN-EN 12566-3:2005+A2:2013, na podstawie której DW U powinno zostać sporządzone, przez co nie odzwierciedla faktycznego zużycia energii przez urządzenie. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, przeprowadzone badanie obejmowało jedynie sam kompresor (dmuchawę) bez sterownika, który jest integralną częścią oczyszczalni. Zgodnie z pkt 6.7 normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013: Tłumaczenie: W stosownych przypadkach producent powinien zadeklarować pobór mocy przez instalację. Należy ją zmierzyć podczas testu opisanego w załączniku B i wyrazić jako zużycie w normalnych warunkach eksploatacji (nominalne sekwencje testu) w kWh/d.” Powyższe oznacza to, że pomiar zużycia energii powinien obejmować całe urządzenie, a nie jego pojedyncze elementy. W badaniu, na które powołuje się PPH Centroplast, dokonano wyłącznie analizy kompresora (dmuchawy), zupełnie pomijając pozostałe elementy instalacji, w szczególności sterownik, który jest nieodłączną częścią układu i warunkuje jego normalne działanie. Tym samym nie zbadano kompletnej oczyszczalni ścieków jako całość urządzenia. Ponadto, zgodnie z punktem B.5 ww. normy: Raport powinien zawierać przynajmniej informacje podane poniżej: e. informację dotyczącą energii elektrycznej zużytej w trakcie badań.” Oznacza to, że zużycie energii powinno zostać określone w trakcie pełnego testu skuteczności oczyszczania, przeprowadzanego zgodnie z procedurą zawartą w załączniku B normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013. Biorąc pod uwagę, że badaniu poddano tylko część (jeden z elementów) oczyszczalni (kompresor) oraz nie przeprowadzono go w czasie badania skuteczności oczyszczania, wynik badania podany w deklaracji określa zużycie energii samego kompresora, a nie całej oczyszczalni w czasie normalnych warunków eksploatacji. DWU nie zawiera więc wyników energochłonności oczyszczalni jako całego urządzenia. Odwołujący pragnie również podkreślić, że taki wynik energochłonności nie powinien być zamieszczony w deklaracji właściwości użytkowych którą producent sporządza na podstawie badań, ponieważ badania te zostały wykonane zgodnie z normą zharmonizowaną. Odwołujący podkreśla, że wynik zużycia energii na poziomie 0,31 kWh/d został wskazany ​ przedłożonej opinii technicznej ITB dotyczącej energochłonności dmuchawy powietrza pracującej w przydomowej w oczyszczalni ścieków „in-situ” nr pracy 01127/16/ZOONZF (kwiecień 2016 r.) Jest to wyłącznie opinia techniczna, a nie raport z wstępnego badania typu wykonanego zgodnie z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, dane zawarte w DW U muszą pochodzić z badań przeprowadzonych zgodnie z odpowiednią normą, w tym przypadku normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013, a wydane opinie techniczne nie stanowią podstawy do deklarowania właściwości użytkowych produktu w oficjalnym dokumencie DWU. Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że wykonawca PPH Centroplast nie spełnił przedmiotowego wymagania. 5) Brak zgodności w zakresie dopuszczalnej wysokości nasypu. Zamawiający wymagał na str. 15-16 PFU określił wymagania dotyczące zbiorników wskazując: „Konstrukcja zbiornika ma zapewnić możliwość jego zakrycia warstwą 1,3 m. pod powierzchnią terenu bez dodatkowych zabezpieczeń w postaci płyt betonowych odciążających bądź zasypu wykopów styropianem. Parametr ten bezwzględnie musi być potwierdzony w raporcie wytrzymałości wystawionym przez notyfikowane laboratorium.” Powyższe oznacza, że zbiornik oczyszczalni powinien zapewniać możliwość jego zakrycia warstwą 1,3 m pod powierzchnią terenu bez dodatkowych zabezpieczeń. Odwołujący podkreśla, że przedmiotowy wymóg ten dotyczy wszystkich zbiorników, niezależnie od ich wielkości. Zamawiający w udzielonych wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 28 kwietnia 2025 r. potwierdził przedmiotowy wymóg odpowiadając na pytanie nr 9: „Konstrukcja zbiornika ma zapewnić możliwość jego zakrycia warstwą 1,3 m. pod powierzchnią terenu bez dodatkowych zabezpieczeń w postaci płyt betonowych odciążających bądź zasypu wykopów styropianem. Parametr ten bezwzględnie musi być potwierdzony w raporcie wytrzymałości wystawionym przez notyfikowane laboratorium”. Z DW U złożonej przez PPH Centroplast wynika, że ww. wymóg spełnia jedynie najmniejszy oferowany zbiornik o pojemności 1100 l. Dla większych zbiorników o pojemności 2000 oraz 2500 l maksymalna dopuszczalna wysokość nasypu wynosi 1,2 m. Tym samym, oferowane przez wykonawcę PPH Centroplast urządzenia nie spełniają wymagań Zamawiającego ​ zakresie wytrzymałości konstrukcyjnej. w Dopuszczalną wysokość nasypu 1,2 m dla zbiorników wszystkich wielkości oferowanych oczyszczalni tego wykonawcy potwierdzają również: 1. raport z badania wytrzymałości konstrukcji zbiorników OG 1000 i OG 2000 (maksymalny nasyp 1,2 m) – Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-02703/18/Z00NZK 2.raport z badania wytrzymałości konstrukcji zbiorników OG 2500 (maksymalny nasyp 1,2 m) – Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-00511/19/Z00NZK Raporty te zostały złożone w niniejszym Postępowaniu i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje, że dokumenty te zostały odtajnione przez zamawiających w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 6)Brak spełnienia wymagań w zakresie przepustowości oczyszczalni. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu zgodnie z pkt.1.1 ppkt. 6 PFU wymagał, aby oczyszczalnie ścieków posiadały następującą przepustowość: „Zakres rzeczowy obejmuje zapewnienie oczyszczenia ścieków na 161 posesjach na terenie gminy Sulejów w stopniu wymaganym obowiązującymi przepisami. Na ogólną liczbę 161 szt. przydomowych biologicznych oczyszczalni będzie przypadać: a) 125 szt. - PBOŚ o przepływie do 0,60 [m3/d], tj. o liczbie do: 4 RLM b) 30 szt. - PBOŚ o przepływie do 0,90 [m3/d], tj. o liczbie do: 6 RLM c) 5 szt. - PBOŚ o przepływie do 1,20 [m3/d], tj. o liczbie do: 8 RLM d) 1 szt. - PBOŚ o przepływie do 1,80 [m3/d], tj. o liczbie do: 10 RLM.” Tożsame postanowienia Zamawiający zawarł na str. 15 PFU: „Urządzenia muszą mieć następujące przepustowości: 1) Typ A: do 4 RLM - 0,60 m3/d 2) Typ B: do 6 RLM – 0,90 m3/d 3) Typ C: do 8 RLM - 1,20 m3/d 4) Typ D: do 10 RLM - 1,50 m3/d .” Zamawiający dokonał błędnej oceny zgodności oferty wykonawcy PPH Centroplast z powyższymi wymaganiami. Zamawiający jednoznacznie określił wymaganą przepustowość przydomowych oczyszczalni ścieków w odniesieniu do liczby równoważnych mieszkańców (RLM), wskazując górne granice wydajności: Typ A – do 4 RLM – 0,60 m³/d, Typ B – do 6 RLM – 0,90 m³/d, Typ C – do 8 RLM – 1,20 m³/d, Typ D – do 10 RLM – 1,50 m³/d. Z dokumentacji złożonej przez wykonawcę PPH Centroplast, w szczególności z protokołu badawczego nr ewidencyjny 05.675.211, jednoznacznie wynika, że oferowana oczyszczalnia Bioekocent 3300 została zaprojektowana do pracy przy organicznym obciążeniu dobowym BZT5 wynoszącym 0,48 kg/dzień. Zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt. 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne: „3.Ilekroć w niniejszym rozdziale jest mowa o: 2) równoważnej liczbie mieszkańców - należy przez to rozumieć ładunek substancji organicznych biologicznie rozkładalnych wyrażonych jako wskaźnik pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania tlenu (BZT5) w ilości 60 g tlenu na dobę;” Mając na uwadze powyższe przepisu ww. ustawy należy stwierdzić, że minimalna liczba RLM odpowiadająca wskazanemu obciążeniu wynosi: skoro 1 RLM – 0,06 kg BZT5/d, to 8 RLM – 0,48 kg BZT5/d. Oznacza to, że model Bioekocent 3300 w konfiguracji oferowanej przez wykonawcę PPH Centroplast nie jest przeznaczony do obsługi mniejszych gospodarstw domowych, odpowiadających 4 i 6 RLM, które Zamawiający wskazał jako odrębne kategorie w PFU. Potwierdzeniem spełnienia powyższych wymagań są również wskazane w protokole badawczym minimalne przepływy dobowe, mieszczące się w przedziale od 1,20 do 5,00 m³/d, co odpowiada obsłudze od 8 do 33 osób (przy założeniu normatywnego zużycia 150 l/osobę/d). Takie przepustowości w sposób oczywisty przewyższają wymagania Zamawiającego dla oczyszczalni w wariantach Typ A i Typ B („do” 4 i „do” 6 RLM). Należy podkreślić, że Zamawiający określił górne granice wydajności urządzeń, tj. „do” wskazanej liczby RLM, co jednoznacznie oznacza, że oczyszczalnie przewymiarowane względem wymagań dla danej kategorii użytkowej nie spełniają wymagań Zamawiającego określonych w PFU. W tym kontekście istotne znaczenie ma również fakt, iż w rewizjach nr 7 i nr 8 oceny właściwości wyrobu, numer ewidencyjny 1017-CPR-05.784.465, wykonawca PPH Centroplast posiada oczyszczalnie o parametrach w pełni odpowiadających wymaganym przez Zamawiającego przepustowościom: 1.Bioekocent 2800 – 4 RLM – 0,24 kg BZT5/d – 0,60 m³/d, 2.Bioekocent 3000 – 6 RLM – 0,36 kg BZT5/d – 0,90 m³/d, 3.Bioekocent 3300 – 8 RLM – 0,48 kg BZT5/d – 1,20 m³/d, 4.Bioekocent 4400 – 12 RLM – 0,72 kg BZT5/d – 1,60 m³/d. Pomimo tego wykonawca PPH Centroplast w niniejszym Postępowaniu zaoferował dla wszystkich kategorii do 4, 6 oraz 8 RLM ten sam model Bioekocent 3300, a dla 10 RLM model Bioekocent 4400. Oznacza to, że dla wariantów Typ A (do 4 RLM) i Typ B (do 6 RLM) zaoferowana oczyszczalnia nie jest zgodna z parametrami, które dopuścił Zamawiający. Dodatkowo należy zauważyć, że PPH Centroplast nie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie lub potwierdzenie, czy urządzenia o przepustowości przekraczającej wymagania PFU mogą zostać uznane za równoważne i dopuszczone w Postępowaniu. Brak takiego działania wyklucza możliwość zaoferowania rozwiązania, które nie spełniają parametrów technicznych. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający miał obowiązek dokonać szczegółowej weryfikacji parametrów technicznych w odniesieniu do każdej grupy RLM, z uwzględnieniem jednoznacznych postanowień dokumentacji postępowania. Powyższa argumentacja w sposób jednoznaczny wskazuje, że oferta wykonawcy PPH Centroplast jest niezgodna z warunkami zamówienia. 7) Brak zgodności w zakresie wyposażenia – brak kosza filtracyjnego. Zamawiający wymagał na str. 13 PFU aby zaoferowana przydomowa oczyszczalnia ścieków posiadała kosz filtracyjny: „Wymagane elementy przydomowych oczyszczalni ścieków. a)Kosz Filtracyjny – stanowi pierwszy element styku ścieków surowych z urządzeniem. ​ W koszu zatrzymywane są wszystkie elementy mogące mieć wpływ na późniejszy prawidłowy proces działania całego bioreaktora. Czyszczenie kosza musi odbywać się w zależności od ilości nagromadzonych odpadów.” W udzielonych w dniu 25 kwietnia 2025 r. wyjaśnieniach, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 4 doprecyzował te wymagania, wskazując, że w przypadku rozwiązań równoważnych urządzenia powinny posiadać elementy wychwytujące cząstki stałe np. kratki koszowe, kosz na skratki, komory skratek etc. „Zamawiający uzna wyroby budowlane jako równoważne tylko te, które posiadają elementy wychwytujące cząstki stałe takie jak kratki koszowe, kosz na skratki, komory skratek, ect.” Oczyszczalnie Bioekocent oferowane przez wykonawcę Centroplast nie spełniają tego wymogu, gdyż nie posiadają kosza filtracyjnego ani żadnego innego elementu wychwytującego cząstki stałe, o których mowa w wymaganiach Zamawiającego. W opisie równoważności wykonawca co prawda zadeklarował, że oczyszczalnie wyposażone są w taki element, jednak nie przedstawił żadnych wyjaśnień dotyczących jego budowy, konstrukcji czy lokalizacji. Jednak na załączonych przez PPH Centroplast schematach urządzeń oraz w dokumentacji techniczno-ruchowej widoczne są jedynie komory i osadniki wymagane przez Zamawiającego (osadnik wstępny i wtórny), brak natomiast jakiegokolwiek elementu zlokalizowanego na styku ścieków surowych z urządzeniem. Odwołujący wyjaśnia również, że osadnik gnilny (wstępny) nie może pełnić funkcji kosza filtracyjnego, gdyż posiadają go praktycznie wszystkie oczyszczalnie dostępne na rynku, a jego rola technologiczna w procesie oczyszczania ścieków jest zupełnie inna niż np. kratek koszowych. Potwierdza to również opis urządzenia w PFU (str. 15), gdzie wskazano kosz filtracyjny i osadnik wstępny jako odrębne elementy oczyszczalni: „Parametry oczyszczalni (PBOŚ): 1) pojedynczy jednobryłowy zbiornik (...) 2) kosz filtracyjny 3) osadnik/i wstępny, komora denitryfikacyjna 4) bioreaktor, 5) osadnik wtórny”. Wymagania zawarte w SW Z, w tym w PFU jednoznacznie wskazywały, że oczyszczalnia musi posiadać kosz filtracyjny lub równoważny element wychwytujący cząstki stałe (np. kratki koszowe, komory skratek). Postanowienia te nie były kwestionowane, a wykonawca Centroplast nie zadał żadnych pytań ani nie wnosił zastrzeżeń. Tymczasem oferowane przez niego oczyszczalnie Bioekocent nie posiadają kosza filtracyjnego ani żadnego innego elementu spełniającego tę funkcję i tym samym nie spełniają przedmiotowego wymogu Zamawiającego. 8)Brak spełnienia wymagania w zakresie wartości dopływających do oczyszczalni w trakcie badań ścieków surowych. Zgodnie z pkt. 1 ppkt. 6 PFU Zamawiający wymagał w zakresie wartości ścieków surowych: 6) Wartości ścieków surowych dopływających do oczyszczalni powinny mieścić się ​ przedziałach określonych w załączniku B (Procedura badania skuteczności oczyszczania) pkt B.3.2 normy PN-EN w 12566-3:2005+A2:2013, to jest: BZT5 - od 150 do 500 mg O2/l lub ChZT - od 300 do 1000 mg O2/l Zawiesiny ogólne - od 200 do 700 mg/l NK - od 25 mg/l do 100 mg/l lub NH4-N - od 22 mg/l do 80 mg/l Fosfor ogólny – od 5 do 20 mg/l. Częstotliwość wywozu osadów z oczyszczalni ścieków powinna być nie większa niż raz na dwanaście miesięcy. Powyższe oznacza, że parametrów ścieków surowych muszą mieścić się w określonych przedziałach, których wartości wynikają z normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013, która dotyczy Parametry te są podstawą do oceny skuteczności oczyszczania. Przedmiotowe wymaganie oznacza, że wykonawca powinien dostarczyć oczyszczalnie, która będzie skutecznie oczyszczać ścieku o ww. właściwościach. Natomiast badania przedstawione w dokumentach złożonych przez PPH Centroplast jednoznacznie potwierdzają, że w trakcie badań wartości ścieków surowych dopływających do oczyszczalni tj. BZT5, ChZT, Zawiesin ogólnych nie spełniały wymagań Zamawiającego i są niezgodne z procedurą badań wymaganą pkt B.3.2 normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013. Potwierdzeniem tego są wyniki badań przedstawione przez PPH Centroplast w załączniku nr 1 do protokołu badawczego o numerze ewidencyjnym 05.675.211, zawierającym obliczenia skuteczności oczyszczania zgodnie z normą EN 125663+A1:2009 Odwołujący poniżej przedstawia wyliczenia i wyjaśnienia, które potwierdzają , że zaoferowane urządzenia nie spełniają przedmiotowego wymagania: Suma wartości ścieków dopływających (wlot) dla badania nominalnego obejmującego 20 testów (etap/sekwencja 2,4,6,8,10), w przypadku wskaźników BZT5, ChZT, Zawiesin ogólnych wynosi odpowiednio dla: ·ChZT 32.170 32.170 ·BZT5 14.818 14.818 ·Zawiesin ogólnych (Z) 15.135 Po podzieleniu w/w wartości przez liczbę przeprowadzonych testów (20) otrzymamy średnią wartości ścieków surowych dopływających dla wskaźników BZT5, ChZT, Zawiesin ogólnych. Odwołujący wskazuje w nawiasach wartości, które są wymagane, zgodnie z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013: ChZT 32.170 : 20 = 1.609 mg O2/l (od 300 do 1000 mg O2/l) BZT5 14.818 : 20 = 741 mg O2/l (od 150 do 500 mg O2/l) Zawiesin ogólnych (Z) 15.135 : 20 = 757 mg/l (od 200 do 700 mg/l) Jak wynika z dokumentów złożonych przez PPH Centroplast (załącznik nr 1 do protokołu badawczego nr 05.675.211), wartości parametrów ścieków dopływających w trakcie testów (ChZT – 1.609 mg/l, BZT5 – 741 mg/l, Zawiesiny ogólne – 757 mg/l) wyraźnie odbiegają od dopuszczalnych zakresów określonych przez Zamawiającego. Oznacza to, że badania skuteczności oczyszczania zostały przeprowadzone przy nieprawidłowych warunkach wejściowych, co czyni je niewiarygodnymi i niemiarodajnymi z punktu widzenia wymagań PFU.W związku z powyższym, należy uznać, że oferta wykonawcy nie spełnia przedmiotowego wymogu i powinna zostać odrzucona. 9) Brak wymaganego sterownika oczyszczalni. Zamawiający błędnie ocenił ofertę złożoną przez PPH Centroplast, co potwierdzają m.in. dokumenty złożone przez tego wykonawcę w postępowaniu. Zgodnie pkt 2.2 Rozruch DTR, wynika jednoznacznie, że oczyszczalnia Bioekocent może być dostępna zarówno w wersji bez sterowania, jak i z możliwością sterowania. Oznacza to, że nie każda wersja oczyszczalni Bioekocent jest wyposażona w sterownik, co ma istotne znaczenie w kontekście wymagań określonych przez Zamawiającego w PFU oraz deklaracjach PPH Centroplast. Z załączonego przez PPH Centroplast opisu rozwiązania równoważnego oczyszczalni ścieków (pkt 11) wynika, iż oczyszczalnia zaoferowana w niniejszym postępowaniu posiada automatyczne sterowanie. Odwołujący wskazuje, że analiza dokumentów, w tym w szczególności raportu z badania efektywności oczyszczania zdecydowanie różni się od oczyszczalni ścieków oferowanej w niniejszym Postępowaniu przez PPH Centroplast. Odwołujący wskazuje również, że opinia techniczna wydana przez Instytut Techniki Budowlanej dotycząca energochłonności dmuchawy powietrza pracującej w przydomowej oczyszczalni ścieków „in-situ”, nr pracy: 01127/16/Z00NZF, wskazuje wprost, że urządzenie poddane testom zużycia energii składało się wyłącznie z dmuchawy pozbawionej sterownika. Dowód: Opinia Techniczna nr 01127/16/Z00NZF Mimo tego wynik energochłonności dmuchawy (0,31 kWh/d) wpisano w Deklaracji Właściwości Użytkowych jako zużycie energii kompletnej testowanej oczyszczalni, która rzekomo miała być wyposażona również w sterownik Monobloc, opisany w dokumentacji złożonej przez PPH Centroplast Tymczasem w rzeczywistości zużycie energii przez ten sterownik nie zostało w ogóle zbadane ani uwzględnione w raportach z testów. Powyższe jest niezgodne z wymaganiami Normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013, w szczególności punkt B.5, który precyzyjnie stanowi, że raport z badań powinien zawierać: e) dane dotyczące zużycia energii elektrycznej w trakcie okresu testowego. Ponadto wynik energochłonności wskazany w DW U, według wiedzy Odwołującego, jest nieprawdziwy i nie znajduje oparcia w przeprowadzonych badaniach, gdyż testom laboratoryjnym poddano wyłącznie dmuchawę, tj. urządzenie pozbawione sterownika. Oznacza to, że deklarowana wartość zużycia energii elektrycznej nie obejmuje faktycznego zapotrzebowania kompletnej oczyszczalni w wersji oferowanej w Postępowaniu, która zawiera sterownik. Tym samym rzeczywisty poziom energochłonności tego zestawu odbiega od wartości wskazanej w DW U, co stanowi istotne naruszenie wymagań normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013, a ponadto podważa wiarygodność oferty w zakresie parametrów technicznych. Powyższa argumentacja potwierdza jednoznacznie, że przydomowe oczyszczalnie ścieków zaoferowane przez PPH Centroplast, pomimo pisemnej deklaracji tego wykonawcy, nie była w trakcie wstępnych badań typu w laboratorium notyfikowanym wyposażona w sterownik, którego wymagał Zamawiający. Co więcej, wstępne badania typu, zgodnie z protokołem badawczym nr ewidencyjny 05.675.211, zostały przeprowadzone w dniu 8 czerwca 2012 r, natomiast instrukcja sterownika została podpisana przez producenta dopiero w dniu 01 października 2015 r. W związku z tym z dużym prawdopodobieństwem można przyjąć, iż w dacie przeprowadzania badań urządzenie nie było wyposażone w sterownik stanowiący integralny element konfiguracji oferowanej w niniejszym Postępowaniu. Powyższe okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że Zamawiający błędnie przyjął za wiarygodne deklaracje złożone przez PPH Centroplast, pomimo że nie znajdują one oparcia w dokumentacji i protokołach badań. Tym samym oferta PPH Centroplast nie spełnia w pełni wymagań określonych w PFU, co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. 10) Brak spełnienia wymagań w zakresie przeprowadzenia badań zgodnie z normą PN-EN 12566-3+A2:2013-10 . Zgodnie z pkt. 1. 1) PFU (str. 5) Zamawiający wskazał, że: „Wymaga się, aby oczyszczalnie ścieków posiadały komplet raportów z badań zgodnych z normą PN-EN 125663+A2:2013-10 sporządzonych przez laboratorium notyfikowane.” Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny zgodności oferty wykonawcy PPH Centroplast również w zakresie zgodności wykonania badań z normą PN-EN 12566-3+A2:2013-10 . Zgodnie z postanowieniami pkt B.2.4 Dane objęte monitorowaniem podczas procedury badania skuteczności oczyszczania, ww. normy badania skuteczności oczyszczania muszą obejmować między innymi: C – badanie temperatury, który jest obligatoryjnym parametrem, ponieważ temperatura ścieków ma istotny wpływ na wyniki badań efektywności procesów biologicznego oczyszczania. Przedstawione przez Odwołującego oraz ZUHB Z.Ć. raporty z badań skuteczności oczyszczania jednoznacznie potwierdzają prawidłową realizację tego obowiązku tj. przedłożone w niniejszym Postępowaniu raporty zawierają szczegółowe dane dotyczące temperatury badanych ścieków w trakcie całego okresu testowego. Tymczasem załącznik do protokołu badawczego nr ewidencyjny 05.675.211, przedłożony przez wykonawcę PPH Centroplast, nie zawiera jakichkolwiek informacji dotyczących temperatury badanych ścieków, co w sposób oczywisty oznacza, że procedura badania została przeprowadzona niezgodnie z wymogami opisanymi w normie PN-EN 125663:2005+A2:2013. Podsumowując, badanie w powyższym zakresie powinno być wykonane zgodnie z normą, a która wymaga, aby zarówno pomiar temperatury, jak i pomiar energochłonności były prowadzone w trakcie badań skuteczności oczyszczania ścieków, tymczasem wykonawca PPH Centroplast przeprowadził badania energochłonności odrębnie, w oderwaniu od testów skuteczności oczyszczania, co stanowi rażące naruszenie wymogów metodologicznych określonych w normie PN-EN 12566-3:2005+A2:2013., a konsekwencji stanowi naruszenie wymagań Zamawiającego wskazanych w PFU. 1) Dot. Raportu z badań i oceny właściwości wyrobu NR LZK 00-02703/18/Z00NZK. Ad. 3. Brak przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w dniu 18 kwietnia dokonał modyfikacji postanowień SW Z, w tym pkt. 7.1 SW Z Zamawiający w zakresie złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W wyniku dokonanej modyfikacji Zamawiający wymagał złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych: „7.1 Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć: „(…) ·przedmiotowe środki dowodowe: ·dokumentacja techniczno-ruchowa (DTR) oferowanych oczyszczalni, zawierająca opis i technologię działania urządzeń, parametry, poglądowe rysunki lub zdjęcia oraz zasady montażu i eksploatacji, ·deklaracja właściwości użytkowych; ·raporty z badań sporządzone przez laboratorium notyfikowane zgodne z normą PN EN 12566-3+A2:2013-10, tj.: ·wodoszczelności dla oferowanych oczyszczalni, tj. raportu wodoszczelności dla oczyszczalni o RLM4, RLM6, RLM8, RLM10 sporządzonego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „A” normy PN EN 12566-3+A2:2013-10, a w szczególności tablicą „A.1” przedmiotowej normy, ·konstrukcyjnej dla oferowanych oczyszczalni, dla założonych przez Zamawiającego warunków gruntowych wilgotnych; tj. raportu wytrzymałości konstrukcyjnej sporządzonego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „C”, wg metody „C.6” normy PN EN 12566-3+A2:2013-10 dla warunków gruntowych wilgotnych, ·efektywności oczyszczania dla parametrów: BZT5, ChZT, zawiesina ogólna Azot ogólny - [suma azotu Kjeldahla (NNorg + NNH4), azotu azotynowego i azotu azotanowego], Fosfor ogólny. Uwaga: w badaniach zgodnie z rozporządzeniem trzeba podawać stężenia zanieczyszczeń ścieków surowych i oczyszczonych oraz wartość procentową. Wymaga się (zgodnie z normą PN EN 12566-3+A2:2013-10), aby badanie efektywności oczyszczania było sporządzonego przez laboratorium notyfikowane, zaś raport efektywności oczyszczania powinien zawierać szczegóły przeprowadzonych badań dla wszystkich 38 tygodni badanego ścieku na wlocie, jak i wylocie z oczyszczalni ·trwałości dla materiału, z jakiego wykonana jest oferowana oczyszczalnia, określonego w rozdziale 6.5 normy PN EN 12566-3+A2:2013-10, ·raport odporności na ogień wraz z klasyfikacją ogniową materiału. Zamawiający nie dopuszcza możliwości przedstawienia badań wykonanych przez laboratorium akredytowane (laboratorium musi posiadać akredytację zgodną z normą EN ISO/IEC 17025/2005). Badania te musza być potwierdzone przez laboratorium notyfikowane zgodnie z art. 45 Rozporządzenia 305/2011 CPR. Zamawiający zarówno w SWZ jak i w modyfikacji z dnia 18 kwietnia 2025 r. wskazał również, że: Jeżeli wykonawca nie złożył jednego lub kilku przedmiotowych środków dowodowych lub złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny, Zamawiający wezwie do jego złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Pismem z dnia 8 maja 2025 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca PPH Centroplast zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny w zakresie czynności związanych z​ uzupełnianiem oraz oceną przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę PPH Centroplast. W uzasadnieniu czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 czerwca 2025 r. Zamawiający wskazał: „Wykonawca P.P.H. „CENTROPLAST” Sp. z o.o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów na wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, złożył niekompletne przedmiotowe środki dowodowe, tj.: 1. niekompletny Raport z badań i oceny właściwości wyrobu NR LZK 00-02703/18/Z00NZK z dnia 09.10.2018 r. zawierający strony: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 2. niekompletny Raport z badań i oceny właściwości wyrobu NR LZK 00-00511/19/Z00NZK z dnia 15.01.2018 r. zawierający strony: 1, 3, 5, 7, 9, 11. Powinno to skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.” „W związku z powyższym, Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru oferty oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, w tym prawdopodobnego odrzucenia oferty Wykonawcy P.P.H. „CENTROPLAST” Sp. z o.o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów.” W uzasadnieniu czynności unieważnienia wyboru oferty z dnia 12 czerwca 2025 r. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca PPH złożył niekompletny Raport z badań i oceny właściwości wyrobu NR LZK 00-02703/18/Z00NZK z dnia 09.10.2018 r. oraz Raport z badań i oceny właściwości wyrobu NR LZK 00-00511/19/Z00NZK z dnia 15.01.2018 r., co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 st. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, literalna treść przepisu wprost wskazuje, że Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy nie zostały one złożone lub są niekompletne, co w drodze analogii oznacza, że wykonawcy są zobowiązani do przedkładania kompletnych przedmiotowych środków dowodowych. W literaturze przedmiotu zagadnienie niekompletności przedmiotowych środków dowodowych zostało jednoznacznie scharakteryzowane. W komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Józefa Edmunda Nowickiego i Piotra Wiśniewskiego wskazano: „O ile niezłożenie przedmiotowego środka dowodowego to sytuacja związana z biernością wykonawcy, o tyle złożenie niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego polega na niekompletności fizycznej dokumentu lub złożeniu przedmiotowego środka dowodowego nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” Nowicki J.E., Wiśniewski P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023. Powyższe potwierdza, że sytuacja złożenia niekompletnego dokumentu, w szczególności dokumentu zawierającego tylko część stron raportu mieści się w katalogu uchybień o​ charakterze formalnym. PPH Centroplast, działając na wezwanie Zamawiającego, wprawdzie złożył przedmiotowe środki dowodowe, jednak dokumenty te były niekompletne, wobec czego zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie istnieje już możliwość ponownego wzywania wykonawcy do ich uzupełnienia, gdyż wezwanie takie ma charakter jednokrotny. Niekompletnego dokumentu nie można również uzupełniać w drodze wyjaśnień wykonawcy, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Czynność wyjaśnień nie służy zastępowaniu ani uzupełnianiu brakujących części dokumentów przedmiotowych. Pismem z dnia 16 czerwca 2025 r. wykonawca PPH Centroplast przedłożył uzupełniony raport z badań i oceny właściwości użytkowych wyrobu nr LZK 00-02703/18/Z00NZK, wskazując, że wcześniejsze niezłożenie całości dokumentu wynikało z omyłkowego nieuwzględnienia wszystkich stron podczas skanowania. Odwołujący wskazuje, że nie może to być również traktowane jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Nie jest możliwe uzupełnienie dokumenty poprzez potraktowanie tego faktu jako omyłki. Ponowne wezwanie wykonawcy do składania wyjaśnień miało w istocie charakter próby uzupełnienia brakujących stron raportu. Wezwanie do wyjaśnień powinno dotyczyć wyłącznie usunięcia wątpliwości wynikających z treści już złożonych dokumentów, a​ nie uzupełniania brakujących danych. W tym przypadku Zamawiający, zamiast ograniczyć się do doprecyzowania istniejących zapisów, faktycznie stworzył wykonawcy możliwość kolejnego uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Ponadto Zamawiający, wzywając do wyjaśnień, zobowiązany jest do działania w granicach zakreślonych w przepisach ustawy Pzp, tj. może żądać jedynie wyjaśnień odnoszących się do dokumentów złożonych wcześniej, a nie ich faktycznego uzupełnienia. 2)Dot. nieprawidłowego Protokołu z oceny właściwości wyrobu o numerze ewidencyjnym 1017-CPR-05.784.465 oraz Deklaracji Właściwości Użytkowych. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca PPH Centroplast złożył protokół z oceny właściwości wyrobu o numerze ewidencyjnym 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 3, która nie stanowi aktualnej rewizji tego dokumentu. Odwołujący wyjaśnia, że aktualność odnosi się bezpośrednio do rodzaju oferowanego urządzenia oraz parametrów technicznych. W konsekwencji rewizja nr 3 nie może być uznana za prawidłowy przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający zgodność oferowanego urządzenia z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący w szczególności podkreśla, że wskazane różne parametry wytrzymałości ​ Protokole z oceny właściwości wyrobu o numerze ewidencyjnym 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 2 w porównaniu do w Protokołu z oceny właściwości wyrobu o numerze ewidencyjnym 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 8 potwierdzają, że mamy do czynienia z​ zupełnie innym parametrami. . Odwołujący przywołał stanowisko jednostki, która wydawała przedmiotowy certyfikat. Odwołujący w dniu 11 czerwca 2025 r. zwrócił się do TÜV SÜD Czech s.r.o. Novodvorska 994/138 142 21 Praha 4 Ceska republika Źródło: Pismo Odwołującego z dnia 11 czerwca 2025 r. do TÜV SÜD Czech s.r.o.Pismem z dnia 17 czerwca 2025 r. TÜV SÜD Czech s.r.o. udzielił następujących odpowiedzi: Źródło: Pismo z dnia 17 czerwca 2025 r. TÜV SÜD Czech s.r.o. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że wyłącznie najnowsza rewizja protokołu jest dokumentem obowiązującym od daty jej wydania, zastępującym wszystkie wcześniejsze wersje, które tracą moc, a jedynie ta ostatnia rewizja stanowi podstawę oceny właściwości wyrobu. Zgodnie z powyższą informacją, złożony przez PPH Centroplast Protokół z oceny właściwości wyrobu, numer ewidencyjny 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 3 z dnia 1​ 0 czerwca 2021 r., nie może zostać uznany za prawidłowy przedmiotowy środek dowodowy. Wykonawca PPH Centroplast powinien przedłożyć aktualną wersję tego dokumentu tj. Protokół z oceny właściwości wyrobu, numer ewidencyjny 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 8 z dnia 20 marca 2024 r. W odniesieniu do jawnych wyjaśnień wykonawcy PPH Centroplast z dnia 26 czerwca 2025 r., jakoby rewizja nr 8 oceny właściwości wyrobu nr ewidencyjny 1017-CPR-05.784.465 miała wyłącznie charakter redakcyjny i ograniczała się do korekty literówek w numerach raportów, należy stanowczo podkreślić, że jest to twierdzenie nieprawdziwe. PPH Centroplast wybiórczo przedstawia Zamawiającemu informacje, porównując rewizję nr 8 z rewizją nr 7, wskazując, że różnice sprowadzają się do drobnych korekt redakcyjnych. Natomiast w stosunku do rewizji nr 3, a tym samym do złożonej w niniejszym Postępowaniu rewizji nr 3, zmiany mają charakter zasadniczy i wprost dotyczą kluczowych parametrów technicznych oraz zakresu przeprowadzonych badań skuteczności oczyszczania. Zmiana tych parametrów ma charakter istotny i w sposób bezpośredni przekłada się na ocenę zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego, w tym z PFU. W konsekwencji próba prezentowania rewizji nr 8 jako dokumentu o charakterze czysto technicznym i formalnym stanowi próbę obejścia wymogów ustawy Pzp oraz wprowadzenia Zamawiającego i innych uczestników postępowania w błąd co do zakresu i znaczenia zmian w dokumentacji wyrobu. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wskazuje, że PPH Centroplast złożył z ofertą deklarację właściwości użytkowych zawierającą właściwości użytkowe (wyniki badań substancji zanieczyszczających). Deklaracja została wystawiona 10 czerwca 2021 r. przez producenta, czyli przez PPH Centroplast. Właściwości użytkowe wpisane ww. deklaracji powinny wynikać z przeprowadzonych wcześniej badań skuteczności oczyszczania zgodnie z normą PN EN 12566-3+A2:2013-10, a badania te powinny być opisane w raporcie sporządzonym przez laboratorium (jednostkę notyfikowaną). Jak wynika z wezwania Zamawiającego z 21 maja 2025 r. (dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa), PPH Centroplast w ramach przedmiotowych środków dowodowych złożył m. in. Protokół z oceny właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 3 z 10 czerwca 2021 r. Choć protokół i rewizja zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, według wiedzy Odwołującego, wyniki badań zawarte w rewizji nr 3 są identyczne z wynikami przedstawionymi w rewizji nr 2 z dnia 1 marca 2019 r., złożonej przez Wykonawcę w innym postępowaniu, które następnie zostały udostępnione. Odwołujący podkreśla, że powyższe jednoznacznie wskazuje, że wyniki badań zawarte w rewizji nr 2, rewizji nr 3 oraz w deklaracji właściwości użytkowych z dnia 10 czerwca 2021 r. są nieobowiązujące. Nieaktualność wyników potwierdzają kolejne wersje rewizji protokołu z właściwości wyrobu, w szczególności rewizja nr 5 z dnia 19 września 2022 r. Odwołujący wyjaśnia również, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wielkie Oczy, PPH Centroplast złożył Deklarację Właściwości Użytkowych nr 011F z dnia 4 marca 2024 r. oraz dwie rewizje: rewizję nr 7 z dnia 4 marca 2024 r. i rewizję nr 8 z dnia 20 marca 2024 r. do Protokołu z oceny właściwości wyrobu o numerze ewidencyjnym 1017-CPR-05.784.465. Z dokumentów tych wynika, że przedstawione w nich wyniki badań są jeszcze inne niż we wcześniejszych rewizjach. Powyższe wskaźniki skuteczności oczyszczania przedstawione w rewizjach nr 7 i 8 d​ o protokołu z oceny właściwości wyrobu znacząco odbiegają od wyników zawartych ​ dokumentach złożonych przez PPH Centroplast w niniejszym Postępowaniu. Z uwagi w n​ a wskazane różnice w zakresie wskazanych parametrów, w ocenie Odwołującego, trudno przyjąć stanowisko, że kolejna rewizja stanowi jedynie uzupełnienie wcześniejszej wersji rewizji. Ponadto, zarówno w rewizji nr 7, jak i nr 8 zamieszczono adnotację, iż zastępują one wszystkie dotychczas wydane rewizje Protokołu z oceny właściwości wyrobu o numerze ewidencyjnym 1017-CPR-05.784.465 z dnia 14 czerwca 2012 r. Tym samym każda wcześniejsza wersja (w tym rewizje nr 2, 3 i 4, 5, 6 oraz 7) utraciła swoją aktualność, ponieważ została zastąpiona nową wersją. Skoro więc wykonawca PPH Centroplast złożył w postępowaniu dokumenty, które już w chwili składania oferty nie były aktualną wersją potwierdzającą parametry urządzenia, to nie może on zostać uznany za prawidłowy przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 107 ustawy Pzp, gdyż taki dokument nie odzwierciedla prawidłowych właściwości oferowanego wyrobu, a przede wszystkim nie potwierdza zgodności z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, wykonawca PPH Centroplast w sposób dowolny posługuje się kolejnymi rewizjami przedłożonego protokołu, wybierając wersję dokumentu w zależności od tego, która jest dla niego korzystniejsza, co jest działaniem nieuprawnionym, a ponadto budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności przedstawionych dowodów. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca ponosi odpowiedzialność za treść i aktualność złożonych dokumentów, a Zamawiający nie może domniemywać spełniania warunków na podstawie nieaktualnych czy sprzecznych informacji. Odwołujący wskazuje również, że wezwanie wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter jednokrotny, co jednoznacznie wynika z literalnego brzmienia tego przepisu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skorzystał już z przysługującego mu uprawnienia. W konsekwencji, jakiekolwiek dalsze próby uzyskania kolejnych wersji dokumentów od wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji, gdy pierwotnie złożone środki dowodowe były nieaktualne lub nieważne, należy uznać za niedopuszczalne i sprzeczne z przepisem art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Dopuszczenie do ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentacji skutkowałoby naruszeniem zasady jednokrotności oraz stanowiłoby uprzywilejowanie jednego z wykonawców, naruszając tym samym zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 16 ustawy Pzp. W związku z powyższym, wykonawca PPH Centroplast nie złożył w sposób prawidłowy przedmiotowych środków dowodowych Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko wyrażone przez zamawiającego w piśmie z dnia 7​ sierpnia 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „CENTROPLAST” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Mazurach(dalej: uczestnik / Centroplast) zawarte w piśmie procesowym z dnia 7 sierpnia 2025 roku. Izba postanowieniem na rozprawie dopuściła dowód zawnioskowany i załączony do ww. pisma: 1. Opinia z dnia 4 lipca 2025 r. dot. azotu. Izba uwzględniła stanowisko odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 7 sierpnia 2025 roku „Pismo procesowe odwołującego. Izba postanowieniem na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma: 1.Opinia z dnia 5 sierpnia 2025 r. wydana przez Grupę DALAB D.B. Laboratorium Badań Wody. 2.Zawiadomienie o odrzuceniu oferty PPH Centroplast w Gminie Biecz. 3.Program Funkcjonalno-Użytkowy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Biecz. 4.Odpowiedzi na pytania w postępowaniu „Budowa oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Skierniewice w ramach zadania „Uporządkowanie Gospodarki wodno-ściekowej ​ Gminie Skierniewice”. w Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przy odwołaniu przez odwołującego. 1.Opinia 2KTECHNOLOGIE, 2.Opinia Instytutu Technologiczno-Przyrodniczego, Państwowego Instytutu Badawczego w Falentach, Oddział w Krakowie, 3.Pismo Odwołującego do TÜV SÜD Czech s.r.o. 4.Pismo z dnia 17 czerwca 2025 r. TÜV SÜD Czech s.r.o. 5.Opinia Techniczna nr 01127/16/Z00NZF Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody złożone na rozprawie i zawnioskowane przez odwołującego: - dowód nr 1 – Protokół z oceny właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CRP-05.784.465, rewizja 8 (2 karty) - dowód nr 2 – Schemat biologicznej oczyszczalni ścieków BIOEKOCENT 3300 oraz Schemat biologicznej oczyszczalni ścieków BIOEKOCENT 4400, zdjęcia: oczyszczalnia BIOTIC, przydomowa biologiczna oczyszczania ścieków AUGUST AT, przydomowa biologiczna oczyszczania ścieków VH4 LIGHT, urządzenie odmulające – fitr na substancje stałe, karta katalogowa oczyszczalni M-BOŚ (10 kart), - dowód nr 3 - Protokół z oceny właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CRP-14.755.565, rewizja 1, Protokół z oceny właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CRP-14.755.565, rewizja 3, Protokół z oceny właściwości wyrobu numer ewidencyjny 1017-CRP-14.755.565, rewizja 4 (6 kart). Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody złożone na rozprawie i zawnioskowane przez uczestnika: - dowód nr 4 - wydruk korespondencji email z Pane.p. (2 karty), - dowód nr 5 – Pismo z dnia 16 sierpnia 2019 roku z TUV DUD Czech s.r.o. (1 karta), - dowód nr 6 – Pismo z dnia 15 sierpnia 2017 roku z TUV DUD Czech s.r.o. (1 karta) Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 106 ust. 1 ustawy - Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. - art. 106 ust. 2 ustawy - Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. - art. 106 ust. 3 ustawy - Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. - art. 107 ust. 1 ustawy - Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. - art. 107 ust. 2 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. - art. 107 ust. 3 ustawy - Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 107 ust. 4 ustawy - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. - art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy – 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 18 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. - art. 18 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) dalej „ustawa uznk”: - art. 11 ust. 2 - Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W zakresie zarzutu 3 odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 1 lit. c ustawy ​w zw. z art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 106 ustawy w zw. z​ art. 107 ustawy w zw. z art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty PPH Centroplast, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy wykonawca ten finalnie nie złożył przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący w uzasadnieniu szczegółowo wykaże które przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone przez wykonawcę PPH Centroplast – Izba zarzut uznała za zasadny. W odniesieniu do podnoszonej w odwołaniu argumentacji dotyczącej braku złożenia przez Centroplast Raportu z badań i oceny właściwości wyrobu NR LZK 00-02703/18/Z00NZK. Izba ustaliła, że po zmianie z dnia 18 kwietnia 2025 roku zamawiający ustalił co następuje: Pismem z dnia 8 maja 2025 roku zamawiający wezwał Centroplast do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych: Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na: Zakup i montaż przydomowych oczyszczalni ścieków W niniejszym postępowaniu złożyli Państwo następujące dokumenty: 1.Załącznik Nr 1 do SWZ - Formularz oferty, 2.Załącznik nr 2 do SW Z - Oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania składanego na podstawie art. 125 ust. 1, 3. Deklarację Właściwości Użytkowych, 4.Instrukcję obsługi szafy sterowniczej oczyszczalni ścieków MONOBLOC ASC MODELCENTROPLAST, 5.Opis rozwiązania równoważnego oczyszczalni ścieków 6.Schemat biologicznej oczyszczalni ścieków BIOEKOCENT 4400 i BIOEKOCENT 3300 Nie przedstawili Państwo wszystkich wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1)dokumentacja techniczno-ruchowa (DTR) oferowanych oczyszczalni, zawierająca opis i technologię działania urządzeń, parametry, poglądowe rysunki lub zdjęcia oraz zasady montażu i eksploatacji, 2)deklaracja właściwości użytkowych; 3)raporty z badań sporządzone przez laboratorium notyfikowane zgodne z normą PN EN 125663+A2:2013-10, tj.: •wodoszczelności dla oferowanych oczyszczalni, tj. raportu wodoszczelności dla oczyszczalni o RLM4, RLM6, RLM8, RLMIO sporządzonego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „A” normy PN EN 125663+A2:2013-10, a w szczególności tablicą „A.l” przedmiotowej normy, •konstrukcyjnej dla oferowanych oczyszczalni, dla założonych przez Zamawiającego warunków gruntowych wilgotnych; tj. raportu wytrzymałości konstrukcyjnej sporządzonego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „C”, wg metody „C.6” normy PN EN 125663+A2:2013-10 dla warunków gruntowych wilgotnych, •efektywności oczyszczania dla parametrów: BZT5, ChZT, zawiesina ogólna Azot ogólny - [suma azotu Kjeldahla (NNorg + NNH4), azotu azotynowego i azotu azotanowego], Fosfor ogólny. Uwaga: w badaniach zgodnie z rozporządzeniem trzeba podawać stężenia zanieczyszczeń ścieków surowych i oczyszczonych oraz wartość procentową. Wymaga się (zgodnie z normą PN EN 12566-3+A2:2013-10), aby badanie efektywności oczyszczania było sporządzonego przez laboratorium notyfikowane, zaś raport efektywności oczyszczania powinien zawierać szczegóły przeprowadzonych badań dla wszystkich 38 tygodni badanego ścieku na wlocie, jak i wylocie z oczyszczalni •trwałości dla materiału, z jakiego wykonana jest oferowana oczyszczalnia, określonego w rozdziale 6.5 normy PN EN 12566-3+A2:2013-10, •raport odporności na ogień wraz z klasyfikacją ogniową materiału. Wobec powyższego, działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320; zwana dalej: ustawą Pzp) Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1) dokumentację techniczno-ruchową (DTR) oferowanych oczyszczalni, zawierającą opis i technologię działania urządzeń, parametry, poglądowe rysunki lub zdjęcia oraz zasady montażu i eksploatacji, 2) raporty z badań sporządzone przez laboratorium notyfikowane zgodne z normą PN EN 125663+A2:2013-10, tj.: •wodoszczelności dla oferowanych oczyszczalni, tj. raportu wodoszczelności dla oczyszczalni o RLM4, RLM6, RLM8, RLMIO sporządzonego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „A” normy PN EN 125663+A2:2013-10, a w szczególności tablicą „A.l” przedmiotowej normy, •konstrukcyjnej dla oferowanych oczyszczalni, dla założonych przez Zamawiającego warunków gruntowych wilgotnych; tj. raportu wytrzymałości konstrukcyjnej sporządzonego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „C”, wg metody „C.6” normy PN EN 125663+A2:2013-10 dla warunków gruntowych wilgotnych, •efektywności oczyszczania dla parametrów: BZT5, ChZT, zawiesina ogólna Azot ogólny - [suma azotu Kjeldahla (NNorg + NNH4), azotu azotynowego i azotu azotanowego], Fosfor ogólny. Uwaga: w badaniach zgodnie z rozporządzeniem trzeba podawać stężenia zanieczyszczeń ścieków surowych i oczyszczonych oraz wartość procentową. Wymaga się (zgodnie z normą PN EN 12566-3+A2:2013-10), aby badanie efektywności oczyszczania było sporządzonego przez laboratorium notyfikowane, zaś raport efektywności oczyszczania powinien zawierać szczegóły przeprowadzonych badań dla wszystkich 38 tygodni badanego ścieku na wlocie, jak i wylocie z oczyszczalni •trwałości dla materiału, z jakiego wykonana jest oferowana oczyszczalnia, określonego w rozdziale 6.5 normy PN EN 12566-3+A2:2013-10, •raport odporności na ogień wraz z klasyfikacją ogniową materiału. (…) W odpowiedzi na powyższe Centroplast złożył dokumenty w tym Raport z badań i​ oceny właściwości wyrobu NR LZK 00-02703/18/Z00NZK, który to dokument nie zawierał strony 10,co znalazło również swoje odzwierciedlenie w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 roku, w którym zamawiający unieważnił uprzednio dokonaną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej co uzasadniał następująco: Pismem z dnia 13 czerwca 2025 roku uczestnik postępowania powiadomił zamawiającego: Mając na uwadze czynność dokonaną przez Zamawiającego w dniu 12.06.2025r polegającą na unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i podjęciu czynności ponownego badania ofert, informujemy, że zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdz. 7 SWZ „raport wytrzymałości konstrukcyjnej dla oferowanych oczyszczalni”, Wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku wytrzymałości konstrukcyjnej oczyszczalni przedstawił pełny Raport z badań i oceny właściwości użytkowych wyrobu nr LZK 00-02703/18/ZOONZK z dnia 09.10.2018r., który w całości zawiera 16 stron (patrz oznaczenie stron dokumentu 1 z​ 16, 2 z 16, ….16 z 16). Zgodnie z ofertą i przedłożonymi schematami Wykonawca zaoferował oczyszczalnie Bioekocent 3300 oraz Bioekocent 4400 ze sterowaniem. ​ związku z tym powyższy Raport jest pełnym raportem wytrzymałości konstrukcyjnej W d​ la oferowanych oczyszczalni. Pismem z dnia 16 maja 2025 roku uczestnik złożył następujące oświadczenie: Niniejszym informujemy, iż na skutek błędu technicznego i nieświadomego działania Wykonawcy, doszło do oczywistej omyłki w postaci braku skanu jednej strony Raportu z badań i oceny właściwości użytkowych wyrobu nr LZK 0002703/18/ZOONZK. Omyłka niepowodująca zmiany treści oferty w rozumieniu Prawa zamówień publicznych, to błąd w ofercie Wykonawcy, który Zamawiający może poprawić, jeśli nie zmienia w istotny sposób jej treści. Nie ulega wątpliwości, że poprawa powyższego błędu nie wymaga ingerencji w treść oferty, która mogłaby być uznana za istotną zmianę, ponieważ nie zmienia w żaden sposób wyniku Raportu z badań, ani treści oferty, ani treści oświadczenia woli Wykonawcy. Nadmienić należy, że brakujący fragment, również dotyczy oczyszczalni które w swojej konstrukcji zbudowane są ze zbiorników OG2000, co de facto w żaden sposób nie dotyczy oferowanych oczyszczalni. W związku z powyższym w załączniku przesyłam stronę nr 10, która omyłkowo nie została zeskanowana i dołączona do oferty. Do pisma została załączona strona 10 ww. Raportu z badań. Okoliczność faktyczną oraz niesporną co do zasady jest to, że Raport z badań i​ oceny właściwości wyrobu NR LZK 00-02703/18/Z00NZK złożony zamawiającemu n​ a wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy nie zawierał strony nr 10, co potwierdził ​ trakcie rozprawy sam uczestnik postępowania. w Na wstępie Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego jest postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące zamawiającego i wykonawców biorących udział w postępowaniu. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają te czynności zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, które wynikają z akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Wskazać należy, za wyrokiem z dnia 17 grudnia 2024 roku, sygn. akt KIO 4380/24, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o​ dokumenty złożone w postępowaniu. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej ​ uzasadnieniu odwołania opartej na tejże dokumentacji. w Kluczowym dla rozpoznania zarzutu odwołania, spornym elementem, jest określenie czy dokument złożony przez Centroplast (bez strony 10) jest wystarczającym dokumentem d​ la spełnienia wymagania zamawiającego z SW Z. W ocenie Izby nie jest wystarczającym dokumentem. Raport z badań i oceny właściwości wyrobu NR LZK 00-02703/18/Z00NZK złożony zamawiającemu na wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy nie zawierał strony nr 10 nie jest dokumentem jaki można potraktować jako dokument złożony poprawnie. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa d​ o ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W ramach rozpoznawanej sprawy zamawiający wezwał wykonawcę, który nie złożył dokumentów przedmiotowych wraz z ofertą d​ o ich uzupełnienia (art. 107 ust. 2 ustawy). Przedstawiony, uzupełniony przez uczestnika dokument natomiast jest niekompletny. W przypadku dokumentu niekompletnego, gdyby został on w takim stanie złożony wraz z​ ofertą zamawiający, w tym stanie faktycznym, obowiązany byłby do wezwania do jego uzupełnienia. ​ okolicznościach tej sprawy dokument niekompletny został złożony na wezwanie W d​ o uzupełnienia, tym samym nie ma już podstawy do wzywania do jego uzupełnienia, jak również powinien zostać bezsprzecznie oceniony w postępowaniu o zamówienie jako dokument niekompletny, czyli dokument, który w zasadzie nie został złożony zamawiającemu. Podkreślenia wymaga, że zamawiający w ramach oceny takiego dokumentu na wstępie nie dokonuje oceny tego czy dokument został złożony w taki sposób, że z tego co zostało złożone można wyczytać wymagane informacje, tylko na wstępie dokonuje oceny tego czy dokument został złożony i czy został złożony kompletny. ​ przypadku, gdy dokument jest niekompletny, jak w przedmiotowym postępowaniu, W n​ ie podlega on ocenie. Izba podkreśla, że samo uzupełnienie dokumentu przedmiotowego jest uprawnieniem zamawiającego o ile je przewidzi w dokumentach, ale nie uprawnia zamawiającego do oceny dokumentów niezgodnie z przesłankami ustawowymi. Podkreślenia bowiem wymaga, że przedmiotowy środek dowodowy jest uznawany z​ a niekompletny gdy dokument „fizycznie” jest niekompletny – czyli po prostu, gdy nie został złożony w całości (wszystkie strony, wszystkie załączniki itd.). Zamawiający nie miał żadnej podstawy do przyjęcia i oceny dokumentu Raport z badań i oceny właściwości wyrobu NR LZK 00-02703/18/Z00NZK, bowiem dokument ten był niekompletny, brakowało jednej strony raportu. Dla oceny skuteczności uzupełniania / złożenia przedmiotowego środka dowodowego w rozumieniu obowiązującej ustawy pozostaje bez znaczenia jaka część, czyli jakie strony dokumentu nie zostały przedstawione zamawiającemu. Zamawiający, jak wskazano wyżej obowiązany jest do sprawdzenia kompletności dokumentu i nie ma żadnego uprawnienia, ani żadnej podstawy faktycznej do przyjęcia do oceny dokumentu, który jest niekompletny. Tym samym uznać należy, że Centroplast nie złożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. W odniesieniu do złożonych zamawijaącemu wyjaśnień uczestnika stwierdzić należy jedynie, że potwierdziły one brak kompletności dokumentu złożonego na wezwanie zamawiającego. Dla oceny dokumentu nie ma znaczenia również złożona treść wyjaśnień wykonawcy Centroplast, bowiem brak złożenia kompletnego dokumentu nie stanowi omyłki czy błędu oferty jaki może zostać konwalidowany na późniejszym etapie. Przedmiotowe środki dowodowe nie stanowią treści oferty w znaczeniu sensu stricto i nie podlegają takiej poprawie do jakiej referował uczestnik w ww. stanowiskach. Cenytrolast miał szanse n​ a uzupełnienie prawidłowego dokumentu, miał prawo do takiego uzupełnienia a​ le nie skorzystał z tego, nie przedstawił na wezwanie dokumentu kompletnego. W wyniku złożonych wyjaśnień nie można konwalidować skutecznie swojej wcześniejszej czynności dokonanej na wezwanie zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy. Nieskuteczne tym samym jest uzupełnienie brakującej strony wraz ze złożonymi wyjaśnieniami. Nie ma żadnej podstawy do przyjmowani…

…Sygn. akt: KIO 752/22 POSTANOWIENIE z dnia 28 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2022 roku w Warszawie, na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2022 r. przez wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez BIONAPARK sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz wykonawcy Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 752/22 Uzasadnienie Zamawiający - Bionanopark Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie pn. „Świadczenie usług ochrony osób, mienia, terenu i obiektów należących do „Bionanopark” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przy ul. Dubois 114/116, 93-465 Łódź” (dalej „Postępowanie”). W dniu 17 marca 2022 roku wykonawca Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 436 pkt 4, art. 431, art. 99, art. 16 i 17 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez brak ustalenia w projekcie umowy postanowień o łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony; 2) 2) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego ustalenia w treści SWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia należnego, o których mowa w przepisie. Odwołujący wniósł o: 1. ustalenie maksymalnej wysokości kar umownych poprzez dodanie w załączniku nr 4 do SWZ w § 6 postanowienia o treści: „łączna wysokość należności, jakie Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu z tytułu kar umownych, o których mowa w ust. § 6 Projektu umowy nie może przekroczyć 15% wynagrodzenia brutto, wskazanego w § 5 ust. 1 Projektu Umowy. Naliczenie kar umownych nastąpi po uprzednim pisemnym zgłoszeniu Wykonawcy zastrzeżeń w ramach postępowania reklamacyjnego niezwłocznie od momentu stwierdzenia przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Brak niezwłocznego usunięcia przez Wykonawcę stwierdzonych przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania umowy winien być stwierdzony w formie protokołu reklamacyjnego przez komisję z udziałem przedstawicieli Zamawiającego. Niezwłocznie od momentu stwierdzenia zastrzeżeń, określony zostanie zakres naruszenia oraz wnioski pokontrolne. Po spełnieniu powyższego Zamawiającego uprawniony będzie do nałożenia kary umownej”; 2. zmianę § 9 projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych z art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. klauzuli, na podstawie, której wprowadzane będą zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez dodatnie postanowień o treści: 1. Strony postanawiają, że w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, związanych z realizacją przedmiotu umowy, maksymalne wynagrodzenie netto i brutto Wykonawcy oraz ceny jednostkowe netto i brutto, ustalone w umowie (dalej wynagrodzenie), waloryzuje się na zasadach, o których mowa w ust. 2 - 6 poniżej. 2. Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana kwartalnie na podstawie Wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (kwartał do poprzedniego kwartału), ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej: GUS) w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski” za każdy kwartał roku kalendarzowego, w którym realizowana jest umowa. 3. Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy będzie następować jeden (1) raz na kwartał kalendarzowy, z zastrzeżeniem, że pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi nie wcześniej, niż po upływie kwartału kalendarzowego realizacji umowy oraz gdy Wskaźnik, o którym mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku do Wskaźnika z kwartału kalendarzowego, w którym przypadał termin składania ofert. Każda kolejna zmiana wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi w przypadku, gdy Wskaźnik, o których mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia zmiana wynagrodzenia wykonawcy. 4. Wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa wzrostowi Wskaźnika wskazanego w ust. 2. 5. Wynagrodzenie Wykonawcy ulega waloryzacji od pierwszego dnia miesiąca następującego po dniu publikacji komunikatu Prezesa GUS - z uwzględnieniem postanowień ust. 3. 6. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi łącznie 15% w stosunku do wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, ustalonego w dniu zawarcia Umowy Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba ustaliła, że w dniu 23 marca 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w następujący sposób: 1. w odniesieniu do zarzutu 1 dotyczącego naruszenia art. 436 punkt 4 Pzp zarzut uwzględniamy poprzez zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia polegającą na dodaniu do projektu umowy stanowiącego zał. 4 punktu 6.8. w następującym brzmieniu (zgodnym z propozycją Odwołującego się): „Łączna wysokość należności, jakie Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu z tytułu kar umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie nie może przekroczyć 15% wynagrodzenia brutto, wskazanego w § 5 ust. 1 Umowy. Naliczenie kar umownych nastąpi po uprzednim pisemnym zgłoszeniu Wykonawcy zastrzeżeń w ramach postępowania reklamacyjnego niezwłocznie od momentu stwierdzenia przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Brak niezwłocznego usunięcia przez Wykonawcę stwierdzonych przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania umowy winien być stwierdzony w formie protokołu reklamacyjnego przez komisję z udziałem przedstawicieli Zamawiającego. Niezwłocznie od momentu stwierdzenia zastrzeżeń, określony zostanie zakres naruszenia oraz wnioski pokontrolne. Po spełnieniu powyższego Zamawiający uprawniony będzie do nałożenia kary umownej.” Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył załącznik nr 4 do SWZ opublikowany na platformie prowadzonego postępowania. 2. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem, iż wobec faktu, że pierwotny termin realizacji umowy o zamówienie publiczne zakładał realizację przez okres dwóch lat, Zamawiający winien był wprowadzić postanowienia dotyczące zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów powiązanych z realizacją zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający zmienił zapisy SWZ w taki sposób, że termin realizacji określił na okres jednego roku: od dnia 15 kwietnia 2022 r. do dnia 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający wskazał, że powyższa zmiana prowadzi do bezprzedmiotowości podniesionego zarzutu z uwagi na fakt, że art. 439 ustawy Pzp nie stosuje się do umów, których termin realizacji jest krótszy niż 12 miesięcy. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył nowy załącznik nr 4 do SWZ opublikowany na platformie postępowania. Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony numerem II.1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 99 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp oraz art., 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kodeksu cywilnego. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w przedmiotowym zakresie zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego i, zgodnie z przepisem art. 522 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem II.2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp Izba uznała, że Zamawiający dokonał modyfikacji kwestionowanej treści SWZ w taki sposób, że obecnie nie istnieje już substrat orzekania stanowiący podstawę odwołania, a zatem wypełniła się przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią ww. przepisu, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby działanie Zamawiającego polegające na zmianie terminu realizacji zamówienia powoduje, że zarzut Odwołującego wskazany w punkcie II.2 odwołania stał się bezprzedmiotowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 1385/25 WYROK Warszawa, dnia 12 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu10 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Psary z siedzibą w Psarach (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt III.2-III.5 petitum odwołania z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 641 zł 70 gr (słownie: sześćset czterdzieści jeden złotych siedemdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie oraz rozprawę; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 241 zł 70 gr (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści jeden złotych siedemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1385/25 Uzasadnienie Gmina Psary z siedzibą w Psarach (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary, Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych i odbiór z budynku Urzędu Gminy Psary” (Nr referencyjny: ZP.271.10.2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 marca 2025 r. pod numerem: 205725-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 10 kwietnia 2025 r. wykonawca Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej: „Odwołujący” lub „Remondis”) wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”) w związku z art. 3531 k.c. w związku z art. 387 § 1 k.c. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie tzw. „poziomów recyklingu” w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", przeważającego udziału zmieszanych odpadów w całym strumieniu odpadów, jaki ma odebrać wykonawca w ramach zamówienia, wchodzącego w życie systemu kaucyjnego, który wpłynie na „jakość” strumienia odpadów, uwarunkowań technologicznych i rynkowych, w szczególności rygorystycznych wymogów stawianych przez recyklerów umożliwiających przekazanie odpadów do recyklingu, roli, jaką Zamawiający odgrywa w systemie gospodarki odpadami gminy) czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę niemożliwego do spełnienia (z przyczyn niezależnych od wykonawcy) obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanego w art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) w wysokości 55 % dla roku 2025, 56% dla roku 2026 i 57% dla roku 2027, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej (§ 9 ust. 1 pkt 1.19 Projektowanych postanowień umowy – dalej: „PPU”), co z kolei narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności a także zasady współżycia społecznego, a w konsekwencji uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty (Rozdział VIII ust. 2 lit. a) załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia – dalej: „OPZ”, § 3 ust. 5 załącznika nr 8 do SWZ – PPU); ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu) art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim Gmina zastrzegła na swoją rzecz karę umowną za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej i naruszającej zasadę proporcjonalności w tym znaczeniu, że Zamawiający (przy ustalaniu wysokości tej kary i przenosząc na wykonawcę całe ryzyko nieosiągnięcia poziomów recyklingu) nie uwzględnił faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale przede wszystkim działania Gminy, jak również tego, że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów przez mieszkańców (tzw. zbiórka „u źródła”), wielkości udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jakie odbiera wykonawca, a także od uwarunkowań technicznych i rynkowych (w szczególności od popytu na surowce, wymagań recyklerów) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów, a mimo to zamierza obciążać wykonawcę karą umowną niezależnie od tego, że sam ma możliwość uchylenia się od skutków nałożenia na niego kary umownej, bez choćby najmniejszej próby wyczerpania całej ścieżki odwoławczej, która pozwoliłaby Gminie na uniknięcie sankcji w postaci obowiązku zapłaty administracyjnej kary pieniężnej (§ 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU); 2)art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 3531 oraz art. 5 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający wyżej wymienione przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz uniemożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim: a)w § 12 ust. 11 PPU wskazano, że zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy będzie możliwa wyłącznie w przypadku zmiany jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na instalacji o minimum 20 % w porównaniu ze stawką obowiązującą w dniu złożenia oferty, w przypadku wykazania, że zmiana ta ma wpływ na koszty realizacji usługi, przy czym w przypadku wniosku o drugą zmianę wysokości zamówienia, wzrost o minimum 20 % odnoszony jest do stawki obowiązującej po pierwszej zmianie, co nie uwzględnia wzrostu cen wszystkich kosztów istotnych dla realizacji zamówienia oraz stanowi próg zbyt wysoki dla faktycznej skuteczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp; b)w § 12 ust. 11 PPU zastrzeżono, że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający z tytułu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia nie może być większa niż 10 % całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §5 ust. 2 pkt 2.5 PPU, co (mając na uwadze próg procentowy, jaki w ogóle umożliwi wykonawcy ubieganie się o waloryzację wynagrodzenia) stanowi próg zbyt niski, który w przypadku silnych wzrostów cen de facto pozbawi wykonawcę prawa do waloryzacji wynagrodzenia, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp; co w konsekwencji czyni projektowaną przez Gminę klauzulę waloryzacyjną związaną ze zmianą cen materiałów lub kosztów pozorną, niezgodną z celem, jakiemu klauzula ma służyć (§ 12 ust. 11 PPU); 3)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 266 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co przejawia się niewskazaniem w OPZ maksymalnej liczby worków, które wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć; 4)art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 464 ust. 1 i 3 i 465 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim Gmina wprowadziła do umowy wymagania właściwe dla umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane – obowiązek przedłożenia Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, możliwość zgłaszania przez Zamawiającego uwag do umowy o podwykonawstwo, bezpośrednia zapłata przez Zamawiającego wynagrodzenia podwykonawcom; 5)art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega na swoją rzecz karę umowną „za każdy przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia – załącznik nr 2 do niniejszej umowy, a nie wymieniony w niniejszym paragrafie w wysokości 1.000,00 zł” (§ 9 ust. 1 pkt 1.16 PPU) bez jednoczesnego podania jednoznacznego i wyczerpującego opisu konkretnych naruszeń, które uprawniają Zamawiającego do nałożenia wyżej wymienionej kary umownej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz PPU poprzez: 1)modyfikację postanowień SW Z poprzez obniżenie oczekiwanego przez Gminę do osiągnięcia przez wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jaki w kolejnych latach świadczenia usługi będzie musiał osiągnąć sam wykonawca, do poziomu 30 % względnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum odwołania) zmianę § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU poprzez zmniejszenie wysokości kary umownej, jaka ewentualnie przysługiwać będzie Zamawiającemu i zmianę sposobu jej naliczania w taki sposób, że Zamawiający będzie uprawniony do nałożenia na wykonawcę kary umownej z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu dopiero po wykorzystaniu pełnej ścieżki odwoławczej przez Gminę w związku z nałożoną na niego administracyjną karą pieniężną, przy jednoczesnym określeniu, że Zamawiający będzie uprawniony zwrócić się do wykonawcy o przedstawienie argumentacji niezbędnej do przygotowania przez Gminę argumentacji na potrzeby skorzystania przez nią z poszczególnych środków odwoławczych, a wykonawca winien argumentację przedstawić w terminie umożliwiającym złożenie środka odwoławczego, a także że kara ta będzie wymagalna w terminie 14 dni od daty prawomocnego zakończenia wszystkich postępowań, tj. przed Głównym Inspektorem Ochrony Środowiska, właściwym Wojewódzkim Sądem Administracyjnym i Naczelnym Sądem Administracyjnym, przy czym wysokość naliczonej wykonawcy kary umownej wyniesie 50 % kary, jaka zostanie ostatecznie nałożona na Gminę (współodpowiedzialność stron umowy), pomniejszona o opłaty podwyższone, o których mowa w art. 6ka ust. 2 i 3 u.c.p.g., nałożone decyzjami Wójta Gminy; 2)zmianę § 12 ust. 11 PPU poprzez urealnienie klauzuli waloryzacyjnej i dostosowanie jej do aktualnych warunków rynkowych, jak również poprzez uwzględnienie celu, jakiemu klauzula ta ma służyć, w szczególności zapewnienie stronom umowy możliwości przywrócenia ekwiwalentności świadczeń w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, np. dokonując modyfikacji PPU w następujący sposób: „Na zasadach określonych w niniejszym paragrafie wynagrodzenie Wykonawcy, ulegnie zmianie w przypadku udowodnienia zmiany ceny rzeczy dostarczanych lub kosztów związanych z realizacją Przedmiotu Umowy na następujących zasadach: 1)Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości należnego Wykonawcy Wynagrodzenia w przypadku wzrostu lub spadku: a)jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na instalacji, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony Środowiska, o więcej niż 5% względem ceny obowiązującej na dzień składania ofert, lub b)cen paliwa (średnia cena paliwa w hurcie z okresu 6 miesięcy poprzedzających złożenie wniosku) o więcej niż 10% względem ceny z dnia składnia ofert. W tym celu strona jest zobowiązana złożyć pisemny wniosek o zmianę wynagrodzenia zawierający wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i dokładne wyliczenie kwoty zwiększenia wynagrodzenia na skutek opisanej wyżej zmiany. Maksymalna zmiana wynagrodzenia dopuszczalna przez zamawiającego w oparciu o te przesłanki nie może być większa niż 20 % całkowitego wynagrodzenia brutto o którym mowa w § 5 ust 2 pkt 2.5 niniejszej umowy. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia na tej podstawie przypada nie wcześniej niż 6 miesięcy od podpisania Umowy”. 3)modyfikację postanowień OPZ poprzez wskazanie maksymalnej liczby worków, które wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w ramach ceny oferty oraz dodanie postanowienia, zgodnie z którym w przypadku zwiększonego zapotrzebowania i konieczności dostarczenia przez wykonawcę większej liczby worków Zamawiający zapłaci wykonawcy dodatkowe wynagrodzenia za każdy dostarczony worek; 4)modyfikację postanowień PPU poprzez usunięcie postanowień odnoszących się do podwykonawców, które są właściwe dla zamówień na roboty budowlane (m.in. § 5 ust. 3-8, § 6 ust. 2 i 5 pkt 5.5., § 7 ust. 4-6 PPU); 5)usunięcie § 9 ust. 1 pkt 1.16 PPU. 29 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty z pkt III.2-III.5 petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniami Rozdziału III ust. 1-4 SWZ: „1.Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary wraz z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów przyjętych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych oraz odbiorem odpadów komunalnych z budynku Urzędu Gminy Psary. 2.Do obowiązków Wykonawcy należeć będzie w szczególności: 2.1.Odbiór i zagospodarowanie każdej ilości niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych zebranych selektywnie pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w tym: 2.1.1.Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne oraz bioodpady odbierane będą w pojemnikach wystawionych przed posesję na chodnik lub pobocze drogi w sposób nieutrudniający poruszania się pieszych; 2.1.2.Odpady komunalne zebrane selektywnie takie jak tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe, metale, papier, szkło, odbierane będą w workach wystawionych przed posesję, na chodnik lub pobocze drogi w sposób nieutrudniający poruszania się pieszych; 2.1.3.Odpady komunalne zebrane selektywnie takie jak meble i inne odpady wielkogabarytowe, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony odbierane będą bezpośrednio sprzed posesji, chodnika lub pobocza drogi. Zamawiający na podstawie art. 441 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość skorzystanie z prawa opcji, na zasadach opisanych w rozdziale XI załącznika nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. 2.2.Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych przez Gminę w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. 2.3.Odbiór i zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych odebranych w ramach usługi dodatkowej. Usługa dotyczy odbioru i zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych wytworzonych poza terenami budów, na nieruchomościach zamieszkałych, z remontów prowadzonych we własnym zakresie. W celu realizacji usługi dodatkowej Wykonawca wyposaży właściciela nieruchomości w worek z tkaniny polipropylenowej przeznaczony na odpady budowlane i rozbiórkowe (tzw. worek big bag) oraz zapewni odbiór i zagospodarowanie tych odpadów. 2.4.Odbiór niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych takich jak: bioodpady, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe, metale, papier, szkło z nieruchomości niezamieszkałej tj. budynku Urzędu Gminy Psary. Pojazdy do odbierania odpadów komunalnych powinny spełniać normy dopuszczalnej emisji spalin co najmniej norma Euro 5. 3.Termin wykonania zamówienia: 24 miesiące od dnia zawarcia umowy lecz nie wcześniej niż od dnia 1.07.2025 r. Miejscem realizacji przedmiotu zamówienia będzie teren gminy Psary. 4.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i zakres obowiązków Wykonawcy został opisany w niniejszej Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz: 4.1.Opis przedmiotu zamówienia – Załączniku nr 1 do SWZ; 4.2.Mapa gminy Psary z naniesioną trasą przejazdu - Załączniku nr 1.2. do SWZ; 4.3.Projektowane postanowienia umowy - Załączniku nr 8 do SWZ; 4.4.Odpowiedzi na pytania wykonawców udzielane w trakcie procedury przetargowej (jeżeli dotyczy). Wszystkie ww. dokumenty należy traktować jako wzajemnie się uzupełniające”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału VIII ust. 2 lit. a) OPZ: „2. Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane odpady w sposób umożliwiający osiągniecie określonych poziomów o których mowa w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w tym: a)przygotowania do ponownego użycia i recyklingu zgodnie z art. 3b ust 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; (…)”. W myśl § 3 ust. 5 PPU „Zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych winno zapewnić osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu składowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Ustalenie czy Wykonawca osiągnął wymagane poziomy nastąpi na podstawie sprawozdania o którym mowa w art. 9n ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału I pkt 12 lit. d) OPZ „Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia do każdej nieruchomości pierwszego harmonogramu odbioru odpadów komunalnych oraz ulotki dotyczącej funkcjonowania PSZOK-u nie później niż na dwa tygodnie przed planowanym rozpoczęciem realizacji zamówienia (…)”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału I pkt 13 OPZ „Wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w dziale VII Opisu Przedmiotu Zamówienia”. W Rozdziale VII OPZ Gmina wskazała: „Wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a w przypadku niedopełnienia ww. obowiązku Wykonawca zobowiązany jest przyjąć odpady jako zmieszane odpady komunalne i niezwłocznie – pisemnie powiadomić o tym Zamawiającego (dopuszczalne jest powiadomienie drogą mailową) oraz właściciela nieruchomości np. poprzez pozostawienie pisemnej informacji o stwierdzeniu niedopełnienia obowiązku segregacji odpadów i że odpady zostały przyjęte jako zmieszane. Powiadomienie właściciela następuje poprzez umieszczenie informacji w skrzynce na listy, w drzwiach budynku lub doręczenie do rąk własnych. Na tę okoliczność Wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dokumentów umożliwiających wydanie przez Zamawiającego decyzji administracyjnej o zmianie wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na dokumentację powinien składać się protokół zawierający datę sporządzenia, adres nieruchomości, na której nie dopełniono obowiązku selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, informację na czym to niedopełnienie polegało. Fakt niedopełnienia obowiązku selektywnej zbiórki powinien zostać potwierdzony przez Wykonawcę dokumentacją fotograficzną, z której jednoznacznie będzie wynikać, do której posesji kontrolowany pojemnik/worek jest przyporządkowany. Protokół należy dostarczyć Zamawiającemu najpóźniej wraz z dokumentacją rozliczeniową za dany miesiąc. Protokół powinien zawierać czytelny podpis osoby sporządzającej, adnotację w jaki sposób właściciel nieruchomości został powiadomiony o przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów i przyjęciu ich jako odpady zmieszane”. W myśl postanowienia z Rozdziału I pkt 15 lit. d) OPZ „Wykonawca jest zobowiązany do informowania Zamawiającego o nieprawidłowościach występujących w trakcie wykonywania usług, np. o użytkowaniu przez właścicieli nieruchomości nieodpowiednich pojemników, czyli niespełniających norm jakościowych oraz niespełniających warunków wynikających z Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Psary. Korespondencja w tym zakresie odbywać się będzie drogą mailową”. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU: „Strony ustalają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych przez zapłatę kar umownych oraz obniżenie wynagrodzenia w następujących przypadkach i wysokościach: 1.Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w następujących przypadkach: (…) 1.19w przypadku nieosiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, w odniesieniu do masy odebranych odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, (…)”. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt III.2-III.5 petitum odwołania w związku z ich wycofaniem przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Remondis oświadczył, że nie popiera już zarzutów z pkt III.2-III.5 petitum odwołania, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że skład orzekający związany jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Art. 5 k.c. stanowi, że „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Zgodnie z art. 3531 k.c. „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Stosownie do brzmienia art. 387 § 1 k.c. „Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna”. W myśl art. 483 § 1 k.c. „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 pkt 3-6 i 6b u.c.p.g.: „1. Utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. 2. Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności: (…); 3) obejmują wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi; 4) nadzorują gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości; 5) zapewniają selektywne zbieranie odpadów komunalnych obejmujące co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady; 6) tworzą w sposób umożliwiający łatwy dostęp wszystkim mieszkańcom gminy punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych wymienionych w pkt 5, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych, które powstały w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon oraz odpadów tekstyliów i odzieży, a także odpadów budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych; (…); 6b) zapewniają zagospodarowanie odpadów zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami; (…)”. Art. 3b ust. 1-1b i ust. 3 u.c.p.g. stanowi: „1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 1) 20% wagowo - za rok 2021; 2) 25% wagowo - za rok 2022; 3) 35% wagowo - za rok 2023; 4) 45% wagowo - za rok 2024; 5) 55% wagowo - za rok 2025; 6) 56% wagowo - za rok 2026; 7) 57% wagowo - za rok 2027; 8) 58% wagowo - za rok 2028; 9) 59% wagowo - za rok 2029; 10) 60% wagowo - za rok 2030; 11) 61% wagowo - za rok 2031; 12) 62% wagowo - za rok 2032; 13) 63% wagowo - za rok 2033; 14) 64% wagowo - za rok 2034; 15) 65% wagowo - za rok 2035 i za każdy kolejny rok. 1a. Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. 1b. Przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. (…). 3. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi. (…)”. Stosownie do brzmienia art. 6c ust.1-2a u.c.p.g.: 1. Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. 2. Rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. 2a. W przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały, o której mowa w ust. 2, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości”. W myśl art. 6d ust. 1-1a u.c.p.g.: „1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. 1a. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta może udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu łącznie na odbieranie odpadów z nieruchomości, o których mowa w art. 6c ust. 1 i 2”. Zgodnie z art. 9g u.c.p.g. „Podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych w art. 3aa albo art. 3b ust. 1; (…)”. Stosownie do brzmienia art. 9z ust. 2a i 3 u.c.p.g.: „2a. Gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu; (…); 3. Kary pieniężne, o których mowa w: 1) ust. 2 i ust. 2a pkt 1 i 2 - oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3; (…)”. W myśl art. 9x ust. 2 pkt 1 i ust. 3 u.c.p.g.: „2. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, który nie wykonuje obowiązku określonego w art. 9g - podlega karze pieniężnej, obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu; (…). 3. Karę pieniężną, o której mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu tytułem wstępu należy wskazać, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy Pzp uregulowaniu, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wymogi konstrukcyjne odwołania określone w art. 516 pkt 7-10 ustawy Pzp przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy, na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Trafność powyższego stanowiska potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wskazał bowiem, że „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)”. Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 9 maja 2024 r. o sygn. akt. XXIII Zs 16/24). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Z uwagi na powyższe Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszone na rozprawie dla wykazania tych faktów dowody. Nadto skład orzekający wskazuje, że w przypadku kwestionowania przez wykonawcę w ramach środków ochrony prawnej treści postanowień SW Z, w tym umowy o udzielenie zamówienia publicznego, ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest przez Izbę z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SW Z. Żądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Należy podkreślić, że Izba dokonuje kontroli czynności lub też zaniechań czynności zamawiającego, natomiast nie jest władna formułować konkretną treść zapisów w dokumentach zamówienia. W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie SW Z oraz projektowanych postanowień umowy nie bez znaczenia pozostaje treść żądań odwołującego w zakresie zmiany tych dokumentów, albowiem wyznaczają one zakres dokonywanego rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SW Z oraz treści umowy, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. Stąd tak istotne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym – ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. To żądania bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SW Z lub postanowień umownych (por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 26 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 1987/21, z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20 oraz z dnia 10 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 196/23). Przechodząc do rozpoznania zarzutu głównego z pkt III.1 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 5 k.c. w związku z art. 3531 k.c. w związku z art. 387 § 1 k.c., skład orzekający wskazuje, że podlegał on oddaleniu. W zarzucie tym Remondis podniósł, że nałożony na wykonawcę przez Zamawiającego obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: „poziom recyklingu”) w wysokości 55 % - dla roku 2025, 56 % - dla roku 2026 i 57 % - dla roku 2027, jest niemożliwy do spełnienia, co narusza według niego zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności, a także zasady współżycia społecznego, a w konsekwencji uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty. W pierwszej kolejności wymaga odnotowania, że w ramach zadań własnych gminy zobowiązane są do utrzymania czystości i porządku na swoim terenie i tworzenia warunków niezbędnych do ich utrzymania (vide: art. 3 ust. 1-2 u.c.p.g.). Następnie, zgodnie z art. 6c ust. 1 u.c.p.g. gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Dodatkowo – jak stanowi art. 6c ust. 2 u.c.p.g. – rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Z kolei z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. wynika, że realizacja powyższego obowiązku musi polegać na udzieleniu zamówienia publicznego albo na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, albo zarówno na odbieranie, jak i zagospodarowanie tych odpadów. Przy czym z art. 6c ust. 2a u.c.p.g. wynika ponadto, że dla zorganizowania odbierania takich odpadów od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych obligatoryjny jest tryb przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy Pzp, natomiast w myśl art. 6d ust. 1a u.c.p.g. „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta może udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu łącznie na odbieranie odpadów z nieruchomości, o których mowa w art. 6c ust. 1 i 2”. Jednocześnie treść art. 3b ust. 1 u.c.p.g. prowadzi do wniosku, że wymaganym rezultatem zorganizowanego w ten sposób przez gminę gospodarowania odpadami komunalnymi ma być osiągnięcie w kolejnych latach kalendarzowych wskazanych w tym przepisie minimalnych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu tych odpadów, pod rygorem nałożenia na gminę kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2a pkt 1 u.c.p.g., w wysokości obliczonej w sposób określony w art. 9x ust. 3 u.c.p.g. Przy czym w przypadku nieruchomości niezamieszkałych nieobjętych systemem odbierania odpadów komunalnych zorganizowanego przez gminę analogicznie wyliczane kary pieniężne obciążają już z mocy prawa bezpośrednio przedsiębiorcę, z którym właściciel takiej nieruchomości zawarł umowę na odbieranie odpadów komunalnych (art. 9g pkt 1 w związku z art. 9x ust. 2 pkt 1 i ust. 3 u.c.p.g.). Sposób obliczania wymaganych poziomów recyklingu i odzysku określa rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530), które – jak to wskazano w przypisach nr 2 i 3 do tekstu opublikowanego w Dzienniku Ustaw – stanowi wdrożenie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającą niektóre dyrektywy (Dz. Urz. UE L 312 z 22.11.2008, str. 3, Dz. Urz. UE L 365 z 19.12.2014, str. 89, Dz. Urz. UE L 21 z 28.01.2015, str. 22, Dz. Urz. UE L 184 z 11.07.2015, str. 13, Dz. Urz. UE L 297 z 13.11.2015, str. 9, Dz. Urz. UE L 42 z 18.02.2017, str. 43, Dz. Urz. UE L 150 z14.06.2017, str. 1 oraz Dz. Urz. UE L 150 z 14.06.2018, str. 109) oraz wykonanie decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określającej zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E oraz uchylającej decyzję wykonawczą Komisji C 2012) 2384 (Dz. Urz. UE L 163 z 20.06.2019, str. 66). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że skoro Zamawiający zamierza powierzyć przedsiębiorcy wyłonionemu w trybie przetargu nieograniczonego wykonywanie zadania odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary, Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej: „PSZOK”), a także zadania odbierania odpadów komunalnych z budynku Urzędy Gminy Psary, to powinien mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania ma bowiem decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez Gminę obowiązków związanych z osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu określonych w art. 3b ust. 1 u.c.p.g. Wymaga podkreślenia, że sam Odwołujący dostrzega, iż poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości: 55 % dla roku 2025, 56% dla roku 2026 i 57% dla roku 2027, wynikają z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. Nie ulega zatem wątpliwości, że obowiązek osiągnięcia minimalnych poziomów recyklingu w latach 2025-2027 oparty jest na przepisie prawa. Remondis błędnie jednak przyjął, że skoro adresatem przepisu art. 3b ust. 1 u.c.p.g. jest gmina, to przeniesienie obowiązku osiągnięcia wymaganego prawem poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów w odpowiedniej wysokości w całości na wykonawcę stanowi obejście przepisów prawa, gdyż – jak podniósł Odwołujący – ostatecznie osiągnięty poziom recyklingu zależy w przeważającej części od czynników, które są niezależne od wykonawcy, a na które ma wpływ Zamawiający. Należy ponownie zaznaczyć, że wymagane przez Gminę w Rozdziale VIII ust. 2 lit. a) OPZ poziomy recyklingu zostały określone przez ustawodawcę i stanowią obligatoryjny, minimalny wymóg dla Zamawiającego, który w tym stanie rzeczy uprawniony jest do postawienia tożsamych wymogów wykonawcy. Gmina ma prawo powierzyć zadanie publiczne innemu podmiotowi i przenieść na ten podmiot ciążące na niej obowiązki osiągnięcia poziomów recyclingu. Niewątpliwie nałożenie w prowadzonym Postępowaniu na wykonawcę poziomów recyclingu wynikających z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. w stosunku do odpadów przez niego odebranych samo w sobie nie sprzeciwia się ustawie, bowiem choćby z art. 9g u.c.p.g. wynika, że podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umów indywidualnych z właścicielami nieruchomości też są obowiązani osiągać w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określone w art. 3b ust. 1 u.c.p.g. Tym samym uwzględnienie względem wykonawcy w OPZ poziomów recyklingu określonych w u.c.p.g. nie może więc stanowić samo w sobie naruszenia przepisów prawa. Właściwością tego stosunku jest odbiór i zagospodarowanie odpadów w sposób zmierzający do ograniczenia strumienia odpadów niepoddających się odzyskowi i składowanych, zatem nakładanie obowiązków związanych z jak najwyższym poziomem odzysku w ocenie składu orzekającego nie sprzeciwia się także naturze tego stosunku. Ponadto należy zauważyć, że o ile co do zasady dzięki odesłaniu zawartemu w art. 8 ustawy Pzp czynności podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą podlegać ocenie przez pryzmat zasad współżycia społecznego, o których mowa w niektórych przepisach k.c., o tyle zarzucanie naruszenia takich przepisów, jak art. 5 czy art. 3531 k.c., w kontekście tych bliżej niesprecyzowanych klauzul generalnych, wymaga każdorazowo dokonania adekwatnej w danym stanie faktycznym wykładni, czego Odwołujący w niniejszej sprawie nie uczynił. Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 listopada 2000 r. o sygn. akt II CKN 1354/00 działanie zgodne z prawem korzysta z domniemania zgodności z zasadami współżycia społecznego, chyba że wykazane zostaną szczególne, konkretne okoliczności obalające to domniemanie. Ponadto z uzasadnień wyroków Sądu Najwyższego: z dnia 22 listopada 1994 r. o sygn. akt II CRN 127/94 oraz z dnia 24 kwietnia 1997 r. o sygn. akt II CKN 118/97 wynika, że nakaz ostrożności i umiaru w stosowaniu art. 5 k.c., jako instytucji o charakterze wyjątkowym, jest najbardziej uniwersalną wskazówką o znaczeniu kluczowym z punktu widzenia stosowania norm prawa cywilnego, którego istotą jest przecież strzeżenie praw podmiotowych, a zatem wszelkie rozstrzygnięcia prowadzące do redukcji bądź unicestwienia tych praw wymagają szczególnej ostrożności i bardzo wnikliwego rozważenia wszystkich aspektów rozpoznawanego wypadku. Wyjątkowy charakter art. 5 k.c. wynika więc z tego, że przełamuje on zasadę, wedle której wszystkie prawa podmiotowe korzystają z ochrony prawnej i wobec tego odmowa udzielenia poszukiwanej ochrony musi być uzasadniona zajściem okoliczności rażących i nieakceptowanych ze względów aksjologicznych czy celowościowych. Oprócz tego należy mieć również na uwadze ugruntowane w judykaturze zapatrywanie, że skorzystanie z dobrodziejstwa art. 5 k.c. jest możliwe jedynie wówczas, gdy strona wskaże, jakie zasady współżycia społecznego doznałyby naruszenia w konkretnej sytuacji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 14 października 1998 r. o sygn. akt II CKN 928/97 oraz z dnia 7 maja 2003 r. o sygn. akt IV CKN 120/01). Nie wystarczy zatem ogólne i lakoniczne powołanie się na naruszenie powyższej normy. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, gdyż w uzasadnieniu omawianego zarzutu odwołania ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „(…) wprowadzenie przez Zamawiającego omawianego wymagania należy uznać za naruszenie zasad współżycia społecznego (…)”. Kolejno, wymaga odnotowania, że Remondis w treści odwołania postawił tezę, iż nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu w wysokości wynikającej z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. jest żądaniem świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. W tym miejscu należy podkreślić, że w doktrynie wskazuje się, iż świadczenie niemożliwe to takie, które obiektywnie nie nadaje się do urzeczywistnienia przez każdego, nie tylko dłużnika. Niemożliwość świadczenia, aby wywołać skutki określone w art. 387 k.c., powinna być: uprzednia (pierwotna) – istnieć w momencie zawarcia umowy, obiektywna – brak możliwości spełnienia świadczenia dotyczy kogokolwiek, a nie tylko dłużnika, i trwała – nie ma charakteru przemijającego (zob. m.in.: M. Salamonowicz [w:] M. Załucki (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2024, art. 387 k.c.; B. Lackoroński [w:] W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2024, art. 387 k.c. oraz R. Trzaskowski, C. Żuławska [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, red. J. Gudowski, Warszawa 2018, art. 387 k.c.; por. Z. Radwański, w: SPC, t. 3, cz. 1, 1981, s. 382-383; W. Popiołek, w: K. Pietrzykowski, Komentarz KC, t. 1, 2015, art. 387 k.c., Nb 4-8; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 czerwca 2018 r. o sygn. akt V ACa 642/17; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r. o sygn. akt III CKN 1015/99). Przyczyny pierwotnej niemożliwości świadczenia mogą mieć zarówno naturę faktyczną, jak i prawną. Z faktyczną niemożliwością świadczenia mamy do czynienia wtedy, gdy z uwagi na jego właściwości oraz techniczne możliwości jego spełnienia, nikt nie jest w stanie spełnić takiego świadczenia zgodnie z treścią zobowiązania nawet wtedy, gdyby poniósł koszty znacznie przekraczające korzyści, których osiągnięcie było społeczno-gospodarczym celem danego zobowiązania. Prawna niemożliwość świadczenia zachodzi wtedy, gdy zachowanie prowadzące do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią jest sprzeczne z prawem (tak: B. Lackoroński [w:] W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2024, art. 387 k.c.). Obiektywny charakter niemożliwości świadczenia przejawia się w tym, że jest ono niewykonalne nie tylko dla określonego dłużnika, lecz dla jakiegokolwiek podmiotu prawa cywilnego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r. o sygn. akt III CKN 1015/99; wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 27 maja 1992 r. o sygn. akt I ACr 162/92; por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 26 października 1984 r. o sygn. akt III CZP 64/84 orazwyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 2009 r. o sygn. akt II CSK 611/08). Przy czym pochodną obiektywnego charakteru niemożliwości świadczenia relewantnej w świetle art. 387 § 1 k.c. jest także wymaganie, aby jej przyczyna była zewnętrzna względem dłużnika i pozostająca poza jego wpływem (tak: Z. Radwański, w: System PrCyw, t. III, cz. 1, s. 382; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2020 r. o sygn. akt II CSK 805/18). W ocenie Izby Remondis nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek wynikających z art. 387 § 1 k.c. Samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest bowiem wystarczające dla stwierdzenia, że Zamawiający przy formułowaniu postanowień SW Z, w tym PPU naruszył art. 387 § 1 k.c. Przede wszystkim Odwołujący, którego w postępowaniu odwoławczym obciążał obowiązek dowodowy, nie wykazał, że nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu wynikających z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. w latach 2025-2027, w odniesieniu do masy odpadów odebranych przez wykonawcę z terenu Gminy Psary, w sposób obiektywny i rzeczywisty jest żądaniem świadczenia niemożliwego, tj. że takiego świadczenia nie może spełnić zarówno Remondis jak i żaden inny potencjalny wykonawca przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że zaproponowany przez niego stały poziom recyklingu – 30 %, który miałby osiągnąć wykonawca w okresie realizacji umowy, należy uznać za adekwatny w okolicznościach faktycznych tej sprawy, tym bardziej, że – jak wynika z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. – wskaźniki te z roku na rok ulegają odpowiedniemu podwyższeniu. W tym miejscu wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97). Skład orzekający w niniejszej sprawie dokonując wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego uznał, że Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu i nie znalazł powodów do zaakceptowania żądania Remondis o obniżenie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jaki w kolejnych latach świadczenia usługi będzie musiał osiągnąć sam wykonawca do poziomu 30 %. Należy zauważyć, że argumentacja, jaką zaprezentował Remondis w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do braku możliwości osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu, jakich oczekuje od niego Zamawiający, koncentruje się na okoliczności, że z dokumentu pn. „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Psary za rok 2023” (dalej: „Analiza”) wynika, iż w roku 2023 Gmina uzyskała poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości 21,89 % oraz że około 61,14 % wszystkich odpadów odebranych z terenu Gminy Psary, to zmieszane odpady komunalne. Odwołujący pomija jednak dwie kwestie: po pierwsze – w pkt 11 rzeczonej Analizy wskazano, że „Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie jest wartością ostateczną, ponieważ nie zostały jeszcze skorygowane sprawozdania podmiotów odbierających odpady komunalne z terenu Gminy Psary”; po drugie – wyliczony przez Remondis procent odpadów o kodzie 20 03 01 dotyczy łącznie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych. Ponadto Odwołujący podkreślając znaczenie przeważającego udziału zmieszanych odpadów w całym strumieniu odpadów, jaki ma odebrać wykonawca w ramach zamówienia, podniósł lakonicznie, że w przypadku odpadów niesegregowanych (zmieszanych) poziom recyklingu odpadów z tej frakcji oscyluje wokół kilku procent (1,5-2 %), nie precyzując jednak przy tym na podstawie jakich danych ustalił wyżej wymieniony procent. Tymczasem wraz z pismem z dnia 6 maja 2025 r. Remondis przedstawił m.in. dowody nr 3-5 na okoliczność wykazania osiągniętych przez FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. oraz FBSerwis Wrocław sp. z o.o. poziomów recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych w I i II połowie 2023 r. – łącznie dla całego roku – 2,6 % i 6,6 %. Jak widać na pierwszy rzut oka poziomy te są wyższe od wartości podanych przez Remodis w treści odwołania. Już zatem powyższe okoliczności świadczą o tym, że stanowisko Odwołującego jest niespójne i nieczytelne, a ponadto, że Remondis dokonuje interpretacji zapisów przedłożonych dokumentów w sposób dla siebie jak najbardziej korzystny. Skład orzekający zwrócił również uwagę, że w dalszej części uzasadnienia odwołania Remondis wskazał ogólnikowo, że poziom recyklingu odpadów z frakcji tworzywa sztuczne „waha się od 20 do 40 %”, a dowody na okoliczność wykazania wysokości osiągniętego poziomu recyklingu z odpadów (tworzywa sztuczne), ale też z odpadów o innych kodach, do których nie referował wprost w uzasadnieniu odwołania, złożył dopiero wraz z pismem procesowym. Co znamienne, dowody te w przeważającej części dotyczyły instalacji z terenów innych województw niż Gmina Psary i jako takie miały charakter jedynie poglądowy. Słusznie bowiem podniósł Zamawiający, że dowodów tych nie można w 100 % przekładać na realizację umowy w Gminie Psary. Co więcej, Remondis nawet nie podjął próby przedstawienia analizy, z której wynikałoby, że rzeczywiście niemożliwe jest osiągnięcie poziomów recyklingu określonych w art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. w latach 2025-2027 w odniesieniu do zakresu odpadów, jakie będą odbierane przez wykonawcę w ramach umowy, z uwzględnieniem szacunkowych ilości poszczególnych frakcji odpadów wskazanych w Rozdziale II pkt 12 OPZ. Wymaga zaznaczenia, że w niniejszym Postępowaniu, Zamawiający odmiennie niż w 2023 r. zdecydował się na powierzenie wykonawcy wyłonionemu w trybie przetargu nieograniczonego zadania odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących nie tylko z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Psary oraz z PSZOK, ale także zadania odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałej, tj. budynku Urzędy Gminy Psary, czego Odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że nie jest prawdą – jak stwierdził Remondis w uzasadnieniu odwołania – że wykonawca nie ma żadnego wpływu zarówno na sposób organizacji systemu gospodarki odpadami na terenie Gminy jak i na sposób egzekwowania segregacji odpadów przez mieszkańców. Analiza dokumentacji postępowania prowadziła bowiem do wniosku, że Gmina przewidziała dla wykonawcy szereg instrumentów, przy wykorzystaniu których posiada on realny wpływ na możliwość zwiększania wskaźnika selekcji odpadów. Zgodnie z Rozdziałem I pkt 13 lit. a) OPZ wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w dziale VII OPZ. Na tę okoliczność wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dokumentów umożliwiających wydanie przez Zamawiającego decyzji administracyjnej o zmianie wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, czyli naliczenia tzw. opłaty podwyższonej, o której mowa w art. 6ka ust. 3 u.c.p.g. (vide: Rozdział VII OPZ). Ponadto w Rozdziale I pkt 12 lit. d) OPZ Gmina przewidziała, aby wraz z harmonogramem odbioru odpadów wykonawca opracował ulotkę dotyczącą funkcjonowania PSZOK oraz informacje dotyczące poprawnej segregacji odpadów. Nadto wykonawca, realizując umowę, zobowiązany jest do bieżącego monitorowania i kontrolowania jakości prowadzonej zbiórki, a także do informowania Zamawiającego o wszelkich nieprawidłowościach w tym zakresie. Wykonawca zobowiązany jest do weryfikowania, czy odbierane odpady zostały prawidłowo posegregowane, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości – do niezwłocznego poinformowania o tym Gminę. W sytuacjach, w których sposób segregacji jest niewystarczający, to właśnie wykonawca – jako pierwszy – ma możliwość podjęcia interwencji poprzez zgłoszenie problemu Zamawiającemu, który może wdrożyć stosowne działania zaradcze (vide: Rozdział III pkt 15 lit. d) OPZ). Zdaniem Izby aktywne i realne wykorzystanie przywołanych wyżej instrumentów przez wykonawcę może pozwolić na zwiększenie poziomu selekcji odpadów na terenie Gminy. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że – jak podniósł Zamawiający podczas rozprawy – gdy Odwołujący realizował zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, znajdujących się na terenie Gminy Psary wraz z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych zebranych w PSZOK na podstawie umowy z dnia 18 czerwca 2021 r., Remondis nie poinformował Zamawiającego o jakimkolwiek przypadku, aby nie był realizowany przez mieszkańców obowiązek selektywnej zbiórki, pomimo że Gmina przewidziała tożsame obowiązki raportowe nałożone na wykonawcę, jak opisane powyżej. Należy odnotować, że Remondis w żaden sposób nie odniósł się do powyższej argumentacji Zamawiającego, nie zaprzeczył tym twierdzeniom, a zatem kierując się dyspozycją przepisu art. 533 ust. 2 ustawy Pzp okoliczności przedstawione przez Gminę, niezaprzeczone przez Odwołującego, należało uznać za fakty przyznane (por. m.in.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 30 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 164/23, z dnia 24 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2311/21 oraz z dnia 5 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 2065/21). Ponadto trafnie podniosła Gmina, że nie tylko Zamawiający, ale również wykonawca, któremu Gmina powierzyła w trybie przetargu nieograniczonego wykonywanie zadania publicznego w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, powinien dochować należytej staranności, aby osiągany poziom recyklingu był z roku na rok sukcesywnie wyższy i odpowiadał wymogom określonym w art. 3b ust. 1 u.c.p.g. Zamawiający zwrócił uwagę także na sposób doboru przez wykonawcę instalacji, które będzie obsługiwała Gminę i słusznie wskazał, że na różnych instalacjach poziom odzysku jest inny i może to wynikać z jakości strumienia odpadów, ale zapewne sam sposób organizacji tej instalacji również ma na to wpływ. Podsumowując, Odwołujący niewątpliwie ma wpływ na osiągane poziomy recyklingu, zresztą sam Remondis zdaje się dostrzegać opisane powyżej instrumenty jak i inne potencjalne możliwości mogące mieć wpływ na zwiększenie osiąganego przez wykonawcę poziomu recyklingu na terenie Gminy, ponieważ w pkt 26 odwołania wprost wskazał, że wyraża chęć wzmocnienia swoich działań. Odnosząc się natomiast do podnoszonej przez Odwołującego kwestii wprowadzenia w Polsce od 1 października 2025 r. tzw. „systemu kaucyjnego” należy wskazać, że Remondis poprzestał na lakonicznej argumentacji, iż wpłynie to na ilość i skład odpadów będących przedmiotem umowy, co w konsekwencji przełoży się na osiągane przez wykonawcę poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. W ocenie Izby trudno jednak uznać na obecnym etapie, że faktyczne wdrożenie systemu kaucyjnego będzie miało realny skutek na możliwość osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyclingu określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VIII ust. 2 lit. a) OPZ. Nie wiadomo bowiem, jaki wpływ będzie to miało na realizację przedmiotowego zamówienia chociażby ze względu na szybkość dostosowania się społeczeństwa do nowego systemu czy też w ogóle jego atrakcyjności dla mieszkańców w wymiarze finansowym. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że pomimo przewidywanego wprowadzenia przez ustawodawcę systemu kaucyjnego od 1 października 2025 r., ten sam ustawodawca w dalszym ciągu pozostawił w przepisach u.c.p.g. obowiązek osiągnięcia nie tylko przez gminy, ale i przez podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu zgodnie z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. i rozporządzeniami wykonawczymi do ustawy. Tym samym należało dojść do wniosku, że sam ustawodawca uważa, iż możliwe jest osiągnięcie wyżej wymienionych limitów choćby przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości, pomimo planowanego wdrożenia systemu kaucyjnego w Polsce. Odnośnie zarzutu ewentualnego z pkt III.1 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że także nie zasługiwał on na uwzględnienie. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący przede wszystkim nie wykazał zasadności postawionego zarzutu w kontekście wskazanego żądania. Uzasadnienie przedmiotowego zarzutu w istocie jest ogólnikowe i lakoniczne, a nowa argumentacja co do proponowanego brzmienia kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, która pojawiła się dopiero na rozprawie – jak już podkreślono powyżej – nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę przy rozpatrywaniu tego zarzutu. Należy zauważyć, że Remondis de facto dąży do wprowadzenia zupełnie innej kary umownej, tj. zmierza do zastąpienia jednej kary, drugą, pomijając – jak to słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – że kara § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU dotyczy wyłącznie zakresu umowy realizowanego przez wykonawcę, a konkretnie odnosi się do masy odebranych odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkanych. Nie jest zatem tak, jak twierdzi Remondis w uzasadnieniu odwołania, że Zamawiający wiąże hipotetyczną karę administracyjną, która może na niego zostać nałożona z tytułu ewentualnego nieosiągnięcia przez Gminę Psary poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu wynikających z art. 3b ust. 1 pkt 5-7 u.c.p.g. z karą umowną, o której mowa w § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU. Wykonawca odpowiada bowiem za realizację celów, o których mowa w u.c.p.g. wyłącznie w ramach wykonywanej przez siebie usługi odbioru i zagospodarowania opadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że kara umowna pełni różne funkcje, w tym dyscyplinującą (wobec strony zagrożonej sankcją kary, która ma zmobilizować ją do należytego wykonania umowy) (A. Doliwa [w:] M. Załucki (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2024, art. 483 k.c.). Utrzymanie kary umownej z § 9 ust. 1 pkt 1.19 PPU, która niewątpliwie ma charakter motywacyjny, stanowi dla Gminy środek zapewniający, że wykonawca będzie podejmował wysiłki w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu m.in. poprzez działania kontrolne i informacyjne czy też kierowanie odebranych odpadów do instalacji, w których uzyskiwany poziom recyklingu umożliwi spełnienie przez wykonawcę wymagań, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 2 lit. a) OPZ. Z kolei uwzględnienie żądania ewentualnego z pkt IV.1 petitum odwołania budziłoby poważne wątpliwości w zakresie tego, czy i kiedy faktycznie wykonawca zostałby obciążony karą umowną za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, a także mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca pomimo braku dążenia do osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, nie poniesie żadnych konsekwencji z tego tytułu. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów z pkt III.1 petitum odwołania podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1735/24 Warszawa, 10 czerwca 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aneta Mlącka Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 10 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024 r. przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku (ul. Jana Kilińskiego 1, 15-089 Białystok) przy udziale uczestników po stronie Odwołującego: - Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa), - NDI S.A. (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot), - Porr S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa), przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: - Climatic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (Reguły, ul. Żytnia 6, 05-816 Michałowice), - Arcus technologie sp. z o.o. (ul. Wincentego Witosa 17, 05-430 Celestynów) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy: Wykonawcę Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 1735/24 Uzasadnie nie Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa Centrum Dydaktyczno – Egzaminacyjnego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej, uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 7 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S 89/2024 270785-2024. 17 maja 2024 roku Odwołujący Strabag sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 116 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się wskazaniem warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. w pkt. 5.1.9; oraz w SW Z, tj. w pkt. 1.4.2. i dalszych części VIII SW Z, tj.: Wykonawca winien wykazać, że w nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał co najmniej jedno zamówienie w formule „zaprojektuj i wybuduj” o wartości (łącznie dokumentacji projektowej i robót budowlano-instalacyjnych) minimum 70 000 000,00 zł brutto (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych 00/100) obejmujące swoim zakresem zaprojektowanie i wykonanie wielobranżowych robót budowlanych obejmujących branżę budowlaną, sanitarną i elektryczną, polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, podczas gdy proporcjonalnym i nienaruszającym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców byłoby określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych poprzez wykazanie się przez Wykonawcę odrębnym doświadczeniem w zaprojektowaniu i odrębnym doświadczeniem w wykonaniu wielobranżowych robót budowlanych; 2. art. 434 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 433 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 436 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 KC, art. 58 KC i art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. w pkt. 5.1.3; oraz w SW Z, tj. w pkt. 1), 2) i 3) części VI (Termin realizacji zamówienia) oraz w § 2 ust. 1 a), b) i c) projektu Umowy, stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z, jak i dalszych załączników do SW Z terminów realizacji zamówienia, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania dokumentacji projektowej wymaganej do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, wykonania projektów technicznych i przedmiarów robót wraz z harmonogramem rzeczowofinansowym oraz wykonania wszystkich robót budowlanych, w tym dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych oraz uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie; 3. art. 16 pkt. 1, 2, 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 431 PZP w związku z art. 8 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 354 § 2 KC poprzez nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od umowy w § 15 ust. 1 pkt. 2 projektu Umowy w sposób arbitralny, jednostronny, dowolny i bez zastosowania dodatkowego wezwania, które umożliwiałoby wykonawcy naprawienie naruszeń, co może skutkować brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości przez Wykonawcę i tym samym zapewnienia dalszej realizacji umowy, co narusza obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony Zamawiającego; 4. art. 437 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 465 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 498 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. wskazując w § 5 ust. 15 Umowy, iż Zamawiający nie wyraża zgody na ustanowienie w umowie o podwykonawstwo zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie zatrzymania części wynagrodzenia lub potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy; 5. art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 433 pkt. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 471 KC poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w § 14 ust. 2 pkt. projektu Umowy odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dających się przypisać Zamawiającemu lub niezależnych od obydwu stron, a zależnych np. od działania organów administracji publicznej, siły wyższej czy innych szczególnych okoliczności, za które Wykonawca nie jest odpowiedzialny, a przez które powinny być również rozumiane szczególne niedogodności związane z warunkami atmosferycznymi, o których mowa w § 14 ust. 5 projektu Umowy. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji możliwość zmiany wyłącznie terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 6. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353(1) KC, art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie § 14 ust. 8 Umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów PZP zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, gdyż skonstruowana w § 14 ust. 8 Umowy klauzula waloryzacyjna przerzuca na Wykonawcę w stopniu nieproporcjonalnym ryzyko zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i jest sformułowana w sposób skutkujący tym, że jej działanie jest pozorne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, tj. zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3 i pkt. 5.1.9) oraz SW Z - części VI (Termin realizacji zamówienia) i VIII (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wykazem podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu) oraz projektu Umowy, stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, jak i dalszych załączników do SWZ poprzez: I. określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób proporcjonalny i nienaruszający zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez dopuszczenie możliwości wykazania spełnienia warunku również w ramach dwóch odrębnych zamówień, polegającego na dopuszczeniu warunku wykonania przez Wykonawcę: (a)co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości zamówienia minimum 70.000.000,00 zł brutto (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych 00/100) obejmujące swoim zakresem wykonanie wielobranżowych robót budowlanych obejmujących branżę budowlaną, sanitarną i elektryczną, oraz (b)co najmniej jedną usługę, polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej (składającą się co najmniej z projektu budowlanego), której przedmiotem była budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 3.000 m2, jednocześnie uzupełniając postanowienia SW Z o możliwość sumowania wiedzy i doświadczenia przez podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia, jak również przez podmioty udostepniające zasoby w celu spełnienia powyższych warunków w taki sposób, iż jeden z podmiotów wykaże się doświadczeniem w realizacji zamówienia w zakresie wykonania robót budowalnych, a drugi z podmiotów wykaże się doświadczeniem w realizacji odrębnego zamówienia w zakresie usług projektowych; II. określenie realnych terminów realizacji zamówienia, pozwalających na ich dochowanie z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania dokumentacji projektowej wymaganej do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, wykonania projektów technicznych i przedmiarów robót wraz z harmonogramem rzeczowofinansowym oraz wykonania wszystkich robót budowlanych, w tym dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych oraz uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie; III. doprecyzowanie przesłanki odstąpienia określonej w § 15 ust. 1 pkt. 2 projektu Umowy wten sposób, aby dotyczyła ona istotnych okoliczności, leżących po stronie Wykonawcy oraz istotnych zobowiązań umownych Wykonawcy, a także by każdorazowo odstąpienie poprzedzone było wezwaniem wykonawcy do naprawienia naruszeń; IV. wyeliminowanie postanowień stanowiących nadmierną ingerencję w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, to jest umożliwienie ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie zatrzymania części wynagrodzenia lub potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy. V. wskazanie w § 14 ust. 2 pkt. 2 projektu Umowy, że Wykonawca będzie miał uprawnienie nie tylko do zmiany terminu realizacji umowy, ale także będzie przysługiwało mu uprawnienie do zmiany wynagrodzenia we wszystkich przypadkach określonych w § 14 ust. 2 pkt. 2 projektu Umowy, jako że okoliczności wymienione w tym przepisie nie leżą po stronie Wykonawcy, są od niego niezależne, a ich wystąpienie nie jest możliwe do oszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto wymienione w § 14 ust. 2 pkt. 2 projektu Umowy okoliczności, w zakresie w jakim obciążają Wykonawcę odpowiedzialnością za opóźnienie, stanowią klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast okoliczności leżące zupełnie po stronie Zamawiającego - jak np. okoliczności określone w § 14 ust. 2 pkt. 2 c) i g) - powinny w całości obciążać Zamawiającego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności wynikającym z zakazu stosowania klauzuli abuzywnej, o której mowa w art. 433 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca wskazał również, iż przez okoliczności, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt. 2 projektu Umowy, powinny być również rozumiane szczególne warunki atmosferyczne, o których mowa w § 14 ust. 5 projektu umowy, a które powinny zostać w umowie dookreślone i doprecyzowane, ponieważ tak ukształtowane postanowienie § 14 ust. 5 Umowy przerzuca ryzyko opóźnień spowodowane wystąpieniem wszelkich, nawet bardzo poważnych niedogodności związanych z warunkami atmosferycznymi, uniemożliwiającymi prowadzenie robót budowlanych, na odpowiedzialność i ryzyko Wykonawcy; VI. dokonania zmiany Umowy, tj. § 14 ust. 8 poprzez nadanie mu treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa tak, aby umożliwić realną i proporcjonalną waloryzację wynagrodzenia w warunkach rynkowych mając na uwadze wskaźnik wyjściowy, tj. odwołanie się do odpowiedniego poziomu wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowych publikowanego przez Prezesa GUS oraz wprowadzenie racjonalnego poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia z jednoczesnym podwyższeniem limitu dla waloryzacji, przy czym punktami krytycznymi, jakie wymagają zmiany w celu urealnienia waloryzacji, są: a.§ 14 ust. 8 pkt. 1) Umowy - zakładający, że waloryzacja przysługuje po miesiącu, w którym wskaźnik W W(n) przekroczy 1,1 wyliczony zgodnie ze wzorem wskazanym w pkt 2 umowy, a tym samym wzrost wartości wskaźnika W»(n), do poziomu 1,1 miałby się mieścić w zakresie ryzyka kontraktu po stronie Wykonawcy; b.§ 14 ust. 8 pkt. 3) i 4) Umowy - będący konsekwencją § 14 ust. 8 pkt. 1) Umowy i zakładający, że występując o rozliczenie wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji świadczeń, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot dla świadczeń zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatnich z wyliczonych wskaźników waloryzacji po pomniejszeniu o 0,1, tj. ustalone w § 14 ust. 8 pkt. 1) Umowy ryzyko kontraktu, a także że kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od kolejnego miesiąca, gdy wskaźnik waloryzacji Ww(n), przekroczy 1,1; c.§ 14 ust. 8 pkt. 6) Umowy - ograniczający waloryzację i wprowadzający maksymalną łączną wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający z tytułu waloryzacji w wysokości 5% wartości umowy brutto określonej w § 3 ust. 1 umowy. 24 maja 2024 roku Zamawiający wniósł pismo, w którym oświadczył, że zarzut opisany powyżej pod numerem 1 i 2 uznaje w części, uznaje w całości zarzut opisany powyżej pod numerem 3 i modyfikuje treść SW Z w zakresie zmiany wzoru umowy; nie uznaje zasadności zarzutów opisanych powyżej pod numerem 4, 5, 6 i postanowienia wzoru umowy pozostawia bez zmian. 04 czerwca 2024 roku Odwołujący wniósł pismo, w którym oświadczył, że (cytat): „- z uwagi na uwzględnienie w całości przez Zamawiającego zarzutu nr. 3 przedstawionego w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego (pkt. III pisma Zamawiającego z dnia 24 maja 2024 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie wniesione przez Odwołującego), Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; -z uwagi na częściowe uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów nr. 1 i nr 2. przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego, tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniem Odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej Odwołującego (pkt. I i pkt. II pisma Zamawiającego z dnia 24 maja 2024 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie wniesione przez Odwołującego), Odwołujący wycofuje zarzuty w tej części, wnosząc o umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na nieuwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów nr. 4, 5 i 6 przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego (pkt. IV, V i VI pisma Zamawiającego z dnia 24 maja 2024 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie wniesione przez Odwołującego), Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego w tej części.” Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł (na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania) o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o dokonanie zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu na rachunek Odwołującego. Odwołujący poinformował, że kopia niniejszego pisma została przesłana Zamawiającemu i Przystępującym. Do postępowania Odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili przystąpienie Wykonawcy: Budimex S.A., NDI S.A., Porr S.A. Do postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie Wykonawcy: - Climatic spółka z ograniczona odpowiedzialnością sp. k. - Arcus Technologie sp. z o.o. 31 maja 2024 r. Wykonawca Climatic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wniósł pismo, w którym oświadczył, że wycofuje zgłoszone przystąpienie. Wykonawca Arcus Technologie sp. z o.o. (który zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego), prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia, nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron i nie zgłosił sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu opisanego pod numerem 3, (jak również w zakresie zarzutów nr 1 i 2 w części uwzględnionej przez Zamawiającego). W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1241/24 WYROK Warszawa dnia 6 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:O.P. po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 29 kwietnia 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia, ul. Dębogórska 148 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 przy udziale przystępującego: Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” sp. z o. o. 81-300 Gdynia, ul. Sportowa 8 po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia, ul. Dębogórska 148 tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Gmina Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia, ul. Dębogórska 148 kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie Odwołanie z dnia 11 kwietnia 2024 r. dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętego przez zamawiającego i prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024 - 2026” (znak sprawy:1.ZF.PN.U.2024), wniesione zostało na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako podstawę prawną odwołania wskazano art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 a) ustawy z dnia 11 września 2019 r.. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021, poz. 1129 z późn. zmianami) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Odwołanie wniesiono na czynność zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni zwaną dalej „przystępującym po stronie zamawiającego/ wykonawca wybranym/SANIPOR” z ceną wykonania przedmiotu zamówienia w wysokości 14.516.640,00 zł brutto. Na czynność jako niezgodną z przepisami ustawy Pzp, zarzucono naruszenie: 1. art. 224 ust. 1 i 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez Wykonawcę, założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia; 4. art. 16 ustawy pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, w skutek których oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a także z uwagi na żądanie zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego to zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; 3. odrzucenia oferty SANIPOR ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny są niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia; 4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Cenę ofertową wykonawca przedstawia w złotych polskich z dokładnością co do dwóch miejsc po przecinku, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w swz, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia. Podana w ofercie cena brutto musiała uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w swz, obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, a także obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez wykonawcę z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszystkie czynności związane z prawidłową, terminową realizacją przedmiotu zamówienia, a także należny podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. 5. W Rozdziale III pkt 4 SW Z Zamawiający dokonał opisu kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert do których należały między innymi: a.Kryterium cena - 60 % wartości zamówienia (brutto) (z zastosowaniem wzoru); b.Kryterium wpływ na środowisko - 40 % - ocenie zamawiającego podlegała odległość wybranej przez wykonawcę i wskazanej w jego ofercie (Formularz oferty) instalacji komunalnej, do której kierowane będą odpady zmieszane (niesegregowane). Odległość miała być mierzona jako trasa przejazdu samochodu od wyznaczonej lokalizacji w danym sektorze wskazanej w swz (środek sektora) do instalacji po drogach publicznych. Punkty były przydzielane zgodnie z tabelą zamieszczoną przy kryterium, wykonawcy mogli uzyskać od 0 do 40 pkt. 4. Zamawiający wskazał, iż ocena wartości zamówienia to liczba punktów uzyskanych w zakresie dwóch kryteriów przyznanych Wykonawcy w procedurze oceny oferty przetargowej. Najwyższa liczba punktów uzyskanych przez Wykonawcę stanowi ofertę najkorzystniejszą, a tym samym wybraną przez zamawiającego. 5. W postępowaniu o numerze 1.ZF.PN.U.2024, otwarcie ofert miało miejsce 19.03.2024 r., a budżet zamawiającego wynosił 24 723 300,00 zł brutto. W terminie składania ofert następujący Wykonawcy złożyli swoje oferty: a) SANIPOR: 14.516.640,00 zł - 60 pkt, wpływ na środowisko 40 pkt; razem 100 pkt; b) odwołujący cena: 16.381.200 zł - 53,40 pkt, wpływ na środowisko - 40 pkt; razem 93,40 pkt; 6. Z uwagi na fakt, że cena zaproponowana przez wykonawcę była niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o vat, zamawiający wezwał SANIPOR do złożenia wyjaśnień wraz z niezbędnymi dowodami w przedmiocie rażąco niskiej ceny w dniu 20.03.2024 r., a wykonawca ustosunkował się do pisma zamawiającego i złożył odpowiedź w dniu 23 marca 2024 roku. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 20.03.2024 r., wyjaśnienia SANIPOR z dnia 23.03.2024 r., 7. Odwołujący w tym miejscu jedynie zauważa, że brzmienie art. 224 ust. 1 Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na Wykonawcy. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To na Wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dlatego Wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)”. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. 8.To na Wykonawcy ciąży obowiązek przekonania Zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. To, że pewne, kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r., KIO 500/23). 9.Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego Wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez Wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 10.Tym samym Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to Wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień i stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli Wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli Wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu. wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał Wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc.) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 r., KIO 442/23). 11.Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie Zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. 12.„W przepisie mowa jest o «wykazaniu», czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności Wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót) usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem Wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi - w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień - mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2020 r., KIO 2664/19). 13.SANIPOR zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które zaniżenie ceny oferty usprawiedliwiają. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Zgodnie bowiem z wezwaniem z dnia 20.03.2024 r Zamawiający zażądał przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia miały uwzględniać koszty pracy zgodnie z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za prace lub minimalnej stawki godzinowej oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto wyjaśnienia mogły dotyczyć w szczególności kwestii przewidzianych w art. 224 ust. 3 Pzp. 14. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 marca 2024 r. wykonawca posłużył się wieloma ogólnikami, które nie sprostały obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. W zakresie czynników cenotwórczych wykonawca ograniczył się do wskazania, że są to wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. Do wyjaśnień nie złożono jednak ani jednej przykładowej oferty z preferencyjną stawką ceny paliwa bądź utylizacji odpadów, czy wykazu co wchodzi w skład floty transportowej Wykonawcy. Ponadto wykonawca powołuje się, że posiada własne zaplecze techniczne, sprzęt oraz urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia jednak nie precyzuje, co się na nie składa i o ile obniża to rzeczywistą cenę, w tym wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że takowe zaplecze czy też sprzęt posiada. Wykonawca zadeklarował również, że posiada system zarządzania jakością, który pozwala na obniżenie kosztów pracy pracowników jednak wciąż stosuje retorykę opartą na zapewnieniach i oświadczeniach nie posługując się żadnymi wiarygodnymi dokumentami w tym zakresie. Wykonawca dokonując obliczeń operuje wartościami, które nie są możliwe w żaden sposób do zweryfikowania. Nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, że dane podane w wyjaśnieniach mają jakiekolwiek oparcie w rzeczywistych cenach i kwotach. Ponownie Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów, które uprawdopodobniłyby ceny worków oferowanych przez dostawcę Wykonawcy w postaci jakiejkolwiek umowy z dostawcą tychże. Przedstawienie zaś jednej faktury na wcześniejszy zakup worków dla potrzeb zapewne innej realizowanej usługi nie stanowi faktu zagwarantowania ceny worków dla potrzeb niniejszego Zamówienia. Wykonawca nie sprecyzował co składa się na koszty pozostałe i jakie ewentualne wydatki miałyby ulec pokryciu z tych środków. Nie można zatem uznać aby wyjaśnienia Wykonawcy zarówno pierwotne, jak i te, złożone na kolejne wezwanie, były wystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 15.Odnosząc się bezpośrednio do treści samych wyjaśnień, odwołujący stoi na stanowisku, że przedstawiona przez SANIPOR cena za realizację usługi wywozu odpadów z Gminy Miasto Reda przez okres 24 miesięcy jest poniżej kosztów (rażąco niska cena) z powodu szacowania sumy przychodów na bazie nieprawidłowych danych, a także braku uwzględnienia istotnych pozycji kosztowych w przedstawionej kalkulacji oraz nierzetelnego lub nieprawdziwego deklarowania i wyliczania kluczowych pozycji kosztowych. W przedstawionych wyjaśnieniach pominięto lub w wyraźny sposób nie doszacowano istotnych kosztów związanych z realizacją umowy. Są to głównie: a. Koszt systemu RFID - zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia - Załącznikiem nr 1 do SW Z, Rozdział VII pkt. 1 dotyczącym wymagań w zakresie wyposażania pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych w transpondery RFID. Wszystkie pojemniki na odpady, w które Wykonawca wyposażać będzie właścicieli nieruchomości, muszą posiadać transponder RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników zainstalowanym w pojazdach Wykonawcy odbierających odpady komunalne. System do identyfikacji pojemników musi umożliwiać przypisanie pojemników do konkretnej frakcji odpadów i miejsca gromadzenia odpadów. Dodatkowo stosownie do wymagań zamawiającego każdy pojazd realizujący umowę musi być wyposażony w system identyfikacji/rejestracji odbioru pojemników na odpady wraz z systemem kamer rejestrujących pracę pojazdów. W wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku SANIPOR w żaden sposób nie wykazał sposobu poniesienia tego kosztu ani nie ujął go w kosztach oferty. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że SANIPOR nie posiada takiego rozwiązania w swojej flocie pojazdów, a tym samym jest zobligowany do poniesienia kosztu wyposażenia pojazdów w powyższe. Oferowane na rynku rozwiązania m.in. Elte czy XTrack to koszt około 20-30 tys. złotych jednorazowo (za jeden pojazd) do którego należy doliczyć wydatki abonamentowe. Elementem systemu są również chipy montowane na każdym pojemniku (ponad 8,5 tys. szt.), których cena oscyluje między 1,2 a 2 euro. Dla przyjętej przez SANIPOR liczby pojazdów, którymi Wykonawca planuje realizować umowę, koszty systemu RFID powinny zamknąć się w kwocie około 250 tys. złotych powiększone o około 10-12 tys. złotych w związku z koniecznością chipowania pojemników na odpady. Należy stwierdzić, że SANIPOR nie uwzględnił tej pozycji w kosztorysie. b.Koszt pojazdów - Wykonawca wskazał, że umowę obsługiwać będzie 10 pojazdów, a jednocześnie SANIPOR nie wskazuje kosztów utrzymania samochodów zostało połączone z kosztem dyspozytora i „innymi” i ma stanowić łączną roczną kwotę 382.000 zł. Powyższe wyjaśnienia są tym samym zbyt ogólne, aby móc w ogóle uznać wyjaśnienia za wiarygodne. Gdyby opierając się na kosztach ponoszonych przez Odwołującego uznać, iż koszt dyspozytora to 9.000 zł brutto miesięcznie, tym samym koszty utrzymania samochodów należałoby ustalić na roczną kwotę 274.000 zł co daje miesięcznie 22,833 złotych (2.284 złotych za pojazd). Z załącznika nr 11 do SW Z - „Wykaz narzędzi” SANIPOR sam przyznaje, że podstawą dysponowania siedmiu z dziesięciu pojazdów przeznaczonych do realizacji zadań objętych przedmiotem zamówienia jest leasing a tym samym kwota przewidzianych kosztów jest niewiarygodna. Odwołujący podkreśla, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania i nie mogą być wykorzystywane przez wykonawcę do innych części niniejszego postępowania czy też innych umów. Wykonawca nie wyjaśnił również, czy w podanej kwocie ujęte są koszty serwisu i napraw pojazdów, które nawet przy nowych pojazdach się pojawiają (przeglądy gwarancyjne), ubezpieczeń, opłat eToll. c. Koszt paliwa - brak ich ujęcia w kalkulacji ceny - Wykonawca ograniczył się jedynie do wzmianki o kosztach poniesionych na zakup paliwa w grudniu 2023 roku i gołosłownym stwierdzeniu o rabatach uzyskiwanych od stałego dostawcy. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, w tym umów długoterminowej dostawy paliwa, obowiązujących go rabatów, a tym samym ewentualnych oszczędności jakie miałby z tego tytułu osiągnąć. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, SANIPOR wskazał jedną śmieciarkę zeroemisyjną, napędzaną gazem. SANIPOR całkowicie pominął koszt napełniania tej śmieciarki gazem. d.Koszt wynagrodzeń pracowników - w wyjaśnieniach Wykonawcy brak jest informacji o pracownikach nadzoru (dyspozytor) jak i fakt, iż w kalkulacji również nie ujęto wynagrodzeń pracowników wsparcia, dedykowanych do stałej obsługi rejonu i wykonywania czynności porządkowych m.in. wymiany pojemników, chipów czy realizacji reklamacji. f. Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - nie został uwzględniony w kalkulacji, a zgodnie z załącznikiem nr 8 do SW Z - projekt umowy w myśl § 12 projektu umowy Zamawiający przewidział, aż 38 przypadków możliwości naliczenia kary umownej. g. Koszt związany z utylizacją odpadów budowalnych - SANIPOR w złożonych w dniu 23 marca 2024 roku wyjaśnieniach wskazał jako cenę utylizacji, odpadów komunalnych budowalnych w wysokości 208,18 zł za tonę. Koszt utylizacji odpadów komunalnych został przez SANIPOR skalkulowany wg ceny za utylizację obowiązującą w zakładzie Eko Dolina spółka z o.o. co wynika z załączonego do wyjaśnień przez tego Wykonawcę cennika Eko Dolina spółka z o.o. Należy podnieść, iż z załączonego cennika w zakresie utylizacji odpadów budowalnych nie znajduje się cena wskazana przez SANIPOR. Wg cennika Eko Dolina przyjmuje do utylizacji ustępujące odpady budowlane: Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów - cele technologiczne 51.09 zł Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów -kruszenie 44,91 zł Gruz ceglany - cele technologiczne 57,31 zł Gruz ceglany – kruszenie 51,09 zł Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia – cele technologiczne 89,80 zł Odpady innych materiałówceramicznych i elementów wyposażenia – kruszenie 61,94 zł Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 86,70 zł. Zmieszane odpady budowy, remontów i demontażu 634,54 zł Zasadą przy odbiorze odpadów komunalnych jest stosowanie stawki wg kodu 17 09 04 FOF przy stawce 634,54 zł. Tym samym jeżeli nie istnieje w instalacji komunalnej stawka zaproponowana przez SANIPOR tym samym jego oferta jest niewiarygodna. W świetle zaistniałego stanu faktycznego jak najbardziej zasadnym jak i koniecznym jest przeprowadzenie weryfikacji ceny zaoferowanej przez SANIPOR, zgodności oferty tego wykonawcy z treścią SW Z jak i możliwości realizacji zamówienia. Należy z całą mocą stwierdzić, iż Wykonawca nie udowodnił w sposób wiarygodny - w postaci dokumentu, zaświadczeń, wycen - żadnego z zaproponowanych w ofercie kosztów. Ponadto, jak wskazano powyżej liczne istotne dla realizacji zamówienia wydatki i koszty zostały przez SANIPOR pominięte co w sposób oczywisty zaniżyło cenę proponowaną przez tego oferenta. Wykonawca mimo wezwania ze strony zamawiającego w tym przedmiocie nie przedstawił żadnej rzetelnej informacji, która obaliłaby domniemanie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście należy podkreślić, że skoro wykonawca nie podołał obaleniu domniemania to jego oferta winna podlegać odrzuceniu. 16. Obowiązkiem zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, przepisami Pzp oraz prawa powszechnie obowiązującego, z poszanowaniem zasady równego traktowania i konkurencji, a także konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. 2) Brak wyceny i uwzględnienia kosztów o których mowa w pkt. 17 odwołania spełnia warunki zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez wykonawcę założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia; 17. W złożonych przez SANIPOR wyjaśnieniach w dniu 23 marca 2024 roku Wykonawca ten wskazał, iż „koszt utylizacji makulatury wynosi 0 zł, ponieważ spółka sprzedaje papier do firmy FOX Recykling”. Odwołujący podnosi, iż stosownie do OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z w Rozdziale I pkt 8 Zamawiający jako warunki wykonywania przedmiotu umowy wskazał, że: „Wykonawca jest obowiązany przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych selektywnie zebrane (segregowane) odpady komunalne do instalacji do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami ustawy o odpadach lub samodzielnego zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W przypadku niewielkich (do 3% całości) ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych nie podlegających przekazaniu do instalacji komunalnej możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Dane adresowe instalacji komunalnej należy wskazać w umowie”. Podnieść należy, iż przedmiotowy zapis OPZ wynika z treści art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) stanowiącego lex specialis do przepisów ustawy pzp, a który brzmi: „4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (...) 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;". Wszechstronną wykładnię przepisu art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO nr 515/23 z 14 marca 2023 roku. Stwierdzono tam w szczególności, jak należy rozumieć pojęcie „niewielkich ilości w szczególności posługując się odpowiedzią na interpelację nr 32130 w sprawie nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach” (Odpowiadający: podsekretarz stanu w Ministerstwie Środowiska J.O. Warszawa, 06-05-2015), gdzie stwierdzono, iż w opinii resortu środowiska sformułowanie „niewielkie ilości” powinno zostać określone indywidualnie przez gminę, biorąc pod uwagę m.in. całkowitą masę wytwarzanych w danej gminie odpadów, koszty transportu, organizację systemu odbierania odpadów komunalnych. Odpady selektywnie zebrane, jeżeli nie są zanieczyszczone innymi odpadami mogą stanowić surowiec nadający się do recyklingu. Nie w każdym regionie lub województwie istnieją zakłady recyklingu (np. papiernia czy huta szkła), dlatego też, aby obniżyć koszty transportu ustawodawca wskazał możliwość przekazywania odpadów podmiotowi zbierającemu odpady. KIO, mając na uwadze brak jednoznacznego określenia jak należy rozumieć pojęcie niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, uznała, iż należy posiłkować się powyższą odpowiedzią na zgłoszoną interpelację. Tym samym wg KIO z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że taka informacja powinna zostać określona przez gminę, co oznacza, że to po stronie Zamawiającego, który opisuje przedmiot zamówienia w określonych realiach, pozostaje wskazanie jak należy rozumieć niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych. 18.W realiach niniejszej sprawy należy wskazać, iż w wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku, SANIPOR wskazał, iż wielkość makulatury, którą zamierza SANIPOR przekazać do firmy Fox Recycling to 602,03 tony. Biorąc pod uwagę fakt, iż szacowana, całkowita wielkość odpadów odbieranych przez wykonawcę wynosić będzie 10.024,57 tony. Tym samym wielkość papieru oddawana do podmiotu zbierającego te odpady, stanowić będzie około 6% całości odpadów, w sytuacji, w której Zamawiający wyraźnie przewidział, iż górną granicą odpadów oddawanych do podmiotu zbierającego te odpady jest 3%. 19.Tyma samym posiłkując się w sposób odpowiedni treścią uzasadnienia do wyroku KIO nr 515/23 z 14 marca 2023 roku należy stwierdzić, iż skoro Zamawiający jednoznacznie określił jak należy rozumieć „niewielkie ilości” to słusznym i jedynym wnioskiem jest stwierdzenie, że Zamawiający nie dopuszcza przekroczenia maksymalnej wielkości „niewielkich ilości”. Skoro bowiem Zamawiający skorzystał z uprawnienia dopuszczenia możliwości wskazania podmiotu zbierającego odpady selektywnie zbierane a jednocześnie wskazał w sposób nie budzący wątpliwości maksymalną wielkość tak oddawanych odpadów powoduje, że nie ma możliwości zbadania ceny oferty SANIPOR, ze względu na fakt, iż niemożliwe do ustalenia są rzeczywiste koszty odbioru i zagospodarowania odpadów. Brak wskazania kosztów zagospodarowania poszczególnych odpadów selektywnie zbieranych nie zostaje wykazany w żaden sposób podaniem globalnych kwot za zagospodarowanie odpadów i nie uzasadnia ceny oferty w także w przypadku przekroczenia wartości możliwych do przekazania do podmiotu zbierającego te odpady a tym samym nie wskazania instalacji komunalnej do której odpady te będą oddawane. Posługując się w sposób adekwatny ww wyrokiem KIO należy wskazać, iż to wykonawca ten nie przedstawił wymaganych informacji odnośnie instalacji, w których zagospodarowywane będą odpady selektywnie zbierane to jest papier. Natomiast ujęcie i skalkulowanie w cenie ofertowej podmiotu zbierającego odpady selektywnie zbierane, które to rozwiązanie nie zostało przewidziane przez Zamawiającego również nie pozwala na zweryfikowanie prawidłowości ceny oferty, bowiem ujęty w niej jest przedmiot niezgodny z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia zostały określone w szczególności w OPZ, gdzie Zamawiający w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wskazał górną granicę „niewielkich ilości” wynikających z art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a jej przekroczenie stanowi jaskrawy przykład naruszenia warunków zamówienia, co winno skutkować zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 5) pzp odrzuceniem oferty. 20. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 1. Konsekwencją działania zamawiającego, przejawiającą się w zaniechaniu odrzucenia oferty SANIPOR z przedmiotowego postępowania, było wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w związku z czym należy uznać, że zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców tj. z naruszeniem art. 16 Pzp. 2. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. 3. W orzecznictwie podkreśla się, że „na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji (Wyrok W SA w Warszawie z 25 sierpnia 2017 r., Sygn. akt VIII SA/Wa 13/17). Reasumując, należy uznać, iż czynności dokonane przez zamawiającego, opierające się na wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i w sposób bezsporny naruszają przepisy ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, ponieważ nie ma możliwości wykonania zamówienia w cenie zaoferowanej przez SANIPOR, jak i fakt złożenia oferty niezgodnie z warunkami zamówienia to w konsekwencji: 1)albo oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz oferta wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wykonaniu usługi poniżej ceny rynkowej; 2)albo Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z SW Z, gdyż wycenił i zaoferował inny zakres prac, niż przewidziany przez Zamawiającego w SWZ, W związku z powyższą argumentacją, wnoszę o uwzględnienie odwołania. Załączniki:1) Odpis KRS Odwołującego;2) dowód uiszczenia wpisu od odwołania; 3) pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty od pełnomocnictwa; 4) dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu; 5) informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, 6) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 20.03.2024 r., 7) wyjaśnienia SANIPOR z dnia 23.03.2024 r. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 26 kwietnia 2024r. Na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) - dalej zwana: ustawą Pzp, zamawiający odpowiada na odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Rumi w dniu 11 kwietnia 2024 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026” i wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie odwołującego kosztami postępowania i nakazanie odwołującemu zwrot kosztów postępowania na rzecz zamawiającego, zgodnie z normami przepisanymi Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie zamawiającego Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026, działając zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez Przystępującego, tj. PRSP „Sanipor” sp. z o.o. z siedzibą w Gdynia. Odwołujący we wniesionym odwołaniu z dnia 11 kwietnia 2024 r. postawił zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1.art. 224 ust. 1 i 6 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Pzp, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, iż wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez wykonawcę założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia ; 4.art. 16 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, w skutek których oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona przez zamawiającego, a także z uwagi na żądanie przez zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego (zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów) i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na wstępie zaznaczyć należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym po ocenie wyjaśnień i dowodów otrzymanych od przystępującego w trakcie procedury wyjaśniania cen w złożonych ofertach zamawiający uznał, że oferta przez niego złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do zarzutów odwołującego, należy podnieść co do następujących zakwestionowanych kosztów: 1)Koszty RFID - w celu weryfikacji prawidłowo realizowanej usługi zamawiający od kilku lat wymaga aby wykonawcy wyposażali pojemniki w chipy RFID, a samochody w ich czytniki - ponieważ spółka SANIPOR od kilku lat odbiera odpady z terenu Gminy Miasto Reda Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające. Należy zaznaczyć, że odwołujący nie wykazał, że posiada tego typu urządzenia, co pozwala domniemywać, że nie jest w stanie wyposażyć wymaganą przez zamawiającego liczbę pojemników w chipy RFID w podanej przez Odwołującego cenie; 2)Koszt pojazdów - w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał od Wykonawców posiadania 5 pojazdów w tym jednego zasilanego paliwem alternatywnym zgodnie z ustawą ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych; zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia warunek zostanie uznany na spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje parkiem maszynowym spełniającym podane niżej kryteria: a)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych zmieszanych, co najmniej 2 pojazdy bezpylne z grzebieniowym i widłowym mechanizmem załadowczym, funkcją kompaktującą 3x, w tym jeden musi spełnić wymogi w zgodne z wymogami określonymi w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych b)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - co najmniej 2 pojazdy przeznaczone do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych c)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych - wielkie gabaryty, co najmniej 1 pojazd d)pojazd przystosowany do odbioru gruzu betonowego z rozbiórek i remontów - 1 pojazd umożliwiający odbiór gruzu w worku typu big-bag lub innym pojemniku. Dodatkowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający dopuszcza, aby jeden pojazd posiadał więcej niż jedną funkcję (np. odbiór odpadów wielkogabarytowych i worków typu big-bag) przez co zdaniem Zamawiającego maksymalna liczba pojazdów użytych do realizacji usługi nie powinna przekroczyć 5 sztuk. 3)Koszt paliwa - w chwili publikacji ogłoszenia o Zamówieniu Publicznym zamawiający nie miał wiedzy w przedmiocie cen zakupu paliw przez wykonawców, a jedynym dostępnym źródłem wiedzy dla Zamawiającego jest strona PKN ORLEN zawierająca historyczne ceny paliw. Podczas sporządzania szacunków zamawiający przyjął okres od 1 stycznia 2023 roku do 1 lutego 2024 roku, w którym to średnia cena 10001 paliwa wynosiła 5.155 zł netto. Dodatkowo w podanym wyżej terminie mieliśmy do czynienia z tendencją zwyżkową. Warto zauważyć, że w terminie składania ofert tj. od 1 lutego 2024 roku (tj. w dniu ogłoszenia niniejszego zamówienia) do 19 marca (dzień otwarcia ofert) wg danych PKN Orlen średnia cena za 1000 litrów wynosiła 5.054 zł netto - jej średnia cena była o 101 zł netto za 1000 litrów. Należy dodać, że w ostatnim okresie rynek paliw w Polsce cechują duże wahania cen, w związku z tym zamawiający może mieć trudności z oszacowaniem wpływu kosztów paliwa na koszt realizacji umowy. Biorąc pod uwagę w/w dane koszt paliwa zdaniem zamawiającego nie powinien utrudniać czy wręcz uniemożliwiać realizację zadania w podanych przez przystępującego kwotach. 4)Koszt wynagrodzeń - w opisie przedmiotu zamówienie zamawiający żądał, aby wykonawcy zatrudniali swoich pracowników realizujących niniejszą usługę na umowę o pracę i płacili im zgodnie z obowiązującymi przepisami m.in. o płacy minimalnej, czy nadgodzinach. zamawiający uznał, że skoro przystępujący podał w ofercie cenę za wykonanie całości usługi tzn., że uwzględnił w/w koszt. 5)Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - celem zamawiającego jest aby umowa odbioru odpadów była realizowana bez jakichkolwiek problemów, a nie wykorzystywanie potknięć wykonawcy celem nałożenia kar umownych. Zamawiający nie ukrywa, że przez 9 lat realizacji umowy nałożył na spółkę SANIPOR 3 kary umowne na niewielkie kwoty. Zamawiający uważa, że o konieczności utworzenia rezerwy finansowej na ewentualne kary umowne decyduje wykonawca przez swoją rzetelną lub nierzetelną pracę. 6)Koszt związany z utylizacją odpadów worków budowlanych - W opisie przedmiotu zamówienia podano kody i rodzaje odpadów oraz łączną wagę odpadów budowlanych, które najczęściej są wyrzucane w ramach worków big-bag. Należy dodać, że Zamawiający od 1 grudnia 2023 roku wprowadził wniosek dla mieszkańców (znajdujący się na stronie internetowej Zamawiającego), w którym określa rodzaje odpadów budowlanych, które odbiera od mieszkańców, a analiza cennika odpadów, który prowadzi EKO-DOLINA jednoznacznie wskazuje, że w workach typu big-bag mieszkańcy mogą oddać odpady z grupy 17 01, których cena, wg cennika określonego w uchwale nr 17/2023 Zgromadzenia Wspólników EKO-DOLINA Sp. z.o.o z dnia 11 września 2023 roku nie przekracza 100 zł netto za Mg. 7)Ceny worków - od 1 kwietnia 2022 roku na mocy uchwały NR XXXVIII/390/2021 Rady Miejskiej w Redzie z dnia 28 października 2021 r. Wykonawca dostarcza mieszkańcom ograniczoną liczbę worków, na odpady zbierane na selekty co wpływa na całkowity koszt realizacji umowy. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, gdyż jest oczywiście bezzasadne. PRZYSTĘPUJĄCY ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE dnia 24 kwietnia 2024r. Działając w imieniu Przystępującego wniósł o: 1)odrzucenie odwołania w całości na posiedzeniu niejawnym, względnie o oddalenie odwołania w całości, 2)obciążenie odwołującego kosztami postępowania i nakazanie odwołującemu zwrot poniesionych kosztów postępowania na rzecz przystępującego, zgodnie z normami prawem przepisanymi. 1.Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026, w którym to postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, którzy zaoferowali następujące ceny: 1.PRSP „Sanipor" sp. z o.o. Gdynia:711,60 cena jednostkowa;14.516.640,00 zł cena brutto 2.PUK sp. z o.o. Rumia: 803,00 cena jednostkowa; 16.381.200,00 zł cena brutto. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 24.723.300,00 zł brutto. Zamawiający wezwał ww. Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Wyjaśnienia od wszystkich wykonawców otrzymał w terminie. W wyniku ich oceny dokonał wyboru oferty Przystępującego, który w przeciwieństwie do Odwołującego, wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzoną kalkulację i przedłożył dowody na uzasadnienie zaoferowanej ceny. ODWOŁUJĄCY NIE PRZEDŁOŻYŁ ŻADNYCH DOWODÓW. 2. Zarzuty Odwołującego. W tym stanie faktycznym odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) Naruszenie przepisów o ocenie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, wywodząc, że zamawiający powinien był odrzucić ofertę Sanipor jako ofertę, co do której wykonawca ten uchybił obowiązkowi wyjaśnienia oraz złożył ofertę z ceną rażąco niską (art. 224 ust. 1 i 6 oraz art. 226 ust 1 pkt 5 i 8 Pzp) [zarzut 1 i 3 odwołania]. 2) Naruszenie przepisów o odrzuceniu oferty, w sytuacji gdy oferta Sanipor stanowi czyn nieuczciwej konkurencji gdyż zawiera rażąco niską cenę (art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp) [zarzut 2 odwołania]. 3) Naruszenie art. 16 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców [zarzut 4 odwołania]. 3. Zarzuty Przystępującego w odniesieniu do odwołania Mając na uwadze treść odwołania zarzucam Odwołującemu: 1) naruszenie art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), przez niewykazanie przez odwołującego, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ewentualne późniejsze wykazywanie należy uznać za spóźnione i niedopuszczalne); 2) naruszenie art. 5 k.c., przez działanie sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa i z zasadami współżycia społecznego polegającym na tym, że przedmiotowym odwołaniem faktycznie zmierza do unieważnienia postępowania, aby obecnie po poznaniu cen konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego, albowiem wie, że sam na wezwanie zamawiającego nie wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzonej kalkulacji i nie przedłożył żadnych dowodów na uzasadnienie zaoferowanej ceny i przy ewentualnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Przystępującego, podczas powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jego oferta zostanie odrzucona; 3) niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ad. 1). Naruszenie art. 505 ust. 1 Pzp Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 505 ust. 1 pzp, należy wskazać, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w odwołaniu, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej „Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów" (zob. wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2023 r., KIO 798/23). Analogicznie Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w wyroku z dnia 27 marca 2023 r., KIO 540/23 stwierdzając, że „Kluczowe jest, aby wnoszący odwołanie wykonawca mógł (jak wymaga tego art. 505 ust. 1 p.z.p.) wykazać że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskutek wadliwych (skarżonych) czynności Zamawiającego poniósł lub może ponieść szkodę. Brak wykazania tych elementów skutkuje oddaleniem odwołania, nawet jeżeli merytorycznie byłoby ono zasadne". W odwołaniu na próżno szukać jakiejkolwiek argumentacji zmierzającej do wykazania przez odwołującego spełnia przesłanki o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, co tym samym potwierdza brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Interes podmiotu korzystającego ze środka ochrony prawnej w ujęciu wskazanego przepisu stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia środka ochrony prawnej, zatem musi on zostać wykazany na etapie wnoszenia danego środka, bowiem legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu uczestnikowi postępowania, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym stosowany jest środek ochrony prawnej. Wnoszący odwołanie nie może powoływać się zatem na interes hipotetyczny. Wobec faktu, że odwołanie dotyczy kwestii prawidłowości dokonania oceny złożonych ofert, to odwołujący powinien w uzasadnieniu odwołania wskazać nie tylko na czym uchybienia zamawiającego przy jej dokonywaniu polegały ale także w jaki sposób powinna zostać oceniona jego oferta. Następnie powinien wykazać, że przy dokonanej prawidłowo ocenie jego oferty miał on szanse uzyskać więcej punktów niż oferta uznana za najkorzystniejszą. Tego odwołujący w odwołaniu nie uczynił. Nadto, należy mieć na względzie, że przy ewentualnej nowej ocenie ofert odwołującego zostałaby odrzucona z uwagi, że nie przedłożył żadnych dowodów na prawidłowość zaoferowanej ceny, a w tym nie sposób znaleźć wyjaśnień w jego ofercie w kontekście takich elementów cenotwórczych, które sam zarzucił przystępującemu w odwołaniu, a to z kolei prowadzi wprost do przyjęcia, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Nadal bowiem jest bez szans na uzyskanie zamówienia. Powyższe winno skutkować odrzuceniem odwołania w całości na posiedzeniu niejawnym (art. 529 ust. 1 pzp). Ad. 2). Naruszenie art. 5 k.c. Jak zostało podniesione powyżej przy omawianiu zarzutu na ruszenia art. 505 ust. 1 pzp, odwołujący wie, że sam na wezwanie zamawiającego nie wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzonej kalkulacji i nie przedłożył żadnych dowodów na uzasadnienie zaoferowanej ceny i przy ewentualnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty przystępującego, podczas powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jego oferta zostanie odrzucona. Już na tzw. pierwszy rzut oka, bez dogłębnej analizy i oceny wyjaśnień odwołującego dostrzegalne jest, że wyjaśnienia odwołującego zawarte w piśmie z dnia 22 marca 2024 r. są całkowicie gołosłowne i niepoparte żadnymi konkretnymi dowodami, a przy tym nie sposób ustalić w oparciu o jakie konkretne dane przeprowadzono proces kalkulacji. Powyższe dowodzi, że cel niniejszego postępowania odwoławczego jest sprzeczny z art. 5 k.c., gdyż tego typu działanie odwołującego jest działaniem sprzecznym ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa i z zasadami współżycia społecznego polegającym na tym, że przedmiotowym odwołaniem faktycznie zmierza do unieważnienia postępowania, aby obecnie po poznaniu cen konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego. Odwołujący pomija fakt, że unieważnienie postępowania, na które de facto liczy, nie oznacza automatycznego rozpoczęcia nowego postępowania, dzięki czemu odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w nowym postępowaniu. Żaden przepis prawa nie przyznaje bowiem wykonawcy roszczenia o wszczęcie postępowania na nowo, a zamawiający może zrezygnować z udzielenia zamówienia lub zrealizować jego przedmiot własnymi siłami. Jak bowiem zauważyła KIO w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., KIO 1609/18: „Przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć należy szanse na pozyskanie zamówienia, w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Po unieważnieniu danego postępowania, wykonawca nie może mieć pewności wszczęcia kolejnego tożsamego postępowania, w którym udział miałby zapewniony". To także potwierdza brak interesu odwołującego do wniesienia przedmiotowego odwołania. W wyroku KIO z dnia 10 lutego 2016 r., KIO 106/16 wyjaśniono, że „Interes wykonawcy musi być związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien wykazać, że ma potrzebę uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Żądanie unieważnienia postępowania pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu. Zawarte w art. 179 ust. 1 p.z.p. sformułowanie: «ma lub miał interes» nie oznacza możliwości udzielenia ochrony prawnej wykonawcom niezainteresowanym w dacie składania odwołania uzyskaniem danego zamówienia". W dacie składania odwołania odwołujący wie, że zamówienia nie uzyska. Potwierdza to jego dotychczasowy sposób postępowania znany także dla KIO. Otóż, jego oferta została odrzucona także przez zamawiającego Gminę Miasta Gdyni na podstawie analogicznych wyjaśnień jakie zostały złożone obecnemu zamawiającemu. KIO odwołanie Odwołującego od odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny oddaliło w październiku 2023 r. Fakt ten dowodzi celu, jaki zatem chce osiągnąć odwołujący, tj. nie uzyskanie zamówienia w ramach niniejszego postępowania, lecz chce po tym jak już poznał cenę konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego. Reasumując, skoro Odwołujący sam nie wyjaśnił, ani nie udokumentował w żaden sposób, że jego oferta jest rzetelna, to w myśl art. 5 k.c. nie może czynić ze swego prawa użytku, bowiem jest to sprzeczne ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Charakterystyczne jest, że odwołujący przyjął już w kalkulacji rzekome oszczędności, które miałby osiągać z tytułu tego, że jest w fazie realizacji inwestycji „Budowa nowej bazy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o.", gdzie jednym z integralnych elementów na trzyhektarowej działce, będzie instalacja fotowoltaiczna (PV) zasilająca stację ładowania pojazdów elektrycznych. Tymczasem, planowany termin oddania nowej bazy to dopiero wrzesień 2024, który nadto nie wiadomo, czy w ogóle zostanie dochowany. Błędne było zatem powoływanie się na hipotetyczne oszczędności, które nie wiadomo w sposób pewny kiedy faktycznie nastąpią, a zamówienie będzie przecież już realizowane od 1 czerwca 2024 r. Ad. 3). Niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu Omówienie znajduje się poniżej w punkcie 4 niniejszego pisma. 3.Odniesienie się do zarzutów Odwołującego Zarzut 1 i 3 zawarty w odwołaniu dotyczący rażąco niskiej ceny. W postępowaniu oferty złożył przystępujący i odwołujący, przy czym odwołujący nigdy nie świadczył usług na terenie objętym zamówieniem, a przystępujący świadczy usługi na rzecz zamawiającego nieprzerwanie od 1 stycznia 2016 r., tj. już 9 rok! Wyłącznie zatem przystępujący ma dokładną znajomość wszelkich uwarunkowań świadczenia usług na terenie objętym zamówieniem, w przeciwieństwie do odwołującego, który takiej wiedzy nie posiada. W tym stanie rzeczy zamawiający miał pewność, że przystępujący zna dokładnie teren i podmioty, od których odbiera odpady, ma tam już umieszczone pojemniki spełniające wszelkie wymagania, posiada klucze do poszczególnych posesji i potrafi świadczyć usługi na jego terenie, a także zna z wieloletniego doświadczenia jakie ponosi koszty świadczonych usług z tego terenu. Zamawiający uwzględnił powyższe okoliczności badając wyjaśnienia złożone przez wszystkich wykonawców w postępowaniu, w tym przez przystępującego. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zarzucił, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie sprecyzował poszczególnych elementów składających się na cenę, do czego przystępujący odniesie się zatem poniżej. 1)Koszty RFID. Przystępujący nie musiał wykazywać kosztu nabycia RFID, ponieważ posiada już transporter RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników, jak również posiada chipy na wszystkich pojemnikach. Zarzut w tym zakresie jest jeszcze o tyle niezrozumiały, że wymóg RFID obowiązuje od wielu lat i posiadanie RFID było wymagane w poprzednich przetargach, jak też w obecnie jeszcze realizowanym zamówieniu. Zamawiający zatem ma zweryfikowany ten fakt. Tego typu urządzeń nie posiada Odwołujący, więc to Odwołujący był zobowiązany do wliczenia w ofercie tego kosztu oraz do wykazania dowodami faktu jego posiadania oraz kosztu zakupu pojemników i ich oczipowania i podstawienia, a tego nie uczynił. Przykładowo można wskazać, że sam odwołujący określił ten koszt na łączną kwotę rzędu 316.550,00 zł, który po podzieleniu przez 20.400 planowanej ilości ton odpadów daje kwotę 15,52 zł, którą ewentualnie należałoby dołożyć do ceny za jedną tonę, co i tak stanowi kwotę niższą niż cena odwołującego. 2) Koszt pojazdów. Rata leasingowa w ujęciu sprawozdań finansowych, czyli rachunku zysków i strat nie jest kosztem. Samochody ciężarowe Przystępujący część pojazdów finansuje w ramach leasingu od 3 lat przy wpłacie własnej, która wynosiła 40%, w związku z tym obecnie nawet odsetki są na niewielkim poziomie, ponieważ część rat została już spłacona. Prócz tego, z doświadczenia Przystępujący wie, że do obsługi terenu objętego zamówieniem faktycznie używa tylko 5 samochodów, dlatego koszt obejmuje 5 samochodów, które nie są w leasingu. Zamawiający nie wymaga, aby było używanych 10 samochodów. Ma jedynie posiadać taką ilość, która i tak nie musi być używana tylko do jednego zamówienia. Nieprawdziwe jest także twierdzenie Odwołującego, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania. Otóż, Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania do SIW Z odpowiedział na pytanie nr 17, które brzmiało: „Z czego wynika i jaka jest intencja zakazu wykonywania pojazdami innych umów i czy Zamawiający planuje jego uchylenie?". Odpowiedź na to pytanie nr 17 była następująca: „Zamawiający informuje, że związku z tym, że wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn jednostkowej podanej w ofercie jednostkowej stawki za 1 Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych oraz ilości Mg faktycznie odebranych i przekazanych do zagospodarowania odpadów komunalnych, chcąc uniknąć mieszania odpadów odbieranych w ramach niniejszej umowy z odpadami odbieranymi z w ramach umów komercyjnych, wprowadzono wysoką kare za odbiór odpadów tym samym pojazdem i w tym samym czasie. Nie ma przeszkód aby Wykonawca odbierał odpady od innych kontrahentów w dni, w które nie świadczy usług określonych przedmiotowa umowa w różnych dniach/tygodniach miesiąca ewentualnie innymi samochodami". (zob. https: //platformazakupowa.pl/transakcia/882530). Niezależnie od tego koszty zostały wyliczone następująco: NrOkres Koszt netto rodzaj kosztu wartość kosztu 1Styczeń 30 711,63 Części zamienne 6 191,89 Opony 465,90 Naprawy zewnętrzne Usługi obce 3 925,58 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 2Luty 5 838,26 27 550,44 7 790,00 Części zamienne 3 858,00 Opony 125,68 Naprawy zewnętrzne 4 882,79 Usługi telekomunikacyjne 910,00 Usługi obce 3 483,97 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 3Marzec 34 481,14 7 790,00 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 9 601,89 3 070,78 Usługi telekomunikacyjne1 265,00 4Kwiecień Usługi obce 6 253,47 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 7 790,00 17 715,02 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 979,84 600,01 Usługi telekomunikacyjne 929,20 Usługi obce 915,97 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 5Maj 23 216,21 7 790,00 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 2 996,01 2 447,62 Usługi telekomunikacyjne 929,20 6Czerwiec Usługi obce 2 553,38 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 7 790,00 38 938,91 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 16 279,92 Usługi telekomunikacyjne 2 572,38 Dyspozytor 6 500,00 64 319,03 7 790,00 Części zamienne Naprawy zewnętrzne Usługi obce 1 979,50 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 23 996,28 Opony 26 830,47 20 299,06 Usługi telekomunikacyjne 8Sierpień 929,20 Usługi obce Pozostałe koszty 7Lipiec 4 867,41 920,00 7 790,00 Części zamienne 4 500,00 2 132,78 Naprawy zewnętrzne 292,00 Usługi telekomunikacyjne 9Wrzesień Usługi obce 1 861,50 Dyspozytor 6 500,00 920,00 Pozostałe koszty 7 790,00 19 339,93 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 2 165,00 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 1 819,93 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 10Październik 980,00 7 790,00 31 645,20 Opony Części zamienne 1 943,26 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 4 521,45 Dyspozytor 6 500,00 980,00 Pozostałe koszty 7 790,00 26 744,08 Części zamienne Opony 3 490,32 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 3 188,41 Dyspozytor 6 500,00 980,00 Pozostałe koszty 7 790,00 43 326,42 Części zamienne Opony 2 176,12 2 619,23 Naprawy zewnętrzne 12Grudzień 1 910,49 8 000,00 Naprawy zewnętrzne 11Listopad 85,00 14 145,95 729,66 Naprawy zewnętrzne 3 942,35 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 9 499,83 Dyspozytor 6 500,00 718,63 Pozostałe koszty 7 790,00 Razem 381 984,29 381 984,29 3)Koszt paliwa. Przystępujący na dowód preferencyjnej stawki zakupu paliwa załączył do wyjaśnień fakturę zakupu paliwa, wykazując tym samym w sposób nie budzący wątpliwości za ile jest wstanie nabywać paliwo, a fakt dotychczasowego realizowania usług na terenie objętym zamówieniem powoduje, że z doświadczenia przystępujący doskonale wie jakie ilości paliwa zużywa. Warto porównać także koszt paliwa wskazany w kalkulacji przez odwołującego. Otóż, przystępujący wskazał, że jego roczny koszt wynosi 313.000,00 zł, które po podzieleniu przez 12 miesięcy daje kwotę 26.083,00 zł netto. Tymczasem, Odwołujący wskazał, że jego koszt w ciągu 2 lat będzie wynosił 655.248,00 zł brutto, który po podzieleniu przez 24 miesiące daje kwotę 27.302,00 zł brutto, czyli netto 22.197,00 zł. Koszt zatem przystępującego jest wyższy niż odwołującego, więc swoją kalkulacją odwołujący sam potwierdził, że przystępujący jest w stanie wykonać zamówienie z kosztem w wysokości 26.083,00 zł netto, skoro on może wykonać z kosztem w wysokości 22.197,00 zł netto. Koszt paliwa został wyliczony w następujący sposób: Paliwo Reda 2023 ON NrOkres Koszt netto Cena ilość 1Styczeń 29 296,23 5,87 4 990,84 2Luty 24 459,06 5,47 5,75 4 210,95 3Marzec 32 408,68 4Kwiecień 5Maj 44,99 246,10 59,36 5,47 2 157,56 11 801,85 5,38 3 775,98 20 314,77 5,01 4 444,12 23 492,60 4,41 4 703,09 4,53 607,50 2 751,98 25 763,71 4,57 7Lipiec 4,59 223,45 22 220,60 4,58 20 740,63 42,74 5 594,74 25 567,96 4,52 1 737,04 3 260,63 14 966,29 22 817,71 292,05 44,60 5,00 6Czerwiec 29 296,23 24 212,96 4,92 22 444,05 wartość 195,75 7 851,42 8Sierpień 24 836,37 4,87 5 099,87 24 836,37 9Wrzesień 24 181,58 4,76 2 342,08 11 143,62 4,52 10Październik 11Listopad 2 887,06 20 293,30 29 912,55 5,14 12Grudzień 4,51 4,86 5 737,32 33 096,66 Razem 313 002,50 13 037,96 4 501,62 91,76 20 293,30 445,68 29 466,88 4,67 7 082,53 33 096,66 313 002,50 4)Koszty wynagrodzeń. Przystępujący na dowód wyliczenia kosztów wynagrodzeń przedstawił listę płac kierowców i ładowaczy. Średni koszt 1 pracownika za miesiąc wynosi 8.015,62 zł, czyli został spełniony warunek o zapewnieniu minimalnego wynagrodzenia. 5)Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne. Zgodnie z art. 35d ust. 1 pkt. 1 ustawy o rachunkowości rezerwy są tworzone na pewne lub w dużym stopniu dające się przewidzieć koszty. Przystępujący obsługuje miasto Reda od 1 stycznia 2016 roku i przez blisko 9 lat nie otrzymał żadnych kar umownych za wyjątkiem kwoty 600 zł. Tworzenie zatem rezerw byłoby niezgodne z ustawą o rachunkowości. 6)Koszt związany z utylizacją odpadów budowlanych. Zamawiający nie podał żadnych ilości odpadów odbieranych w ramach poszczególnych kodów odpadów budowlanych. Przystępujący zatem uśrednił cenę odpadów biorąc od uwagę dane historyczne znane mu z blisko 9-letniego doświadczenia w odbieraniu odpadów budowlanych z terenu objętego zamówieniem. Żaden natomiast przepis prawa nie przewiduje czegoś takiego jak wskazuje w odwołaniu Odwołujący, tj. że jest przy odbiorze odpadów komunalnych stosowana zasada, iż stosuje się stawki wg kodu 17 09 04 z ceną 634,54 zł. Wśród odpadów budowlanych Zamawiający podał około 6 różnych odpadów w cenie od 44,91 zł do 634,54 zł za tonę. Przyjęcie najwyższej stawki byłoby zakłamaniem rzeczywistego kosztu odbioru odpadów. Doświadczenie przystępującego w zakresie odbioru tych odpadów, daje przewagę w stosunku do odwołującego, który nie ma doświadczenia w tym jaki dominuje rodzaj odpadów budowlanych. Prócz tego, zamawiającemu wiadomym jest, że przystępujący posiada zezwolenie na składowanie odpadów budowlanych na terenie swoje bazy. 7)Ceny worków. Przystępujący przedstawił zamawiającemu dowód w postaci faktury za worki, czym wykazał w sposób obiektywny jaki jest koszt ich zakupu. Przystępujący zwraca uwagę, że zamawiający doskonale wie, iż koszty których przystępujący nie musi ponosić w związku z tym, że przez ostatnie lata wykonywał zamówienia u Zamawiającego, to: - Montaż systemu lokalizacji w kwocie 180.193,20 zł; -Pojemniki w kwocie 196.574,40 zł; -Piloty, klucze, wadium w kwocie 22.933,68 zł; Przy zatem założeniu ww. wysokości tych kosztów, których wysokość sam wskazał Odwołujący, to razem otrzymujemy kwotę 399.702,18zł, którą gdy podzielimy przez 20.400 ton, to otrzymamy 19,59 zł do każdej tony, którą należałoby ewentualnie dołożyć. Gdyby wobec tego nawet dołożyć do ceny Przystępującego 19,59 zł, to otrzymamy kwotę 731,19 zł, która i tak jest niższa niż kwota zaproponowana przez Odwołującego w wysokości 803,00 zł. Koszty przystępującego i odwołującego są zbliżone, choć przystępującego jest cena niższa także z tego względu, że nie musi już ponosić kosztu rozstawienia pojemników do tysięcy posesji, ponieważ ten koszt został już poniesiony w poprzednich zamówieniach i obecnie nie trzeba już podstawiać pojemników, gdyż już one stoją. Cena worków została ustalona w oparciu o następujące dane: Worki Reda 2023 Worki NrOkres sztuk Koszt netto rodzaj wartość szt w paczce litry Cena za szt ilość paczek ilość 1Styczeń 2Luty 800,00 207 870,00 żółte 120,00 26,00 tworzywa sztuczne 0,30 6 000,00 156 000,00 46 120,00 0,30 6 000,00 156 000,00 46 800,00 niebieskie 26,00 papier 120,00 0,38 6 000,00 156 000,00 59 280,00 brązowe 26,00 zielone 0,32 3 000,00 78 000,00 24 26,00 zielone szkło 80,00 570,00 szare 80,00 0,39 3 000,00 78 000,00 30 420,00 26,00 3Marzec 640,00 64 012,00 żółte 26,00 tworzywa sztuczne 52 000,00 16 popiół 120,00 0,32 2 000,00 0,32 2 000,00 52 000,00 16 26,00 niebieskie papier 120,00 640,00 120,00 0,32 2 000,00 52 000,00 16 640,00 brązowe 26,00 zielone 80,00 0,38 800,00 26 000,00 9 26,00 zielone szkło 80,00 0,36 450,00 11 700,00 4 212,00 26,00 szare popiół Razem 271 882,00 880,00 271 882,00 Zarzut 2 zawarty w odwołaniu dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że złożenie oferty przez przystępującego oznacza, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów (a nawet argumentacji), że doszło do sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia „w celu eliminacji innych przedsiębiorców". Zgodnie z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dla uznania, że doszło do czynu wyspecyfikowanego w tym przepisie niezbędne jest wykazanie, że (1) sprzedaż ma miejsce poniżej kosztów wytworzenia oraz (2) jej celem jest wyeliminowanie innych przedsiębiorców. Ze względu na brak dowodów a nawet jakiejkolwiek argumentacji zgłoszonej przez odwołującego, zarzut powinien być oddalony. Zarzut 4 zawarty w odwołaniu dotyczący nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący podnosi, że został skrzywdzony przez nierówne traktowanie wykonawców w tym postępowaniu, co narusza dyspozycję art. 16 ustawy pzp. W związku z tym wskazuję, że: -Przystępujący i odwołujący byli wzywani do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w tym samym terminie i na tych samych zasadach; -Przystępujący i odwołujący złożyli wyjaśnienia, z tym że dowody do wyjaśnień przedłożył przystępujący, a odwołujący nie przedłożył ŻADNYCH dowodów. Poziom kosztów przyjętych do kalkulacji przez przystępującego nie wzbudził wątpliwości zamawiającego, gdyż z wyjaśnień wszystkich wykonawców wynikają podobne kwoty, a nadto przystępujący złożył dowody uprawdopodabniające, że poziom ten jest możliwy do osiągnięcia bez specjalnych uwarunkowań, co potwierdził także dotychczas realizowanym zamówieniem. Warto zauważyć, że oferta odwołującego nie została odrzucona w postępowaniu, pomimo że wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami. Wykonawcy zostali zatem równo potraktowani. Mając powyższe na uwadze, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1)Odpowiedź odwołującego na wezwanie zamawiającego z dnia 20.03.2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 2) Wyjaśnienia treści SIWZ (wyciąg dot. pytania nr 17)/zob. . Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Odwołanie z dnia 11 kwietnia 2024 r. dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętego przez zamawiającego i prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024 - 2026” (znak sprawy:1.ZF.PN.U.2024) i wniesione zostało na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Do postępowania przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/SANIPOR. Odwołanie zawiera następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp: 1. art. 224 ust. 1 i 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez Wykonawcę, założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia; 4. art. 16 przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, wskutek których oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a także z uwagi na żądanie zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego to zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na podstawie powyżej wskazanych zarzutów odwołania odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; 3. odrzucenia oferty SANIPOR ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny są niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia; 4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Izba na podstawie dokonanych ustaleń w toku postępowania odwoławczego w oparciu o dokumentację zamawiającego prowadzoną i przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy, uwzględniła odwołanie w zakresie całości podniesionych zarzutów odwołania, podzielając argumentację formalną i prawną, powyżej cytowanego odwołania w uzasadnieniu wyroku. Zamawiający w dniu 20 marca 2024r. wezwał wykonawcę wybranego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych na podstawie art.224 ust.2 pkt 1) ustawy Pzp w związku z art.224 ust.1 ustawy Pzp., czyli w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania nie stwierdzając, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Powyższej treści informacja znalazła się w wezwaniu zamawiającego do wykonawcy wybranego z jednoczesnym pouczeniem, że zamawiający oprócz wyjaśnień oczekuje złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych (pkt 1 wezwania zamawiającego). Jednocześnie zamawiający w wezwaniu wykonawcy wybranego przywołał art.224 ust.3 ustawy Pzp wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Tak więc zamawiający wymienił wszystkie okoliczności wynikające z ustawy Pzp, które może przywołać w wyjaśnieniach wykonawca, ale tak jak ustawa Pzp, tak w wezwaniu zamawiający podkreślił, że nie są one wyczerpujące, jak i obowiązkowe w zakresie jakim je wymienił, ponieważ to wykonawca odpowiada za treść wyjaśnień, które podlegają badaniu i ocenie przez zamawiającego. Wezwany wykonawca został również pouczony o treści art.224 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym niedostarczenie w wyznaczonym terminie (do dnia 25.03.2024 r.) przez wykonawcę żądanych wyjaśnień lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu spowoduje, że zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy wezwanego. W podsumowaniu wezwania zamawiający przywołał również art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, wskazując wykonawcy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od którego zamawiający żąda wyjaśnień. Z powyższych ustaleń Izby wynika, że wykonawca wybrany został w sposób wyczerpujący poinformowany o obowiązujących przepisach, jak i skutkach ich nie przestrzegania przy sporządzeniu i przekazaniu wyjaśnień do zamawiającego. Na tak sporządzone wezwanie przez zamawiającego, wykonawca w dniu 23 marca 2024r. udzielił zamawiającemu odpowiedzi, zgodnie z którą przedstawił „kalkulację ceny” to jest wymieniając poszczególne koszty, które uwzględnił wyliczając cenę w tym roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych wynoszący: 3 755 423,20 zł., a co skalkulował na podstawie ilości poszczególnych frakcji oraz ceny za utylizację obowiązującą w zakładzie Eko Dolina spółka z o.o. (Dowód: załączył do wyjaśnień cennik „Eko Dolina" spółka z o.o.). Przy czym koszt utylizacji makulatury wynosi 0 (zero) złotych, ponieważ SANIPOR sprzedaje papier do firmy FOX Recykling, czyli nie ma z tego tytułu kosztów, tylko ma dochód. Przedstawił kolejno w wyjaśnieniach rodzaje odpadów, ich ilości, cenę 2024r. i koszt ich rocznej utylizacji (mieszane, szkło, papier- zero (0), plastik, zielone, gabaryty, popiół, bio, kuchenne, budowlane, opony). Wykonawca w wyjaśnieniach podał również kwotę rocznego kosztu pracy brygad wywozowych wraz z dodatkowymi świadczeniami, gdzie kalkulację przygotowano na podstawie list płac dla 16 pracowników, ze wskazaniem miesięcznego kosztu pracy na jednego zatrudnionego wyższego od ustalonego minimalnego wynagrodzenia za pracę (Dowód: lista płac). Wykonawca w wyjaśnieniach podał również roczny koszt zużycia paliwa wskazując, że kalkulację oparł na podstawie danych za 2023 rok, co do ilości zużycia paliwa oraz ceny paliwa jaką uzyskuje od bezpośredniego dostawcy. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że od kilku lat wykonuje usługi odbioru odpadów od mieszkańców miasta Reda i zna rynek usług na rzecz zamawiającego. Dalej określił: kwotę rocznego kosztu zakupu worków na podstawie danych historycznych z 2023 roku oraz cen zakupu worków jakie są wynegocjowane od producenta (dowód: faktura zakupu worków z 31.01.2024 r.), kwotę rocznych kosztów pozostałych w tym utrzymanie samochodów, dyspozytora, podając kwotę łącznych rocznych kosztów. Wykonawca podał także średnio roczną planowaną ilość odpadów, średnią cenę netto za 1 tonę odpadów plus zysk (7,34%), podając dalej kwotę zł netto oraz brutto z 8% podatku VAT. Dalej w wyjaśnieniu, już bez wskazania kwot, wykonawca wezwany przywołał czynniki cenotwórcze, które zadecydowały o wysokości ceny i tak wśród nich wymienił, wynegocjowane ceny paliw, własną bazę transportową, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i szereg innych sprzyjających wykonawcy wybranemu. Wykonawca wezwany oświadczył, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych kosztów wykonania zamówienia, w tym: koszty bezpośrednie takie jak: koszt pracy osób wykonujących czynności w ramach umowy, koszt transportu (samochody, paliwo i inne koszty eksploatacyjne), koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki, koszty zagospodarowania odpadów i inne oraz koszty pośrednie takie jak: koszty ubezpieczeń, komunikacji, zabezpieczenia wykonania umowy itd., które ostatecznie przynoszą wykonawcy zysk. Również wykonawca wezwany w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny określił okoliczności wpływające na sytuację wykonawcy pozwalającą na przyjęcie cen zaoferowanych, wymieniając je następująco: własna baza transportowa oraz umowa na dostawę paliw. Nadto wskazał, że wpływ na wysokość zaoferowanej ceny rzez Wykonawcę za realizację przedmiotu zamówienia stanowi bilans sprzyjających i dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na: posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa Wykonawcy zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia co skutkuje obniżeniem kosztów transportu jak również brakiem konieczności najmu terenu na bazę; ponadto jako firma działająca na rynku lokalnym, wykonawca zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie co sprowadza koszty dowozu pracowników do zera; Wykonawca posiada wprowadzony system zarządzania jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników; Wykonawca zatrudnia pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia przynajmniej w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę; Wykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu; posiadaniu - w chwili składania oferty - wszystkich wymaganych pojemników na odbiór odpadów oraz kluczy umożliwiających dostęp do pergoli, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje oszczędnościami przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia; korzystaniu z atrakcyjnych rabatów (cena dnia) na zakup paliwa do pojazdów samochodowych z uwagi na bliską współpracę z dostawcami paliw. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Spółka posiada również na wszystkich samochodach skonfigurowany system GPS dzięki czemu koszt ten można wyłączyć z kalkulacji. Spółka posiada wieloletnie doświadczenie w obsłudze wywozu odpadów z terenu miasta Reda. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. Załączniki do wyjaśnień to:1) cennik Eko Dolina, 2) Lista płac kierowców i ładowaczy,3) Faktura Aramco Fules 1210021632, 4) Faktura Sipeko FV/463/01/24. Powyższych ustaleń co do treści wezwania zamawiającego oraz udzielonego wyjaśnienia Izba dokonała na podstawie wezwania zamawiającego z dnia 20 marca 24r. i odpowiedzi SANIPOR/wykonawca wybrany z dnia 23 marca 24r. znajdujących się w aktach sprawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego zostały złożone dwie oferty: a) SANIPOR/ wykonawca wybrany/ przystępujący po stronie zamawiającego cena: 14.516.640,00 zł - 60 pkt, wpływ na środowisko 40 pkt; razem 100 pkt; b) odwołujący cena: 16.381.200 zł - 53,40 pkt, wpływ na środowisko - 40 pkt; razem 93,40 pkt; Otwarcie ofert nastąpiło 19.03.2024 r., budżet zamawiającego wyniósł: 24 723 300,00 zł brutto. Izba zważyła Zamawiający był zobowiązany do wezwania wyjaśnienia ceny oferty przystępującego/SANIPOR, a w konsekwencji wykonawcy wybranego, z uwagi na zaoferowaną cenę brutto oferty przez tego wykonawcę, która wynosiła poniżej 30 % wartości zamówienia brutto podanej przez zamawiającego na otwarciu ofert. Jak powyżej Izba ustaliła wezwanie od zamawiającego odpowiadało wymogom art.224 ustawy Pzp i zawierało pouczenie o rygorze odrzucenia oferty, w przypadku gdy wyjaśnienie nie wykaże, że cena oferty odpowiada wymogom swz (specyfikacja warunków zamówienia)/opz (opis przedmiotu zamówienia) oraz o obowiązku dowodowym po stronie wezwanego. Zmawiający nie określił własnych żądań co do sposobu, metody oraz zakresu wyjaśnienia ceny, posłużył się wprost postanowieniami art.224 ustawy Pzp. W takiej sytuacji to wykonawca decyduje o treści, sposobie, metodzie i zakresie wyjaśnień, które mają wykazać przeszacowanie wyceny zamówienia sporządzonej przez zamawiającego, a przede wszystkim o prawidłowej wycenie oferty z swz/opz przez wykonawcę. Wykonawca wybrany w terminie wyznaczonym przedstawił wyjaśnienie wskazując na poszczególne koszty według niego elementów niezbędnych i służących do obsługi przedmiotowego zamówienia. Przede wszystkim powoływał się na okoliczność, że od szeregu lat wykonuje przedmiotowe zamówienie na rzecz zamawiającego i doskonale zna warunki świadczenia usługi, w związku z tym zna niezbędne koszty do obsługi zamówienia. Wskazał w związku z tym na szereg elementów mających wpływ na świadczoną usługę takie jak między innymi: własną bazę, własny sprzęt, własne środki transportu w tym wyposażenie w kontenery/pojemniki do odpadów, elektroniczne systemy kontroli świadczenia usług, wiedzę o warunkach świadczonej usługi. Według oświadczenia wykonawcy wybranego nie będzie ponosił kosztów nabycia, czy też utrzymania sprzętu z uwagi na jego posiadanie jak i znaczne jego zamortyzowanie. Przedstawił według niego wystarczającą tzw. kalkulację koniecznych elementów wyposażenia, sprzętu, czy też wydatków na obsługę kadrową, podając sumaryczne/ostateczne kwoty jakie zamierza przeznaczyć na poszczególne elementy kosztów usługi. Przy czym ograniczył się do podania końcowych poszczególnych kosztów bez ich wyliczenia to jest udowodnienia czy są wystarczające i skalkulowane zgodnie z zakresem usługi/opz. W efekcie złożonych wyjaśnień wykonawca wybrany wykazał, że poszczególne elementy stanowią sumarycznie kwotę podaną w ofercie. W ocenie Izby tak przedstawione wyjaśnienia, nie stanowią kalkulacji niezbędnych kosztów na wykonanie usługi w oparciu o wymagania swz/opz i jedynie wskazują, że łączna kwota podana w ofercie stanowi sumę wymienionych/podzielonych kosztów usługi. Izba stwierdza, że wykonawca wybrany nie przedstawił kalkulacji kosztów posługując się wymaganiami swz, a tym samym nie spełnił obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który to obowiązek spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w wyjaśnieniach dokonał tylko podziału kwoty podanej w ofercie na poszczególne elementy kosztowe, nie wykazując tym samym, że poszczególne elementy kosztowe są wystarczające do realizacji pełnego zakresu usługi. W związku z tym z przedstawionej tylko sumy poszczególnych kosztów usługi nie wynika, czy poszczególne koszty pokryją koszty wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Reasumując na podstawie przedstawionej „kalkulacji”, a raczej podziału kosztu usługi na części, wykonawca wybrany nie udowodnił, że poszczególne części są wystarczające do zakresu świadczeń przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca wybrany nie udowadniając, że jego cena oferty pokryje wszystkie wymagane w opz koszty usługi, nie wykazał przeszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego. Bowiem nie wystarczy dokonać podziału kwoty/ceny oferty na poszczególne części kosztowe aby wykazać, że cena oferty nie jest rażąco niska. W ocenie Izby takie wyjaśnienie ceny nie spełnia wymagań wynikających z art.224 ustawy Pzp, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.226 ust.1pkt 8 w związku z art.224 ust. 2 pkt 1) i ust.6 ustawy Pzp. Izba podziela argumentację odwołania, co do braku prawidłowego wyjaśnienia ceny, w szczególności w następującym zakresie: W przedstawionych wyjaśnieniach pominięto lub w wyraźny sposób nie doszacowano istotnych kosztów związanych z realizacją umowy. Są to głównie: Koszt systemu RFID - zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia - Załącznikiem nr 1 do SW Z, Rozdział VII pkt. 1 dotyczącym wymagań w zakresie wyposażania pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych w transpondery RFID. Wszystkie pojemniki na odpady, w które Wykonawca wyposażać będzie właścicieli nieruchomości, muszą posiadać transponder RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników zainstalowanym w pojazdach Wykonawcy odbierających odpady komunalne. System do identyfikacji pojemników musi umożliwiać przypisanie pojemników do konkretnej frakcji odpadów i miejsca gromadzenia odpadów. Dodatkowo stosownie do wymagań zamawiającego każdy pojazd realizujący umowę musi być wyposażony w system identyfikacji/rejestracji odbioru pojemników na odpady wraz z systemem kamer rejestrujących pracę pojazdów. W wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku SANIPOR w żaden sposób nie wykazał sposobu poniesienia tego kosztu ani nie ujął go w kosztach oferty. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że SANIPOR nie posiada takiego rozwiązania w swojej flocie pojazdów, a tym samym jest zobligowany do poniesienia kosztu wyposażenia pojazdów w powyższe. Oferowane na rynku rozwiązania m.in. Elte czy XTrack to koszt około 20-30 tys. złotych jednorazowo (za jeden pojazd) do którego należy doliczyć wydatki abonamentowe. Elementem systemu są również chipy montowane na każdym pojemniku (ponad 8,5 tys. szt.), których cena oscyluje między 1,2 a 2 euro. Dla przyjętej przez SANIPOR liczby pojazdów, którymi Wykonawca planuje realizować umowę, koszty systemu RFID powinny zamknąć się w kwocie około 250 tys. złotych powiększone o około 10-12 tys. złotych w związku z koniecznością chipowania pojemników na odpady. Należy stwierdzić, że SANIPOR nie uwzględnił tej pozycji w kosztorysie. Koszt pojazdów - Wykonawca wskazał, że umowę obsługiwać będzie 10 pojazdów, a jednocześnie SANIPOR nie wskazuje kosztów utrzymania samochodów zostało połączone z kosztem dyspozytora i „innymi” i ma stanowić łączną roczną kwotę 382.000 zł. Powyższe wyjaśnienia są tym samym zbyt ogólne, aby móc w ogóle uznać wyjaśnienia za wiarygodne. Gdyby opierając się na kosztach ponoszonych przez Odwołującego uznać, iż koszt dyspozytora to 9.000 zł brutto miesięcznie, tym samym koszty utrzymania samochodów należałoby ustalić na roczną kwotę 274.000 zł co daje miesięcznie 22.833 złotych (2.284 złotych za pojazd). Z załącznika nr 11 do SW Z - „Wykaz narzędzi” SANIPOR sam przyznaje, że podstawą dysponowania siedmiu z dziesięciu pojazdów przeznaczonych do realizacji zadań objętych przedmiotem zamówienia jest leasing a tym samym kwota przewidzianych kosztów jest niewiarygodna. Odwołujący podkreśla, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania i nie mogą być wykorzystywane przez wykonawcę do innych części niniejszego postępowania czy też innych umów. Wykonawca nie wyjaśnił również, czy w podanej kwocie ujęte są koszty serwisu i napraw pojazdów, które nawet przy nowych pojazdach się pojawiają (przeglądy gwarancyjne), ubezpieczeń, opłat eToll. c. Koszt paliwa - brak ich ujęcia w kalkulacji ceny - Wykonawca ograniczył się jedynie do wzmianki o kosztach poniesionych na zakup paliwa w grudniu 2023 roku i gołosłownym stwierdzeniu o rabatach uzyskiwanych od stałego dostawcy. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, w tym umów długoterminowej dostawy paliwa, obowiązujących go rabatów, a tym samym ewentualnych oszczędności jakie miałby z tego tytułu osiągnąć. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, SANIPOR wskazał jedną śmieciarkę zeroemisyjną, napędzaną gazem. SANIPOR całkowicie pominął koszt napełniania tej śmieciarki gazem. Koszt wynagrodzeń pracowników - w wyjaśnieniach Wykonawcy brak jest informacji o pracownikach nadzoru (dyspozytor) jak i fakt, iż w kalkulacji również nie ujęto wynagrodzeń pracowników wsparcia, dedykowanych do stałej obsługi rejonu i wykonywania czynności porządkowych m.in. wymiany pojemników, chipów czy realizacji reklamacji. Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - nie został uwzględniony w kalkulacji, a zgodnie z załącznikiem nr 8 do SW Z - projekt umowy w myśl § 12 projektu umowy Zamawiający przewidział, aż 38 przypadków możliwości naliczenia kary umownej. g. Koszt związany z utylizacją odpadów budowalnych - SANIPOR w złożonych w dniu 23 marca 2024 roku wyjaśnieniach wskazał jako cenę utylizacji, odpadów komunalnych budowalnych w wysokości 208,18 zł za tonę. Koszt utylizacji odpadów komunalnych został przez SANIPOR skalkulowany wg ceny za utylizację obowiązującą w zakładzie Eko Dolina spółka z o.o. co wynika z załączonego do wyjaśnień przez tego Wykonawcę cennika Eko Dolina spółka z o.o. Należy podnieść, iż z załączonego cennika w zakresie utylizacji odpadów budowalnych nie znajduje się cena wskazana przez SANIPOR. Wg cennika Eko Dolina przyjmuje do utylizacji ustępujące odpady budowlane: Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów - cele technologiczne 51.09 zł, Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów - kruszenie 44,91 zł, Gruz ceglany - cele technologiczne 57,31 zł, Gruz ceglany – kruszenie 51,09 zł, Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia – cele technologiczne 89,80 zł, Odpady innych materiałówceramicznych i elementów wyposażenia – kruszenie 61,94 zł, Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 86,70 zł, Zmieszane odpady budowy, remontów i demontażu 634,54 zł, Zasadą przy odbiorze odpadów komunalnych jest stosowanie stawki wg kodu 17 09 04 FOF przy stawce 634,54 zł. Tym samym jeżeli nie istnieje w instalacji komunalnej stawka zaproponowana przez SANIPOR tym samym jego oferta jest niewiarygodna. Izba podziela argumentację odwołania w powyższym zakresie i stwierdza, że słusznie odwołujący zakwestionował prawidłowość kalkulacji kosztów oferty wykonawcy wybranego, który wykazał niezgodność wyceny oferty z przywołanym przez wykonawcę wybranego cennikiem EKO DOLINY. Również potwierdziły się zarzuty odwołania o nie podaniu przez wykonawcę wybranego wszystkich niezbędnych kosztów usługi czy to przez ich pominięcie, czy to przez ich niedoszacowanie. Izba podziela także ogólną ocenę złożonych wyjaśnień przez odwołującego, jak poniżej, w szczególności co do przywołania konkluzji orzeczeń sądowych, z których wynika, że „Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13): Obowiązkiem zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, przepisami Pzp oraz prawa powszechnie obowiązującego, z poszanowaniem zasady równego traktowania i konkurencji, a także konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. W ocenie Izby, właściwą ocenę złożonych wyjaśnień, odwołujący zamieścił stwierdzając: W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 marca 2024 r. wykonawca posłużył się wieloma ogólnikami, które nie sprostały obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. W zakresie czynników cenotwórczych wykonawca ograniczył się do wskazania, że są to wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. Do wyjaśnień nie złożono jednak ani jednej przykładowej oferty z preferencyjną stawką ceny paliwa bądź utylizacji odpadów, czy wykazu co wchodzi w skład floty transportowej Wykonawcy. Ponadto wykonawca powołuje się, że posiada własne zaplecze techniczne, sprzęt oraz urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia jednak nie precyzuje, co się na nie składa i o ile obniża to rzeczywistą cenę, w tym wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że takowe zaplecze czy też sprzęt posiada. Wykonawca zadeklarował również, że posiada system zarządzania jakością, który pozwala na obniżenie kosztów pracy pracowników jednak wciąż stosuje retorykę opartą na zapewnieniach i oświadczeniach nie posługując się żadnymi wiarygodnymi dokumentami w tym zakresie. Wykonawca dokonując obliczeń operuje wartościami, które nie są możliwe w żaden sposób do zweryfikowania. Nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, że dane podane w wyjaśnieniach mają jakiekolwiek oparcie w rzeczywistych cenach i kwotach. Ponownie Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów, które uprawdopodobniłyby ceny worków oferowanych przez dostawcę Wykonawcy w postaci jakiejkolwiek umowy z dostawcą tychże. Przedstawienie zaś jednej faktury na wcześniejszy zakup worków dla potrzeb zapewne innej realizowanej usługi nie stanowi faktu zagwarantowania ceny worków dla potrzeb niniejszego Zamówienia. Izba uwzględnia zarzut odwołania, że brak wyceny oraz uwzględnienia kosztów o których mowa w odwołaniu, potwierdza naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej SANIPOR jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk polegającej na sprzedaży usługi poniżej kosztów jej świadczenia. W tym również zarzut potwierdza się co do pkt 17 odwołania to jest „utylizacji makulatury za 0 złotych”( „koszt utylizacji makulatury wynosi 0 zł, ponieważ spółka sprzedaje papier do firmy FOX Recykling”). W ocenie Izby zarzut co do nieprawidłowo przyjętego kosztu utylizacji makulatury, odnosi skutki przede wszystkim co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, przyjęcia przez tego wykonawcę sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia (swz). W złożonych przez SANIPOR wyjaśnieniach w dniu 23 marca 2024 roku Wykonawca ten wskazał, iż „koszt utylizacji makulatury wynosi 0 zł, ponieważ spółka sprzedaje papier do firmy FOX Recykling”. Odwołujący podnosi, iż stosownie do OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z w Rozdziale I pkt 8 Zamawiający jako warunki wykonywania przedmiotu umowy wskazał, że: „Wykonawca jest obowiązany przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych selektywnie zebrane (segregowane) odpady komunalne do instalacji do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami ustawy o odpadach lub samodzielnego zagospodarowania zgodnie z obowiązuj…

…sygn. akt: KIO 3740/23 WYROK z dnia 29 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2023 r. przez Wegner sp. z o.o. sp. k., ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Komendant Wojewódzki Policji w Łodzi, Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi, ul. Lutomierska 108/112; 91-048 Łódź, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów lp 1 i lp 5 załącznika nr 1 do odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Wegner sp. z o.o. sp. k., ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wegner sp. z o.o. sp. k., ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3740/23 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Komendant Wojewódzki Policji w Łodzi, Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na kontynuację budowy w ramach zadania inwestycyjnego „Rewitalizacja Centrum Miasta Łodzi w obiekcie Policji przy ul. Tuwima 12 a oraz przy ul. Sienkiewicza 28/30 realizowanego w ramach projektu „Rewitalizacja obszarowa Centrum Łodzi - Projekt 2” współfinansowanego z środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego województwa łódzkiego na lata 2014-2020”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 7 grudnia 2023 roku, pod nr 2023/BZP 00539263/01. 12 grudnia 2023 roku, Wegner sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj. 1) sfomułowania w pkt. 10.2.4.1. SW Z (Uwagi pkt 4 lit. d) warunku udziału zamówienia, który jest warunkiem nieproporcjonalnym i nadmiarowym w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były zrealizowane elementy w postaci masztu antenowego; 2) sfomułowania w pkt. 10.2.4.1. SW Z (Uwagi pkt 4 lit. f) warunku udziału zamówienia, który jest warunkiem nieproporcjonalnym i nadmiarowym w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były zrealizowane elementy w postaci „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW”; 3) sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż – w celu zapewnienia lepszej czytelności odwołania – treść kwestionowanych postanowień, treść zarzutów oraz szczegółowe uzasadnienie dotyczące kwestionowanych postanowień projektowanych postanowień umownych wraz z żądaniem ich zmiany zaprezentowane zostało w Załączniku nr 1 - Tabeli nr 1, która stanowi integralną część odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w pkt. 10.2.4.1. SW Z (Uwagi pkt 4 lit. d) nieproporcjonalnego i nadmiarowego warunku udziału ​ w postępowaniu w postaci doświadczenia w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były zrealizowane elementy ​ w postaci masztu antenowego, 2.art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz poprzez sformułowanie w pkt. 10.2.4.1. SW Z (Uwagi pkt 4 lit. f) nieproporcjonalnego i nadmiarowego warunku udziału ​ w postępowaniu w postaci doświadczenia w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były zrealizowane elementy ​ w postaci strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW; 3.art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 4.oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1)nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści warunku udziału ​ w postępowaniu w pkt. 10.2.4.1. SW Z (w zakresie: Uwagi pkt 4 lit. d) poprzez wykreślenie wymogu, aby w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były zrealizowane elementy w postaci masztu antenowego; 2)nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści warunku udziału ​ w postępowaniu w pkt. 10.2.4.1. SW Z (w zakresie: Uwagi pkt 4 lit. f) poprzez wykreślenie wymogu, aby w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były zrealizowane elementy w postaci „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW”; 3)nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do odwołania; 4)na podstawie art. 573 Pzp zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż na etapie wnoszenia odwołania wobec treści ogłoszenia o​ zamówieniu lub wobec treści dokumentów zamówienia, nie ma możliwości określenia i​ udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie niewłaściwych sformułowań treści dokumentów zamówienia oraz naruszenia obowiązujących przepisów Pzp prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do uzyskania zamówienia (co też odwołujący uczynił) lub spowodowania konieczności ubiegania się o​ udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem; interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. W tym względzie orzecznictwo Izby wydane na tle obowiązywania ustawy Pzp z 2004 r. zachowuje aktualność (m.in. wyrok KIO z 7 kwietnia 2016 roku, KIO 443/16; wyrok KIO z 28 lutego 2012 roku, KIO 229/12; KIO 238/12; KIO 239/12; KIO 242/12; KIO 245/12; KIO 247/12). Skoro odwołujący uważa, że wyrażone w dokumentach zamówienia oczekiwania zamawiającego nie są możliwe do spełnienia, winien wnieść odwołanie w terminie przewidzianym w Pzp, co też czyni. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do eliminacji zapisów naruszających zasadę uczciwej konkurencji i przestanie ograniczać krąg potencjalnych wykonawców. Odwołujący wskazał, co następuje. Uzasadnienie dot. warunku udziału w postępowaniu. Ustawodawca ogranicza jednak swobodę zamawiającego i dowolność w kształtowaniu warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie są dopuszczalne, gdy jest to uzasadnione koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający może więc określić wyłącznie takie warunki udziału w postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem dotyczą zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Stosując zasadę proporcjonalności przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek takiego ich opisania, aby były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający musi mieć także na uwadze, aby ich konstrukcja nadmiernie nie ograniczyła konkurencji. Ograniczenie to dopuszczalne jest jedynie w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko takim, który jest niezbędny i odpowiedni do osiągnięcia celu (wyrok KIO 16.08.2019 r., KIO 1500/19, Legalis). W warunku opisanym w pkt. 10.2.4.1. SW Z (czytanym wraz z uwagą nr 4 zamieszczoną pod warunkiem) zamawiający nadmiernie ograniczył konkurencję poprzez wymaganie, aby ​ zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności w publicznej były zrealizowane elementy w postaci masztu antenowego oraz „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW”. Nie ulega wątpliwości, że zainstalowanie masztu antenowego nie stanowi żadnego wyzwania o charakterze organizacyjnym, technicznym czy technologicznym dla standardowego wykonawcy. Zamieszczenie tego jako elementu warunku udziału dotyczącego doświadczenia znacząco jednak ogranicza krąg wykonawców, którzy są w stanie ten warunek spełnić. Maszt antenowy nie występuje jednak w większości budynków użyteczności publicznej. Z drugiej strony jego montaż jest czynnością stosunkowo mało wymagającą, stąd jego wykonanie nie może być dowodem na rzetelność wykonawcy. W ocenie odwołującego za wystarczające uznać należy wymaganie, by potencjalni wykonawcy okazali się doświadczeniem w realizacji inwestycji szczegółowo opisanych przez zamawiającego z​ pominięciem wskazanego warunku. W odniesieniu do „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW” – w ocenie odwołującego warunek ten jest nie tylko nieproporcjonalny, nadmiarowy, ale wręcz – niemożliwy do spełnienia. Ustawa o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 756) nie zna pojęcia, jakim posługuje się zamawiający. Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ani żadna inna służba) nie dokonuje akredytacji stref bezpieczeństwa, dokonuje natomiast akredytacji systemu teleinformatycznego, w którym mają być przetwarzane informacje niejawne (art. 48 ustawy o ochronie informacji niejawnych). Ustawodawca wyjaśnił, że system teleinformatyczny to zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy – Prawo telekomunikacyjne, w którym mają być przetwarzane informacje niejawne. Systemy te z woli ustawodawcy podlegają akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego. Potwierdzeniem tego toku rozumowania jest fakt, że do definicji systemu teleinformatycznego podanej w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną odsyła ustawodawca w art. 2 pkt 6 ustawy o ochronie informacji niejawnych (tzw. słowniczek pojęć). Prawidłowa organizacja systemu ochrony informacji niejawnych jest warunkiem udzielenia świadectwa bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego. Jednym z obowiązków jednostki jest organizacja stref ochronnych, tj. wydzielonych części obiektu, poddanych kontroli w zakresie wejść i wyjść ludzi. Zastosowane w strefie ochronnej urządzenia i wyposażenie służące ochronie informacji niejawnych (m.in. drzwi, szafy na dokumenty, systemy dostępu do pomieszczeń) muszą posiadać odpowiednie certyfikaty. Kontrolę nad bezpieczeństwem ​ strefie ochronnej m.in. w zakresie przemieszczania się pracowników powierza się zazwyczaj pracownikom ochrony w obiektu, którzy w celu zapewnienia właściwego poziomu bezpieczeństwa mogą stosować odpowiednie środki techniczne, m.in. prowadzić kontrolę wydawania kluczy do pomieszczeń, wykorzystywać monitoring wizyjny czy kontrolować wnoszony bagaż w zakresie substancji i przedmiotów, których nie można wnieść do strefy ochronnej (np. broń palna, materiały wybuchowe). Wobec niejasności, nieprecyzyjności i abstrahowania od zapisów ustawowych ww. warunku uniemożliwia on wypełnienie ustawowego celu, tj. dokonanie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W ocenie odwołującego warunek ten, ​ zakresie w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji w wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej zrealizowano element w postaci „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW”, powinien zostać wykreślony. Uzasadnienie dot. projektowanych postanowień umowy. Szczegółowe uzasadnienie poszczególnych zarzutów odwołujący zawarł w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania. Nie ulega wątpliwości, iż specyfikacja warunków zamówienia jest dokumentem zamówienia o kluczowym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona obowiązki stron stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców obciążające ich na wypadek ewentualnego uzyskania zamówienia oraz warunki, jakie muszą spełniać w związku z zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe na zamawiających ciąży szczególny wymóg sporządzenia SW Z w sposób jasny i precyzyjny celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz – w przyszłości – niezakłóconej realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga fakt, iż - jakkolwiek pozycja zamawiającego niewątpliwie ma charakter uprzywilejowany – to jednak treść stosunku umownego powinna być tak ukształtowana, aby po pierwsze umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu kręgowi wykonawców oraz – w dalszej kolejności – umożliwić realizację zamówienia. Odwołujący podkreśla, iż jest świadomy, że celem postępowania o​ zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zaś nie każde niekorzystne – w ocenie wykonawców – postanowienie umowne może być uznane za sprzeczne z art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 ​i art. 3531 Kodeksu cywilnego. Odwołującemu znana jest również argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którą zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków umowy, zaś wykonawca brak wpływu na kształt zawieranej umowy i ryzyka, jakimi jest obciążony może rekompensować sobie poprzez właściwą wycenę oferty. Celem odwołującego nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb zamawiającego. Celem odwołującego jest by postępowanie zostało przeprowadzone a​ zamówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację zamówienia, co daje gwarancje jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem robót budowlanych o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia Sądu Okręgowego ​ Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych: "Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy" (SO w Warszawie w wyr. 11.03.2022 r., XXIII Zs 146/21, Legalis). Z kolei Izba w wyroku z 25.04.2022 r. (KIO 914/22, Legalis) wskazała, ż​ e "uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swojego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 3531 KC oraz dyrektywą wynikającą z art. 5 KC. Dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunkach kontraktowych". Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, i​ ż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym projektowanych postanowień umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy ​ stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w ​w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie" (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). Podkreślić należy, iż Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji ​ postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko zamawiającego, ale również wykonawcy. w Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uznaje odwołanie w części. Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający nie uznaje zarzutów odwołującego zawartych w odwołaniu, dotyczących nieproporcjonalności warunków udziału w postępowaniu, tj. sformułowania w pkt. 10.2.4.1. SW Z (Uwagi pkt 4 lit. d) warunku udziału zamówienia, który jest warunkiem nieproporcjonalnym i nadmiarowym w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były zrealizowane elementy w postaci masztu antenowego. Zamawiający wyjaśnił, iż dla realizacji łączności w sieciach radiowych Policji, na potrzeby stanowisk kierowania Policji, koniecznym jest uwzględnienie w projektowanych lub modernizowanych obiektach Policji infrastruktury dla radiokomunikacyjnych urządzeń stacjonarnych. Wymagane jest wyposażenie projektowanego budynku w odpowiedni maszt antenowy, posadowiony na jego dachu lub wybudowanie bezpośrednio w jego sąsiedztwie, wolnostojącego masztu antenowego (wieży antenowej). W budynku w pobliżu masztu antenowego, należy przewidzieć odpowiednie pomieszczenie techniczne dla zainstalowania urządzeń radiokomunikacyjnych (radiotelefonów). Pomieszczenie to powinno zostać wyposażone w instalację zasilającą oraz niezbędne okablowanie strukturalne dla potrzeb zdalnego sterowania radiotelefonów oraz klimatyzację. Przyjęcie danego rozwiązania dotyczącego masztu antenowego, powinno brać pod uwagę lokalne uwarunkowania odnoszące się do propagacji fal radiowych, w tym położenie budynku oraz ukształtowanie terenu na obszarze działania danej jednostki, powinno zmierzać do zapewnienia wymaganego pokrycia zasięgiem radiowym obszaru działania jednostki Policji. Rozwiązanie powinno być każdorazowo opracowane przez projektanta w uzgodnieniu ze służbami łączności. Maszty antenowe i pozostałe elementy infrastruktury radiokomunikacyjnej (anteny, przewody antenowe, itp.) muszą zostać wyposażone w odpowiednią ochronę odgromową, zgodnie z​ obowiązującymi w tym zakresie normami oraz przepisami. Konstrukcja masztu musi spełniać następujące warunki: -posiadać stopnie wejściowe, -posiadać drabinkę kablową, -dla konstrukcji rurowej musi posiadać – odpowiednią ilość poziomów odciągów. Kable antenowe na zewnątrz budynków powinny być prowadzone na wspornikach, natomiast wewnątrz z wykorzystaniem dedykowanych tuneli dla kabli antenowych do wszystkich pomieszczeń. W KMP w Łodzi maszty antenowe wykorzystywane są do montażu systemów radioliniowych, które stanowią redundantne połączenia sieci OST112. Na potwierdzenie zamawiający złożył „Wytyczne nr 3/2013 Komendanta Głównego Policji ​ sprawie standardów technicznych, funkcjonalnych i użytkowych obowiązujących w ​ obiektach służbowych Policji”. w W zakresie sfomułowania w pkt. 10.2.4.1. SW Z (Uwagi pkt 4 lit. f) warunku udziału zamówienia, który jest warunkiem nieproporcjonalnym i nadmiarowym w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były zrealizowane elementy w postaci „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW”, zamawiający wskazał, iż doprecyzował ten przepis w następujący sposób: „f) Strefa ochronna, w której będą lub są wykorzystywane akredytowane systemy przetwarzania informacji niejawnych - legitymowanie się doświadczeniem w realizacji zamówień obejmujących budowę, rozbudowę lub przebudowę obiektów, w których funkcjonują systemy przeznaczone do przetwarzania informacji niejawnych w oparciu o obowiązujące przepisy, a w szczególności par. 3 ust. 1, par. 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie środków bezpieczeństwa fizycznego stosowanych do zabezpieczania informacji niejawnych (Dz.U. 2012 poz. 683) oraz art. 48 Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 756 ze zm.), które następnie uzyskały akredytację ABW lub SKW dopuszczającą system niejawne do użytku zgodnie z procedurą określoną w Zarządzeniu 35 Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 03.08.2021 roku w sprawie certyfikacji przez Agencje Bezpieczeństwa Wewnętrznego urządzeń, narzędzi oraz środków przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych”. Odnosząc się do zarzutów odwołującego zawartych w załączniku nr 1 do odwołania zamawiający wskazał, co następuje. Zarzut lp. 1. Zamawiający uznaje zarzut odwołującego dotyczący terminów zakończenia realizacji przedmiotu postępowania, który został wskazany w SW Z oraz we wzorze umowy zmieniając odpowiednio: pkt. 9 SW Z oraz § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy. Zarzut lp. 2. Zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących zapisów umowy o​ „odbiorach bez wad” dokonuje uzupełnienia w § 2 ust. 2 umowy poprzez dodanie wyrazu „wadami”. Zapis § 2 ust. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Za dotrzymanie terminu zakończenia realizacji przedmiotu Umowy – całego zadania inwestycyjnego, uważa się dostarczenie Zamawiającemu protokołu końcowego odbioru robót budowlanych (dopuszczalny jest odbiór końcowy przedmiotu umowy z wadami/usterkami nieistotnymi, nie mającymi wpływu na użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem) wraz z kompletem dokumentów odbiorowych wymaganych obowiązującymi przepisami prawa, w tym pozwolenia na użytkowanie obiektu, wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną”. W § 13 dodaje się jako ust. 2, zapis o treści: „2. Ilekroć w nin. umowie jest mowa o „odbiorze przedmiotu umowy lub jego części bez wad lub usterek”, rozumie się przez to odbiór bez wad istotnych, tj. mających wpływ na użytkowanie przedmiotu umowy lub danej jego części zgodnie z przeznaczeniem, wymaganymi standardami funkcjonowania lub celem umowy, lub wad polegających na niezgodności z projektem lub zasadami wiedzy technicznej”. Dotychczasowe oznaczenia ustępów w § 13 otrzymują odpowiednio zmienione oznaczenia (ust. 3 i następne). Zamawiający zmienia zapis pkt. 5.10 SW Z oraz w pkt. 4 Formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SW Z, które otrzymują brzmienie: „5.10. Wymagany okres gwarancji- minimum 61 miesięcy, maksymalnie 120 miesięcy od dnia odbioru przedmiotu umowy bez wad lub usterek”. „Okres gwarancji ustalamy na ........................ (min.61 - maks.120) miesięcy /należy podać w pełnych miesiącach/ od daty odbioru końcowego tych robót bez wad/usterek”. Zarzut lp. 3. Zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących wypłaty zaliczek uwzględnia zarzut odwołującego poprzez nadanie § 121 ust. 1 następującego brzmienia: „​ 1. Zamawiający dopuszcza możliwość udzielenia na pisemny wniosek Wykonawcy zaliczki na poczet wykonania zamówienia (wykonania dokumentacji, robót i zakupu materiałów budowlanych) w wysokości do 20% łącznej wartości umowy brutto, o której mowa w § 11 u​ st. 1”. Zarzut lp. 4. 1) Zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający uzupełnia pkt 23 SW Z poprzez dodanie zapisu: „Doświadczenie Zamawiającego pozyskane podczas wykonywania umowy przez pierwotnego wykonawcę, wskazuje, że realizacja zamówienia wiąże się w wysokim ryzykiem powstania zaległości płatniczych względem podwykonawców robót. ZNWU ​ wysokości 10% wartości kontraktu ma zabezpieczyć zamawiającego przed „osobistym” regulowaniem należności w podwykonawców w ramach bezpośrednich płatności z PZP lub solidarnej odpowiedzialności z art. 647 (1) KC. Elementem wpływającym na poziom ryzyka kontraktu po stronie zamawiającego, również wpływającym na wysokość ZNW U jest fakt, ż​ e umowa obejmuje dokończenie robót, zamawiający może wielokrotnie spotkać się z​ twierdzeniami o nienależytym wykonaniu robót zastanych i konieczności ich poprawy”. Na potwierdzenie powyższego wymogu zamawiający załączył zestawienie 87 niezaspokojonych podwykonawców zgłoszone przez poprzedniego wykonawcę inwestycji. W związku z uzupełnieniem zapisu w pkt 23 SW Z zapisy § 13 ust. 7 (wg nowej numeracji, po wstawieniu nowego ust. 2) pozostają bez zmian. 2) Zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących fragmentu § 11 ust. 10 umowy (drugie zdanie) – usuwa kwestionowane zdanie, i po dotychczasowym zdaniu trzecim dodaje zapis: „Art. 465 ust. 5 uPzp stosuje się”. Zarzut lp. 5. Zamawiający uwzględnia zarzut odwołującego (§ 13 ust. 10, po zmianie numeracji), który otrzymuje nowe brzmienie: „Część zabezpieczenia w wysokości 30 % służąca do pokrycia roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub roszczeń z gwarancji, zostanie zwrócona w ciągu 15 dni po upływie okresu rękojmi (lub gwarancji – zależnie od tego, który okres jest dłuższy), na pisemny wniosek Wykonawcy”. Zarzut lp. 6 Zamawiający nie uwzględnia zarzutu dotyczącego zastosowania terminu „opóźnienie” - posłużenie się terminem zwłoka jest przemyślane, zamierzone i uzasadnione: - odnośnie do § 15 ust. 1 pkt 7 (nieterminowa zapłata podwykonawcom) - doświadczenie zamawiającego pozyskane podczas wykonywania umowy przez pierwotnego wykonawcę, wskazuje, że realizacja zamówienia wiąże się z wysokim ryzykiem powstania zaległości płatniczych względem podwykonawców robót (dowód do odpowiedzi na odwołanie: zestawienie 87 niezaspokojonych podwykonawców poprzedniego generalnego wykonawcy – pismo z dnia 06.06.2023r.), zastosowanie „opóźnienia” ma mobilizować generalnego wykonawcę do terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, -odnośnie do § 17 ust. 2 pkt 4 (opóźnienie z wykonaniem przedmiotu umowy w stosunku do terminów Harmonogramu rzeczowo-finansowego) – dotrzymanie terminu wykonania umowy jest dla zamawiającego bardzo istotne, wynika z faktu długotrwałości budowy (od stycznia 2021), pracownicy zamawiającego pracują w bardzo niekomfortowych warunkach, przeniesieni do innych obiektów, na małych powierzchniach, zapis przewiduje uprzednie wyznaczenie przez zamawiającego dodatkowego terminu do nadrobienia zaległości; wykonawca z natury ma możliwość wykazania przyczyn niedotrzymania terminu wykonywania umowy, zamawiający natomiast ma bardzo ograniczone możliwości wykazywania winy wykonawcy. Zamawiający w pozostałych przypadkach (np. § 15 ust. 1 pkt 1 i 2) posługuje się terminem zwłoka zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zarzut lp. 7. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu dotyczącego żądania wprowadzenia kar umownych nakładanych na zamawiającego. Brak takich zapisów jest powszechnie akceptowany przez organy kontroli zamówień publicznych, nie narusza zasady swobody umów ani zasad współżycia społecznego, w praktyce Jednostek Sektora Finansów Publicznych nie wprowadza się zapisów nakładających kary umowne na zamawiających a​ brak kar umownych nie narusza art. 16 PZP. Zarzut lp. 8. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu dotyczącego limitu kar umownych (20 %). Limit kar umownych jakimi zamawiający może obciążyć wykonawcę nie jest wysoki. Zamawiający pozostawia bez zmian zapis § 15 ust. 3 „naliczoną karę umowną Zamawiający może potrącić z należności Wykonawcy objętej fakturą za wykonanie Umowy” – zapis nie jest sprzeczny z ustawą Pzp, ani zasadami współżycia społecznego, jest w pełni akceptowalny ​ orzecznictwie organów kontrolujących zamówienia publiczne, potrącenie należności jest regulowane w przepisach KC w i nawet brak tego zapisu umożliwiałby zamawiającemu dokonanie potrącenia po zaistnieniu przesłanek. Zarzut lp. 9. Zamawiający nie uwzględnia zarzutów dotyczących zapisów § 10 ust. 5 i 7 projektowanych postanowień umowy. Zapisy te zmierzają do uzyskania pożądanego, zamierzonego efektu umowy, budynku nadającego się do zamierzonego użytkowania, są usprawiedliwione dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu umowy. Jednocześnie w sposób oczywisty są uzasadnione potrzebą zamawiającego, która polega na oczekiwaniu należytego wykonania przedmiotu umowy, nie naruszają, jak twierdzi odwołujący, przepisów KC o rękojmi (nie mogą naruszać, bo § 10 ust. 5 nie znajduje się w etapie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu rękojmi, a jest przed odbiorem, „w etapie” nienależytego wykonania umowy). Zarzut lp. 10. Zamawiający nie uwzględnia zarzutów dotyczących zapisów § 7 ust. 5 projektowanych postanowień umowy. Zapisy są zgodne z zasadą swobody umów, nie naruszają zasad współżycia społecznego. Powołanie się w zarzucie na przepisy ustawy o​ dostępie do informacji publicznej zamawiający ocenia jako nieadekwatne. Przepisy tej ustawy znajdują zastosowania do podmiotów wykonujących władzę publiczną, dysponujących środkami publicznymi – zamawiający byłby zobowiązany do udostępnienia umowy, gdyby zwrócił się o to ktokolwiek, natomiast zamawiający nie znajduje uzasadnienia, aby wykonawca mógł planować ujawnianie danych dotyczących zamawiającego lub inwestycji, w tym danych finansowych lub projektowych – zwłaszcza, że dotyczą obiektu policji. Jednakże zamawiający w celu dookreślenia zapisów modyfikuje § 7 ust. 5 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 11 do SW Z poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „5. Wykonawca zobowiązuje się traktować jako poufne wszelkie informacje dotyczące Zamawiającego lub inwestycji pozyskane w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, a w szczególności dane finansowe, projektowe (w tym dane obejmujące organizację komórek organizacyjnych użytkownika obiektu). Nie dotyczy to wykonywania obowiązków wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa lub nakazu jakiegokolwiek organu państwowego, jak również sytuacji niezbędnych do należytego wykonania nin. umowy, w szczególności udostępnienia danych w ramach umowy zawartej z​ podwykonawcą. W sytuacjach budzących wątpliwości Wykonawca jest zobowiązany uzyskać pisemną zgodę zamawiającego na posłużenie się w/wym. danymi. Postanowienie to będzie uwzględnione we wszystkich umowach zawieranych z podwykonawcami lub osobami, którymi wykonawca posługuje się przy wykonywaniu niniejszej Umowy. W razie ich ujawnienia Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną, o której mowa w § 15 ust. 1 pkt 4”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych jako lp 1 i lp 5 załącznika do odwołania ze względu na okoliczność, iż zamawiający uwzględnił odwołanie ​ tej części, a odwołujący z tą czynnością się zgodził. w Do rozpoznania na rozprawie zostały skierowane pozostałe zarzuty odwołania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zarzuty dotyczące SWZ. W warunku opisanym w pkt. 10.2.4.1. SW Z (czytanym wraz z uwagą nr 4 zamieszczoną pod warunkiem) zamawiający postawił wymaganie, aby w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej były zrealizowane elementy w postaci masztu antenowego oraz „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW”. Izba wskazuje, iż stosownie do obowiązujących zasad prawa zamówień publicznych, w tym także wynikających z orzecznictwa KIO, to zamawiający jako gospodarz postępowania określa swoje uzasadnione potrzeby. W sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem faworyzowania konkretnego wykonawcy i dyskryminowania innych wykonawców, nie jest możliwe skuteczne ingerowanie w określony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji decydowanie za zamawiającego, jakie rozwiązania ma dopuścić (wyrok KIO z 28.03.2023 r. KIO 704/23). Pod pojęciem uzasadnionych potrzeb zamawiającego należy rozumieć pewne oczekiwania zamawiającego odnoszące się do nabywanego dobra, których spełnienie pozwoli na uzyskanie określonych efektów. Przy czym należy mieć na uwadze, że potrzeby te mogą się zmieniać w czasie. Zamawiający udzielając licznych zamówień nabywa stosowne doświadczenie i wnioski dotyczące dokonywanych zakupów. Nie można zatem odmówić mu prawa do tego, że na podstawie dokonywanych na bieżąco analiz z pewnych rozwiązań, które do tej pory stosował rezygnuje (wyrok KIO z 24.03.2023 r. KIO 603/23). Zamawiający ma prawo tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Nie narusza przepisów p.z.p. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, i​ ż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby (wyrok KIO z 19.01.2023 r. KIO 3536/22). Tym samym, okoliczności związane z opisem warunku udziału w postępowaniu, należy przyjąć przez analogię. Wskazać należy, iż odwołujący bardzo pobieżnie, wręcz lakonicznie odwołuje się do kwestionowanych postanowień SW Z. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał/nie udowodnił zasadności stawianego zarzutu. Co prawda na rozprawie odwołujący wniósł o​ przeprowadzenie dowodu z protokołów inwentaryzacyjnych, lecz zdaniem Izby pozostają one bez znaczenia dla oceny postawionego zarzutu. Ponadto odwołujący nie udowodnił w jakim zakresie kwestionowany warunek ogranicza konkurencję w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że zainstalowanie masztu antenowego nie stanowi żadnego wyzwania o charakterze organizacyjnym, technicznym czy technologicznym dla doświadczonego wykonawcy. Zdaniem Izby, zamawiający jako jednostka realizująca zadania publiczne w krytycznym obszarze bezpieczeństwa ma prawo żądać od wykonawców, aby w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy, remontu lub modernizacji wymaganych dwóch obiektów użyteczności publicznej zrealizowano element w postaci masztu antenowego oraz „strefy bezpieczeństwa akredytowanej przez ABW”. Zarzuty dotyczące PPU. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego dotyczące postanowień projektowanych postanowień umowy, są niezasadne. Zdaniem Izby, zamawiającemu jako podmiotowi, któremu zależy na udzieleniu zamówienia publicznego wykonawcy sprawdzonemu, doświadczonemu i posiadającemu odpowiedni potencjał, przysługują określone uprawnienia, które zostają uzewnętrznione w dokumentacji przetargowej. Dlatego też zamawiający, opisując wymagania, względem potencjalnych wykonawców, w sposób szczegółowy zobowiązany jest je w taki sposób sprecyzować, aby były one zrozumiałe i​ jednoznaczne. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jako podmiot sektora finansów publicznych, stojący na straży prawidłowego wydatkowania środków publicznych, stoi na pozycji bardziej uprzywilejowanej niż wykonawcy. Stąd ocena prawidłowości postanowień SW Z, PFU, PPU musi uwzględniać wskazaną wyżej pozycję zamawiającego. Oczywiście nie jest możliwe usankcjonowanie takich postanowień, które są wprost sprzeczne z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa. Badanie i prawidłowe ustalenie zgodności postanowień dokumentacji przetargowej daje bowiem pewność obrotu gospodarczego, uwarunkowanego zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu szereg naruszeń, które w ocenie odwołującego taką konkurencję naruszają, powodują nierównowagę stron, czy też są nadmierne, nieuzasadnione potrzebami zamawiającego. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. Zdaniem Izby, wszystkie naruszenia wskazywane przez odwołującego, nie są tego typem naruszeń, które uniemożliwiają czy też utrudniają skonstruowanie i wycenę oferty wykonawcy, a co najważniejsze nie preferują określonego wykonawcy (odwołujący okoliczności tej nie wykazywał). To, że niektóre z postanowień PPU odwołujący uznaje za nieprawidłowe stanowi jedynie jego subiektywne odczucie, nie znajdujące oparcia w przepisach. Zwrócić należy uwagę na fakt, iż to wykonawca oceniając możliwość przystąpienia do danego zamówienia publicznego jest w stanie ocenić ryzyka związane z jego realizacją a co za tym idzie ma możliwość stosownej wyceny takich ryzyk. I tak dla przykładu zarzuty opisane w załączniku nr 1 do odwołania w pozycjach (lp): 3, 4, 6, 7, 8 czy 9 stanowią zwykłe ryzyko kontraktowe, które profesjonalny wykonawca jest w stanie prawidłowo zidentyfikować i przy dołożeniu należytej staranności wyeliminować z zastosowania. Rzetelny wykonawca nie ma bowiem podstaw do obawy, że zostaną uruchomione procedury, wynikające z umowy. Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzuty odwołujący stanowią jedynie próbę polepszenia sytuacji odwołującego w postępowaniu, nie stanowią zaś naruszenia prawa. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…sygn. akt: KIO 3685/23 WYROK z dnia 20 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WUPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35; 60-465 Poznań, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Gliwicka 228; 40-860 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98; 61-716 Poznań, przy udziale wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WUPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniu, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WUPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniu, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WUPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniu, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachna rzecz zamawiającego Skarb Państwa - Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3685/23 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zad. 55210 „Przebudowa sieci wodno-kanalizacyjnej oraz deszczowej i centralnego ogrzewania” na terenie kompleksu wojskowego K-2783”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. pod nr 2023/S 145-463804. Dnia 27 listopada 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 7 grudnia 2023 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W UPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniu, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej O „ dwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia polegającymi na: - zastosowaniu rury typu Calpex klasa 10 bar produkcji Brugg dla sieci C.W.U i C. O., która nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego w Projekcie technicznym, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (dalej jako „STWiOR”) oraz z wyjaśnieniach treści SW Z, gdyż jest ona wykonana z bezfreonowej pianki PUR spienionej 100% CO2, podczas gdy zamawiający wymagał zespolonych elastycznych rur preizolowanych typu PE-Xa, które wykonane są z półelastycznej pianki PUR spienionej cyklopentanem o współczynniku przewodności cieplnej λ50≤0,022 W/m*K potwierdzonej badaniami wykonanymi w niezależnym laboratorium; - zastosowaniu rury typu Calpex klasa 10 bar produkcji Brugg dla sieci C.W.U. i C.O., która nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego w Projekcie technicznym, STWiOR oraz z wyjaśnieniach treści SW Z, gdyż jej współczynnik przewodzenia ciepła wynosi ≤ 0.0234 W/mK, podczas gdy zamawiający wymagał, aby rury posiadały współczynnik przewodności cieplnej λ50≤0,022 W/m*K; ⌀⌀ - zastosowaniu rury typu Calpex klasa 10 bar produkcji Brugg dla sieci C.O. w zakresie średnic 40÷ 140mm, która nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego ​ Projekcie technicznym, STWiOR, gdyż ww. rury produkowane są wyłącznie w ​ średnicach 20÷ 63mm, co oznacza, że rury Calpex 10 barowe nie są produkowane w pełnym zakresie średnic w rur giętkich wymaganym w dokumentacji technicznej; - zastosowaniu rury typu Calpex klasa 10 bar produkcji Brugg dla sieci C.W.U. ​ zakresie średnic 20÷ 75mm, która nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego w Projekcie w technicznym, STWiOR, gdyż ww. rury produkowane są wyłącznie w średnicach 20÷ 63mm, co oznacza, że rury Calpex 10 barowe nie są produkowane w pełnym zakresie średnic rur giętkich wymaganym w dokumentacji technicznej; ewentualnie: 2.zastosowaniu rury typu Calpex klasa 6 bar produkcji Brugg, która nie spełnia wymogów żywotności 30 lat dla ciśnień roboczych przy maksymalnej temperaturze pracy z uwagi na fakt, że zgodnie z wymogami zamawiającego rury pracować będą przy ciągłej temperaturze pracy 80 st. C przy ciśnieniu roboczym 10 bar, a w przypadku tej rury żywotność przy ww. wymaganiach zgodnie z informacjami znajdującymi się w tabeli na str. 4 katalogu projektowego, jest krótsza niż 30 lat. 3.Ponadto odwołujący, działając z najwyższej ostrożności, podniósł zarzut ewentualny ​ i zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu wezwania STRABAG do wyjaśnienia treści oferty, pomimo co najmniej istotnych wątpliwości co do jej zgodności z warunkami zamówienia jakie powinien powziąć zamawiający, co szczegółowo opisano w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie odrzucenia oferty STRABAG z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez zamawiającego, 4)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. ewentualnie: 5)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie zamawiającemu wezwania STRABAG do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty z uwagi na występujące wątpliwości w zakresie prawidłowości zaproponowanych rozwiązań zgodnie z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia. W ten sposób odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia wyraża się w tym, że dokonanie czynności związanych z usunięciem naruszeń ujawnionych w trakcie postępowania warunkują nie tylko prawidłowość w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, ale przede wszystkim dają odwołującemu realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł, co następuje. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami projektu technicznego tom 6/8 „Sieci i przyłącza ciepłownicze” oraz Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Sieci i przyłącza sanitarne. S 07 - MONTAŻ SIECI I PRZYŁĄCZY CIEPLNYCH pkt. 2 Materiały, ppkt. 2.3 System preizolowany, stanowiącej załącznik do dokumentacji projektowej, zamawiający określił parametry i​ wymagania do zaprojektowanych materiałów preizolowanych. Ponadto w dniu 21.08.2023 r. zamawiający zgodnie z art. 135 ustawy Pzp., udzielił odpowiedzi na pytania, które wpłynęły od wykonawców, biorących udział w postępowaniu, które dotyczyło wymogu rur stosowanych ​ trakcie realizacji zamówienia (odpowiedź na pytanie nr 24). w Z dokumentacji udostępnionej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego t​ j. w Projekcie technicznym – tom 6/8. Sieci i przyłącza cieplne oraz Przedmiarze dla branży: SANITARNA - SIECI I PRZYŁĄCZA CIEPLNE, zamawiający przedstawił zakres średnic zaprojektowanej sieci i określił ich parametry. Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych 11 września 2023 r. przez STRABAG wynika, że firma Max-Rem odpowiedzialna za wykonanie robót związanych z c.o. i wykonaniem robót sieci centralnego ogrzewania i ciepłej wody zastosuje rury Calpex produkcji Brugg. Fakt ten wynika bezpośrednio z dowodu nr 11 str. 75 – oferta firmy MAX-REM, ⌀⌀ ⌀⌀ ⌀⌀ załączonych do ww. wyjaśnień. Odwołujący wskazał na następujące niezgodność zaproponowanego rozwiązania ​ oparciu o katalog projektowy dla systemu Calpex dla rur Calpex produkcji Brugg: w 1.Nieprawidłowość spienienia oraz współczynnika przewodności cieplnej. Z katalogu projektowego umieszczonego na stronie producenta, który dotyczy zaoferowanych przez STRABAG rur jasno wynika, że rura „CALPEX® klasa 10 bar: bezfreonowa pianka PUR spieniona 100 % CO2”, o współczynniku przewodzenia ciepła ≤ 0,0234 W/mK (katalog str. 3, screen z katalogu poniżej), co jest niezgodne z warunkami zamówienia. W związku z powyższym opisem zawartym w katalogu projektowym, oferowane przez STRABAG rury CALPEX do wykonania sieci nie spełnią wymagań zamawiającego, gdyż spieniane są one za pomocą CO2, a nie cyklopentanem, a ich współczynnik przewodzenia ciepła jest wyższy niż wymagany, gdyż wynosi on λ50≤0,0234 W/m*K, a powinien wynosić λ50≤0,022 W/m*K. 2.Nieprawidłowość zakresu średnic dla rur C.O.: Z katalogu projektowego producenta Caplex rury 10 barowe produkowane są w średnicach 20÷ 63mm; (katalog str. 6). Wynika z tego, że rury Calpex 10 barowe nie są produkowane ​ pełnym zakresie średnic rur giętkich wymaganych w postępowaniu, a więc zaoferowane rozwiązanie nie spełnia w wymagań określonych przez zamawiającego, gdyż nie zapewnia wszystkich rur o odpowiednich średnicach, które wymagane są dokumentacją projektową. 3.Niezgodność w zakresie żywotności. Odwołujący zauważa, że według katalogu producenta systemu rur preizolowanych firmy Brugg, rury Calpex 10 barowe, spełniające parametr temperatury pracy 80 st. C przy ciśnieniu roboczym 10 bar i żywotności co najmniej 30 lat, ale nie są produkowane w zakresie średnic wskazanym w dokumentacji projektowej oraz nie spełniają wymogu odnośnie spieniania i​ współczynnika przewodności cieplnej. Natomiast w przypadku zastosowania rur Calpex 6 barowych produkcji firmy Brugg, na podstawie katalogu ze strony producenta, należy stwierdzić, że wymóg żywotności określony przez zamawiającego nie jest spełniony. Na stronie nr 4 katalogu dla systemów Calpex producent przedstawia tabelę żywotności rur PEX. Wynika z niej jednoznacznie, iż rury, które są produkowane w wymaganych w projekcie średnicach, tj. rury Calpex 6 barowe, nie spełnią wymogu utrzymania temperatury pracy 8​ 0 st. C i ciśnienia 10 bar dla wymaganej żywotności. Z tabeli katalogu Calpex można odczytać maksymalne dopuszczalne ciśnienie robocze dla poszczególnych temperatur roboczych. Rury Calpex 6 barowe dla wymaganej temperatury pracy (roboczej) 80st.C posiadają żywotność 25 lat przy ciśnieniu roboczym 7,6 bar – a więc dużo niższym niż wymagane 10 bar. Jeśli założymy, że rury Calpex 6 mają pracować przy minimalnym ciśnieniu roboczym 10 bar, to maksymalna temperatura pracy wynosi zaledwie 50 st. C. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że użycie rur Calpex 6 barowych, które produkowane w wymaganych w postępowaniu średnicach nie spełniają wymogu stawianego przez zamawiającego jakim jest temperatura pracy 80 st. C przy ciśnieniu roboczym 10 bar i​ wymaganej żywotności. Zastosowany 6 barowy system rurowy, o niższych parametrach, zdaniem odwołującego spowodował dodatkowo, że oferta firma Strabag jest tańsza od oferowanej przez odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższą treść odwołania zarzuty należy wobec przedstawionego stanu faktycznego i prawnego uznać za zasadne. Zastosowanie rur systemu Calpex w przypadku realizacji przedmiotowego zamówienia jest niemożliwe, gdyż nie spełniają one wymogów określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. ⌀⌀ Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Omawiany przepis ma charakter ściśle sankcyjny, dlatego też, aby zamawiający mógł do w pełni zastosować, konieczne jest jednoznaczne, czyli nie budzące wątpliwości stwierdzenie, w jakim zakresie i konkretnie, ​ którym miejscu oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia ustalonymi przez zamawiającego w danym w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której zamawiający ​ dokumentacji postępowania (SWZ wraz z załącznikami) nie nałożył na wykonawców obowiązku wykazania przy użyciu w jakich środków i z jakich materiałów wykonawca będzie realizował zamówienie. Zamawiający, ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, żądał jedynie podania w ofercie ceny za realizację zamówienia oraz złożenia wraz z ofertą załącznika nr 1.1. pn. „TABELA WYCENY ELEMENTÓW RYCZAŁTOWYCH”. Powyższe oznacza jednoznacznie, że zamawiający polegał na oświadczeniach wykonawców dotyczących realizacji zamówienia, w zakresie parametrów technicznych inwestycji, zgodnie z założeniami i wytycznymi opisanymi w dokumentacji przetargowej. Tym samym przedmiotem badania oferty wykonawców nie była, bo być nie mogła, kwestia związana z rodzajem i typem materiałów jakie zamierza użyć do wykonania przedmiotu zamówienia wykonawca. Kwestia prawidłowości użytych materiałów miała charakter wtórny, a​ ciężar prawidłowości zastosowania odpowiednich materiałów został przeniesiony na etap realizacji umowy. Odwołujący zarzuty odwołania oparł o informację, jaką w ramach postępowania wyjaśniającego, dotyczącego rażąco niskiej ceny składał przystępujący. Przystępujący ​ swoich wyjaśnieniach powołał się bowiem na ofertę otrzymaną od firmy Max-Rem, która to firma w treści swojej oferty w wskazała, że określony zakres prac wykona przy użyciu rur CAPLEX producenta Brugg Systemy Rurowe. Odwołujący powołał się na katalog CAPLEX (ze strony internetowej) wskazując, i​ ż niemożliwe jest spełnienie (kilku wybranych i wskazanych w odwołaniu) parametrów wymaganych przez zamawiającego przy użyciu produktów firmy Brugg. Stanowisko odwołującego Izba uznała za całkowicie bezzasadne. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu potwierdzającego okoliczności, na które się powołuje. Katalog produktów określonej firmy, udostępniany na stronach internetowych stanowi bowiem jedynie prezentację zasobów standardowych, kwalifikowanych jako reklama firmy. Każdy profesjonalny producent ma bowiem możliwości zaoferowania produktów na indywidulane zamówienie, co potwierdza dopisek na złożonym przez odwołującego dowodzie (katalogu), gdzie firma wskazuje, że „Na zapytanie produkujemy również rury o innych średnicach oraz specjalnych wymaganiach”. Potwierdzeniem powyższego jest również dowód złożony na rozprawie przez przystępującego (oferta firmy Brugg dotycząca przedmiotowego postępowania), w którym producent wprost wskazuje na możliwość zaoferowania odpowiednich rozwiązań pod specyfikę danego zamówienia. Jednakże co najważniejsze, oferta przystępującego nie wskazywała na zastosowanie określonego rozwiązania technicznego danej firmy, gdyż informacje, które stanowiły podstawę wniesienia odwołania dotyczyły zupełnie innych okoliczności, a mianowicie dotyczyły realności zaoferowanej przez przystępującego ceny ofertowej. Fakt, że przystępujący do swoich wyjaśnień powołał się na ofertę podmiotu trzeciego, który korzysta z określonych rozwiązań nie przesądza o tym, że takie rozwiązanie zostanie przez wykonawcę użyte do realizacji zamówienia. Celem postępowania wyjaśniającego było bowiem wykazanie prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej i tylko ta okoliczność mogła być przedmiotem badania. Trudno jest zatem przyznać rację odwołującemu, który powołuje się na informacje katalogowe z 2022 roku, pochodzące ze strony internetowej, że oferta przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, tym bardziej, że z treści oferty przystępującego nie sposób wywieść, jakie rozwiązanie ostatecznie będzie wykorzystane do realizacji zamówienia, albowiem takich informacji zamawiający, na etapie składania ofert nie wymagał. Zdaniem Izby, stanowisko odwołującego stanowi jedynie dowolne, niczym niepoparte twierdzenia, nie znajdujące oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2369/23 WYROK z dnia 25 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę D. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z siedzibą w Tychach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy Ł. G. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Adwokat Ł. G. z siedzibą w Tychach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – D. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z siedzibą w Tychach, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – D. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2369/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie pn. „Obsługa prawna dla 32 jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiej Policji”, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 maja 2023 roku pod nr BZP 00209140. Dnia 09 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie w prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 2 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2023, poz. 1605 ze zm., zwanej dalej „ustawą Pzp”) i zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, złożył Wykonawca D. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Adwokat D. K. z siedzibą w Tychach, dalej jako „Odwołujący”. Podstawą wniesienia odwołania są czynności Zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2023r., tj. unieważnienie postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26 oraz wybór najkorzystniejszej oferty dla zadań nr 10,19,22,29,30,31. Odwołujący zarzucał naruszenie art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 oraz art. 58 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty jego oferty, w sytuacji kiedy na podstawie wykładni artkułu 58 ustawy PZP dopuszczalna jest zmiana podmiotowa w ramach konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przy uwzględnieniu, że podmiot pozostający w postępowaniu spełnia wymagania do udziału w postępowaniu, a dalszy udział nie pogarsza sytuacji konkurencyjnej innych oferentów, co zdaniem Odwołującego miało miejsce w sprawie. Odwołujący wnosił o: 1) rozpoznanie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności zaskarżonych tj. a. unieważnienia postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26; b. wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadań nr 10,19,22,29,30,31. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący występował pierwotnie w ramach konsorcjum z Adwokatem R. R. . Następnie pismem z dnia 24 lipca 2023 Adwokat D. K. poinformował Zamawiającego o rozwiązaniu umowy konsorcjum. Rozwiązanie umowy konsorcjum jest następstwem pozytywnej uchwały Krajowej Rady Sądownictwa dotyczącej kandydatury Adwokata R. R. (Lidera Konsorcjum) i skierowania przez Krajową Radę Sądownictwa wniosku do Prezydenta RP o powołanie go na urząd sędziego Sądu Rejonowego w Gliwicach. Z chwilą otrzymania nominacji sędziowskiej Adwokat R. R. zaprzestanie wykonywania działalności jako adwokat, co negatywnie wpłynie na dalsze wykonanie umowy. Zamawiający uznał, że „Zgodnie z art. 454 ust 2 pkt 4 zmiana polegająca na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych niż wskazane w art 455 ust. 1 pkt 2 ust 1 stanowi zmianę istotną, a co za tym idzie jest niedopuszczalna. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy PZP za wykonawcę uznaje się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana podmiotowa skutkuje w tej sytuacji faktem, że mamy do czynienia z innym podmiotem niż wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie możliwości wystąpienia jednego z członków konsorcjum stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza. W orzeczeniu 1904/2009 KIO wskazała: „Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - po terminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne znaczenie w ocenie, dokonywanej przez Zamawiającego, odnoszącej się zarówno do spełniania warunków podmiotowych, jak i przedmiotowych. Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy porównać do czynności wycofania oferty oraz do czasu, w którym wykonawca pozostaje nią związany.” Podsumowując, dominujący pogląd jest taki, iż podmiotowe przekształcenie po stronie wykonawcy stanowić będzie naruszenie ogólnych zasad udzielania zamówień (m.in. art. 16 ust 1 oraz art. 17 ust 2.) Ustawa PZP dopuszcza możliwość zmian podmiotowych jedynie, na skutek tzw. sukcesji generalnej (np. przekształcenie spółki, jej sprzedaż, sprzedaż przedsiębiorstwa). Rozwiązanie konsorcjum przez Wykonawcę i w efekcie dokonana przez Wykonawcę zmiana w treści oferty (sposób wykonania zamówienia – podział prac pomiędzy konsorcjantów) nie ma oparcia w ustawie PZP. Biorąc zaś pod uwagę, że wskazaną zmianę należy ocenić jako istotną w ocenie Komisji Przetargowej, w wyniku jej dokonania oferta stała się niezgodna z ustawą PZP. Zmianę zakazaną po zawarciu umowy na podstawie art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP należy uznać jako zakazaną również na etapie procedury. Mając na uwadze powyższe komisja proponuje odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP”. Odwołujący wyraża przekonanie, że stanowisko Zamawiającego jest błędne. Na gruncie tej sprawy wszyscy członkowie konsorcjum posiadają uprawnienia aby wystartować samodzielnie w postępowaniu, bowiem zarówno Adwokat R. R., jak i Adwokat D. K. świadczyli lub świadczą usługi prawne na rzecz wymiaru sprawiedliwości lub administracji publicznej i samorządowej. Teoretycznie więc, każdy z członków konsorcjum mógłby samodzielnie ubiegać się o zamówienie i żaden z czynników branych pod uwagę zgodnie z SWS i PZP przy ocenie dopuszczalności udziału w postępowaniu ani przy ocenie oferty ofert nie zmieniłby w żaden sposób sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący dodał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO 3357/20) „zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów”. Odwołujący uważa, że na gruncie tej sprawy Adwokat D. K. spełnia samodzielnie przesłanki do udziału w postępowaniu, a zmiana nie pogorszy sytuacji konkurencyjnej innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy zdaniem Odwołującego odwołanie jest słuszne i zasadne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył Wykonawca Ł. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Adwokat Ł. G. z siedzibą w Tychach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania. Wskazał na posiadanie interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do zadania nr 30 – bowiem to Przystępującemu udzielone zostałoby zamówienie w zakresie zadania nr 30. W wyniku dokonanego przez Zamawiającego odrzucenia ofert dla rzeczonego zadania to oferta Przystępującego jako niepodlegająca odrzuceniu i najkorzystniejsza podlegała wyborowi Zamawiającego. W następstwie uwzględnienia odwołania sytuacja ta mogłaby ulec zmianie, co stanowi o istnieniu interesu Przystępującego w oddaleniu odwołania. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący oprócz tego, że musi zaliczać się do kategorii wykonawcy, uczestnika konkursu lub innego podmiotu – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. W odwołaniu brak jest wykazania przez Odwołującego wszystkich przesłanek materialnoprawnych. Odwołujący nie wskazał na interes we wniesieniu odwołania. Jak wskazuje się w doktrynie, interes w uzyskaniu zamówienia oznacza stan, w którym odwołujący ma lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany [M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Legalis]. Odwołujący zaś w swojej argumentacji w ogóle nie odnosi się do tak rozumianego interesu w uzyskaniu zamówienia. W zakresie drugiej przesłanki, tj. szkody poniesionej lub możliwej do poniesienia, to Odwołujący również w ogóle nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Odwołanie nie zawiera nawet jednego zdania wskazującego, że Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności Zamawiającego, jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku, sygn. akt KIO 373/21). Skoro w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia, to brak jest możliwości zbadania tej przesłanki przez Izbę. Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki, nie może jej domniemywać czy też wnioskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania. Uznać zatem należy, iż Odwołujący w swoim odwołaniu nie wykazał w ogóle przesłanki szkody, a tego wymaga art. 505 ust. 1 PZP. W konsekwencji brak jest w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji wskazującej na adekwatny związek przyczynowoskutkowy między szkodą a rzekomym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów PZP w sprawie. Z ostrożności Przystępujący odniósł się także do merytorycznych zarzutów odwołania. Odwołujący złożył ofertę na realizację 27 z 32 zadań postępowania. W przypadku podzielenia argumentacji zawartej w odwołaniu należałoby uznać – błędnie – iż zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy poprzez rozwiązanie konsorcjum nie miała wpływu na oferty tego wykonawcy bowiem Odwołujący także samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zapatrywanie to pozostaje oderwanym od kwestii kluczowej, a to sposobu i treści skonstruowania oferty, która zawiera oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w sekcji VII SWZ, gdzie Odwołujący reprezentowany przez lidera konsorcjum R. R. oświadczył „W okresie od 1 lutego 2013 roku do nadal prowadzę, jako wykonawca, kompleksową obsługę prawną jednostki budżetowej: Sąd Rejonowy w Rudzie Śląskiej.” Biorąc pod uwagę, że konsorcjum uległo rozwiązaniu po złożeniu oferty a lider konsorcjum nie uczestniczy jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia, oferta złożona pierwotnie w ramach postępowania musiałby ulec zmianie, co jest niedopuszczalne, zwłaszcza w odniesieniu do elementów spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Przede wszystkim nie jest możliwe domniemywanie przez Zamawiającego po złożeniu ofert przez wykonawców, który z członków konsorcjum w następstwie jego rozwiązania pozostanie delegowany przez wykonawcę do realizacji konkretnego zadania, co przecież uniemożliwia prawidłowość dokonania oceny ofert złożonych pierwotnie przez konsorcjum. Nie jest także wyjaśnione, z którym z członków konsorcjum osoby zgłaszane przez Odwołującego posiadały zawartą umowę o współpracy, która miała stanowić podstawę do delegowania danego prawnika do konkretnego zadania w ramach postępowania. W świetle powyższej argumentacji odwołanie zdaniem Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie a czynności dokonane przez Zamawiającego będące przedmiotem odwołania były prawidłowe. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu postępowania w częściach. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że wyrok ETS i KIO przywołany w odwołaniu nie odnosi się do sytuacji tożsamej, jak w przedmiotowym postępowaniu, nie może zatem znaleźć w nim zastosowania. Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiej Policji. Zamówienie podzielono na 32 zadania. Usługi będące przedmiotem zamówienia muszą być wykonywane przez osoby posiadające uprawnienia – są wpisane na listę OIRP lub ORA, do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata. Zamawiający postawił następujący warunek udziału w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej – wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert (…) wykonał jedno zamówienie (tj. umowę), które w swoim zakresie obejmowało usługę polegającą na stałej obsłudze prawnej jednostek służb mundurowych i/lub administracji publicznej. Zamawiający wymaga również, by Wykonawca dysponował odpowiednim zasobem osobowym, to znaczy 1 osobą w przypadku ubiegania się o jedno do trzech zadań, 2 osobami w przypadku złożenia oferty na 4 do 6 zadań, 3 osobami w przypadku złożenia oferty na 7 do 9 zadań, 4 osobami w przypadku ubiegania się o 10 do 12 zadań, 5 osobami w przypadku ubiegania się o 13 do 15 zadań, 6 osobami w przypadku złożenia oferty na 16 do 18 części, 7 osobami w przypadku złożenia oferty na 19 do 21 części, 8 osobami jeżeli ofertę złożono na 22 do 24 części i 9 osobami w przypadku złożenia oferty na więcej niż 25 części. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie, Zamawiający wymagał, by oświadczenie o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu złożył każdy z wykonawców w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ofertę na części 1 do 5 oraz 8 do 12 i części 15 do 31 złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Adwokat R. R. Kancelaria Adwokacka (Lider) oraz Adwokat D. K. Kancelaria Adwokacka (Partner). Wykonawca wskazał w poszczególnych częściach, przy pomocy jakich podmiotów wykona zamówienie i oświadczył, że dysponuje 32 osobami zdolnymi do wykonania zadań. W oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ustawy Pzp Adwokat D. K. oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Sekcji VII SWZ w następującym zakresie: W okresie od 1 grudnia 2012 do 28 lutego 2023 świadczył jako podwykonawca usługę prawną polegającą na obsłudze jednostek samorządu terytorialnego tj. Gmin Ornontowice i Orzesze. Adwokat R. R. złożył oświadczenie, z którego wynika, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Sekcji VII SWZ w następującym zakresie: W okresie od 1 lutego 2013 roku do nadal prowadzi, jako wykonawca, kompleksową obsługę prawną jednostki budżetowej: Sąd Rejonowy w Rudzie Śląskiej. W złożonym na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów wykazie usług jako zadanie spełniające wymogi warunku udziału w postępowaniu wskazano na umowę „Stała kompleksowa obsługa prawna Sądu Rejonowego w Rudzie Śląskiej”, którą wykonuje Adwokat R. R. Kancelaria Adwokacka oraz usługę „Stała obsługa prawna Miasta, w tym Burmistrza Miasta Orzesze, komórek organizacyjnych Urzędu Miasta i Rady Miasta Orzesze”, którą wykonuje Adwokat D. K., Kancelaria Adwokacka. Wykonawca przedstawił referencje od tych podmiotów. 29 czerwca 2023 roku Zamawiający zawiadomił, że w częściach 1, 9, 12, 17, 21, 25, 30 wybrał ofertę konsorcjum jako najkorzystniejszą. Następnie, w toku ponownego badania i oceny ofert, w dniu 24 lipca 2023 roku, Wykonawca złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy konsorcjum. Adwokat R. R. oświadczył, że na skutek pozytywnej uchwały Krajowej Rady Sądownictwa dotyczącej jego kandydatury i skierowania przez Krajową Radę Sądownictwa wniosku do Prezydenta RP o powołanie go na urząd sędziego Sądu Rejonowego w Gliwicach rozwiązuje umowę konsorcjum zawartą w dniu 11 maja 2023 w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr ZP-2380-47/ 2022/2023 o nazwie Obsługa prawna dla 32 jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiej Policji na skutek wypowiedzenia tej umowy. Jednocześnie poinformował, że Adwokat D. K. przejął wszystkie prawa i obowiązku konsorcjum, w tym prawo do dysponowania zasobami ludzkimi jakie posiadało konsorcjum, a zostało wykazane w postępowaniu. Drugi z członków konsorcjum dodatkowo wskazał, że wszyscy członkowie konsorcjum posiadają uprawnienia aby wystartować samodzielnie w postępowaniu bowiem zarówno Adwokat R. R. jak i Adwokat D. K. świadczyli lub świadczą usługi prawne na rzecz wymiaru sprawiedliwości lub administracji publicznej i samorządowej. Teoretycznie więc, każdy z członków konsorcjum mógłby samodzielnie ubiegać się o zamówienie i żaden z czynników branych pod uwagę zgodnie z SWS i PZP przy ocenie dopuszczalności udziału w postępowaniu ani przy ocenie oferty ofert nie zmieniłby w żaden sposób sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Naprowadzam, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2021 r (sygn. akt KIO 3357/20). W wyroku tym czytamy, że "zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów”. Na gruncie niniejszej sprawy Adwokat D. K. spełnia samodzielnie przesłanki do udziału w postępowaniu, a zmiana nie pogorszy sytuacji konkurencyjnej innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dnia 4 sierpnia 2023 roku Zamawiający zawiadomił o następujących czynnościach: 1) wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadań 10,19,22,29,30,31; 2) odrzuceniu oferty złożonej przez konsorcjum: Adwokat R. R. Kancelaria Adwokacka (Lider Konsorcjum) oraz Kancelaria Adwokacka Adwokat D. K., na podstawie: -art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP. W uzasadnieniu podano, że Wykonawca złożył ofertę tj. formularz ofertowy, oświadczenie z art. 125 ust.1, wykaz osób stanowiący załącznik nr 5b, które zostały podpisane podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy w świetle dokumentów pozyskanych z właściwych ogólnodostępnych rejestrów. W wyniku ponownego badania ofert komisja przetargowa wezwała Wykonawcę Konsorcjum firm do wyrażenia zgody na wybór oferty po terminie związania z oferta. W dniu 24 lipca 2023 r. wskazany powyżej wykonawca przesłał zgodę na wybór oferty, dodatkowo informując w odrębnym piśmie, że z uwagi na powołanie na stanowisko sędziego Adwokata R. R. konsorcjum zostaje rozwiązane. Wykonawca dokonał zatem zmiany podmiotowej. Zgodnie z art. 454 ust 2 pkt 4 zmiana polegająca na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych niż wskazane w art 455 ust. 1 pkt 2 ust stanowi zmianę istotną a co za tym idzie jest niedopuszczalna. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy PZP za wykonawcę uznaje się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana podmiotowa skutkuje w tej sytuacji faktem, że mamy do czynienia z innym podmiotem niż wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie możliwości wystąpienia jednego z członków konsorcjum stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza. W orzeczeniu 1904/2009 KIO wskazała: „Generalnie należy przyjąć, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - po terminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne znaczenie w ocenie, dokonywanej przez Zamawiającego, odnoszącej się zarówno do spełniania warunków podmiotowych jak i przedmiotowych. Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy porównać do czynności wycofania oferty oraz do czasu, w którym wykonawca pozostaje nią związany.” Podsumowując, dominujący pogląd jest taki, iż podmiotowe przekształcenie po stronie wykonawcy stanowić będzie naruszenie ogólnych zasad udzielania zamówień (m.in. art. 16 ust 1 oraz art. 17 ust 2.) Ustawa PZP dopuszcza możliwość zmian podmiotowych jedynie, na skutek tzw. Sukcesji generalnej (np. przekształcenie spółki, jej sprzedaż, sprzedaż przedsiębiorstwa). Rozwiązanie konsorcjum przez Wykonawcę i w efekcie dokonana przez Wykonawcę zmiana w treści oferty (sposób wykonania zamówienia – podział prac pomiędzy konsorcjantów) nie ma oparcia w ustawie PZP. Biorąc zaś pod uwagę, że wskazaną zmianę należy ocenić jako istotną w ocenie Komisji Przetargowej, w wyniku jej dokonania oferta stała się niezgodna z ustawą PZP. Zmianę zakazaną po zawarciu umowy na podstawie art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP należy uznać jako zakazaną również na etapie procedury. Mając na uwadze powyższe komisja proponuje odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 pkt 30; art. 16 ust 1; art. 17 ust 2; art. 454 ust 2 pkt 4 ustawy PZP. 3) unieważnieniu postępowania dla zadań nr 1,8,17,18,20,26. Biorąc powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że odwołanie podlegało oddaleniu w częściach 10, 19, 22, 29, 31 z uwagi na brak wykazania przez Odwołującego interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, który wyraża się w możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący we wskazanych częściach nie wykazał również poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Jak celnie zauważono w przystąpieniu, interes w uzyskaniu zamówienia wyraża się w szansie na uzyskanie zamówienia, która nie jest możliwa dla Wykonawcy przez działania i zaniechania zamawiającego. Za szkodę doktryna i orzecznictwo uważa wymierną wartość, którą identyfikować można z wartością zamówień, które Odwołujący straci lub nie uzyska w wyniku działań i zaniechań zamawiającego. Dostrzeżenia wymaga, iż w odwołaniu w żadnym miejscu nie odniesiono się do materialnoprawnych przesłanek warunkujących możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Jak wynika natomiast z orzecznictwa Izby i sądów okręgowych, wystąpienia tych przesłanek Izba nie może domniemywać. W częściach wymienionych przez Izbę, czyli 10, 19, 22, 29, 31 Odwołujący nie ma żadnych szans na uzyskanie zamówienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania, zarówno przy pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 29 czerwca 2023 roku, jak również w wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego w dniu 4 sierpnia 2023 roku oferta Odwołującego nie była najkorzystniejszą. W każdej z tych dat Zamawiający dokonał wyboru oferty innego wykonawcy, a Odwołujący tego elementu w odwołaniu nie kwestionował. W rankingu ofert Odwołujący zajmował dalsze miejsca pod względem wyznaczonych kryteriów oceny. Nawet więc ponowienie przez Zamawiającego oceny i badania ofert w tych częściach nie spowoduje, że Odwołujący uzyska możliwość otrzymania zamówienia i podpisania z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący na rozprawie przed Izbą nie umiał uzasadnić, w jaki sposób spełnia przesłanki określone w art. 505 ustawy Pzp dla tych części zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nawet gdyby Izba uwzględniła odwołanie, w tych częściach Odwołujący nie mógłby uzyskać zamówienia, ponieważ nie złożył oferty najkorzystniejszej, a jego oferta nie ma szansy na uzyskanie takiego statusu. Nie może zatem przez działania lub zaniechania Zamawiającego wykazać interesu w uzyskaniu zamówienia a przede wszystkim nie może wykazać możliwości poniesienia szkody, ponieważ obiektywnie zamówienia tego nie otrzyma. W zakresie części 1, 8, 17, 18, 20, 26 oraz 30 oddaliła odwołanie, nie podzielając argumentacji przedstawionej w odwołaniu i na rozprawie. Zauważyć jedynie porządkowo należy, iż Odwołujący także w tych zadaniach nie uzasadniał w odwołaniu możliwości poniesienia szkody i posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. Tym niemniej Izba wzięła pod uwagę, że oferta Odwołującego w części 1, 17 oraz 30 została pierwotnie przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, następnie po otrzymaniu informacji o rozwiązaniu konsorcjum, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Zatem Odwołujący w wyniku działań Zamawiającego utracił zamówienie. W przypadku części 8, 18, 20 oraz 26 Odwołujący, po odrzuceniu innych złożonych ofert, w wyniku ponowienia badania i oceny ofert (gdyby Izba uwzględniła odwołanie) miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Odnosząc się do merytorycznej argumentacji podanej przez Odwołującego, to zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na podstawie art. 58 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może także określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego czynności, które wskazywałyby na naruszenie przywołanej regulacji ustawy Pzp. Zamawiający nie negował możliwości złożenia oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, określił podmiotowe warunku udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert w sposób jednolity dla wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Zamawiający dokonał weryfikacji spełniania warunków podmiotowych w odniesieniu do wszystkich członków konsorcjum zgodnie z ustaleniami opisanymi w SWZ, przyznał odpowiednie punkty w ramach kryterium dysponowania potencjałem osobowym, czego Odwołujący nie kwestionuje w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. To działania i decyzje podjęte przez poszczególnych członków grupy wykonawców doprowadziły do rozwiązania umowy konsorcjum po złożeniu ofert i wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co Zamawiający musiał poddać ponownej analizie, czy taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalna i czy w takim przypadku możliwe jest podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z jednym tylko podmiotem, w miejsce grupy wykonawców oraz czy taka umowa będzie ważna w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Wynik tej analizy w dalszym ciągu nie narusza treści art. 58 ustawy Pzp, bowiem to nie sposób ubiegania się o udzielenie zamówienia zdecydował o odrzuceniu oferty Odwołującego, ale decyzje podjęte po złożeniu oferty przez poszczególne podmioty tworzące konsorcjum wykonawców. Izba oceniła, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Izba wyraża przekonanie, że w stosunku do treści oferty złożonej pierwotnie przez konsorcjum wykonawców, doszło do istotnej zmiany, która na gruncie przepisów ustawy Pzp nie jest możliwa i dopuszczalna. Jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, poprzez rozwiązanie konsorcjum doszło do zmiany sposobu wykonania zamówienia – podziału prac pomiędzy konsorcjantów oraz zmianie ulec musiałaby treść załącznika 5b zawierającego elementy odnoszące się do kryterium oceny ofert – potencjału, którym dysponuje dany podmiot, celem należytego wykonania zobowiązania umownego. Izba uważa podobnie jak Zamawiający, że jest to istotny element treści oferty, mianowicie zobowiązania samego Wykonawcy do sposobu, w jaki będzie dane zamówienie wykonywał. Element ten stanowi istotę treści oferty. To wykonawcy zawiązując konsorcjum i składając ofertę wspólną przedstawili sposób realizacji przedmiotu zamówienia, wskazali w których częściach które podmioty będą realizowały zamówienie na rzecz Zamawiającego. Dodatkowo konsorcjum wskazało jednego z członków jako osobę, której uczestnictwo w postępowaniu umożliwiło uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Jak podał Zamawiający, jeden z członków konsorcjum, Adwokat R. R. został wskazany jako osoba dodatkowa do wykonania zadania nr 1 (zgodnie z załącznikiem nr 5b). W przypadku zadań nr 4, 18, 20 i 26 adwokat R. R. został wskazany przez Konsorcjum jako jedyna osoba, która będzie zajmowała się obsługa prawną danych jednostek Policji. Akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. Dodatkowo, w tych częściach, gdzie ustępujący członek konsorcjum był jedyną osobą wskazaną do realizacji przedmiotu zamówienia, musiałoby dojść do wezwania wykonawcy do przedstawienia nowej osoby, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub skorzystania z potencjału podmiotów trzecich. De facto zatem Zamawiający miałby do czynienia z zupełnie nową ofertą, złożoną przez inny podmiot, który pierwotnie starał się uzyskać zamówienie. Już tylko ta okoliczność musi prowadzić do wniosku, że ocena nowej oferty, złożonej po terminie składania ofert jest niezgodna z zasadami prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Poza tym taki wykonawca znajdowałby się w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu, które nie uzyskałby szansy na „poprawienie swojej oferty”. Bez znaczenia w ocenie Izby pozostaje okoliczność, że każdy z wykonawców tworzących konsorcjum samodzielnie spełnia warunki udziału. Po pierwsze jest to subiektywna deklaracja podmiotu, który nie był weryfikowany pod takim kątem przez Zamawiającego. Po drugie, to zespół podmiotów samodzielnie zdecydował się wspólnie ubiegać o zamówienie. Tym samym takie działanie określiło charakter podmiotowy, kogo w danym postępowaniu uważać należy za wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie dokonywał weryfikacji i oceny każdego podmiotu tworzącego konsorcjum ale badał i oceniał zdolność wykonania zamówienia w stosunku do podmiotu niejako zbiorowego. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie może znaleźć orzeczenie KIO, sygn. akt KIO 3357/20 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14, szeroko przywoływane w odwołaniu. Jak wynika z orzeczenia TSUE zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie danego postępowania o udzielenie zamówienia. Dopuszczono jednak możliwość złagodzenia tego wymogu w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji. Trybunał – odnosząc się do możliwości udziału w postępowaniu byłego członka konsorcjum jako samodzielnego wykonawcy, stwierdził, że: „zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów”. Dlatego też Izba w wyroku KIO 3357/20 wskazała, że dopuszczalna jest zmiana podmiotowa, która po pierwsze miała miejsce w postępowaniu dwuetapowym. Po drugie, w postępowaniu będącym podstawą wydania wspomnianego orzeczenia, w wyznaczonym terminie składania ofert, ofertę od początku złożył jeden z podmiotów, który oceniany był przez zamawiającego jako samodzielny byt, a nie jako podmiot wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, iż to ten samodzielny podmiot potwierdzał spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wcześniejszym jego etapie (oceny wniosków). Zatem ocena jego sytuacji podmiotowej nie przekładała się negatywnie na sytuację innych oferentów. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia sytuacji była odmienna, bowiem ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, to oni zostali ocenieni pod kątem spełniania warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Następnie dopiero doszło do zmiany podmiotowej. Oznacza to, w ocenie Izby, że o ile Trybunał dopuszcza zmianę, jeżeli wykonawca pozostający w postępowaniu sam spełnia określone wymogi (co zostało już ocenione przez zamawiającego), to już dalszy udział takiego podmiotu nie może wiązać się z pogorszeniem sytuacji innych podmiotów. Izba w składzie wydającym niniejsze orzeczenie wyraża opinię, że sytuacja innych podmiotów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie ulegałaby zmianie na ich niekorzyść i wiązała się z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty. Stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją przedstawioną w orzeczeniu KIO 3357/20, jak bowiem wskazano: „Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu.”. W przedmiotowym postępowaniu będącym podstawą rozważań Izby w postępowaniu odwoławczym, jeden z tych warunków nie został spełniony. Nie jest więc uznanie, że mamy do czynienia z warunkami, w których TSUE i orzecznictwo krajowe dopuszcza zmiany podmiotowe w ofercie po terminie składania ofert. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego posiłkował się również argumentacją odnoszącą się do art. 454 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2. Zgodnie z tym ostatnim przepisem dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę: a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1, lub b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1. Na wstępie podkreślić należy, iż odniesienie to nie może być stosowane w przedmiotowym postępowaniu wprost, bowiem przepisy te odnoszą się do sytuacji, w której doszło już do podpisania umowy, co w tym postępowaniu nie miało jeszcze miejsca. Poddając analizie przez analogię każdą z wyżej wymienionych przesłanek dopuszczających zmiany podmiotowe po podpisaniu umowy, należy wyrazić pogląd, iż żadna z nich nie zaistniała w stosunku do Odwołującego i jego oferty. Umowa w przedmiotowym postępowaniu nie określała takich warunków zmiany jak zmiana podmiotu wykonującego zamówienie. Nie mamy także do czynienia z sukcesją praw i obowiązków jednego podmiotu przez drugi w wyniku przejęcia, podziału, restrukturyzacji czy postępowania upadłościowego. Nie doszło również do przejęcia przez Zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców. Uznać więc należało, że doszło do takiej zmiany, która jest istotna, a tym samym na gruncie ustawy Pzp niedopuszczalna. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i oddaliła odwołanie w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 17 …

