Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3419/24 WYROK Warszawa, dnia 11 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2024 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane „K.” z siedzibą w Krotoszynie, przy ul. Karbowiaka 23 (63-700 Krotoszyn) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gminę Krotoszyn, ul. Kołłątaja 7 (63-700 Krotoszyn) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego H. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą H. K. WIL BUD z siedzibą w Kobylinie przy ul. Mickiewicza 8 (63-740 Kobylin) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane „K.” z siedzibą w Krotoszynie i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane „K.” z siedzibą w Krotoszynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 848 zł 00 gr (słownie: osiemset czterdzieści osiem złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2 . zasądza od wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane „K.” z siedzibą w Krotoszynie na rzecz zamawiającego kwotę 4 448 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3419/24 Uz as adnienie Miasto i Gmina Krotoszyn (zwane dalej: „zamawiającym”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, pn. „Remont części budynku gminnego położonego w Krotoszynie przy ul. Młyńskiej 2d” -(zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00390914/01 z dnia 01 lipca 2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), (dalej zwanej: „ ustawa Pzp”). W dniu 18 września 2024 r. wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane „K.” z siedzibą w Krotoszynie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań zamawiającego polegających na: 1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: WIL BUD H. K., ul. Mickiewicza 8, 63-740 Kobylin (dalej zwany: „WIL BUD”); 2) zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy Pzp., w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w pkt 1) z uwagi na treść art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp polegające na uznaniu za oczywistą omyłkę rachunkową oraz poprawienie przez zamawiającego ceny oferty, o której mowa w pkt 1), będącej w istocie błędem w obliczeniu ceny oferty, polegającym na przyjęciu przez wykonawcę WIL BUD błędnej, tj. niezgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki VAT, 2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty WIL BUD, mimo iż zawierała ona błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty WIL BUD i powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania i zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 575 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że jako uczestnik postępowania posiada interes prawny i faktyczny do wniesienia niniejszego odwołania, polegający na żądaniu unieważnieniu czynności zamawiającego dotyczących wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WIL BUD oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż oferta odwołującego jest drugą pod względem ilości punktów najlepiej ocenioną ofertą w spornym postępowaniu, została sporządzona, w tym skalkulowana prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a odwołujący spełnia wszystkie warunki postawione przez zamawiającego. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty spodziewanego przychodu, gdyż miejscowość wykonania przedmiotu umowy to miejscowość stanowiąca siedzibę odwołującego. Odwołujący dla uzasadnienia swojego stanowiska wskazał, iż jak wynika z treści oferty wykonawcy WIL BUD, popełnił on w swej ofercie błąd w obliczeniu ceny. Według SWZ sporządzonego przez zamawiającego, cena oferty miała mieć charakter kosztorysowy, a podstawą do jej obliczenia były kosztorysy, w tym kosztorys dla branży budowlanej. WIL BUD wskazał w tym kosztorysie, że zastosował 22% stawkę podatku VAT (podczas gdy w kosztorysach dla branży: elektrycznej i sanitarnej – 23% podatku VAT), przy czym odwołujący zwrócił uwagę na to, że zamawiający nie określił wysokości stawki podatku VAT jaki mieli zastosować wykonawcy. Tymczasem podstawową stawką podatku VAT, w tym dla robót budowlanych (poza wyjątkami określonymi w ustawie o podatku VAT, które nie wystąpiły w przedmiotowej sprawie) jest 23%. Odwołujący zaznaczył, iż zamawiający błąd popełniony przez wykonawcę WIL BUD w złożonej ofercie uznał za oczywistą omyłkę rachunkową, którą poprawił – za zgodą wykonawcy – korygując tym samym cenę oferty złożonej przez w/w wykonawcę, po czym wybrał tą ofertę jako najkorzystniejszą. Taka decyzja zamawiającego, zdaniem odwołującego, jest niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności: art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że zbadanie czy wykonawcy przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT jest jednym z obowiązków zamawiającego wynikających z ustawowej zasady równego traktowania wykonawców. Stawki podatku VAT we wszystkich ofertach powinny być prawidłowe i jednakowe, po to by oferty były w pełni porównywalne. Odwołujący wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają legalnej definicji błędu w obliczeniu ceny, dlatego tak ważne są tu poglądy doktryny i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z nimi za „błąd w obliczeniu ceny lub kosztu” należy uznać błąd wynikający z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (np. przyjęcie błędnej stawki podatku VAT), a nie z wadliwe wykonanych działań rachunkowych (matematycznych). Według odwołującego WIL BUD nie wykonał wadliwie działań, obliczeń matematycznych w treści oferty, ale wykonawca ten zwyczajnie błędnie przyjął nieprawidłową stawkę podatku VAT (22% zamiast obowiązujących 23% dla branży budowlanej jako stawka podstawowa). Odwołujący dodatkowo podkreślił, iż w postępowaniu zamawiający cenę określił jako cenę kosztorysową, a więc prawidłowe sporządzenie kosztorysów jest kluczowe dla prawidłowej wyceny, podania ceny ofertowej. Tymczasem w treści jednego z nich wykonawca WIL BUD przyjął błędną stawkę podatku VAT, popełniając tym samym błąd, którego w myśl ustawy Pzp nie można poprawić. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę na to, że z treści wszystkich trzech kosztorysów wykonawcy WIL BUD wynika, że sporządzając kosztorysy wykonawca posługiwał się tą samą licencją (w kosztorysach widnieje ten sam numer: STD wersja 4.43, nr seryjny 13276), co oznacza iż nie może być mowy o zwykłej omyłce rachunkowej, ale błędzie przy określaniu stawki podatku VAT (wprowadzaniu jej w system) przez operatora systemu kosztorysowego, a więc przez wykonawcę. Z kolei błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp to zdaniem odwołującego np. przyjęcie przez wykonawcę do wyliczenia ceny niewłaściwej stawki podatku VAT. Takiego błędu co do zasady nie można poprawić, a jego konsekwencją jest odrzucenie oferty. Wynika to m.in. z uchwały Sądu Najwyższego (SN) z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), w której SN orzekł, iż o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić tylko wtedy, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców z zachowaniem tych samych reguł. Odwołujący w dalszej kolejności zwrócił uwagę na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (zwana dalej: „KIO”), która m.in. podkreśla, że w przypadku stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty. Zdaniem KIO ustawodawca nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty oraz nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Wykonawca ma obowiązek zastosować prawidłową stawkę VAT, tj. taką jaka wynika z obowiązujących przepisów (w omawianym przypadku: 23%). Tym samym nie jest uprawnieniem wykonawcy dokonanie wyboru stawki VAT przy kalkulacji ceny ofertowej. Takie stanowisko KIO zajęła m.in. w wyrokach z 01 lutego 2024r. sygn. akt. KIO 79/24 oraz z 06 grudnia 2021 sygn. akt KIO 3404/21, podkreślając ponadto, iż zamawiający nie jest uprawniony do poprawiania kosztorysów sporządzonych przez oferenta, a będących podstawą do obliczenia, skalkulowania ceny ofertowej. Zdaniem odwołującego, jeżeli podczas badania poprawności przyjętych w ofertach stawek podatku VAT, zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, zobowiązany był wezwać oferenta do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, zgodnie z zasadą równego traktowania, tj. powinien wystąpić o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowania danej stawki podatku do wszystkich wykonawców. Odstępstwem od tej zasady może być tylko sytuacja, kiedy zamawiający miałby pewność, iż konkretna stawka VAT zastosowana w jednej lub kilku ofertach jest prawidłowa – nie może w tym przypadku opierać się tylko na przypuszczeniach. Tak jest w przedmiotowej sprawie, odwołujący podkreślił, że prawidłową stawką podatku VAT z uwagi na przedmiot zamówienia jest 23%, a nie 22%, co oznacza, że ewentualne uprawnienie zamawiającego do wezwania oferenta do składania wyjaśnień w tym konkretnym przypadku nie wchodziło w grę. Dlatego z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego należy ocenić, iż zamawiający błędnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIL BUD, poprawiając w niej błąd nie będących oczywistą omyłką rachunkową, a błędem w obliczeniu ceny i tym samym uznając ofertę WIL BUD za najkorzystniejszą. Odwołujący podkreślił ponadto, że odrzucenie oferty z błędnie określoną stawką podatku VAT jest zasadą, od której orzecznictwo ustanowiło pewien wyjątek. Zgodnie z nim zastosowanie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT może zostać uznane za omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, w przypadku kiedy zamawiający zawarł w SWZ konkretny zapis określający stawkę podatkową, jaką należy zastosować w ofercie. Potwierdza to nadal aktualna uchwała SN z 20 października 2011r. (III CZP 52/11), w której skład orzekający stwierdził, że „jedynie wówczas, jeśli Zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki”. Podobnie wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 31 października 2023 r. (sygn. akt KIO 3037/23). Taki wyjątek nie miał miejsca w przedmiotowej sprawie, ponieważ jak wskazano wyżej – zamawiający nie określił w SWZ stawki podatku VAT jaką mają zastosować oferenci, a samo poprawienie w/w rzekomej omyłki spowodowało istotne zmiany w treści oferty w/w wykonawcy, co jest w świetle powyższego niedopuszczalne. Na koniec odwołujący wskazał, iż w rozpatrywanej sprawie nie mamy zatem do czynienia z błędem matematycznym, oczywistą omyłką rachunkową, a z błędem w obliczeniu ceny. WIIL BUD przyjął do obliczenia ceny błędną stawkę podatku VAT, a same działania matematyczne w sporządzonych kosztorysach wykonał prawidłowo. Nie ma wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku VAT, ta winna wynosić 23%, mimo że zamawiający nie określił jej wprost w SWZ czy formularzu ofertowym. Odwoływanie się obecnie przez zamawiającego w treści zawiadomienia z 23 sierpnia 2024r. o poprawieniu omyłek w ofercie do tego, iż oferenci mieli w formularzu ofertowym wpisać wartość netto wynikającą z kosztorysów ofertowych i od tej wartości obliczyć stawkę podatku VAT, o tyle nie ma znaczenia, że przy kosztorysowym określeniu wynagrodzenia wykonawców, to właśnie prawidłowe kosztorysy stanowiły podstawę do wskazania, obliczenia ceny ofertowej. WIL BUD nie przedstawił prawidłowych kosztorysów. Tymczasem „ (…) cena w rozumieniu prawa zamówień publicznych to ostateczna należność jaką musi zapłacić zamawiający za dane zamówienie. Ustalanie ceny netto jako kryterium wyboru oferty byłoby więc błędem zamawiającego”, a zatem to wartość cena brutto a nie netto winna być oceniana przez zamawiającego (tak KIO w wyroku z 17 kwietnia 2015r. sygn. akt KIO 697/15). Odwołujący podsumował, iż uwagi na powyższe, jego zdaniem oferta WIL BUD powinna być odrzucona w myśl art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a zamawiający nie był uprawniony do poprawienia w/w błędu w obliczeniu ceny, gdyż nie jest to oczywista omyłka rachunkowa. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca H. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą H. K. WIL BUD z siedzibą w Kobylinie (zwany dalej: „przystępującym”). W dniu 04 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonał poprawy omyłki rachunkowej w ofercie przystępującego, polegającej na nieprawidłowym obliczeniu w formularzu oferty wartości podatku VAT, a w konsekwencji wartości oferty brutto. Zdaniem zamawiającego przyjęty sposób poprawienia omyłki w ofercie przystępującego był prawidłowy. Od samego początku w sposób oczywisty wiadomo było w jaki sposób omyłkę poprawić. Zamawiający podkreślił, iż na podstawie analizy całej treści oferty można ustalić, w jaki sposób powstał błąd i dokładnie na czym ten błąd polegał, a tym bardziej można w sposób oczywisty (bez uzyskania wyjaśnień od wykonawcy), że przyjęty nieprawidłowy podatek VAT w kosztorysie budowlanym jest wynikiem oczywistej omyłki wykonawcy. Tego samego dnia tj. 04 października 2024 r. również przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swojego wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę H. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą H. K. WIL BUD z siedzibą w Kobylinie. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego złożonego przez przystępującego. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, pn. „Remont części budynku gminnego położonego w Krotoszynie przy ul. Młyńskiej 2d”. Zamawiający w SWZ w Rozdziale XVII SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY w pkt 4, 5 i 6 wskazał, iż: (…) 4. „ Wykonawca określi w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto wraz z narzutami w postaci kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku (oprócz podatku VAT) na wszystkie roboty wymienione w przedmiarach. Wartość poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego winna być obliczona jako iloczyn ilości obmiarowej i ceny jednostkowej. W przypadku pozycji zawierających w opisie „dopłatę” lub „potrącenie” (lub odpowiednią krotność) powinny być one uwzględnione w cenie jednostkowej. Rozliczenie wykonanych robót nastąpi wg cen jednostkowych ustalonych w kosztorysie ofertowym. Wartość robót zostanie ustalona na podstawie przeprowadzonego obmiaru i kosztorysu powykonawczego sporządzonego przez Wykonawcę i zatwierdzonego przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego”. 5. Cena oferty winna być obliczona poprzez zsumowanie wartości poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego. 6. W celu uniknięcia błędnych zaokrągleń, w formularzu oferty należy wpisać wartość netto wynikającą z kosztorysów ofertowych i od tej wartości policzyć podatek VAT i wartość brutto.” W dniu 23 sierpnia 2024 r. zamawiający dokonał zawiadomienia o poprawieniu w ofercie przystępującego omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, wskazując iż: „Wykonawca wraz z ofertą złożył trzy kosztorysy ofertowe branżowe, z których w dwóch (elektrycznym i instalacyjnym) zastosował podstawową stawkę VAT 23 %, natomiast w budowlanym nieistniejącą w przepisach podatkowych 22 %. W formularzu oferty natomiast podał łączną wartość kosztorysów netto oraz wpisał stawkę VAT 23 %, nieprawidłowo zaś wyliczył wartość stawki podatku oraz wartość oferty brutto. Zgodnie z zapisem pkt. XVII.6 SWZ Wykonawca był zobowiązany wpisać w formularzu oferty wartość netto wynikającą z kosztorysów ofertowych i od tej wartości policzyć podatek VAT i wartość brutto. Na podstawie analizy całej treści oferty można ustalić, w jaki sposób powstał omawiany błąd i dokładnie na czym ten błąd polega, a tym bardziej można stwierdzić w sposób oczywisty (bez uzyskania wyjaśnień od Wykonawcy), że przyjęty nieprawidłowy podatek VAT w kosztorysie budowlanym jest wynikiem oczywistej omyłki Wykonawcy. Zamawiający dokonał poprawy stwierdzonych omyłek w treści całej oferty. Po poprawie omyłek zmieni się cena podana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym : Wartość netto : 2 622 914,97 zł Podatek VAT 23 % : 603 270,44 zł Wartość brutto : 3 226 185,41 zł, a także w kosztorysie budowlanym (po poprawie wartość VAT 23 % wynosi 369 329,16 zł, wartość robót brutto : 1 975 108,10 zł)”. Zamawiający w dniu 13 września 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę przystępującego. Izba zważyła co następuje. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Celem ustawodawcy wprowadzającym powyższy przepis było niedopuszczenie do takiej sytuacji, aby doszło do wyeliminowania z postępowania ofert, które co do zasady są merytorycznie poprawne, jednak zawierają niezamierzone, nieistotne, błahe błędy, które nie wpływają w żaden sposób na możliwość poprawnego wykonania zamówienia. W ocenie Izby, gdyby uznać, że w rozstrzyganej sprawie nie ma możliwości poprawienia omyłki, to doszłoby właśnie do takiej sytuacji, że odrzuceniu podlegałaby oferta obarczona nieistotnymi uchybieniami, pozwalająca jednak na zgodne z oczekiwaniami zamawiającego i prawidłowe wykonanie zamówienia. Analiza ustalonego przez Izbę stanu faktycznego prowadzi do wniosku, że w przedmiotowej sprawie zostały wypełnione przesłanki poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Oferta przystępującego była bowiem dotknięta oczywistą omyłką rachunkową, która miał charakter oczywisty. Przystępujący w formularzu oferty podał wynagrodzenie kosztorysowe netto będące sumą wartości netto wskazanych w trzech kosztorysach ofertowych. Następnie w formularzu ofertowym podał właściwą stawkę VAT 23%, jednakże nieprawidłowo wyliczył wartość podatku i wartość oferty brutto. Izba ustaliła, iż powyższe było związane z tym, iż w jednym z trzech kosztorysów tj. kosztorysie budowlanych przystępujący przyjął niewłaściwą stawkę podatku VAT 22 %, która w obecnym stanie prawnym jest stawką nie istniejącą. Podkreślenia wymaga, że oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia (tak wyrok KIO z dnia 28 lutego 2023 r. sygn. akt 414/23). A zatem z powyższego wynika, że w przypadku stwierdzenia w ofercie wykonawcy oczywistych omyłek rachunkowych, zamawiający zobowiązany jest je poprawić, co zamawiający w rozstrzyganej sprawie uczynił, a tym samym działanie jego było zgodne z przepisami ustawy Pzp. W ofercie przystępującego nastąpił błąd w wyniku działania arytmetycznego. Zamawiający posiadał wszystkie dane potrzebne do poprawienia błędu, a prawidłowe wyliczenia doprowadzały do obliczenia właściwej ceny ofert. Z analizy dokumentacji postępowania wynika ponadto, iż zamawiający w kosztorysach nie wymagał wskazania stawki podatku VAT: „ Wykonawca określi w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto wraz z narzutami w postaci kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku (oprócz podatku VAT) na wszystkie roboty wymienione w przedmiarach”. Zamawiający wskazał także jak należy prawidłowo wypełnić poszczególne wartości w formularzu cenowym: „W celu uniknięcia błędnych zaokrągleń, w formularzu oferty należy wpisać wartość netto wynikającą z kosztorysów ofertowych i od tej wartości policzyć podatek VAT i wartość brutto”. Wskazuje to również na to, iż wpisanie przez przystępującego w jednym z kosztorysów błędnej, na dodatek nie istniejącej w obecnym stanie prawnym stawki VAT, ma znaczenie irrelewantne dla rozpatrywanej sprawy. Mając na uwadze powyższe, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Sytuacja tak może mieć miejsce, chociażby w przypadku w której cena oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Należy mieć na uwadze, że błędy w obliczeniu ceny nie mogą być poprawiane i mają charakter nieusuwalny. Błąd w obliczeniu ceny oferty, do którego ma zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, nie jest błędem rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny. Zatem z błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp mamy do czynienia wyłącznie wówczas, gdy nie można go zakwalifikować jako omyłki rachunkowej, możliwej do poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Rachunkowa omyłka ma miejsce, wówczas gdy pomimo zastosowana prawidłowej stawki podatku VAT, wyliczona w ten sposób kwota podatku VAT jest nieprawidłowa, co w konsekwencji prowadzi do błędnego wyliczenia wartości brutto. W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że zamawiający prawidłowo zakwalifikował omyłkę w formularzu ofertowym złożonym przez przystępującego, jako omyłkę rachunkową, którą należało poprawić zgodnie z art. 223 ustawy ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Poprawienie tej omyłki wymagało wyłącznie od zamawiającego dokonania właściwych działań matematycznych. Takiej omyłki nie można więc uznać za błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty przystępującego. Konieczność poprawienia omyłki wynika wprost z ustawy i ma zastosowanie niezależnie od tego, czy zamawiający przewidział poprawianie omyłek w warunkach zamówienia lub ogłoszeniu. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy, wskazać należy, że instytucja przewidziana w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp została przez zamawiającego zastosowana prawidłowo, jak również nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co ostatecznie przesądziło o bezzasadności zarzutów odwołującego. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………….……….. 12 …

…Sygn. akt: KIO 1413/24 WYROK Warszawa, dnia 13 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – we wszystkich częściach zamówienia, tj. w zakresie części od 1 do 10 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego: wykonawcę Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Zamawiającego: Skarbu Państwa - 4 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Gliwicach na rzecz wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Opolu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1413/24 UZASADNIENIE Skarb Państwa – 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach, zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Świadczenie usług utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych oraz utrzymania terenów zielonych w kompleksach wojskowych administrowanych przez 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach w podziale na 10 części”, numer referencyjny: 4WOG-1200.2712.103.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12.01.2024 r., numer: 23982-2024 (numer wydania: S: 9/2024). Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 22 kwietnia 2024 roku wykonawca: Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. (dalej: „BOS”) – we wszystkich częściach, ewentualnie 2) dokonaniu czynności poprawienia innych omyłek, zamiast dokonania czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej. Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BOS, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie czynności odrzucenia oferty BOS z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej – we wszystkich częściach; 2) art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie czynności poprawienia innych omyłek w ofercie wykonawcy BOS (w części 5), podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie czynności poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o rozpatrzenie odwołania przez Izbę i jego uwzględnienie w całości, a także o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powtórzenia badania i oceny ofert, 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy BOS we wszystkich częściach, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie BOS (w części 5). Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp: W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że oferta wykonawcy BOS zawiera rażąco niską cenę, a BOS w ramach udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowodniło, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w dniu 19.03.2024 roku zwrócił się do BOS z wezwaniem, na podstawie przepisu art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Następnie Odwołujący stwierdził, iż wystosowanie przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny oferty skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciążało BOS, co wynika wprost z przepisu art. 224 ust. 5 Pzp. Wykonawca domniemania tego nie obalił. Odwołujący zwrócił uwagę na kluczowe – w jego ocenie - elementy treści wezwania do wyjaśnień ceny oferty, tj. na: 1) przedstawienie szczegółowej kalkulacji elementów cenotwórczych – na podstawie tabeli wraz z właściwościami określonymi przez Zamawiającego; 2) dołączenie dowodów na potwierdzenie argumentacji i kalkulacji. Odwołujący podniósł, że wykonawca BOS nie wypełnił w sposób prawidłowy żadnego z w/w punktów wezwania. Zdaniem Odwołującego, było to istotne, gdyż sam Zamawiający w treści wezwania podkreślał ten wymóg. Odwołujący powołał się na takie cytaty z wezwania do wyjaśnień jak: 1) „do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny”; 2) „zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny”; 3) „jednocześnie Zamawiający informuje, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia”; 4) „złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonywujące oraz w sposób nie budzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także winny być poparte dowodami. Dowodami mogą być dokumenty potwierdzające treść wyjaśnień, jak również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia), które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń”. Odwołujący wskazał, że wykonawca BOS złożył wyjaśnienia w dniu 25.03.2023 r. Do tych wyjaśnień BOS nie przedłożył żadnych dowodów, a jedynie przedstawił swoje uzasadnienie dla przyjętej kalkulacji dotyczącej możliwości „obniżenia” kosztu pracy przy wykorzystaniu dofinansowania z PFRON oraz wskazał (bez podania podstaw) na niektóre koszty. W ocenie Odwołującego, już tylko z samego tego powodu należałoby uznać, że oferta wykonawcy BOS winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż wyjaśnienia nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami i nie dotyczą okoliczności, które zostały wskazane przez Zamawiającego w treści wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lutego 2023 roku, sygn. akt: KIO 359/23. I dalej przypomniał, że celem złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia. Reasumując swoje wywody w tym zakresie Odwołujący stwierdził, że w kontekście wskazanych braków dowodowych nie można także uznać złożonej kalkulacji za wiarygodny dowód. W konsekwencji wyjaśnienia należało ocenić jako lakoniczne, ogólnikowe, nie poparte wiarygodnymi dowodami. Ponadto, Odwołujący podkreślił, że mimo tak ogólnikowych wyjaśnień, ich okrojona treść budzi wiele wątpliwości. W konsekwencji – według Odwołującego - nie sposób uznać, że wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że wykonawca BOS w złożonych wyjaśnieniach powołał się na następujące okoliczności: 1) możliwość skorzystania z dofinansowania PFRON; 2) posiadanie potencjału technicznego. Odwołujący zauważył, że w żadnym z tych punktów wykonawca BOS nie złożył jakiegokolwiek dokumentu – są to tylko wyłącznie oświadczenia tego wykonawcy. W odniesieniu do konieczności poparcia wyjaśnień ceny oferty dowodami Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2023 roku, sygn. akt: KIO 2363/23. Zdaniem Odwołującego, szczególnie istotne są braki dowodowe z zakresie kosztów pracy – na to bowiem szczególną uwagę zwrócił nie tylko ustawodawca w treści art. 224 ust. 4 Pzp, ale również Zamawiający w treści wystosowanego przez siebie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny do wykonawcy BOS. Odnośnie kwestii wyjaśnień w zakresie kalkulacji kosztów pracy Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 marca 2023 roku, sygn. akt: KIO 500/23 oraz z 27 lutego 2023 roku, sygn. akt: KIO 388/23. W ocenie Odwołującego wynagrodzenie osób mających wykonywać przedmiot zamówienia nie zostało udowodnione przez wykonawcę BOS i pozostaje wyłącznie jego gołosłownym twierdzeniem. Następnie Odwołujący przyznał, iż nie jest konieczne, aby każdy argument lub każda teza w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny poparte były dowodami. Niemniej jednak, przedstawienie wyłącznie minimalnej liczby dowodów nie może pozwolić na pozytywną ocenę takich wyjaśnień, gdyż nie jest wówczas możliwa rzetelna ocena przestawionych informacji, danych i wyliczeń. Odwołujący stwierdził ponadto, że skoro wykonawca BOS powołał się na możliwość skorzystania z dofinansowania PFRON, to taką okoliczność winien udowodnić w ramach składanych przez siebie wyjaśnień. Tymczasem wykonawca ten wskazał w treści wyjaśnień, że każdy podmiot spełniający określone wymogi, w tym BOS, może skorzystać z dofinansowania PFRON, to czym miałaby się objawiać przewaga cenowa wykonawcy BOS. Reasumując Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę BOS nie zostały w odpowiedni sposób udowodnione, a przez to oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, iż wyliczenia przedstawione przez wykonawcę BOS w treści wyjaśnień nie są realne lub zostały przedstawione w sposób nieprawidłowy. Dla przykładu Odwołujący wskazał na kwestię kalkulacji kosztów pracy. Odwołujący podniósł, że stawka wynagrodzenia osób mających wykonywać pracę przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia została przez BOS ustalona na kwotę 5.079,37 zł brutto miesięcznie, co jest nieprawidłowe, albowiem zgodnie z przepisami od 1 stycznia do 30 czerwca 2024 roku, całkowity koszt zatrudnienia pracownika wyniesie 5.080,64 zł brutto, natomiast od 1 lipca do 31 grudnia 2024 roku koszt ten wzrośnie do 5.150,11 zł. W opinii Odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca BOS nie zamierza wykonywać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami dotyczącymi wynagrodzenia minimalnego za pracę, co już samo w sobie stanowić powinno podstawę do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący zwrócił też uwagę, że usługa ma być realizowana przez okres dłuższy niż do dnia 30.06.2024 roku, a przyjęta do kalkulacji kwota powinna być co najmniej taka sama, jak wynagrodzenie minimalne. Odwołujący dodał również, że wykonawca zaniechał również skalkulowania elementów kosztotwórczych w zakresie wynagrodzenia osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w postaci kosztów urlopów czy zwolnień lekarskich, jak również kosztów szkolenia BHP, badań z zakresu medycyny pracy czy kosztów ubrań dla pracowników, a także prania tych ubrań czy ich dezynfekcji. W dalszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, iż z żadnego elementu wyjaśnień w zakresie ceny nie wynika, dlaczego BOS przyjął określone wysokości kosztów wskazanych w treści wyjaśnień, tj.: 1) kosztów administracyjnych; 2) zakupu mieszanki do posypywania dróg; 3) paliwa; 4) dodatkowych kosztów usług. W ocenie Odwołującego nie można ustalić, czy cena oferty wykonawcy BOS jest realna, ponieważ nie została w żaden sposób wyjaśniona czy udowodniona. Jego zdaniem nie sposób uznać, aby złożenie wyjaśnień, w których wykonawca autorytarnie przedstawia koszty wykonania przedmiotu zamówienia, stanowiło prawidłową reakcję na wystosowane wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Według Odwołującego – mając na uwadze powyższe - oferta wykonawcy BOS winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp: W ramach ww. zarzutu Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w dniu 15.04.2024 r. poinformował wykonawcę BOS o tym, że w zakresie części nr 5 „poprawia inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, polegającą na wpisaniu w kolumnie nr 7 ceny jednostkowej za m2 lub mb zamiast ceny jednostkowej brutto za 1 miesiąc w formularzu cenowym dla części nr 5”. Na wstępie Odwołujący wyjaśnił, że kolumny nr 7 nie ma w tabeli stanowiącej załącznik nr 2. Niezależnie od powyższego - w ocenie Odwołującego - Zamawiający dokonał nieuprawnionej poprawy w kolumnie 5, z konsekwencją matematyczną dla kolumny 6 i całej ceny oferty wykonawcy BOS w tym zadaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający w sposób jasny określił, jak należy wypełnić kolumnę nr 6, tj. kolumna 2 x kolumna 4 x kolumna 5. Podkreślił też, że wykonawca BOS złożył ofertę na więcej niż 1 część zamówienia, a zatem wiedział jak należy wypełnić tabelę w załączniku nr 2, gdyż w innych złożonych przez siebie formularzach prawidłowo wypełnił kolumnę nr 6. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze przyjęty sposób kalkulacji kolumny nr 6 i potwierdzenie, że BOS zrozumiał zadanie przed nim postawione w tym zakresie, Zamawiający nie powinien poprawiać wartości w kolumnie nr 5, a powinien dokonać czynności matematycznych, aby uzyskać prawidłowe wyniki w kolumnie nr 6. W ocenie Odwołującego jakakolwiek inna czynność w tym zakresie nie tylko stanowi naruszenie przepisów art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp, ale również w sposób nieuprawniony ingeruje w treść złożonej oferty i modyfikuje treść dokumentów zamówienia po upływie terminu składania ofert. Reasumując Odwołujący stwierdził, że czynność dokonana przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jest wadliwa. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. W dniu 9 maja 2024 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 9 maja 2024 roku Uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie – przedstawił pisemne stanowisko w sprawie. Izba ustaliła co następuje: Pismem z dnia 26 kwietnia 2024 roku wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie (zwany dalej: „Uczestnikiem postępowania odwoławczego” lub „BOS”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy BOS jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła zastrzeżeń zgłaszanych przez Odwołującego względem skuteczności zgłoszonego przystąpienia, który wskazywał, że do dnia, na który został wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron, w ogóle nie otrzymał kopii zgłoszenia przystąpienia. Izba ustaliła bowiem, że do zgłoszenia przystąpienia doręczonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie, został również załączony dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia listem poleconym na adres Odwołującego. Zgodnie zaś z art. 525 ust. 2 ustawy zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak wynika z powyżej powołanego przepisu, wykonawca zgłaszający przystąpienie jest zobowiązany doręczyć zgłoszenie przystąpienia Prezesowi Izby, zaś kopię zgłoszenia przystąpienia przesyła stronom. Jednocześnie dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia stronom załącza się do zgłoszenia przystąpienia. Zatem, w niniejszej sprawie, wykonawca BOS w pełni zadośćuczynił wymaganiom ustawowym związanym ze zgłoszeniem przystąpienia, dlatego też należało uznać je za skuteczne. Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usług utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych oraz utrzymania terenów zielonych w kompleksach wojskowych administrowanych przez 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach w podziale na 10 części. We wniosku w sprawie udzielenia zamówienia publicznego Zamawiający podał, że wartość szacunkowa zamówienia wynosi (NETTO): 4 527 916,95 zł, zaś kwota przeznaczona na realizację zamówienia (BRUTTO) to 4 890 150,31 zł. Wartość szacunkowa zamówienia dla poszczególnych zadań (bez podatku VAT) kształtowała się w sposób następujący: Część 1 – 155 000,00 zł brutto Część 2 – 266 543,52 zł brutto Część 3 – 133 733,34 zł brutto Część 4 – 323 981,49 zł brutto Część 5 – 1 224 230,56 zł brutto Część 6 – 515 842,59 zł brutto Część 7 – 289 414,81 zł brutto Część 8 – 1 032 376,28 zł brutto Część 9 – 145 820,00 zł brutto Część 10 – 440 974,37 zł brutto Kwoty jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (podane również w informacji z otwarcia ofert) to: Część 1 – 167 400,00 zł brutto Część 2 – 287 867,00 zł brutto Część 3 – 144 432,00 zł brutto Część 4 – 349 900,00 zł brutto Część 5 – 1 322 169,00 zł brutto Część 6 – 557 110,00 zł brutto Część 7 – 312 568,00 zł brutto Część 8 – 1 114 966,39 zł brutto Część 9 – 157 485,60 zł brutto Część 10 – 476 252,32 zł brutto Oferta wykonawcy BOS opiewała na następujące kwoty w poszczególnych częściach: Część 1 – 112 400,00 zł brutto Część 2 – 145 850,00 zł brutto Część 3 – 86 550,00 zł brutto Część 4 – 201 700,00 zł brutto Część 5 – 285 500,00 zł brutto Część 6 – 355 400,00 zł brutto Część 7 – 215 500,00 zł brutto Część 8 – 763 200,00 zł brutto Część 9 – 128 800,00 zł brutto Część 10 – 103 600,00 zł brutto Pismem z 19 marca 2024 roku Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę BOS do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w zakresie części 1, 2, 3, 4, 5 , 6, 7, 8, 9 i 10. Zamawiający podał, że: „Wykonawca zaoferował w poszczególnych częściach cenę niższą o co najmniej 30 % zarówno od: • wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług w zakresie części od 1 – 8, 10. • Średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 w zakresie części od 1 – 10”. Dalej, w tym samym wezwaniu, Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: a) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi, b) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; d) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W ramach wyjaśnień wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem dla danych czynności wskazanych powyżej: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku w poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), w proponowanym dalej układzie: 1) Koszty pracy pracowników i urządzeń wskazane w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem stawki wynagrodzenia pracownika i jej realnego udziału w cenie jednostkowej brutto w zł/miesiąc. 2) Koszty użytych materiałów wskazanych w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem cen użytych materiałów i potrzebnego sprzętu do wykonania usługi. Dalej Zamawiający podkreślił, że: „W ramach wyjaśnień, Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że jest w stanie zrealizować poszczególną usługę (tj. bieżące czyszczenie i zamiatanie (…) oraz bieżącego odśnieżania (…)) za zaoferowaną kwotę. Jednocześnie Zamawiający informuje, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia (…) wyjaśnienia mają na celu wykazanie przez Wykonawcę, że oferowana cena jako nie będąca ceną rażąco niską, pozwala na prawidłowe wykonanie zadania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonywujące oraz w sposób nie budzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także winny być poparte dowodami. Dowodami mogą być dokumenty potwierdzające treść wyjaśnień, jak również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia), które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń. Zamawiający zaznacza również, że ogólnikowe wyjaśnienia bądź wyłącznie potwierdzenie wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę bez stosownego uzasadnienia wykazującego prawidłowość zaoferowanej ceny nie będą uznane za wystarczające”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca BOS w dniu 22 marca 2024 roku złożył wyjaśnienia odrębnie w odniesieniu do każdej z części, przy czym każde z tych wyjaśnień zawierały podobną treść, przykładowo w ramach wyjaśnień dla zadania nr 1 wykonawca podał, iż: „zaoferowaliśmy wykonanie zamówienia przeliczając kwotę w sposób rzetelny i z poszanowaniem etykiety zawodowej oraz mając baczenie na zachowanie uczciwej konkurencji wobec wszystkich oferentów. Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp z o. o. przygotowując się do złożenia przedmiotowej oferty przeanalizowało wszystkie wymogi zawarte w SIW Z oraz szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Skalkulowaliśmy naszą ofertę w oparciu o zdobyte doświadczenie obecnie wykonywanych usług będących w zasobach SOI Bytom, Bielsko Biała, Tarnowskie Góry jak również w latach ubiegłych dla SOI Bytom w miejscowości Radzionków oraz SOI Lubliniec, co pozwoliło nam realnie skalkulować wszystkie koszty złożonej oferty oraz na fakt obecnie realizowania przedmiotowego zadania nr 1 Przygotowując ofertę na zadanie 1 uwzględniliśmy w kosztach zatrudnienia fakt, iż korzystamy z dofinansowania z PFRON i otrzymujemy miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Mając baczenie na zapisy SIW Z w celu skalkulowania ceny oferty,wzięliśmy pod uwagę wymagania Zamawiającego w szczególności dot. zatrudnienia pracowników oraz fakt, iż wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jak wynika z SIW Z Zamawiający nie zabrania dopuszczenia do realizacji zamówieniaosób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności przy czym nie precyzując również ilości co do wymaganych etatów. Stanowi jedynie wymóg aby usługa została wykonana zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Mając na względzie powyższe, kalkulacja czynników cenotwórczych mających wpływ na ofertę przy uwzględnieniu otrzymywanej pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów kształtuje się następująco : Max. dofinansowanie 01.01.2023 r. od st. lekki st. umiarkowany st. znaczny Ze schorzeniami specjalnymi 1100 2250 3600 Bez schorzeń specjalnych 500 1350 2400 Koszty utrzymania jednego pracownika w umowie o pracę na pełny etat w 2024 roku wynosi 5.079,37 zł miesięcznie. Wykonanie przedmiotu zamówienia deklarujemy przy udziale dwóch pracowników w tym 1 osoby posiadającej orzeczenie o niepełnosprawności zatrudnionej na pełny etat oraz 1 osoby zatrudnionej na 0,25 etatu bez orzeczenia. Łącznie do kalkulacji przyjęliśmy 1,25 etatu. 5.079,37 zł koszt utrzymania 1 etatu x 1,25 razy ilość etatów przyjętych do realizacji zamówienia = 6.349,21 zł koszt utrzymania 1,25 etatu w umowie o pracę za 1 miesiąc - 3.600,00 zł dofinansowanie z PFRON dotacja I ze schorzeniami- 1x dotacja I stopień niepełnosprawności z dod. 3.600,00 zł = 2.749,21 zł koszt utrzymania 1,25 etatu w umowie o pracę za 1 miesiąc po odjęciu dofinansowania z PFRON 32.990,52 zł x 12 miesięcy usługi 1.Koszt utrzymania pracowników: 32.990,52 zł 2.Koszty administracyjne (12 m- c x 300,00 zł): 3.600,00 zł 3.Zakup mieszanki do posypywania dróg 1.500,00 zł 4.Paliwo 5.000,00 zł 5.Dodatkowe koszty usługi (naprawy sprzętu, ostrzenie noży, eksploatacja kosiarek ,kos zakup worków do koszy, wywóz śniegu, koszty utylizacji odpadów biodegradowalnych, żyłki do kos, randap) 5.000,00 zł Razem koszty 48.090,52 zł Zysk firmy w przedmiotowym zamówieniu wynosi 55.983,55 NETTO Kwota zadeklarowana w ofercie 104.074,07 zł netto – 48.090,52 zł łączny koszt . Jak widać z całości zysk pozwala nam, w przypadku nagłej interwencji zwiększyć ilość osób jak również zwiększyć koszty zatrudnienia przy mniejszej jednostce jaką jest JW Bytom. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż operujemy kwotami netto, gdyż podatek Vat podlega wpłacie do Urzędu Skarbowego. Przy czym Wykonawca może go obniżyć poniesionymi kosztami, jednak aby rzetelnie obliczyć zysk w naszej ocenie należy przyjąć kwoty netto. Obniżając podatek należny o podatek naliczony VAT zwiększamy zysk firmy, co stanowi korzyść firmy. W części 1 budzi wątpliwość Zamawiającego, czy jesteśmy w stanie zrealizować poszczególną usługę tj. bieżące czyszczenie i zamiatanie oraz bieżące odśnieżanie za zaoferowaną cenę. Pragniemy wyjaśnić, iż Spółka BOSprzyjęła do kalkulacji zatrudnienie na stałe pracownika, który będzie wykonywał całość usługi utrzymania czystości terenów zewnętrznych dla JW. Bytom w tym usługi bieżącego czyszczenie i zamiatanie oraz bieżącego odśnieżania zgodnie z przedmiotem zamówienia. Dlatego też usługi te nie generują dodatkowych kosztów, z uwagi na fakt stałego zatrudnienia i wykazania już kosztów wynagrodzenia w głównych rodzajach prac. Na naszą korzyść działa również fakt, iż wymagany sprzęt do wykonania usługi stanowi majątek firmy. Szybko i sprawnie możemy reagować na zmienne warunki atmosferyczne. Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp z o. o. posiada 5 QUADÓW KYMCO MXU 500 4X4 wyposażone w pług, zwyżkę, ciągniki rolnicze z osprzętem Zetor Proxima 110, pługi śnieżne 2600 cm powierzchni roboczej, ładowacze czołowe z łyżką, traktorki koszące Kubota /zasięg koszenia to 10.000 m2 w ciągu godziny/, kosiarki zero skręt , wywrotkę , dmuchawo-odkurzacze spalinowe do liści, sprzęt alpinistyczny i wysięgnik, sprzęt komunalny do zamiatania, pojemniki na mieszankę piaskowo-solną oraz drobny sprzęt ręczny i mechaniczny wymagany przy wykonywaniu wyżej wspomnianych zamówień. Wyposażenie firmy stanowi również zwyżka w związku z powyższym nie ponosimy dodatkowych kosztów wynajmu sprzętu poza paliwem i ewentualnie drobnymi naprawami , które przyjęliśmy do kosztów firmy. Dlatego też wymóg obsługi powierzchni zewnętrznych ujętych do utrzymania czystości i odśnieżania oraz utrzymania terenów zielonych w kompleksach wojskowych administrowanych przez 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach nie prowadzi do dodatkowych kosztów dla Spółki BOS z uwagi na fakt, iż posiadamy sprzęt na stanie od blisko 8 lat. Na potwierdzenie powyższego stanowi fakt, iż przez cały okres wykonywanych usług zewnętrznych będących w zasobach SOI Bytom, Bielsko Biała, Tarnowskie Góry cały wymagany sprzętmin. ciągniki z pługiem zostały wprowadzone na teren Jednostki na cały okres podpisanej umowy. Wykonujemy na zlecenie SOI czyszczenie orynnowania i dachów z liści i igliwia jak również odśnieżanie połaci dachowych. Jak udowodniliśmy, złożoną ofertę przygotowaliśmy w sposób sumienny spełniając wszystkie warunki zawarte w SIW Z. Nasze wyliczenia są rzetelne i oparte o założenia wykonania zamówienia opierając się na pomocy publicznej z PFRON, dzięki czemu możemy się różnić od innych wykonawców, którym te czynniki nie są dostępne. Jednak należy zaznaczyć , że z pomocy publicznej może skorzystać każdy Wykonawca, który zatrudni pracownika niepełnosprawnego na umowie o pracę oraz nie zalega w opłacaniu składek ZUS. Jest to kryterium, które może spełnić każdy pracodawca bez większego wysiłku, różnicę stanowi tylko fakt, jak duży zysk założy sobie Wykonawca. Powyższe przesłanki są oczywiste, że zaproponowana kwota nie jest kwotą rażąco niską, a zysk firmy jest zadowalający, nawet w przypadku wystąpienia dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów utrzymania firmy a w szczególności szybkiego tępa rosnących cen a nawet możliwości uzyskania 70 procent zamówienia. Zaproponowana przez nas cena brutto umożliwia realizację zamówienia bez straty dla Wykonawcy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnia należytą realizację zamówienia. Na potwierdzenie powyższego stanowi fakt ponad kilku letniej współpracy z Zamawiającym bez nałożonych kar umownych, zawsze jesteśmy do dyspozycji SOI oraz sprawnie i szybko reagujemy na zlecone nam zadania. Staramy się podejść do zleconych nam usług z należytą starannością.”. W odniesieniu do kolejnych części Wykonawca BOS przedstawił analogiczne wyjaśnienia, niemal o tożsamej treści, z różnicami co do wskazywanych kwot czy liczby zakładanych etatów i kwot dofinansowania z PFRON. Ponadto, pismem z dnia 15 marca 2024 roku Zamawiający poinformował wykonawcę BOS o poprawieniu w jego ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy – „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, polegającą na wpisaniu w kolumnie nr 7 ceny jednostkowej za m2 lub mb zamiast ceny jednostkowej brutto za 1 miesiąc w formularzu cenowym dla części nr 5.”. Zamawiający podał, iż: JEST: Lp. jm. Ilość m-cy Cena jednostkowa brutto (m-c/zł) 1 Ilość powierzchni do utrzymania czystości 2 3 4 5 1 25 108 m2 12 5 000,00 60 000,00 2 15 203 m2 12 3 000,00 36 000,00 3 69 247 m2 12 7 000,00 84 000,00 4 195 895 m2 5 4 500,00 22 500,00 5 110 636 m2 7 4 000,00 28 000,00 6 23 350 m2 7 2 500,00 17 500,00 7 61 909 m2 7 5 000 35 000,00 8 31 681 m2 2 500,00 1 000,00 9 6 176 m2 3 500,00 1 500,00 CENA FERTOWA DLA CZĘŚCI NR 5: Wartość brutto wykonania zadania (kol 2 x 4 x 5) 6 285 500,00 Po zmianie: Lp. Ilość powierzchni jm. do utrzymania czystości Ilość m-cy 1 2 3 4 Cena jednostkowa Wartość brutto brutto (m-c/zł) wykonania zadania (kol 2 x 4 x 5) zł 5 6 1 25 108 m2 12 0,20 60 259,20 2 15 203 m2 12 0,20 36 487,20 3 69 247 m2 12 0,10 83 096,40 4 195 895 m2 5 0,02 19 589,50 5 110 636 m2 7 0,04 30 978,08 6 23 350 m2 7 0,11 17 979,50 7 61 909 m2 7 0,08 34 669,04 8 31 681 m2 2 0,02 1 267,24 9 6 176 3 m2 CENA FERTOWA DLA CZĘŚCI NR 5: 0,08 1 482,24 285 808,40 W konsekwencji dokonanych poprawek cena ofertowa w zakresie części 5 ulega zmianie. Jest: Wartość brutto: 285 500,00 zł poprawiono na: Wartość brutto: 285 808,40 zł.”. Pismem z dnia 10 kwietnia 2024 roku Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. We wszystkich częściach zamówienia, tj. w zakresie od 1 do 10 części za najkorzystniejszą ofertę została wybrana oferta wykonawcy BOS. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BOS, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie czynności odrzucenia oferty BOS z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej – we wszystkich częściach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp: 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Pismem z 19 marca 2024 roku wykonawca BOS został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty w odniesieniu do części 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 i 10. Wbrew twierdzeniom podnoszonym przez Zamawiającego i Uczestnika postępowania odwoławczego przedmiotowe wezwanie było skonkretyzowane i wskazywało na jakie elementy cenotwórcze wykonawca w szczególności winien zwrócić uwagę w swoich wyjaśnieniach. Zamawiający wskazał na konkretne czynniki cenotwórcze w odniesieniu do których wykonawca w ramach wyjaśnień winien był przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem, tj. koszty pracy pracowników; koszty pracy urządzeń (rusztowań, zwyżki, sprzęt mechaniczny itp.); koszty użytych materiałów (mieszanki środków antypoślizgowych i odladzających, środki chwastobójcze itp.); koszty utylizacji odpadów biodegradowalnych (liście, gałęzie itp.); koszty prowadzenia działalności gospodarczej oraz zysk. Jednocześnie Zamawiający pouczył, że: „koszty pracy pracowników i urządzeń wskazane w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem stawki wynagrodzenia pracownika i jej realnego udziału w cenie jednostkowej brutto w zł/miesiąc”, zaś „koszty użytych materiałów wskazanych w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem cen użytych materiałów i potrzebnego sprzętu do wykonania usługi”. Ponadto, wezwanie to zawierało jasne i wyraźne zobowiązanie do złożenia dowodów potwierdzających treść złożonych wyjaśnień. Zamawiający w przedmiotowym wezwaniu podkreślił, iż celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Słusznie Odwołujący wskazywał, że kluczowymi elementami wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawcy BOS było: po pierwsze - przedstawienie szczegółowej kalkulacji elementów cenotwórczych, a po drugie – dołączenie dowodów na potwierdzenie argumentacji i kalkulacji. Ocena treści wyjaśnień prowadzi do konkluzji, iż wykonawca BOS żadnego z tych punktów nie wypełnił w sposób prawidłowy. Z kolei Zamawiający zwracał uwagę na użyte w treści wezwania do wyjaśnień ceny oferty sformułowanie „w proponowanym dalej układzie”, co jego zdaniem, dawało wykonawcy swobodę w zakresie przedstawienia wyjaśnień. Tutaj należy przyznać, że wykonawca nie musiał zachować tabelarycznego układu kalkulacji dotyczącej zestawienia kosztów i nie musiał dokładnie odwzorowywać poszczególnych pozycji dotyczących czynników cenotwórczych, niemniej jednak powinien zawrzeć w swoich wyjaśnieniach wszystkie te elementy, w zakresie których Zamawiający żądał wyjaśnień. W myśl powołanego powyżej przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba w pełni podzieliła argumentację Odwołującego, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę BOS są lakoniczne i ogólnikowe, a ponadto nie zawierają żadnych dowodów odnoszących się do któregokolwiek z powoływanych w wyjaśnieniach elementów cenotwórczych. W szczególności zwraca uwagę fakt, iż wykonawca BOS w zakresie kalkulacji kosztów pracy związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia powoływał się na otrzymywanie miesięcznego dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych ze środków PFRON, nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów. Dopiero Zamawiający dokonał weryfikacji tych informacji we własnym zakresie (co sam przyznał w odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy) poprzez powszechnie dostępny system internetowy, co potwierdziło, że wykonawca BOS posiada prawo do skorzystania z takiego dofinansowania. Zatem dopiero działania podjęte przez Zamawiającego samodzielnie i z jego inicjatywy doprowadziły do potwierdzenia informacji w tym zakresie. Wykonawca natomiast nie wykazał się jakąkolwiek inicjatywą dowodową, a jak wynika z treści wyjaśnień, dofinansowanie z PFRON umożliwiło wykonawcy poczynienie znacznych oszczędności w zakresie kosztów pracy. Nie ulega też wątpliwości, że koszty osobowe stanowią istotny element ceny oferty dla przedmiotowego zamówienia, które przecież obejmuje usługi utrzymania czystości, usługi odśnieżania oraz usługi utrzymania terenów zielonych. Wykonawca BOS zaniechał też przedstawienia dowodów w odniesieniu do pozostałych wykazywanych przez niego w wyjaśnieniach czynników cenotwórczych. Ponadto, z żadnego fragmentu wyjaśnień nie wynika, dlaczego wykonawca BOS przyjął określone wartości dla kosztów administracyjnych, zakupu mieszanki, paliwa, czy dodatkowych kosztów usługi. Podane zostały w tym zakresie kwoty bez jakiegokolwiek rzeczowego uzasadnienia, czy też dowodów. Jak zaś zostało wskazane powyżej, Zamawiający w treści wezwania żądał wyjaśnień konkretnych, przekonujących oraz pozwalających na ocenę oferty pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny w sposób nie budzący wątpliwości. Odnośnie kosztów użytych materiałów winny być one poprzedzone – zgodnie z treścią wezwania – przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem cen użytych materiałów i potrzebnego sprzętu do wykonania usługi. Tymczasem w treści wyjaśnień wykonawcy BOS trudno szukać takiego uzasadnienia. Jedyna, bardziej szczegółowa kalkulacja, dotyczy wyłącznie pozycji: „koszty utrzymania pracowników”. W odniesieniu zaś do pozostałych pozycji jest jedynie deklaracja kosztów o oznaczonej wartości, tj. w odniesieniu do pozycji: „koszty administracyjne”, „zakup mieszanki do posypywania dróg”, „paliwo”, „dodatkowe koszty usługi (naprawy sprzętu, ostrzenie noży, eksploatacja kosiarek, kos, zakup worków do koszy, wywóz śniegu, koszty utylizacji odpadów biodegradowalnych, żyłki do kos, randap)”. Z tych też względów należało uznać, że zaoferowane ceny w poszczególnych częściach zamówienia nie zostały wyjaśnione przez wykonawcę BOS w sposób rzetelny, miarodajny, a nadto nie zostały poparte stosownymi dowodami. Faktem jest, że sam Zamawiający w treści wezwania wskazał, że dowodami mogą być również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach, np. szczegółowe obliczenia, które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń. Jednakże w kontekście braków jakichkolwiek innych dowodów, jak i ogólnikowości samych wyjaśnień, zawarta w nich kalkulacja nie może zostać uznana za wiarygodny dowód. Jak wynika bowiem z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu”. A zatem sam ustawodawca przewidział obowiązek poparcia dowodami wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. Z tych też względów wyjaśnienia złożone przez wykonawcę BOS nie mogły przekonać Zamawiającego, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Nie obaliły one domniemania w tym zakresie, a które zostało wykreowane poprzez wystosowanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że potwierdził się zarzut nr 1 odwołania, wobec czego Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – we wszystkich częściach zamówienia, tj. w zakresie części od 1 do 10 - oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach, w tym odrzucenie oferty wykonawcy BOS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Izba natomiast nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie czynności poprawienia innych omyłek w ofercie wykonawcy BOS (w części 5), podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie czynności poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Nie ulega wątpliwości, że Załącznik nr 2 – Formularz cenowy dla części 5 zamówienia, został nieprawidłowo wypełniony przez wykonawcę BOS, a mianowicie w zakresie kolumny nr 7 – Cena jednostkowa brutto. W piśmie z 15 marca 2024 roku dotyczącym poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian treści oferty, Zamawiający prawidłowo zidentyfikował, że wykonawca w popełnił omyłkę w formularzu cenowym dla części nr 5 polegającą na wpisaniu ceny jednostkowej brutto za 1 miesiąc zamiast ceny jednostkowej za m2 lub mb. Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania w tym przypadku przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający dokonując bowiem poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawcy BOS przyjął samodzielnie wartości zarówno dla kolumny dot. „ceny jednostkowej brutto”, jak i dla kolumny dot. „wartości brutto wykonania zadania”, które nie miały żadnego oparcia w ofercie tego wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, iż aby ustalić prawidłowe ceny jednostkowe brutto, dokonał działania matematycznego, polegającego na podzieleniu „Wartości brutto wykonania zadania” przez „Ilość powierzchni do utrzymania czystości” i przez „Ilość miesięcy”. Uzyskane w ten sposób wartości Zamawiający zaokrąglił do dwóch miejsc po przecinku i przyjął jako „ceny jednostkowe brutto”. Następnie dokonał działania matematycznego opisanego dla kolumny 8 z uwzględnieniem wyliczonych przez siebie wartości „cen jednostkowych brutto”, co w konsekwencji spowodowało zmianę wartości również w kolumnie: „Wartości brutto wykonania zadania”, a które to przecież stanowiły podstawę do obliczeń w oparciu o które Zamawiający dokonał poprawy innej omyłki w treści oferty. W konsekwencji zmianie uległa też cena ofertowa brutto w zakresie części 5. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do poprawienia omyłki w treści oferty (w treści Formularza cenowego w zakresie zadania nr 5) jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Jednakże Izba uznała, że nie ma też podstaw do zastosowania przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. do nakazania Zamawiającemu poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy BOS w tym zakresie jako oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, o co wnosił Odwołujący. Jak słusznie wskazywał Zamawiający, wykonanie działań matematycznych opisanych w Formularzu cenowym, przy uwzględnieniu wartości dotyczących cen jednostkowych brutto podanych przez wykonawcę BOS, prowadziłoby do nielogicznych wniosków i absurdalnych wartości. Nie sposób tutaj uznać, że omyłka ta ma przymiot oczywistej omyłki rachunkowej i podlega poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Na marginesie, zdaniem Izby, zaistniałą omyłkę należałoby raczej traktować jako błąd w obliczeniu ceny. Takiego zarzutu jednak Odwołujący nie postawił. Z tych też względów Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 uznając, że brak jest podstaw do uwzględnienia tego zarzutu w oparciu o okoliczności faktyczne podnoszone przez Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Zgodnie z § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Pomimo jedynie częściowego uwzględnienia odwołania (tj. w zakresie zarzutu nr 1) Izba postanowiła odstąpić od stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego i w całości obciążyła nimi Zamawiającego. Orzekając o kosztach i odstąpieniu od ich stosunkowego rozdzielenia Izba wzięła pod uwagę to, że zarzut nr 1 dotyczył wszystkich części zamówienia, a w wyniku jego uwzględnienia Izba nakazała odrzucenie oferty wykonawcy BOS. Zarzut nr 2 odwołania został oddalony, przy czym po pierwsze – dotyczył on jedynie części 5, a po drugie – jak wskazano powyżej, potwierdził się on w zakresie niektórych, podnoszonych w jego ramach, okoliczności. Wobec powyższego Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł poniesioną przez niego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… . …

…Sygn. akt: KIO 2241/23 Sygn. akt: KIO 2264/23 WYROK z dnia 21 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2023 r., w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie „IZAN +” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (sprawa ​o sygn. akt KIO 2241/23) B.w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EVER Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 2264/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich Sp. z o.o. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EVER Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawiezgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2241/23 p​ o stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala oba odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie „IZAN +” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (sprawa ​o sygn. akt KIO 2241/23) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EVER Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o. ​z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 2264/23), i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 2241/23 i KIO 2264/23; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie „IZAN +” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Szpitala Miejskiego w Siemianowicach Śląskich Sp. z o.o. kwotę4 270 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłaty od pełnomocnictwa (sprawa o sygn. akt KIO 2241/23); 2.3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EVER Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą ​ w Warszawie na rzecz zamawiającego Szpitala Miejskiego w Siemianowicach Śląskich Sp. z o.o. kwotę3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty od pełnomocnictwa (sprawa ​ o sygn. akt KIO 2264/23). Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -​ przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 2241/23 Sygn. akt: KIO 2264/23 UZASADNIENIE Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich Sp. z o.o.(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie ​ zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie usług zapewniających stan sanitarno-higieniczny w Szpitalu Miejskim w Siemianowicach Śląskich Sp. z o.o. w szczególności wykonywanie czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i pozostałych pomieszczeniach; numer referencyjny: SZM/DZ/340/07/2023 - dalej​ „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2023 r. pod numerem: 2023/S 085-261176. W dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie „IZAN +” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej „odwołujący 1”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,zostało wniesione odwołanie wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, polegających na: odrzuceniu oferty odwołującego 1, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; odrzuceniu oferty odwołującego 1 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia "NIRO" Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie oraz "ROTUR" Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu (dalej „Konsorcjum NIRO”), jako oferty najkorzystniejszej; zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum NIRO (sprawa o sygn. akt KIO 2241/23). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego 1 ​z powodu błędu w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie, a to ze względu na zastosowanie przez odwołującego 1 zwolnienia z podatku od towarów i usług, podczas gdy zamawiający błędnie wskazuje na konieczność zastosowania w stosunku do pozycji formularza cenowego w poz. 3 i 4 - Strefa IIB i III - stawki podatku 23%; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego ​1 z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to przez rzekome podwójne skorzystanie z preferencyjnych możliwości zastosowania zwolnienia, a co za tym idzie obniżenie wartości oferty, podczas gdy odwołujący 1 prawidłowo zastosował ​w ofercie zwolnienie z podatku od towarów i usług; 3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum NIRO, podczas gdy zamawiający błędnie nie wziął pod uwagę przy ocenie ofert oferty odwołującego 1, którą odrzucił z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 4.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez przyznanie ofercie złożonej przez Konsorcjum NIRO maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „jakość”, podczas gdy przedstawiony przez tych wykonawców wraz z ofertą certyfikat ISO 9001 w obszarze utrzymania czystości/ porządku lub równoważny dotyczy wyłącznie „NIRO” Sp. z o.o., ​a ponadto wykonawcy ci oświadczyli w formularzu ofertowym, że część zamówienia polegającą na wykonaniu usług utrzymania czystości wykona „NIRO” Sp. z o.o., a część polegającą na wykonaniu usług pomocniczych przy pacjencie wykona „ROTUR” ​S p. z o.o., zaś zamawiający w wyjaśnieniach do specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) oświadczył, że aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium, wszyscy wykonawcy, którzy będą realizowali umowę, muszą się wykazać przedmiotowym certyfikatem; 5.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NIRO, podczas gdy oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż wykonawcy ci zastosowali cenę właściwą dla usługi wykonywanej wyłącznie raz na kwartał w odniesieniu do wartości za jeden miesiąc, przez co nie sposób stwierdzić, o jaką stawkę wykonawcom ostatecznie chodziło; 6.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum NIRO, podczas gdy zamawiający błędnie nie wziął pod uwagę przy ocenie ofert oferty odwołującego 1, którą błędnie odrzucił. Podnosząc powyższe, odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 1; unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NIRO; przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert pozostałych w postępowaniu. Odwołujący 1, na potwierdzenie swoich zarzutów, wskazał na następującą argumentację. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w pierwszej kolejności wskazał, że oferta odwołującego 1 nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Przypomniał, że w pkt IV załącznika nr 1 do SW Z zamawiający wymagał od wykonawcy wykonywania czynności pomocniczych przy pacjencie. W formularzu asortymentowo -​ cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z wykonawcy mieli podać właściwą stawkę podatku VAT dla danej strefy, wyodrębnionej przez zamawiającego. Pierwotnie formularz asortymentowo-cenowy zawierał 8 pozycji, w tym z podziałem na strefy IIA, IIB i III. W dniu 18 maja 2023 r. zamawiający ogłosił, że dokonuje modyfikacji SW Z, w tym załącznika nr 2 i 3, gdyż odstępuje od ujęcia zamówienia jako usługi kompleksowej z​ e zdefiniowaną stawką podatku VAT w wysokości 23 %, na rzecz umożliwienia wykonawcom wpisania stawki podatku VAT, właściwej dla danych usług składających się na przedmiot zamówienia. W tym miejscu odwołujący 1 zacytował oświadczenie zamawiającego, zawarte ​ treści modyfikacji SW Z: Biorąc pod uwagę powyższą modyfikację zamawiający uwzględnia w załączniku nr 3 pozycję, w zawierającą wskazanie kwoty ryczałtowej za czynności pomocnicze, będące w związku z usługami medycznymi w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i pozostałych pomieszczeniach. Stawka ta winna być tak skalkulowana, aby była obliczona do m2 powierzchni objętej usługą w strefach IIB i III czyli wyłącznie w strefach, gdzie przebywają pacjenci, w stosunku do których usługa może być wykonana. Powyższe rozwiązanie wynika z faktu, iż w trakcie realizacji zamówienia dochodzi do zmian powierzchni w związku z włączeniami części pomieszczeń albo zawieszeniem pracy niektórych komórek, co skutkuje zmianami zakresu powierzchni sprzątanych a także brakiem pacjentów w stosunku do których mogą być wykonywane czynności pomocnicze. Stąd, jeżeli jakaś powierzchnia zostanie wyłączona ze sprzątania np. z uwagi na remont nie będzie tam również pacjentów i wtedy wynagrodzenie wykonawcy będzie wyliczone zgodnie z​ powierzchnią, na której faktycznie świadczy usługę. Odwołujący 1 zaznaczył, że konsekwencją opisanej wyżej modyfikacji SW Z była zmiana treści formularza, stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ. Pojawiła się w nim pozycja n​ r 9, zawierająca wyżej wskazany, wyodrębniony ryczałt. Zamawiający, na obecnym etapie postępowania, dokonuje nadinterpretacji ww. modyfikacji, twierdząc w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego 1, iż poprzez powyższe miał intencję zaznaczenia, że tylko ​ ramach pozycji nr 9 zmienionego załącznika nr 3 do SWZ, wykonawca może zaoferować stawkę podatku od towarów i w usług właściwą dla czynności pomocniczych przy pacjencie (objętych zwolnieniem z podatku). Tymczasem, z wyżej przytoczonego w całości oświadczenia zamawiającego, dotyczącego modyfikacji formularza, wynika jednak jedynie odejście od przyjęcia usługi kompleksowej (która uzasadniałaby zastosowanie jednej, a nie wielu różnych stawek podatku) oraz wyodrębnienie pozycji formularza z powodu braku stałości obsługiwanej powierzchni. Nie jest tak jak twierdzi zamawiający, że zwolnieniu podatkowemu podlegają wyłącznie czynności pomocnicze wskazane w pozycji nr 9. Stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe, z następujących powodów: ​po pierwsze, bezspornym jest, że tzw. czynności pomocnicze będą wykonywane w strefie IIB i III, czyli tam, gdzie przebywają pacjenci - fakt potwierdzony przez zamawiającego ​ modyfikacji SWZ z dnia 18 maja 2023 r. Nie budzi wątpliwości zamawiającego również, w i​ ż właściwym dla wykonywania czynności pomocniczych jest zastosowanie zwolnienia podatkowego. Myli się jednak zamawiający uznając, że zastosowanie zwolnienia podatkowego jest dopuszczalne wyłącznie w pozycji 9 załącznika nr 3 do SW Z. Dokonany przez zamawiającego podział czynności na tzw. pomocnicze w ramach strefy IIB i III oraz inne czynności we wskazanych strefach jest sztuczny i niczym nieuzasadniony. Nie jest właściwe wyodrębnienie ww. czynności, albowiem wszystkie czynności wykonywane w strefie IIB i III mają ten sam charakter i cel, tj. stworzenie bezpiecznych i higienicznych warunków pacjentom. Jak słusznie wskazał odwołujący 1 w złożonych w dniu 20 czerwca 2023 r. wyjaśnieniach, czynności wykonywane w strefie IIB i III podlegają zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej jako „VAT”), który brzmi następująco: Zwalnia się od podatku: [...] usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Stanowisko odwołującego 1 potwierdza interpretacja ogólna nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. W myśl tej interpretacji, zwalnia się od podatku VAT czynności, o których mowa ​ art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT, a polegające na: W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie w wielu czynności, z których część może być również -​ i w praktyce często jest - wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu z VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom). Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych - w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny - w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Wskazać również należy, że warunek świadczenia czynności na terenie podmiotu leczniczego sprowadza się w istocie do tego, że są one faktycznie wykorzystywane (w ramach świadczenia usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia) na terenie tych podmiotów (np. dostawa wyżywienia dla pacjentów przebywających na terenie szpitala, 8 nawet, gdy zostało ono przygotowane poza tym terenem, odbiór odzieży i pościeli szpitalnej wykorzystywanej przez pacjentów oraz dowóz czystej odzieży i pościeli szpitalnej dla pacjentów przebywających na terenie szpitala, nawet, gdy jej pranie zostało wykonane poza terenem szpitala). W kontekście powyższego należy podnieść, że pomimo wyodrębnienia pozycji nr 9 formularza stanowiącego załącznik nr 3 d​ o SW Z stawki ryczałtowej dla strefy IIB i III, nie zmienia to faktu, że czynności wykonywane w tych strefach mają taki sam charakter i cel do tych wyodrębnionych, i jako takie również podlegają zwolnieniu z VAT. Stawkę podatku VAT należy dostosować do charakteru wykonywanych usług a nie, jak tego chce zamawiający, do dokonanego sztucznie podziału. Zamawiający dokonuje uproszczenia wskazując, że inne czynności nieokreślane jako stricte czynności pomocnicze przy pacjencie to zwykle sprzątanie. Nic bardziej mylnego. To, jak upraszcza zamawiający „sprzątanie”, jest nieodzowne do zapewnienia należytej opieki pacjentom. W pkt. VII załącznika nr 1 do SW Z zamawiający wymienia sprzęt, który podlega myciu i dezynfekcji. Dla strefy IIB i III przewidziano m.in. następujące czynności: dezynfekcja końcowa łóżek, stolików przyłóżkowych, krzeseł po każdym pacjencie; stojaki do kroplówek; wózki do przewożenia chorych po każdym pacjencie; baseny i kaczki, miski nerkowate i do mycia chorych; stoły operacyjne po każdym pacjencie; łóżka porodowe - po każdym porodzie; łóżka w OIT i stoliki przyłóżkowe; stoły zabiegowe po każdym pacjencie; stoły do przewijania noworodków po każdym noworodku. Z całą pewnością ww. czynności, czyli mycie i dezynfekcja, czy jak określa to zamawiający po prostu „sprzątanie” jest nieodzowne do zapewnienia należytej opieki pacjentom i ma ten sam charakter i cel co stricte czynności pomocnicze przy pacjencie. Skoro w strefie IIB i III przebywają pacjenci, to wszystkie wykonywane w tych miejscach czynności, są nieodzowne do zapewnienia im odpowiednich warunków sanitarnych a skoro tak, to w konsekwencji wszystkie te czynności muszą być objęte jednolitą stawką podatku VAT. Nie jest możliwe wykonywanie czynności pomocniczych przy pacjencie, jeżeli nie zostanie zapewnione odpowiednie środowisko do ich wykonywania w postaci zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków. Nie ma różnicy co do charakteru i celu między czynnościami wskazanymi w pkt IV i w pkt VII załącznika nr 1 do SWZ. Wystarczy porównać powyższy katalog z pkt VII z katalogiem z pkt IV, który odwołujący 1 wymienił: a) myciu i​ dezynfekcji łóżek (po wypisie lub zgonie pacjenta); b) myciu i dezynfekcji wózków d​ o przewożenia chorych, wózków zabiegowych, itp.; c) myciu i dezynfekcji sprzętu medycznego (pod nadzorem personelu medycznego); d) czynności higienicznych (​ w szczególności czyszczeniu i dezynfekcji otoczenia pacjentów, dezynfekcja środowiska szpitalnego); e) pomocy przy przebieraniu łóżek, zmianie pościeli (w przypadku pomniejszonej obsady personelu medycznego); f) odbieraniu od pacjentów basenów, kaczek, misek nerkowatych, misek do mycia ( w przypadku pomniejszonej obsady pielęgniarskiej); g) myciu i dezynfekcji basenów, kaczek, misek od pacjentów, obsługa myjek-dezynfektorów n​ a oddziałach (zamawiający zapewnia przeszkolenie oraz środek zmiękczający stosowany ​ myjkach); h) przygotowaniu odzieży ochronnej i ułożenie na półkach w śluzie dla personelu tj: bluzy, spodnie, buty w gumowe na bloku operacyjnym i sali cięć cesarskich; i) przygotowaniu śluzy bloku operacyjnego i sali cięć cesarskich (przygotowanie odzieży wielorazowej i​ jednorazowej); j) mycie i dezynfekcja obuwia gumowego na bloku operacyjnym i sali cięć cesarskich; k) nadzoru nad bielizną w bloku operacyjnym, sali cięć cesarskich oraz ​ oddziałach szpitalnych (kontrola ilości wydawanej i odbieranej); l) myciu i dezynfekcji lodówek na korytarzach oraz w w gabinetach w obecności pielęgniarki/ położnej; m) myciu kuchenki oddziałowej i naczyń po wydawaniu posiłku; n) zbieraniu naczyń po posiłkach - mycie kubków chorego; o) przygotowaniu brudnej bielizny i odzieży do transportu na zewnątrz, ​ workach do tego przeznaczonych; p) przygotowanie i opis worków z odpadami medycznymi przed składowaniem i w przed wydaniem. Jak widać, wymienione czynności są tożsame co do charakteru - służą zapewnieniu bezpiecznych i higienicznych warunków dla pacjenta. Zamawiający sam wskazał w modyfikacji SW Z z 18 maja 2023 r., że strefy IIB i III to te, ​ których stale przebywają pacjenci. Każda zatem czynność mająca na celu profilaktykę, zachowanie, ratowanie, w przywracanie lub poprawę zdrowia, a także każda czynność ściśle z​ nią związana, jest czynnością, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a VAT. Z przywołanej wyżej interpretacji ogólnej oraz orzecznictwa sądów administracyjnych wynika zaś, że w szczególności mogą to być właśnie takie czynności, jak obsługa pościeli i​ bielizny szpitalnej, czyszczenie łóżek, stołów zabiegowych, utrzymanie w czystości i​ opróżnianie kaczek i basenów na wydzieliny itp. Taki charakter mają też czynności związane z gospodarką odpadami w placówce leczniczej. Czynności takie jak: mycie i dezynfekcja kaczek, nocników i basenów, mycie i dezynfekcja łóżek po wypisie, mycie narzędzi medycznych, transport odpadów, pomimo, że same nie wchodzą w zakres opieki medycznej (świadczeń podstawowych), to są ściśle z nimi związane, gdyż nie stanowiąc celu samego ​ sobie, służą należytemu wykonywaniu opieki w stosunku do pacjentów oraz właściwemu przygotowaniu zabiegów w (działań) medycznych - tak wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018r., sygn. akt: I FSK 2118/16). Nie jest zatem tak, jak twierdzi zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego 1, że część czynności, co do których odwołujący 1 zaoferował zwolnienie z VAT, to „czyste sprzątanie”, w stosunku do którego miałaby mieć zastosowanie stawka 23%. Reasumując, decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego 1 jest sprzeczna z​ powołanymi wyżej przepisami ustawy Pzp. Bezzasadny, niezrozumiały i sprzeczny z przepisami tejże ustawy jest również zarzut złożenia przez odwołującego 1 oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Jak zostało wykazane powyższej, odwołujący 1 zastosował zwolnienie podatkowe, zgodnie z przepisami prawa podatkowego, a zatem nie może być mowy o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. W dalszej części, uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, odwołujący 1 podnosił, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego 1, zamawiający stwierdził m. in.: Biorąc pod uwagę powyższe została zaoferowana błędna stawka podatku VAT w poz. 3 i 4 dla usługi czynności porządkowych, co spowodowało podwójne skorzystanie z preferencyjnych możliwości zwolnienia, a co za tym idzie znaczące obniżenie wartości oferty co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Bezzasadny, niezrozumiały i sprzeczny z przepisami ustawy Pzp jest zarzut złożenia przez odwołującego 1 oferty ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący 1 zastosował zwolnienie z VAT, podążając za treścią w interpretacji ogólnej nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i​ Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. oraz orzecznictwem sądów administracyjnych, przytoczonych w uzasadnieniu zarzutu poprzedzającego. Nie ma tu zatem bezpodstawnych wymysłów podatkowych, które mogłyby być wycelowane w eliminację konkurencji. Finalnie, należy też stwierdzić, że zastosowanie zwolnienia z VAT miało przede wszystkim wpływ n​ a cenę oferty, a ta nie odbiegała w sposób znaczny od pozostałych cen zaoferowanych ​ postępowaniu. Zwłaszcza zbliżone były ceny w ofertach wykonawców MATMAX Systemy Sprzątające Majcherek Sp. k. w oraz Ever Medical Care Sp. z o.o. i Ever Cleaning Sp. z o.o. ​W konsekwencji, nie ma racji zamawiający, wskazując, że odwołujący 1 dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, i odrzucając jego ofertę m. in. z tego powodu. Z kolei uzasadniając zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, odwołujący 1 ​w pierwszej kolejności przypomniał zapisy rozdziału XIX SW Z, w których ten w następujący sposób określił kryterium oceny ofert pn. „jakość”: KRYTERIUM JAKOŚĆ - 10 pkt. Ocena jakości oferowanych usług dokonywana w oparciu o załączony do oferty certyfikat: a​ ) Zamawiający dokona oceny oferty w tym kryterium na podstawie dołączonego do oferty aktualnego Certyfikatu ISO 9001 w obszarze utrzymania czystości/ porządku lub równoważnego i przyzna punkty według poniższych zasad: Za posiadanie ww. certyfikatu -​ zostanie przyznane 10 pkt; Za brak ww. certyfikatu - zostanie przyznane 0 pkt. Uwaga: Wskazany dokument nie podlega uzupełnieniu - w przypadku jego niedołączenia do oferty wykonawca w kryterium „JAKOŚĆ” otrzyma 0 pkt. W wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 31 maja 2023 r., w odpowiedzi na pytanie nr 57, zamawiający oświadczył z kolei: Pytanie nr 57 -​ W związku z kryterium „jakość”- prosimy o informację, czy wykonawca składający ofertę ​ konsorcjum uzyska maksymalną ilość punktów jeśli dołączy certyfikat tylko dla jednego w z​ konsorcjantów? Odpowiedź: Certyfikat ma dotyczyć konsorcjanta, który będzie faktycznie realizował umowę, gdyż tylko wtedy ma on znaczenie z punktu widzenia jakości wykonania usługi. Odwołujący 1 zauważył, że umowa - a dokładniej jej istotne projektowane postanowienia - stanowią załącznik nr 4 do SW Z. Z jego treści wynika, że dotyczy on wszystkich usług składających się na przedmiot zamówienia. Skoro zamawiający oświadczył zatem, że certyfikat ma dotyczyć tego konsorcjanta, który będzie faktycznie realizował umowę, to należy z tego logicznie rozumieć, że każdy wykonawca, który będzie brał udział w realizacji zamówienia, musi się wykazać takim certyfikatem, aby oferta mogła uzyskać maksymalną ilość punktów w ramach kryterium. Jednocześnie, z powyższego fragmentu SWZ jednoznacznie wynika, że miarodajny do oceny ofert jest wyłącznie certyfikat załączony d​ o oferty - ewentualnie przedłożony później nie ma już żadnego znaczenia dla wyniku oceny. Tymczasem, Konsorcjum NIRO wraz z ofertą przedłożyło certyfikat, który dotyczy tylko jednego z nich tj. „NIRO” Sp. z o.o. W formularzu ofertowym w pkt. 5.3) wykonawcy c​ i oświadczyli zaś, co następuje: 5. Niniejszym oświadczam, że: [...] 3) Oświadczenie wymagane art. 117 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia*: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do świadczenia wykonawcy jako wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia polegamy na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z uwagi na powyższe jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia poniżej oświadczamy, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy: Świadczenie usługi utrzymania czystości - „NIRO” Sp. z o.o. Świadczenie usług pomocniczych przy pacjencie - „ROTUR” Sp. z o.o. Z powyższego wynika, że wykonawcy ci zamierzają się podzielić przy wykonaniu zamówienia. Certyfikat został zaś przedłożony w stosunku do tylko jednego z nich. „ROTUR” Sp. z o.o. będzie zatem realizował umowę, jednakże nie wykazał się certyfikatem, który był podstawą do przyznania maksymalnej liczby punktów w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert. Odwołujący 1 przypomniał w tym miejscu, że zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w dokumentach zamówienia. W myśl ust. 2, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Gdyby nie błędne przyznanie punktów w ramach komentowanego kryterium, oferta tych wykonawców nie otrzymałaby 100 pkt, lecz co najwyżej 90 pkt, i w konsekwencji nie zajęłaby pierwszego miejsca w wyniku oceny ofert i nie zostałaby wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący 1 wskazywał także, że zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w stosunku do wykonawcy Konsorcjum NIRO. W formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, zawartych jest 9 pozycji, w ramach których każdy wykonawca miał podać cenę według właściwej stawki. Konsorcjum NIRO popełniło błąd ​ wypełnieniu komentowanego formularza, który wymyka się zakresowi omyłki rachunkowej. W przypadku pozycji nr 8 w Prosektorium IV - zamawiający przez odnośnik „**” wyraźnie wskazał pod formularzem następujący dopisek: **Prosektorium - 1 raz na kwartał - 8 razy na 24 miesiące. Powyższe odwołujący 1 zrozumiał w ten sposób (i sam zastosował w swojej ofercie), że należy stawkę miesięczną w ofercie podać jako podzieloną przez 3, skoro czynności w prosektorium mają być wykonywane nie raz w miesiącu, lecz raz na kwartał (czyli 3 miesiące). Stąd też w kolumnie „wartość netto za 1 miesiąc” odwołujący 1 podał wartość 106,36 zł., czyli stawka kwartalna tj. 319,08 zł., podzielona na 3 miesiące. Widać to wyraźnie, ponieważ 79,77 m2 pomnożone przez 4 zł. netto nie daje 106,36 zł., tylko 319,08 zł. To oczywiście rzutuje też na pozostałe kolumny formularza w ramach tej pozycji. Sposób liczenia: wartość m2, pomnożona przez stawkę cenową netto, jest typowa dla przeliczeń z pozostałych pozycji formularza, które dotyczą czynności wykonywanych w każdym miesiącu świadczenia usługi - logicznie rzecz biorąc, nie może on zatem być właściwy dla przeliczenia pozycji nr 8, która dotyczy usługi rozliczanej jedynie raz na kwartał. Tymczasem Konsorcjum NIRO podało w pozycji nr 8 formularza, w kolumnie „wartość netto za 1 miesiąc” stawkę 398,85 zł., co sprawia, że nie sposób stwierdzić, czy wykonawcom tym chodziło rzeczywiście o stawkę miesięczną, czy też kwartalną. Zdaniem odwołującego 1, zachodzi błąd w obliczeniu ceny w pozycji nr 8, kolumna „wartość netto za 1 miesiąc”, co uniemożliwia racjonalną interpretację takiego oświadczenia. Wystarczy porównać z pozycją nr 1, gdzie w stosunku do ilości metrów kwadratowych: 25,23 i przy stawce cenowej netto za m2 wykonawcy podali 15 zł., podczas gdy w pozycji nr 8 ​,w stosunku do 79,77 m2 podali cenę netto za m2 w kwocie 5 zł., a wartości netto za 1 miesiąc dla obydwu pozycji są bardzo podobne. Zbliżona jest też wartość miesięczna netto w pozycji nr 7, mimo skrajnie odmiennej powierzchni. Wyraźnie widać, że formularz zawiera błąd. Powyższe nie daje się w jednoznaczny sposób wyjaśnić. Nieznany i nie do odtworzenia jest mechanizm obliczenia ceny w tym zakresie. Nie wiadomo, czy Konsorcjum NIRO ​ kolumnie „wartość netto za 1 miesiąc” zamierzało podać cenę za 1 miesiąc, czy też za kwartał (3 miesiące). Nie w wiadomo również, czy błąd nie tkwi w pozycji nr 8 w kolumnie „cena netto za m2” - być może chodziło o stawkę 15 zł netto (czyli taką samą jak w pozycji nr 1 i nr 7, czyli dosyć prawdopodobną), a wtedy logicznie wynikałoby z tego, że w kolumnie „wartość netto za miesiąc” podano kwotę 398,85 zł., przy zastosowaniu tego samego mechanizmu ​co odwołujący 1, czyli jako podzieloną przez 3 (byłoby to następujące równanie: 79,77 m2 x​ 15 zł. : 3 = 398,85 zł.). Zachodzi jednak niejednoznaczność w ewentualnej korekcie, c​ o powoduje, że występuje błąd w obliczeniu ceny i oferta tych wykonawców powinna zostać odrzucona. Odwołujący 1 wskazał także na naruszenie przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do Konsorcjum NIRO. Podkreślił, że niniejszy zarzut ma charakter wynikowy. Skoro zamawiający błędnie odrzucił ofertę odwołującego 1, nieprawidłowa jest też czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Konsorcjum NIRO zamawiający powinien był wziąć pod uwagę przy ocenie ofert ofertę odwołującego 1, a w związku z najkorzystniejszym bilansem ceny i innych kryteriów oceny ofert - wybrać właśnie ofertę odwołującego 1, jako najkorzystniejszą. Swoje odwołanie w postępowaniu wnieśli także w dniu 31 lipca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie EVER Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie(dalej „odwołujący 2”), wobec czynności zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu a polegających na: wyborze oferty Konsorcjum NIRO jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; odrzuceniu oferty odwołującego 2; zaniechaniu dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego 2; ewentualnie zaniechaniu dokonania poprawy innej omyłki, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty ​ ofercie odwołującego 2 (sprawa o sygn. akt KIO 2264/23). w Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego 2 z uwagi na nieprawidłowe uzupełnienie formularza cenowego, podczas gdy dokonana przez odwołującego 2 omyłka nie stanowi ani o niezgodności z warunkami zamówienia, ani o błędzie w obliczeniu ceny; 2.art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego 2, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było dokonanie działań matematycznych, polegających na poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej; ewentualnie 3.art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania poprawy omyłki w formularzu cenowym odwołującego 2, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było dokonanie tej poprawy, mając wszystkie niezbędne ku temu dane i informacje. W związku z powyższym, odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert; dokonania czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego 2; ewentualnie dokonania czynności poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego 2. Podnosząc powyższe, odwołujący 2 w pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z​ treścią informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, w której znajdowało się również uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia jego oferty wskazane zostało, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W jego ocenie zupełnie bezzasadne jest odrzucenie złożonej przez niego oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż przepis ten stanowi o niezgodności merytorycznej oferty z wymogami (przedmiotem zamówienia), określonymi przez zamawiającego co do istoty przyszłego świadczenia. Przypomniał, że jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego t​ j. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (tak między innymi w wyroku KIO z dnia 4​ kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 777/23; wyroku KIO z dnia 23 marca 2023 r., sygn. akt KIO 673/23). Odwołujący 2 wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego na próżno szukać informacji, na czym owa niezgodność miałaby polegać. Innymi słowy który z​ oferowanych elementów przedmiotu zamówienia jest niezgodny z tym, czego oczekiwał zamawiający. Już tylko z samego tego powodu, odrzucenie złożonej przez niego oferty było bezzasadne. Niemniej jednak, drugim przepisem przywołanym przez zamawiającego ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty jest przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp tj. odrzucenie oferty z uwagi na błąd w w obliczeniu ceny. Z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego 2 wynikają dwie okoliczności, których zamawiający upatruje w błędzie w obliczeniu ceny: p​ o pierwsze obliczenie stawki podatku VAT w „podsumowaniu” jako wartość 23 % i, po drugie, złożenie załącznika nr 2 (Formularz oferty) przed zmianami. Odwołujący 2 podnosił, że stawka podatku VAT w „podsumowaniu” została samodzielnie określona przez zamawiającego. To zamawiający, w wyniku dokonania modyfikacji załącznika nr 3 do SW Z (Formularz cenowy) z dnia 7 czerwca 2023 r., w komórce K17 wprowadził następującą funkcję „=J17*23%”. Oznacza to, że zamawiający swoim działaniem wprowadził wymóg dokonania określonego działania matematycznego, tj. przyjęcia finalnej stawki VAT dla całości przedmiotu zamówienia w wysokości 23%. Jeżeli jednak weźmiemy pod uwagę treść rozdziału XVIII SW Z, to dostrzeżemy, że zamawiający jasno wymagał wypełnienia załącznika nr 3 do SW Z (Formularza cenowego). I właśnie w ten sposób określił sposób obliczenia ceny. Skoro zatem odwołujący 2 zachował się wprost zgodnie z regułami wyznaczonymi przez zamawiającego, to nie może być mowy o tym, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Tak samo sytuacja ma się ze złożeniem oferty na nieaktualnym formularzu ofertowym. Zwrócić należy uwagę, że dodana została wyłącznie następująca fraza: „Powyższa kwota stanowi kwotę łączną razem przeniesioną z Formularza cenowego tj. z załącznika nr 3 do SWZ”. ​W żaden sposób zmiana ta (a w zasadzie - brak tej informacji w formularzu oferty, złożonym przez odwołującego 2) nie wpływała na zakres oferowanego świadczenia, czy na sposób obliczenia ceny. Z powyższych powodów oferta odwołującego 2 nie powinna zostać odrzucona, ani na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ani na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. ​z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, odwołujący 2 przywołał ponownie treść uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego 2, w której zamawiający wskazał, że tak dalece poczynione przez wykonawcę omyłki nie pozwalają zamawiającemu na samodzielną ich poprawę, a wskazane w wyjaśnieniach miejsca koniecznych do poprawy popełnionych omyłek, spowodowałaby zmianę treści oferty i dowolność decyzji w zależności od sytuacji, co mogłoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Z tak przyjętym uzasadnieniem nie można się w żaden sposób zgodzić, gdyż jest ono wprost niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz orzecznictwem KIO. Jak wskazuje się ​ orzecznictwie KIO, z oczywistą omyłką rachunkową mamy do czynienia, gdy omyłka wynika z błędnej operacji w rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem, możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. By zamawiający mógł poprawić omyłkę rachunkową musi posiłkować się danymi zawartymi w ofercie, poprawa ma bowiem odnosić się do operacji rachunkowej na liczbach, gdzie wynik tej operacji jest nieprawidłowy, natomiast dane podstawione do operacji są znane. Zamawiający musi być ​ stanie samodzielnie zidentyfikować, że z oczywistą omyłką rachunkową ma do czynienia (tak wyrok KIO z dnia 24 w stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 16/22). Z kolei w innym wyroku KIO podkreśliła, że: omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilość omyłek rachunkowych występujących ​ ofercie ani też ich istotność (wyrok KIO z dnia 28 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 414/23). w Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy odwołujący 2 wskazał, że doszło ​do oczywistej omyłki rachunkowej. Po pierwsze, wszystkie wartości (netto, VAT, brutto) dla ceny za 1 m 2 oraz ceny za 1 miesiąc zostały określone w sposób prawidłowy. Również wartości netto za 24 miesiące zostały wskazane w sposób prawidłowy. Jedyne omyłki, jakie występują w formularzu cenowym odwołującego 2 znajdują się w komórce „Razem” dla pozycji „VAT” ​ zakresie 24 miesięcy oraz „Razem” dla pozycji „Wartość brutto za 24 miesiące”. Jak już zostało wskazane powyżej, w omyłki te wynikają z błędu w przygotowanym przez zamawiającego formularzu cenowym. Niemniej jednak, obydwie te omyłki są oczywiste, a​ zamawiający ma wszelkie dane do tego, aby je poprawić, zgodnie z poniższymi informacjami: dla komórki „Razem” pozycji „VAT” w zakresie 24 miesięcy wystarczy dodać do siebie (zsumować) wszystkie pozycje (wiersze) w ramach tej kolumny, a nie polegać na błędnie przygotowanym przez zamawiającego formularzu. Kwoty 2.928,84 + 270.575,99 + 232.810,32 + 112.157,47 + 45.852,95 + 3.057,42 + 8.841,83 = 676.224,82 (zamiast 848.668,09). Dla komórki „Razem” pozycji „Wartość brutto za 24 miesiące” wystarczy dodać do siebie (zsumować) wartość netto oraz VAT z wierszy „Razem” dla okresu 24-miesięcznego, po zmianach wartości VAT: 3.689.861,24 + 676.224,82 = 4.366.086,06 2.9. Jak zatem widać z powyższego, zamawiający ma wszelkie dane, aby dokonać poprawy omyłek rachunkowych. A omyłki te wynikają z błędnie przeprowadzonego działania matematycznego. Nie ma innego sposobu, niż ten wskazany powyżej, na przeprowadzenie prawidłowego działania matematycznego w formularzu cenowym, złożonym przez odwołującego 2. Odwołujący 2 przywołał w tym miejscu orzecznictwo KIO, zgodnie z którym oczywistą omyłką rachunkowa jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu (wyrok KIO z dnia 28 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 414/23). Wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie musiałby on wzywać odwołującego 2 do złożenia wyjaśnień, a odwołujący 2 nie miałby żadnego negatywnego wpływu na uczciwą konkurencję w postępowaniu. Zamawiający, z sobie tylko znanych powodów, zaniechał dokonania poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych. Dlatego też, mając na uwadze powyższe, zamawiający winien dokonać poprawy oczywistych omyłek rachunkowych ​ ofercie odwołującego 2. w Odwołujący 2 sformułował także zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ​w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp podkreślając, że jest to zarzut ewentualny. Wynika to z faktu, że odwołujący 2 nie zgadza się z twierdzeniem, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niemniej jednak, jeżeli zamawiający w ten sposób ocenił złożoną przez niego ofertę, to mając na uwadze to, że sam zamawiający przygotował nieprawidłowy formularz cenowy, a odwołujący 2 przedstawił mu wszystkie informacje dotyczące cen za poszczególne elementy, zamawiający winien dokonać poprawy oferty złożonej przez niego w postępowaniu. Zmiana, w zakresie ceny, jaką miałby dokonać zamawiający, w żadnym wypadku nie jest zmianą istotną. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie KIO, w zakresie stanowiska c​ o do braku istotności wprowadzonej zmiany wskazać należy, że w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie ma przeszkód do poprawienia zarówno ceny oferty, która w tym postępowaniu stanowi kryterium oceny ofert i górną granicę finansową, po której osiągnięciu umowa zostaje uznana za wykonaną, jak i cen jednostkowych, które stanowią podstawę rozliczeń między wykonawcą a zamawiającym. Istotności zmiany nie rozpatruje się ​ kontekście ewentualnego wpływu na wynik postępowania, czy też wpływu na essentialia negoti przyszłej umowy w (wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3400/22). Dokonując poprawy formularza cenowego odwołującego 2, zamawiający w żaden sposób nie ingerowałby w treść zaoferowanego świadczenia, a musiałby dokonać wyłącznie banalnie prostych działań matematycznych. Dlatego też, zamawiający winien dokonać poprawy omyłek w ofercie odwołującego 2. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołań, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego przystąpili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie NIRO Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, ROTUR Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu (w sprawie o sygn. akt: KIO 2241/23, KIO 2264/23); EVER Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (w sprawie o sygn. akt: KIO 2241/23) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie "IZAN+" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi(w sprawie o sygn. akt: KIO 2264/23). Izba, mając na uwadze treść przepisu art. 525 ustawy Pzp, nie uwzględniła przystąpień zgłoszonych przez wykonawcę Konsorcjum NIRO stwierdzając, że osoba, która podpisała pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie wykazała umocowania do działania w imieniu podmiotu aspirującego do miana uczestnika tego postępowania. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez Prezesa zarządu spółki NIRO Sp. z o.o., co wynika z załączonego do przystąpienia odpisu z KRS. Zgłaszający przystąpienie nie załączył jednak żadnego dokumentu z którego wynikałoby umocowanie dla tej spółki do działania w imieniu Konsorcjum. Wskazać należy, że o ile niezałączenie do wniesionego odwołania pełnomocnictwa jest brakiem formalnym podlegającym uzupełnieniu, o tyle analogiczna sytuacja w przypadku przystąpienia do postępowania odwoławczego uzasadnia odmowę nadania wykonawcy statusu przystępującego. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują instytucji uzupełniania braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, ta bowiem znajduje zastosowanie w ściśle określonych sytuacjach, jedynie w odniesieniu do odwołania (patrz art. 518 ustawy Pzp). Izba, mając na uwadze treść art. 525 ustawy Pzp, nie dopuściła do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2264/23, odwołującego 1. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z tym przepisem wykonawcy mogą zgłaszać swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępują i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępują. Warunkiem skutecznego przystąpienia jest doręczenie zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Izby, oraz przesłania jego kopii zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak ustalił skład orzekający na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, w sprawie o sygn. akt KIO 2264/23, zamawiający poinformował wykonawców o wniesionym odwołaniu 1 sierpnia 2023 r. Odwołujący 1 swoje przystąpienie doręczył Prezesowi KIO w dniu 11 sierpnia 2023 r., a zatem z uchybieniem ustawowego terminu, o​ którym stanowi cytowany przepis. Wprawdzie odwołujący 1 podnosił, że podejmował próby doręczenia zgłoszenia przystąpienia za pośrednictwem e-puap z zachowaniem ustawowego terminu, jednakże na posiedzeniu nie dysponował i nie przedstawił składowi orzekającemu żadnego dowodu, który uprawdopodobniłby, że miało to miejsce i, że przesłanie pisma było niemożliwe przez cały ten czas (tj. od 4 sierpnia br. kiedy upływał termin na zgłoszenie przystąpienia do 11 sierpnia br. kiedy zgłoszenie to wpłynęło do Prezesa KIO). Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych. Na posiedzeniu w dniu 16 sierpnia 2023 r., odwołujący 1 złożył do akt sprawy pismo procesowe, w których zaprezentował swoje stanowisko w sprawie KIO 2241/23. Swoje stanowisko w sprawie KIO 2241/23 zaprezentował także odwołujący 2 w piśmie z 14 sierpnia 2023 r., jako przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem procesowym zaprezentowanym w złożonych pismach, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących się wykonawców przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołań przejawia się ​ następujący sposób. w Odwołujący złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucają, że gdyby nie działania i zaniechania zamawiającego ​ tym postępowaniu, oferta każdego z nich mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Niesłuszne odrzucenie ofert w złożonych przez odwołującego 1 i odwołującego 2 z postępowania powoduje, że nie mają oni szansy na uzyskanie zamówienia. Odwołujący 1 podnosi ponadto, że oferta wybrana przez zamawiającego, złożona przez Konsorcjum NIRO, podlega odrzuceniu i, w konsekwencji, nie powinna zostać wybrana w tym postępowaniu. Szkoda odwołujących polega na tym, że w konsekwencji naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, nie mają oni szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a tym samym na osiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, załączone do pism procesowych i składane na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności wskazywane przez strony. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym ​w Rozdziale III SW Z jest:Świadczenie usług zapewniających stan sanitarno-higieniczny w Szpitalu Miejskim w Siemianowicach Śląskich Sp. z o.o. w szczególności wykonywanie czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i pozostałych pomieszczeniach, zgodnie z załącznikami do specyfikacji: (a) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ; (b) Wykaz stref sanitarnych zgodnie z załącznikiem nr 1A d​ o SWZ; (c) Metraż pomieszczeń zgodnie z załącznikiem nr 1B do SWZ; (d) Wykaz urządzeń -​ minimum potencjału technicznego zgodnie z załącznikiem nr 1C do SWZ. W Rozdziale IV - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych zamawiający wskazał, żew celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w Załączniku nr 1 do SW Z zamawiający żąda, by wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: (a)Aktualny Certyfikat ISO 9001 w obszarze utrzymania czystości / porządku lub równoważny (fakultatywnie w przypadku, gdy wykonawca chce uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert „Jakość”), przy tym w uwadze zastrzegł, że przedmiotowe środki dowodowe wykonawca składa wraz z ofertą. Zamawiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli będą one potwierdzały, ​ że oferowane usługi spełniają wymagania określone w Załączniku nr 1 do SWZ. W Rozdziale IX - Dokumenty i oświadczenia wymagane w postępowaniu zamawiający wskazał, że wykonawca wraz z ofertą (Formularzem ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z) składa (1.1) Formularz cenowy oferowanego przedmiotu zamówienia, sporządzony zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SW Z. (Uwaga: Formularz cenowy stanowi integralną część oferty i nie podlega uzupełnieniu). W opisie zawartym w Rozdziale XVIII, zamawiający wskazał w jaki sposób należy obliczyć cenę oferty. Zgodnie z zawartymi tam wytycznymi wykonawca, w Formularzu ofertowym - Załączniku nr 2 do SW Z, miał podać wartość brutto i wartość netto za realizację całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z kalkulacją cenową zawartą w Załączniku nr 3 -​ Formularzu cenowym oferowanego przedmiotu zamówienia, stanowiącym integralną część oferty. Zgodnie z uwagą: Zamawiający w Załączniku nr 3 wymaga wskazania cen za poszczególne produkty (wyceny wszystkich pozycji wymienionych w Załączniku nr 3 do SW Z). Łączna cena za realizację przedmiotu zamówienia stanowi sumę wszystkich pozycji wymienionych w Załączniku nr 3 do SW Z. Dalej zamawiający zaznaczył, że podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. ​Zawarta w ofercie cena zawiera również koszty montażu, szkolenia i świadczenia usług gwarancyjnych. Wyceny należy dokonać w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, stanowiący Załącznik nr 1 do SW Z, z uwzględnieniem warunków i wymogów opisanych w Załącznik nr 1 do SW Z. Wyklucza się możliwość roszczeń wykonawcy z tytułu błędnego skalkulowania ceny. Skutki finansowe błędnego obliczenia ceny wynikające z nieuwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na cenę obciążają wykonawcę. Cena ofertowa musi być podana w złotych polskich (PLN) do drugiego miejsca po przecinku. Jeżeli trzecia cyfra po przecinku jest mniejsza niż 5 to druga cyfra po przecinku nie ulega zmianie, natomiast, jeżeli trzecia cyfra po przecinku jest równa 5 lub większa to drugą cyfrę po przecinku należy zaokrąglić w górę. Kryteria oceny ofert zostały opisane w Rozdziale XIX SWZ. Zamawiający podał, ​że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami i ich wymogami: Cena (C) - 80 %; Termin płatności (TP) - 10 %; Jakość (J) - 10 %. W kryterium jakość wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 10 pkt. Ocena jakości oferowanych usług dokonywana była w oparciu o załączony do oferty Certyfikat ISO 9001 w obszarze utrzymania czystości / porządku lub równoważny a punkty miały być przyznane według poniższych zasad: za posiadanie ww. certyfikatu - zostanie przyznane 10 pkt; za brak ww. certyfikatu - zostanie przyznane 0 pkt. zamawiający zastrzegł, że wskazany dokument nie podlega uzupełnieniu -​ w przypadku jego niedołączenia do oferty, wykonawca w kryterium „JAKOŚĆ” otrzyma 0 pkt. Izba ustaliła ponadto, że treść SW Z była przedmiotem wyjaśnień, na treść SW Z wniesione zostało także odwołanie, przy tym dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania istotne jest, iż zamawiający pierwotnie określił usługę sprzątania jako kompleksową, narzucając ​ formularzu cenowym oraz ofertowym jednolitą stawkę podatku VAT dla tej usługi tj. 23 %. W związku z wniesionym w odwołaniem od treści SW Z oraz po przeanalizowaniu podniesionych tam kwestii, zamawiający w dniu 22 maja 2023 r. uwzględnił odwołanie (sprawa toczyła się pod sygn. akt KIO 1328/23), w części dotyczącej stawki podatku VAT 23% dla całości usługi i​ dokonał w tym zakresie modyfikacji SW Z. Zamawiający, w piśmie z 18 maja 2023 r. poinformował, że modyfikuje specyfikację warunków zamówienia w zakresie Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z oraz Formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, poprzez odejście od usługi kompleksowej ze zdefiniowaną stawką podatku Vat w wysokości 23 % na rzecz umożliwienia wykonawcom wpisania stawki podatku VAT właściwej dla danych usług składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wykreśla z wyżej wskazanych dokumentów zapis dotyczący określonej stawki podatku Vat w wysokości 23% pozostawiając tym samym możliwość zaoferowania stawki podatku Vat zróżnicowanej w zależności od charakteru usługi, przez co w każdym punkcie specyfikacji, w tym również załącznikach, gdzie Zamawiający użył wyrazu „Kompleksowa usługa”, zamawiający odstępuje od tego sformułowania. Biorąc pod uwagę powyższą modyfikację zamawiający uwzględnia w załączniku nr 3 pozycję zawierającą wskazanie kwoty ryczałtowej za czynności pomocnicze, będące w związku z usługami medycznymi w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i pozostałych pomieszczeniach. Stawka ta winna być tak skalkulowana, aby była obliczona do m2 powierzchni objętej usługą w strefach IIB i III czyli wyłącznie w strefach gdzie przebywają pacjenci w stosunku do których usługa może być wykonana. Powyższe rozwiązanie wynika z faktu, iż w trakcie realizacji zamówienia dochodzi do zmian powierzchni w związku z włączeniami części pomieszczeń albo zawieszeniem pracy niektórych komórek, co skutkuje zmianami zakresu powierzchni sprzątanych a także brakiem pacjentów w stosunku do których mogą być wykonywane czynności pomocnicze. Stąd, jeżeli jakaś powierzchnia zostanie wyłączona ze sprzątania n​ p. z uwagi na remont nie będzie tam również pacjentów i wtedy wynagrodzenie wykonawcy będzie wyliczone zgodnie z powierzchnia, na której faktycznie świadczy usługę. Jednocześnie zamawiający zaznacza, że czynności pomocnicze nie mogą zostać wycenione na wartość przewyższającą 50 % wartości ceny za m2 wykonywania usługi podstawowej jaką jest utrzymanie stanu higieniczno - sanitarnego pomieszczeń zamawiającego, albowiem to ta właśnie usługa jest usługą podstawową, czynności pomocnicze mają znaczenie jedynie wspomagające, co potwierdza jednoznacznie OPZ. W załącznikach zamawiający przekazał wykonawcom zmodyfikowane wersje załącznika stanowiącego załącznika nr 2 Formularz ofertowy do SW Z oraz załącznika nr 3 do SW Z Formularza cenowego. Zaznaczył, że składając ofertę należy posłużyć się zmodyfikowaną wersją wskazanych i dołączonych do niniejszego pisma załączników. Ponadto zamawiający zmodyfikował zapis dotyczący przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w Rozdziale IV SW Z. Zgodnie z zapisami specyfikacji warunków zamówienia przedmiotowe środki dowodowe wykonawca składa wraz z ofertą. Złożenie przedmiotowego środka dowodowego jest fakultatywne, ze względu na fakt, że stanowi on dokument podlegający kryterium oceny ofert. Z uwagi na to zamawiający nie będzie wzywał do jego uzupełnienia w przypadku jego braku w ofercie wykonawcy. W piśmie z 31 maja 2023 r. zamawiający odpowiadając na pytanie nr 57 o treści: ​W związku z kryterium „jakość” prosimy o informację, czy wykonawca składający ofertę ​ konsorcjum uzyska maksymalną ilość punktów jeśli dołą czy certyfikat tylko dla jednego z konsorcjantów ?, udzielił w odpowiedzi: Certyfikat ma dotyczyć konsorcjanta, który będzie faktycznie realizował umowę, gdyż tylko wtedy ma on znaczenie z punktu widzenia jakości wykonania usługi. W odpowiedzi na pytanie nr 151: Prosimy o potwierdzenie, że wykonawca kalkulują c cenę w formularzu cenowym zał. 2 do SW Z, w kolumnach: 3 (cena netto za m2) i 5 (cena brutto za m2) podaje cenę za jeden dzień realizacji usługi na powierzchni 1m2, natomiast w kolumnie 9 (Wartość netto za 1 miesią c) przyjmuje, że miesią c ma 30 dni i musi pomnożyć cenę z kolumny 3 (Cena netto za m2) razy 30, zamawiający odpowiedział: Zamawiający informuje, że zgodnie z informacjami podanymi w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z wykonawca podaje cenę netto i brutto za 1 m2, która przemnożona przez liczbę m2 daje wartość netto i analogicznie brutto za 1 miesiąc usługi. ​W kolumnach 11 i 12 wykonawca przemnaża kolumnę 9 i 10 (wartość netto i brutto) przez liczbę miesięcy tj. 24 co daje wartość netto i brutto w okresie trwania umowy tj. za 24 miesiące. W terminie wyznaczonym jako termin składania ofert, oferty złożyło sześciu wykonawców, w tym odwołujący 1, odwołujący 2 oraz Konsorcjum NIRO. Konsorcjum NIRO w Formularzu oferty oświadczyło, w pkt 5.3: Oświadczenie wymagane art. 117 ust 4 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Świadczenie usługi utrzymania czystości - NIRO Sp. z o.o.; Świadczenie usług pomocniczych przy pacjencie - ROTUR Sp. z o.o. Do oferty załączony został Certyfikat potwierdzający, że NIRO Sp. z o.o. stosuje Zintegrowany System Zarządzania i spełnia wymagania PNEN ISO 9001:2015 i PN-EN ISO 14001:2015 w zakresie usług porządkowych i czystości oraz zbiorowego żywienia i cateringu. Pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego 1 ​z wezwaniem do wyjaśnień dotyczących podstaw zastosowanej stawki podatku VAT ​ zakresie pozycji Strefa IIB oraz Strefa III. W dniu 20 czerwca 2023 r. ten udzielił wyjaśnień, w których wskazał, że w prawidłowo zastosowali w tym przedmiocie zwolnienie z podatku, albowiem wskazane tam czynności podlegają zwolnieniu w myśl interpretacji ogólnej Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r., nr PT1.8101.5.2017.PSG.622. Ponadto, odwołujący 1 powołał się na fakt, że na skutek modyfikacji SW Z zamawiający pozostawił p​ o stronie wykonawcy ustalenie właściwej stawki podatku VAT dla danych usług składających się na przedmiot zamówienia. Sam zamawiający ponadto wskazał, że czynności medyczne będą wykonywane w strefach II i III, tj. w tych, gdzie przebywają pacjenci. Wszystkie zaś czynności wykonywane w pomieszczeniach należących do strefy IIB i III są czynnościami podstawowymi albo ściśle z nimi związanymi w powyższym rozumieniu i są związane z​ procesem świadczeń realizowanych na rzecz pacjenta, co w konsekwencji przesądza o​ podstawie do zwolnienia. W dniu 21 lipca 2023 r. zamawiający poinformował, iż dokonał oceny złożonych ofert przyznając Konsorcjum NIRO 80 pkt w kryterium ceny, 10 pkt w kryterium terminu płatności, 10 pkt w kryterium jakości, łącznie 100 pkt, w wyniku czego oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. W tym samym dniu zamawiający poinformował także, że odrzuca ofertę złożoną przez odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Uzasadnił, że wykonawca w Formularzu cenowym wskazał w poz. 3 i 4 tj. Strefa IIB i III stawkę podatku Vat „zw”, podczas gdy zamawiający udzielając wyjaśnień biorąc pod uwagę, że tylko w tych strefach będą występowały dodatkowo czynności tzw. dodatkowe (które mogą zostać objęte stawką „zw”) utworzył odrębną pozycję 9: „Czynności pomocnicze, będące w związku z usługami medycznymi w Strefach IIB, III - wartość́ ryczałtowa za m2”, którą wykonawca mógł objąć stawką „zw”. W poz. 3 i 4 Formularza cenowego pozostała usługa sprzątania, dla której zgodnie z odrębnymi przepisami została ustalona stawka podatku w wysokości 23 %. Przypomniał, że wykonawca został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w których potwierdził jedynie i uzasadnił możliwość zastosowania stawki podatku Vat „zw” dla czynności pomocniczych nie biorąc pod uwagę faktu, że wyceniając usługę w poz. 3 i 4 tj. Strefa IIB i III dwukrotnie naliczył stawkę „zw”, a nie jak powinien tylko w wydzielonej na tą okoliczność poz. 9. Czynność sprzątania nie jest czynnością pomocniczą dla usługi czynności pomocniczych wobec pacjenta, a jest dokładnie odwrotnie, usługa sprzątania jest w postępowaniu usługą główną, zatem usługa ta obejmująca poz. 3 i 4 nie może korzystać ze zwolnienia z podatku VAT. Biorąc pod uwagę powyższe została zaoferowana błędna stawka podatku Vat w poz. 3 i 4 dla usługi czynności porządkowych, co spowodowało podwójne skorzystanie z​ preferencyjnych możliwości zwolnienia, a co za tym idzie znaczące obniżenie wartości oferty co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W sytuacji kiedy zamawiający nie narzucił ​ formularzu cenowym określonej stawki podatku VAT, a tak było w tym przypadku w p​ o modyfikacji formularza i wydzieleniu poz. czynności pomocnicze przy pacjencie, zamawiający nie może poprawić pomyłki w zakresie stawki podatku VAT, szczególnie ​ sytuacji jeżeli formularz i oferta są niespójne i mogą budzić wątpliwości, co do faktycznych zamiarów wykonawcy co w do wysokości zaoferowanej stawki. Zamawiający odrzucił także ofertę odwołującego 2, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ​ powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy Pzp tj. zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W uzasadnieniu tej w czynności wskazał, że wykonawca w Formularzu cenowym wskazał w poz. 9 stawkę podatku Vat „zw”, podczas gdy w podsumowaniu wyliczył dla wszystkich pozycji stawkę podatku Vat w wysokości 23 %. Dodatkowo do oferty przedłożył Załącznik nr 2 - Formularz oferty przed zmianami, które wprowadził zamawiający modyfikacją. W wyniku tego błędu w złożonym Formularzu oferty pozostała stawka podatku Vat ​ wysokości 23 % dla całości realizacji usługi, podczas gdy w Formularzu cenowym wykonawca wskazał łączną cenę w usługi z obliczoną 23 % stawką podatku Vat, a w ostatnim wierszu Formularza cenowego wskazał stawkę „zw”. Tak dalece poczynione przez wykonawcę omyłki nie pozwalają zamawiającemu na samodzielną ich poprawę, a wskazane ​ wyjaśnieniach miejsca koniecznych do poprawy popełnionych omyłek spowodowałaby zmianę treści oferty i dowolność w decyzji w zależności od sytuacji, co mogłoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący 1 i odwołujący 2 nie zgodzili się z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz decyzją o odrzuceniu złożonych przez nich ofert, i wnieśli swoje odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że wniesione odwołania nie zasługują na uwzględnienie. w sprawie o sygn. akt KIO 2241/23 Na wstępie, biorąc pod uwagę treść zarzutów, należy przywołać przepisy ustawy Pzp, które znajdą zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazuje odrzucenie oferty, jeśli ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z przepisem art. 226 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi natomiast, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący 1 wskazywał na naruszenie powyższych przepisów ustawy Pzp, podnosząc z jednej strony, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty podjęta została z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 i pkt 10, z kolei wybrana oferta podlega odrzuceniu, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, a dodatkowo przyznana Konsorcjum NIRO punktacja w kryterium „jakość” była zawyżona. W pierwszej kolejności, odnosząc się do przesłanek wskazanych przez zamawiającego, które leżały u podstaw jego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego 1 przypomnieć należy, co nie budzi wątpliwości, że stawka podatku VAT jest elementem cenotwórczym, i wpływa na porównywalność ofert. Zarówno orzecznictwo sądowe, jak i​ Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmuje, że wskazanie błędnej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jak wynika z treści uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. , sygn. akt III CZP 52/11: Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Tym samym, konsekwencją wskazania ​ ofercie błędnej stawki podatku VAT jest odrzucenie oferty takiego wykonawcy. w Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie było zatem ustalenie czy stawka podatku VAT, wskazana w ofercie odwołującego 1 była właściwa, czy też została naliczona błędnie, a w konsekwencji mogła stanowić podstawę do odrzucenia oferty. W tym miejscu należy podkreślić, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie ustala prawidłowości stawki VAT w taki sposób, jak czynią to organy podatkowe, od których podatnik może uzyskać indywidualną informację podatkową i wiążącą informację stawkową (W IS). Jak czytamy na stronie, wiążąca informacja stawkowa i interpretacja indywidualna to dwie odrębne instytucje prawne, obsługiwane przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Interpretacje indywidualne funkcjonują od 2007 r., natomiast decyzje W IS są wydawane od 2019 r. Przepisy prawa podatkowego określają różne tryby postępowania w celu uzyskania W IS i interpretacji indywidualnych. Odmienny jest także zakres podmiotowy i przedmiotowy obu tych instytucji. W efekcie inna jest też procedura wydawania W IS i interpretacji indywidualnych. Do wydawania W IS stosuje się art. 42a – 42i ustawy o VAT , jak również przepisy działu IV Ordynacji podatkowej, z wyłączeniem rozdziałów 17, 18, 19 i 20. Natomiast w zakresie wydawania interpretacji indywidualnych stosuje się przepisy art. 14b-14s Ordynacji podatkowej. W celu uzyskania kompleksowej informacji dotyczącej podatku VAT, obejmującej zarówno stawkę, jak i inne elementy konstrukcyjne podatku, np. wyeliminowanie obowiązku zastosowania zwolnienia czy ustalenie podstawy opodatkowania, konieczne jest złożenie zarówno wniosku ORD-IN, aby otrzymać interpretację indywidualną (w zakresie np. wyeliminowania lub zastosowania zwolnienia oraz ustalenia podstawy opodatkowania), jak i wniosku WIS-W, aby otrzymać WIS (w zakresie stawki podatku VAT). Organy podatkowe są więc wyłącznie właściwe do wydawania wiążących informacji ​ zakresie stawki VAT, z kolei rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest jedynie ocena prawidłowości przyjętej w ofercie w stawki podatku VAT w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie. Izba zatem ocenia czy wskazana w ofercie stawka VAT jest właściwa, mając na uwadze opisany przedmiot zamówienia, zakres czynności, które są wyceniane przez wykonawcę, a także w oparciu o dowody przedłożone przez strony postępowania. W konsekwencji nie mogą stanowić podstawy dla ustalenia właściwej stawki podatku VAT wnioski płynące z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że dla danego przedmiotu zamówienia in abstracto (np. dla określonych usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej) określona stawka VAT jest prawidłowa. Izba wydaje bowiem, o czym przesądza art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydaje swoje orzeczenia indywidualnie, w każdej sprawie, na podstawie ustalonego stanu faktycznego, ​ tym mając na uwadze określone zapisy w dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie w materiał dowodowy. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jest wiążące wyłącznie dla stron postępowania odwoławczego, i ostatecznie może okazać się, że prawidłowa stawka VAT, ustalona jako wiążąca dla danego przedmiotu zamówienia przez właściwe organy podatkowe jest inna, niż ta, która ustalona została na podstawie materiału dowodowego, złożonego przez strony postępowania odwoławczego. Mając na względzie powyższe, przedmiotem rozpoznania Izby w niniejszej sprawie było czy odwołujący 1 prawidłowo przyjął, że możliwe jest zastosowanie zwolnienia podatkowego także w przypadku czynności opisanych w poz. 3 i 4, dla stref IIB i III, podobnie jak to ma miejsce w przypadku czynności pomocniczych opisanych w poz. 9. Kluczowym dla udzielenia odpowiedzi na powyższe pytanie jest treść SW Z oraz konstrukcja załączników do niej, w których to dokumentach zamawiający w sposób precyzyjny określił przedmiot zamówienia, konsekwentnie też wskazując, że przedmiotem umowy jest przede wszystkim wykonywanie czynności sprzątania pomieszczeń szpitalnych, zaś czynności pomocnicze przy pacjencie stanowią jedynie uzupełnienie tej czynności podstawowej w niektórych strefach. Przypomnienia wymaga, że w treści SW Z, przed dokonaniem zmian będących wynikiem uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1328/23, zamawiający przewidział, że usługa sprzątania, jako kompleksowa, podlega opodatkowaniu jednolitą, podstawową stawką podatku VAT dla tej usługi - 23 %. Z kolei ​ związku z wniesionym odwołaniem, dotyczącym treści SW Z, oraz po przeanalizowaniu podniesionych tam kwestii, w zamawiający w dniu 22 maja 2023 r. uwzględnił odwołanie w części dotyczącej stawki podatku VAT 23% dla całości usługi i dokonał w tym zakresie modyfikacji SW Z zarówno w zakresie Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z, jak też Formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, poprzez odejście od usługi kompleksowej ze zdefiniowaną stawką podatku od towarów i usług w wysokości 23 %, n​ a rzecz umożliwienia wykonawcom samodzielnego określenia stawki podatku od towarów i​ usług, właściwej dla danych usług składających się na przedmiot zamówienia. Co istotne zamawiający w Formularzu cenowym wyodrębnił i dodał pozycję, w której wykonawca miał możliwość dokonania wyceny kosztów usług pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi w Strefach IIB i III, poprzez wskazanie wartości ryczałtowej za 1 m2 (tylko strefy gdzie są pacjenci). Wyodrębnienie tej pozycji i opisanie zakresu usług, które podlegały wycenie w poz. 9, wskazuje, że celem zamawiającego było umożliwienie tym wykonawcom, którzy spełniają warunki niezbędne do zakwalifikowania tych usług jako zwolnionych z VAT -​ wprowadzenie takiego zwolnienia. Przy tym zastosowanie zwolnienia możliwe było wyłącznie dla usług wyodrębnionych w tej pozycji Formularza cenowego. Izba nie podzieliła twierdzeń odwołującego 1, że dokonana przez zamawiającego zmiana treści SW Z, co miało wynikać z treści pisma kierowanego do wykonawców z 18 maja 2023 r., polegała wyłącznie na tym, że zamawiający zrezygnował z określenia usług będących przedmiotem zamówienia jako usługi kompleksowej, ze zdefiniowaną stawką podatku VAT -​ 23 %. Zamawiający bowiem nie tylko odszedł od określenia jednej 23 % stawki, ale celowo wydzielił dodatkową pozycję w Formularzu cenowym, aby w ramach tej właśnie pozycji wykonawca miał możliwość wycenić czynności pomocnicze przy pacjencie, będące usługą dodatkową do usługi sprzątania, a które to w określonych okolicznościach korzystają z​ preferencyjnej stawki podatku VAT. To, że w poz. 9 wyodrębniona miała zostać zaledwie część usług, potwierdza treść pisma zamawiającego z 18 maja 2023 r., w którym na stronie 2 zaznaczył, że czynności pomocnicze nie mogą zostać wycenione na wartość przewyższającą 50% wartości ceny za 1 m2 wykonywania usługi podstawowej jaką jest utrzymanie stanu higieniczno - sanitarnego pomieszczeń zamawiającego, albowiem to ta właśnie usługa jest usługą podstawową, zaś czynności pomocnicze mają znaczenie jedynie wspomagające, ​co potwierdza jednoznacznie OPZ. Dokonana przez zamawiającego wyżej wskazana modyfikacja SW Z, jak też właściwych formularzy (cenowego i ofertowego), jednoznacznie wskazywała jaki zakres czynności mieści się w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego i, w konsekwencji jaką stawkę VAT należy doliczyć w tych pozycjach. I tak, nie budziło wątpliwości, że poz. 3 ​- Strefa IIB oraz poz. 4 - Strefa III dotyczyły usług sprzątania, bez usług pomocniczych przy pacjencie (2919,60 m2), z kolei poz. 9 zastrzeżona została dla usług pomocniczych dodatkowo (2919,60 m2). W konsekwencji dla zakresu opisanego w poz. 3 i 4 wykonawcy winni zastosować stawkę VAT podstawową, a w przypadku usług opisanych w poz. 9 właściwe było zastosowanie stawki preferencyjnej. Nieprawidłowe zatem było działanie odwołującego 1, który stawkę preferencyjną -​ zwolnienie z VAT zastosował także dla poz. 3 - Strefa IIB oraz dla poz. 4 - Strefa III, na równi z tą jaką przewidział dla poz. 9 pomimo, że dotyczyły one tych samych stref, różniących się ​w ramach danej pozycji wykonywaną usługą (poz. 3 i 4 pow. 2919,60 m2 - usługa sprzątania ​z kolei poz. 9 - 2919,60 m2 - usług pomocniczych). Mając na uwadze powyższe, jak też okoliczność, na którą Izba zwróciła uwagę powyżej, a więc fakt, iż w ramach postępowania odwoławczego Izba ustala, czy zamawiający dopuścił się naruszeń przepisów ustawy Pzp, a nie rozstrzyga jaka stawka VAT jest właściwą dla danego zakresu usług, należało stwierdzić, że w rozpatrywanej sprawie zamawiający ​ sposób prawidłowy odrzucił ofertę odwołującego 1 ze względu na błąd w obliczeniu ceny, ponieważ zastosował on w niewłaściwe stawki VAT dla pozycji 3 i 4 w Formularzu cenowym, pomimo jasnej i precyzyjnej instrukcji zamawiającego. W tym miejscu należy przypomnieć także, że podstawową zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wyrażona w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W świetle tej zasady nie można ignorować precyzyjnie opisanych i wyartykułowanych oczekiwań zamawiającego, w tym dotyczących tego jaki zakres, w jakich pozycjach i w jaki sposób wykonawca miał obowiązek wycenić. Z powyższym w tym przypadku związany był też obowiązek naliczenia stawki podatku VAT, właściwej dla wycenianego zakresu usług. Przekazana przez zamawiającego zmiana treści SW Z, dokonana w piśmie z 18 maja 2023 r. była wiążąca dla wszystkich wykonawców biorących udział ​ postępowaniu. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, wobec wytycznych zamawiającego podanych w piśmie, w akceptacja oferty odwołującego 1, w której nie zastosowano się do instrukcji zamawiającego, prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W konsekwencji należało przyjąć, że oferta odwołującego 1, jako że zawierała błąd w obliczeniu ceny, podlegała odrzuceniu. Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zauważyć należy, że zamawiający nie wskazał powyższej podstawy prawnej w swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego 1. Z tych powodów zarzuty sformułowane ​ odwołaniu, a odnoszące się do twierdzenia zamawiającego, zawartego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty, w że podwójne skorzystanie przez niego ze zwolnienia spowodowało znaczące obniżenie wartości oferty, co stanowić ma o tym, że mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji, jako że podstawa prawna nie została w tym zakresie wskazana - nie zasługiwały na uwzględnienie. W tym miejscu należy jedynie powtórzyć, że prawidłowa była decyzja zamawiającego, iż oferta odwołującego 1 podlegała odrzuceniu jako, że zawierała błąd w obliczeniu ceny. Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących błędnej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum NIRO w zakresie, w jakim zamawiający przyznał temu wykonawcy 10 pkt ​ kryterium „jakość” należy zauważyć, że w SW Z zamawiający przewidział, że wykonawca otrzyma punkty w tym w kryterium jeśli posiada i załączy do oferty certyfikat w zakresie obszaru utrzymania czystości/ porządku czyli usługi, która jest główną, podstawową czynnością wykonywaną w ramach zawieranej umowy. Dodatkowo, odpowiadając na zadane pytanie nr 57 w piśmie z dnia 31 maja 2023 r. wskazał, że w przypadku gdy o zamówienie będzie ubiegało się kilka podmiotów (jako konsorcjum) Certyfikat ma dotyczyć tego konsorcjanta, który będzie faktycznie realizował umowę, gdyż tylko wtedy ma on znaczenie z punktu widzenia jakości wykonania usługi. Wywodzenie z treści odpowiedzi, że użycie słowa „umowa” wskazuje na to, że Certyfikat posiadać muszą wszystkie podmioty realizujące całość umowy - jest nadinterpretacją odwołującego 1. Gdyby przyjąć sposób rozumowania odwołującego 1, to powyższe prowadziłoby do wniosku, że niezależne od tego jaki zakres realizował będzie dany podmiot, to i tak wszyscy konsorcjanci muszą okazać stosowny Certyfikat, aby otrzymać punkty ​ kryterium „jakość”, i to niezależnie od tego jaki zakres będą realizować w ramach zawartej z zamawiającym umowy. w Nie budzi wątpliwości, gdyż wynika to z treści złożonego przez Konsorcjum NIRO oświadczenia w Formularzu oferty, że realizacja umowy w zakresie czynności utrzymania czystości/ sprzątania należała będzie do konsorcjanta: NIRO Sp. z o.o. W załączniku nr 2 ​- Formularzu ofertowym, w pkt 5.3 złożono następujące oświadczenie, wymagane art. 117 ust 4 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Świadczenie usługi utrzymania czystości NIRO Sp. z o.o.; Świadczenie usług pomocniczych przy pacjencie - ROTUR Sp. z o.o. Tym samym odpowiedzialnym za zakres dotyczący usług utrzymania czystości ​ ramach Konsorcjum NIRO był wykonawca NIRO Sp. z o.o., który posiada Certyfikat ISO 9001 w obszarze utrzymania w czystości/ porządku i który dołączył wymagany dokument d​ o oferty. W konsekwencji zamawiający trafnie przyznał Konsorcjum NIRO 10 pkt w kryterium „jakość”, co skutkuje uznaniem, że zarzuty w tym zakresie należało oddalić. Nie sposób także zgodzić się za zarzutem, że Konsorcjum NIRO popełniło błąd wypełniając Formularz cenowy w poz. nr 8 - Prosektorium IV, biorąc pod uwagę sformułowanie pod tabelą: ** Prosektorium - 1 raz na kwartał - 8 razy na 24 miesiące. Zaznaczyć należy, że cytowany zapis stanowił dla wykonawców informację w zakresie częstotliwości wykonywania powyższej usługi. Odwołujący próbuje narzucić narrację dotyczącą tego, jak powinno się podejść do Formularza cenowego złożonego przez Konsorcjum NIRO, jednakże prezentowane przez niego podejście nie wynika ani z postanowień SW Z, czy też z wyjaśnień treści SWZ udzielonych przez zamawiającego, ani z samej treści Formularza cenowego. Odwołujący 1 kwestionując sposób obliczenia ceny nie wskazuje nawet jakie działania matematyczne zostały błędnie dokonane. Z kolei analiza treści złożonego przez Konsorcjum NIRO Formularza cenowego prowadzi do wniosku, że działania te zostały prawidłowo przeprowadzone, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego tj. cena brutto za m2 wyliczona została poprzez przemnożenie ceny netto za m2 przez ilość; wartość brutto za 1 miesiąc wyliczona prawidłowo. Analogicznie wartość netto na 24 miesiące i wartość brutto na 24 miesiące została obliczona poprzez pomnożenie wartości netto i brutto x 24 miesiące. Nie sposób było w treści Formularza cenowego dopatrzeć się żadnego błędu, na którego istnienie wskazywał odwołujący 1. W konsekwencji zarzut ten podlegał oddaleniu, jak pozostałe, podnoszone w odwołaniu zarzuty. w sprawie o sygn. akt KIO 2264/23 Biorąc pod uwagę zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, na wstępie przypomnienia wymaga treść przepisów ustawy Pzp, istotnych dla rozpoznania sprawy. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie: #x200e(1) oczywiste omyłki pisarskie; (2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; (3)inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W orzecznictwie i w doktrynie podnosi się, iż mówiąc o​ niezgodności oferty z warunkami zamówienia, chodzi o niezgodność oferty z jakimikolwiek merytorycznymi warunkami, zarówno co do przedmiotu, jak też sposobu realizacji zamówienia opisanych w dokumentach zamówienia. Przy czym chodzi tu o inne przypadki niż błędy ​ obliczeniu ceny albo też omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 w pkt 10 i 11. Przesłanka ta nie obejmuje również błędów formalnych. Do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie wówczas, gdy oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny, zaś zamawiający jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o​ udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalej należy wskazać, że intencją ustawodawcy, wprowadzającego przepis art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne takich ofert, które choć są obarczone nieistotnymi wadami, będących wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, to jednak mogą zostać skorygowane, zgodnie z zasadami opisanymi w przepisie. Podkreślić należy, że chodzi tutaj jednak o wady nieistotne, a nie o takie zmiany, które prowadzić będą do zmiany treści oferty, niezgodnie z intencją wykonawcy składającego oświadczenie woli. Jak definiuje się w doktrynie oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 703). Jak ponadto podkreśla się w orzecznictwie KIO, ważne jest dla możliwości dokonania takiej poprawy to, aby zamawiający miał pewność, w jaki sposób poprawić omyłkę rachunkową. Aby zatem móc dokonać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający powinien mieć w treści oferty wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne. Jeśli dane do poprawienia omyłki nie były zawarte w treści oferty, a odwołujący dokonuje dopiero ich obliczenia na skutek zgłoszonych wątpliwości zamawiającego, to trudno uznać, aby była to omyłka, którą zamawiający mógłby poprawić (por. Wyrok KIO z 22 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1662/ 21). Tym samym w sytuacji, gdy możliwe jest poprawienie omyłki na kilka sposobów, co ma wpływ na podaną cenę oferty, zamawiający nie może decydować o tym, w jaki sposób poprawić omyłkę. Wówczas konieczne staje się odrzucenie oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Inną kategorią omyłek, które zamawiający może poprawić w ofercie, są tzw. inne omyłki. Ustawodawca przyjął, że wszelkie omyłki, które nie stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych, oraz polegają na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, mogą być poprawione jako inne omyłki. Warunkiem zatem koniecznym dla ich poprawienia jest ustalenie, że do takiej niezgodności doszło. A contrario, omyłki nieskutkujące taką niezgodnością nie mogą być poprawione. Przy czym może chodzić zarówno o merytoryczną, jak i formalną niezgodność z dokumentami zamówienia. Przypomnieć należy także, że zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem, poprawy omyłki jako innej można dokonać wyłącznie w sytuacji, gdy to w jaki sposób taka omyłka może zostać poprawiona wynika z innych elementów składających się na ofertę. Jak trafnie zauważyła Izba w wyroku z dnia 19 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 788/21: zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie (a wiedza ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz treści specyfikacji) jak takiej poprawy należy dokonać. W innym orzeczeniu, Izba zwróciła uwagę, że poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Skład orzekający zwrócił także uwagę, że konieczność poprawienia omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą, dotyczących treści złożonej oferty. Z ww. powodów w orzecznictwie Izby, wskazuje się, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji. Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o dane dające się wyinterpretować z samej oferty (tak w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3458/22). Dodatkowym warunkiem, który musi zostać spełniony, aby zamawiający mógł dokonać poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest to, aby w wyniku dokonanych poprawek nie doszło do istotnej zmiany treści oferty. Może zatem, w wyniku poprawienia omyłki, dojść do zmiany treści złożonej oferty, ale granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała ona charakteru istotnego. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, a zatem na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, ż​ e wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O tym, czy zmiana treści oferty jest istotna, decydować będą każdorazowo okoliczności danej sprawy tj. na ile dokonana zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi ona wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od tego które zostało złożone przez wykonawcę. Mając na uwadze wyżej sformułowane uwagi natury ogólnej, które skład orzekający ​w niniejszej sprawie podziela, należało dojść do przekonania, że zamawiający trafnie odrzucił ofertę odwołującego 2, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Nie budzi wątpliwości, co zostało ustalone na podstawie akt sprawy, że zamawiający pismem z 18 maja 2023 r. dokonał zmiany treści SWZ w taki sposób, że zrezygnował z​ określenia stawki podatku VAT w wysokości 23%, dając wykonawcom możliwość samodzielnego ustalenia tej stawki i wpisania właściwej stawki podatku, zróżnicowanej ​ zależności od charakteru usługi. Aby dać wykonawcom możliwość uwzględnienia różnych stawek podatku w złożonej w ofercie, dokonał jednocześnie modyfikacji dwóch dokumentów, których złożenia wymagał od wykonawców. Pierwszym z nich był załącznik nr 2 do oferty -​ Formularz ofertowy, w którym zrezygnowano z narzucenia stawki podatku VAT w wysokości 23%, eliminując jednocześnie z treści formularza konieczność wpisania wyliczonej stawki. Dodatkowo, zamawiający uwzględnił wskazaną modyfikację w załączniku nr 3, w którym wyodrębnił pozycję zawierającą wskazanie kwoty ryczałtowej za następujące czynności: czynności pomocnicze, będące w związku z usługami medycznymi w strefach IIB i III - wartość ryczałtowa za m2 (w strefach gdzie przebywają pacjenci). Zamawiający zaznaczył, że ryczałt za m2 nie może przekroczyć 50% wartości ceny za m2 dla usługi podstawowej tj. usługi utrzymania stanu higieniczno- sanitarnego pomieszczeń zamawiającego. Nowe formularze zostały załączone do pisma, w którym zamawiający dokonał wspomnianej modyfikacji, przy czym zamawiający zaznaczył, że składając ofertę wykonawca powinien posłużyć się zmodyfikowaną wersją wskazanych, i dołączonych do przedmiotowego pisma załączników. Jak ustalono ponadto, odwołujący 2 w złożonym Formularzu cenowym nie wpisał jaką stawkę podatku VAT oferuje (zamawiający, co przyznał na rozprawie, błędnie w informacji o​ odrzuceniu oferty podał, że w kolumnie 9 odwołujący wpisał stawkę VAT - „zw”). Z kolei ​ podsumowaniu w kol. 9 wyliczył, dla wszystkich pozycji, stawkę podatku VAT w wysokości 23 %. Dodatkowo do oferty w przedłożył Załącznik nr 2 - Formularz oferty, którego treść nie uwzględniała tych zmian, które wprowadził zamawiający w piśmie z 18 maja 2023 r. ​W konsekwencji, w złożonym Formularzu oferty odwołujący 2 zadeklarował, że oferuje stawkę podatku VAT w wysokości 23 % dla całości realizacji usługi. W niniejszej sprawie istotne jest, iż doszło do zasadniczej rozbieżności pomiędzy treścią Formularza cenowego, w którym wykonawca wskazał jako łączną cenę usługi cenę z​ naliczoną stawką VAT w wysokości 23 %, z kolei w ostatnim wierszu Formularza cenowego nie wskazał jaką stawkę oferuje. Wprawdzie z porównania ceny jednostkowej netto i brutto za 1 m2 (kolumna 3 i kolumna 5), jak też porównania wartości netto i wartości brutto za 1 miesiąc (kolumna 6 i kolumna 8), oraz porównując wartość netto za 24 miesiące i wartość brutto za 24 miesiące (kolumna 9 i kolumna 11) wynika, że nie został naliczony VAT w przypadku tej pozycji, w dalszym ciągu jednak nie wiadomo jaka stawka, zdaniem wykonawcy, jest w tym wypadku prawidłowa). Nie sposób tego stwierdzić z tego powodu, że zarówno z​ podsumowania w kolumnie, w której wskazano łączną stawkę podatku VAT, jak też z treści złożonej oferty (deklaracja w Formularzu oferty - podatek VAT 23 %) wynika, że przyjęta została podstawowa stawka podatku. Tym samym nie wiadomo, gdyż nie sposób prześledzić toku rozumowania odwołującego 2, w którym miejscu miało dojść do popełnienia owej „omyłki”. Czy wykonawca ten popełnił omyłkę nie wskazując właściwej stawki podatku VAT, którą naliczył obliczając cenę jednostkową brutto, wartość brutto za 1 miesiąc oraz wartość brutto za 24 miesiące ​ poz. 9, podając jednocześnie ceny netto równe tym, które zostały wyliczone jako ceny brutto (co sugerować może w równie dobrze, że odwołujący 2 przyjął stawkę VAT „zw.” lub „0 %”). Czy tez może omyłkowo podane zostało w treści Formularza ofertowego, że stawka podatku VAT, naliczona na całość zamówienia wynosi 23 % (a przecież oświadczenie o tej jednoznacznej treści zamawiający usunął całkowicie z wzoru przekazywanego wykonawcom). Omyłka, o​ której mówi wykonawca, mogła zostać popełniona także w Formularzu cenowym, w którym odwołujący 2 podsumował kolumnę „wartość brutto za 24 miesiące”. Przypomnienia wymaga w tym miejscu ponownie, że aby zamawiający mógł skorzystać z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, i dokonać poprawy w ofercie wykonawcy, musimy mieć do czynienia, jak stanowi przepis z „oczywistą omyłką rachunkową”. Aby uznać, że taka omyłka ma przymiot oczywistości, musi być możliwe ustalenie, że wynika ona z błędnej operacji na liczbach. Nie musi to być wprawdzie omyłka widoczna wprost, może zostać ujawniona dopiero podczas sprawdzania obliczeń przedstawionych w ofercie. Musi jednak być niewątpliwa i dać się usunąć tylko w jeden sposób. Oznacza to, że nie może być żadnej wątpliwości, w jaki sposób omyłkę tą poprawić. Powyższe z kolei, jak wskazano powyżej, nie jest możliwe z tego powodu, że nie wiadomo które z oświadczeń złożonych przez odwołującego 2 jest poprawne, czy oświadczenie złożone w Formularzu oferty, w którym wskazuje na to, że na całość zamówienia powinna być naliczona stawka VAT podstawowa, czy też jego deklaracje w Formularzu cenowym, w którym nie deklaruje jak stawka podatku została zastosowana. Co istotne w sprawie, wykonawca na etapie postępowania odwoławczego wyjaśnia ​i deklaruje, składając dowody w postaci złożonego w postępowaniu oraz poprawionego Formularza cenowego, w jaki sposób zamawiający powinien dokonać korekty jego oświadczenia. Powołuje się przy tym na zapisy Rozdziału XVIII SW Z, w którym zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty twierdząc, że oczywistym jest, że poprawnie podane zostały ceny jednostkowe za m2, z kolei dalsze wyliczenia są wyłącznie konsekwencją przemnożenia odpowiednich wartości. Odwołujący 2 całkowicie pomija jednak, że brak wskazania przez niego w tym formularzu właściwej stawki podatku VAT uniemożliwia zamawiającemu ustalenie w jakiej wysokości został naliczony podatek w tej pozycji. Ponadto, zamawiający wymagał, aby w Załączniku nr 3 wskazane były ceny za poszczególne produkty (wycenione wszystkie pozycje wymienione w Załączniku nr 3 do SWZ). Z kolei łączna cena z​ a realizację przedmiotu zamówienia stanowić miała sumę wszystkich pozycji wymienionych w Załączniku nr 3 do SW Z. Odwołujący z niewiadomych powodów, nie opartych na zapisach SW Z, domaga się poprawienia treści jego oferty w sposób, który nie wynika z deklaracji przez niego złożonych. Jak zauważył skład orzekający poprawienie omyłki nie może wiązać się z koniecznością ingerencji wykonawcy w treść złożonego oświadczenia woli, w szczególności nie może powodować konieczności udzielenia żadnych dodatkowych wyjaśnień. Tym samym należało zgodzić się z zamawiającym, że w okolicznościach niniejszej sprawy błędy popełnione w treści oferty, złożonej przez odwołującego 2, nie dały zamawiającemu możliwości samodzielnego ich poprawienia, a wskazane w wyjaśnieniach miejsca koniecznych do poprawy popełnionych „omyłek” spowodowałyby konieczność zmiany treści oferty i dowolność decyzji, w zależności od sytuacji. Nietrafione są także wywody odwołującego 2 w zakresie, w jakim podnosił zarzuty naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, domagając się poprawienia w swojej ofercie omyłki, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zaznaczyć należy, że kluczowe dla prawidłowego stosowania powyższego przepisu jest ustalenie zaistnienia po stronie wykonawcy omyłki określonego rodzaju oraz, że jej poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca nie uregulował legalnej definicji ustawowego zwrotu „omyłka", jednakże na podstawie wypracowanego już dorobku doktryny, orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzić można, że jako oczywistą omyłkę rozumieć należy błąd zwykły, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a​ niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Kompleksowe podejście do omówienia znaczenia omyłki zaprezentował m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 czerwca 2008 r. XII Ga 206/ 08, podkreślając w szczególności, że omyłka może mieć charakter wyłącznie proceduralno-techniczny, a nie meretoryczny. Jak już wskazano wcześniej w niniejszej sprawie błąd, który wystąpił w ofercie odwołującego nie może być uznany za omyłkę, ale jest błędem spowodowanym uchybieniem merytorycznym (brak wskazania stawki podatku w Formularzu cenowym, niezgodne z​ założeniami wyliczenie stawki podatku VAT, zastosowanie Formularza oferty przed zmianą dokonaną przez zamawiającego w piśmie z 18 maja 2023 r.) i z tego powodu nie podlega on sanacji na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Trafnie też zwrócił uwagę zamawiający w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, że istotne znaczenia dla możliwości dokonania poprawy w ofercie odwołującego 2 ma fakt, iż błąd w obliczeniu ceny dotyczy stawki i wysokości p…

…Sygn. akt: KIO 265/23 WYROK z dnia 20 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wadowice przy udziale wykonawcy Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko Biała zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 265/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 1) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, zarzut nr 2) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zarzut nr 3) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, oraz uznając za nieuzasadniony: zarzut nr 4) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z 223 ust. 1 i 107 ust. 4 ustawy Pzp, zarzut nr 5) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zarzut nr 6) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zarzut nr 7) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, zarzut nr 8) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zarzut nr 9) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zarzut nr 10) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, 2. Nakazuje Zamawiającemu Gminie Wadowice unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko Biała oraz nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz zamawiającego Gminę Wadowice i: 4. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, 5. Zasądza od Gminy Wadowice na rzecz wykonawcy Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu kwotę zł 4 500 gr (słownie: cztery tysiące pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 6. Znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący……………………… KIO 265/23 Uz as adnienie Zamawiający: Gmina Wadowice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa oprogramowania dziedzinowego, systemu Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją oraz sprzętu komputerowego dla Urzędu Miejskiego w Wadowicach”, nr sprawy: OR.271.15.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/S 204-578381 z dnia 21 października 2022 r. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. W dniu 19 stycznia 2023 r. Odwołujący: Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko Biała, zwanego dalej Przystępującym lub Rekord SI, i informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podstawę odrzucenia oferty Odwołującego stanowi, zdaniem Zamawiającego, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp (niezgodność oferty w warunkami zamówienia) oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (rażąco niska cena). Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 30 stycznia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień, ewentualnie – zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Rekord SI i unieważnieniu postępowania. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku loginu i hasła w instrukcji dołączonej do próbki oprogramowania; 2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści instrukcji do próbki poprzez wskazanie loginu i hasła w celu przeprowadzenia badania próbki; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę oraz zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie kalkulacji ceny ofertowej; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z 223 ust. 1 i 107 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rekord SI z powodu złożenia próbki niezawierającej wszystkich wymaganych elementów, oraz poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy Rekord SI do wyjaśnień w zakresie lokalizacji plików; 5) z ostrożności – art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy Rekord SI punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4 pomimo wadliwej i niekompletnej próbki; Zarzuty ewentualne: 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REKORD SI z powodu niezłożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia producenta oferowanych urządzeń oraz niezgodności oferty ww. wykonawcy z warunkami zamówienia w zakresie sposobu świadczenia usług serwisowych; 7) z ostrożności – art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy REKORD SI do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia producenta oferowanych urządzeń; 8) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REKORD SI z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie okresu gwarancji na zaoferowany sprzęt; 9) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z brakiem złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu; 10) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. wezwania Odwołującego do wyjaśnień poprzez wskazanie loginu i hasła w celu uruchomienia próbki, 3. powtórzenia badania i oceny ofert przy udziale oferty Odwołującego, w tym zbadanie próbki oprogramowania złożonej wraz z ofertą, 4. odrzucenia oferty wykonawcy Rekord SI, ewentualnie: 5. unieważnienia postępowania. W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w sposób rażący naruszają przepisy ustawy Pzp. I. Zarzuty podstawowe (zarzuty nr 1-5). I.1. Za pozbawioną podstaw prawnych Odwołujący uznał czynność Zamawiającego odrzucenia jego oferty z powodu braku loginu i hasła oraz zaniechanie wezwania do wyjaśnień poprzez wskazanie loginu i hasła (zarzuty nr 1-2). Według Odwołującego - w lakonicznym uzasadnieniu Zamawiający wskazał jedynie, że „w przekazanej wraz z próbką prezentacji instruktażowej brak jest wskazanego loginu i hasła do uruchomienia przesłanej próbki, w związku z tym Zamawiający nie miał możliwości uruchomienia przesłanej próbki na maszynach wirtualnych”. Powołał się przy tym na rozdz. 17 pkt 6 ppkt 8) SWZ, zgodnie z którym brak próbki działania Systemu dla danego scenariusza lub niepełna próbka działania Systemu z punktu widzenia celu i zakresu przedmiotowego obejmującego dany scenariusz oznacza niezgodność oferty z SWZ, co stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że odrzucenie oferty zostało poprzedzone wezwaniem Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: „czy jest możliwość prawidłowego uruchomienia przesłanej próbki bez posiadania loginu i hasła do utworzonych kont na maszynach wirtualnych?, na które Odwołujący odpowiedział przecząco. Zamawiający ograniczył się przy tym do pytania o możliwość uruchomienia próbki bez loginu i hasła, nie wskazując, o które konkretnie login i hasło chodzi, ani nie wzywając do podania prawidłowego loginu i hasła. Zdaniem Odwołującego - stanowisko Zamawiającego, jakoby brak wskazania loginu i hasła niezbędnego do uruchomienia próbki w prezentacji instruktażowej miało skutkować odrzuceniem oferty, jest wadliwe z kilku powodów. Po pierwsze, Odwołujący zwrócił uwagę, że brakujący login i hasło mają wyłącznie charakter informacyjno-techniczny i nie stanowią one treści próbki ani treści oferty. Zaznaczył przy tym, że loginy i hasła podawane na potrzeby badania oprogramowania, stanowiły treść instrukcji postępowania, która ze swej natury stanowi jedynie zbiór wskazówek dla zamawiającego co do sposobu weryfikacji próbki. W ocenie Odwołującego - sama instrukcja nie stanowi zatem próbki sensu stricto, lecz element dodatkowy, uzupełniający, mający na celu wyjaśnienie sposobu uruchomienia oprogramowania i weryfikacji określonych funkcjonalności. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści SWZ, zgodnie z którym instrukcja stanowiła dodatkowy dokument składany wraz z próbką, a nie treść próbki: „Wykonawca powinien złożyć wraz z próbką szczegółowa instrukcję postępowania opisującą sposób weryfikacji poszczególnych scenariuszy dla złożonej próbki” - Rozdz. 17 pkt 6, tytuł „wymagania ogólne” lit. c. SWZ. Z kolei wymogi co do zawartości próbki określone zostały w Rozdz. 17 pkt 6 lit. f. SWZ: Wykonawca przekaże na dyskach przenośnych wirtualną maszynę z zainstalowanym systemem operacyjnym oraz oprogramowaniem, stanowiącym próbkę dostaw i usług wraz z przykładowymi danymi dostarczonymi przez Wykonawcę. Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że instrukcja dołączona do próbki ma jedynie charakter pomocniczy i sama w sobie nie stanowi przedmiotu badania i oceny ofert, tym bardziej, że Zamawiający nie stawiał szczegółowych wymagań co do treści instrukcji. Wskazał co istotne, że Zamawiający zastrzegł w SWZ możliwość żądania wszelkich wyjaśnień umożliwiających zbadanie, czy oferowane oprogramowanie spełnia wymagania: Zamawiający zastrzega możliwość wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia Zamawiającemu, że badana próbka oprogramowania posiada cechy i funkcjonalności określone w scenariuszach (opisanych w załączniku nr 11 do SWZ). Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień umożliwiających zbadanie, czy oferowane oprogramowanie posiada wymagane cechy i funkcjonalności - Rozdz. 17 pkt 6, tytuł „Opis procedury badania” lit. d. SWZ). W przekonaniu Odwołującego - oznacza to, że w sytuacji, gdy informacje zawarte w instrukcji nie są wystarczające do weryfikacji wszystkich cech i funkcjonalności oprogramowania, Zamawiający może (i powinien) pozyskać te informacje od wykonawcy w drodze wezwania do wyjaśnień. Brak jest jakichkolwiek racjonalnych i legalnych przesłanek przemawiających za uznaniem, że loginy i hasła stanowiące treść instrukcji dołączonej do próbki, nie podlegają procedurze wyjaśnienia, o której mowa powyżej. Odwołujący stwierdził, że złożył w przewidzianym terminie próbkę w postaci dwóch dysków, których zawartość odpowiada wymaganiom SWZ. Wskazanie brakującego loginu i hasła nie prowadziłoby zatem w żaden sposób do zmiany lub uzupełnienia próbki, która fizycznie znajduje się w posiadaniu Zamawiającego. Podkreślił, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień – w sytuacji, gdy może mieć wpływ na czynność odrzucenia oferty – stanowi nie tylko prawo, ale obowiązek zamawiającego. Brak jest również jakichkolwiek ograniczeń co możliwości powtarzania procedury wezwania do wyjaśnień. Tymczasem pytanie, które Zamawiający skierował do Odwołującego, ograniczało się expressis verbis do żądania od Odwołującego wskazania, czy jest możliwość uruchomienia próbki bez podania loginu i hasła. Na tak sformułowane pytanie należało odpowiedzieć przecząco. Podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował przy tym, o który konkretnie login i hasło chodzi (w instrukcji podano 8 różnych loginów i haseł, używanych na różnych etapach badania próbki), jak również nie wezwał do wskazania loginu i hasła. Co istotne, to Zamawiający prowadzi postępowanie i odpowiada za zgodność podejmowanych czynności z przepisami ustawy Pzp, przy czym ciąży na nim obowiązek precyzyjnego formułowania pytań i wezwań kierowanych do wykonawców. Wykonawcy nie mają natomiast obowiązku (ani możliwości) samodzielnego uzupełniania dokumentów lub składania wyjaśnień w zakresie nieobjętym wezwaniem. Dlatego też pytanie sformułowane przez Zamawiającego było wadliwe i podyktowane było z góry przyjętą tezą, jakoby oferta podlegała odrzuceniu. Tymczasem Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego do wyjaśnień poprzez wskazanie loginu i hasła niezbędnego do zbadania próbki. W ocenie Odwołującego - zaniechanie wezwania do wskazania loginu i hasła oraz odrzucenie oferty Odwołującego stanowi działanie sprzeczne z ratio legis przepisu art. 107 ust. 3 i 4, gdyż w żadnej mierze wskazanie loginu i hasła nie prowadziłoby do zmiany lub uzupełnienia próbki. Przeciwnie - odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, z pominięciem procedury wyjaśnienia, stanowi przejaw nadmiernego formalizmu oraz godzi w zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, zaś procedura udzielania zamówień publicznych nakierowana jest na zwiększenie konkurencyjności i efektywności wydatkowania środków publicznych. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym odrzucenie oferty Odwołującego stanowi przejaw skrajnie formalistycznego podejścia Zamawiającego oraz pogwałcenia zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców (o czym szerzej poniżej), czego konsekwencją jest nieuprawniony wybór oferty droższej o niemal 30% (blisko 0,5 mln zł), ze szkodą dla finansów publicznych. Po drugie, zarzucił, że odrzucając ofertę Odwołującego bez wyczerpania procedury wezwania do wyjaśnień w zakresie brakującego loginu i hasła, Zamawiający rażąco naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Gdyby bowiem uznać, że wskazanie w ramach wyjaśnień loginu i hasła stanowi nieuprawnione uzupełnienie próbki, to samo należy powiedzieć o treści wyjaśnień złożonych przez Rekord SI, które wprowadziły do instrukcji nowe elementy. Wyjaśnił, że pismem z dnia 28.12.2022 r. wykonawca Rekord SI złożył, bowiem wyjaśnienia, z których wynika, że część plików zawartych na dysku stanowiącym próbkę złożoną wraz z ofertą nie była dostępna (została ewidentnie skasowana przed złożeniem próbki), na co wskazuje lokalizacja tych plików wynikająca z treści wyjaśnień (C:\$Recycle.Bin\kosz\scenariusz1.mkv). Według Odwołującego - sama próbka (podobnie zresztą jak instrukcja dołączona do próbki) była zatem niekompletna i dopiero wskazanie w ramach wyjaśnień dodatkowej ścieżki postępowania umożliwiło Zamawiającemu przywrócenie tych plików: „punkt 4 Komunikacja pomiędzy jednostką a organem w zakresie rozliczenia podatku VAT: C:\$Recycle.Bin\kosz\scenariusz1.mkv; czas (minuty): 20:00 do końca filmu Przejście do filmu prezentującego punkty 1-4 z wykorzystaniem podanej powyżej ścieżki wymaga odznaczenia opcji Ukryj chronione pliki systemu operacyjnego (zalecane) znajdującej się w: Eksplorator plików/ zakładka Widok/ Opcje/ Zmień opcje folderów i wyszukiwania/ zakładka Widok”. Zdaniem Odwołującego - pozyskanie od wykonawcy Rekord SI tego rodzaju informacji, niezbędnych do zbadania próbki przez Zamawiającego, ma w praktyce takie samo znaczenie, jak pozyskanie informacji na temat loginu i hasła koniecznego do weryfikacji oprogramowania, stanowiąc dodatkową informację niezbędną do zbadania próbki. Również brak przypisania plików do poszczególnych scenariuszy wymagał uzupełnienia instrukcji o dodatkowe informacje. Zauważył, że już samo wezwanie do wyjaśnień skierowane do wykonawcy Rekord SI wskazuje na brak możliwości samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego, wyłącznie w oparciu o informacje zawarte pierwotnie w instrukcji. Skoro zatem Zamawiający dopuścił rozszerzenie przez Rekord SI treści instrukcji o dodatkowe informacje, powinien był taką samą praktykę zastosować względem Odwołującego, wzywając do wskazania loginu i hasła. Z zastrzeżeniem skutków wadliwości próbki wykonawcy Rekord SI, o których mowa w pkt I.3. odwołania. Jedynie z ostrożności wskazał, że nawet w przypadku uznania, że próbka złożona przez Odwołującego nie mogła podlegać badaniu - nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty, lecz co najwyżej do nieprzyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4. Treść SWZ oraz umiejscowienie postanowień dotyczących próbki w rozdziale 17 (kryteria oceny ofert) wskazuje bowiem, że celem złożenia próbki było wyłącznie badanie ofert pod kątem parametrów ocenianych w ramach kryterium oceny ofert (kryterium nr 4 - jakość użytkowa oprogramowania). Wobec powyższego odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku danych do logowania należało uznać za bezpodstawne. I.2. Zdaniem Odwołującego - nie znajduje podstaw faktycznych lub prawnych odrzucenie jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny (zarzut nr 3). Stanowisko Zamawiającego jest zupełnie niezrozumiałe dla Odwołującego z punktu widzenia celu i istoty badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Podniósł, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, cena rażąco niska to cena nierealistyczna, niepozwalająca na pokrycie kosztów realizacji zamówienia. Zamawiający zdaje się nie zauważać, że przedmiotem badania w ramach procedury wyjaśnień składanych na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jest cena wskazana w ofercie, a nie wyjaśnienia same w sobie. W przekonaniu Odwołującego - ewentualne błędy w wyjaśnieniach nie stanowią wystarczającej przesłanki odrzucenia oferty, gdyż próżno szukać w ustawie Pzp podstawy prawnej takiego działania. Dopiero brak złożenia wyjaśnień lub wyjaśnienia potwierdzające, że cena jest rażąco niska, uzasadniają odrzucenie oferty. Wyjaśnił, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający uznał, że uwzględnienie w złożonych wyjaśnieniach zbyt krótkiego okresu gwarancji (12 miesięcy zamiast 24 miesięcy) świadczy samo w sobie o rażąco niskiej cenie oferty. Zarzucił, że Zamawiający nie wyjaśnił jednak, co legło u podstaw takiej konstatacji, skoro w ujęciu globalnym cena zaoferowana przez Odwołującego pozwala na pokrycie kosztów realizacji zamówienia z dużym zapasem i przewiduje osiągnięcie zysku. Zauważył przy tym, że Zamawiający odnosi się do oferty podwykonawcy na dostawę licencji wraz z wdrożeniem i szkoleniem systemu do obsługi budżetu obywatelskiego i konsultacji społecznych, która stanowi jedynie niewielką część przedmiotu zamówienia. Biorąc dodatkowo pod uwagę zakres i wartość ww. oferty (50 000 zł), koszt dodatkowej 12miesięcznej gwarancji stanowi jedynie ułamek tej kwoty, która może znaleźć pokrycie w nadwyżce stanowiącej zysk Odwołującego. Nie ulega zatem wątpliwości, że zaoferowana cena pozwala na pokrycie kosztu zarówno 12-miesięcznej, jak i 24-miesięcznej gwarancji. W żadnym wypadku Zamawiający nie miał więc podstaw do uznania, że cena jest rażąco niska tylko z tego powodu, że przedstawiona kalkulacja obejmuje koszt 12-miesięcznej, zamiast 24-miesięcznej gwarancji. Wskazał również na rozbieżność między treścią OPZ oraz treścią formularza ofertowego. W OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, Zamawiający wymagał bowiem zaoferowania 12-miesięcznej gwarancji na dostarczone moduły (str. 67 OPZ) oraz 3-letniej gwarancji na sprzęt (str. 72 OPZ), podczas gdy w formularzu ofertowym widnieje ogólne oświadczenie o 2-letniej gwarancji na przedmiot umowy. Skoro zatem oferta podwykonawcy, do której odnosi się Zamawiający, dotyczy stricte dostawy modułów, zastosowanie znajdzie w tym przypadku wymóg 12-miesięcznej gwarancji. Zdaniem Odwołującego zważywszy, że opis przedmiotu zamówienia stanowi obligatoryjny element SWZ, zaś podpisany formularz ofertowy jest dokumentem pochodzącym od wykonawcy, ocena oferty pod kątem rażąco niskiej ceny winna odwoływać się do wymagań określonych w OPZ. Ewentualne zaoferowanie świadczenia ponad wymagane w OPZ (np. dłuższej gwarancji), pozostaje irrelewantne z punktu widzenia kosztów prawidłowej realizacji zamówienia. Zwrócił również uwagę, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, jeżeli złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w sprawie kalkulacji zaoferowanej ceny nie rozwiewają wszystkich wątpliwości zamawiającego, powinien on wezwać wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, wskazując precyzyjnie przedmiot wyjaśnień. Tymczasem Zamawiający nie skorzystał z ww. możliwości, co skutkowało błędną oceną oferty Odwołującego w zakresie kalkulacji cenowej. Jedynie na marginesie wspomniał, że takie same wątpliwości co do kalkulacji ceny ofertowej dotyczą wykonawcy Rekord SI, który nie był wzywany do wyjaśnień. Wobec powyższego, czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp. I.3. Zaniechanie odrzucenia oferty Rekord SI (zarzuty nr 4-5). W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Rekord SI wskazał, o czym była już mowa powyżej, że pismem z dnia 22.12.2022 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie dokładnej lokalizacji plików na dyskach stanowiących próbkę oraz przypisania ich do poszczególnych scenariuszy. Pismem z dnia 28.12.2022 r. wykonawca Rekord SI złożył wyjaśnienia, z których wynika, że pliki dotyczące scenariusza nr 6 nie były dostępne ani widoczne dla Zamawiającego, na co wskazuje lokalizacja tych plików podana w wyjaśnieniach (C:\$Recycle.Bin\kosz\scenariusz1.mkv). Odwołujący wyjaśnił, że dopiero wykonanie przez Zamawiającego dodatkowych czynności zgodnie z wytycznymi zwartymi w wyjaśnieniach złożonych przez Rekord SI, umożliwiło Zamawiającemu przywrócenie tych plików. Argumentował, że w przeciwieństwie do braku loginu i hasła, mających charakter stricte techniczno-informacyjny i nie wpływających na treść próbki, w przypadku wykonawcy Rekord SI sama próbka była niekompletna, bowiem część plików stanowiących przedmiot badania w ramach oceny ofert była niedostępna dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego - przygotowanie próbki w taki sposób, że część plików zapisanych na dyskach, a więc stanowiących treść próbki, była ukryta i wymagała podjęcia dodatkowych działań w celu ich odzyskania i otwarcia, jest równoznaczne ze złożeniem próbki niekompletnej (nawet jeśli pliki te były fizycznie obecne w przestrzeni dyskowej). Odzyskanie usuniętych lub niewidocznych plików stanowiło bowiem zmianę pierwotnej treści próbki na etapie jej badania i potencjalnie umożliwiało manipulację zawartością próbki. Sytuacja, w której poszczególne pliki pozostają ukryte i są „udostępniane” Zamawiającemu dopiero na etapie badania próbki poprzez wskazanie ich lokalizacji i sposobu ich przywrócenia, jest nieakceptowalna z punktu widzenia fundamentalnych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Praktyka taka umożliwiałaby bowiem manipulację zawartością próbki poprzez ukrywanie i przywracanie poszczególnych plików w zależności od potrzeb wykonawcy. Zwrócił uwagę, że zgodnie z rozdz. 17 pkt 6 ppkt 8) SWZ, brak próbki działania Systemu dla danego scenariusza lub niepełna próbka działania Systemu z punktu widzenia celu i zakresu przedmiotowego obejmującego dany scenariusz oznacza niezgodność oferty z SWZ, co stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy. Przez wzgląd na powyższe, oferta wykonawcy Rekord SI powinna zostać odrzucona z powodu złożenia niekompletnej próbki, zaś samo wezwanie do wskazania lokalizacji plików było niedopuszczalne. Jedynie z ostrożności podniósł, że w przypadku, gdyby oferta wykonawcy Rekord SI nie podlegała odrzuceniu z powyższych powodów, próbka złożona przez tego wykonawcę nie powinna podlegać ocenie jako wadliwa i niekompletna, w związku z czym wykonawca ten nie powinien otrzymać punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4. II. Zarzuty ewentualne (zarzuty nr 6-10). II.1. Zaniechanie odrzucenia oferty Rekord SI w związku z wadliwym oświadczeniem producenta (zarzuty nr 6). Podniósł, że w rozdz. 18. Pkt 1 ppkt 3 SWZ oraz w tabeli na stronie 72 OPZ (pozycja „Wsparcie techniczne”) Zamawiający zawarł wymóg: Wymagane dołączenie do oferty oświadczenia Producenta potwierdzające, że Serwis urządzeń będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta. Wykonawca Rekord SI złożył oświadczenie producenta oferowanych urządzeń (Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o.) podpisane przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji ww. podmiotu, przy czym nie dołączył pełnomocnictwa dla tej osoby. W tej mierze załączył jako dowód: odpis z KRS Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że ww. oświadczenie stanowi zobowiązanie przedstawiciela producenta do zrealizowania części zamówienia w zakresie usług serwisowych. Oświadczenie to nie ma więc charakteru informacyjnego, lecz powinno być oceniane jako oświadczenie woli. Przedstawienie dokumentu podpisanego przez osobę nieposiadającą umocowania do reprezentowania producenta jest więc działaniem wadliwym, w związku z czym oświadczenie nie może być uznane za skuteczne. Ponadto, Odwołujący zauważył, że z treści oświadczenia wynika, że zobowiązanie do świadczenia usług serwisowych przez producenta ma charakter warunkowy i znajdzie zastosowanie jedynie w przypadku niewywiązania się z zobowiązań dotyczących serwisu gwarancyjnego przez wykonawcę. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby serwis gwarancyjny świadczony był w każdym przypadku przez producenta lub autoryzowany serwis producenta. Zdaniem Odwołującego ww. oświadczenie składane było wraz z ofertą oraz wskazuje na sposób realizacji zamówienia. Według Odwołującego - błędy merytoryczne w przedmiotowych środkach dowodowych, wskazujące na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, nie pozwalają na ich uzupełnienie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe implikuje obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy Rekord SI w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. II.2. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczenia producenta (zarzut nr 7). Z ostrożności procesowej podniósł, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Rekord SI do uzupełnienia ww. przedmiotowego środka dowodowego, czym naruszył art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. II.3. Zaniechanie odrzucenia oferty Rekord SI z powodu niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie gwarancji na sprzęt (zarzut nr 8). Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że wykonawca Rekord SI zaoferował 2-letni okres gwarancji na przedmiot zamówienia (pkt 9 formularza ofertowego), w związku z czym jego oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał 3-letniej gwarancji na zaoferowany sprzęt (str. 72 OPZ). Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że użyte w pkt 9 oferty sformułowanie („na przedmiot zamówienia”) wskazuje, że 2-letnią gwarancją objęte są wszystkie elementy zamówienia, w tym zaoferowany sprzęt. Według Odwołującego - fakt, że formularz ofertowy został opracowany przez Zamawiającego pozostaje bez znaczenia, bowiem wykonawca Rekord SI, jako podmiot profesjonalny, powinien był podjąć działania w celu usunięcia ww. rozbieżności. W konsekwencji oferta wykonawcy Rekord SI powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. II.4. Zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut nr 9). Wskazał, że konsekwencją ww. zarzutów jest zarzut zaniechania unieważnienia postępowania, w związku z brakiem złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu (art. 255 pkt 2 ustawy Pzp). II.5. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady postępowania (zarzut nr 10). Z ostrożności procesowej – w ramach zarzutów ewentualnych – Odwołujący podniósł zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na rozbieżność między treścią OPZ a treścią formularza ofertowego w zakresie wymaganego okresu gwarancji. Rozbieżność ta nie została usunięta przed upływem terminu składania ofert. W związku z zawartym na stronie 72 OPZ wymogiem 3-letniej gwarancji na dostarczony sprzęt, oferty obu wykonawców pozostają bowiem niezgodne z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim wykonawcy oferują 2-letni okres gwarancji na przedmiot umowy (a więc również na dostarczony sprzęt). Powyższe implikuje nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, zaznaczył, że rozbieżność między treścią formularza ofertowego a OPZ w zakresie wymaganego okresu gwarancji na dostarczone moduły systemu (w OPZ wymagany jest krótszy, 12-miesięczny okres gwarancji), skutkuje brakiem porównywalności ofert. Nie jest bowiem jasne, w jaki sposób wykonawcy powinni skalkulować (i faktycznie kalkulowali) cenę ofertową, tj. uwzględniając 12-miesięczny, czy też 24-miesięczny okres gwarancji na moduły, co niewątpliwie mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Pismem z dnia 2 lutego 2023 r. Wykonawca Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko Biała, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołania wnosząc o jego oddalenie. KIO 265/23 Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, wniesionego odwołania, ofert wykonawców, wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 7 grudnia 2022 r., wyjaśnień Odwołującego rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 19 stycznia 2023 r., pisemnego stanowiska Przystępującego z dnia 13 stycznia 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na powyższe odwołania z dnia 13 lutego 2023 r., pisma procesowego Odwołującego wraz ofertą, jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu/rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 1) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, zarzut nr 2) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zarzut nr 3) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, oraz uznając za nieuzasadniony: zarzut nr 4) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z 223 ust. 1 i 107 ust. 4 ustawy Pzp, zarzut nr 5) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zarzut nr 6) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zarzut nr 7) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, zarzut nr 8) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zarzut nr 9) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zarzut nr 10) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, a także z powodu rażąco niskiej ceny, a także czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego z powodu nie spełniania wymagań przez załączoną próbkę, wadliwego oświadczenia producenta dotyczącego realizacji uprawnień gwarancyjnych oraz niewłaściwie zaoferowanego okresu gwarancyjnego. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z opisanym w rozdziale XVII SWZ pod lit. c postanowieniem Zamawiający ustanowił jedno z wymagań ogólnych, gdzie przyjął, że Wykonawca powinien złożyć wraz z próbką szczegółową instrukcję postępowania opisującą sposób weryfikacji poszczególnych scenariuszy dla złożonej próbki. W ocenie Izby - z powyższego postanowienia SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że Zamawiający nadał dodatkowe znaczenie szczegółowej instrukcji wyodrębniając ją poza zakres pojęcia próbki, oczekując od wykonawców złożenia przedmiotowej instrukcji i próbki. Dalej, Izba stwierdziła również, że Zamawiający postanowił w ppkt 8 pkt 6 rozdziału 17 SWZ( strona 22), że brak próbki działania Systemu dla danego scenariusza lub niepełna próbka działania Systemu z punktu widzenia celu i zakresu przedmiotowego obejmującego dany scenariusz oznacza niezgodność oferty z SWZ, co stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy. Ustalono również, że Odwołujący złożył zarówno próbkę, jak i instrukcję, jednak ta druga nie posiadała hasła i loginu umożliwiającego dostęp do próbki. Dodatkowo, Izba ustaliła, że w ust. 2 rozdziału XVIII SWZ (Przedmiotowe środki dowodowe) Zamawiający postanowił, że w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych w SWZ, Zamawiający dodatkowo żąda złożenia wraz z ofertą próbki oferowanego przez Wykonawcę Systemu celem umożliwienia przeprowadzenia oceny złożonej przez Wykonawcę oferty zgodnie z przyjętym systemem kryteriów oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Szczegóły dotyczące przygotowania próbki oraz sposób jej dostarczenia opisano w Rozdziale 17. Jednocześnie Zamawiający w ust.4 powyższego postanowienia SWZ zastrzegł, że może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę cytowane wyżej wymagania SWZ, Izba uznała hasło i login za część instrukcji do otwarcia próbki, która nie stanowiła części samej próbki będącej merytoryczną treścią oferty i wobec tego niepodanie przez Odwołującego tego elementu instrukcyjnego nie mogło skutkować uznaniem sprzeczności treści oferty z warunkiem zamówienia. Przy czym w omawianej sytuacji Zamawiający nie miał do czynienia z brakiem złożenia próbki czy jej niekompletnością (niepełna próbka działania systemu), bowiem brak czy niekompletność dotyczył jedynie pomocniczego elementu w postaci loginu i hasła do instrukcji obsługi próbki, a nie samej próbki pokazującej funkcjonowanie systemu. W związku z powyższym Zamawiający nie mógł skorzystać z dyspozycji przepisu art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednocześnie, według zapatrywania Izby – Zamawiający w takiej sytuacji powinien skorzystać z dyspozycji przepisu art. 223 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który przewiduje, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.107 ust.4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Przechodząc do oceny kolejnego zarzutu odwołania, Izba uznała go również za nieuzasadniony z racji niepotwierdzenia istnienia w ofercie Odwołującego rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 950 915, 00 zł brutto, podczas gdy cena ofertowa Przystępującego wyniosła 1 414 500, 00 zł brutto. Stosownie do art.226 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie, punkt 1) ust. 2 powołanego wyżej przepisu prawa stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W sprawie tej bezsporne jest, że Zamawiający miał podstawę prawną do skorzystania z powyższego przepisu. Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2022 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, przy czym treść tego wezwania była w zasadzie powieleniem przepisu art.226 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto, Izba stwierdziła, że w wezwaniu Zamawiający nie wyartykułował, jakie szczególne koszty mogą budzić jego wątpliwości. W następstwie powyższego wezwania Odwołujący pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. udzielił wyjaśnień i załączył stosowne dowody dla wykazania braku istnienia rażąco niskiej ceny. Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający w zaskarżonej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 19 stycznia 2023 r. dokonanej na podstawie art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp motywował, co następuje: „W dniu 07.12.2022 r. na podstawie art. 224 ust.1 w związku z art. 224 ust.2 pkt 1 Wykonawca został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ cena złożonej przez Niego oferty była niższa 0 37 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek o towarów i usług. W dniu 12.12.2022 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z „kalkulacją kosztów”, w której ujął m.in. koszt „Licencja na portal Budżet Obywatelski/ Konsultacje Społeczne” na kwotę 50 000,00 zł. Na potwierdzenie kosztów „Licencji na portal Budżet Obywatelski/ Konsultacje Społeczne” Wykonawca przedłożył kopię Oferty firmy Igen sp. z o.o. sp.k. z siedzibą przy ul. Grzybowskiej 87 w Warszawie, która obejmuje dostawę licencji wraz z wdrożeniem i szkoleniem systemu do obsługi, a „całkowita cena obejmująca zakres wyspecyfikowany w OPZ wynosi 50 000,00 zł netto z okresem gwarancji 12 miesięcy.” Wynika z tego, że koszt, ujęty w ofercie, obejmuje wyłącznie koszt 12 miesięcznej gwarancji, zamiast gwarancji 2 letniej. Tymczasem Wykonawca zadeklarował w ofercie „Oświadczamy, że na dostarczony i odebrany przedmiot umowy udzielimy 2 lata gwarancji jakości. Bieg gwarancji rozpocznie się od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego bez usterek i/lub wad.” Oznacza to, że koszt dodatkowego roku gwarancji nie został ujęty w kalkulacji ceny, a całkowite pominięcie kosztu dodatkowych 12 miesięcy gwarancji potwierdza, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską.”. W myśl przepisu art.226 ust.6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W przedmiotowej sprawie takie wyjaśnienia wraz z dowodami zostały obszernie przedstawione przez Odwołującego, a Zamawiający uznał istnienie rażąco niskiej ceny jedynie poprzez wnioskowanie, że wykonawca nie oszacował kosztów dodatkowej 12 miesięcznej gwarancji. Taki punkt widzenia Zamawiającego jest dotknięty błędem z następujących powodów: 1) Zadeklarowane przez Odwołującego w kalkulacji koszty serwisu/gwarancji zostały na 25 modułów i na okres 12 miesięcy( kwota stanowiąca wartość brutto tych kosztów jest określona w załączniku nr 2 – Kalkulacja kosztów objętego zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa), 2) Na stronie 67 załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział, że Gwarancja: Dostarczone moduły powinny zostać objęte 12 miesięczną gwarancją obejmującą: • Usuwanie błędów i awarii systemów wynikających z winy producenta systemu. Udzielanie konsultacji telefonicznych oraz odpowiedzi na zapytania przesłane za pomocą portalu zgłoszeniowego udostępnionego przez producenta. • Dostarczanie aktualnych wersji programów zwiększających ich funkcjonalność oraz dostosowanych do aktualnie obowiązującego stanu prawnego regulacji ustawowych obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej, wykorzystywanych lub mających zastosowanie w oprogramowaniu. • Wobec tego Odwołujący podając Zamawiającemu kalkulację kosztów mógł ją sformułować w sposób obejmujący koszty 12 miesięcznej gwarancji i serwisu. 3) Zdaniem Izby - wątpliwy koszt dodatkowej 12 miesięcznej gwarancji z powodu bardzo ogólnego charakteru wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, podczas gdy wyjaśnienia Odwołującego wraz z dowodami były dostatecznie szczegółowe i rzetelne powinien być dodatkowo wyjaśniany przez Zamawiającego w odrębnym wezwaniu do wyjaśnienia tylko tego kosztu, jeżeli budził on wątpliwości Zamawiającego (vide: poniższe pkt 4 i 5) w chwili obecnej z uwagi na moc dowodów przedłożonych przez Odwołującego takie wezwanie jest bezprzedmiotowe), 4) W toku postępowania odwoławczego, Odwołujący udowodnił na rozprawie, że oferta producenta oprogramowania umożliwia wykonanie zamówienia z dodatkowym 12 miesięcznym okresem gwarancyjnym z kosztem tam wskazanym (vide: zastrzeżenie oferty tajemnicą przedsiębiorstwa) na nieznacznym poziomie w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia, 5) Odwołujący również wyjaśnił na rozprawie i wykazał, że „z powodzeniem biorąc pod uwagę 6 cyfrową kwotę zysku może pokryć koszty w tym zakresie i nie ma żadnego ryzyka rażąco niskiej ceny”. Zestawiając wartość z powyższego pkt 4 (wartość z oferty dotyczącą kosztów dodatkowej 12 miesięcznej gwarancji) z wartością kwoty zysku wskazywanej przez Odwołującego w załączniku nr 2 Kalkulacji kosztów załączonej do przedmiotowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Izba doszła do jednoznacznego wniosku, że zaoferowana cena nie stanowi rażąco niskiej ceny i nie zawiera rażąco zaniżonego kosztu. Zdaniem Izby - cena oferty Odwołującego nie stanowi rażąco niskiej ceny, która jest ceną nierealistyczną, nieodpowiadającą zakresowi opisu przedmiotu zamówienia i wymogom rynku, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej faktycznych kosztów dostawy czy świadczenia usługi, a tylko w takim wypadku Zamawiający mógłby zastosować przepis art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów skierowanych przeciwko Przystępującemu i jego ofercie, Izba uznała jest za bezzasadne. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 107 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie złożonej próbki, wskazując, że „W przekazanej próbce znajduje się większa ilość folderów zawierających różnego rodzaju pliki, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie dokładnej lokalizacji plików (przedstawiających wszystkie funkcjonalności, które zostały opisane w Załączniku nr 11 do SWZ — Scenariusze oceny ofert) oraz przypisania ich do poszczególnych scenariuszy.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Przystępujący pismem z dnia 28.12.2022 r. złożył wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty w zakresie próbki, wskazując w treści tego pisma dokładne lokalizacje plików, które znalazły się na przekazanej próbce, z precyzyjnym przypisaniem ich do poszczególnych scenariuszy, o których mowa w Załączniku nr 11 do SWZ – Scenariusze oceny ofert. Wyjaśnił przy tym, że pliki te zawierają filmy, które przedstawiają wszystkie funkcjonalności opisane w poszczególnych scenariuszach, zgodnie z wymogami SWZ i jej załączników. W tym przypadku Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że sama próbka była niekompletna, a tylko między innymi w takiej sytuacji Zamawiający mógłby odrzucić ofertę Przystępującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. Zdaniem Izby - powyższe pozyskane przez Zamawiającego informacje pozwoliły mu na wyodrębnienie w ramach złożonej już próbki materiału merytorycznego stanowiącego treść oferty. Odwołujący nie wykazał możliwości zmiany zawartości tej próbki, a także próby jej zmanipulowania przez Przystępującego, a wobec tego Zamawiający nie miał podstawy prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art.226 ust.1 pkt 2 lit.c w związku z art.223 ust.1 i art.107 ust.4 z powodu niespełniania warunku ppkt 8 pkt 6 rozdziału 17 SWZ (strona 22) w okolicznościach braku próbki działania Systemu dla danego scenariusza lub niepełnej próbki działania Systemu z punktu widzenia celu i zakresu przedmiotowego obejmującego dany scenariusz. W takiej sytuacji Zamawiający prawidłowo zastosował instytucję wyjaśnienia treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego. Nie potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezłożenia wymaganego środka dowodowego w postaci oświadczenia producenta oferowanych urządzeń mającego wykazać, że serwis urządzeń będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta czy też zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia tego środka. Wymaga wskazania, że określony przez Zamawiającego wymóg z pkt 1 ppkt 3 rozdziału 3 SWZ oraz tabeli ze strony 72 Opisu przedmiotu zamówienia nie precyzował czy Zamawiający oczekiwał oświadczenia woli składanego przez osoby umocowane do reprezentacji Hewlett Packard Enterprise Polska sp. z o.o. czy też oświadczenia wiedzy, które mogło być złożone przez pracownika tej spółki lub inną osobę zajmującą się interesami majątkowymi tej spółki. Nadto, co istotne Zamawiający nie wymagał od wykonawców załączenia pełnomocnictwa do złożenia podobnego oświadczenia, a osoba je składająca oświadczyła, że działała w imieniu producenta. Osoba ta złożyła również oświadczenie odpowiadające brzmieniu powyższego warunku (vide: przedostatnie zdanie oświadczenia producenta z dnia 29 listopada 2022 r. zaczynające się od słów: „(…) Serwis zaoferowanych urządzeń…(…). Jednocześnie – w ocenie Izby – powyższe postanowienie SWZ nie przesądza o tym czy serwis ma być realizowany w każdym przypadku według uznania Zamawiającego przez producenta lub/i przez autoryzowany serwis producenta. Stąd, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wobec Przystępującego nie potwierdziły się. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie gwarancji na sprzęt, Izba uznała go za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że w pkt 9 załącznika nr 2 SWZ Zamawiający przewidział złożenie przez wykonawców oświadczenia, „(…)że na dostarczony i odebrany przedmiot umowy udzielimy 2 lata gwarancji jakości. Bieg gwarancji rozpocznie się od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego bez usterek i/lub wad.(…). Jednocześnie w na stronie 72 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia(załącznik nr 1) dla wsparcia technicznego przewidziano minimum trzy lata gwarancji realizowanej w miejscu instalacji sprzętu, z czasem reakcji do następnego dnia roboczego od przyjęcia zgłoszenia. Według zapatrywania Izby – z powyższych postanowień SWZ wynika, że trzyletni okres dotyczy wsparcia technicznego, podczas gdy na pozostałe elementy przewidziano okres 2 letniej gwarancji. Odwołujący nie wykazał zatem na czym miałaby polegać kolizja złożonych przez Przystępującego oświadczeń z powyższymi warunkami zamówienia, a wobec tego Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego stosownie do art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Wymaga podkreślenia, że wykonawcy nie zgłaszali Zamawiającemu na etapie przygotowania SWZ jakichkolwiek wątpliwości dotyczących powyższych postanowień SWZ związanych z okresem udzielanej gwarancji. Jeżeli więc wyżej wskazana ocena postępowania Zamawiającego bądź zaniechania Zamawiającego nie doprowadziła Izby do wniosku o braku złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu, to również nie było podstaw do uruchomienia przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, który przewiduje, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Ostatecznie Odwołujący nie wykazał również przesłanek z art.255 pkt 6 ustawy Pzp uzasadniających unieważnienie tego przetargu z powodu nieusuwalnej wady postępowania. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić w części, zaś w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznała za nieuzasadnione. W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego należy wskazać, że zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1) cyt. wyżej rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Jednocześnie w ust. 3 powołanego wyżej przewidziano, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………… 24 …

…Sygn. akt: KIO 2291/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów przy udziale wykonawcy ANTEX II Sp. z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Krakówi: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2291/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa wschodniej obwodnicy Łańcuta w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 877 od węzła A4 „Łańcut” do drogi krajowej Nr 94 w Głuchowie”, nr referencyjny postępowania: PZDW/WZP/3052/243/WI/4/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.03.2022 r. pod nr 2022/S 058-150881 przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 23.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: ANTEX II Spółka z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska zwanej dalej: „ANTEX II Spółka z o.o.” albo „ANTEX II” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków zwane dalej: „Konsorcjum Swietelsky Rail” albo „Odwołującym”. Dnia 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 23.08.2022 r. złożyło Konsorcjum Swietelsky Rail. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo istnienia w tej ofercie błędu w obliczeniu ceny, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II, mimo iż występuje w jej treści niezgodność z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo niespełnienia przez ANTEX II warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, to jest niewykazania posiadania doświadczenia wykonawcy w realizacji wymaganej roboty branży mostowej oraz dysponowania osobą na stanowisko kierownika robót mostowych, posiadającą wymagane doświadczenie i uprawnienia budowlane, 4) art. 16 pkt 1 PZP, to jest naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zaakceptowanie złożenia przez ANTEX II, to jest wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oferty niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ANTEX II jako najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty ANTEX II, 3) przeprowadzenia czynności ponownego badania ofert i wyboru oferty Odwołujących się jako najkorzystniejszej. Dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego W ww. postepowaniu pn. Budowa wschodniej obwodnicy Łańcuta w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 877 od węzła A4 „Łańcut” do drogi krajowej Nr 94 w Głuchowie, Firmy wykonawców, którzy złożyli prowadzonym przez oferty w terminie Zamawiającego: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, złożone zostały nast. oferty: Lp. ANTEX II Spółka z ograniczoną 1 odpowiedzialnością Swietelsky Rail Polska Sp. z o. o. i 2 Swietelsky AG, Austria 3 BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA Przedsiębiorstwo Drogowo4 Mostowe Spółka Akcyjna 5 Mosty Łódź Spółka Akcyjna Przedsiębiorstwo Wielobranżowe 6 BANIMEX Sp. z o.o. 7 Eurovia Polska S.A. 8 STRABAG Sp. z o.o. PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB 9 Sp. z o.o. Cena ofertowa (w zł brutto) 68 949 015,46 70 381 299,87 73 240 203,34 75 862 414,06 78 105 000,00 84 722 400,00 87 408 141,84 89 357 078,38 105 251 714,97 BŁĄD W OBLICZENIU CENY Z analizy materiałów udostępnionych przez Zamawiającego wynika, że Antex II w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), złożonej wraz z ofertą wycenił pozycję wykreśloną przez Zamawiającego, tj. zaznaczoną znakiem „x", dotyczącą robót branży drogowej cz. drogowa, poz. Inne roboty (wiersz nr 1.1.10).Pozycja ta winna pozostać niewyceniona, a więc w ofercie złożonej przez ANTEX II w wierszu 1.1.10 winien znajdować się znak „x". W pozostałych wierszach, wypełnionych przez Zamawiającego takim samym znakiem „x" , których łącznie w TER jest siedemnaście, wykonawca Antex II nie wpisał jakikolwiek kwot w miejsce znaku „x", zapisanego w formularzu przez Zamawiającego. Wykreśloną przez Zamawiającego pozycję robót branży drogowej cz. drogowa, poz. Inne roboty (wiersz nr 1.1.10) Antex II wycenił na 74 248,60 zł netto. Pozostali oferenci, w tym konsorcjum Swietelsky pozostawili tę pozycję niezmienioną, to jest zawierającą znak „x". Jak wskazano powyżej, lektura pisma Zamawiającego z 23.08.2022 r. świadczy o tym, że Zamawiający pominął ten błąd wykonawcy i wybrał ofertę ANTEX II, uznając ją za najkorzystniejszą. Zapis w ofercie Antex II - TER poz. 1.1.10 należy traktować jako błąd o obliczeniu ceny. Istnienie błędu w obliczeniu ceny ofertowej stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Błąd w obliczeniu ceny nie podlega poprawianiu. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 17 PZP zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia określa sposób obliczenia ceny. W przedmiotowym postępowaniu zgodnie z pkt XVIII ust. 2 SWZ IDW w zw. z dokumentem pt. „Podstawowe informacje dotyczące postępowania" str. 26 zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, przy czym kryterium ceny ma wagę 60%, a kryterium „okres gwarancji" - 40%. Wszyscy oferenci zaoferowali maksymalnie wydłużoną gwarancję (pismo - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23.08.2022 r. - Dowód 2), zatem jedynym realnym kryterium oceny ofert w tym postępowaniu jest cena. Zgodnie z pkt XIV ust. 4 SWZ IDW cena za wykonanie przedmiotu zamówienia miała zostać zaprezentowana w formularzu oferty, wypełnionym przez oferenta wg wzoru ustalonego przez Zamawiającego pismem z 07.06.2022 r. w sposób następujący: „1) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:.............. PLN (słownie:..........), wraz z podatkiem VAT............ %. Jest to cena ryczałtowa"; wskazany odnośnik 1 oznaczał: „W przypadku zwolnienia z VAT należy wykreślić słowa „wraz z podatkiem VAT...... %". Wynagrodzenie było ustalone jako ryczałtowe. (W dokumentacji zamówienia Zamawiający ujął też przedmiary, ale - co Zamawiający podkreślił w OPZ str. 5 pkt A - nie były one podstawą do roszczeń Wykonawcy w przypadku niedoszacowania oferty. Podobnie w odpowiedzi na pytanie nr 60 (pismo Zamawiającego z 9.05.2022 r.) Zamawiający podkreślił, że przedmiary nie mają charakteru wiążącego.) Zamawiający wymagał, by wraz z ofertą oferenci złożyli m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER) - tak w dokumencie pt. Podstawowe informacje dotyczące postępowania, str. 25. TER nie podlega uzupełnieniu i stanowi „[...] rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb [...] oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ" - taki zapis znajduje się w opisie tabeli TER, w jej końcowej części. Wzór Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) sporządził Zamawiający. Ostatnia (druga) wersja TER z adnotacją „aktualna na 05.05.2022 r." została przekazana uczestnikom postępowania przez Zamawiającego za pismem z dnia 09.05.2022 r. W TER Zamawiający wymagał podania ceny za wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia oraz cen składowych w układzie branżowym, a także ceny za prace projektowe, nadzory i działania promocyjne. Wzór TER przekazany w dokumentacji zamówienia w poz. 1.1.10 w kolumnie cena zawierał rubrykę z wpisanym przez Zamawiającego znakiem „x". Pozycji tej nie należało więc wyceniać. Wykonawca ANTEX II wycenił tę wykreśloną pozycję. Wyceniając pozycję „Inne roboty" branży drogowej cz. drogowa wykonawca Antex II ustalił cenę (cząstkową) za zakres, którego realizacji nie przewiduje przedmiot zamówienia. Inaczej mówiąc: nie wiadomo, jakie konkretnie roboty czy czynności mają kosztować Zamawiającego 74 248,60 zł netto, czyli 91325,78 zł z VAT. Podanie niewymaganych wartości (w rubryce, w której powinien pozostać tylko znak x) oznacza błąd w obliczeniu ceny, polegający na nieprawidłowym określeniu ceny jednostkowej, czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane zostało wynagrodzenie wykonawcy jako całość. Błąd ten powoduje, że oferta Antex II w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SWZ, ponieważ treścią oferty objęty został zakres większy od zakresu opisanego w dokumentach zamówienia. Zgodnie z SWZ - IDW pkt IV ppkt 1 opis przedmiotu zamówienia znajduje się w dokumencie pt. „Podstawowe informacje dotyczące postępowania", który stanowi załącznik do SWZ (w wersji z 9.5.22). Na str. 9 tego dokumentu Zamawiający ustalił, że opis przedmiotu zamówienia znajduje się w: OPZ i Projekcie budowlanym, stanowiący załącznik do SWZ. Analiza tego dokumentu oznaczonego jako OPZ nie pozwala odszukać w nim jakiegokolwiek zakresu robót o nazwie „roboty branży drogowej cz. drogowa, Inne roboty" innych niż roboty melioracyjne. Drugi dokument, stanowiący opis przedmiotu zamówienia, to jest projekt budowlany w niniejszym postępowaniu dla robót budowlanych branży drogowej to projekt architektoniczno - budowalny. Także z jego treści nie da się wyprowadzić wniosku co do wymagania przez zamawiającego realizacji „robót branży drogowej cz. drogowa, Inne roboty" w rozumieniu innych robót, niż wskazane w TER w poz. 1.1.1 - 1.1.9. oraz w poz. 1.2. (projekt ten łączy część drogową i część geotechniczną w ramach branży drogowej), nie będących robotami z zakresu melioracji. Zastosowane do oceny zakresu przedmiotu świadczenia dostarczone przez Zamawiającego SPECYFIKACJE TECHNICZNE WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH BRANŻA DROGOWA I KONSTRUKCYJNA D-M 00.00.00 Wymagania ogólne wskazują jednoznacznie, że w zakresie „innych robót" branży drogowej cz. drogowa Zamawiający przewidział wyłącznie roboty z zakresu melioracji: tak w SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH D-10.10.00. INNE ROBOTY D-10.10.01.00 Inne elementy D10.10.01.11 ROBOTY MELIORACYJNE. Przyjął, że wykonawca Antex II rozpoznał i wycenił zakres robót nie wymagany do zrealizowania w ramach zamówienia, to jest wycenił inny (szerszy) zakres niż przewidziany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Doprowadziło to do braku możliwości porównania ofert przez Zamawiającego, bo oferta Antex II dotyczy innego (szerszego) zakresu, niż oferty pozostałych uczestników postępowania. Błąd ten nie może być uznany za pomyłkę. Pomyłka bowiem to zdarzenie przypadkowe, niezamierzone, przeoczenie, pomyłka w zapisach cyfr, „literówka", itd. Nie da się jednak powiedzieć, że wykreślenie znaku „X" i zastąpienie go siedmiocyfrową liczbą to omyłka wykonawcy: wykonanie takiej operacji wymagało świadomej decyzji wykonawcy i podjęcia szeregu czynności merytorycznych, a następnie - edycyjnych na dokumencie TER: dokument ten został przekazany oferentom w formie edytowalnego arkusza kalkulacyjnego, bez ustalonych z góry formuł sumowania pozycji. Zatem wprowadzenie do TER kwoty 74 248,60 zł w wierszu wypełnionym przez Zamawiającego znakiem „x" (wiersz nr 1.1.10) wymagało co najmniej: wykreślenia wpisanego przez Zamawiającego znaku „x", obliczenia ceny z tę część zamówienia (bez względu na to, jaki zakres został tam wyceniony przez Antex II i na jakiej podstawie) 1 następnie wpisaniu w puste pole kwoty 74 248,60 zł oraz podsumowania pozycji 1.1 i 1.2. oraz wykonania dalszych sumowań wynagrodzenia przedstawionego w TER. Tak opisany szereg czynności nie może być wynikiem omyłki wykonawcy: z orzecznictwa i literatury przedmiotu wnioskować należy, że omyłka w ujęciu art. 223 ust. 2 PZP i poprzednio obowiązujących przepisów to wynik niecelowego działania wykonawcy, w opozycji do działania celowego, nakierowanego na konkretny efekt, w wyniku analiz, doświadczenia i wiedzy sprawcy - vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie do sygn. akt XII GA 429/09: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" [...]". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2021 r. KIO 865/21 znaleźć można dodatkowo następujące stanowisko: „niezgodność [podlegająca poprawie] musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści". Tezę o braku możliwości poprawienia błędu, popełnionego przez ANTEX II potwierdza także wyrok KIO z dnia 24.01.2022 r. do sygn. akt KIO 34/22, w którym Izba orzekła, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej [...] błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Zmiany TER, złożonej wraz z ofertą przez Antex II, polegającej na wycenie pozycji wykreślonej przez Zamawiającego ,tj. zaznaczonej znakiem „x" (wiersz nr 1.1.10) nie można też uznać za oczywistą pomyłkę pisarską: nie jest ona niedokładnością, nasuwającą się każdemu, przeoczeniem, choć jest wyraźnie zauważalna. Jednak nie ma możliwości jej poprawy w jeden sposób, bez potrzeby dokonywania przez Zamawiającego dodatkowych ustaleń, czy pozyskiwania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może w przypadku tej „omyłki" poprawić jej przez wprowadzenie zmian skutkujących przywróceniem zamierzonego brzmienia, w miejsce omyłkowego; nie wiadomo bowiem, jakie było brzmienie zamierzone. Nadto każda ew. poprawka doprowadziłaby do zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia, a tym samym do zmiany jego oświadczenia woli wyrażonego w treści oferty. Brak też tej omyłce wykonawcy Antex II przymiotu oczywistości. W przypadku braku przymiotu „oczywistości" popełnionych w ofercie błędów w wyliczeniu ceny i idącym za tym brakiem możliwości ustalenia jednego sposobu ich poprawienia, oferta obarczona jest błędem w wyliczeniu ceny, który nie może podlegać poprawieniu. Z błędem w obliczeniu ceny mamy więc do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego, stosowanego przez wykonawcę do wyliczenia ceny, i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie korekty poprzez poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej (tak KIO w wyr. z 14.1.2020 r., KIO 2625/19, Legalis). Wskutek popełnionego przez ANTEX II błędu w obliczeniu ceny niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w pozycji „inne roboty": nie jest jasne, za jakie roboty wykonawca ma otrzymać wynagrodzenie w części wskazanej w pkt 1.1.10. TER oraz nie sposób ustalić, czy wartość ujętą w poz. 1.1.10 należy doliczyć do poz. 1.1.10.1, czy też pominąć, dokonując stosowych przeliczeń w całej tabeli TER i w dalszej kolejności zmienić formularz oferty. Wyklucza to ewentualne dokonanie poprawki przez zamawiającego nawet przy przyjęciu przez niego (w sposób nieuprawniony), że wykonawca dopuścił się innej oczywistej omyłki - tego błędu zamawiający nie może samodzielnie poprawić, bo brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego. (...). Nie jest to więc omyłka podlegająca poprawieniu, ale błąd w obliczeniu ceny ofertowej. Popełnionego przez ANTEX II błędu w obliczeniu ceny nie da się także skorygować w żaden ze sposobów wskazanych przez Zamawiającego w SWZ - IDW pkt XVII ppkt 13, nawet gdyby przyjąć, z czym Odwołujący się nie zgadzają, że błąd ten był jednak poprawką wykonawcy podlegającą korekcie przez Zamawiającego. Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP wymaga zidentyfikowania błędu w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy. W niniejszym postępowaniu istniejący błąd nie został zidentyfikowany, a w dalszej kolejności Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ATNEX II. Odrzucenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, niezależenie od skali tego błędu i wpływu na ranking ofert czy matematycznego wymiaru, jest obowiązkiem Zamawiającego. Nie mają w tym kontekście również znaczenia dla zamawiającego korzyści finansowe, wynikające z tego, że wybrana została oferta o najniższej cenie, skoro cena ta jest wyliczona błędnie. (vide tezy uzasadnienia wyroku KIO z 26.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2933/20,) NIEZGODN OŚĆ TREŚCI O FERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP pod pojęciem „warunki zamówienia" należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczy wymagania ujętego w treści SWZ - IDW pkt XIV ppkt 2 i ppkt 5 (w wersji z 9.5.22), gdzie Zamawiający postanowił, że: „2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 5. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy." Zamawiający wymagał zatem, by dostarczone przez niego formularze zostały wypełnione zgodnie z dostarczonymi wzorami. Zgodność ta miała dotyczyć „treści" oraz „opisu kolumn i wierszy". Tę samą zasadę Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 17 w ramach wyjaśnień SWZ, stwierdzając, że „Pozycje TER należy wypełnić zgodnie z załączonym formularzem", zaś ewentualne szczegółowe robicie cenowe (które polega na 9 dodawaniu kolejnych pozycji, sumujących się do kwot wskazanych w TER ofertowej dopisek Odwołujących), może nastąpić w fazie realizacji umowy (pytanie dotyczyło tego, czy do TER można dodać dodatkowe pozycje). Treść wniosku o wyjaśnienie SWZ, odpowiedź i zapis w SWZ - OPZ pkt B str. 7, którego dotyczyło zadane pytanie (Odwołujący wyjaśniają, że po zmianie dokumentu OPZ przez Zamawiającego w dniu 20.05.2022 r. punkt, którego dotyczyło pytanie znajduje się na str. 8 OPZ). Niezgodność oferty ANTEX II polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia, dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego. (wyrok KIO: z 18.02.2020 r., sygn. akt: KIO 222/20). Jak wynika z powyższej odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie SWZ wszelkie koszty, które wykonawca Antex II i wszyscy pozostali uczestnicy postępowania rozpoznali jako przyszłe koszty realizacji zadania inwestycyjnego, objętego postepowaniem winny być zamieszczone w TER dokładnie w takim ujęciu, jak sporządził ją Zamawiający. Zatem nawet w przypadku, gdyby na podstawie dokumentów zamówienia Antex II uznał, że do wykonania w branży drogowej cz. drogowa będą także inne roboty, niż wskazane w pkt 1.1.1-1.1.9 TER oraz inne niż roboty melioracyjne, to nie był uprawniony do wpisania ich wyceny w poz. 1.1.10. Wypełnienie pozycji, która powinna pozostać niewypełniona stanowi fe facto o dodaniu przez ANTEX II dodatkowego wiersza w TER, czego Zamawiający wyraźnie zabronił (vide powyżej, odpowiedź na pytanie nr 17). Wypełnienie pozycji wyzerowanej oznacza niezgodność treści formularza z treścią dostarczonego wzoru, a więc niezgodnie z wymaganiami dokumentów postępowania dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego: w polu wyzerowanym, oznaczonym krzyżykiem Zamawiający wymagał pozostawienia znaku „x", a nie usunięcia znaku „x" i wpisania w jego miejsce jakiejkolwiek kwoty. W związku z tym oferta Antex II powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wyjaśniała KIO w wyroku do sygn. akt: KIO 865/21 z 14.05.2021 r., wydanym w postępowaniu, do którego stosowanie miała ustawa PZP z r. 2004, ale który nadal zachowuje aktualność ze względu na powtórzenie regulacji dotyczącej poprawiania omyłek w ofertach, „wyrażona w art. 7 ust. 1 PZP (z 2004 r.) zasada równego traktowania wykonawców oznacza m.in., iż ocenie przez Zamawiającego podlega treść oświadczenia wykonawcy złożona w ofercie, a w analizowanym stanie faktycznym, również w kosztorysie ofertowym. Treść takiego oświadczenia woli podlega literalnej wykładni, co stanowi gwarancję równego traktowania wykonawców w procesie badania i oceny ofert. I o ile zgodzić się należy z Zamawiającym oraz z Przystępującym, iż oceniając treść oferty danego wykonawcy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić ewentualne błędy czy omyłki jakie mogą być zawarte w treści oferty i dążyć do sanowania takich uchybień, to jednak granica działań zamawiającego została określona przez ustawodawcę w art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. PZP z 2004 r.: wszelkie zmiany treści oferty wykonawcy nie mogą powodować istotnych zmian w treści oferty. [...]" Należy też zwrócić uwagę, że o ile pod rządami poprzedniej ustawy PZP przesłanką odrzucenia oferty był fakt niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, to obecnie przepis wskazuje na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, które są ustawowo zdefiniowane: jak już wskazano przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w ww. art. 7 pkt 29 PZP należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia (art. 7 pkt 3 PZP). Zatem z definicji warunków zamówienia, a także obligatoryjnych elementów SWZ wynika, że oprócz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i jego realizacji (merytorycznych), w warunkach zamówienia określane są również wymagania proceduralne (formalne), dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest skorelowany z art. 218 ust. 2 PZP, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia; niespełnienie tych warunków skutkuje odrzuceniem oferty. Wykonawca ANTEX II swoją ofertę sporządził w sposób, który narusza te formalne wymagania. Nadto wycena wykreślonej przez Zamawiającego pozycji w TER winna być rozumiana także jako niezgodność treści oferty ANTEX II z merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego co do przedmiotu świadczenia objętego ofertą wykonawcy: jak wskazała KIO w wyroku z 21.12.2021 r., w sprawie do sygnatury akt KIO 3536/21, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego. I dalej - oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych - tak w wyroku KIO 3555/21 z 20.12.2021 r. W objętym odwołaniem przypadku, w ofercie ANTEX II zostały wycenione w poz. 1.1.10 TER czynności, których realizacji Zamawiający nie przewiduje. Jak już wskazano nie wiadomo więc, jakie konkretnie roboty czy czynności mają kosztować zamawiającego 74 248,60 zł + VAT. Należy zatem przyjąć, że wykonawca ANTEX II zamierza uzyskać świadczenie za niewykonywane czynności. Akceptacja takiej czynności przez Zamawiającego poprzez wybór tak sporządzonej oferty jako najkorzystniejszej narusza wymagania racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, narażając jednostkę samorządu terytorialnego, w ramach której działa Zamawiający na wydatkowanie tych środków bez otrzymania w zamian ekwiwalentnego świadczenia niepieniężnego. Zamawiający jest samorządową jednostką budżetową, finansowaną z budżetu województwa podkarpackiego, nie posiadającą osobowości prawnej, działającą m.in. na podstawie ustawy „z dnia 25 listopada 1998 roku o finansach publicznych (Dz. U. nr 155 poz. 1014)" - dane z Biuletynu Zamówień Publicznych Zamawiającego. Aktualnie obowiązująca ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (tj. w Dz. U. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 z późn. zm.), która wydaje się być właściwą podstawą działalności Zamawiającego zgodnie z jej art. 9 pkt 3 w zw. 4 ust. 1 pkt 2 stanowi, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a). Art. 44 ust. 3 pkt 1a ustawy o finansach publicznych, nakazujący uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów nie oznacza, że zamawiający może wybrać ofertę tańszą, ale taką która powinna, w myśl przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, podlegać odrzuceniu. Nie można bowiem zapominać, że w art. 44 ust. 4 ustawy o finansach publicznych zawarto zapis, zgodnie z którym jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Tym samym tylko wybór wykonawcy, dokonany w sposób legalny, zgodny z przepisami o zamówieniach publicznych może być uznany za zgodny z przepisami cytowanej ustawy o finansach publicznych - tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2020 r. KIO 2933/20, który nie utracił aktualności mimo wprowadzenia w r. 2019 nowej ustawy PZP w miejsce przywołanej w wyroku ustawy Prawo zamówień publicznych z r. 2004 r. Za naruszenie zasady legalizmu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać wybór przez zamawiającego oferty, gdy nie została ona należycie zbadana i oceniona przez zamawiającego, a jest obarczona wadą w obliczeniu ceny oraz jest niezgodna z warunkami zamówienia, a efekt tego wadliwego badania i oceny ofert odzwierciedlony jest dopiero w samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - vide uchwała Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17, Biul.SN 2018/2/10-11). NIESPEŁNIENIE PRZEZ ANTEX II WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Zamawiający w pkt VIII pkt 1 ppkt 4 SWZ - IDW oraz w dokumencie pt. „Podstawowe Informacje Dotyczące Postępowania" str. 16 i nast. określił warunki udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Zamawiający stawia warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia a) Doświadczenie wykonawcy Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że: W zakresie robót budowalnych: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) wykonał: — min. 1 zadanie polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie drogi publicznej klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku), — min. 1 zadanie Dolegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej). Zamawiający nie wymaga, aby ww. zakres był wykonany w ramach jednego zadania/ zlecenia/ zamówienia/inwestycji. Lub Wykonał w systemie „zaprojektuj i wybuduj" w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) — min.1 zadanie polegające na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie drogi klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku), oraz — min. 1 zadanie polegające na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej). Zamawiający nie wymaga, aby ww. zakres był wykonany w ramach jednego zadania/ zlecenia/ zamówienia/inwestycji. b) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi osobami: Dyrektor Kontraktu -1 os. Uprawnienia: nie są wymagane. Doświadczenie min. 5 lat w pełnieniu funkcji Dyrektora lub Dyrektora Kontraktu, Kierownika Budowy. Kierownik budowy - Kierownik robót drogowych -1 os. lub 2 odrębne osoby Doświadczenie: min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych. Okres ten musi zawierać się w okresie posiadania uprawnień. — doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogi publicznej klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku). Wykonawca w załączniku (wykaz osób 2021) powinien podać dokładne okresy pełnienia funkcji, które potwierdzą wymagane doświadczenie. Kierownik Robót Mostowych - 1 os. Doświadczenie: — min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych. Okres ten musi zawierać sie w okresie posiadania uprawnień. — doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej). Wykonawca w załączniku (wykaz osób 2021) powinien podać dokładne okresy pełnienia funkcji, które potwierdzą wymagane doświadczenie. Geodeta -1 os. Uprawnienia: geodezyjne w zakresie obsługi inwestycji (Nr uprawnień 4) i geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych (Nr uprawnień 1) albo odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane. Doświadczenie: nie jest wymagane." Celem wyjaśnienia zasad posługiwania sie zasobami podmiotów trzecich w postepowaniu, Zamawiający w pkt XL SWZ - IDW ustalił: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu [...], w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych [...] podmiotów 14 udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. Wymagania dotyczące polegania na zdolnościach lub sytuacjach innych podmiotów, o których mowa w ust. 1: 1) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający tą okoliczność; 2) Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe [...], pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu,[...]. 3) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (podkreślenie Odwołujących), 4) [...] 5) Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. [...] 3. W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w ust. 2, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, a także w celu wykazania braku wobec tych podmiotów podstaw do wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca: 1) składa wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów Wykonawcy; 2) składa Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dotyczący tych podmiotu zobowiązanego, w zakresie wskazanym w Części II Sekcji C JEDZ (Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów); 3) w terminie określonym w Rozdziale IX ust. 3 SWZ, przedkłada w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia i dokumenty tam wskazane z wyłączeniem oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp" (W cytowanym tekście pominięcia zaznaczone „[...]” oraz podkreślenie w pkt 2 ppkt 3 zostały wykonane przez Odwołujących.) Wykonawca ANTEX II nie dysponując własnym doświadczeniem i własną kadrą, stanowiącymi o spełnieniu postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postepowaniu, przedstawił zobowiązania dwóch podmiotów do oddania ich zasobów do dyspozycji ANTEX II na potrzeby zamówienia. Podmiotem przekazującym swoją zdolność techniczną lub zawodową w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Kierownik Robót Mostowych oraz w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu min. 1 zadania polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85/S-10030 lub równoważnej) jest PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa w Stanisławowe Pierwszym, co wynika z oferty ANTEX II, pkt 16 lit. e oraz zobowiązania złożonego przez ten podmiot trzeci, dołączonego do oferty. W pkt 1 tego zobowiązania PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. oświadczyła, że udostępnia na rzecz ANTEX II na potrzeby zamówienia zasoby w postaci: „1) Wiedza i Doświadczenie - w zakresie robót budowlanych: Wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie): min. 1 zadania polegającego na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej) - zrealizowanie min.1 zadania w zakresie budowy obiektów mostowych klasy min. B 2) Osoby zdolne do wykonania zamówienia- Kierownika Robót Mostowych-1 os. Udostępniamy osobę spełniającą wymagania Zamawiającego w zakresie posiadanych uprawnień oraz posiadanego doświadczenia tj.: - min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych. - doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej)." W dalszej części tego samego zobowiązania (pkt 2 i 3) PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. oświadczyła: „2. Sposób i okres udostępniania wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: - Wykonanie części robót budowlanych (robót branży mostowej), bezpośredni nadzór i wsparcie podczas realizacji zamówienia publicznego, doradztwo i konsultacje. - Udostępniamy wskazane wyżej zdolności na cały okres realizacji zamówienia, celem jego należytego wykonania. 3. Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający te zasoby zrealizuje roboty budowalne lub usługi Podmiot udostępniający zasoby wykona roboty branży mostowej, będzie sprawował bezpośredni nadzór nad wszystkimi robotami budowlanymi, zapewni doradztwo i konsultacje przez cały okres realizacji zamówienia celem jego należytego wykonania. Ponadto oświadczam/y, że wymienione zdolności zostaną udostępnione Wykonawcy na podstawie umowy cywilnoprawnej." Zobowiązanie PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jest podpisane jednoosobowo przez T. D.. Zgodnie z informacją z KRS spółki PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa, która została przedstawiona Zamawiającemu wraz z ofertą ANTEX II, do reprezentacji PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa jest uprawiony komplementariusz. Komplementariuszem jest Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Wysowa Sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym. Zasady reprezentacji komplementariusza są następujące: • w przypadku zarządu jednoosobowego, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki uprawniony jest prezes zarządu, • w przypadku zarządu wieloosobowego, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki uprawniony jest każdy członek zarządu samodzielnie do kwoty 5.000.000,00 zł (pięciu milionów złotych), a powyżej tej kwoty wymagane jest łączne działanie przynajmniej dwóch członków zarządu. Zarząd komplementariusza jest dwuosobowy: Prezes Zarządu: T. A. D. oraz Wiceprezes Zarządu: G. S. D.. Zamawiający wymagał (SWZ - IDW pkt XL ppkt 3, cytowana powyżej, a także w formularzu oferty, str. 3, odnośnik nr 3), by podmiot udostępniający zasoby realizował jako podwykonawca roboty, dla których zasoby te są wymagane. PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. zadeklarowała w swoim oświadczeniu, że wykona roboty branży mostowej jako podwykonawca, zgodnie z cytowaną powyżej treścią zobowiązania i wymaganiami Zamawiającego. Wartość tych robót wg wyceny ANTEX II (TER poz. 2) to 12 565 079,65 zł z VAT (ANTEX II określił stawkę VAT w ofercie, pkt 1). Wobec powyższego PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jako deklarujący się (pod)wykonawca udostępniający zasoby winna złożyć zobowiązanie adekwatnie do zadeklarowanej ceny robót podwykonawczych: w tym konkretnym przypadku ponieważ cena ta wynosić będzie 12 565 079,65 zł, to zgodnie z informacją z KRS zobowiązanie winno być podpisane przez dwie osoby wchodzące w skład zarządu podmiotu udostępniającego, a nie tylko przez prezesa zarządu jednoosobowo. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest oświadczeniem woli w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Jest to oświadczenie jednostronne. Jednostronne zobowiązanie (oświadczenie) złożone niezgodnie z zasadami reprezentacji w spółce kapitałowej (komplementariusz jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością) jest nieważne, zgodnie z art. 39 par. 4 kodeksu cywilnego. Adresat zobowiązania - Zamawiający nie wykonał w toku postepowania żadnych czynności zmierzających do sanacji wady zobowiązania, przewidzianych w art. 39 par. 4 kc. Zamawiający nie podjął też żadnych czynności, które są przewidziane w SWZ - IDW pkt XL ust. 1 pkt 5, to jest nie żądał, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot udostepniający innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż zdolności techniczne lub zawodowe PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jako podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu ze względu na nieważność złożonego zobowiązania. Nadto, jak wynika z otrzymanych dokumentów postępowania, Zamawiający badał zobowiązanie PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. i ustalił, że występują problemy z potwierdzeniem podpisu elektronicznego p. T. A. D. na zobowiązaniu złożonym przez ANTEX II wraz z ofertą, datowanym na 17.06.2022 r., wobec czego Zamawiający zażądał ponownego złożenia zobowiązania przez PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom., i ANTEX II przedłożył nowe zobowiązanie (datowane na 25.07.2022 r.). Zatem Zamawiający nie dostrzegł ww. wady prawnej - nieważności złożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci podpisania go niezgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu udostępniającego: PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom składała zobowiązanie do udostępniania zasobów dwukrotnie, w tym ponownie na żądanie Zamawiającego, który nie wskazał na wadę w postaci nieważności zobowiązania, i oba zobowiązania zostały podpisane jednoosobowo, co zostało zaakceptowane przez Zamawiającego. Tak sporządzonej oferty Zamawiający nie odrzucił, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, i uznał ją za najkorzystniejszą mimo że ANTEX II nie wykazał zdolności zawodowej lub technicznej w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymaganego co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej) ani nie wykazał dysponowania Kierownikiem Robót Mostowych, posiadającym min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych oraz dysponującego doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej), gdyż przedłożył nieważne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Wg opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego": „(...) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotami trzecimi. (...) zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia (,..)".(Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego - Urząd Zamówień Publicznych (uzp.gov.pl), dostęp 30.08.2022 r.,) Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest dokumentem zawierającym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, które oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pod warunkiem udzielenia zamówienia wykonawcy. (PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, ISBN: 978-83-88686-78-8, str. 454) Art. 118 ust. 4 Pzp określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Przepis należy jednak czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 Pzp. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o zobowiązanie osiągające przewidziany w Pzp cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Można ogólnie powiedzieć, że zobowiązanie powinno zawierać, oprócz oznaczenia stron, następujące treści: 1) opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby (np. oddanie narzędzi do użytkowania, wykonanie części zamówienia itp.) 135, co w art. 118 ust. 4 pkt 2 Pzp zostało określone jako „sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia", 2) przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 118 ust. 4 pkt 1 Pzp „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby". W przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie zasobów osiągnęło właściwy skutek, z zobowiązania powinno wynikać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp). (PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, ISBN: 978-83-88686-78-8, str. 455), Złożenie nieważnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, a więc takiego, którego egzekwowanie w fazie realizacji zamówienia nie będzie możliwe pozbawia Zamawiającego pewności, że realizacja robót nastąpi z udziałem doświadczonego (pod)wykonawcy i z faktycznym udziałem kadry, którą ten (pod)wykonawca dysponuje. Zamawiający jest obowiązany do zbadania wszystkich dokumentów załączonych do oferty, które dopiero łącznie składają się na merytoryczną treść oferty. (Vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1249/21,).W przedmiotowej sprawie Zamawiający winien był zbadać dokument przedstawiony przez podmiot trzeci udostępniający zasoby, stanowi on bowiem część oferty ANTEX II. Obowiązków tych Zamawiający zaniechał. NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I RÓWNEGO TRAKTOWA NIA WYKONAWCÓW. Nawet przy cenie ryczałtowej przedmiot zamówienia winien zostać prawidłowo wyceniony, w sposób ściśle określony przez Zamawiającego, a zgoda na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń SIWZ jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (tak KIO w wyroku z dnia 12 marca 2021 r., sygn. akt KIO 503/21). Akceptowanie przez Zamawiającego w czynności i zaniechań wykonawcy niezgodnych z wymaganiami ustanowionymi przez Zamawiającego w SWZ stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 PZP - prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 02.09.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ANTEX II Spółka z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ANTEX II Spółka z o.o. W dniu 08.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził co następuje: BŁĄD W OBLICZENIU CENY Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo istnienia w tej ofercie błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający wskazuje jak poniżej: W realiach niniejszego postępowania, istotnym elementem, który kształtuje przyszły stosunek zobowiązaniowy między Zamawiającym, a Wykonawcą jest ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Pod kątem ryczałtowego wynagrodzenia została skonstruowana Tabela Elementów Rozliczeniowych (Rozdział II SWZ załącznik nr 1 do oferty) stanowiąca rozbicie kwoty ryczałtowej i będąca dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ, co zaznaczono w treści samej Tabeli Elementów Rozliczeniowych cyt.: Niniejszy wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ. Zamawiający wskazuje, że w postępowaniach przetargowych zwykle stosowane są dwa systemy wynagradzania za wykonanie robót tj. kosztorysowy lub ryczałtowy. O wyborze jednego z rodzajów wynagradzania decyduje Zamawiający na etapie przygotowania SWZ i określa go w ramach dokumentów przetargowych. Kosztorysowe określenie wysokości wynagrodzenia polega na szczegółowym wyliczeniu wszystkich pozycji kosztorysowych za wykonanie Istotą kosztorysowego rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia jest wyliczenie ceny końcowej w oparciu o ilość faktycznie zrealizowanych prac oraz ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów nakładów i prac na bazie pozycji kosztorysowych odpowiadających przedmiarowi robót. Natura wynagrodzenia kosztorysowego opiera się na tym, że tylko prawidłowa wycena wszystkich pozycji jest niezbędna do porównania ofert, a przede wszystkim do rozliczenia zadania. Innym systemem określenia wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, w ramach którego wykonawca musi skalkulować cenę za jaką wykona Zamówienie, w oparciu o szczegółowy opis, tj. projekt budowlany, który przedstawia rodzaj i zakres robót budowlanych, które Wykonawca będzie musiał wykonać w ramach zamówienia. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, Zamawiający nie przedstawia ilości, rodzajów robót jakie Wykonawca ma wykonać w ramach zamówienia, gdyż szczegółowy zakres robót określa projekt budowlany. Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż poprzez wpisanie wartości w pozycji 1.1.10.1 „inne roboty” w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w sytuacji oznaczenia przez Zamawiającego tej pozycji znakiem X oznacza, iż niniejsza pozycja nie powinna zostać wyceniona. W realiach niniejszego postępowania, zamawiający w SWZ jasno określił, że cena za wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową, co wskazano w szczególności w: a) Formularzu Ofertowym (Rozdział II SWZ) - pkt 11 cvt.: 1) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:.................................... PLN (słownie:.......................................................................... ), wraz z podatkiem VAT...............%. Jest to cena ryczałtowa. 2) Opisie Przedmiotu Zamówienia (Rozdział III SWZ Załącznik nr 1) pkt 2. A) cyt.: A) Na wykonawcy spoczywać będzie obowiązek, m.in.: (...) • Opracowania przedmiaru robót, który będzie podstawą rozliczenia kwoty ryczałtowej kontraktu. Załączone w SWZ przedmiary nie mają charakteru wiążącego i nie są podstawą do skalkulowania oferty Wykonawcy. Oferta Wykonawcy zostanie przez niego skalkulowana indywidualnie, we własnym zakresie, na podstawie załączonych materiałów i w oparciu o inne czynności niezbędne do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Załączone przedmiary nie będą podstawa do roszczeń Wykonawcy w przypadku niedoszacowania oferty. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma istotne znaczenia dla wykonania zamówienia, a wycenę dodatkowej pozycji w zbiorze ryczałtów pn. „inne roboty” należy traktować jako błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający zgodnie z art. 134 ust 1 pkt 17 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (PZP), określił w SWZ, tj. w pkt XVIII ppkt 2 dział „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, iż podstawą przyznania punktów w kryterium „cena” jest ryczałtowa cena ofertowa brutto, podana przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym. Wskazanemu przez odwołującego dokumentowi tj. Tabeli Elementów Rozliczeniowych „TER” Zamawiający nadał charakter wyłącznie poglądowy, który będzie służył jedynie do monitorowania realizacji robót budowlanych. Wypełnienie przez ANTEX sp. z o.o. pozycji 1.1.10.1 nie można kwalifikować w kategorii błędu w obliczeniu ceny, gdyż przedmiotem zamówienia jest wykonanie zamówienia zgodnie z Opisem Zamówienia, w szczególności z załączoną do SWZ dokumentacją projektową. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie miał wątpliwości, co stanowi przedmiot robót budowalnych, gdyż został on opisany za pomocą projektu budowlanego. W tym znaczeniu, załączony do oferty przez Wykonawcę dokument „TER” ma znaczenie jedynie poglądowe dla monitorowania rozliczenia finansowego na etapie realizacji robót. W kategoriach błędu w obliczeniu ceny można byłoby rozważać sytuację, gdyby Zamawiający w SWZ przewidział rozliczenie zadania w systemie kosztorysowym. Na potwierdzenie takiego stanowiska należy przytoczyć orzeczenie KIO z dnia 01.10.2012r., KIO 1516/12, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Jednakże reguła ta nie znajdzie zastosowania w przypadku, gdy zamawiający przyjmie, iż cena za wykonane roboty jest ceną ryczałtową.” Błąd w obliczeniu ceny nie mógł wystąpić w niniejszym przypadku, poprzez wycenienie przez Wykonawcę pozycji „inne roboty” w branży roboty drogowej, gdyż Wykonawca nie mógł zaoferować innych robót, aniżeli te które wynikają z dokumentacji projektowej, stanowiącej Opis Przedmiotu Zamówienia. Wskazane w dokumencie TER pozycje są opisane szeroko i dopiero na etapie realizacji zadania będą uszczegóławiane. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie zgadza się z zarzutem odwołującego i podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko o wyborze oferty Wykonawcy: ANTEX sp. z o.o. NIEZGODNOŚĆ TREŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Zamawiający w SWZ wyraźnie określił, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych opisanych szczegółowo - zgodnie z art. 103 ust 1 PZP - za pomocą dokumentacji projektowej, która została załączona do SWZ. Wykonawca w celu prawidłowego skalkulowania oferty był zobowiązany do szczegółowego przeanalizowania zamówienia, pod kątem rodzaju robót ujętych w załączonym do SWZ projekcie budowlanym i określenie w załączonym do oferty formularzu ofertowym w pkt 1 ceny „ryczałtowej”, za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. W Podstawowych Informacjach Dotyczących Postępowania (PIDP) stanowiących część SWZ w pkt XVIII ppk 2 dział „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zawarł zapis, iż podstawą przyznania punktów w kryterium „cena” będzie cena ofertowa brutto podana przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym. Zamawiający w (PIDP) w pkt XIV „Opis sposobu przygotowania ofert” wymagał złożenia do oferty między innymi Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER). Niniejszy dokument zgodnie z zawartym w nim opisie „stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ”. Zamawiający precyzyjnie określił w SWZ wymogi proceduralne jakich oczekiwał od Wykonawców składających oferty, w szczególności określając jakie dokumenty należy złożyć do oferty oraz określił jakie mają znaczenie w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego w stosunku do oferty Wykonawcy ANTEX II sp. z o.o. nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5, jako oferty złożonej niezgodnie z Warunkami Zamówienia. Zgodnie z przywołaną przez odwołującego definicją warunków zamówienia, określoną w art. 7 pkt 29, oferta Wykonawcy w ocenie Zamawiającego spełnia wszystkie wymogi określone w/w przepisie, w szczególności Wykonawca ANTEX II sp. z o.o. złożył do oferty wszystkie wymagane dokumenty. Zarzut dopisania dodatkowej pozycji w Tabeli Elementów Rozliczeniowych w Branży Drogowej „część drogowa” i wypełnienie dodatkowej pozycji „inne roboty” nie można kwalifikować jako niezgodność z warunkami zamówienia, gdyż szczegółowy przedmiot zamówienia stanowi projekt budowlany, w oparciu, o który Wykonawca jest zobowiązany wyliczyć cenę ofertową. Wykonawca nie mógł się zobowiązać do wykonania zamówienia innego niż określonego w SWZ. Przyjęcie przez Wykonawcę wyceny w pozycji „inne roboty” w branży drogowej nie może być traktowane jako niezgodności z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca nie mógł zaoferować innego zakresu wykonania zamówienia, niż zawarty w projekcie budowlanym. Zamawiający jasno w SWZ określił, iż składany do oferty dokument TER ma jedynie charakter poglądowy, a Wykonawca dopełnił wszystkich wymogów formalnych i proceduralnych określonych w SWZ. Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości (wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy opis. W wyroku KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Niezgodność oferty powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. Zauważył, że chociaż Wykonawca wycenił wiersz 1.1.10 Inne roboty, to jest to drobna niezgodność jedynie co do formy oferty, oczekiwanej przez Zamawiającego, ale nie dotyczy jej sfery merytorycznej. Taki sposób sformułowania oferty nie omija żadnego zakresu świadczenia oczekiwanego przez Zamawiającego i jest zgodna z jego oczekiwaniami. Mając powyższe na uwadze Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie wyboru oferty Antex II sp. z o.o. i nie uznaje podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt. ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY MIMO NIESPEŁNIANIA PRZEZ ANTEX II WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ Zgodnie z art. 118 PZP: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w pkt. VIII pkt. 1 ppkt 4 SWZ-IDW oraz w dokumencie „Podstawowe informacje dotyczące postępowania” określił warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający w pkt XL SWZ-IDW określił: 1. Wykonawca może w celu potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (...) w odniesieniu do zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych (...) podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z pkt.2 ppkt. 1), Wykonawca który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy. Wykonawca ANTEX II, celem spełnienia postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, przedstawił zobowiązania dwóch podmiotów do oddania ich zasobów do dyspozycji ANTEX II na potrzeby zamówienia. Podmiotem wykazującym swą zdolność w zakresie dysponowania osobą na stanowisku Kierownik Robót Mostowych oraz w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonywaniu obiektów mostowych o klasie nośności min B, jest PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa w Stanisławowie Pierwszym. Spółka PRI Wysowa, w zobowiązaniu dołączonym do oferty oświadczyła, że udostępnia na rzecz ANTEX II swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, w zakresie robót budowlanych oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia. Miała wykonać roboty branży mostowej oraz sprawować nadzór nad wszystkimi robotami budowlanymi, zapewniając doradztwo i konsultacje przez cały okres realizacji zamówienia. Zdolności powyższe miały być udostępnione na podstawie umowy cywilnoprawnej. Zobowiązanie powyższe zostało podpisane jednoosobowo przez T. D., który wedle informacji z KRS jest jednym z członków dwuosobowego zarządu komplementariusza, mając uprawnienie do składania oświadczeń woli w imieniu spółki do kwoty 5.000.000 zł. Podkreślił, że składane przez Wykonawcę w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego (lub inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci) stanowi potwierdzenie, że dany potencjał został wykonawcy faktycznie udostępniony dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zobowiązanie to stanowi zatem niezbędny punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców oraz środki dowodowe w postaci dokumentów, jeśli wykonawcy powołują się na potencjał podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania tych warunków (wyrok KIO z 21.02.2020 r., sygn. akt: KIO 272/20). Zobowiązanie powyższe nie ma jednak charakteru oświadczenia woli, prowadzącego do zawarcia umowy podwykonawczej. Pozbawione podstaw jest zatem stanowisko Odwołującego, że takie jednostronne zobowiązanie, złożone przez członka zarządu T. D. jest nieważne. Złożone przez niego zobowiązanie stanowi jedynie niezbędna podstawę do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, która dokonuje zamawiający. Nie ulega wątpliwości, że zobowiązanie to jest ważne i potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Ograniczenie dla członków zarządu PRI Wysowa sp. z o.o. w KRS, w składaniu jednoosobowych oświadczeń woli w imieniu spółki do kwoty 5.000.000 zł, będzie miało znaczenie dopiero w kontekście zawierania umowy podwykonawczej, gdzie podwykonawca może być reprezentowany przez dwóch komplementariuszy, jeśli zobowiązanie przekroczy wartość 5.000.000 zł. Kwota określona w umowie podwykonawczej, może być zresztą niższa niż wartość robót wg. wyceny ANTEX II (TER poz.2) określonej na kwotę 12 565 079,65 zł. Wbrew przeciwnym w tym względzie twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do podjęcia czynności przewidzianych w SWZ-IDW pkt XL ust. 1 pkt. 5, tj. żądania skierowanego do wykonawcy o zamianę podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Nadmienił, że zamawiający dokonując ocenę spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie dysponował umowa podwykonawcza, nie mając tym samym wiedzy o wartości wynagrodzenia, przewidzianej dla podwykonawcy za wykonane przez niego roboty. Zamawiający nie miał prawa żądać takiej umowy i oceniać, czy osoba reprezentująca wykonawcę może składać zobowiązanie potwierdzające spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu do określonej kwoty. NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW Zasada równego traktowania wymaga od zamawiającego traktowania wszystkich wykonawców, którzy znajdują się w tej samej sytuacji, w identyczny sposób, co przejawia się w obowiązku wyznaczania takich samych terminów na wykonanie poszczególnych czynności, informowanie ich o podjętych przez zamawiającego czynnościach w tym samym czasie. Zamawiający powinien jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców i powinien stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, co nie oznacza obowiązku jednakowej oceny wykonawców, jednakże zasady obowiązujące w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same. Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest sformułowany jedynie ogólnikowo, w nawiązaniu do poprzednich zarzutów. W realiach niniejszego postępowania, brak jest podstaw do stawiania tezy, że przedmiot zamówienia został nieprawidłowo wyceniony, zaś Zamawiający akceptował czynności i zaniechania wykonawcy, niezgodne z wymaganiami SWZ, prowadząc tym samym postępowanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z tezą zawartą w wyroku KIO z 02.03.2022 r., sygn.. akt: KIO 366/22, podstawą dla zastosowania sankcji, jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być stwierdzenie, że oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie można jednak sankcji takiej zastosować w sytuacji, gdy wymagania te pozostawiają pewne pole do interpretacji. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. W świetle powyższego, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Antex II Sp. z o.o. Mając powyższe na uwadze Zamawiający jak na wstępie - wnosi o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na bezzasadność podniesionych w nim zarzutów. W dniu 13.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził co następuje: Niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący dopatrywał się podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego w wypełnieniu rubryki Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Przystępujący istotnie wpisał wartość 74 248,60 złotych w rubryce 1.1.10 TER pn „Inne roboty”, która w formularzu TER została oznaczona symbolem X. Na tej podstawie Odwołujący osiągnął konkluzję, że „wykonawca ANTEX II zamierza uzyskać świadczenie za niewykonywane czynności.” Następnie przełożył ten wniosek na przepisy ustawy o finansach publicznych wskazując, że dokonywanie przez Zamawiającego wydatków bez uzyskania świadczenia ekwiwalentnego stanowi jej naruszenie. Z zarzutem tym nie sposób się zgodzić. Przepis art. 226 ust. 1 PZP przewiduje, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5) oraz jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 10).” W orzecznictwie przyjmuje się, że niezgodność oferty należy odnosić do warunków zamówienia, a nie np. błędów w obliczeniu ceny czy też błędów formalnych. Natomiast za błąd w obliczeniu ceny lub kosztu należy uznać błąd wynikający z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a niewadliwe wykonanych działań rachunkowych (matematycznych). Przyjmując te założenia jako punkt wyjściowy do dalszych rozważań należałoby zastanowić się, czy rzeczywiście Przystępujący nieprawidłowo ustalił stan faktyczny w stosunku do warunków zamówienia i czy można jednoznacznie stwierdzić, że błędnie obliczył cenę ofertową. W pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę na to jakiego rodzaju wynagrodzenie wykonawcy przewiduje dokumentacja przetargowa. Zgodnie z warunkiem 1.1.4.2. WK „Cena Kontraktowa oznacza cenę określoną w klauzuli 14.1. „Cena Kontraktowa” i obejmuje wszelkie korekty dokonane w sposób przewidziany Kontraktem.” Klauzula 14.1. WK „Cena Kontraktowa” przewiduje, że: „Jeżeli w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to: (a) Cena Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtową Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem; (b) Wykonawca opłaci wszystkie podatki, cła i opłaty, w następstwie jego obowiązków Kontraktowych, a Cena Kontraktowa nie będzie z tego powodu korygowana o żaden z tych kosztów, z wyjątkiem tego co ustala Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie]; (c) wszelkie ilości, jakie mogą być ustalone w którymkolwiek Wykazie, są ilościami szacunkowymi i nie należy ich brać pod uwagę jako ilości rzeczywistych i prawidłowych, które Wykonawca ma wykonać; oraz (d) wszelkie dane ilościowe lub cenowe, które mogą być ustalone w którymkolwiek Wykazie, należy wykorzystywać do celów przewidzianych w tym Wykazie i mogą nie być odpowiednie do innych celów. Jeżeli jednak jakaś część Robót ma być opłacona według dostarczonej ilości lub wykonanej pracy, to postanowienia o obmiarze i wycenie powinny odpowiadać ustaleniom zawartym w Szczególnych Warunkach. Cena Kontraktowa będzie ustalona odpowiednio do tego, z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z Kontraktem. Podstawą do obliczenia należności za wykonane Roboty będą ceny, zawarte w Tabeli elementów rozliczeniowych oraz ilości, ustalone na podstawie obmiarów. Ceny elementów, oznaczone w tym Wykazie jako ryczałtowe mogą być w rozliczeniach przejściowych dzielone na uzgodnione z Inżynierem części. W Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu wskazano minimalne kwoty Przejściowego Świadectwa Płatności (PŚP) z podziałem na etap projektowania i realizacji robót budowlanych.” Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zgodnie z subklauzulą 1.1.4.1. WK „Oznacza kwotę, wymienioną w Akcie Umowy należną do zapłaty za wykonanie i wykończenie Robót oraz usunięcie wszelkich wad.” Zestawienie powyższych przepisów Kontraktu daje jasny obraz ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy. Istotna w tym kontekście jest treść subklauzuli 4.11 WK „Wystarczalność Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”, zgodnie z którą: „Będzie się uważało, że Wykonawca: (a) upewnił się co do poprawności i wystarczalności Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, oraz (b) oparł Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową na danych, interpretacjach, koniecznych informacjach, inspekcjach, badaniach i upewnieniu się, co do wszystkich odnośnych spraw o których mowa w Subklauzuli 4.10 [Dane o Placu Budowy]. Jeżeli w Kontrakcie nie podano inaczej, to Zaakceptowana Kwota Kontraktowa pokrywa wszystkie zobowiązania Wykonawcy według Kontraktu (włączając te, na które przewidziano Kwoty Warunkowe, jeśli takie są), i wszystko co konieczne dla właściwego zaprojektowania, realizacji i ukończenia Robót oraz usunięcia wszelkich wad.” Ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy potwierdza treść samego formularza ofertowego. Nie ma w nim odniesienia do TER, natomiast punkt 1 brzmi: „oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę........................................brutto:....... PLN (słownie:................................................ ), wraz z podatkiem VAT...........%. Jest to cena ryczałtowa.” Zgodnie z art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.” Skutki takiego uregulowania przesądzają o tym, że jeżeli wykonawca w ofercie stwierdza, że wykona przedmiot zamówienia za kwotę ryczałtu i z poszanowaniem postanowień SWZ to oznacza, że ma obowiązek wykonać cały przedmiot zamówienia. Kwestia korelacji pomiędzy wynagrodzeniem ryczałtowym a Tabelą elementów rozliczeniowych była przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku KIO z dnia 12 października 2020 r. o sygn. KIO 2155/20. W stanie faktycznym tej sprawy oferta musiała zawierać załącznik w postaci wypełnionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych. TER wchodził w zakres oferty wykonawcy, a cenę ryczałtową dzieliło się na elementy rozliczeniowe w TER. Umowa przewidywała, że „Podstawą płatności jest kwota ryczałtowa, skalkulowana przez Wykonawcę w Wycenionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych dla danej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych.” KIO rozstrzygnęło sprawę na korzyść wykonawcy, który nie wypełnił jednej z rubryk TER. Godzi się zauważyć, że w tej sprawie Zamawiający uznał (podobnie jak w rozpoznawanej sprawie), że ze względu na przewidziany w SIWZ ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma jedynie charakter informacyjny, pomocniczy, służyć będzie do późniejszego rozliczenia umowy. Izba uzasadniła, że „W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art. 632 KC w związku z art. 14 ust. 1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach wyjątku KC, gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 KC). Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli jakim jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIWZ za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei treścią SIWZ są postanowienia co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy składającego najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia. Szereg postanowień SIWZ to postanowienia nie mające charakteru treści SIWZ a jedynie służą określeniu strony formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIWZ. Co do zasady ustalenia co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu.” W powołanym wyroku Izba wskazała również, że ''ustalenie co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem, a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu.” Kwestia wpływu wypełnienia punktu 1.1.10 TER na wykonanie umowy zostanie omówiona poniżej. Podążając za kryteriami rozstrzygnięcia z w/w wyroku warto zwrócić uwagę, że w złożonej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie w ninieszej sprawie słusznie zauważono, że w treści formularza zawiarającego wzór TER zastrzeżono, że „Niniejszy wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ.” Jeżeli dokument ten określono jako dokument poglądowy, to nie można zasadnie twierdzić, że jest to dokument statuujący warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP. Dalej, w Rozdziale I SWZ - Instrukcja dla Wykonawców wskazano, min. że „Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ (np. koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, zysk, ubezpieczenia, opłaty, koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę o pracę zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, podatki - włącznie z podatkiem od towarów i usług (VAT) itp”. (vide: pkt XVII ppkt 5). Ponadto, wskazano, że „zakłada się, że Wykonawca w cenie oferty uwzględnił wszystkie informacje udostępnione przez Zamawiającego”. (vide: pkt XVII ppkt 8) Rozdział III SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zawiera następujące zapisy: „Powyższe zamówienie należy wykonać w oparciu o decyzję ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności znak: N-Vni7820.L25.2018 z dnia 22.12.2021 r., dla inwestycji pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 877 Naklik - Leżajsk - Łańcut - Szklary w m. Łańcut i Wola Dalsza wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa DW 877 łącznik pomiędzy autostradą A4 i DK 94”, Akt Umowy, SWZ, obowiązujące przepisy prawa oraz warunki wskazane w innych decyzjach administracyjnych, uzgodnieniach. Jeżeli zaistnieje konieczność uzyskania dodatkowych pozwoleń, opinii, uzgodnień czy też wykonanie aktualizacji/prolongaty już posiadanych, leży to w gestii Wykonawcy. Dla przedmiotowego zadania Wykonawca zobowiązany jest wykonać projekt wykonawczy (z uwzględnieniem załączonych STWiORB) wraz z przedmiarami robót, a także Projekt/Projekty tymczasowej organizacji ruchu oraz aktualizację Projektu stałej organizacji ruchu.” Pkt II OPZ wskazuje, że Zamówienie obejmuje: „Opracowanie i uzgodnienie projektu wykonawczego oraz wykonanie robót zgodnie z obowiązującymi normami, aktualnymi zasadami wiedzy inżynierskiej i/lub sztuki budowlanej oraz projektem budowlanym, wykonawczym i decyzją ZRID dla przedmiotowej inwestycji. Inwestycja obejmuje budowę nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 877 o długości 3,386 km a także roboty budowlane związane z przebudową/rozbudową/budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli oraz urządzeń budowlanych. Zakres robót i prac projektowych został określony w Rozdziale IV SWZ wraz z załącznikami i Specyfikacji Warunków Zamówienia i obejmuje m.in.: [..]” Dalej Pkt II OPZ wskazuje, że „Na wykonawcy spoczywać będzie obowiązek, m.in.: lit. A) „Opracowania przedmiaru robót, który będzie podstawą rozliczenia kwoty ryczałtowej kontraktu. Załączone w SWZ przedmiary nie mają charakteru wiążącego i nie są podstawą do skalkulowania oferty Wykonawcy. Oferta Wykonawcy zostanie przez niego skalkulowana indywidualnie, we własnym zakresie, na podstawie załączonych materiałów i w oparciu o inne czynności niezbędne do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Załączone przedmiary nie będą podstawą do roszczeń Wykonawcy w przypadku niedoszacowania oferty.” (potwierdzenie znajduje się w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 19 kwietnia 2022 r.) lit. B) „Wszelkie koszty wynikające z dołączonych materiałów stanowiących opis przedmiotu zamówienia, a nie wyszczególnione odrębną pozycją w Rozdziale V SWZ Tabeli Elementów rozliczeniowych (TER), Wykonawca skalkuluje i uwzględni w TER” Ogłoszenie o Zamówieniu wskazuje w pkt II.2.4, że „Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz Projekt Budowlany stanowiący Załącznik do SWZ.” Podsumowując stwierdził, że Tabela Elementów Rozliczeniowych nie została wskazana przez Zamawiającego jako wiążący dokument określający warunki zamówienia. Wycena oferty wykonawców miała zostać przeprowadzona nie na podstawie TER czy przedmiarów, ale na podstawie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID, decyzji środowiskowej, opinii, uzgodnień, warunków technicznych oraz innych dokumentów i instrukcji technicznych. W jego ocenie niewiążący charakter TERu potwierdza przytoczona w odwołaniu odpowiedź na pytanie nr 17, gdzie wskazano, że na etapie wykonywania Umowy będzie on uszczegółowiony po zatwierdzeniu projektów wykonawczych i dopiero ten TER posłuży jako podstawa do bieżącego rozliczenia robót. Ważna jest również odpowiedź na pytanie nr 42 z dnia 09 maja 2022 r. gdzie wskazano, że przedmiary nie są podstawą do skalkulowania ceny oferty. Wykonawcy mieli oprzeć swoje kalkulacje na dołączonych materiałach i czynnościach niezbędnych do oszacowania przedmiotu zamówienia. Podobnie wskazuje odpowiedź na pytanie nr 59. W efekcie nie można mówić o zaistnieniu przypadku niezgodności oferty z warunkami zamówienia ani błędnego ustalenia stanu faktycznego do wyceny oferty. Ponadto, wprowadzenie przez Przystępującego wartości do rubryki 1.1.10 TER nie będzie miało wpływu na rozliczenie wykonania zamówienia w jakimkolwiek aspekcie. TER został wspomniany w przytoczonej wyżej subklauzuli 14.1. WK „Cena Kontraktowa” jako podstawa do rozliczenia płatności częściowych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że nie będzie to pierwotna wersja TERu stanowiąca Rozdział V SWZ, tylko wersja uszczegółowiona po zatwierdzeniu projektów wykonawczych (patrz odpowiedź na pyt. 17). Poniżej Przystępujący dokona wstępnej analizy zapisów umownych dotyczących rozliczeń częściowych z wykonawcą. Procedura częściowych płatności. Niezależnie od ryczałtowego charakteru Ceny Kontraktowej, będzie ona płatna częściami na podstawie wystawianych co miesiąc Przejściowych Świadectw Płatności. Zgodnie z subklauzulą 1.1.4.7 WK „Przejściowe Świadectwo Płatności oznacza świadectwo płatności wydane na mocy rozdziału 14 [Cena Kontraktowa i Zapłata], inne niż Końcowe Świadectwo Płatności.” Wystawienie PŚP reguluje subklauzula 14.3 WK „Wnioski o Przejściowe Świadectwa Płatności”, która stanowi, że: „Po zakończeniu każdego miesiąca Wykonawca winien przedłożyć Inżynierowi Rozliczenia w sześciu egzemplarzach, w formie zatwierdzonej przez Inżyniera, przedstawiające szczegółowo kwoty, do których Wykonawca uważa się za uprawnionego, wraz z dokumentami towarzyszącymi, które winny zawierać raport o postępie Robót w danym miesiącu, sporządzony zgodnie z klauzulą 4.21 [Raporty o postępie]. Rozliczenie winno obejmować następujące pozycje, stosownie do przypadku, które winny być wyrażone w walutach, w jakich jest płatna Cena Kontraktowa, uszeregowane w następującej kolejności: (a) szacunkowa wartość kontraktowa wykonywanych Robót i Dokumentów Wykonawcy sporządzonych do końca danego miesiąca, włącznie ze Zmianami, lecz z wyłączeniem składników, opisanych w pkt. (b) do (g) poniżej; (b) wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć z powodu zmian prawnych lub zmian koszów na mocy klauzuli 13.7 [Korekty uwzględniające zmiany prawne] oraz klauzuli 13.8 [Korekty uwzględniające zmiany Kosztu]; (e) wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć za Urządzenia i Materiały na mocy klauzuli 14.5 [Urządzenia i Materiały do Robót]; (f) wszelkie inne dodatki lub potrącenia, które mogły stać się należne na mocy Kontraktu lub z innego tytułu, włącznie z tymi które wynikną ze stosowania rozdziału 20 [Roszczenia, spory i arbitraż]; Każde rozliczenie przejściowe winno zawierać oświadczenie Wykonawcy, że wszystkie należne faktury Podwykonawców, których termin płatności upłynął w okresie objętym rozliczeniem przejściowym, zostały zapłacone, lub podać powody niezapłacenia całości lub części takich faktur.” Jak widać treść tego przepisu nie zawiera wyraźnego odniesienia do TER. Wniosek o PŚP ma określać „szacunkową wartość kontraktowa wykonywanych Robót i Dokumentów Wykonawcy.” Wydaje się jednak, że zgodnie z przytoczoną wyżej subklauzulą 14.1. WK szacunkowa wartość Robót do miesięcznego rozliczenia powinna być ustalana na podstawie TER zmodyfikowanego po zatwierdzeniu projektów wykonawczych. Błąd w TER polegający na wypełnieniu zaznaczonej X rubryki będzie miał więc tylko taki skutek, że element Ceny Kontraktowej wskazany w tej rubryce nie będzie mógł zostać rozliczony w Przejściowym Świadectwie Płatności. Należy jednak pamiętać, że Kontrakt przewiduje rozliczenie końcowe. Zgodnie z subklazulą 1.1.4.4 WK „Końcowe Świadectwo Płatności oznacza świadectwo płatności wydane na mocy klauzuli 14.13” (w SWK zmieniono nazwę na Ostateczne Świadectwo Płatności). Subklauzula 14.13 WK przewiduje, że „w terminie 28 dni od dnia otrzymania Rozliczenia Ostatecznego oraz pisemnego zwolnienia od zobowiązań zgodnie z klauzulą 14.11. oraz klauzulą 14.12 Inżynier wystawi Ostateczne Świadectwo Płatności dla Zamawiającego, stwierdzające: A) Kwotę, która jest ostatecznie należna, B) Po odjęciu wszelkich kwot, uprzednio zapłaconych przez Zamawiającego oraz wszelkich kwot, do których Zamawiający jest uprawniony, saldo należne Wykonawcy od Zamawiającego lub Zamawiającemu od Wykonawcy, zależnie od przypadku. W Ostatecznym Świadectwie Płatności Inżynier uwzględni potrącenia z tytułu bezpośredniej zapłaty Podwykonawcom lub Pod-podwykonawcom dokonane bezpośrednio przez Zamawiającego na mocy Subklauzuli 4.4.” Jak widać wypełnienie rubryki 1.1.10 TER nie będzie miało wpływu na prawidłowe rozliczenie Kontraktu ani w aspekcie płatności częściowych, ani w aspekcie rozliczenia ostatecznego. TER nie będzie miał również przełożenia na poboczne kwestie rozliczeniowe umowy takie jak zmiany, kary umowne czy waloryzacja. W konsewkencji nawet gdyby przyjąć, że dokument ten opisuje warunki zamówienia to wypełnienie rubryki 1.1.10 nie rodzi konsewkencji powodujących niezgodność oferty z warunkami zamówienia ani nie daje podstawy do przyjęcia, że cena oferty została skalkulowana w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny. Jedynie na marginesie powyższych rozważań Przystępujący potwierdza, że w: 1) pkt. 1.1.10 TER „Inne roboty” wskazano wartość dla robót opisanych w pkt 10.1.1.2 Przedmiaru robót drogowych - Odmulenie i profilowanie istniejących rowów 2) pkt. 1.1.10.1 TER „Roboty melioracyjne” wskazano wartość dla robót opisanych w pkt 10.1.1.1 Przedmiaru robót drogowych - Zasypanie istniejących rowów melioracyjnych. Opisane rozbicie robót melioracyjnych na dwie pozycje wynikało z ukształtowania Przedmiaru robót drogowych, który określał roboty melioracyjne jako „inne roboty”, co w zestawieniu z TER nie było do końca jasne. Niemniej jednak, opisana pomyłka nie niesie żadnych konsekwencji dla zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia czy prawidłowości w obliczeniu ceny ofertowej. Niespełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Zarzut III odwołania opiera się na założeniu, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ponieważ zobowiązanie Podmiotu Udostępniającego Zasoby firmy PRI Wysowa sp z o.o. sp.k. (dalej „PUZ”) jest nieważne. Nieważność ma wynikać z naruszenia zasad reprezentacji PUZ przy wystawieniu zobowiązania do udostępnienia zasobów Przystępującemu. Opisany zarzut jest oparty na nieprawidłowej podstawie faktycznej. Przystępujący i PUZ zamierzają zawrzeć umowę podwykonawczą, której przedmiotem ma być wykonanie robót branży mostowej z materiałów budowlanych powierzonych Podwykonawcy przez Wykonawcę. W efekcie cała wartość branży mostowej z tabeli TER nie stanowi o wartości robót zleconych PUZ. Wartość zobowiązania PUZ nie przekroczy kwoty przesądzającej o konieczności kontrasygnaty drugiego członka zarządu komplementariusza. W załączeniu składam oświadczenia Przystępującego i PUZ potwierdzające powyższe okoliczności. Oświadczenia składam w postaci elektronicznej i w postaci skanu dokumentu, na wypadek 36 gdyby były trudności z odczytaniem podpisów elektronicznych, co miało miejsce w toku postępowania przetargowego. Niezależnie od powyższego wnioski Odwołującego co do bezwzględnej nieważności takiego zobowiązania są zbyt daleko idące. W ocenie Przystępującego zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie stanowi jeszcze zaciągnięcia zobowiązania o konkretnej wartości. A jeżeli przyjąć, że jest to zaciągnięcie zobowiązania, to nie można go traktować jako zobowiązania jednostronnego. Jednostronną czynnością prawną nie jest oświadczenie woli stanowiące składnik innej czynności prawnej, np. oferta lub jej przyjęcie (zob. wyr. SN z 23.1.2014 r., II CSK 190/13). Zgodnie z art. 39 § 1 Kodeksu cywilnego sankcją za przekroczenie zakresu umocowania organu osoby prawnej skutkuje sankcją bezskuteczności zawieszonej. Jeżeli zawierający umowę jako organ osoby prawnej nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę prawną, w której imieniu umowa została zawarta. Natomiast zgodnie z art. 39 § 1 zd. 2 KC „jeżeli ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w imieniu osoby prawnej, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.” W konsekwencji, gdyby rzeczywiście na skutek złożenia oświadczenia o udostępnieniu zasobów PUZ zaciągnął zobowiązanie o wartości powyżej 5 mln zł to wówczas byłoby ono ważne i powinno zostać potwierdzone przez drugiego członka zarządu komplementariusza PUZ. Natomiast w opisanej wyżej sytuacji, gdy zobowiązanie PUZ nie przekroczy wartości 5 mln zł nie jest to konieczne. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut ten stanowi czystą konsekwencję zarzutów omówionych powyżej. W świetle niezasadności powyższych zarzutów Odwołania także ten zarzut jawi się jako nieuzasadniony. W dniu 14.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Swietelsky Rail złożyło stanowisko Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Poza sporem jest ryczałtowy charakter wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie świadczenia opisane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Osią sporu w sprawie niniejszej jest natomiast to, czy w postępowaniu wymagany przez Zamawiającego formularz cenowy w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), stanowiący załącznik nr 1 do oferty stanowi treść oferty podlegającą badaniu przez Zamawiającego jako część oferty i czy wypełnienie poz. 1.1.10 jest błędem w obliczeniu 37 ceny. Kluczową kwestią dla oceny postepowania Zamawiającego jest ustalenie, jaką funkcję pełni dokument TER: czy jest on elementem podlegającym weryfikacji i ocenie przy ocenie złożonych przez Wykonawców ofert, czy też jego wypełnienie na etapie postępowania ma charakter poglądowy, a TER służyć ma tylko do późniejszych rozliczeń Zamawiającego z wybranym wykonawcą (Przystępującym) z uwagi na charakter ryczałtowy Wynagrodzenia. Zdaniem Odwołujących, TER jest częścią oferty Przystępującego i winien być badany przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, w pełnym zakresie, a istniejący nadal wpis w poz. 1.1.10 TER jest elementem powodującym, ze oferta Wykonawcy Antex II Sp. z o.o. jest ofertą niezgodna z treścią i wymaganiami Zamawiającego określonymi przez Zamawiającego w SWZ . Dodatkowy element dodany przez Wykonawcę Antex II Sp. z o.o. w TER powoduje, że jego oferta stanowi zakres przedmiotowo i finansowo szerszy niż zakres wymagany przez Zamawiającego w SWZ, która to niezgodność skutkować winna odrzuceniem oferty. Dokument TER wg SWZ sporządzonej przez Zamawiającego stanowi istotną część oferty. Świadczą o tym następujące zapisy w SWZ oraz zapisy w samej tabeli TER, w jej końcowej części. 1) Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) zawiera spis treści. Z tego spisu treści wynika, że Rozdział II SWZ stanowi formularz oferty oraz TER jako załącznik nr 1 do oferty. TER jest więc załącznikiem do oferty, a wiec stanowi jej część. TER została złożona przez Przystępującego wraz z ofertą. Brak jest jakiegokolwiek zapisu w SWZ, że ocena oferty w toku postepowania ograniczać się będzie tylko do formularza cenowego, i nie będzie obejmować załącznika do oferty w postaci TER. Nie ma też zapisu, że błędy w TER nie są błędami w obliczeniu ceny oferty. 2) W samej TER, w jej końcowej części Zamawiający zapisał, że „Niniejszy wykaz stanowi rozbicie ceny ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ (dla wyjaśnienia: Rozdział I SWZ to instrukcja dla wykonawców, zawierająca szczegółowy opis m.in. sposobu przygotowania oferty (p. XIV) i sposobu obliczenia ceny (p. XVII), w tym wyjaśniania rażąco niskiej ceny i dokonywania poprawek przez Zamawiającego). Zatem sam Zamawiający przesądził, że TER podlega ocenie w ramach czynności badania oceny ofert. Jest to dokument istotny zarówno na etapie badania i oceny ofert (etap postepowania) jak i na etapie realizacji - na potrzeby rozliczeń i monitoringu finansowego. 3) Instrukcja dla wykonawców: XIV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ 3. Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym Pkt XIV.4 IDWOpis sposobu przygotowania oferty Wykonawca wraz z ofertą jest zobowiązany złożyć: a) Tabela Elementów Rozliczeniowych b) dowód wniesienia wadium c) zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w SWZ d) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy) 4. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć dokumenty wskazane w załączniku do SWZ pn. PODSTAWOWE INFORMACJE DOTYCZĄCE POSTĘPOWANIA; 5. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.. Zamawiający przesądził w ppkt 5, że wszystkie formularze mają być wypełnione zgodnie z wzorami ustalonymi przez Zamawiającego co do treści i opisu kolumn i wierszy. Wymóg sporządzenia TER zgodnie z udostępnionym wzorem potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 17. W Punkcie XVII IDW w zakresie sposobu obliczenia ceny Zamawiający przesądził, że TER nie służy tylko do monitorowania rozliczeń kontraktu, ale służy też do porównania złożonych ofert, wskazując, że: „3. Cenę za realizację przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości poszczególnych pozycji wskazanych w ww. dokumencie (w tym konkretnym przypadku: w TER). 4. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. ” Podkreślił, że Zamawiający jest związany ukształtowanymi przez siebie zapisami SWZ w tym zakresie (Sposobu obliczenia ceny) a TER nie ma tu charakteru „poglądowego” jest elementem wskazującym na zakres rzeczowo- finansowy oferty Wykonawcy. Wycena oferty, wbrew twierdzeniom Przystępującego Antex II sp. z o.o., winna nastąpić jako suma pozycji ujętych w TER, co wprost wynika z przywołanego powyżej pkt XVII ppkt 3 IDW. W dalszych punktach IDW (XVIII, ppkt 13 i nast.) Zamawiający wskazuje obszernie sposób poprawiania omyłek w obliczeniu ceny, co także wskazuje na istotny charakter TER jako części oferty podlegającej badaniu i ocenie zamawiającego jego zgodności z treścią SWZ. W pkt XVII IDW ppkt 17 Zamawiający pisze, że: „w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa) Zamawiający poprawi omyłki rachunkowe (...): jeżeli obliczona cena nie odpowiada sumie cen ryczałtowych przyjmuje się, że prawidłowo podano poszczególne ceny ryczałtowe. ” Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest zbadać prawidłowość ujęcia cen „poszczególnych”, skoro to ich suma wyznacza wartość wynagrodzenia ryczałtowego. Nadto na pytanie nr 17 (zadane w trakcie postepowania) dotyczące możliwości dopisania dodatkowych pozycji w TER Zamawiający oświadczył, że TER należy wypełnić zgodnie z wzorem. Zatem czynność w postaci wypełnienia dodatkowej pozycji w TER przez Antex II Sp. z o.o. stanowiła naruszenie tego wymagania - w tabeli TER pojawiła się pozycja cenowa, nie mająca pokrycia rzeczowego w opisie przedmiotu zamówienia. Skutkiem czego zarówno TER jak i oferta Wykonawcy jest niezgodna z treścią SWZ. Zamawiający ustalił wzór TER i nakazał oferentom wypełnić go, a następnie przedłożyć go wraz z ofertą. W sprawie rozstrzyganej w niniejszym postepowaniu Zamawiający ukształtował tak Specyfikacje Warunków Zamówienia, że wypełniony formularz cenowy w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych (zał. 1 do Rozdział II SWZ) miał odpowiadać wzorowi, był elementem oferty oraz wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie miał charakteru wyłącznie poglądowe…

…Sygn. akt: KIO 2115/22 WYROK z dnia 30 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 727 zł 22 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia siedem złotych dwadzieścia dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2115/22 Zamawiający - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę Nabrzeża Indyjskiego w Porcie Gdynia (znak postępowania: ZHB/DSP- 612/SWZ-40/MŁ/PP/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 038-099276. W dniu 12 sierpnia 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, art. 57 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NDI, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu - NDI nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ tj. warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, gdyż NDI jako kierownika budowy, którego zamierza skierować do realizacji Zamówienia wskazał Pana M. Sz., która nie spełnia wymogu prowadzenia budowy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 6 miesięcy a tym samym NDI wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2. art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 116 ust. 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NDI, pomimo że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia a jednoczesne wprowadzenie w błąd Zamawiającego do co możliwości zaangażowania Pana M. Sz. w realizację Zamówienia; ewentualnie 3. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania NDI do złożenia wyjaśnień, na skutek czego nie zweryfikowano posiadania przez Pana M. Sz., doświadczenia w prowadzeniu budowy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 6 miesięcy a w konsekwencji; 4. art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty NDI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez NDI, jako oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty NDI ewentualnie 3. nakazanie Zamawiającemu wezwania NDI do złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w pkt IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał brzmienie warunku określonego w punkcie IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ. W załączniku do Oferty „Wykaz osób” NDI w celu wykazania spełniania powyższego warunku wskazało jako kierownika budowy p. M. Sz. oraz realizację „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu”. Odwołujący dokonał analizy treści udostępnionych dzienników budowy dotyczących w/w inwestycji. Z dzienników budowy wynika, że p. M. Sz.: a) Nie pełnił funkcji kierownika budowy tak jak wskazało NDI w okresie od 04.2006-12.2007. W rzeczywistości pełnił funkcję kierownika budowy od 01.02.2006 do dnia 19.10.2007 r. b) W żadnym okresie realizacji w/w inwestycji nie prowadził budowy przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy. Odwołujący przedstawił tabelę wskazującą okresy, kiedy p. M. Sz. prowadził budowę oraz przerwy w prowadzeniu budowy, w czasie których roboty były prowadzone przez inne osoby. W okresie od 01.02.2006 do 19.10.2007 nie występuje ani jeden okres, kiedy p. M. Sz. prowadził budowę nieprzerwanie przez 6 miesięcy. Odwołujący podał, że uwzględniając tabelę zawartą w odwołaniu oraz wpisy do dziennika budowy należy wskazać, że: (i) W okresie od 14.07.2006 r. do dnia 25.07.2006 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 13.07.2006 r. dokonał wpisu „Z dniem 14.07.2006 r. na czas urlopu do 24.07.2006 r. przekazuję obowiązki kierownika budowy panu A. Sz..” zaś 26.07.2006 r. M. Sz. dokonał wpisu „W dniu dzisiejszym po przerwie urlopowej przejąłem obowiązki kierownika budowy”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 01.02.2006 do 14.07.2006 - 163 dni. (ii) W okresie od dnia 24.08.2006 r. do dnia 10.09.2006 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. A. Sz. w dniu 24.08.2006 r. dokonał wpisu „Podczas choroby kier. budowy przejąłem obowiązki.” i następnie dokonywał wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 11.09.2006 r. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 26.07.2006 do 24.08.2006 - 29 dni. (iii) W okresie od dnia 01.12.2006 r. do dnia 14.12.2006 r. budowa była prowadzona przez A. Sz.. Od dnia 6.12.2006 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 15.12.2006 r. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 11.09.2006 do 01.12.2006 81 dni. (iv) W okresie od 15.01.2007 r. do dnia 21.01.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 12.01.2007 r. dokonał wpisu „Na czas urlopu do 15.01. do dnia 19.01.07 na budowie zastępować będzie mnie pan A. Sz..” Od dnia 15.01.2007 r. do dnia 20.01.2007 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 22.01.2007 r. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 15.12.2007 do 14.01.2007 - 31 dni. (v) W okresie od 02.02.2007 r. do dnia 11.02.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 02.02.2007 r. dokonał wpisu „Na czas urlopu od 05.02. do dnia 09.02. obowiązki kierownika budowy przekazuję panu A. Sz..” Od dnia 5.02.2007 r. do dnia 09.02.2007 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 12.02.2007 r. dokonując wpisu „Po przerwie urlopowej przejmuję obowiązki kier. budowy”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 22.01.2007 do 05.02.2007 - 14 dni. (vi) W okresie od 02.04.2007 r. do dnia 09.02.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 31.03.2007 r. dokonał wpisu „Na czas urlopu od 2.04. do 06.04.07 obowiązki kierownika bud. przekazuję panu A. Sz..” Od dnia 2.04.2007 r. do dnia 03.04.2007 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 10.04.2007 r. dokonując wpisu „Przejmuję obowiązki kierownika budowy po powrocie z urlopu”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 12.02.2007 do 02.04.2007 - 49 dni. (vii) W okresie od 09.07.2007 r. do dnia 19.09.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz., który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. M. Sz. w dniu 06.07.2007 r. dokonał wpisu „Przekazuję obowiązki kierownika panu A. Sz. na okres urlopu do 13.07.2007.” Od dnia 09.07.2007 r. do dnia 19.09.2007 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. W dniu 19.09.2007 r. A. Sz. dokonał wpisu „Na czas urlopu przekazuję obowiązki (12.09.2007 - 5.10.2007) dotychczasowemu kier. budowy”. Sugeruje to w okresie od lipca do września 2007 r. p. M. Sz. zaprzestał wykonywania funkcji kierownika budowy na co wskazuje sformułowanie „dotychczasowemu” kierownikowi budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 19.09.2007 r. dokonując wpisu „Przejąłem obowiązki kier. budowy” by w dniu 19.10.2007 r. dokonać wpisu „W dniu 19.10.2007 r. zakończyłem pełnienie obowiązków kierownika budowy.”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 10.04.2007 do 09.07.2007 - 89 dni i od 19.09.2007-19.10.2007 r. 30 dni. Z powyższego wynika, że w okresie od lutego 2006 roku do października 2007 roku Pan Sz. nie prowadził budowy jako kierownik budowy w nieprzerwany sposób przez 6 miesięcy. We wskazanych powyżej okresach budowa była prowadzona przez inną osobę tj. p. A. Sz.. Odwołujący uzasadniał, że nie sposób jest uznać, że samo powołanie na funkcje kierownika budowy jest wystarczające do wykazania wymaganego doświadczenia w ramach warunków udziału sformułowanych w pkt I.X.2.4 lit. D.SWZ. Czym innym jest wykazywanie np. stażu pracy do którego się wlicza okresu chorobowe czy przestojów uznanych przez przepisy prawa pracy lub ubezpieczeń społecznych np. urlopy macierzyńskie, wychowawcze, wypoczynkowe itd. a czym innym jest natomiast wykazywanie się doświadczeniem w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu, które nakazują badać realne a nie hipotetyczne doświadczenie danej osoby. Zwrócić należy uwagę na sposób sformułowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu tj. jako Kierownik Budowy prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jedną robotę budowlaną. W tym zakresie istotnym jest, że dla spełnienia tego warunku muszą zaistnieć łącznie dwie przesłanki „prowadzenie” i „nieprzerwanie”: (i) Prowadzenie dla spełnienia tej przesłanki nie jest wystarczające to, że dana osoba wpisała się do dziennika budowy. Zamawiający nie posłużył się sformułowaniem „pełnienie”, które mogłoby oznaczać czas sprawowania danej funkcji. Natomiast posłużenie się sformułowanie „prowadzenie” zakłada, że osoba ta nie tylko formalnie była wpisana jako kierownik budowy do dziennika budowy, ale w tym czas faktycznie prowadziła budowę. Jest to również istotne z tego punktu widzenia, że kwestia ta dotyczy legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób jest uznać, że kierownik budowy mógł nabyć doświadczenie polegające na 6 miesiącach nieprzerwanego prowadzenia budowy w czasie, kiedy taka budowa była prowadzona przez innego kierownika budowy. (ii) Nieprzerwany - dla spełnienia tej przesłanki we wskazany okresie czasu budowa powinna być prowadzona przez jedną osobę jako kierownika budowy. Zapis pkt I.X.2.4 lit. D.SWZ zakłada nabycie doświadczenia w faktycznym prowadzeniu budowy we wskazanym okresie 6 miesięcy. Odczytywać ten wymóg należy w ten sposób, że we wskazanym okresie tylko jedna osoba kieruje robotami (prowadzi) je jako kierownik budowy. W sytuacji wynikającej z przedstawionych powyżej wpisów do dziennika budowy wynika, że budowa (roboty) nie była prowadzona nieprzerwanie przez jednego kierownika budowy, ale przez dwóch kierowników budowy. W czasie, gdy jeden z kierowników budowy nie prowadził budowy była ona prowadzona przez drugiego kierownika. Każdy z dwóch kierowników budowy wyraźnie wpisywał się do dziennika budowy jako kierownik budowy i w danym okresie faktycznie kierował robotami (prowadził budowę). Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy Prawa budowlanego nie przewidują ustanowienia więcej niż jednego kierownika budowy. Na budowie zawsze musi być co najmniej kierownik budowy co wynika jednoznacznie z art. 18 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Dopiero w sytuacji, gdy dla wykonania robót konieczne jest legitymowanie przygotowaniem zawodowym w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy konieczne jest ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Wynika to jednoznacznie z art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, przy czym wyraźnego podkreślenia wymaga, że przepis ten zakłada ustanowienie kierownika robót obok kierownika budowy a nie powołanie drugiego kierownika budowy. Zatem na budowie musi być jeden kierownik budowy, ale obok niego może być jeden lub więcej kierowników robót. Nie jest dopuszczalne ustanowienie więcej niż jednego kierownika budowy. Powyższe niezbicie prowadzi do wniosków, że nie może być w tym samym czasie dwóch lub więcej kierowników budowy a każdy kto w danym momencie pełni funkcję odpowiada zawodowo i karnie za uchybienie swoim obowiązkom. Tym samym przy realizacji inwestycji pn. „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu” w momencie, kiedy funkcję Kierownika Budowy wykonywał Pan A. Sz., to tej funkcji nie mógł wykonywać Pan M. Sz.. Tym samym roboty były prowadzone albo przez M. Sz. albo przez A. Sz. a konsekwencji w okresach, gdy budowa była prowadzona przez A. Sz. następowały przerwy w prowadzeniu budowy przez M. Sz.. Uwzględniając zapis pkt I.X.2.4 lit. D.SWZ oraz wskazane powyżej przerwy w prowadzeniu budowy w żadnym momencie p. M. Sz. nie prowadził budowy pn.: „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu” przez nieprzerwany okres 6 miesięcy. Oznacz to, że NDI nie spełniło warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślał, że profesjonalny wykonawca, który złożył ofertę wskazując tak opisanego jak w specyfikacji warunku udziału w postępowaniu powinien po pierwsze sprawdzić: a) kiedy dany kierownik rozpoczął i zakończył pełnienie obowiązków kierownika budowy na danej inwestycji. NDI nie dokonało tych czynności czego efektem było podanie w wykazie osób załączonym do oferty błędnych dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji b) czy w okresie pełnienia funkcji kierownik budowy faktycznie prowadził roboty konieczne dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu. NDI zaniechało jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie stawiając znak równości pomiędzy formalnym powołaniem na daną funkcję a rzeczywistym prowadzeniem budowy w tym okresie. Powyższe uchybienia i brak należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy doprowadziło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Brak sprawdzenia podanych informacji nie znajduje usprawiedliwienia i świadczy o niedbalstwie po stronie tego wykonawcy. Co więcej, należy podkreślić, iż czasookres był wymaganym elementem warunku i w oparciu o oświadczenie wykonawcy Zamawiający uznał spełnienie warunków udziału a przez to dokonał wyboru oferty. Powyższe oznacza, że podanie takich informacji nie tylko mogło, ale miało rzeczywisty wypływ na wynik postępowania, gdyż oferta NDI nie został odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 14 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 449/22, wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 59/22, wyrok z dnia 24 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3781/21. Konkludując wskazał, że NDI nie podjęło żadnych działań a w szczególności na pewno nie dokonało analizy dziennika budowy, w celu upewnienia się czy deklarowane w Wykazie osób doświadczenie p. M. Sz. odpowiada rzeczywistości i odpowiada warunkom udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że oferta NDI powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pkt IX.2.4 lit. D SWZ sformułował warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że D. dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia”. Oznacza to, że NDI wskazując w Wykazie personelu p. M. Sz. nie wskazało go jako osobę, którą hipotetycznie czy potencjalnie dysponuje, ale która w rzeczywistości zostanie skierowana do realizacji Zamówienia w charakterze kierownika budowy. Prowadzenie budowy przez kierownika budowy zakłada jego bieżącą obecność na terenie budowy w celu faktycznego kierowania robotami. Potwierdzeniem tego jest § 10 ust. 13 załącznika nr 4 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy, gdzie Zamawiający zastrzegł, że: Kierownik Budowy ma obowiązek przebywania na terenie budowy w trakcie wykonywania robót budowlanych. Tym samym funkcji tej nie można pełnić okazjonalnie wizytując budowę raz na jakiś czas. Brak jest możliwości łączenia funkcji kierownika budowy z realizacją innych przedsięwzięć budowlanych wymagających zaangażowania kierownika budowy. Z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że p. M. Sz. jest w chwili obecnej zaangażowany w inne przedsięwzięcia budowlane, które uniemożliwiać będą mu faktyczną realizację obowiązków kierownika budowy w sposób określony w § 10 ust. 13 zał. nr 4 do SWZ. 1. Urząd Morski w Szczecinie - Budowa opaski brzegowej na wysokości Ekoparku wschodniego w Kołobrzegu (KM 327,42-328,74) - Urząd Morski w Szczecinie Pan M. Sz. pełni funkcję Inspektora nadzoru. Odwołujący dodatkowo wysłał wniosek o udzielenie informacji publicznej, również o inne inwestycje prowadzone przez Urząd Morski w Szczecinie, w które zaangażowany jest p. M. Sz.. Odwołujący oczekuje na odpowiedź. 2. Poprawa Dostępu do Portu w Szczecinie w Rejonie Kanału Dębickiego - Inwestor Zarząd Morskiego Portu Szczecin i Świnoujście Z informacji dostępnych odwołującemu pan M. Sz. jest na tej inwestycji inżynierem rezydentem. Odwołujący wysłany wniosek o udzielenie informacji publicznej. Odwołujący oczekuje na odpowiedź. 3. Baltic Pipe - Inwestor GAS System S.A. Z informacji (ustnych) dostępnych Odwołującemu wynika, że Pan M. Sz. jest wpisany w Dziennik budowy jako Inspektor Nadzoru. Z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że wykonawcą tych robót jest NDI. Odwołujący wnosi o zobowiązanie NDI do złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających, że p. M. Sz. nie jest zaangażowany w realizację w/w inwestycji. Poprzez powyższe zaangażowanie z uwagi na zakres obowiązków i czasu nie może on pełnić realnie funkcji kierownika budowy na przedmiotowej inwestycji. Wykonawca zgłaszając Pana Sz. na kierownika budowy miał świadomość, że łączenie 3 ważnych funkcji na raz nie będzie możliwe do połączenia z realnym pełnieniem funkcji kierownika budowy. W ocenie Odwołującego podanie zatem tej osoby służyło tylko wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu a NDI jako profesjonalny wykonawca powinien ustalić i upewnić się ze wskazywana przez niego osoba na potwierdzenie spełniania warunków faktycznie będzie mogła wziąć realnie udział w realizacji zamówienia. Brak takich ustaleń stanowiło co najmniej o lekkomyślności i niedbalstwie po stronie NDI. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 28 września 2020 r. sygn. akt: KIO 2214/20. W ocenie Odwołującego zaangażowanie w trzy inne projekty inwestycyjne powoduje rzeczywisty wpływ na dostępność p. M. Sz. przy realizacji umowy tj. na chwilę złożenia oferty p. M. Sz. nie realnej możliwość pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach inwestycji objętej niniejszym postępowaniem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 sierpnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych lub zgodnie ze spisem kosztów, w razie jego złożenia na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że warunek z rozdziału IX ust. 2 pkt 4 ppkt D lit. a) SWZ stanowi o wymogu prowadzenia przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jednej roboty budowlanej. Ww. zapis nie określa, że kierownik budowy musi być obecny na terenie budowy przez wszystkie dni prowadzonych prac. Również ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 1994 Nr 89, poz. 414 z późn. zm., dalej: „p.b”) nie określa takich wymogów względem kierownika budowy. W ocenie Zamawiającego byłby to wymóg nadmierny i często niemożliwy do spełnienia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający, określając ww. warunek, musiał mieć również na względzie wynikające z art. 152 i n. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1510 z póżn. zm., dalej: „k.p.”) prawo pracownicze do urlopu wypoczynkowego, a także ewentualne zobowiązania urlopowe wynikające z umowy cywilnoprawnej. Zamawiający, formułując ww. warunek, miał również na względzie pewne wypadki losowe, jak np. choroba kierownika budowy, która wyklucza obecność kierownika budowy na terenie budowy. W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że Odwołujący w treści odwołania wskazał, że p. M. Sz. w wybranych dniach przebywał na urlopie lub był chory i z tych powodów nie mógł być obecny na terenie budowy. Zamawiający zwracał uwagę, że z dzienników budowy wynika, że p. M. Sz. prowadził Inwestycję od dnia 1 lutego 2006 r. Następnie w dniu 14 lipca 2006 r. przekazał obowiązki p. A. Sz. na czas urlopu w dniach 14 - 24 lipca 2006 r. Zamawiający zwraca uwagę, że p. M. Sz. w okresie od 1 lutego 2006 r. do 1 sierpnia 2006 r. nie był obecny na terenie budowy jedynie w ww. dniach, co zdaniem Zamawiającego było uzasadnione urlopem p. M. Sz.. Następnie już w dniu 1 sierpnia 2006 r. został spełniony ww. warunek prowadzenia roboty budowlanej przez okres 6 miesięcy. W ocenie Zamawiającego okoliczność, że kierownik budowy przebywał na urlopie w dniach 14 - 24 lipca 2006 r. nie może świadczyć o niespełnieniu ww. warunku z rozdziału IX ust. 2 pkt 4 ppkt D lit. a) SWZ. Zamawiający podnosił, że formułując ww. warunek, musiał mieć na względzie wymogi powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności określone w k.p. prawo pracownika do corocznego urlopu oraz ewentualne zobowiązania urlopowe wynikające z umowy cywilnoprawnej. Za całkowicie sprzeczne z doświadczeniem życiowym należy uznać przyjęcie, że pracownik lub osoba świadcząca usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej w okresie półrocznym nie skorzysta choćby z jednego dnia wolnego. Zamawiający, formułując ww. warunek, musiał liczyć się z ww. sytuacją. Z ww. warunku nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy przebywania przez kierownika budowy na terenie budowy każdego dnia prowadzonych prac. Również z przepisów p.b. nie wynika taki obowiązek po stronie kierownika budowy. Obowiązki kierownika budowy zostały określone w art. 22 p.b. i wśród nich nie widnieje obowiązek przebywania kierownika budowy na terenie budowy podczas wszystkich dni prowadzonych prac. W związku z powyższym należy uznać, że ww. warunek prowadzenia roboty budowlanej jest jasny i nie może być utożsamiany z jednoczesnym obowiązkiem kierownika budowy przebywania każdego dnia na terenie budowy. Nadto w przypadku uznania, że ww. warunek nie jest całkowicie jasny, należy mieć na względzie, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości w zakresie treści SWZ nie mogą obciążać wykonawców i być interpretowane na ich niekorzyść (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 września 2017 r. w sprawie KIO 1782/17, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2021 r. w sprawie KIO 840/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2021 r. w sprawie KIO 700/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2018 r. w sprawie KIO 2111/18). Zamawiający wskazał, że należy zwrócić uwagę na fakt, iż kilkudniowe nieobecności kierownika budowy na terenie budowy nie negują faktu „prowadzenia” przez niego robót budowlanych - kierownik budowy ustala bowiem harmonogram prac, przebieg procesu inwestycyjnego oraz rozdziela zadania na terenie budowy, co jest w stanie zaplanować również na okres swojej kilkudniowej nieobecności. Podkreślić należy, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego „prowadzić” oznacza „być odpowiedzialnym za funkcjonowanie i przebieg czegoś, zajmować się czymś”, co sugeruje bardziej nadzór, planowanie i ustalanie priorytetów na budowie aniżeli obowiązkową ciągłą, fizyczną obecność na budowie przez kierownika budowy. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający przywołał poglądy doktryny dotyczące art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz powołał się na wyrok KIO z dnia 28 września 2020 r. sygn. akt: KIO 2214/20. Zamawiający stwierdził, że: 1) Odwołujący nie dostarczył przekonujących dowodów pozwalających na uznanie, że zasoby NDI nie będą dostępne w czasie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcie - Odwołujący dostarczył właściwie tylko jeden dokument, tzn. zdjęcie tablicy informacyjnej, z którego niemniej jednak nie wynika, aby p. M. Sz. wskazany w wykazie osób przez NDI był tą samą osobą na ww. tablicy informacyjnej. 2) W nawiązaniu do pkt 1 - przy założeniu, że p. M. Sz. jest tą samą osobą co wskazana na ww. tablicy informacyjnej, nie jest możliwe ustalenie faktycznego zakresu obowiązków p. M. Sz. jako inspektora nadzoru. 3) Pan M. Sz. prowadzi działalność gospodarczą, a z wykazu osób wynika, że z NDI związany jest na podstawie umowy cywilnoprawnej - nie sposób zatem mówić o tym, że to NDI posłużył się potencjałem w osobie p. M. Sz. na potrzeby innych postępowań, jeżeli NDI nie występuje jako wykonawca w tych postępowaniach. 4) Obowiązki inspektora nadzoru nie są tożsame z obowiązkami kierownika budowy, w szczególności z reguły mniejsza jest obecność inspektora nadzoru na terenie budowy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie [dalej „Przystępujący” lub „Konsorcjum NDI”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 18 sierpnia 2022 r. po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 19 sierpnia 2022 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 sierpnia 2022 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 sierpnia 2022 r., w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego z dnia 24 sierpnia 2022 r. oraz pismo procesowe Konsorcjum NDI z dnia 24 sierpnia 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. zdjęcie z tablicy informacyjnej; 2. wybrane strony Dziennika Budowy; 3. pismo Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2022 r. skierowane do Urzędu Morskiego w Szczecinie; 4. pismo Odwołującego z dnia 2 sierpnia 2022 r. skierowane do Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie; 5. pismo RZI w Szczecinie z dnia 07.07.2022 r; 6. pismo WINB w Szczecinie z dnia 08.07.2022 r.; 7. pismo Urzędu Morskiego w Szczecinie z dnia 19 sierpnia 2022 r.; 8. Informacje ze strony internetowej Infrastruktura portowa w Mrzeżynie i Niechorzu już po modernizacji. Co się zmieniło? - GospodarkaMorska.pl; 9. Lista zadań kierownika budowy na budowie; 10. fragmenty SWZ dot. zadania pn. Poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno, Niechorze, Lublin, Trzebież; 11. pismo Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie z dnia 23 sierpnia 2022 r.; 12. informacje ze strony GospodarkaMorska.pl dotyczące Basenu Kaszubskiego; 13. materiały własne Odwołującego - Basen kaszubski; 14. informacja mailowa z dnia 23.08.2022 roku od Piotr Jakobina Kierownika Finansowego Kontraktu; 15. ogłoszenie o zamówieniu nr 2018/S 144 - 330493. Izba wzięła także pod uwagę dowody złożone przez Przystępującego przy piśmie procesowym z dnia 24 sierpnia 2022 r., tj.: 1. świadectwo pracy p. Sz.; 2. wniosek NDI S.A. z dnia 7 lipca 2021 r. do Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w trybie dostępu do informacji publicznej; 3. odpowiedź Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z dnia 9 lipca 2021 r. w trybie dostępu do informacji publicznej; 4. oświadczenie p. M. Sz. z dnia 22 sierpnia 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 ppkt D lit. a) SWZ, z uwzględnieniem zmiany SWZ z dnia 18 marca 2022 r., Wykonawca spełni niżej wskazany warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: a) Kierownikiem Budowy, tj. osobą posiadającą: - uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności hydrotechnicznej (lub im odpowiadających), zgodnie z art. 14, ust. 1, ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.) dot. samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, - minimum łącznie 8-letnie doświadczenie jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót, który w tym czasie jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót hydrotechnicznych prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jedną robotę budowlaną polegające na budowie lub przebudowie - w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w porcie morskim nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej 10 m i o wartości całej inwestycji co najmniej 55.000.000,00 zł. (słownie: pięćdziesiąt pięć milionów złotych 00/100) brutto, zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Zgodnie z rozdziałem X ust. 2 SWZ, Zamawiający zgodnie z art. 109 ust. 1 w zw. z ust. 2 Ustawy wykluczy z Postępowania Wykonawcę: Pkt 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; Pkt 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Termin składania ofert upłynął w dniu 25 maja 2022 r. W przedmiotowym postępowaniu złożono 6 ofert. W dniu 8 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum NDI do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Pismem z dnia 20 czerwca 2022 r. Konsorcjum NDI złożyło podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób (załącznik nr 7 do SWZ), w którym do pełnienia funkcji kierownika budowy wyznaczyło p. M. Sz.. Zgodnie z wykazem osób ww. osoba posiada m.in. doświadczenie jako kierownik budowy inwestycji w terminie 04.2006 - 12.2007 „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu”, obejmującej budowę nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej 10 m w porcie morskim, zawierającą także w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Wartość inwestycji ok. 200 mln. zł. Jednocześnie jako podstawę zobowiązania wskazano „umowa cywilnoprawna”. Ponadto Konsorcjum NDI złożyło zobowiązanie z dnia 6 maja 2022 r. p. M. Sz. do pełnienia na rzecz Przystępującego funkcji kierownika budowy w celu wykonania obowiązków w zakresie objętym zamówieniem, przez okres jego realizacji, na podstawie odrębnej umowy. W dniu 2 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum NDI jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, art. 57 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunku udziału wskazanego w pkt IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ, gdyż Konsorcjum NDI jako kierownika budowy, którego zamierza skierować do realizacji zamówienia wskazało p. M. Sz., która nie spełnia wymogu prowadzenia budowy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 6 miesięcy, a tym samym Konsorcjum NDI wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za niezasadny Izba uznała także zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania ww. Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia zawodowego p. M. Sz.. Izba odniesie się łącznie do ww. zarzutów, ponieważ oparte zostały na wspólnych okolicznościach faktycznych. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Jednocześnie zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wykluczeniu podlega wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (art. 128 ust. 4 ustawy Pzp). Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Osią sporu między Stronami była ocena, czy wykonawca Konsorcjum NDI wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) specyfikacji dotyczący doświadczenia osoby dedykowanej do realizacji zamówienia na stanowisko kierownika budowy. Zdaniem Odwołującego z treści Dziennika Budowy dotyczącego inwestycji pn. Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu wynika, iż p. M. Sz. w okresie od 4.2006 - 12.2007 nie pełnił funkcji kierownika budowy, gdyż funkcja ta w rzeczywistości pełniona była w okresie od 1.02.2006 - 19.10.2007 r. Jednocześnie w opinii Odwołującego w żadnym okresie realizacji ww. inwestycji p. Sz. nie prowadził budowy przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy. Powyższe Odwołujący wywodził z odnotowanych w Dzienniku Budowy dotyczącym referencyjnego zadania okresów nieobecności p. Sz. wywołanych urlopem oraz inną usprawiedliwioną nieobecnością w pracy, w tym chorobą, co w opinii Odwołującego oznaczało, że w tych okresach p. Sz. nie prowadził robót budowlanych dotyczących referencyjnego zadania, ponieważ na czas nieobecności jego obowiązki przejmował jako kierownik budowy p. A. Sz.. Odnosząc się do podniesionego zarzutu Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami, że p. Sz. wpisem do Dziennika Budowy z dnia 1 lutego 2006 r. objął samodzielną funkcję techniczną w budownictwie - Kierownika budowy na referencyjnym zadaniu, co wiązało się z dokonaniem przez inwestora stosownego zgłoszenia do właściwego organu nadzoru budowlanego. Jednocześnie wpisem z dnia 19 października 2007 r. p. Sz. zakończył pełnienie ww. funkcji, a funkcję kierownika budowy przejął po nim p. A. A. Powyższe jest spójne z pismem Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Szczecinie z dnia 8 lipca 2022 r., z którego wynika, że „Pana M. Sz., podjął obowiązki kierownika budowy na przedmiotowym zadaniu z dniem 01.02.2006 r, (oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika budowy). Pismem z dnia 30.10.2007 r. inwestor powiadomił tutejszy inspektorat o zmianie osoby pełniącej funkcję kierownika budowy”. Ponadto w ww. okresie p. Sz. był zatrudniony na podstawie umowy o pracę w spółce Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie jako kierownik budowy, co potwierdza złożone przez Przystępującego świadectwo pracy. Dalej wskazać należy, iż za bezsporne Izba uznała podane przez Odwołującego okresy nieobecności p. Sz. w pracy z powodu urlopu lub okresy innej usprawiedliwionej nieobecności, w tym wywołane chorobą, odnotowane w Dzienniku Budowy dotyczącym referencyjnego zadania. Izba wskazuje, iż rozstrzygnięcie niniejszego sporu wymaga odniesienia się do treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego osoba dedykowana na stanowisko kierownika budowy miała legitymować się minimum łącznie 8-letnie doświadczeniem jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót, który w tym czasie jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót hydrotechnicznych prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jedną określoną robotę budowlaną. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby kilkudniowe, usprawiedliwione nieobecności w pracy kierownika budowy p. M. Sz. oznaczały przerwę w prowadzeniu przez niego robót budowlanych na referencyjnym zadaniu. W ocenie Izby przyjęcie rozumienia ww. warunku udziału w postępowaniu w sposób prezentowany przez Odwołującego nie znajduje oparcia w treści specyfikacji warunków zamówienia, przepisach prawa, zasadzie współżycia społecznego, jak również nie było podstawą motywacji Zamawiającego w ukształtowaniu brzmienia omawianego warunku. Po pierwsze, wskazać należy, iż w sformułowanym warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby kierownik budowy przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy prowadził co najmniej jedną robotę budowlaną. Z powyższego wymogu nie można wywnioskować, iż Zamawiający wymagał, aby kierownik budowy był obecny na terenie danej budowy przez wszystkie dni prowadzonych prac. Takiego wymogu, nie przewiduje również ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 1994 Nr 89, poz. 414 z późn. zm.). Ponadto jak wyjaśnił Zamawiający, taki wymóg byłby nadmierny i często niemożliwy do spełnienia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający, określając ww. warunek, musiał mieć również na względzie wynikające z art. 152 i n. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1510 z póżn. Zm.) prawo pracownicze do urlopu wypoczynkowego, a także ewentualne zobowiązania urlopowe wynikające z umowy cywilnoprawnej. Zamawiający, formułując ww. warunek, miał również na względzie pewne wypadki losowe, jak np. choroba kierownika budowy, która wyklucza obecność kierownika budowy na terenie budowy. Po drugie, zauważyć należy, iż w spornym warunku udziału w postępowaniu Zamawiający posłużył się ogólnym określeniem „prowadził robotę budowlaną”. Jak słusznie zauważył Zamawiający, kierownik budowy jest odpowiedzialny m.in. za ustalenie harmonogramu prac, przebiegu procesu inwestycyjnego oraz rozdzielenie zadań na terenie budowy, co jest w stanie zaplanować również na okres swojej kilkudniowej nieobecności. Na szeroki wachlarz zadań i obowiązków kierownika budowy zwrócił uwagę także Odwołujący w załączniku nr 5 do pisma procesowego z dnia 24 sierpnia 2022 r., którego analiza wskazuje, że zakres zadań i obowiązków kierownika budowy związany z prowadzeniem danej roboty budowlanej jest szeroki, w tym obejmuje czynności nadzorcze, koordynujące, planowanie i ustalanie priorytetów na budowie. Tym samym nie można przyjąć, że czasowa, w dodatku wywołana usprawiedliwionymi okolicznościami nieobecność kierownika budowy w pracy, oznacza odejście od ustalonych przez niego zadań, priorytetów na terenie budowy, czy też wręcz rezygnację z pełnienia funkcji kierownika budowy i w konsekwencji prowadzenia robót. Po trzecie, w okolicznościach sprawy nie można pominąć specyfiki samodzielnej technicznej funkcji w budownictwie jaką jest funkcja kierownika budowy. Dostrzec należy, iż objęcie oraz zakończenie pełnienia funkcji kierownika budowy łączy się z formalnościami w postaci wpisu do Dziennika Budowy oraz zgłoszenia do właściwego organu nadzoru budowlanego. Jednocześnie każda zmiana kierownika budowy bez względu na przyczynę (rezygnacja, zwolnienie kierownika budowy z pełnionej funkcji) musi zostać odnotowana w Dzienniku Budowy oraz zgłoszona organowi nadzoru budowlanego. Skoro zatem w niniejszej sprawie nie było sporne, że p. M. Sz. w dniu 1 lutego 2006 r. objął funkcję kierownika budowy na referencyjnym zadaniu, a rezygnacja z pełnienia ww. funkcji nastąpiła w dniu 19.10.2007 r., co potwierdzają stosowne wpisy w Dzienniku Budowy, to nie sposób uznać, że w ww. okresie p. M. Sz. nie prowadził w sposób nieprzerwany przez min. 6 miesięcy roboty budowlanej dotyczącej Budowy Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu. Inaczej rzecz ujmując, skoro bezsporne było, że w ww. okresie nie doszło do zmiany na stanowisku kierownika budowy podczas realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego, której towarzyszą określone przez przepisy prawa wymogi formalne, to uznać należy, iż p. M. Sz. pełnił funkcję kierownika budowy w sposób ciągły w okresie od 1 lutego 2006 r. do 19 października 2007 r., prowadząc tym samym nieprzerwanie ww. robotę budowlaną, a okoliczności tej nie negują usprawiedliwione nieobecności w pracy p. Sz. Co więcej, stanowiska Izby nie zmieniły akcentowane przez Odwołującego wpisy w Dzienniku Budowy dotyczące referencyjnego zadania, z których wynika, iż w czasie nieobecności p. Sz. jego obowiązki przejmował jako kierownik budowy p. A. Sz.. Jak już wskazano powyżej objęcie i zakończenie pełnienia funkcji kierownika budowy wiąże się z opisanymi wyżej formalnościami w postaci wpisu do Dziennika Budowy oraz zgłoszenia do właściwego organu nadzoru budowlanego. Skoro w okresie od 1 lutego 2006 r. p. M. Sz. pełnił funkcję kierownika budowy, bowiem został zgłoszony do właściwego organu nadzoru budowlanego, a którą zakończył z dniem 19 października 2007 r. w wyniku rezygnacji, to p. A. Sz. w czasie nieobecności kierownika budowy (p. M. Sz.) nie mógł podejmować żadnych samodzielnych decyzji, a jedynie - jak wyjaśnił Przystępujący - zapewniał kontynuację rozpoczętych prac. Podkreślenia wymaga, iż sam Odwołujący argumentował, że nie jest dopuszczalne w świetle przepisów prawa ustanowienie więcej niż jednego kierownika budowy. Odwołujący pominął jednak kwestie formalnoprawne warunkujące moment rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy, w szczególności nie twierdził, że w okresie od 1 lutego 2006 r. do 19 października 2007 r. doszło do przewidzianej przepisami prawa zmiany na stanowisku kierownika budowy. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do treści wpisów w Dzienniku Budowy twierdząc, że roboty budowalne były prowadzone przez p. M. Sz. albo p. A. Szumińskiego, a w konsekwencji, że w okresach, gdy budowa była prowadzona przez p. A. Szumińskiego następowały przerwy w prowadzeniu robót przez p. M. Sz., abstrahując od kwestii dopuszczalności podejmowania samodzielnych decyzji przez p. A. Sz., który nie został zgłoszony do właściwego organu nadzoru budowlanego jako osoba obejmująca funkcję kierownika budowy. W końcu Izba wskazuje, iż gdyby nawet uznać, że omawiany warunek udziału w postępowaniu mógł budzić wątpliwości interpretacyjne, to należy przypomnieć, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości w zakresie treści SWZ nie mogą obciążać wykonawców i być interpretowane na ich niekorzyść. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości nie wystąpiły, a sposób rozumienia spornego warunku udziału w postępowaniu przyjęty przez Odwołującego został stworzony na potrzeby niniejszego sporu odwoławczego. Bez znaczenia dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI omawianego warunku udziału w postępowaniu była okoliczność dotycząca 2-miesięcznego przesunięcia rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. Sz. przy niewątpliwe 21- miesięcznym nieprzerwanym doświadczeniu w prowadzeniu referencyjnego zadania. Powyższa okoliczność w żaden sposób nie rzutowała na spełnienie przez Przystępującego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ, a tym samym nie mogła być uznana za wprowadzającą Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności czy niedbalstwa. W okolicznościach sprawy wymaga podkreślenia, że mimo, iż wypełniając wykaz osób Konsorcjum NDI oparło się na odtworzonych przez p. Sz. okolicznościach związanych z zatrudnieniem w spółce Energopol-Szczecin S.A. i zapewnieniach dotyczących okresu pełnienia funkcji kierownika budowy na zadaniu pn. Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu w okresie od 4.2006 r. 12.2007 r., to Przystępujący (NDI S.A. - lider) podjął działania mające na celu weryfikację okresu pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. Sz.. Jak wykazał Przystępujący, na etapie przygotowania oferty na realizację innego zadania zwrócił się do Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego (inwestora) o udzielenie informacji dotyczącej okresu sprawowania przez p. M. Sz. funkcji kierownika budowy. Pismem z dnia 9 lipca 2021 r. Przystępujący uzyskał jednak informację, że z uwagi na upływ okresu archiwizacji nie jest możliwe wskazanie dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji przez p. Sz. na ww. zadaniu. Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że p. Sz. nie prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy roboty budowlanej dotyczącej Budowy Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu, skoro niewątpliwie kierował ww. robotą budowlaną w okresie od 1 lutego 2006 r. do 19 października 2007 r. Okoliczności tej nie podważają usprawiedliwione nieobecności w pracy p. M. Sz., jak również to, że w czasie nieobecności był on zastępowany przez osobę, która nie pełniła na referencyjnym zadaniu funkcji kierownika budowy w ww. przedziale czasowym. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Konsorcjum NDI wykazało, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ. Brak było zatem podstaw do zastosowania wobec Wykonawcy procedury określonej art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp. W konsekwencji brak było też podstaw do uznania, że Konsorcjum NDI wprowadziło Zamawiającego w błąd co do spełnienia kwestionowanego wymogu dotyczącego prowadzenia nieprzerwanie roboty budowalnej przez co najmniej 6 miesięcy przez kierownika budowy. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 116 ust. 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, pomimo że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia oraz jednoczesne wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do możliwości zaangażowania p. M. Sz. w realizację zamówienia. Przedmiotem sporu była ocena przedstawionego przez Przystępującego zasobu osobowego w postaci p. M. Sz. dedykowanego do pełnienia funkcji kierownika budowy w świetle art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego zaangażowanie p. M. Sz. w inne przedsięwzięcia gospodarcze uniemożliwia realne pełnienie funkcji kierownika budowy w ramach przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Z analizy ww. przepisu wynika, że zamawiający na każdy etapie postępowania uprawniony jest zakwestionować zdolności techniczne lub zawodowe wykonawcy jeśli ma on sprzeczne interesy mogące mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Celem przepisu jest zapobieganie sytuacjom sprzeczności interesów po stronie wykonawcy, jak również wykazanie zdolności do dysponowania potencjałem niezbędnym do należytej realizacji zamówienia publicznego. Jak wskazano w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 105/20, zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów: „Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony - do wykluczania wykonawców w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy.” Jako przykład sprzecznych interesów ustawodawca wskazał zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy. Tym samym chodzi o takie sytuacje, w których wykonawca z uwagi na sprzeczność interesów nie kieruje dostępnych mu zasobów technicznych lub zawodowych do realizacji danego zamówienia publicznego, tylko mając na uwadze własny interes motywowany np. perspektywą uzyskania wyższego wynagrodzenia z tytułu realizacji innego kontraktu, czy też korzystniejszej współpracy z innym klientem, zaangażuje je w inne zadania inwestycyjne, co z kolei wpłynęłoby w sposób niekorzystny na realizację zamówienia publicznego. Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż poza sporem było, że p. M. Sz. oświadczeniem z dnia 6 maja 2022 r. zobowiązał się do pełnienia funkcji kierownika budowy przedmiotowej inwestycji, przez okres jego realizacji, na podstawie odrębnej umowy, co dodatkowo potwierdził oświadczeniem z dnia 22 sierpnia 2022 r. Przystępujący nie kwestionował twierdzeń Odwołującego, który przedstawił listę przedsięwzięć budowlanych (4 inwestycje), w realizację których zaangażowany jest obecnie p. M. Sz., pełniąc funkcję kierownika budowy, inspektora nadzoru czy inżyniera rezydenta, co należało uznać za okoliczność przyznaną i potwierdzoną dowodami złożonymi przez Odwołującego. Jednocześnie podkreślić należy, iż Odwołujący nie twierdził w toku rozprawy, że to wykonawca Konsorcjum NDI realizuje ww. zadania inwestycyjne, w których uczestniczy jednocześnie p. M. Sz.. Jedynie w przypadku inwestycji dotyczącej Baltic Pipe Odwołujący wskazał w odwołaniu, że „z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że wykonawcą tych robót jest NDI”, przy czym wbrew regule określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp okoliczność ta nie została udowodniona. W szczególności stanowiska Odwołującego nie potwierdza korespondencja elektroniczna z dnia 23 sierpnia 2022 r. (załącznik nr 10 do pisma procesowego STRABAG z dnia 24 sierpnia 2022 r.) wskazująca jedynie, iż p. M. Sz. zaangażowany jest w kontrakt Baltic Pipe jako inspektor nadzoru robót hydrotechnicznych. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Izba doszła do przekonania, że nie sposób stwierdzić, iż zaistniała przesłanka z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, prowadząca do uznania, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ, czy tym bardziej, że przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, iż Konsorcjum NDI posiada sprzeczne interesy mogące mieć negatywny wpływ na realizację niniejszego zamówienia publicznego, w tym polegające na zaangażowaniu zasobów osobowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy. W ocenie Izby Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego uznał, iż Przystępujący - potencjalny wykonawca przedmiotowego zamówienia miałby postępować nielojalnie czy sprzecznie z interesem Zamawiającego oraz na czym takie działanie miałoby polegać, co z kolei mogłoby zagrozić realizacji przedmiotowego zamówienia. Co istotne, kwestia sprzecznych interesów nie została w ogóle podniesiona przez Odwołującego, który postawiony zarzut oparł na okoliczności zaangażowania osoby dedykowanej przez Przystępującego do pełnienia funkcji kierownika budowy w inne zadania inwestycyjne, w których Konsorcjum NDI nie występuje jako wykonawca, a bynajmniej taka okoliczność nie została przez Odwołującego udowodniona. Tym samym w realiach rozpoznawanej sprawy nie sposób uznać, że zasoby osobowe Konsorcjum NDI dotyczące p. M. Sz. są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy Przystępującego oraz że jako takie mogą zagrażać wykonaniu przedmiotowego zamówienia. W świetle powyższego za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu, tj. załączniki nr 6 - 8, przy piśmie procesowym z dnia 24 sierpnia 2022 r., tj. załączniki nr 3 - 10 oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2018/S 144-330493 dotyczące innego postępowania. Podsumowując powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący nie posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału osobowego dotyczącego kierownika budowy niezbędnego do realizacji zamówienia z uwagi na sprzeczność interesów Wykonawcy. W tej sytuacji tym bardziej bezpodstawne jest twierdzenie o zaistnieniu przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania określonych art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum NDI. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b oraz d w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 2031/22 WYROK z dnia 22 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Zarządcę Masy Sanacyjnej FIRMA INEL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w restrukturyzacji z siedzibą w Dolnej Grupie, G. F. w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Elperia sp. z o.o. sp. k. w Świeciu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zarządcę Masy Sanacyjnej FIRMA INEL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w restrukturyzacji z siedzibą w Dolnej Grupie, G. F.i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zarządcę Masy Sanacyjnej FIRMA INEL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w restrukturyzacji z siedzibą w Dolnej Grupie, G. F. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Zarządcy Masy Sanacyjnej FIRMA INEL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w restrukturyzacji z siedzibą w Dolnej Grupie, G. F. na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 2031/22 Uz as adnienie Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa doświetleń wertykalnych przejść dla pieszych na terenie miasta Bydgoszczy - w systemie projektuj i buduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 7 czerwca 2022 r., nr 2022/BZP 00196965/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Zarządca Masy Sanacyjnej FIRMA INEL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w restrukturyzacji z siedzibą w Dolnej Grupie, G. F., zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. co do części I zamówienia: 1.1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp polegające na odrzuceniu jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia, podczas gdy cena zaoferowana przez niego nie była rażąco niska, co wykazał w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wezwanie zamawiającego spełniając obowiązek ciążący na nim w myśl art. 224 ust. 5 Pzp, potwierdzając, że zaoferowana przez niego cena spełnia kryteria rynkowe, a tym samym stanowi gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia i osiągnięcia zysku przez niego; 1.2. naruszenie art. 204 ust. 1 Pzp polegające na wyborze oferty Elperia sp. z o.o. sp. k. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert przyjęte przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, oferta ta nie była najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów Pzp, uwzględniając jego ofertę odrzuconą z naruszeniem przepisów PZP; 2. co do części II zamówienia: 2.1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp polegające na odrzuceniu jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia, podczas gdy cena zaoferowana przez niego nie była rażąco niska, co wykazał w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wezwanie zamawiającego spełniając obowiązek ciążący na nim w myśl art. 224 ust. 5 Pzp potwierdzając, że zaoferowana przez niego cena spełnia kryteria rynkowe, a tym samym stanowi gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia i osiągnięcia zysku przez niego; 2.2. naruszenie art. 255 pkt 2 Pzp polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze uwagi na fakt, że jedyna złożona oferta podlegała odrzuceniu, podczas gdy oferta ta została odrzucona z naruszeniem przepisów Pzp, a zatem brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. co do części I zamówienia - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Firmy Inel sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty Firmy Inel sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji, a następnie wyboru oferty Firmy Inel sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji jako najkorzystniejszej; 2. co do części II zamówienia - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Firmy Inel sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania ponownego badania i oceny oferty Firmy Inel sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji i wyboru oferty Firmy Inel sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach przedstawił szczegółowy kosztorys opracowania dokumentacji projektowej doświetlenia 1 (jednego) przejścia dla pieszych oraz kosztorys wykonania robót budowlanych związanych z realizacją doświetlenia 1 (jednego) przejścia dla pieszych, osobno dla każdej części zamówienia. Odwołujący wskazał, że uwzględnił w kosztorysach zarówno nieprzewidziane koszty netto materiałów i usług nieprzewidzianych do realizacji, stanowiących jego ryzyko, w wysokości odpowiednio 20% wartości materiałów podstawowych i pomocniczych, tj. 2.414,14 zł (dla jednego przejścia dla pieszych) w części I zamówienia oraz 10% wartości materiałów podstawowych i pomocniczych, tj. 1.025,70 zł (dla jednego przejścia dla pieszych) w części II zamówienia, jak i zysk od wykonania doświetlenia jednego przejścia dla pieszych netto w wysokości odpowiednio 2.677,88 zł w części I zamówienia oraz 2.066,47 zł w części II zamówienia. Odwołujący wskazał, że łącznie zaś, uwzględniając zarówno prace projektowe, jak i wykonanie zaprojektowanych robót budowlanych, założył zysk w wysokości odpowiednio 3.237,15 zł w części I oraz 2.807,97 zł w części II (w odniesieniu do każdego z przejść). Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia te zostały poparte załączonymi dowodami, w tym ofertami złożonymi przez podmioty trzecie na wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia, tj. Programie FunkcjonalnoUżytkowym, Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz załącznikach do Specyfikacji Warunków Zamówienia, wykonanie map projektowych, na zakup materiałów oraz wykonanie robót polegających na „odbudowie nawierzchni po robotach kablowych”, również zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia. Odwołujący argumentował, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia obu ofert częściowych wskazał w sposób tożsamy, iż nie wykazał, mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tym zakresie, że ceny zaoferowane za wykonanie przedmiotu zamówienia nie są rażąco niskie w stosunku do wartości zamówienia. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na znaczną różnicę pomiędzy kwotą, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w zakresie części II zamówienia, a wartością zamówienia powiększoną o podatek od towarów i usług - kwota przeznaczona na realizację części II zamówienia to 120.555,00 zł, a wartość zamówienia powiększona o VAT według zamawiającego to 248.337,00 zł. Odwołujący podniósł, że nie dochował należytej staranności i nie dokonał prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Trudno bowiem uznać za racjonalne zamierzenie przeznaczenia na realizację zamówienia kwoty dwukrotnie niższej od jego wartości powiększonej podatek od towarów i usług. Nie można wykluczyć, iż zamawiający nie obliczył prawidłowo wartości zamówienia w tej części, jednakże zarezerwował w swoim budżecie kwotę adekwatną do wartości rynkowej, zbliżoną swoją wartością do ceny jego oferty brutto. Odnosząc się do zarzutu zamawiającego, że w przedstawionym w wyjaśnieniach kosztorysie opracowania dokumentacji projektowej, nie uwzględnił wszystkich jej elementów, podkreślał, że fakt braku ich wyodrębnienia w wyjaśnieniach nie oznacza, że nie zostały one uwzględnione przy kalkulacji ceny. Odwołujący argumentował, że podmiot oferujący mu wykonanie tej dokumentacji - ELPRO Michał Pawłowski, w treści oferty wyraźnie oświadczył, że obejmuje ona wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z wymaganiami określonymi w Programie FunkcjonalnoUżytkowym, Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz załącznikach Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zdaniem odwołującego wskazane oświadczenie odnosi się do wszystkich wymagań wynikających z tych dokumentów zamówienia (dotyczących zakresu, ilości, czy jakości dokumentacji) skoro treść ofert EL-PRO M. P.nie zawiera żadnych wyłączeń czy zastrzeżeń w tym zakresie. Odwołujący argumentował, że zawartość niezbędnej dokumentacji projektowej określa Program Funkcjonalno-Użytkowy - w treści pkt. 1.1.1. Odwołanie się przez EL-PRO M. P. w treści jego oferty również do tego dokumentu oznacza, że przygotowana przez niego oferta i cena realizacji obejmowała wszystkie elementy składowe dokumentacji projektowej wskazane w przedmiotowym dokumencie. Zdaniem odwołującego, przy tak sformułowanym odwołaniu się do treści dokumentów zamówienia, za zbędne uznać należy wyliczenie kosztu wykonania poszczególnych elementów dokumentacji projektowej, które zgodnie z praktyką rynkową wyceniane są łączenie, co potwierdzają oferty EL-PRO M. P. . Zamawiający jednak nie czyni zarzutu z braku osobnej wyceny poszczególnych elementów dokumentacji, nie uznając, aby stanowiło to podstawę odrzucenia jego oferty. Wyciąga jedynie fałszywe wnioski na podstawie udzielonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów, nie przyjmując do wiadomości, że oferta EL-PRO M. P. obejmowała wszystkie elementy składowe dokumentacji projektowej, co wprost - jak już wyżej wskazano - wynika z udzielonych przez niego wyjaśnień. Zdaniem odwołującego, przyznaje to zresztą sam zamawiający, ponieważ w treści informacji odpowiednio o wyborze oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia oraz unieważnienia postępowania w części II zamówienia, wskazuje wprost, że przedstawił koszt wykonania kompletnej dokumentacji. Według odwołującego, argumentacja zamawiającego dotycząca nie uwzględnienia przez niego w kalkulacji ceny obydwu ofert częściowych wszystkich elementów składowych zamówienia zgodnie z punktem 1.1.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego jest wobec powyższego chybiona. Odwołujący wskazał, że dalsze zarzuty zamawiającego dotyczą zbiorczo nieuwzględnienia przez niego zakupu łącznie 54 (pięćdziesięciu czterech) kompletów przewodów od wnęki słupowej do oprawy o wskazanych parametrach i takiej samej liczby kompletów izolowanych złączy kablowych, a ponadto nie uwzględnienia kosztów wykonania oznakowania poziomego i pionowego oraz niedoszacowania kosztów wykonania poszczególnych elementów zamówienia w łącznej kwocie 13.061,61 zł (dla obu części zamówienia). Odnosząc się do pominięcia kosztów nabycia wskazanych materiałów, odwołujący oświadczał, iż zostały one ujęte w zbiorczym punkcie kosztorysu wykonania robót budowlanych związanych z realizacją doświetlenia przejścia dla pieszych w pkt. 2.2. pod pojęciem „Zakup pomocniczych materiałów, tj. m.in. piasek do zasypki i podsypki, folia niebieska, uszczelnienia przepustów, opaski opisowe”. Podkreślał, iż przewiduje na zakup objętych tym punktem wyjaśnień odpowiednio, w części I zamówienia kwotę 1.097,34 zł oraz w części II zamówienia kwotę 932,46 zł netto na każde przejście dla pieszych. Jeśli natomiast chodzi o koszty wykonania oznakowania poziomego i pionowego, zamawiający nie uwzględnił tego rodzaju robót w dokumentach zamówienia. W pkt. 1.2.4. Programu Funkcjonalno-Użytkowego mowa jest w zakresie oznakowanie pionowego o demontażu i dyslokacji znaków z istniejących słupków wsporczych na nowe słupy oświetlenia przejścia dla pieszych, natomiast w zakresie oznakowania poziomego wyłącznie o jego naprawie w miejscach uszkodzenia podczas realizacji zadania, czego nie da się przewidzieć na etapie planowania robót. Zdaniem odwołującego, zupełnym nieporozumieniem jest kwestionowanie przez zamawiającego przyjętej w treści jego wyjaśnień ilości rur grubościennych. Opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje, jaka ilość rur tego rodzaju ma zostać użyta do wykonania zamówienia. Z uwagi na charakter zamówienia, które jest udzielane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, wszędzie tam, gdzie zamawiający nie wskazał określonych konkretnych ilości danych materiałów - to wykonawca ocenia potrzebny nakład rzeczowy. Twierdzenie, jakoby nie doszacował on kosztu rur grubościennych pozbawione jest podstaw merytorycznych. Odwołujący odniósł się do kwestii wzajemnych relacji długości kabli i rur, w których owe kable zostaną ułożone. Zdaniem odwołującego zamawiający bezkrytycznie porównuje bezwzględne ilości tych materiałów wskazane w kalkulacji, zupełnie nie biorąc pod uwagę, że założył on, iż część zakupionych rur stanowić będzie odpad materiałowy i nie wszystkie zostaną użyte do wykonania zamówienia. Zakładając jednak, że wykonywane w ramach przedmiotowego zamówienia roboty mogą wygenerować dodatkowe koszty (wynikające choćby z nieprecyzyjnych postanowień dokumentów zamówienia, czego najlepszym przykładem są wskazane wyżej kwestie), to odwołujący zauważył, że działając z należytą starannością przygotował się na taką okoliczność zakładając dodatkową, ujętą w kosztorysie przedstawionym w ramach wyjaśnień, tzw. rezerwę, tj. założenie kosztów netto materiałów i usług nieprzewidzianych do realizacji, stanowiących jego ryzyko. Wskazane one zostały w pkt. 2.5 udzielonych wyjaśnień (w każdym z dwóch odrębnych pism zawierających wyjaśnienia). Odwołujący wywiódł, że przewidziana przez niego, wskazana powyżej rezerwa ma również kluczowe znaczenie w kontekście zarzucanego mu rzekomego niedoszacowania, które zamawiający ustalił na łączną kwotę 13.061,61 zł dla obu części zamówienia (część I: 12.132,48 zł, zaś część II: 929,13 zł). Kwoty te obejmują także wymienione przez zamawiającego omyłkowo podane w wyjaśnieniach niższe wartości, niż wynika to z działań arytmetycznych możliwych do wykonania w oparciu o załączone do wyjaśnień dowody. Odwołujący wskazał, że dla części I zamówienia zamawiający wyliczył wartość rzekomego niedoszacowania na kwotę 12.132,48 zł łącznie dla wszystkich objętych tą Częścią przejść dla pieszych. Średnio na jedno przejście, „niedoszacowanie” wynosi 505,52 zł. Tymczasem on w treści udzielonych wyjaśnień wskazał wprost, że niezależnie od szacowanych możliwych do zidentyfikowania przez niego kosztów realizacji zamówienia, założył dodatkowe nieprzewidziane w dokumentach zamówienia materiały i usługi, których wartość określił na kwotę 2.414,14 zł netto na każde przejście dla pieszych. Łącznie daje to kwotę 57.939,36 zł netto dla całej części I zamówienia. Zdaniem odwołującego już sama ta kwota, wyższa od ustalonego przez zamawiającego „niedoszacowania” o 45.806,88 zł stanowi wystarczające zabezpieczenie wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z dokumentów zamówienia. Odwołujący wskazał, że dla części II zamówienia zamawiający określił wartość rzekomego niedoszacowania na kwotę 929,13 zł łącznie dla wszystkich objętych tą częścią przejść dla pieszych. Średnio na jedno przejście, „niedoszacowanie” wynosi 309,71 zł. Zaś on, w treści udzielonych wyjaśnień wskazał wprost, że niezależnie od szacowanych możliwych do zidentyfikowania przez niego kosztów realizacji zamówienia, założył dodatkowe nieprzewidziane w dokumentach zamówienia materiały i usługi, których wartość określił on na kwotę 1.025,70 zł netto na każde przejście dla pieszych. Łącznie daje to kwotę 3.077,10 zł netto dla całej części II zamówienia. Zdaniem odwołującego, podobnie jak w przypadku części I, także w zakresie części II zamówienia już sama ta kwota, wyższa od ustalonego przez zamawiającego „niedoszacowania” o 2.147,97 zł stanowi wystarczające zabezpieczenie wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z dokumentów zamówienia. Podsumowując zaprezentowane powyżej wyliczenia odwołujący stwierdzał, że w złożonych przez siebie wyjaśnieniach wskazał, że - w odniesieniu do obydwu części zamówienia - niezależnie od oszacowanych przez siebie konkretnych kosztów realizacji zamówienia założył dodatkowy „margines bezpieczeństwa” w postaci kosztów netto materiałów i usług nieprzewidzianych do realizacji i stanowiących jego ryzyko w łącznej wysokości 61.016,46 zł (w tym 57.939,36 zł dla części I zamówienia oraz 3.077,10 zł dla części II zamówienia). Odwołujący argumentował, że wezwany do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez siebie ofert częściowych, zgodnie z ciążącym na nim obowiązkiem wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wykazał, że nie tylko jest w stanie wykonać zamówienie w obydwu częściach za zaoferowane ceny, ale także - że jego realizacja wygeneruje zysk, odpowiednio 77 691,60 zł w części I zamówienia oraz 8 423,91 zł w części II zamówienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający, w dokonanej przez siebie ocenie udzielonych przez niego wyjaśnień skupił się na poszukiwaniu nieścisłości, których końcowy efekt w postaci kwot rzekomego „niedoszacowania” w żaden sposób nie niweczy ogólnych wniosków z tych wyjaśnień wynikających - oferty częściowe złożone przez niego nie zawierają cen rażąco niskich. Na marginesie Odwołujący zauważył, że nic nie stało na przeszkodzie, aby zauważone przez zamawiającego nieścisłości objąć dalszymi wyjaśnieniami. Przepisy Pzp nie stały temu na przeszkodzie, szczególnie w przypadkach, gdy ewentualne wątpliwości po stronie zamawiającego uniemożliwiają wykonawcy prawidłowe wypełnienie obowiązku wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Odwołujący argumentował, że oprócz szczegółowego wykazania poszczególnych kosztów realizacji zamówienia, wykazał zarówno przyjęte przez siebie kwoty na zakup materiałów pomocniczych (pkt 2.2. w obydwu wyjaśnieniach), założone przez niego kosztu materiałów i usług nieprzewidzianych do realizacji stanowiących jego ryzyko (pkt. 2.5. w obydwu wyjaśnieniach), a także planowany do osiągnięcia na podstawie prezentowanych założeń zysk. Zamawiający nie uznał przy tym, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanych w ofertach częściowych cen - co w świetle przepisu art. 224 ust. 6 PZP uzasadniałoby odrzucenie jego ofert złożonych w obydwu częściach zamówienia na podstawie przywołanego w uzasadnieniu prawnym decyzji o odrzuceniu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zdaniem odwołującego, wykazane przez zamawiającego rzekome niedoskonałości udzielonych wyjaśnień nie są na tyle istotne (zarówno merytorycznie, ale przede wszystkim pod względem wskazywanych wartości), aby można było uznać, że w ich obliczu ceny ofert częściowych nie zapewniają pokrycia kosztów i osiągnięcia rentowności. Zdaniem odwołującego, pierwotne uchybienie w postaci odrzucenia jego ofert z uwagi na ich rzekomo rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, skutkowało wadliwym wyborem oferty spółki Elperia sp. z o.o. sp. k. jako oferty najkorzystniejszej co do części I zamówienia, pomimo, iż biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert przyjęte przez zamawiającego, ofertą najkorzystniejszą nie jest. Natomiast co do części II zamówienia, spowodowało unieważnienie postepowania, pomimo iż oferta złożona w jego toku powinna zostać oceniona, a nie odrzucona. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Elperia sp. z o.o. sp. k. w Świeciu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia odwołującego co do ceny ofertowej odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego w części I, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty odwołującego w części II, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, załączniki do pisma procesowego przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „budowa doświetleń wertykalnych przejść dla pieszych na terenie miasta Bydgoszczy - w systemie projektuj i buduj”. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 2 części: 1) część I - Budowa doświetleń wertykalnych przejść dla pieszych na terenie miasta Bydgoszczy, 2) część II - Budowa doświetleń wertykalnych przejść dla pieszych na terenie miasta Bydgoszczy w ramach Bydgoskiego Budżetu Obywatelskiego. Ustalono także, że zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia powiększoną o VAT na kwotę 1.986.696,00 zł (dla części I) i 248.337,00 zł (dla części II). Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) Część I - oferta odwołującego z ceną brutto 998 971,56 PLN, oferta przystępującego z ceną brutto 1 842 048,00 PLN. 2) Część II - - oferta odwołującego z ceną brutto 100 955,45 PLN. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 4 lipca 2022 r. działając, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień. W wezwaniu zamawiający wskazał, że w naszym postępowaniu, cena za wykonanie zamówienia dla: 1) Części I - Budowa doświetleń wertykalnych przejść dla pieszych na terenie miasta Bydgoszczy wynosząca 998 971,56 PLN zaoferowana przez wzywanego Wykonawcę, jest niższa o 49,72% od wartości zamówienia + VAT wynoszącej 1 986 696,00 PLN, 2) Części II - Budowa doświetleń wertykalnych przejść dla pieszych na terenie miasta Bydgoszczy w ramach Bydgoskiego Budżetu Obywatelskiego wynosząca 100 955,45 PLN zaoferowana przez wzywanego Wykonawcę, jest niższa o 59,35% od wartości zamówienia + VAT wynoszącej 248 337,00 PLN, co obligatoryjnie wymaga niniejszego wezwania i wyjaśnień Wykonawcy. W związku z tym, Zamawiający oczekuje w ramach wyjaśnień dla każdej Części zamówienia oddzielnie co najmniej informacji, czy Wykonawca w zakresie kalkulacji ceny swojej oferty dla Części I i Części II, uwzględnił i na jakim poziomie koszty: 1) opracowania dokumentacji projektowej doświetlenia 1 przejścia dla pieszych z podaniem elementów składowych, które wchodzą w skład tego opracowania, 2) w zakresie wykonania robót budowlanych związanych z realizacją doświetlenia 1 przejścia dla pieszych z podaniem elementów składowych, które wchodzą w skład tych robót, uwzględniając postanowienia rozdziału XX.SWZ. - Sposób obliczania ceny. Zamawiający w ww. wezwaniu wskazał, że W ramach wyjaśnień, wraz z dowodami, Zamawiający wymaga od Wykonawcy szczegółowego przedstawienia składowych zaoferowanej ceny i opisania czynników, które zadecydowały o wysokości tej ceny w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 uPzp, tj.: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, a także wykazania, iż kalkulacja zaoferowanej ceny pozwala na wygenerowanie zysku dla Wykonawcy. Uwzględniając specyfikę zamówienia oraz realia towarzyszące jego realizacji, Wykonawca powinien przedstawić okoliczności na jakich opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny. Składając wyjaśnienia Wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu dowody, że zaoferowana cena pozwoli wykonać zamówienie zgodnie z SWZ, obowiązującymi przepisami prawa, sztuki zawodowej, przy zastosowaniu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów. Zastosowanie znajduje tu art. 224 ust. 3 uPzp. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 11 lipca 2022r. , odrębnie dla każdej części. W odniesieniu do części I zamówienia odwołujący wyjaśnił, co następuje: 1. Kosztorys opracowania dokumentacji projektowej doświetlenia 1 przejścia dla pieszych. 1.1. Mapa do celów projektowych - koszt netto mapy do 1 ha dla 1 przejścia dla pieszych: 488,88 zł. Dowód nr 1: Oferta z dnia 23.06.2022 r. P.W. GEO-PERFEKT I. W., ul. Sandomierska 23/6, 85-830 Bydgoszcz 1.2. Opracowanie dokumentacji projektowej - koszt netto kompletnej dokumentacji dla 1 przejścia dla pieszych: 2 851,85 zł. Dowód nr 2: Oferta z dnia 22.06.2022 r. EL-PRO M. P. ul. Brzozowa 30, 86300 Grudziądz 1.3. Koszt uzgodnień ZUDP, opłat skarbowych, wypisów oraz pozostałych netto dla kompletnej dokumentacji 1 przejścia dla pieszych netto: 600,00 zł. 1.4. Zysk od kompletnej dokumentacji projektowej dla 1 przejścia dla pieszych netto 559,27 zł. co stanowi ok. 14% wartości założonych kosztów. 2. Kosztorys wykonania robót budowlanych związanych z realizacją doświetlenia 1 przejścia dla pieszych. 2.1. Zakup podstawowych materiałów elektrycznych: 2.1.1. Oprawa BGP283 LED260/757 II DPR1 D9 48/60S 2 szt. x 1 300,00 zł. = 2 600,00 zł. 2.1.2. Słup okrągły CC 6m 2 szt. x 877,00 zł. = 1 754,00 zł. 2.1.3. Fundament FP1 2 szt. x 232,00 zł. = 464,00 zł. 2.1.4. Kabel YKY 5x16 mm2 99 m x 45,40 zł. = 4 494,60 zł. 2.1.5. Rura karbowana w kręgach Fi 75 niebieska 90 m x 5,02 zł. = 451,80 zł. 2.1.6. Rura ROS-M 110 niebieska 8,5 m x 25,23 zł. = 214,46 zł. 2.1.7. Bednarka 25x4 16,5 kg x 13,00 zł. = 214,50 zł. 2.1.8. Pręt uziemiający ocynkowany L=1,5m 10 szt. x 33,00 zł. = 330,00 zł. 2.1.9. Szafa oświetleniowa wg PFU 0,15 kpl. x 3 000,00 zł. = 450,00 zł. Razem wartość netto podstawowych materiałów: 10 973,36 zł. Dowód nr 3: Oferta nr 4485/2022/12544 z dnia 22.06.2022 r. ENETON s.c., M. Z., T. D., P. L., D. Z. ul. Wschodnia 29/8, 87-100 Toruń 2.2. Zakup pomocniczych materiałów tj. m. in. piasek do zasypki i podsypki, folia niebieska, uszczelnienia przepustów, opaski opisowe stanowią procentowy udział od zakupu materiałów podstawowych w wysokości 10% ich wartości netto tj. 1 097,34 zł. 2.3. Inwentaryzacja powykonawcza 1 przejścia dla pieszych - koszt netto 407,41 zł. Dowód nr 1: Oferta z dnia 23.06.2022 r. P.W. GEO-PERFEKT I. W., ul. Sandomierska 23/6, 85- 830 Bydgoszcz 2.4. Koszt odbudowy nawierzchni dla 1 przejścia dla pieszych netto - 1 970,37 zł. Dowód nr 4: Oferta z dnia 23.06.2022 r. PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. ul. Nizinna 1, 86- 005 Białe Błota 2.5. Założenie przez Wykonawcę kosztów netto materiałów i usług nieprzewidzianych do realizacji stanowiących jego ryzyko w wysokości 20% wartości materiałów podstawowych i pomocniczych tj. 2 414,14 zł. 2.6. Wykonanie robót budowlanych siłami własnymi Wykonawcy osobami zatrudnionymi w formie umowy o pracę. Koszt wynagrodzenia brutto średnio jednej osoby w m-cu marcu 2022 roku. Pracownicy: 14 osób, suma wynagrodzeń brutto 73 997,03 zł., średnio 5 285,50 zł. Administracja: 8 osób, suma wynagrodzeń brutto 48 059,05 zł., średnio 6 007,38 zł. Łączny koszt wynagrodzeń brutto 122 056,08 zł., średnio 5 548,00 zł. W m-cu marcu 23 dni pracy, 184 godziny, średnia za 1 osobogodzina pracy brutto 30,15 Dowód nr 5: Lista płac za marzec 2022 r. Koszt wynagrodzenia brutto średnio jednej osoby w m-cu kwietniu 2022 roku. Pracownicy: 15 osób, suma wynagrodzeń brutto 79 914,80 zł., średnio 5 327,65 zł. Administracja: 8 osób, suma wynagrodzeń brutto 47 235,12 zł., średnio 5 904,39 zł. Łączny koszt wynagrodzeń brutto 127 149,92 zł., średnio 5 528,26 zł. W m-cu kwietniu 20 dni pracy, 160 godzin, średnia za 1 osobogodzina pracy brutto 34,55 Dowód nr 6: Lista płac za kwiecień 2022 r. Koszt wynagrodzenia brutto średnio jednej osoby w m-cu maju 2022 roku. Pracownicy: 15 osób, suma wynagrodzeń brutto 77 957,71 zł., średnio 5 197,18 zł. Administracja: 8 osób, suma wynagrodzeń brutto 47 253,51 zł., średnio 5 906,69 zł. Łączny koszt wynagrodzeń brutto 125211,22 zł., średnio 5 443,97 zł. W m-cu maju 20 dni pracy, 160 godzin, średnia za 1 osobogodzina pracy brutto 34,02 Dowód nr 7: Lista płac za maj 2022 r. Średnia rzeczywista kwota 1 godziny pracy spółki w przeliczeniu na osobę: 32,91 zł. Do kalkulacji pracy przyjęto stawkę w wysokości 50,00 zł. netto za osobę. Wykonanie doświetlenia 1 przejścia dla pieszych: 5 osób/dzień x 3 dni = 120 godzin x 50,00 zł. = 6 000,00 zł. 2.7. Wykonanie robót budowlanych przy użyciu własnego sprzętu (dzienna stawka wg własnej kalkulacji spółki): - Samochód dostawczy do 3,5t VW Transporter nr rej. CSW 52X3 3 dni x 300,00 zł. = 900,00 zł. - Samochód ciężarowy do 18t Mercedes Benz Atego nr rej. CSW 65X3 1 dzień x 800,00 zł. = 800,00 zł. - Samochód ciężarowy specjalny Star podnośnik z koszem PMT-144 nr rej. CSW 69X3 1 dzień x 450,00 zł. = 450,00 zł. - Minikoparka gąsienicowa TEREX TC-16 nr fabr. TC00162055 3 dni x 350,00 zł. = 1 050,00 zł. - Pozostały sprzęt budowlany i elektronarzędzia 3 dni x 200,00 zł. = 600,00 zł. Razem koszt sprzęt do wykonania 1 doświetlenia przejścia dla pieszych netto 3 800,00 zł. 2.8. Zysk od wykonania doświetlenia 1 przejścia dla pieszych netto - 2 677,88 zł. co stanowi ok. 10% wartości założonych kosztów. Suma założonych kosztów zaprojektowania i wykonania 1 doświetlenia przejścia dla pieszych: 30 603,05 zł. Wartość zysku Wykonawcy od zaprojektowania i wykonania 1 doświetlenia przejścia dla pieszych: 3 237,15 zł. (ok. 10,5% od kosztów i ok. 9,5% od ceny jednostkowej ryczałtowej) Oferowana przez Wykonawcę cena ryczałtowa jest zbliżona do cen rynkowych maksymalnych. W odniesieniu do części II zamówienia odwołujący wyjaśnił, co następuje: 1. Kosztorys opracowania dokumentacji projektowej doświetlenia 1 przejścia dla pieszych. 1.1. Mapa do celów projektowych - koszt netto mapy do 1 ha dla 1 przejścia dla pieszych: 488,88 zł. Dowód nr 1: Oferta z dnia 23.06.2022 r. P.W. GEO-PERFEKT I. W., ul. Sandomierska 23/6, 85-830 Bydgoszcz 1.2. Opracowanie dokumentacji projektowej - koszt netto kompletnej dokumentacji dla 1 przejścia dla pieszych: 2 851,85 zł. Dowód nr 2: Oferta z dnia 22.06.2022 r. EL-PRO M. P. ul. Brzozowa 30, 86- 300 Grudziądz 1.3. Koszt uzgodnień ZUDP, opłat skarbowych, wypisów oraz pozostałych netto dla kompletnej dokumentacji 1 przejścia dla pieszych netto: 600,00 zł. 1.4. Zysk od kompletnej dokumentacji projektowej dla 1 przejścia dla pieszych netto 559,27 zł. co stanowi ok 14% wartości założonych kosztów. 2. Kosztorys wykonania robót budowlanych związanych z realizacją doświetlenia 1 przejścia dla pieszych. 2.1. Zakup podstawowych materiałów elektrycznych: 2.1.1. Oprawa BGP283 LED260/757 II DPR1 D9 48/60S 2 szt. x 1 300,00 zł. = 2 600,00 zł. 2.1.2. Słup okrągły CC 6m 2 szt. x 877,00 zł. = 1 754,00 zł. 2.1.3. Fundament FP1 2 szt. x 232,00 zł. = 464,00 zł. 2.1.4. Kabel YKY 5x16 mm2 66 m x 45,40 zł. = 2 996,40 zł. 2.1.5. Rura karbowana w kręgach Fi 75 niebieska 60 m x 5,02 zł. = 301,20 zł. 2.1.6. Rura ROS-M 110 niebieska 8,5 m x 25,23 zł. = 214,46 zł. 2.1.7. Bednarka 25x4 16,5 kg x 13,00 zł. = 214,50 zł. 2.1.8. Pręt uziemiający ocynkowany L=1,5m 10 szt. x 33,00 zł. = 330,00 zł. 2.1.9. Szafa oświetleniowa wg PFU 0,15 kpl. x 3 000,00 zł. = 450,00 zł. Razem wartość netto podstawowych materiałów: 9 324,56 zł. Dowód nr 3: Oferta nr 4485/2022/12544 z dnia 22.06.2022 r. ENETON s.c. M. Z., T. D., P. L., D. Z., ul. Wschodnia 29/8, 87-100 Toruń 2.2. Zakup pomocniczych materiałów tj. m. in. piasek do zasypki i podsypki, folia niebieska, uszczelnienia przepustów, opaski opisowe stanowią procentowy udział od zakupu materiałów podstawowych w wysokości 10% ich wartości netto tj. 932,46 zł. 2.3. Inwentaryzacja powykonawcza 1 przejścia dla pieszych - koszt netto 407,41 zł. Dowód nr 1: Oferta z dnia 23.06.2022 r. P.W. GEO-PERFEKT I. W., ul. Sandomierska 23/6, 85-830 Bydgoszcz 2.4. Koszt odbudowy nawierzchni dla 1 przejścia dla pieszych netto - 1 970,37 zł. Dowód nr 4: Oferta z dnia 23.06.2022 r. PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. ul. Nizinna 1, 86-005 Białe Błota 2.5. Założenie przez Wykonawcę kosztów netto materiałów i usług nieprzewidzianych do realizacji stanowiących jego ryzyko w wysokości 10% wartości materiałów podstawowych i pomocniczych tj. 1 025,70 zł. 2.6. Wykonanie robót budowlanych siłami własnymi Wykonawcy osobami zatrudnionymi w formie umowy o pracę. Koszt wynagrodzenia brutto średnio jednej osoby w m-cu marcu 2022 roku. Pracownicy: 14 osób, suma wynagrodzeń brutto 73 997,03 zł., średnio 5 285,50 zł. Administracja: 8 osób, suma wynagrodzeń brutto 48 059,05 zł., średnio 6 007,38 zł. Łączny koszt wynagrodzeń brutto 122 056,08 zł., średnio 5 548,00 zł. W m-cu marcu 23 dni pracy, 184 godziny, średnia za 1 osobogodzina pracy brutto 30,15 Dowód nr 5: Lista płac za marzec 2022 r. Koszt wynagrodzenia brutto średnio jednej osoby w m-cu kwietniu 2022 roku. Pracownicy: 15 osób, suma wynagrodzeń brutto 79 914,80 zł., średnio 5 327,65 zł. Administracja: 8 osób, suma wynagrodzeń brutto 47 235,12 zł., średnio 5 904,39 zł. Łączny koszt wynagrodzeń brutto 127 149,92 zł., średnio 5 528,26 zł. W m-cu kwietniu 20 dni pracy, 160 godzin, średnia za 1 osobogodzina pracy brutto 34,55 Dowód nr 6: Lista płac za kwiecień 2022 r. Koszt wynagrodzenia brutto średnio jednej osoby w m-cu maju 2022 roku. Pracownicy: 15 osób, suma wynagrodzeń brutto 77 957,71 zł., średnio 5 197,18 zł. Administracja: 8 osób, suma wynagrodzeń brutto 47 253,51 zł., średnio 5 906,69 zł. Łączny koszt wynagrodzeń brutto 125211,22 zł., średnio 5 443,97 zł. W m-cu maju 20 dni pracy, 160 godzin, średnia za 1 osobogodzina pracy brutto 34,02 Dowód nr 7: Lista płac za maj 2022 r. Średnia rzeczywista kwota 1 godziny pracy spółki w przeliczeniu na osobę: 32,91 zł. Do kalkulacji pracy przyjęto stawkę w wysokości 50,00 zł. netto za osobę. Wykonanie doświetlenia 1 przejścia dla pieszych: 5 osób/dzień x 2 dni = 80 godzin x 50,00 zł. = 4 000,00 zł. 2.7. Wykonanie robót budowlanych przy użyciu własnego sprzętu (dzienna stawka wg własnej kalkulacji spółki): - Samochód dostawczy do 3,5t VW Transporter nr rej. CSW 52X3 2 dni x 300,00 zł. = 600,00 zł. - Samochód ciężarowy do 18t Mercedes Benz Atego nr rej. CSW 65X3 1 dzień x 800,00 zł. = 800,00 zł. - Samochód ciężarowy specjalny Star podnośnik z koszem PMT-144 nr rej. CSW 69X3 1 dzień x 450,00 zł. = 450,00 zł. - Minikoparka gąsienicowa TEREX TC-16 nr fabr. TC00162055 2 dni x 350,00 zł. = 700,00 zł. - Pozostały sprzęt budowlany i elektronarzędzia 2 dni x 200,00 zł. = 400,00 zł. Razem koszt sprzęt do wykonania 1 doświetlenia przejścia dla pieszych netto 2 950,00 zł. 2.8. Zysk od wykonania doświetlenia 1 przejścia dla pieszych netto - 2 066,47 zł. co stanowi ok. 10% wartości założonych kosztów. Suma założonych kosztów zaprojektowania i wykonania 1 doświetlenia przejścia dla pieszych: 24 551,23 zł. Wartość zysku Wykonawcy od zaprojektowania i wykonania 1 doświetlenia przejścia dla pieszych: 2 807,97 zł. (ok. 11% od kosztów i ok. 10% od ceny jednostkowej ryczałtowej) Następnie ustalono, że pismem z 28 lipca 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu jego oferty w zakresie części I zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że: Zaoferowana przez Wykonawcę cena 998 971,56 PLN za wykonanie zamówienia jest niższa o 49,72% od wartości zamówienia ustalonej przez ZDMiKP jako Zamawiającego przed wszczęciem postępowania (wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 1 986 696,00 PLN). Zamawiający wypełnił obowiązek wynikający z art. 224 ust. 2 uPzp i wezwał spółkę INEL do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 11 lipca 2022 r. oraz wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca w ramach wyjaśnień powinien udowodnić, że w zakresie swojej oferty uwzględnił i na jakim poziomie koszty: 1) opracowania dokumentacji projektowej doświetlenia 1 przejścia dla pieszych z podaniem elementów składowych, które wchodzą w skład tego opracowania, 2) w zakresie wykonania robót budowlanych związanych z realizacją doświetlenia 1 przejścia dla pieszych z podaniem elementów składowych, które wchodzą w skład tych robót. W ramach wyjaśnień Zamawiający wymagał od Wykonawcy szczegółowego przedstawienia składowych zaoferowanej ceny i opisania czynników, które zadecydowały o wysokości zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 uPzp. Po zapoznaniu się z przekazanymi w dniu 11.07.2022 r. wyjaśnieniami, Zamawiający ustalił co następuje : 1) Wykonawca w swojej kalkulacji dotyczącej opracowania dokumentacji projektowej nie uwzględnił wszystkich elementów składowych zamówienia zgodnie z punktem 1.1.1. PFU, tj.: konieczności i kosztów wykonania projektu budowlanego dla branży elektrycznej, wykonania projektów wykonawczych dla branży elektrycznej, projektu stałej organizacji ruchu drogowego, opracowania specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych dla wszystkich projektowanych branż, przygotowania informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, opracowania projektu tymczasowej organizacji ruchu drogowego na czas wykonywania robót drogowych. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach przedstawił jedynie koszt ogólny wykonania kompletnej dokumentacji wraz z mapami do celów projektowych oraz koszt uzgodnień ZUDP, opłat skarbowych oraz wypisów, 2) wśród kosztów zakupu podstawowych materiałów elektrycznych: a) nie uwzględnił zakupu przewodów od wnęki słupowej do oprawy YKY 4*2,5 mm2; 48 kpl., b) nie uwzględnił zakupu izolowanych złączy kablowych (IZK) 48 kpl., c) nie uwzględnił rury karbowanej w kręgach fi 110 tylko o mniejszej średnicy rurę karbowaną w kręgach fi 75, niezgodną z Opisem przedmiotu zamówienia (OPZ); Wykonawca średnio na jedno przejście przyjął 90 m rury, różnica w cenie rury fi 75, a fi 110 wynosi 1,00 zł/1m rury, co daje średnio 90,00 zł na jednym przejściu; łącznie dla 24 przejść koszt wykonania został niedoszacowany o kwotę 2.160,00 zł, d) Wykonawca nie przyjął właściwej ilości rur grubościennych; w wyjaśnieniu wykazał rury grubościenne (ROS-M 110 niebieska) średnio na jedno przejście 8,5 m (1m=25,23 zł), wg obliczeń Zamawiającego średnio na jedno przejście potrzeba 10,13 m, co daje różnicę średnio na jednym przejściu 1,63 m = 41,12 zł (łącznie dla 24 przejść różnica wynosi 986,88 zł); koszt rur grubościennych został niedoszacowany, 3) Wykonawca w swojej kalkulacji nie uwzględnił kosztów wykonania oznakowania poziomego i pionowego, 4) Wykonawca zaniżył koszt wykonania odbudowy nawierzchni jednego przejścia dla pieszych o 246,30 zł netto (oferta na odbudowę nawierzchni po robotach kablowych z dnia 23 czerwca 2022 r. firmy Projbud Drogownictwo sp. z o.o. wynosi 53 200,00 zł netto za część I, czyli za 24 przejścia. Na podstawie oferty koszt odbudowy nawierzchni dla jednego przejścia wynosi 2 216,67 zł netto, a nie jak wskazał Wykonawca 1 970,37 zł netto; koszt odbudowy nawierzchni został niedoszacowany, 5) Wykonawca uśrednił koszt szafki dla dwóch części zamówienia (27 przejść), czyli 0,15 kompletu szafki, co daje 450,00 zł przypadające na jedno przejście; zgodnie z PFU wszystkie szafki należy zabudować w ramach części I zamówienia, co daje 0,17 kompletu szafki na jedno przejście, czyli 510,00 zł, różnica 60,00 zł/przejście; łącznie 24 przejścia 1 440,00 zł; koszt wykonania szafek został niedoszacowany, 6) Wg kalkulacji Wykonawcy przewidziano dwa rodzaje rur o łącznej długości 2.364,00 m , a kabla YKY 5*16mm2 2.376,00 m (cena 45,40 zł/m). Łącznie długości kabla na całe zadanie jest więcej o 12m niż rur, co daje średnio na jedno przejście 0,5 m. Do wnęki słupowej należy liczyć 1 m/słup oświetleniowy (przejście=2 słupy). Z tego wynika, że średnio na jedno przejście przewidziano o 1,5 m kabla za mało = 68,10 zł. Łącznie dla 24 przejść 36 m x 45,40 zł/m = 1 634,40 zł; Koszt kabla został niedoszacowany. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 224 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia Wykonawcy, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Ciężar dowodu spoczywa tu na Wykonawcy, który powinien zadbać o jakość swoich wyliczeń i argumentów, poprzeć je stosownymi dowodami i kalkulacjami. Reasumując, wykazane niedoszacowania oraz, co nawet istotniejsze, pominięcie niektórych niezbędnych elementów przedmiotu zamówienia powoduje, że zaoferowana cena odbiega od rzeczywistych kosztów, jakie miałby ponieść Wykonawca, a wyjaśnienia Wykonawcy potwierdzają, że oferuje cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z tym Zamawiający, mimo że jest zainteresowany wyborem oferty oferującej najniższą cenę jednocześnie stwierdza, iż cena spółki INEL nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia w zakresie i o jakości wymaganych w dokumentach postępowania. Ustalono również, że pismem z 28 lipca 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie części II na podstawie art. 255 pkt 2 z powodu niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz o odrzuceniu jego oferty w zakresie części II zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że: Zaoferowana przez Wykonawcę cena 100 955,45 PLN za wykonanie zamówienia jest niższa o 59,35% od wartości zamówienia ustalonej przez ZDMiKP jako Zamawiającego przed wszczęciem postępowania (wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 248 337,00 PLN). Zamawiający wypełnił obowiązek wynikający z art. 224 ust. 2 uPzp i wezwał spółkę INEL do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 11 lipca 2022 r. i wykazania, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca w ramach wyjaśnień miał udowodnić, że w zakresie swojej oferty uwzględnił i na jakim poziomie koszty: 1) opracowania dokumentacji projektowej doświetlenia 1 przejścia dla pieszych z podaniem elementów składowych, które wchodzą w skład tego opracowania, 2) w zakresie wykonania robót budowlanych związanych z realizacją doświetlenia 1 przejścia dla pieszych z podaniem elementów składowych, które wchodzą w skład tych robót. W ramach wyjaśnień, wraz z dowodami, Zamawiający wymagał od Wykonawcy szczegółowego przedstawienia składowych zaoferowanej ceny i opisania czynników, które zadecydowały o wysokości tej ceny w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 uPzp. Po zapoznaniu się z przekazanymi w dniu 11.07.2022 r. wyjaśnieniami, Zamawiający ustalił co następuje: 1) Wykonawca w swojej kalkulacji dotyczącej opracowania dokumentacji projektowej nie uwzględnił wszystkich elementów składowych zmówienia zgodnie z punktem 1.1.1. PFU, tj.: konieczności i kosztów wykonania projektu budowlanego dla branży elektrycznej, wykonania projektów wykonawczych dla branży elektrycznej, projektu stałej organizacji ruchu drogowego, opracowania specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych dla wszystkich projektowanych branż, przygotowania informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, opracowania projektu tymczasowej organizacji ruchu drogowego na czas wykonywania robót drogowych. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach przedstawił jedynie koszt ogólny wykonania kompletnej dokumentacji wraz z mapami do celów projektowych oraz koszt uzgodnień ZUDP, opłat skarbowych oraz wypisów, 2) wśród kosztów zakupu podstawowych materiałów elektrycznych: a) nie uwzględnił zakupu przewodów od wnęki słupowej do oprawy YKY 4*2,5 mm2; 6 kpl., b) nie uwzględnił zakupu izolowanych złączy kablowych (IZK) 6 kpl., c) nie uwzględnił rury karbowanej w kręgach fi 110 niebieskiej tylko o mniejszej średnicy rurę karbowaną w kręgach fi 75 niebieską, niezgodną z Opisem przedmiotu zamówienia (OPZ); Wykonawca średnio na jedno przejście przyjął 60 m rury, różnica w cenie rury fi 75, a fi 110 wynosi 1,00 zł/1m rury, co daje średnio 60,00 zł na jednym przejściu; łącznie dla 3 przejść koszt wykonania został niedoszacowany o kwotę 180,00 zł, d) Wykonawca nie przyjął właściwej ilości rur grubościennych; w wyjaśnieniu wykazał rury grubościenne (ROS-M 110 niebieska) średnio na jedno przejście 8,5 m (1m=25,23 zł), wg obliczeń Zamawiającego średnio na jedno przejście potrzeba 10,30 m, co daje różnicę średnio na jednym przejściu 1,8 m = 45,41 zł ( łącznie dla 3 przejść różnica wynosi 136,23 zł); koszt rur grubościennych został niedoszacowany, 3) Wykonawca w swojej kalkulacji nie uwzględnił kosztów wykonania oznakowania poziomego i pionowego, 4) Wg kalkulacji Wykonawcy przewidziano dwa rodzaje rur o łącznej długości 205,50 m, a kabla YKY 5*16mm2 - 198 m (cena 45,40 zł/m). Łącznie długości kabla na całe zadanie jest mniej niż rur o 7,5 m (kabel układa się w rurach). Do wnęki słupowej należy liczyć 1 m/słup oświetleniowy (przejście=2 słupy). Z tego wynika, że długość kabla jest nawet niewystarczająca na wykonanie całej instalacji. Łącznie dla 3 przejść przewidziano za mało kabla o 13,5 m. Koszt kabla został niedoszacowany o kwotę 612,90 zł. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 224 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia Wykonawcy, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Ciężar dowodu spoczywa tu na Wykonawcy, który powinien zadbać o jakość swoich wyliczeń i argumentów, poprzeć je stosownymi dowodami i kalkulacjami. Reasumując, wykazane niedoszacowania oraz, co nawet istotniejsze, pominięcie niektórych niezbędnych elementów przedmiotu zamówienia powoduje, że zaoferowana cena odbiega od rzeczywistych kosztów, jakie miałby ponieść Wykonawca, a wyjaśnienia Wykonawcy potwierdzają, że oferuje cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z tym Zamawiający, mimo że jest zainteresowany wyborem oferty oferującej najniższą cenę jednocześnie stwierdza, iż cena spółki INEL nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia w zakresie i o jakości wymaganych w dokumentach postępowania. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Cena oferty odwołującego w zakresie części I zamówienia różniła się o 49,72 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Natomiast cena oferty odwołującego w zakresie części II zamówienia różniła się o 59,35% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Zwrócił na to uwagę zamawiający w swoim wezwaniu z dnia 4 lipca 2022 r. skierowanym do odwołującego. Ustawodawca w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie przesądził, że różnica tego rodzaju pomiędzy ceną oferowaną a wartością zamówienia musi wzbudzić podejrzenia i prowadzić do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie wezwał odwołującego do przedstawienia wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co nastąpiło pismem z dnia 4 lipca 2022 r. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zaś powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynikało bowiem z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że rację ma zamawiający, który uznał, że odwołujący nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i odrzucił jego ofertę w zakresie obu części na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odnośnie podstawy odrzucenia opisanej w pkt 1) zawiadomień o odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie obu części Izba stwierdziła, że ta podstawa odrzucenia oferty okazała się trafna. W ww. podstawie odrzucenia zamawiający wskazał: Wykonawca w swojej kalkulacji dotyczącej opracowania dokumentacji projektowej nie uwzględnił wszystkich elementów składowych zamówienia zgodnie z punktem 1.1.1. PFU, tj.: konieczności i kosztów wykonania projektu budowlanego dla branży elektrycznej, wykonania projektów wykonawczych dla branży elektrycznej, projektu stałej organizacji ruchu drogowego, opracowania specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych dla wszystkich projektowanych branż, przygotowania informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, opracowania projektu tymczasowej organizacji ruchu drogowego na czas wykonywania robót drogowych. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach przedstawił jedynie koszt ogólny wykonania kompletnej dokumentacji wraz z mapami do celów projektowych oraz koszt uzgodnień ZUDP, opłat skarbowych oraz wypisów, Izba stwierdziła, że w wezwaniu z dnia 4 lipca 2022 r. zamawiający wyraźnie poprosił odwołującego aby ten podał elementy składowe, które wchodzą w skład oferowanego opracowania dokumentacji projektowej doświetlenia 1 przejścia dla pieszych. Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał w swoich wyjaśnieniach ceny z dnia 11 lipca 2022 r. Izba stwierdziła, że odwołujący w swych wyjaśnieniach podał jedynie koszt netto kompletnej dokumentacji dla 1 przejścia dla pieszych. Odwołał się ponadto do oferty z dnia 22.06.2022 r. EL-PRO M. P., zawartej w dowodzie nr 2 załączonej do wyjaśnień. Jednakże i w tym dowodzie próżno było szukać opisania, co wchodzi w skład oferowanego „kompletu” dokumentacji projektowej. Nie stanowiło wypełnienia nałożonego przez zamawiającego obowiązku podanie w dowodzie nr 2, że oferta podwykonawcza została sporządzona zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU, OPZ oraz załącznikach SWZ dla zadania i nie uwzględniała kosztów map do celów projektowych. Przypomnienia wymagało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 ustawy Pzp, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Takie ogólne zapewnienie odwołujący złożył już w pkt 1 formularza ofertowego. Znalazło się tam bowiem oświadczenie, w którym zadeklarował wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji warunków zamówienia z załącznikami, w tym we wzorze Umowy. Właśnie celem sprawdzenia, czy faktycznie oferowana dokumentacja projektowa odpowiada wymaganiom zamawiającego, zamawiający poprosił o ujawnienie ceny oraz elementów składowych oferowanej dokumentacji. Zamawiający nie oczekiwał więc ponowienia takiego samego ogólnego zapewnienia, którym wszak już dysponował. Od obowiązku ujawnienia elementów składowych oferowanej dokumentacji nie zwalniał odwołującego fakt, że daną część zamówienia zamierzał wykonać przy pomocy podwykonawcy. Podkreślenia wymagało bowiem, że cena ofertowa podwykonawcy również mogła być nieprawidłowo skalkulowana, nie obejmować wymaganych elementów. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są dane, które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji podwykonawcy. Takich zaś elementów próżno było szukać w treści wyjaśnień odwołującego i załączonej ofercie podwykonawcy. Konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 7 lutego 2017 r. sygn. akt X Ga 535/16/za, w którym podtrzymano rozstrzygnięcie wynikające z wyroku Izby z 9 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2036/16). Powyższe oznaczało, że już 11 lipca 2022 r. zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty przystępującego z powodu braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Nie można było zgodzić się z odwołującym, że w okolicznościach danej sprawy zamawiający powinien skierować do niego kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za całkowicie niedopuszczalne należało uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności poproszenia wykonawcy jeszcze raz o to samo, to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach. W analizowanej sprawie, pomimo iż wykonawca miał obowiązek ujawnienia elementów składowych oferowanej dokumentacji już w reakcji na pierwsze wezwanie, zamawiający po raz kolejny zmuszony zostałby do wezwania odwołującego m.in. do przedstawienia elementów składowych oferowanej dokumentacji. Treść drugiego wezwania musiałaby być zatem taka sama jak treść pierwszego wezwania. Tym samym należało dojść do wniosku, że ewentualne drugie wezwanie nie zmierzałoby do uściślenia już złożonych, pozytywnych wyjaśnień co do elementów składowych oferowanej dokumentacji projektowej, ale stanowiło ponowione wezwanie do przedstawienia informacji na ten temat. Przypomnienia wymagało zaś, że zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega także oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Odnośnie podstawy odrzucenia opisanej w pkt 2) zawiadomień o odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie obu części Izba stwierdziła, że podstawy odrzucenia oferty opisane w pkt 2 a-c zawiadomień okazały się trafne. Podstawa odrzucenia opisana zaś w pkt 2d zawiadomień okazała się nietrafna. Zamawiający w pkt 2 uzasadnienień czynności odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że odwołujący nie uwzględnił: 2) wśród kosztów zakupu podstawowych materiałów elektrycznych: a) nie uwzględnił zakupu przewodów od wnęki słupowej do oprawy YKY 4*2,5 mm2; b) nie uwzględnił zakupu izolowanych złączy kablowych (IZK) c) nie uwzględnił rury karbowanej w kręgach fi 110 tylko o mniejszej średnicy rurę karbowaną w kręgach fi 75, niezgodną z Opisem przedmiotu zamówienia (OPZ); d) Wykonawca nie przyjął właściwej ilości rur grubościennych; W zakresie ww. podstaw odrzucenia oferty aktualne pozostały przedstawione wyżej rozważania Izby co do: a) celów procedury wyjaśniającej z art. 224 Pzp, b) konieczności właściwej reakcji na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia ceny, c) skutków zaniechania wyjaśnienia elementów oferty, d) niedopuszczalności kierowania powtórnego wezwania do wyjaśnień tych samych elementów, o które wykonawca był wzywany w pierwszym wezwaniu. Przypomnienia wymagało także, że w pkt 2 wezwania z dnia 4 lipca 2022 r. zamawiający wyraźnie prosił odwołującego o podanie elementów składowych, które wchodzą w skład robót budowlanych związanych z realizacją doświetlenia 1 przejścia dla pieszych. Przypomnienia wymagało ponadto, że odwołujący złożył już w pkt 1 formularza ofertowego ogólne oświadczenie, w którym zadeklarował wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji warunków zamówienia z załącznikami, w tym we wzorze Umowy. Zamawiającego nie interesowało więc powtórzenie tego zapewnienia, tylko ujawnienie elementów składowych robót. Co do podstaw odrzucenia z pkt 2 a i 2b uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, Izba stwierdziła, że ww. podstawa odrzucenia potwierdziły się. Odwołujący w treści odwołania nie twierdził, że w cenie ofertowej nie należało kalkulować przewodów od wnęki słupowej do oprawy YKY 4*2,5 mm2. Biorąc powyższe pod uwagę, uznano za bezsporny fakt o konieczności zaoferowania ww. materiału. Zamawiający w pkt 1.2.2. PFU ponadto wskazał, że Połączenie kabli w słupach wykonać za pomocą izolowanych zacisków kablowych, dla zabezpieczenia opraw stosować indywidualne zabezpieczenie małogabarytowe o wartości 4A. Izba stwierdziła, że w złożonych wyjaśnieniach z 11 lipca 2022 r. i załączonych do nich dowodach odwołujący nie wymienił jako oferowanych izolowanych zacisków kablowych ani przewodów od wnęki słupowej do oprawy YKY 4*2,5 mm2. Nie zostały one wymienione w zamkniętym katalogu materiałów podstawowych w pkt 2.1. kalkulacji ani w katalogu materiałów pomocniczych w pkt 2.2. kalkulacji. Zdaniem Izby odwołujący nie może się powoływać na fakt, że w pkt 2.2. kalkulacji przedstawił otwarty katalog materiałów pomocniczych. Po pierwsze, materiał bez którego nie można w ogóle wykonać prac raczej winien być traktowany jako materiał podstawowy a nie pomocniczy. Ponadto, z opisu pozycji 2.2. kalkulacji odwołującego nie wynikało, że znajdują się tam jakiekolwiek materiały elektryczne, gdyż spośród przykładowo podanych materiałów pomocniczych zostały tam wymienione takie elementy jak: piasek, folia, opaski, a więc materiały nie mające charakteru elektrycznego. Tym niemniej jednak, niezależnie od kwalifikacji omawianych brakujących materiałów, za kluczową w tym zakresie należało uznać treść wezwania zmawiającego do wyjaśnienia ceny. W wezwaniu tym zamawiający wyraźnie nałożył na wykonawcę obowiązek ujawnienia w wyjaśnieniach elementów wchodzących w skład oferowanych robót. Prawidłowym działaniem odwołującego powinno być więc adekwatne zareagowanie na wezwanie i ujawnienie czy zaoferował wymagane izolowane zaciski kablowe oraz przewody od wnęki słupowej do oprawy YKY 4*2,5 mm2, czy też nie. Skoro nie zostały one wymienione, pomimo nałożenia takiego obowiązku, to zamawiający miał prawo uważać, że nie zostały one zaoferowane. W konsekwencji można było uznać, że cena oferty została niedoszacowana z ww. powodów. Co do podstawy odrzucenia z pkt 2 c uzasadnień czynności odrzucenia oferty odwołującego w obu częściach, stw ierdzono, że ww. podstawa odrzucenia potwierdziła się. Zamawiający w pkt 1.2.2. PFU „Zakres branży elektrycznej” wskazał, że Linie kablowe lokalizowane pod istniejącymi chodnikami oraz wjazdami osłonić oraz uzupełnić osłony rurami ochronnymi o odpowiednich parametrach technicznych koloru niebieskiego dla sieci nN 0,4[kV] i czerwonego dla sieci SN 15[kV] $110 i 160. Izba stwierdziła, że odwołujący w swych wyjaśnieniach ceny z 11 lipca 2022 r. przyjął rury karbowane w kręgach fi 75. Powyższe wynikało z pkt 2.1.5. kalkulacji z wyjaśnień odwołującego oraz z dowodu nr 3 załączonego do wyjaśnień. Nie można było zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że stanowiło to omyłkę podwykonawcy, który w istocie miał oferować rury fi 110. Nic takiego nie wynikało z wyjaśnień odwołującego i załączonych do niego dowodów. Uszło także uwadze odwołującego, że nieprawidłowa, niezgodna z PFU średnica rury została wymieniona nie tylko w ofercie podwykonawczej, zawartej w dowodzie nr 3, ale także w wyjaśnieniach samego odwołującego, w pkt 2.1.5 swej kalkulacji. Należało zatem uznać, że było to zamierzone działanie odwołującego. Należało także zgodzić się z zamawiającym, że poprzez powołane postanowienie PFU zamawiający wyłączył w tym zakresie swobodę projektowania wymagając uwzględnienia w projekcie i w konsekwencji w kalkulacji rur o średnicy fi 110. Niezastosowanie się do wyraźnego wymogu stanowiło niezgodność oferty z dokumentami zamówienia. Zaś w aspekcie ekonomicznym powodowało, że cena oferty odwołującego została niedoszacowana w wysokości będącej różnicą pomiędzy ceną wymaganej rury fi 110, a wycenionej rury fi 75. Odnośnie podstawy odrzucenia opisanej w pkt 2d zawiadomień o odrzuceniu oferty odwołującego w obu częściach Izba stwierdziła, że ta podstawa odrzucenia oferty okazała się nietrafna. Zamawiający w omawianej podstawie odrzucenia wskazał, że Wykonawca nie przyjął właściwej ilości rur grubościennych (...). Następnie Zamawiający przedstawił własne obliczenia mające uzasadniać prawidłową ilość rur. Odnosząc się do ww. podstawy odrzucenia swej oferty odwołujący w odwołaniu zarzucił, że obliczenia zamawiającego nie wynikają wprost z konkretnych zapisów specyfikacji. Izba stwierdziła, że zamawiający nie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie ani na rozprawie żadnego dowodu na okoliczność, że odwołujący zaoferował zbyt małą ilość rur grubościennych. Zamawiający nie odwołał się w szczególności do żadnych konkretnych zapisów dokumentacji, w oparciu o które można byłoby ustalić, że obliczenia zamawiającego są bezwzględnie prawidłowe. Powyższe skutkowało koniecznością uznania ww. podstawy odrzucenia za nieprawidłowej, jako nieudowodnionej przez zamawiającego Podkreślenia wymagało także, że zamawiający nie zarzucił w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, aby ten nie wykazał prawidłowości przyjętych w kalkulacji ilości rur grubościennych. Zamawiający zarzucił jedynie, że ilość przyjęta przez odwołującego jest nieprawidłowa o wskazane przez siebie wielkości. Skoro tak została sformułowana podstawa odrzucenia, to w razie sporu, zamawiający powinien te prawidłowe wielkości wykazać, czego jednak nie uczynił. Odnośnie podstawy uzasadnienia opisanej w pkt 3 zawiadomień o odrzuceniu oferty odwołującego, Izba uznała, że ww. podstawa odrzucenia oferty odwołującego potwierdziła się. Zamawiający w ww. podstawie odrzucenia wskazał, że Wykonawca w swojej kalkulacji nie uwzględnił kosztów wykonania oznakowania poziomego i pionowego, Odwołujący w reakcji na ww. podstawę odrzucenia swej oferty podniósł w odwołaniu, że zakres jego obowiązków w tym obszarze miał wyznaczać jedynie pkt 1.2.4 PFU, w którym wskazano: Oznakowanie pionowe (tylko w zakresie demontażu i dyslokacji znaków z istniejących słupków wsporczych na nowe słupy oświetlenia przejścia dla pieszych), Oznakowanie poziome (tylko w miejscach jego uszkodzenia podczas realizacji zadania). Zdaniem Izby uszło uwadze odwołującego, że zakres obowiązków wykonawcy w obszarze dotyczącym oznakowania poziomego i pionowego wyznaczała cała dokumentacja zamówienia, a nie tylko PFU. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że w § 17 ust. 1 wzoru umowy zamawiający wyraźnie przesądził, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność za prawidłowe oznakowanie i zabezpieczenie miejsca prowadzonych robót w pasie drogowym. Prowadzone roboty powinny być oznakowane zgodnie z obowiązującymi przepisami dot. warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa drogowego i warunków ich umieszczenia na drogach. Z powyższego postanowienia wzoru umowy wynikało, że na wykonawcę nałożono obowiązek czuwania nad właściwym i zgodnym z przepisami oznakowaniem miejsca prowadzonych robót. Powyższe wprost odnosiło się zatem również do właściwego oznakowania poziomego i pionowego nie tylko po zakończeniu robót, które należało przenieść, względnie odtworzyć w razie uszkodzenia. Oznaczało także, że należało przewidzieć i wycenić koszty tymczasowego oznakowania poziomego i pionowego na czas prowadzenia prac. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego nie dotyczyło to tylko robocizny w postaci demontażu i montażu znaków pionowych i naprawy znaków poziomych, ale także obowiązku zakupu niezbędnego oznakowania tymczasowego na czas prowadzenia prac. Koszty w tym zakresie należało ująć w kalkulacji, czego bezsprzecznie zabrakło. Nie można było się zgodzić zatem z odwołującym, ze jeśli chodzi o koszty wykonania oznakowania poziomego i pionowego, to zamawiający nie uwzględnił tego rodzaju robót w dokumentach zamówienia. Ponadto, całkowicie nietrafne okazało się stanowisko odwołującego, w zakresie oznakowania poziomego, że ponieważ zamawiający pisał o jego naprawie w miejscach uszkodzenia podczas realizacji zadania, to powyższego elementu nie należało wyceniać, gdyż „zakresu naprawy nie da się przewidzieć na etapie planowania robót”. Zdaniem Izby, skoro zamawiający przewidział obowiązek naprawy w razie wystąpienia uszkodzenia oznakowania, to taki obowiązek należało wycenić. Owszem zakres naprawy nie jest znany dokładnie, co nie usprawiedliwiało jednak w ogóle pominięcia ww. rodzaju kosztu w kalkulacji. Prawidłowym działaniem wykonawcy przy takim zapisie PFU powinno być oszacowanie przez siebie, jako profesjonalistę w danej branży, na podstawie swej wiedzy i doświadczenia oraz dokumentacji zamówienia, ryzyka wystąpienia naprawy. Następnie zaś odwołujący powinien ujawnić w swej kalkulacji pozycję dotyczącą omawianego ryzyka i opisać, na jakichś założeniach koszt ryzyka wyceniono w takiej, a nie innej wysokości. Dostrzeżenia wymagało również, że w tym zakresie odwołujący zmienił stanowisko na rozprawie. W odwołaniu podniósł, że omawianego elementu robót nie należało kalkulować w cenie oferty, zaś na rozprawie utrzymywał, że koszt ten jednak ujął w pkt 2.6 kalkulacji. Jednakże analiza opisu pkt 2.6 kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach wykonawcy nie prowadziła do wniosku, aby ujęto tam ww. koszt. Odnośnie podstaw odrzucenia oferty odwołującego opisanych w pkt 4) i 5) zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego w części 1 Izba stwierdziła, że te podstawy odrzucenia oferty okazały się trafne. W ww. podstawach odrzucenia oferty odwołującego w części 1 zamówienia zamawiający wskazał: 4) Wykonawca zaniżył koszt wykonania odbudowy nawierzchni jednego przejścia dla pieszych o 246,30 zł netto (oferta na odbudowę nawierzchni po robotach kablowych z dnia 23 czerwca 2022 r. firmy Projbud Drogownictwo sp. z o.o. wynosi 53 200,00 zł netto za część I, czyli za 24 przejścia. Na podstawie oferty koszt odbudowy nawierzchni dla jednego przejścia wynosi 2 216,67 zł netto, a nie jak wskazał Wykonawca 1 970,37 zł netto; koszt odbudowy nawierzchni został niedoszacowany, 5) Wykonawca uśrednił koszt szafki dla dwóch części zamówienia (27 przejść), czyli 0,15 kompletu szafki, co daje 450,00 zł przypadające na jedno przejście; zgodnie z PFU wszystkie szafki należy zabudować w ramach części I zamówienia, co daje 0,17 kompletu szafki na jedno przejście, czyli 510,00 zł, różnica 60,00 zł/przejście; łącznie 24 przejścia 1 440,00 zł; koszt wykonania szafek został niedoszacowany. Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że w tym zakresie doszło po jego stronie do omyłki i faktycznie cena jego oferty w zakresie części 1 zamówienia została niedoszacowana. Jeśli chodzi o podstawę odrzucenia z pkt 4, niedoszacowanie wyniosło 200 zł na jedno przejście, a ponieważ takich przejść w części 1 było 24, czyli wyniosło łącznie 4 800 zł. Co do punktu 5 uzasadnienia odrzucenia, kwota niedoszacowania wyniosła 60 zł na 1 przejście, co przy 24 przejściach dało kwotę 1.440 zł. Zdaniem Izby bezzasadne było twierdzenie o ujęciu tych kwot w punkcie 2.5 kalkulacji w wyjaśnieniach z 11 lipca 2022 r.. Pozycja ta, zgodnie z jej nazwą, obejmowała nieprzewidziane materiały i usługi. Elementy, które powinny być ujęte w kalkulacji zgodnie z dokumentami zamówienia nie mogą być uznane za nieprzewidywalne. Przez elementy nieprzewidziane należy rozumieć np. siłę wyższą lub elementy, których potrzeba zastosowania wyniknie z tego, że konieczne roboty były ukryte. Wobec powyższego uznano, że omawiane brakujące lecz konieczne elementy kalkulacji z pewnością nie były ujęte w pozycji 2.5. kalkulacji, dotyczącej nieprzewidzianych materiałów i usług. Idąc tokiem rozumowania odwołującego, można byłoby w ogóle nie ujawniać żadnych elementów kalkulacyjnych, lub ujawnić tylko część i utrzymywać, że dla wszystkich niewymienionych elementów wprowadzono jedną ogólną, znaczącą kwotowo pozycję „nieprzewidziane materiały i usługi”. Jednak takie działanie przeczyłoby celowi, dla któremu zamawiający żądał złożenia wyjaśnień ceny, jakim było ujawnienie szczegółowych założeń do ofertowania i wykazanie realności ceny. Przypomnienia wymagało także, że w pkt 2 wezwania z dnia 4 lipca 2022 r. zamawiający wyraźnie prosił odwołującego o podanie elementów składowych, które wchodzą w skład robót budowlanych związanych z realizacją doświetlenia 1 przejścia dla pieszych. Z analogicznych względów nie można było utrzymywać, że koszt ww. pozycji został ujęty w pozycji „zysk wykonawcy”. Odnośnie podstawy odrzucenia opisanej w pkt 6) zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego w części I oraz w pkt 4 zawiadomienia o odrzuceniu oferty w części II, Izba stwierdziła, że te podstawy odrzucenia oferty okazały się nietrafne. W pkt 6 zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego w części I zamawiający wskazał: Wg kalkulacji Wykonawcy przewidziano dwa rodzaje rur o łącznej długości 2.364,00 m , a kabla YKY 5*16mm2 2.376,00 m (cena 45,40 zł/m). Łącznie długości kabla na całe zadanie jest więcej o 12m niż rur, co daje średnio na jedno przejście 0,5 m. Do wnęki słupowej należy liczyć 1 m/słup oświetleniowy (przejście=2 słupy). Z tego wynika, że średnio na jedno przejście przewidziano o 1,5 m kabla za mało = 68,10 zł. Łącznie dla 24 przejść 36 m x 45,40 zł/m = 1 634,40 zł; Koszt kabla został niedoszacowany. W pkt 4 zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego w części II zamawiający wskazał: Wg kalkulacji Wykonawcy przewidziano dwa rodzaje rur o łącznej długości 205,50 m, a kabla YKY 5*16mm2 - 198 m (cena 45,40 zł/m). Łącznie długości kabla na całe zadanie jest mniej niż rur o 7,5 m (kabel układa się w rurach). Do wnęki słupowej należy liczyć 1 m/słup oświetleniowy (przejście=2 słupy). Z tego wynika, że długość kabla jest nawet niewystarczająca na wykonanie całej instalacji. Łącznie dla 3 przejść przewidziano za mało kabla o 13,5 m. Koszt kabla został niedoszacowany o kwotę 612,90 zł. Jak wynikało z przytoczonych wyżej podstaw odrzucenia oferty, swoje twierdzenia o zaoferowaniu zbyt małej ilości kabla zamawiający po pierwsze wywiódł z faktu, że odwołujący zaoferował większą ilość rur, biorąc pod uwagę fakt, że kabel układa się w rurach. W reakcji na ww. podstawę odrzucenia odwołujący w odwołaniu i na rozprawie podniósł, że ww. wnioskowanie zamawiającego jest niezasadne, gdyż zaoferował nadmiarową ilość rur, a ilość kabli jest wystarczająca. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że wnioskowanie zamawiającego oparte na ww. zależnościach okazało się nieprawidłowe. Nie można było bowiem wykluczyć możliwości wnioskowania przedstawionego przez odwołującego. W dalszej zaś kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że zaoferowano mu zbyt mało kabla. Na tę okoliczność nie przedstawiono żadnego dowodu. Powyższe skutkowało koniecznością uznania omawianej podstawy odrzucenia za nieprawidłową, jako nieudowodnioną przez zamawiającego. W trakcie rozprawy zamawiający usiłował zmienić ww. podstawę odrzucenia oferty odwołującego twierdząc, że odwołujący w swych wyjaśnieniach ceny nie wykazał, dlaczego przyjął taką a nie inną ilość kabla. Jednakże takiej podstawy odrzucenia oferty odwołującego próżno było szukać w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty. Zamawiający nie zarzucił bowiem w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy, aby ten nie wykazał skąd przyjął proponowane przez siebie ilości kabla. Zamawiający stwierdził natomiast, że ilość ta jest nieprawidłowa o wskazane przez siebie wielkości. Skoro tak została sformułowana podstawa odrzucenia, to w razie sporu, zamawiający powinien prawidłowe wielkości wykazać, czego jednak nie uczynił. Nie stanowiły wykazania ogólne zapewnienia pełnomocnika przedstawione na rozprawie, że zmierzył te ilości z natury. Powyższe było jedynie stanowiskiem strony, a nie dowodem. Wobec powyższego Izba uznała, że omawiana podstawa odrzucenia oferty odwołującego nie potwierdziła się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp postanowiła oddalić wniosek przystępującego zawarty w jego piśmie procesowym o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy z zakresu sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz z zakresu instalacji i urządzeń elektrycznych oraz oświetlenia elektrycznego na okoliczność pominięcia w kalkulacji odwołującego części prac niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia. Izba stwierdziła, że wnioskujący nie oznaczył precyzyjnie faktów, jakie miały zostać wykazane wnioskowanym dowodem, w szczególności odnośnie dookreślenia, jakich konkretnie elementów prac miał nie wycenić odwołujący w kalkulacji. Wobec powyższego uznano, że dowód został powołane jedynie dla zwłoki. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 34 …

…Sygn. akt: KIO 788/22 WYROK z dnia 6 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy M. R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą DrógPol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 8 i 10, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w częściach nr 8 i 10, wezwanie w tych częściach zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny co do uwzględnienia w cenie ofertowej wymagań z pkt 4.1. lit. k, h i l opisu przedmiotu zamówienia, a także wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty co do technologii zaoferowanego systemu malarskiego dla poz. II.2., II.3, II.4 i II.7 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 788/22 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddziału w Warszawie w podziale na 10 zadań”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2412.61.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r., za numerem 2021/S 213-560611. W dniu 21 marca 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach nr 8 i 10 z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 3. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że niezgodność oferty z warunkami zamówienia podlegała poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp (zarzut formułowany na wypadek oddalenia zarzutu z pkt 2); 4. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez nie zachowanie zasady uczciwej konkurencji w zakresie dokonywania oceny wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz badania treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, a tym samym udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że pismami z dnia 11 marca 2022 r. - w części 8 (pismo O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.168.2022) oraz nr 10 (pismo O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.170.2022) Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego w ww. częściach z uwagi na rzekomą rażąco niską cenę oferty Odwołującego oraz rzekomą niezgodność treści ofert Odwołującego z warunkami zamówienia. Odwołujący nie podziela powyższych czynności Zamawiającego. Treść obu ww. pism dot. odrzucenia ofert Odwołującego jest taka sama. Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie przedłożył wystarczająco szczegółowych wyjaśnień, które nie uwzględniały wymagań określonych punktów Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ, konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l”) w swojej kalkulacji ceny oferty. Zdaniem Zamawiającego: „Zaniżenie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty”. Odwołujący nie zgadza się z powyższymi twierdzeniami Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wszystkie ww. pozycje, tj. konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l” OPZ zostały przez Odwołującego uwzględnione w treści złożonych ofert. Odwołujący w załączył dowód nr 1 - stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na to, że referuje do utajnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego, który przedstawia tabelaryczne zestawienie rzeczonych pozycji, które odnoszą się: Kolor fioletowy - prace które mają wspólną specyfikacje U-20.02.04 Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych, Kolor żółty - prace które posiadają wzmiankę o oznakowaniu prac, pracy nocnej, czasowej organizacji ruchu itp. i są cenowo zawyżone; Kolor zielony - pozycje kwestionowane nie wliczeniem kosztów prac takich jak praca nocna, oznakowanie itp.; Kolor pomarańczowy - pozycje zawyżone cenowo. Z przedłożonego dowodu wynika, że Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca zamówień, objętych postępowaniem, starannie zweryfikował przedmiot zamówienia w zakresie wymagań warunków zamówienia (OPZ) i wkalkulował rzeczone wymagania do ceny ofertowej. Zamawiający nie miał i nie mógł mieć (jako autor dokumentacji przetargowej) żadnych wątpliwości, że wymagania, do jakich referował w pismach z pkt 2 odwołania nie są i nie mogły być zawarte w kalkulacji treści oferty Odwołującego. Takie bowiem wymagania, jak: prace w porze nocnej (pkt 4.1 „h” OPZ), oznakowanie i zabezpieczenie obiektów (pkt 4.1 „k” OPZ), czy też wykonanie/zapewnienie wszelkich urządzeń pomocniczych (pkt 4.1 „l” OPZ) stanowią standardowe wymagania/ uwarunkowania realizacji zamówień utrzymaniowych i nie było i nie jest możliwe, aby nie były uwzględnione w kalkulacji ceny oferty doświadczonego wykonawcy, do jakich bezwzględnie należy Odwołujący. Załączony dowód nr 1 prezentuje, że te wymagania zostały uwzględnione w cenie oferty Odwołującego - zarówno w części nr 8 jak i 10. Zamawiający, jakby miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie to powinien wezwać Odwołującego do ponownego wyjaśnienia ceny oferty we wskazanym, wątpliwym/ spornym zakresie. Tego Zamawiający nie uczynił, będąc jak widać absolutnie przekonanym co do tego, że oferta Odwołującego jest rażąco niska, tzn. nie daje gwarancji do wykonania zamówienia bez ponoszenia strat w zakresie wymagań warunków zamówienia. Powyższe jest o tyle zadziwiające, że w zakreślonym przez Zamawiającego budżecie: - Zadanie nr 8: Rejon Przasnysz, Ostrołęka, Ostrów Mazowiecka - Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części: kwotę brutto: 7 217 468,59 PLN - oferta Odwołującego: 6 242 102,40 PL; wybrana oferta: Dróg - Pol Roboty Drogowe i Remontowo Budowlane M. R. - cena oferty: 6 761 576,49 PLN; - Zadanie nr 10: Rejon Płock, Płońsk, Mława - Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części: kwotę brutto: 3 899 390,61 PLN - oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN; wybrana oferta: Szart S. R. - cena oferty: 4 340 278,86 PLN. Powyższe zestawienie jest o tyle znamienne, że w obu przypadkach - Zamawiający jest w stanie stwierdzić, że różnica w cenie ofert na poziomie ok. 0,5 mln zł (przy budżecie Zamawiającego na poziomie 7,2 mln - pozwala Zamawiającemu na wysnucie tezy, że oferta Odwołującego jest rażąco niska, tzn. rodzi ryzyko niewykonania zamówienia, z ryzykiem ponoszenia strat, ale już oferta wybrana jest w pełni rynkowa, i uwzględnia wygenerowanie zysku; podobnie w przetargu dot. części nr 10 - można zadać retoryczne pytanie, czy różnica w cenie obu ofert (wybranego wykonawcy oraz Odwołującego - prezentująca różnicę w wysokości ok. 150 tys. zł - przy budżecie Zamawiającego w wysokości ok. 3,9 mln zł musi absolutnie rodzić ryzyko niewykonania zamówienia? Przy czym nie ulega wątpliwości, że jak w zadaniu nr 8 - Odwołujący w pełni uwzględnił i przewidział w kalkulacji swojej oferty wymagania pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l” OPZ. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskanie racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty (vide: wyrok z 8 września 2021 r. KIO 2031/21). Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.01.2022 r., KIO 3670/21). Ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. W niniejszym postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienia całości wymagań Zamawiającego. Można jednak wskazać na wątpliwość, czy jednak Zamawiający nie powinien - wobec swoich wątpliwości ujęcia w cenie oferty niezbyt kluczowego elementu oferty - wezwać Odwołującego do ponownych wyjaśnień ceny oferty. Takie ponawianie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny oferty mogło oczywiście następować wyłącznie w granicach wyznaczonych pierwotnie udzielonymi wyjaśnieniami, co też miałoby miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Powyższe ma to znaczenie, że takie ponawianie wyjaśnień nie może w szczególności mieć na celu uzyskania od wykonawcy informacji, których nie podał on w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, choć mógł i powinien był to uczynić. W niniejszym stanie faktycznym - Zamawiający posiadał określony materiał dowodowy (pierwotne wyjaśnienia Odwołującego), co uprawniało go do ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości, jakie posiadał. Zamawiający znając doskonale Odwołującego z poprzednich postępowań nie miał i nie powinien mieć wątpliwości, co do doświadczenia Odwołującego w realizacji podobnych zamówień, a tym samym ich uprzedniej kalkulacji. Odwołujący zwrócił uwagę na jakość (warstwę merytoryczną dowodową) złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (utajnionych z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa). Mając to na uwadze wskazał, że te wyjaśnienia mają - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - wysoki walor szczegółowości, a pod kątem dowodowym w pełni czynią zadość wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do drugiego zarzutu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że podstawą błędnej decyzji Zamawiającego jest uznanie, że Odwołujący powołał się w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na „błędny system malarski”. Dla Odwołującego było i jest w pełni zrozumiałe, jaki system malarski ma być zastosowany do zamówienia, tak aby spełniał on wymagania specyfikacji U.20.02.04 - Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych pkt 1.3. Nie można zatem przyjąć - wobec jasnej i czytelnej i nieodwołalnej deklaracji (Oświadczenia Odwołującego) zawartej w formularzu ofertowym (pkt 1 i 2), że załączona do wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny oferta na wykonanie powłok malarskich nie spełnia wymagań warunków zamówienia określonych w SWZ, gdyż zawiera inny sposób (technologię) wykonania tych prac. Odwołujący wskazał, że załączona oferta do wyjaśnień rażąco niskiej ceny potencjalnego podwykonawcy miała tylko i wyłącznie na celu potwierdzenie realności wkalkulowanej do finalnej ceny oferty, a nie potwierdzenie wykonania zamówienia wobec ściśle określonych wymagań. Wskazał, że przedłożona do wyjaśnień Odwołującego oferta podwykonawcy nie służyła, aby potwierdzić wymagania specyfikacji U.20.02.04 - Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych pkt 1.3, ale aby wskazać na rzetelność kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Kluczowe też dla oceny powyższego jest wskazanie, że zaproponowana i udokumentowana ofertą wykonawcy cena oferty przewyższa rynkowe ceny ofert/ wykonawstwa renowacji miejscowej powłok malarskich w technologii wymaganej przez Zamawiającego. Tym samym niezrozumiałe jest czynienie zarzutów Odwołującemu, że rzekomo zastosował niewłaściwą technologię malarską, kiedy to udokumentował swoją cenę oferty w tym zakresie na poziomie wyższym, niż stanowią to oferty z wymagań Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący przedłożył oświadczenie poddostawcy wystawy oferty potwierdzające powyższe (dowód nr 2). Gdyby Zamawiający powziął jednak wątpliwości, co do prawidłowości technologii malarskiej wobec złożonego dowodu prze Odwołującego to był w pełni zobligowany do zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie, względnie do skorygowania oświadczenia Odwołującego w tym zakresie. W dniu 5 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: „1) odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, brak jest w ogóle przedmiotu zaskarżenia (odwołania), a tym samym odwołanie jest niedopuszczalne w świetle art. 513 pkt 1 Pzp; 2) w przypadku nieuwzględnienie wniosku z pkt 1 o zwrot Odwołania z uwagi na nieuiszczenie przez Odwołującego wpisu w wymaganej wysokości na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „Pzp” w zw. z art. 517 ust. 1 pkt 2 Pzp; 3) w przypadku nieuwzględnienie wniosku z pkt 1 lub pkt 2 o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów Odwołującego.” W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał że postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego w sposób określony w art. 91 ust. 1 ustawy pzp, tj. jako jedno postępowanie z podziałem na 10 części (zadań). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na maksymalnie 6 zdań. Ocena ofert, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie ofert z postępowania dokonywane jest odrębnie w odniesieniu do każdej części. Natomiast Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu na Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 10 zadań jednak przy określaniu zarzutów, czynności Zamawiającego oraz przy formułowaniu żądań nie wskazał, których to części postępowania (Zadań) te zarzuty i żądania dotyczą. W dniu 6 kwietnia 2022 r. wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - dalej „Dróg-Pol”, wniósł pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zadania 8 oraz o odtajnienie na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy i udostępnienie Przystępującemu dowodu nr 1 dołączonego do odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 6 kwietnia 2022 r. pismo procesowe wniósł również wykonawca S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie - dalej „Szart”, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Po pierwsze, art. 513 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający stanowi o czynnościach, wobec których przysługuje odwołanie, a nie o przesłankach odrzucenia odwołania. Po drugie, Zamawiający nie wskazał, ani nie uzasadnił żadnej z przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy pzp, a który to katalog należy uznać za wyczerpujący, z uwagi na negatywne konsekwencje jako rodzi dla wykonawcy składającego środek ochrony prawnej. Odnosząc się natomiast do uzasadnienia wniosku Zamawiającego podnieść należy, że zgodnie z art. 516 ustawy pzp odwołanie poza wskazaniem czynności bądź zaniechania zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy pzp powinno zawierać zarzuty, żądania (którymi Izba nie jest związana) ale przede wszystkim okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na ich poparcie. To właśnie te okoliczności wyznaczają zakres odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący w istocie nie wskazał przy określaniu czynności, zarzutów i żądań zadań postępowania, których dotyczą. Niemniej jednak, skoro oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie okoliczności przywołanych w zarzutach odwołania wyłącznie w zadaniu nr 8 i 10 to nie ulegało wątpliwości, że to w tych czynnościach Zamawiającego Odwołujący upatruje niezgodności z ustawą. Co więcej, Odwołujący w treści odwołania wielokrotnie referował do zadania nr 8 i 10, zarówno przy wykazywaniu interesu, zachowania terminu na wniesienie odwołania, jak i w samym uzasadnieniu, gdzie Odwołujący opisuje okoliczności faktyczne i prawne. Zauważyć należy, że sam Zamawiający nie miał wątpliwości, których zadań dotyczy odwołanie, skoro w odpowiedzi na odwołanie referuje do okoliczności dotyczących czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tych zadaniach. Podobnie Przystępujący, którzy przystąpili do postępowania, a których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze właśnie w zadaniach nr 8 i 10. Takich wątpliwości nie miała również Izba, dlatego też wniosek o odrzucenie odwołania należało uznać za bezzasadny. Izba postanowiła oddalić także wniosek Zamawiającego o zwrot odwołania z uwagi na nie wniesienie wpisu w prawidłowej wysokości. Na posiedzeniu Zamawiający argumentował, że w jego ocenie skoro odwołanie dotyczy czynności dokonanych przez Zamawiający w dwóch odrębnych zadaniach to Odwołujący powinien wnieść wpis w podwójnej wysokości. Twierdzenia Zamawiającego nie mają jednak oparcia w przepisach prawa. Jak wynika z par. 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.): „2. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości: (...) 2) równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 złotych.” Rozporządzenie w sposób jednoznaczny określa, że wpis od odwołania wnosi się w „postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Niewątpliwie, Zamawiający prowadzi jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i w tym postępowaniu zostało wniesione odwołanie. Okoliczność dotycząca ilości zadań przewidzianych w postępowaniu oraz wniesienia odwołania wobec czynności w dwóch zadaniach pozostaje zatem bez wpływu na wysokość wpisu, który Odwołujący uiścił w wysokości 20.000,00 zł, a więc w wysokości prawidłowej, określonej ww. Rozporządzeniem. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód nr 1: Tabelaryczne zestawienie cenowe, dowód nr 2: oświadczenie poddostawcy dotyczące technologii malarskiej), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami, pismo procesowe Dróg-Pol oraz Szart oraz dowody złożone przez Dróg-Pol (schematy zastępczej organizacji ruchu - 4 szt., dwie oferty kosztów urządzeń do zabezpieczania tymczasowych prac drogowych, dwa ogłoszenia o pracę obejmujące operatora podnośnika koszowego i pomocnika operatora koszowego) oraz Szart (trzy oferty dotyczące robót strukturalnych) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Tomem I SWZ: IDW: „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV dla każdego zadania na które składana jest oferta. 17.2. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w Kosztorysach ofertowych wszystkie podane i opisane tam pozycje. 17.3. Wykonawca w Kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych Kosztorysach a następnie wyliczy Wartości Razem netto które następnie przeniesie do Kosztorysu ofertowego - zestawienie zbiorcze i w tym kosztorysie wyliczy wartość netto, podatek VAT oraz wartość brutto danego zadania. Wartość Razem brutto wykazana w Kosztorysie ofertowym, Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Kosztorysów ofertowych. (...) 17.7. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Kosztorysie ofertowym, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysach ofertowych.” W myśl § 1 PPU - Tom II SWZ: Przedmiot Umowy ust. 2: „Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac dotyczących utrzymania obiektów inżynierskich , w szczególności: utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich, - roboty strukturalne.” Zgodnie z § 4 PPU - Tom II SWZ” Wartość Umowy: „2. Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w Kosztorysach Ofertowych, stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem § 7 ust. 5. 3. Wykonawca oświadcza, że przy przygotowywaniu Oferty uwzględnił, a w cenach jednostkowych zawartych w Kosztorysach Ofertowych skalkulował, koszty związane z przejazdem pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu Umowy, odcinkami dróg objętych oraz nowowprowadzanych do systemów poboru opłat, które Wykonawca będzie ponosił w trakcie trwania Umowy. 4. Opłaty, o których mowa w ust. 3 obciążać będą Wykonawcę i nie będą podstawą roszczeń w stosunku do Zamawiającego. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że Wykonawcy nie przysługuje wobec Zamawiającego żadne roszczenie w przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1. z zastrzeżeniem § 22 ust. 7. 6. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy. 7. Zamawiający przewiduje waloryzację Wynagrodzenia Wykonawcy. Procedura dokonania waloryzacji Wynagrodzenia została opisana w § 7.” Zgodnie z Tomem III SWZ - OPZ: „4. WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA. 4.1. Ustalenia organizacyjne. (...) h. Wymaga się, aby prace wymagające zamknięcia części jezdni, a więc powodujące utrudnienia w ruchu (nie dotyczy obiektów objętych STANDARDEM III), wykonywane były w porze nocnej (od 20.00 do 6.00). Wykonawca w cenie ofertowej powinien uwzględnić konieczność dodatkowego oznakowania strefy prac oraz przedsięwziąć (i również wycenić w cenie ofertowej) dodatkowe czynności gwarantujące zachowanie bezpieczeństwa ruchu drogowego i bezpieczeństwa pracowników, w związku z wykonywaniem czynności utrzymaniowych realizowanych w porze nocnej. (.) k. Do Wykonawcy należy właściwe oznakowanie i zabezpieczenie obiektów w trakcie realizacji prac utrzymaniowych prowadzonych przy odbywającym się ruchu na lub pod obiektem, jak również zabezpieczenie uczestniczących w tym ruchu osób lub pojazdów. l. Wykonanie/zapewnienie wszelkich urządzeń pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki, środki pływające, ekrany ochronne itp.) niezbędnych do prowadzenia czynności i robót objętych kontraktem, należy do Wykonawcy.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 8 kształtowały się następująco: oferta 1: 13 765 360,50 PLN, oferta Dróg-Pol: 6 761 573,74 PLN, oferta Odwołującego: 6 242 102,40 PLN oraz oferta 4: 6 040 101,96 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 8 wynosiła: 7 217 468,59 PLN, wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny podatek VAT. Zgodnie z informacja z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 10 kształtowały się następująco: oferta 1: 6 823 240,50 PLN, oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN, oferta Szart: 4 340 278,86 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 10 wynosiła: 3 899 390,61 PLN., wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny podatek VAT. Pismami z dnia 18 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy pzp wskazując m.in.: „W państwa ofercie wątpliwości zamawiającego wzbudziły niektóre zaoferowane przez Państwa ceny jednostkowe. W związku z powyższym w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania SWZ Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie określonym poniżej w tym w zakresie wynikającym z art. 224 ust 3 pkt 4 i 6: Prosimy o podanie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz. II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża : - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st. C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej. 2. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz. II.3 zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.3 zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad". Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 3. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.4 zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.4 zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 4. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowościernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) 8. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.12 wymiana uszkodzonych balustrad Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.12 w tym zakup nowych balustrad ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 9. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II. 13 wymiana uszkodzonych barier Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.13 w tym zakup nowych barier? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 10. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.14 wymiana uszkodzonych barierioporęczy Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ w pkt II.14 w tym zakup nowych barieroporęczy ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) 18. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej sporządzenie projektu urządzenia dylatacyjnego zgodnie z punktem II. 37 OPZ. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. b) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej montaż urządzenia dylatacyjnego wraz z robotami towarzyszącymi (rozkucie płyty betonowej, oczyszczenie zbrojenia, odbudowa płyty betonowej, rozkucie i odtworzenie nawierzchni, montaż elementów kotwiących dylatacji itp. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. 19. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej uwzględnił użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do wykonania wzmocnienia obiektu inżynierskiego - żuraw, koparka lub ładowarka, rusztowanie montażowe, - zawiesia i haki montażowe, - agregaty prądotwórcze, lekkie rusztowania i drabiny, - zakrętarki elektryczne lub pneumatyczne min. 2 szt., klucze ręczne, klucz dynamometryczny do kontroli momentu dokręcenia, - sprzęt zagęszczający zagęszczarki mechaniczne, płyty wibracyjne, walce. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. b) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej stosowanie materiałów zgodnych z punktem 2.2.2 Specyfikacji M. 14.03.01 Stalowa konstrukcja z blachy falistej. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. c) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej opracowanie i uzgodnienie projektu wzmocnienia obiektu inżynierskiego metodą reliningu. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.” W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami dla zadania nr 8 i 10, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismami z dnia 11 marca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 8 Przystępującego Dróg-Pol a w zadaniu nr 10 Przystępującego Szart oraz poinformował m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Uzasadnienie prawne: Oferta Wykonawcy Konsorcjum Firm: ABRAMSS Sp. z o. o., ul. Świętokrzyska 30/63, OO116 Warszawa; Z. U. sp. z o. o., ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Maz. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, ustawy PZP ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Działając w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający w celu ustalenia czy złożona przez Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Wykonawcy pismem O.WA.D-3.2412.61,2021.35,2022 z dnia 18.01.2022r. o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający w piśmie zawarł pytania w zakresie sposobu wyliczenia szczegółowej wyceny ceny jednostkowej dla następujących pozycji: Zabezpieczenie antykorozyjne, konstrukcji stalowych, Wymiana uszkodzonych balustrad, Wymiana uszkodzonych barier, Wymiana uszkodzonych barieroporęczy, Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych, Wymiana dylatacji bitumicznych, Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (pismo z dnia 28.01.2022 r.) nie były wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić, z analizy wyjaśnień wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „h” i „k” Opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że nie uwzględniono pracy w porze nocnej, nie uwzględniono konieczności dodatkowego oznakowania strefy prac, nie uwzględniono konieczności właściwego oznakowania i zabezpieczenia obiektów inżynierskich. Ponadto, z wyjaśnień wykonawcy wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l” Opisu przedmiotu zamówienia, tj. nie uwzględniono wykonania/zapewnienia urządzeń pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki, środki pływające, ekrany ochronne itp.). Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty. Należy również zauważyć, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się na ofertę na system malarski. System ten nie spełnia jednak wymagań Specyfikacji U. 20.02.04 „Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych” pkt. 1.3. Stosownie do treści punktu 1.3 ww. Specyfikacji : „Zasady niniejszej specyfikacji określają wymagania techniczne i dotyczą w zależności od potrzeb i wskazań do wykonywania renowacji malarskich powłok antykorozyjnych na elementach stalowych drogowych obiektów mostowych. Niezgodność polega na tym, że Zamawiający wymagał zastosowanie systemów malarskich na konstrukcje stalowe a nie na konstrukcje stalowe natryskiwane cieplnie cynkiem jak przedstawił wykonawca w wyjaśnieniach. W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, że z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że dla następujących pozycji Kosztorysu ofertowego, Oferta Wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego: II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy, II.3 Zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów, II.4 Zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych, II.7 Zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych. Wyjaśnienia Wykonawcy potwierdzają że treść oferty nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ TOM III w Specyfikacji Technicznej U 20.02.