…Sygn. akt: KIO 1847/23 WYROK z dnia 12 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2023 r. przez odwołującego: PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Sp. jawna z/s w Łodzi(ul. Przędzalniana 35, 90035 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Poznaniu (ul. Św. Marcin 46/50, 61​807 Poznań), przy udziale wykonawcy: Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o. z/s w Olsztynie(ul. Przemysłowa 2, 10-418 Olsztyn) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Sp. jawna z/s w Łodzi(ul. Przędzalniana 35, 90035 Łódź) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. 3.Nie uwzględnia wniosku zamawiającego: Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Poznaniu (ul. Św. Marcin 46/50, 61​807 Poznań) o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1847/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 czerwca 2023 r. przez odwołującego: PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Sp. jawna z/s w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Poznaniu w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Zakup i sukcesywną na żądanie dostawę materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących dla jednostek terenowych Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Poznaniu”. Numer referencyjny: 1200OP.261.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane BZP z dnia 23/05/2023 r. Nr 1200-OP.261.2.2023. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec I.(...) czynności podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na: a)odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; b)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; c)wyborze oferty Wykonawcy KOMAX 9 sp. z o.o. zwanego dalej „KOMAX” jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. II. Wskazanym w pkt I czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo że treść oferty PRAXIS Łódź P. i P. sp. j. jest zgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 239 ust. 1 pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy KOMAX jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący, a tym samym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3) art. 16 pkt 1) i pkt 2) i pkt 3) ustawy pzp poprzez niezapewnienie przez Zamawiającego w toku postępowania zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasady przejrzystości poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że spełnia warunki zamówienia b) wybór oferty KOMAX , pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza złożona w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego; c) dowolne interpretowanie treści warunków zamówienia z pominięciem celu prowadzonego postępowania; d) pominięcie udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień. III. Wniósł (...) o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego ewentualnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia przedmiotach środków dowodowych IV. Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg faktury przedstawionych przez pełnomocnika na rozprawie. V. Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż bezpodstawny wybór oferty KOMAX i odrzucenie oferty Odwołującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny złożonych ofert, to oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu. Oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w świetle kryteriów oceny ofert przewidzianych w treści SW Z i uznana za najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, zaś Odwołującemu zostałoby udzielone zamówienie będące przedmiotem niniejszego postępowania. Odrzucenie oferty Odwołującego oznacza, iż Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraconego wynagrodzenia związanego z realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W związku z powyższym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy p.z.p. VI.(...) W uzasadnieniu zarzutów podał w szczególności: (...) Pismem z dnia 1 czerwca 2023 roku Zamawiający udostępnił informację z otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących”. Informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22.06.2023 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez KOMAX oraz o odrzuceniu oferty nr 3 złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, którymi to czynnościami Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy ustawy pzp. W ocenie Odwołującego przedłożona przez Odwołującego oferta spełnia warunki zamówienia, w tym spełnia kryteria opisane w punkcie IV.2.2) SWZ, a jej odrzucenie stanowi naruszenie przepisów pzp. Bezprawność odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru KOMAX: Zamawiający odrzucił ofertę Praxis Łódź P. i P. sp.j. z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że niezgodność ta wynika ze złożenia niekompletnej dokumentacji, potwierdzającej równoważność oferowanych produktów. Zamawiający żądał od Wykonawców złożenia niżej wymienionych dokumentów wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez jednostkę zgodnie z art. 105 ustawy pzp tj: a)certyfikat ISO 9001 oraz certyfikat ISO 14001 potwierdzające, że proces produkcji oferowanych materiałów równoważnych przebiega zgodnie z tymi normami, b)certyfikaty potwierdzające, że oferowane równoznaczne materiały eksploatacyjne posiadają wydajność, która jest wynikiem przeprowadzenia testów zgodności z normami ISO/IEC 19752 lub równoważna dla tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych, ISO/IEX 19798 lub równoważne dla wkładów do drukarek kolorowych, ISO/IEC 247711 i ISO/IEC 24712 lub równoważne dla tuszy do drukarek atramentowych, c)raporty z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą równoważną oraz normą ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych oraz normą ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla tuszy dla drukarek atramentowych, które powinny zawierać określone w SW Z informacje. Zamawiający wskazał, że w piśmie z dnia 29.05.2023 r., w odpowiedzi na pytanie, że w przypadku oferowania produktu równoważnego przedmiotowe środki dowodowe określone pkt IV.2.2) SW Z muszą być wystawione dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych. Jednocześnie w treści udzielonej odpowiedzi na pytanie Zamawiający zaniechał dookreślenia przez co rozumie pojęcie producenta. Odwołujący załączył wszystkie ww. dokumenty przy czym certyfikaty dotyczące ISO 9001 oraz ISO 14001 zostały wydane przez Q.A. International Certification Limited dla firmy TOPJET Technology Co. LTD. Pozostałe przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt IV.2.2) lit. b) oraz lit. c) SWZ dotyczą firmy Guangzhou Createch Group Polska. W dniu 9 czerwca 2023 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie certyfikatów 9001 i 14001. Jednocześnie, Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień w zakresie relacji łączących Guangzhou Createch Group Polska i TOPJET Technology Co. LTD. Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 13 czerwca 2023 roku, wskazując, że firma TOPJET Technology Co. jest podmiotem, który fizycznie wyprodukował tonery, natomiast Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o jest podmiotem, który zlecił wyprodukowanie i wprowadził je do obrotu. Mimo złożonych wyjaśnień, Zamawiający postanowił odrzucić ofertę Odwołującego, uznając ją za niezgodną z warunkami zamówienia. Zamawiający nieprawidłowe przyjął, że oferta PRAXIS jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż PRAXIS nie przedstawił przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt IV.2.2.lit.a)-lit.c)SWZ wystawionych dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych tj. firmę Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o. Powyższy zarzut jest niezasadny. Odwołujący zgodnie z pkt. IV.2.2.lit.a)-lit. c) przedstawił wymagane przedmiotowe środki dowodowe, tj: 1)Certyfikaty potwierdzające, że proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego przebiega zgodnie z normami ISO 9001 wydany na TOPJET Technology Co. Ltd 2)Certyfikat potwierdzające, że proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego przebiega zgodnie z normami ISO 14001 wydany na TOPJET Technology Co. Ltd 3)Raporty z testów jakościowych i wydajnościowych wg standardu ISO/IEC19752 oraz ISO/IEC 19798 oraz normą ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 wystawione przez jednostkę oceniającą zgodność na Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o; Do oferty zostało złożone również przetłumaczone na język polski oświadczenie TOPJET Technology Co., Ltd. z dnia 10.11.2021 r. z którego wynika, TOPJET Technology Co., Ltd jest wieloletnim partnerem handlowym Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o, na której zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Wyżej wymienione pismo wskazuje, że Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. ood lat sprzedaje na rynku produkowane przez TOPJET Technology Co., Ltdtowary będąc producentem powyższych materiałów eksploatacyjnych. Materiały pochodzące z fabryki TOPJET Technology Co., Ltd., są wytwarzane zgodnie z systemem zarządzenia jakością ISO 9001:2015 oraz systemem zarządzania środowiskiem ISO 14001:2015. PRAXIS wskazał w ofercie producenta TOPJET Technology Co., Ltd (producent jako fizyczny wytwórcza)/Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o (producent jako wprowadzający na rynek). Ponadto, relacja między podmiotami została wyjaśniona w piśmie z dnia 13 czerwca 2023 roku. Zamawiający, kwestionując ofertę PRAXIS powołał się na treść odpowiedzi na pytania, w którym wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt IV. 2.2 SW Z musza być wystawione dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych. W treści odpowiedzi na w/w pytanie Zamawiający nie wskazał, jak będzie interpretował pojęcie „producenta” materiałów równoważnych. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia producenta, nie odsyła też w tym zakresie do określonego aktu prawnego. Pojęcie „producenta” może być różnie interpretowane, w tym wąsko jak i szeroko. Odwołujący zwraca uwagę na definicję „producenta” wynikającą z ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2021 r. poz. 222) która jest bardzo szeroka. I tak, zgodnie z art. 3 ust. 2 w/w ustawy, za producenta uważa się: a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt, b)przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, c)przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego bezpieczeństwem. Z przywołanej definicji wynika, iż producentem jest nie tylko ten, kto wytwarza towar, ale każdy kto występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt. Zauważyć należy, iż powyższe jest spójne z rozumieniem pojęcia "producent" prezentowanym w swoim stanowisku przez UOKIK. Zgodnie ze stanowiskiem UOKIK umieszczonym na stronie internetowej (...) za producenta uznaje się każdą osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Dotyczy to również składania, pakowania, przetwarzania lub umieszczania etykiety na gotowych produktach w celu ich umieszczenia na rynku pod własnym imieniem/nazwą. Ponadto Odwołujący wskazuje, iż definicję producenta normuje także ustawa o systemie oceny zgodności i nadzoru rynku z dnia 13 kwietnia 2016 r. (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1854). Zgodnie z art. 4 pkt 20 w/w ustawy przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę nieposiadającą osobowości prawnej, którą projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której wyrób ten zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Natomiast z załącznika I do Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzenia produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EW G wynika, że producentem jest każda osób fizyczna lub prawna, która wytwarza produkt lub osoba prawna, która zleca zaprojektowanie lub wytworzenie produktu i oferuje produkt pod własną nazwą lub znakiem towarowym. W/w definicja „producenta” wynikająca z ustawy o systemie oceny zgodności i nadzoru rynku jest zbieżna z definicją zawartą w ustawie o ogólnym bezpieczeństwie produktów, choć ma węższy zakres. Wobec braku określenia w SW Z oraz w odpowiedzi na pytania do SW Z sposobu rozumienia pojęcia "producenta", w tym poprzez odesłanie do właściwego aktu prawnego, należy zastosować sposób interpretacji, a co za tym idzie braku precyzyjności w przygotowanej treści dokumentacji, należy uznać za właściwy sposób interpretacji który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Wszelkie niejasności czy też niedokładności specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mogą obciążać wykonawcy. Tym samym uwzględniając naczelne reguły prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wyrażone w art. 16 ust. 1 p.z.p., należało opowiedzieć się za najwzględniejszą dla wszystkich wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia definicją "producenta" prezentowaną przez Zamawiającego oraz wykonawcę (KIO 1377/21). Zdaniem wykonawcy, Krajowa Izba Odwoławcza podziela wskazane powyżej stanowisko w wielu wyrokach, np.: KIO 1952/21, KIO 1952/21, KIO 2020/21 Ze wskazanych powyżej wyroków wynika bezsprzecznie, że Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania dowolnej wykładni postanowień dokumentacji postępowania. Ponadto nie jest on uprawniony do odrzucania przedstawionych środków podmiotowych o ile potwierdzają one spełniania warunków zamówienia. Przedstawione przez Odwołującego potwierdzają spełnianie wszelkich wymagań Zamawiającego (przedstawiono zarówno wymagane certyfikaty jak i testy), co za tym idzie czynność odrzucenia oferty Odwołującego stanowi naruszenie ustawy pzp. Współpraca w procesie produkcji towarów jest powszechną praktyką w gospodarce globalnej. Mając na uwadze, iż zgodnie z przedstawionymi definicjami za producenta towaru uważa się zarówno podmiot wytwarzający fizycznie dany produkt oraz podmiot dla którego ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem wskazać należy, iż za producenta tonerów uznać należy zarówno podmiot, który fizycznie wyprodukował tonery czyli firmę TOPJET Technology Co., Ltd. oraz podmiot, który zlecił fizyczne wyprodukowanie tonerów, oraz który wprowadził je do obrotu czyli jest Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o. Jak wynika z powyższej analizy, pojęcie „producent” może być definiowane zarówno pod względem kryterium podmiotowego, jak i przedmiotowego. Odwołujący podkreśla, że z punktu widzenia kryterium przedmiotu produkowanego tj. materiałów eksploatacyjnych do drukarek, TOPJET Technology Co., Ltdi Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o są jednym i tym samym producentem. Oba podmioty ściśle ze sobą współpracują przy produkcji materiałów eksploatacyjnych. Współpraca ta ma charakter nierozerwalny, gdyż TOPJET Technology Co. Ltd wytwarza produkty zgodnie ze zleceniami Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o. W związku z powyższym Odwołujący był uprawniony do załączenia do oferty certyfikatów potwierdzających zgodność procesu produkcji oferowanych tonerów z normami ISO 9001 oraz ISO 14001 wystawionych na TOPJET Technology Co. Ltd, gdyż w/w podmiot, fizycznie wyprodukował ten asortyment i mógł przedstawić certyfikaty dotyczące procesu produkcji oraz był uprawniony do przedstawienia raportów z badań jakościowych i wydajnościowych w/w asortymentu zgodnych z normami ISO/IEC 19752 oraz ISO/IEC 19798 wystawionymi na Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. czyli napodmiot który zlecił wyprodukowanie w/w tonerów, wprowadził w/w asortyment do obrotu pod swoją marką. Tym samym określony przez Zamawiającego wymóg dotyczący tożsamości producenta został zachowany. Zamawiający w SW Z nie wymagał, aby nazwa producenta tonerów była taka sama w treści raportów i certyfikatów, lecz aby w treści raportów oraz certyfikatów wskazany był ten sam producent, co w ocenie Odwołującego zostało spełnione w ofercie PRAXIS, gdyż Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. oraz TOPJET Technology Co. Ltd są łącznie producentem w/w asortymentu. Przyjęcie stanowiska, że raporty z testów i certyfikaty ISO 9001 oraz 14001 mają opiewać na ten sam jeden podmiot są sprzeczne z regulacjami wskazanych ustaw, z których wprost wynika, że za producenta danego produktu może być uznany więcej niż jeden podmiot biorący udział w procesie produkcji danego asortymentu. Ponadto stanowiłoby przyjęcie bardzo wąskiej interpretacji pojęcia „producent” poprzez zawężenie rozumienia producenta jedynie do sytuacji, gdy jeden podmiot fizycznie wytwarza dany produkt oraz następnie wprowadza go do obrotu i wykonuje wszystkie obowiązki przewidziane dla producenta, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji z art. 16 ustawy pzp. oraz stanowiłoby przejaw nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący już w treści oferty (w formularzu cenowym dla zamówienia) zaznaczył, że producentem przedmiotowych tonerów jest podmiot Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o/ TOPJET Technology Co. Ltd. Ponadto załączył do oferty oświadczenie, że TOPJET Technology Co., Ltd. z dnia 10.11.2021 r. z którego wynika, TOPJET Technology Co., Ltd jest wieloletnim partnerem handlowym Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o, na której zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. W/w pismo wskazuje, że Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o od lat sprzedaje na rynku produkowane przez TOPJET Technology Co., Ltd towary będąc producentem powyższych materiałów eksploatacyjnych. Materiały pochodzące z fabryki TOPJET Technology Co., Ltd., są wytwarzane zgodnie z systemem zarządzenia jakością ISO 9001:2015 oraz systemem zarządzania środowiskiem ISO 14001:2015. Powyższe dokumenty i oświadczenia potwierdzają, że tonery wyprodukowane przez producenta TOPJET Technology Co., Ltd na zlecenie producenta Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o wytwarzane są zgodnie z systemem zarządzenia jakością ISO 9001:2015 oraz systemem zarządzania środowiskiem ISO 14001:2015 zostały wprowadzone do obrotu przez Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o oraz posiadają parametry jakościowe i wydajnościowe zgodne z normami ISO/IEC 19752 oraz ISO/IEC 19798. Zamawiający całkowicie pominął treść udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego, a także złożone w nich dowody. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do stanowiska Odwołującego. Zamawiający oparł swoją decyzję jedynie na dowolnej interpretacji użytego w dokumentacji postępowania słowa „producent” i całkowicie pominął wyjaśnienia Odwołującego, co także stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji Na podstawie art. 16 i art. 239 ust. 1 oraz art. 240 ust. 2 ustawy pzp Zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji a wybór najkorzystniejszej oferty musi być dokonany w oparciu o określone w specyfikacji warunków zamówienia kryteria i wymagania. Brak oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami określonymi w SW Z i jej odrzucenie pomimo, ze spełnia warunki SW Z oraz wybór oferty KOMAX stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 16 pkt 1) i pkt 2) pzptj. zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości. Jeżeli bowiem Zamawiający określił w treści SW Z informacje o przedmiotowych środkach dowodowych do których złożenia zobowiązani są wykonawcy w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia to powinien w/w wymagania stosować wobec wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia w sposób przejrzysty i z zachowaniem ich równego traktowania. Skoro Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określa warunki udziału w postępowaniu, wymagane środki dowodowe na potwierdzenie zgodności dostaw z wymaganiami SW Z to powinien w sposób równy traktować wykonawców i wymagać od wszystkich przedstawienia dokumentów określonych w SW Z, nie dostosowywać ocenę ofert do dokumentów przedstawionych przez Wykonawców w ofertach, pomimo że nie wskazał oczekiwań w SW Z. Działanie Zamawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ nie zostały przedstawione dokumenty, których Zamawiający nie oczekiwał w SW Z stanowi o naruszeniu art. 16 ustawy pzp. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione. Do postępowania odwoławczego przystąpienie w piśmie z dnia 3/07/23 zgłosił wykonawca KOMAX 9 sp. z o. o. z/s w Olsztynie, który wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności: Interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia: Stosownie do treści art. 525 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazuję, że Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem: - jego oferta słusznie została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert kwestionowaną odwołaniem czynnością z dnia 22 czerwca 2023r., - przedmiotem zaskarżenia jest czynność wyboru oferty Przystępującego oraz odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tej sytuacji oddalenie odwołania będzie miało wpływ na wynik postępowania i możliwość uzyskania zamówienia przez Przystępującego. Przystępujący wskazuje ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oferty Odwołującego zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy Pzp i w sposób zgodny z treścią SW Z oraz udzielonymi wyjaśnieniami specyfikacji. Tym samym, należy uznać, że Przystępujący posiada bezpośredni interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego prowadzonego w ww. sprawie i uzyskania rozstrzygnięcia na jego korzyść. (...) Odnosząc się syntetycznie do zarzutów odwołania: I. Przedmiot zamówienia. Zgodnie z SWZ III. Opis przedmiotu zamówienia: 1.Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, która zabezpieczy potrzeby Oddziału Regionalnego KRUS w Poznaniu i podległych Placówek Terenowych. 2.Szczegółowy opis oraz ilości materiałów eksploatacyjnych zawiera załącznik (cennik) do formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1 SW Z. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ. 3.Zamawiający w zakresie zamówienia stawia następujące wymagania: a)dostarczone materiały eksploatacyjne muszą być wysokiej jakości, pełnowartościowe, niewadliwe oraz zapewniać kompatybilność pracy z urządzeniami Zamawiającego, zapewniać należyte bezpieczeństwo oraz posiadać właściwe opakowanie i oznakowanie; b)dostarczone materiały eksploatacyjne muszą posiadać na opakowaniach zewnętrznych logo producenta, nazwę (typ, symbol) materiału, numer katalogowy, opis zawartości, termin przydatności do użycia; c)dostarczone materiały eksploatacyjne nie mogą ograniczać pełnej współpracy z oprogramowaniem urządzenia monitorującym stan zasobników z tuszem lub tonerem, nie mogą informować o niezgodności materiału eksploatacyjnego z urządzeniem, d)dostarczone materiały eksploatacyjne muszą być produkowane w cyklu produkcyjnym zgodnym z normą ISO 9001 oraz ISO 14001, e)dostarczone materiały eksploatacyjne muszą posiadać wydajność zgodną z następującymi normami (lub równoważnymi do nich): -ISO/IEC 19752 - dla wkładów z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych -ISO/IEC 19798 - dla wkładów z tonerem do kolorowych drukarek laserowych -ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 - dla tuszem do drukarek atramentowych W odniesieniu do materiałów równoważnych zgodnie z SWZ: Zamawiający informuje, że w zakresie zamówienia dopuszcza dostarczanie materiałów równoważnych na zasadach określonych w SW Z pod warunkiem, że spełniają wymagane parametry techniczne co najmniej takie jak oryginalne, nie będą powodowały uszkodzeń sprzętu kopiującego i drukującego oraz będą w sposób właściwy współpracować ze sprzętem i oprogramowaniem posiadanym przez Zamawiającego. Produkty równoważne muszą posiadać zabezpieczenie szczelności zbiorników. Opakowania producenta materiału eksploatacyjnego równoważnego winny być opatrzone logo producenta, symbolem oraz nr katalogowym produktu umożliwiającym identyfikację po rozpakowaniu oraz zweryfikowanie zgodności dostawy z zamówieniem i terminem przydatności do użytku, jak również etykietę wskazującą do jakiego urządzenia produkt jest przeznaczony. W przypadku tonera po jego zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze komputera podłączonego do urządzenia oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą się pojawiać żadne negatywne komunikaty (np. produkt nie sygnalizuje we właściwy sposób stanu zużycia tonera lub pokazuje komunikaty o nieoryginalności zastosowanego materiału).W przypadku gdy toner oryginalny posiada wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie tonera, produkt równoważny winien posiadać analogiczny element. Ponadto w zakresie identyfikacji w treści oferty faktu oferowania produktów oryginalnych bądź zamienników Zamawiający wymagał: 7. Wykonawca jest zobowiązany do określenia (wpisania) typu oferowanego materiału eksploatacyjnego (oryginał „O"/zamiennik „Z") w kolumnie „K" załącznika (cennika) do formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Ponadto w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi znaleźć się w ofercie. Odpowiednie informacje dotyczące produktu równoważnego Wykonawca musi wpisać w kolumnie „L" załącznika (cennika) do formularza ofertowego tj. nazwę producenta, kod produktu nadany przez producenta, oferowaną wydajność produktu. Zamawiający wymagał w przypadku zaoferowania produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach: od 1 do 25, od 29 do 38 i od 40 do 44 załącznika ( cennika) do formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z -Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt IV SW Z. II. Przedmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z SWZ - Rozdział IV. Przedmiotowe środki dowodowe: 1.Zamawiający wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. 2.Wykonawcy wraz z ofertą składają następujące przedmiotowe środki dowodowe: 1)opis w zakresie oferowanego materiału eksploatacyjnego - tj. Wykonawca jest zobowiązany do określenia (wpisania) typu oferowanego materiału eksploatacyjnego (oryginał „O" / zamiennik „Z") w kolumnie „K" załącznika (cennika) do formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Ponadto w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi znaleźć się w ofercie. Odpowiednie informacje dotyczące produktu równoważnego Wykonawca musi wpisać w kolumnie „L" załącznika (cennika) do formularza ofertowego tj. nazwę producenta, kod produktu nadany przez producenta, oferowaną wydajność produktu. 2)w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach: od 1 do 25, od 29 do 38 i od 40 do 44 załącznika (cennika) do formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostawy równoważnych materiałów eksploatacyjnych w wyżej określonym zakresie z wymaganiami, cechami lub kryteriami Zamawiający żąda od Wykonawców złożenia niżej wymienionych dokumentów wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę zgodnie z art. 105 ustawy Pzp tj.: a) certyfikat ISO 9001 oraz certyfikat ISO 14001 potwierdzające, ze proces produkcji oferowanych materiałów równoważnych przebiega zgodnie z tymi normami b) certyfikaty potwierdzające, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne posiadają wydajność, która jest wynikiem przeprowadzenia testów zgodności z normami ISO/IEC 19752 lub równoważna dla tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 lub równoważna dla wkładów do drukarek kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 lub równoważne dla tuszy do drukarek atramentowych, c) raporty z testów wydajności przeprowadzonych, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą równoważną oraz normą ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych oraz normą ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla tuszy dla drukarek atramentowych, które powinny zawierać co najmniej poniższe informacje: -datę przeprowadzenia testu, -model urządzenia drukującego na którym przeprowadzono testy, -rodzaj testowanych materiałów (toner/atrament) ze wskazaniem ich oznaczenia, -liczba testowanych materiałów, -średnia wydajność testowanych materiałów (liczona w stronach na toner), -informacja o stronie testowej, - format i gramatura papieru używanego do testu, -dane kontaktowe do firmy, która przeprowadziła badania. 3. Przedmiotowe środki dowodowe wymienione przez w ust.2 pkt 2) muszą być: a)wystawione przez jednostkę oceniającą zgodność. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). b)wydane przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność Zgodnie z art. 107 ust 2 Pzp jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający przewidział że wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą Formularza cenowego w którego treści wprost wymagał identyfikacji producenta oferowanego asortymentu: III. Wyjaśnienia SW Z z dnia 29.05.2023r. - przedmiotowe środki dowodowe wystawione dla jednego (tego samego) producenta. Wiążący charakter wyjaśnień SWZ. Pismem z dnia 29.05.br. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców w treści: Zatem zgodnie z treścią SWZ w odniesieniu do dokumentów o których mowa w pkt IV.2.2.) SWZ tj: a) certyfikat ISO 9001 oraz certyfikat ISO 14001 potwierdzające, ze proces produkcji oferowanych materiałów równoważnych przebiega zgodnie z tymi normami b)certyfikaty potwierdzające, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne posiadają wydajność, która jest wynikiem przeprowadzenia testów zgodności z normami ISO/IEC 19752 lub równoważna dla tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 lub równoważna dla wkładów do drukarek kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 lub równoważne dla tuszy do drukarek atramentowych, c)raporty z testów wydajności przeprowadzonych, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą równoważną oraz normą ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych oraz normą ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla tuszy dla drukarek atramentowych - miały być bezwzględnie wystawione dla jednego (tego samego) producenta. Jak wynika wprost z udzielonych wyjaśnień (uwaga pod treścią odpowiedzi na pytanie) wyjaśnienia miały zarówno dla Zamawiającego jak i wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia charakter bezwzględnie wiążący i wykonawcy mieli obowiązek uwzględnić ich treść w składanej ofercie. Podkreślenia wymaga że wobec udzielonych wyjaśnień i wymogu aby wskazane przedmiotowe środki dowodowe były wystawione dla jednego (tego samego) producenta, żaden z wykonawców ani nie wnosił żadnych pytań i wniosków o modyfikację ani też nie wnoszono w tym zakresie środków ochrony prawnej. W konsekwencji uznać należy, że na dzień składania ofert w postępowaniu wymaganie o którym mowa w udzielonej odpowiedzi miało charakter bezwzględnie obowiązujący i prawomocnie ustalony. W konsekwencji obowiązkiem wykonawców którzy zdecydowali się na zaoferowanie równoważnych materiałów eksploatacyjnych było złożenie wraz z ofertą wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, które zostały wystawione dla jednego tj. (tego samego) producenta. Wskazał na orzecznictwo KIO: 839/23, 527/23. W ocenie Izby – co podkreślił wykonawca – (..)całkowicie nieuprawnione było z kolei twierdzenie Odwołującego, że odpowiedź na pytanie nr 8 nie stanowiła wiążącej dla wykonawców zmiany SW Z. Podkreślić należy, że wbrew stanowisku Odwołującego już samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania przetargowego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SW Z i innych załączników odpowiedź tą uwzględniającą. Z tego powodu argumentacja Odwołującego nie zasługiwała na uwzględnienie”. IV. Przedmiotowe środki dowodowe złożone przez Odwołującego. Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagany przez Zamawiającego Formularz cenowy i zidentyfikował jako producenta następujące podmioty łącznie: (analogicznie wypełnione zostały pozostałe rubryki Formularza identyfikujące nazwę producenta). V. Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust 2 Pzp. Podstawa odrzucenia odwołania jako wniesionego z uchybieniem terminu. Jak wynika z udostępnionej korespondencji, Zamawiający czynnością z dnia 9.06.2023r. sformułował wobec Odwołującego wezwanie w trybie art. 107 ust 2 Pzp w zw. z pkt IV.5 SW Z do uzupełnienia w terminie do dnia 14 czerwca 2023r. przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt IV.2.2) lit. a - c) SW Z dla zaoferowanych produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach 1, 2, 3, 4, 10, 11, 18, 21, 22, 23, 24, 33, 35, 36, 37, 38, 41, 42. Pomimo konkretnego i jednoznacznego wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych treścią wezwania Odwołujący nie kwestionował wezwania w drodze środków ochrony prawnej. Treść wezwania nie zawierała (ani wyraźnie ani nawet w dorozumiany sposób) wezwania do udzielenia wyjaśnień złożonych przedmiotowych środków dowodowych ale wyłącznie wezwanie do uzupełnienia złożonych bowiem te nie spełniały zgodnie z wezwaniem wymagań zawartych w SWZ. Aktualne przepisy Pzp2019 (w przeciwieństwie do Pzp2004) bez względu na wartość przedmiotu zamówienia (w tym także w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych jak przedmiotowe) dają wykonawcom uprawnienie do wnoszenia odwołań do Izby wobec każdego działania i zaniechania Zamawiającego dokonanego z naruszeniem Pzp. Zaniechanie skorzystania w toku postępowania z prawa do wniesienia odwołania uniemożliwia przywrócenie terminu na dalszym etapie procedury. Nie ulega wątpliwości, że okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 9.06.2023 r. bezpośrednio z treści wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wobec jednoznacznej treści wezwania zawierającego uzasadnienie prawne jak i szczegółowe faktyczne - tak orzecznictwo Izby – np. wyrok KIO 296/16, 2073/17, KIO 2043/21 w odniesieniu do wezwania dotyczącego podmiotowych środków dowodowych - analogia. Termin na wniesienie odwołania wobec bezprawnego w ocenie Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę zgodnie z art. 105 ustawy Pzp tj.: certyfikat ISO 9001 oraz certyfikat ISO 14001 potwierdzające, ze proces produkcji oferowanych materiałów równoważnych przebiega zgodnie z tymi normami upłynął zatem Odwołującemu w dniu 14.06.2023r. tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dopiero w dniu 27.06.2023 r. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Wymaga podkreślenia, że możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej przez wykonawców została ściśle ograniczona przez ustawodawcę powyższymi terminami zawitymi, które przewidział on w celu maksymalnego skrócenia procedury odwoławczej, przykładowo nie przewidział on możliwości prawnej jakiegokolwiek przywrócenia terminu do wniesienia odwołania, nawet w szczególnych okolicznościach. Uwzględniając powyższe Odwołujący wnosi o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie. Zgodnie z art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Treść wezwania Zamawiającego zawierała przywołanie brzmienia wymagań SW Z jak również odnosiła się do dokumentów jakie złożył odwołujący w Postępowaniu: Zgodnie z wezwaniem: Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że dane zawarte w Formularzu uniemożliwiają ustalenie producenta zaoferowanych wyrobów - w tym zakresie konieczne było zatem udzielenie wyjaśnień: VI.Wyjaśnienia Odwołującego. Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 13.06.br. uzupełnił następujące dokumenty: •Raporty z testów wydajnościowych dla zaoferowanych równoważnych materiałów w pozycjach nr 1, 2, 3, 4, 10, 11, 18, 21, 22, 23, 24, 33, 35, 36, 37, 38, 41 i 42; •Certyfikat potwierdzający, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne posiadają wydajność, która jest wynikiem przeprowadzenia testów zgodnie z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712. Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że producentem zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych równoważnych jest Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o./ TOPJET TECHNOLOGY CO. LTD, a przedmiotowe i w ocenie wykonawcy prawidłowe certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 zostały złożone wraz z ofertą i nie doszło do ich uzupełnienia pomimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego. Wykonawca oświadczył ponadto, że Producent Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o. przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca ich fizyczne wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET Technology Co. Ltd., na którą wystawione są przedmiotowe certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 1400. Odwołujący odwołał się do złożonego wraz z ofertą Praxis pisma TOPJET Technology Co., Ltd. podmiot ten jest długoletnim partnerem Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o, na której zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Wszystkie materiały pochodzące z fabryki TOPJET Technology Co., Ltd., są wytwarzane zgodnie z systemem zarządzenia jakością ISO 9001:2015 oraz systemem zarządzania środowiskiem ISO 14001:2015. Złożony przez Praxis wraz z ofertą dokument - plik „ISO 9001 ISO14001 TŁMACZENIE I POW IĄZANIE.pdf” s. 9-10 zawiera podpisane przez nieustaloną osobę (podpis nieczytelny) oświadczenie zgodnie z którym: Dokument odnosi się do produkcji bliżej nieokreślonych „części eksploatacyjnych do urządzeń biurowych” a nie tonerów. Ponadto dokument nie odnosi się do żadnych zidentyfikowanych co do tożsamości tonerów podczas gdy wskazane przedmiotowe środki dowodowe miały odnosić się do producenta konkretnych oferowanych w postępowaniu materiałów równoważnych. Dodatkowo złożone wyjaśnienia Praxis z dnia 13.06.br.wskazują, że: „w celu pełnej identyfikacji złożonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych dla zaoferowanych produktów równoważnych w formularzu ofertowym w kolumnie „L” „Nazwa /producenta, kod produktu, wydajność” został wpisany producent Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. jako wprowadzający na rynek produkty równoważne, który zleca fizyczne wytwarzanie materiałów równoważnych fabryce TopJet Technology Co. Ltd., (producent jako wprowadzający na rynek / producent jako fizyczny wytwórca)”. VII. Odrzucenie oferty Odwołującego. Jak wynika z treści czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania Zamawiający uznał, że treść oferty Odwołującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia z uwzględnieniem w szczególności treści wyjaśnień SW Z z dnia 29.05.br. zgodnie z którymi przedmiotowe środki dowodowe określone pkt IV.2.2) SW Z musza być wystawione dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych a tymczasem: Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentów złożonych w zakresie przedmiotowego środka dowodowego określonego w pkt IV.2.2) lit a) SW Z stwierdza, że firma Praxis złożyła następujące dokumenty tj. certyfikaty w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski tj. a) certyfikat dotyczący ISO 9001:2015 wydany przez Q.A. Internaltional Certification Limited dla firmy TOPJET Technology Co. LTD b) certyfikat dotyczący ISO 14001:2015 wydany przez Q.A. Internaltional Certification Limited dla firmy TOPJET Technology Co. LTD a jednocześnie wykonawca Praxis: ·nie złożył certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 14001 dla firmy Guangzhou Createch Group Polska, zaś ·pozostałe przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt IV.2.2) lit. b) oraz lit. c) SW Z dotyczą firmy Guangzhou Createch Group Polska. Odrzucając ofertę Praxis Zamawiający uznał, zgodnie z otrzymanymi od wykonawcy dokumentami, że wykonawca nie przedstawił przedmiotowych środków dowodowych określonych w IV.2.2) lit. a) -lit. c) SW Z wystawionych dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych tj. firmę Guangzhou Createch Group Polska. Odwołujący przyznaje (s. 3 in fine odwołania), że: „Odwołujący załączył wszystkie ww. dokumenty przy czym certyfikaty dotyczące ISO 9001 oraz ISO 14001 zostały wydane przez Q.A. International Certification Limited dla firmy TOPJET Technology Co. LTD. Pozostałe przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt IV.2.2) lit. b) oraz lit. c) SW Z dotyczą firmy Guangzhou Createch Group Polska”. Odwołujący argumentację odwołania sprowadza do rzekomo niejednoznacznego rozumienia pojęcia „producent”: „W treści odpowiedzi na w/w pytanie Zamawiający nie wskazał, jak będzie interpretował pojęcie „producenta” materiałów równoważnych. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia producenta, nie odsyła też w tym zakresie do określonego aktu prawnego. Pojęcie „producenta” może być różnie interpretowane, w tym wąsko jak i szeroko”. Odwołujący pomija jednak kluczową w sprawie podstawy odrzucenia jego oferty kwestię tj. wymóg wynikający z odpowiedzi na pytanie z 29.05.br. zgodnie z którym: Obojętnie zatem w jaki sposób rozumie/interpretuje pojęcie „producent” Odwołujący to nie zmienia faktu, że wskazane przedmiotowe środki dowodowe złożone w postępowaniu nie są wystawione dla jednego tego samego producenta materiałów równoważnych. Pozbawione zatem jakiegokolwiek znaczenia prawnego mają polemiki Odwołującego dotyczące nomenklatury producenta (podmiot, który fizycznie wyprodukował tonery/ podmiotem, który zlecił wyprodukowanie i wprowadził je do obrotu). Złożone w postępowaniu i objęte już wezwaniem do uzupełnienia w trybie art. 107 ust 2 Pzp przedmiotowe środki dowodowe są wystawione dla więcej niż jednego i nie tego samego producenta materiałów równoważnych. W istocie odwołanie przypomina polemikę z obowiązującym wymaganiem SW Z wprowadzonym w związku z wyjaśnieniami z dnia 29.05.br. co z oczywistych przyczyn na aktualnym etapie postępowania jest spóźnione. Odrzucenie oferty Praxis jest zatem prostą konsekwencją wprowadzonego wymagania SW Z. Słusznie zatem Zamawiający konkluduje odrzucając ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, że: „Zamawiający biorąc pod uwagę zapisy SW Z wraz z odpowiedziami stwierdza, że firma Praxis nieprzedstawiła przedmiotowych środków dowodowych określonych w IV.2.2) lit. a) - lit. c) SW Z wystawionych dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych”. W konsekwencji wykluczone jest aby czynność odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia mogła stanowić naruszenie art. 16 i art. 239 ust. 1 oraz art. 240 ust. 2 ustawy Pzp tj. przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Przystępujący oczekuje od Zamawiającego konsekwentnego działania w przypadku gdy treść oferty wykonawcy pozostaje niezgodna z SW Z zaś Przystępujący złożył w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe wystawione dla jednego tego samego producenta materiałów równoważnych. W odpowiedzi na podnoszone w odwołaniu zarzuty Zamawiający w piśmie z dnia 5/07/23 wniósł: (1) o oddalenie odwołania w całości albowiem postępowanie i czynności zamawiającego są prawidłowe, zgodne ze stanem faktycznym i prawnym, gdyż oferta odwołującej - Praxis P. i P. Spółka Jawna podlega odrzuceniu z powodu nie spełniania warunków zamówienia; (2) przeprowadzenie następujących dowodów: ‒treści Specyfikacji Warunków Zamówienia; ‒wydruku z platformy zakupowej zamawiającego pytania do SWZ firmy Netprint ‒protokołu nr 3 z posiedzenia komisji przetargowej z 29 maja 2023r. zawierający odpowiedź na pytanie firmy Netprint ‒pisma z 29 maja 2023r_ do wszystkich zainteresowanych wykonawców z odpowiedzią i informacją, że odpowiedź stanowi integralną część SW Z i jest wiążąca dla zamawiającego i wykonawców - oferty firmy PRAXIS Łódź P. i P. sp.). ‒pisma zmawiającego z 9 czerwca 2023r. wezwanie odwołującej spółki na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP do uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt IV.22) lit. a — lit. c) SW Z dla oferowanych produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach 1, 2, 3, 4, 10, 11, 18, 21, 22, 23, 24, 33, 35, 36, 37, 38, 41, 42 ‒pisma odwołującej spółki z 13 czerwca 2023r. stanowiąca odpowiedź na ww. wezwania z 9 czerwca 2023r.i złożonych dokumentów w wykonaniu ww. wezwania. ‒protokół nr 6 z posiedzenia komisji przetargowej z 19 czerwca 2C23r. zawierający ustalenia. co do spełnienia wymogów SWZ przez odwołującą spółkę ‒pisma zamawiającego z 22 czerwca 2023r. adresowanego do odwołującą spółki z informacja o odrzuceniu spółki, na fakt warunków, jakie obowiązywały wykonawców w zakresie przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt IV.2.2)SWZ i nie spełnienia ich przez Odwołującą spółkę Oraz prawidłowości postępowania zamawiającego. (3) Zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (...) Zgodnie z zapisami IV.2.2) lit. a) — c) Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej SW Z, w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach: od 1 do 25. Od 29 do 38 i od 40 do 44 załącznika (cennika) do formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z w celu zgodności oferowanych dostany równowa2nych materiałów eksploatacyjnych w Wyżej Określonym zakresie z wymaganiami, cechami lub kryteriami Zamawiający Zadał od Wykonawców zł02enia niżej wymienionych dokumentów wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę zgodnie z art. 105 ustawy PZP tj.: a)certyfikat ISO 9001 oraz certyfikat ISO 14001 potwierdzające, że proces produkcji oferowanych materiałów równoważnych przebiega zgodnie z tymi normami b)certyfikaty potwierdzające. że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne posiadają wydajność, która jest wynikiem przeprowadzenia testów zgodności z normami ISO/IEC 19752 lub równoważna dla tonerów rnonochr0maȚcznych do drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 lub równoważną dla wkładów do drukarek kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 lub równowa2ne dla tuszy do drukarek atramentowych. c) raporty z testów wydajności przeprowadzonych, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą równoważną oraz normą ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych oraz normą ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla tuszy dla drukarek atramentowych, które powinny zawierać określone w SWZ informacje. Zamawiający na stronie prowadzonego postępowania zamieścił pismo 1200-0P,261.2.2023 z dnia 29.05.2023r. stanowiące odpowiedź na pytanie, w którym wyjaśnił, w przypadku oferowania produktu równoważnego przedmiotowe środki dowodowe określone pkt IV.2.2) SW Z wystawione dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych. " Zamawiający poinformował, że „powyższe odpowiedzi do Specyfikacji Warunków Zamówienia stanowią jej integralną część i Są wiążące dla Zamawiającego i Wykonawcy. Wykonawca powinien je uwzględnić przygotowując Ofertę do złożenia w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku badania oferty odwołującej spółki stwierdzono, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z Wykonawca — odwołująca spółka w kolumnie K zaoferował produkty producenta GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA ITOPJET TECHNOLOGY Co., LTD jako produkty równoważne dla urządzeń drukujących w pozycjach: 1, 2, 3, 4, 10, 11, 18, 21, 22. 23, 24.33, 35, 36. 37. 33, 41, 42. Zamawiający stwierdził, że w zakresie: 1. pkt IV.2.2) lit. a) SWZ Wykonawca do oferty: 1) dołączył certyfikaty w języku obcym wraz Z tłumaczeniem na język polski tj. a)certyfikat dotyczący ISO 9001 :2015 wydany przez Q.A. Internaltional Certification Limited dla firmy TOPJET Technology Co. LTD b)certyfikat dotyczący ISO 14001:2015 wydany przez QA. Internaltional Certification Limited dla firmy TOPJET Technology Co. LTD 2) nie dołączył certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 14001 dla firmy Guangzhou Createch Group Polska. 2.pkt IV.2.2) lit. b) SW Z Wykonawca do Oferty nie dołączył certyfikatów potwierdzających, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne posiadają wydajność, która jest wynikiem przeprowadzenia testów zgodności z normami ISO[IEC 19752 lub równoważna dla tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 lub równoważna dla wkładów do drukarek kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 lub równoważne dla tuszy do drukarek atramentowych. 3.pkt IV.2.2) lit. c) SW Z Wykonawca do Oferty nie dołączył stosownych raportów z testów wydajności dla zaoferowanych produktów równowa2nych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach 1 , 2, 3.4. 10, 11. 18, 21. 22, 23, 24, 33, 35, 36. 37, 38.41.42 Natomiast Wykonawca do oferty dołączył: a) pismo z dnia 10.11.2021r. wraz z tłumaczeniem z dnia 08.02.2022r., z którego wynika. że TOPJET Technology Co. LED jest wieloletnim partnerem handlov,ym firmy Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o., w Związku z tym „na jej zlecenie produkujemy w naszych fabrykach części eksploatacyjne do urządzeń biurowych. " Ponadto z tłumaczenia pisma wynika, że: -„firma Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. od łat sprzedaje na rynku produkowane przez nas towary, będąc producentem powyższych materiałów eksploatacyjnych„ -„wszystkie produkty z naszych fabryk zostały wykonane zgodnie z system zarządzania jakością ISO 9001-2015 Oraz systemem zarządzania środowiskowego ISO 14001-2015" -„ich wydajność została przetestowana zgodnie z normą ISO/IEC19798 — z tonerem kolorowym dc kolorowych drukarek laserowych, ISO IIEC 19752 - z monochromatycznym do monochromatycznych drukarek laserowych oraz ISO IEC 24711 i 24712 dla tuszy i głowic do urządzeń atramentowych" -„oferowane produkty zostały wykonane zgodnie z Dyrektywą Nowego Podejścia w zakresie bezpieczeństwa użytkowania, ochrony zdrowia i ochrony środowiska, posiadają sygnaturę CE, która jest deklaracją, Że produkty spełniają wymagania odpowiednich dyrektyw.” b) Oświadczenie z dnia 03.12.2021r. firmy Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o., ul. Ząbkowska 18/17 03-735 Warszawa, z którego wynika, że Jest producentem, dystrybutorem i właścicielem produktów marki Croton, które są produktami Zamiennymi, równoważnymi, spełniającymi wszystkie wymagania techniczne i jakościowe do użytkowania w sprzęcie podanym w specyfikacji." Ponadto z pisma m.in. wynika, że: - produkty marki Croton nie naruszając praw patentowych, ani intelektualnych innych producentów, są dopuszczone do obrotu na terenie Polski. - produkty równoważne marki Croton posiadają parametry techniczne nie gorsze Od produktów wskazanych przez producentów urządzeń. są produktami fabrycznie nowymi, wcześniej nie używanymi, nie regenerowanymi w jakikolwiek stopniu, nie poddawanymi procesowi ponownego napełniania lub wymianie jakichkolwiek części w procesie prefabrykacji lub recyklingu. a więc nie są one wytwarzane z elementów powtórnie użytych. Wykonane są z nowych komponentów, które są w pełni kompatybilne z produktami producentów urządzeń i spełniają warunki równoważności technicznej i jakościowej wszystkie oferowane produkty Croton zostały wytworzone przez producenta zgodnie z normami ISO 9001 :2015 oraz ISO 14001:2015 - wydajność zasobników jest nie mniejsza, niż tych pochodzących Od producentów drukarek i mierzona zgodnie z wytycznymi zawartymi w normach ISO/IEC 19752, ISO,'IEC 19798, ISO/IEC 24711. ISO/IEC 24712, ISO[IEC 291002/29103. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, że biorąc pod uwagę złożone pismo TOPJET Technology Co. LTD oraz oświadczenie Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. nie sposób było jednoznacznie stwierdzić, kto jest producentem oferowanych produktów równoważnych. Czy podana nazwa producenta GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA ITOPJET TECHNOLOGY Co., LTD oznacza, że jest to konsorcjum firm produkujących materiały eksploatacyjne do urządzeń drukujących. Czy też firma GUANGZHOU CREATECH GROIJP POLSKA jest tylko dystrybutorem materiałów eksploatacyjnych produkowanych przez firmę TOPJET TECHNOLOGY Co., LTD. czy tez firma TOPJET TECHNOLOGY co., LTD. posiadająca certyfikaty ISO 9001 :2015 oraz ISO 14001:2015 jest podwykonawcą materiałów eksploatacyjnych dla firmy GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA, która nie posiada stosownych certyfikatów: ISO 9001, ISO 14001, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 oraz nie posiada stosownych raportów z testów wydajności dla zaoferowanych produktów równoważnych. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę — odwołującą spółkę na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, pismem z dnia 9 czerwca 2023r., do uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt IV.2.2) lit. a — lit. c) SW Z dla oferowanych produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach 1, 2, 3, 4, 10, 11, 18, 21, 22, 23, 24, 33, 35, 33, 37, 38, 41, 42 tj. a)certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 14001 dla firmy Guangzhou Createch Group Polska b)certyfikatów potwierdzających, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne producenta GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA ITOPJET TECHNOLOGY co., LTD posiadają wydajność, która jest wynikiem przeprowadzenia testów zgodności z normami ISO/IEC 19752 lub równoważna dla tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 lub równoważna dla wkładów do drukarek kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISOflEC 24712 lub równoważne dla tuszy do drukarek atramentowych. c)raportów z testów wydajności dla zaoferowanych produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach 1 , 2, 3, 4, 10, 11, 18, 21, 22, 23, 24, 33, 35, 33, 37, 38, 41, 42 Wykonawca - firma PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna, która złożyła ofertę nr 0056/1200-0P.2ô1.2.2023 w odpowiedzi na pismo 1200op.261.2.2023 z dnia 09.06.2023 r.: 1) uzupełniła następujące przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt IV.2.2) lit. b) oraz lit. c) SW Z dla zaoferowanych produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach 1, 2, 3, 4, 10, 11, 18, 21, 22, 23, 24, 33, 35, 36, 37, 38, 41, 42 formularza cenowego stanowiącego załącznik do formularza Oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ tj. w zakresie: a) pkt IV.2.2)lit. b) SW Z - certyfikat NV 01300523.006 z dnia 30.05.2023r. wydane przez Centrum Badawcze NAVOR PPHU InterCom_plus Dariusz LedniOwSki Podrzecze 228, 33-386 Podegrodzie dla firmy Guangzhou Createch Group Polska, ul. Ząbkowska 18/17, 03-735 Warszawa w zakresie badania materiałów eksploatacyjnych marki Croton wg. norm ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19793, ISO/IEC 24711 i ISO!IEC 24712 b) pkt IV.2.2)lit. c) SW Z - raporty z testów wydajności wykonane na Zlecenie firmy Guangzhou Createch Group Polska. ul. Ząbkowska 18/17, 03-735 Warszawa, które zostały przeprowadzone zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą równoważną oraz normą ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek oraz normą ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla tuszy dla drukarek atramentowych. które zawierają poniższe informacje: - datę przeprowadzenia testu, - model urządzenia drukującego na którym przeprowadzono testy, - rodzaj testowanych materiałów (toner/atrament) ze wskazaniem ich oznaczenia, - liczba testowanych materiałów, - średnia wydajność testowanych materiałów (liczona w stronach na toner), - format i gramatura papieru używanego do testu, - dane kontaktowe do firm, która przeprowadziła badania. 2) nie uzupełniła przedmiotowego grodka dowodowego Określonego w pkt IV.2.2) lit. a) SW Z dla zaoferowanych produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach 1, 2, 3, 4, 10, 11, 18, 21, 22, 23, 24, 33. 35, 36, 37. 38, 41, 42 formularza cenowego stanowiącego załącznik do formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 dc SW Z tj. firma Praxis ŁÓDŽ P. i P. Spółka Jawna, nie przedłożyła certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 14001 dla firmy Guangzhou Createch Group Polska. Firma Praxis w piśmie z dnia 13.06.2023r. stanowiącym odpowiedź na pismo z dnia 09.06.2023r. dodatkowo wyjaśniła, że: a) „producentem zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych równoważnych jest GUANGZHOU CREA TECH GROUP POLSKA /TOPJET TECHNOLOGY co., LTD." Ponadto wykonawca wskazał, że „Zamawiający wymagał aby oferowany asortyment równoważny wytwarzany był w systemie zarządzania jakością zgodnie z ISO 9001 i ISO 14001. W związku z takim stanowiskiem zostały złożone ww. dokumenty, które były ważne na dzień składania Ofert. prawidłowe pod kątem treści, zgodne z wymaganiami Zamawiającego. b) „producent Guangzhou Createch Group Polska Sp. z 0. 0. przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca ich fizyczne wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET Technology co. Ltd., na którą wystawione są przedmiotowe certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 1400. Jak wynika z załączonego do Oferty Praxis Łódź pisma TOPJET Technology co.. Ltd. podmiot ten jest długoletnim partnerem Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o. o, na której zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce Wszystkie materiały pochodzące z fabryki TOPJET Technology co., Ltd., są wytwarzane zgodnie z systemem zarządzenia jakością ISO 9001 :2015 oraz systemem zarządzania Środowiskiem ISO 14001 5. c) Zgodnie z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016r. (Dz. U z 2022 poz. 5) 0 systemach oceny zgodności i nadzoru rynku przez producenta należy rozumieć Osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę nieposiadającą osobowości prawnej, którą projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której wyrób ten zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Natomiast z załącznika I do Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/W E z dnia 9 lipca 2003r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzenia produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EW G wynika, że producentem jest każda osób fizyczna lub prawna, która wytwarza produkt lub osoba prawna, która zleca zaprojektowanie lub wytworzenie produktu i oferuje produkt pod własną nazwą lub znakiem towarowym. d)„W związku z powyższym w celu pełnej identyfikacji złożonych do Oferty przedmiotowych środków dowodowych dla zaoferowanych produktów równoważnych w formularzu ofertowym w kolumnie „L• „Nazwa 'producenta. kod produktu, wydajność" został wpisany producent Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. jako wprowadzający na rynek produkty równoważne, który zleca fizyczne wytwarzanie materiałów równoważnych fabryce TopJet Technology Co. Ltd., (producent jako wprowadzający na rynek I producent jako fizyczny wytwórca). e) Także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2022r (Sygn. akt: KIO 929/22) odniosła się do podobnej sprawy i stwierdziła, że co do zasady nie ma dodatkowego udowodnienia okoliczności o producencie/producentach oferowanego produktu, który podaje wykonawca. Zgodnie z art. 4 pkt. 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2022r poz. 5) przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której wyrób ten zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. f) Dodatkowo nadmieniamy, że powyższa sytuacja taka jest znana i praktykowana także wśród innych producentów materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, np. produkty Develop produkowane Są w fabryce Konica Mino/tą na którą wystawione Są certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 albo produkty NRG Czy Nashuatec, Są wytwarzane w fabryce Ricoh, spełniającej normy jakościowe i środowiskowe”. Odwołująca spółka nie kwestionowała wezwania na drodze środków ochrony prawnej. Zamawiający po przeanalizowaniu złożonych dokumentów stwierdził, że nie można przyjąć złożonych wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów i wyjaśnień w zakresie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego Określonego w IV.2.2) lit. a) SW Z biorąc pod uwagę treść zapisów specyfikacji warunków zamówienia wraz z udzielonymi odpowiedziami, które stanowią integralną część treści SW Z i są wiążące dla Zamawiającego i Wykonawcy. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający na stronie prowadzonego postępowania zamieścił pismo 1200-0P.2ô1.2.2023 z dnia 29.05.2023r. stanowiące odpowiedź na pytanie, w którym wyjaśnił, „że w przypadku oferowania produktu równoważnego przedmiotowe środki dowodowe określone pkt IV.2.2) SW Z muszą być wystawione dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych. " Zamawiający poinformował, że „powyższe odpowiedzi do Specyfikacji Warunków Zamówienia stanowią jej integralną cześć i Są wiążące dla Zamawiającego i Wykonawcy. Wykonawca powinien je uwzględnić przygotowując ofert? do złożenia w przedmiotowym postępowaniu”. Od terminu otwarcia ofert zamawiający nie otrzymał innych pytań od Wykonawców. Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentów złożonych w zakresie przedmiotowego środka dowodowego określonego w pkt IV.2.2) lit a) SW Z stwierdził, że firma Praxis złożyła następujące dokumenty tj. certyfikaty w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski tj. ‒certyfikat dotyczący ISO 9001 :2015 wydany przez Q.A. Internaltional Certification Limited dla firmy TOPJET Technology CO. LTD ‒certyfikat dotyczący ISO 14001:2015 wydany przez Q.A. Internaltional Certification Limited dla firmy TOPJET Technology Co. LTD Firma Praxis nie złożyła certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 14001 dla firmy Guangzhou Createch Group Polska. Pozostałe przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt IV,2.2) lit. b) oraz lit, c) SW Z dotyczą firmy Guangzhou Createch Group Polska. Biorąc pod uwagę zapisy SW Z wraz z odpowiedzią, która jest integralną częścią SW Z, Zamawiający stwierdził, Że firma Praxis nie przedstawiła przedmiotowych środków dowodowych określonych w IV.2.2) lit. a) — lit. C) SW Z dla jednego (tego samego) producenta materiałów Createch Group Polska. W tej sytuacji Zamawiający odrzucił Ofertę odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia i wybrał Ofertę KOMAX 9 sp. z o.o., gdyż spełniała wszystkie warunki i okazała się najkorzystniejsza. Odwołanie jest wobec powyższego nie zasadne i powinno ulec oddaleniu albowiem oferta odwołującej - Praxis ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna nie spełnia warunków zamówienia. Należy zwrócić uwagę, że wobec zamieszczenia przez zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania odpowiedzi na pytanie, w którym wyjaśnił, „że w przypadku oferowania produktu równoważnego przedmiotowe środki dowodowe określone pkt IV.2.2) SVVZ muszą być wystawione dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych." W ten sposób zamawiający określił postanowienie SW Z zgodnie z którym przedmiotowe środki dowodowe określone pkt IV.2.21 SW Z muszą być wstawione dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych tj. raporty z badań i ISO 9001 i 14001 oraz certyfikaty potwierdzające. że oferowane równoważne materiały eksploatacji posiadają wydajność. która jest wynikiem przeprowadzenia testów zgodności z normami ISO/IEC 19752.1SO/lEC 19798. ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 muszą dotyczyć tego samego podmiotu. Zamawiający, co wymaga podkreślenia, do terminu otwarcia ofert nie otrzymał innych pytań od wykonawców w tym zakresie ani też żaden z wykonawców nie wniósł środków ochrony prawnej. Również odwołująca spółka nie kwestionowała tej odpowiedzi ani nie wniosła środków ochrony prawnej i nie wskazywała na konieczność uzupełnienia odpowiedzi o doprecyzowanie rozumienia pojęcia producenta jak i innych pojęć czy określeń. Podkreślenia wymaga, że jeśli odwołująca spółka miała jakiekolwiek wątpliwości co do tego. w jaki sposób zapisy te należy interpretować miała możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z. Jeśli tego nie zrobiła, zapisy te stały się wiążące dla wszystkich, w tym dla odwołującej spółki i zamawiający miał obowiązek egzekwować powyższe na etapie dokonywania oceny ofert (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2023 r. KIO 839/23). Pytanie zgłoszone przez firmę Netprint nie zawierało takiej sugestii a Zamawiający nie widział potrzeby wyjaśnienia w tym zakresie albowiem pojęcie producenta jest jasne i wedle oceny Zamawiającego nie ma tutaj rozbieżności. Zamawiający zgadza się z argumentacją firmy Praxis w zakresie definicji producenta, która jest określona w art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016r. (Dz. U z 2022 poz. 5) o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku czy też załącznika I do Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 76312008PvVE z dnia 9 lipca 2008r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzenia produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG. Zgodnie z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę nieposiadającą osobowości prawnej, którą projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której wyrób ten zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Natomiast z załącznika I do Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008,W E z dnia 9 lipca 2008r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzenia produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EW G wynika, że producentem jest każda osób fizyczna lub prawna, która wytwarza produkt lub osoba prawna. która zleca zaprojektowanie wytworzenie produktu i oferuje produkt pod własną nazwą lub znakiem towarowym. Jednak pojęcie producenta nie było przedmiotem odpowiedzi i odpowiedź nie dotyczyła tego pojęcia. W każdym razie w ocenie zamawiającego nie ma to wpływu na prawidłowość postępowania zamawiającego, gdyż jakkolwiek rozumieć pojęcie producenta, to nie ma to żadnego wpływu na fakt, który powinien pozostawać bezsporny, że wskazane wyżej przedmiotowe środki dowodowe złożone przez Odwołującą spółkę, nie są wystawione dla jednego, tego samego producenta materiałów równoważnych. Fakt ten powinien być bezsporny, gdyż firma Praxis złożyła: - certyfikat dotyczący ISO 9001:2015 wydany przez Q.A. Internaltional Certification Limited dla firmy TOPJET Technology co. LED - certyfikat dotyczący ISO 14001 :2015 wydany przez Q.A, International Certification Limited dla firmy TOPJET Technology co. LED. Pozostałe przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt IV.2.2) lit. b) oraz lit. c) SW Z dotyczą natomiast firmy Guangzhou Createch Group Polska. Firma Praxis nie złożyła certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 14001 dla firmy Guangzhou Createch Group Polska. Podkreślić trzeba, że wyjaśnienia treści SW Z stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SW Z. Udzielone Odpowiedzi iwprowadzone zmiany treści SW Z są wiążące dla stron i stanowią autentyczną wykładnię postanowień SW Z. Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SW Z oraz wprowadzone zmiany treści SW Z ze swej istoty uzupełniają, więc jej treść i Wykonawcy powinni brać pod uwagę przy sporządzaniu oferty (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2016 Sygn. akt Il CSK 197/15, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2019 r., sygn. akt V ACa 41/18). Treść odpowiedzi na pytanie wykonawcy stanowi integralną część SW Z i ocena ofert wykonawców musi być dokonywania z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (np. wyrok (...) KIO 1615/18). W wyroku (...) KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że "odpowiedzi udzielane w ramach 'wyjaśnień treści Specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców. Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SW Z i zmienia jej pierwotna treść. W takim przypadku nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności. ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy są związani treścią pytań i odpowiedzi (tak np. wyrok ... KIO 527/23). Biorąc pod uwagę, powoływany przez odwołującą spółkę wyrok KIO 929/22 z dnia 25.04.2022r. należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutu złożenia certyfikatu pochodzącego od podmiotu niebędącego producentem zaoferowanych materiałów równoważnych że „Odwołujący nie wskazał również żadnego przepisu ustawy lub postanowienia SW Z zgodnie z którymi w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam podmiot, co w treści certyfikatów ISO 9001 i 14001, jak i z których wynika obowiązek podania tej informacji w treści ww. raportów”. A contrario wynika, więc z tego wyroku, ze gdy w SW Z są odpowiednie postanowienia to zamawiający powinien zastosować się do odpowiedniego zapisu SW Z a Wykonawca przedłożyć odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe wystawione dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych. W przypadku oferty odwołującej spółki niestety przedmiotowe środki dowodowe nie spełniają tego warunku, gdyż dotyczą dwóch producentów tj. TOPJET Technology CO. LTD i Guangzhou Createch Group Polska. Zamawiający w sposób jasny i nie budzący wątpliwości określił więc warunki zamówienia SW Z tj. jakich oczekuje przedmiotowych środków dowodowych w przypadku oferowania produktu równoważnego tj. wystawionych dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych a odwołująca spółka nie zastosowała się do tego postanowienia SW Z, wobec czego jej oferta musiała zostać odrzucona. W takiej sytuacji również wszelkie inne zarzuty Odwołującej spółki nie znajdują uzasadnienia, gdyż oferta firmy KOMAX spełnia omawiany warunek i po odrzuceniu oferty Odwołującej spółki jest najkorzystniejsza. Wobec powyższego nie doszło do naruszenia żadnego ze wskazanych w odwołaniu przepisów. Podkreślenia wymaga, że cytowane w odwołaniu orzecznictwo nie jest adekwatne do niniejszej sprawy, gdyż wymagania SW Z były jasne i nie budzące wątpliwości. Świadczy o tym choćby fakt, że odwołująca Spółka nie zgłaszała żadnych pytań ani nie korzystała z środków ochrony prawnej w zakresie kwestionowania zapisów w trakcie trwania postępowania w szczególności po otrzymaniu odpowiedzi na zapytanie innego wykonawcy. W niniejszej sprawie nie podlega także żadnej wykładni treść przedłożonych przez (...) spółkę przedmiotowych środków dowodowych, gdyż jest oczywiste i jasne. wynikające z samej treści tych dokumentów, że nie są wystawione dla jednego, tego samego producenta materiałów równoważnych. Fakt ten powinien być bezsporny, gdyż firma Praxis złożyła certyfikat dotyczący ISO 9001:2015 wydany przez Q.A. International Certification Limited i certyfikat dotyczący ISO 14001:2015 wydany przez Q.A. International Certiification Limited dla firmy TOPJET Technology Co. LED a pozostałe przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt IV.2.2) lit. 5) oraz lit. c) SW Z wydane dla firmy Guangzhou CG2tech Group Polska. Firma Praxis nie złożyła certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 14001 dla firmy Guangzhou Createch Group Polska. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. .. W przedmiotowym odwołaniu – wniesionym w dniu 27.06.2023 r. - wykonawca PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Sp. jawna z/s w Łodzi (wykonawca Praxis lub Odwołujący) podnosząc kluczowy zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp z uwagi na odrzucenie oferty wykonawcy stwierdził, że: jego oferta (1) jest zgodna z warunkami zamówienia; (2) dokonując oceny tej oferty Zamawiający dowolnie zinterpretował warunki zamówienia z pominięciem celu prowadzonego postępowania oraz (3) pomiął udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia. O okolicznościach stanowiących podstawę odrzucenia oferty wykonawca dowiedział się z pisma z dnia 22.06.2022 r. .. Izba stwierdza w tym miejscu, że odwołanie tym samym zostało wniesione w terminie i wniosek Przystępującego KOMAX 9 poparty przez Zamawiającego o jego odrzucenie w całości nie podlegał uwzględnieniu jako niezasadny. .. Zamawiający we wskazanej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego (z dnia 22/06/23) podał, co następuje: (...) oferta na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP została odrzucona, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z zapisami IV.2.2) lit. a) — c) Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej SW Z, w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach: od 1 do 25, od 29 do 38 i od 40 do 44 załącznika (cennika) do formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostawy równoważnych materiałów eksploatacyjnych w wyżej określonym zakresie z wymaganiami, cechami lub kryteriami Zamawiający żądał od Wykonawców złożenia niżej wymienionych dokumentów wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę zgodnie z art. 105 ustawy Pzp tj.: a)certyfikat ISO 9001 oraz certyfikat ISO 14001 potwierdzające, że proces produkcji oferowanych materiałów równoważnych przebiega zgodnie z tymi normami b)certyfikaty potwierdzające, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne posiadają wydajność, która jest wynikiem przeprowadzenia testów zgodności z normami ISO/IEC 19752 lub równoważna dla tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 lub równoważna dla wkładów do drukarek kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 lub równoważne dla tuszy do drukarek atramentowych, c)raporty z testów wydajności przeprowadzonych, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą równoważną oraz normą ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych oraz normą ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla tuszy dla drukarek atramentowych, które powinny zawierać określone w SWZ informacje. Zamawiający na stronie prowadzonego postępowania zamieścił pismo 1200-0P.261.2.2023 z dnia 29.05.2023r. stanowiące odpowiedź na pytanie, w którym wyjaśnił, „że w przypadku oferowania produktu równoważnego przedmiotowe środki dowodowe określone pkt IV.2.2) SW Z musza być wystawione dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych.” Zamawiający poinformował, że „powyższe odpowiedzi do Specyfikacji Warunków Zamówienia stanowią jej integralną część i są wiążące dla Zamawiającego i Wykonawcy. Wykonawca powinien je uwzględnić przygotowując ofertę do złożenia w przedmiotowym postępowaniu”. Dalej podał: (...) do terminu otwarcia ofert nie otrzymał innych pytań od Wykonawców. Zgodnie z art. 7 pkt 29) ustawy PZP przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenia zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacja zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w zaprawie zamówienia publicznych. Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentów złożonych w zakresie przedmiotowego środka dowodowego określonego w pkt IV.2.2) lit a) SW Z stwierdza, że firma Praxis złożyła następujące dokumenty tj. certyfikaty w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski tj. a) certyfikat dotyczący ISO 9001 :2015 wydany przez Q.A. Internaltional Certification Limited dla firmy TOPJET Technology Co. LED b) certyfikat dotyczący ISO 14001:2015 wydany przez Q.A. Internaltional Certification Limited dla firmy TOPJET Technology Co. LED Firma Praxis nie złożyła certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 14001 dla firmy Guangzhou Createch Group Polska. Pozostałe przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt IV.2.2) lit. b) oraz lit. c) SW Z dotyczą firmy Guangzhou Createch Group Polska. Zamawiający biorąc pod uwagę zapisy SW Z wraz z odpowiedziami stwierdza, że firma Praxis nie przedstawiła przedmiotowych środków dowodowych określonych w IV.2.2) lit. a) — lit. c) SW Z wystawionych dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych ti. firmę Guangzhou Createch Group Polska. Zamawiający po przeanalizowaniu złożonych dokumentów stwierdza, że nie można przyjąć złożonych wyjaśnień w zakresie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego określonego w IV.2.2) lit. a) SW Z biorąc pod uwagę treść zapisów specyfikacji warunków zamówienia wraz z udzielonymi odpowiedziami, które stanowią integralną część treści SW Z i są wiążące dla Zamawiającego i Wykonawcy. Zamawiający nie neguje argumentacji firmy Praxis w zakresie definicji producenta określonej w art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r (Dz. U z 2022 poz. 5) o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku czy też załącznika I do Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/W E z dnia 9 lipca 2008r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzenia produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EW G”. Ponadto nawiązując do wyroku KIO 929/22 podniósł że Krajowa Izba o„ dnosząc się do zarzutu złożenia certyfikatu pochodzącego od podmiotu niebędącego producentem zaoferowanych materiałów równoważnych stwierdziła, że „Odwołujący nie wskazał również żadnego przepisu ustawy lub postanowienia SW Z, zgodnie z którymi w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam podmiot co w treści certyfikatów ISO 9001 i 14001, jak i z których wynika obowiązek podania tej informacji w treści ww. raportów. " Oznacza to, że warunek zamówienia, „że w przypadku oferowania produktu równoważnego przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt IV.2.2) SW Z muszą być wystawione dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych” będzie skuteczny, gdy zostanie zawarty w SWZ. W niniejszym postępowaniu Zamawiający właśnie taki warunek w SWZ umieścił, więc jest wiążący”. Izba stwierdziła, że ustalenia Zamawiającego podane w decyzji z dnia 22 czerwca 2023 r. w stanie faktycznym tej sprawy są prawidłowe. Zgodnie z SW Z - Rozdział IV 2.2) – w zakresie spornym- wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli złożyć przedmiotowe środki dowodowe. W przypadku zaoferowania przez wykonawcę produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach: od 1 do 25, od 29 do 38 i od 40 do 44 załącznika (cennika) do formularza ofertowego - w celu potwierdzenia zgodności oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych w zakresie wskazanym - z wymaganiami, cechami lub kryteriami Zamawiający żądał od wykonawców złożenia dokumentów wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę ( art. 105 ustawy Pzp), a mianowicie: 1.certyfikatu ISO 9001 oraz certyfikatu ISO 14001 potwierdzającego, ze proces produkcji oferowanych materiałów równoważnych przebiega zgodnie z tymi normami 2.certyfikatu potwierdzającego, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne posiadają wydajność, która jest wynikiem przeprowadzenia testów zgodności z normami ISO/IEC 19752 lub równoważna dla tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 lub równoważna dla wkładów do drukarek kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 lub równoważne dla tuszy do drukarek atramentowych, 3.raportów z testów wydajności (...). Co do tego postanowienia SWZ zadano pytanie (cyt.) na które w odpowiedzi (odpowiedź z dnia 29/05/23) (cyt.) Zamawiający podał: Izba zwraca uwagę na ostatni akapit, w którym - tak jak podał Zamawiający i Przystępujący - podkreślono, że ta odpowiedź jest integralną częścią SWZ i wiążąca dla wykonawców jak i Zamawiającego. Odpowiedź nie została zakwestionowana przez potencjalnych wykonawców w tym wykonawcę Proxim, podobnie jak treść wezwania skierowana do tego wykonawcy w dniu 9/06/23. Tym samym, co do tych dokumentów nie jest możliwe kwestionowanie ich treści. W wezwaniu z dnia 9 czerwca 2023 r. Zamawiający podał (w szczególności): (...) działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP oraz w oparciu o zapis pkt IV.5 SW Z wzywa do uzupełnienia w terminie do dnia 14 czerwca 2023r. przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt IV.2.2) lit. a - c) SW Z dla zaoferowanych produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach 1, 2, 3, 4, 10, 11, 18, 21, 22, 23, 24, 33, 35, 36, 37, 38, 41, 42. W wyniku badania oferty stwierdzono, że Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt IV SW Z. Wykonawca złożył przedmiotowy środek dowodowy określony w pkt IV.2.1) SW Z tj. opis w zakresie oferowanego materiały eksploatacyjnego — spełniający wymagania Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto Zamawiający wymagał, aby Wykonawca oferujący produkty równoważne do urządzeń drukujących określonych w pozycjach: od 1 do 25, od 29 do 38 i od 40 do 44 załączył do oferty stosowne certyfikaty oraz raporty z testów wydajności określone w pkt IV.2.2) lit a) - c) SWZ. W wyniku badania oferty stwierdzono, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z Wykonawca w kolumnie K zaoferował produkty producenta GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA ITOPJET TECHNOLOGY Co., LTD jako produkty równoważne dla urządzeń drukujących w pozycjach: 1, 2, 3, 4, 10, 11, 18, 21 , 22, 23, 24, 33, 35, 36, 37, 38, 41, 42. Wykonawca w zakresie: 1. pkt IV.2.2) lit. a) SW Z do oferty: 1) dołączył certyfikaty w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski tj. a) certyfikat dotyczący ISO 9001 :2015 wydany przez Q.A. Internaltional Certification Limited dla firmy TOPJET Technology Co. LED b) certyfikat dotyczący ISO 14001 :2015 wydany przez Q.A. Internaltional Certification Limited dla firmy TOPJET Technology Co. LED 2) nie dołączył certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 14001 dla firmy Guangzhou Createch Group Polska. 2.pkt IV.2.2) lit. b) SW Z nie dołączył certyfikatów potwierdzających, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne posiadają wydajność, która jest wynikiem przeprowadzenia testów zgodności z normami ISO/IEC 19752 lub równoważna dla tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 lub równoważna dla wkładów do drukarek kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 lub równoważne dla tuszy do drukarek atramentowych 3.pkt IV.2.2) lit. c) SW Z nie dołączył stosownych raportów z testów wydajności dla zaoferowanych produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach 1, 2, 3, 4, 10, 11, 18, 21, 22, 23, 24, 33, 35, 36, 37, 38, 41, 42. Biorąc pod uwagę złożone wraz z ofertą pismo z dnia 10.11.2021r. firmy TOPJET Technology Co. LED wraz z dołączonym tłumaczeniem z dnia 08.02.2022r. oraz oświadczenie z dnia 03.12.2021r. firmy Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. należy stwierdzić, że na podstawie obecnie posiadanych dokumentów brak możliwości jednoznacznego stwierdzenia kto jest producentem oferowanych produktów równoważnych. Czy podana nazwa producenta GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA ITOPJET TECHNOLOGY Co., LTD oznacza, że jest to konsorcjum firm produkujących materiały eksploatacyjne do urządzeń drukujących, Czy też firma GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA jest tylko dystrybutorem materiałów eksploatacyjnych produkowanych przez firmę TOPJET TECHNOLOGY Co., LTD. Czy też firma TOPJET TECHNOLOGY co., LTD. posiadająca certyfikaty ISO 9001:2015 oraz ISO 14001 :2015 jest podwykonawcą materiałów eksploatacyjnych dla firmy GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA, która nie posiada stosownych certyfikatów: ISO 9001, ISO 14001, ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 oraz nie posiada stosownych raportów z testów wydajności dla zaoferowanych produktów równoważnych. Ponadto Wykonawca dołączył dokumenty w zakresie oferowanych produktów równoważnych dla urządzeń drukujących określonych w poz. 49, 50, 51. Zamawiający w tym zakresie nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym Oddział wnosi o uzupełninie we wskazanych terminie przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt IV.2.2) lit. a — lit. c) SW Z dla oferowanych produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach 1, 2, 3, 4, 10, 11, 18, 21, 22, 23, 24, 33, 35, 36, 37, 38, 41, 42 w następującym zakresie: a)certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 14001 dla firmy Guangzhou Createch Group Polska. b)certyfikatów potwierdzających, że oferowane równoważne materiały eksploatacyjne producenta GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA ITOPJET TECHNOLOGY LTD co., posiadają wydajność, która jest wynikiem przeprowadzenia testów zgodności z normami ISO/IEC 19752 lub równoważna dla tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych, ISO/IEC 19798 lub równoważna dla wkładów do drukarek kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 lub równoważne dla tuszy do drukarek atramentowych. c)raportów z testów wydajności dla zaoferowanych produktów równoważnych do urządzeń drukujących określonych w pozycjach 1, 2, 3, 4, 10, 11, 18, 21, 22, 23, 24, 33, 35, 36, 37, 38, 41, 42 - przeprowadzonych zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych lub normą równoważną oraz normą ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych oraz normą ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla tuszy dla drukarek atramentowych, które powinny zawierać co najmniej poniższe informacje: (...) W okolicznościach stanowiących podstawę tego odwołania Odwołujący już w dniu 29.05.2023 r. z odpowiedzi na zapytanie powziął wiadomość o spornej kwestii. Także treść wezwania z dnia 9.06.2023 r. nawiązująca do tej odpowiedzi jest jednoznaczna. Zatem ocena czy odrzucenie oferty oparte zostało o postanowienia SW Zmusi następować z uwzględnieniem SW Z, której integralną część stanowi udzielona odpowiedź. W tej sprawie – w przypadku materiałów równoważnych - wymaganiem Zamawiającego było, aby wykonawca przedstawił - wskazane w pkt IV.2.2) lit. a) - lit. c) SW Z - przedmiotowe środków dowodowe wystawione dla jednego (tego samego) producenta materiałów równoważnych. Tym samym dla rozstrzygnięcia sprawy – jak zasadnie twierdził Zamawiający i Przystępujący – nie mają znaczenia prawnego polemiki Odwołującego dotyczące nomenklatury producenta (podmiot, który fizycznie wyprodukował tonery/ podmiotem, który zlecił wyprodukowanie i wprowadził je do obrotu). Złożone w tym postępowaniu i objęte już wezwaniem do uzupełnienia w trybie art. 107 ust 2 Pzp przedmiotowe środki dowodowe są wystawione dla więcej niż jednego i nie tego samego producenta materiałów równoważnych. Polemika z obowiązującym wymaganiem SW Z wprowadzonym w związku z wyjaśnieniami z dnia 29.05.br. a tym samym z treścią wezwania z dnia 9/06.23 z oczywistych – wskazanych powyżej przyczyn na aktualnym etapie postępowania odwoławczego jest spóźniona. Dokonując zatem oceny Zamawiający opierał się także na wyjaśnieniach z dnia 13/07/2023. Mając powyższe na uwadze nie podlega także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp a także zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o których mowa w art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp podnoszone w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego i zaniechaniem wyboru jako najkorzystniejszej tej oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy a wyborem oferty Przystępującego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 u​ stawy Pzp oraz § 5 pkt 2rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). W myśl wskazanego § 5 pkt 2) rozporządzenia uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego zasądza się w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Taki dokument finansowy nie został przez Zamawiającego złożony do zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …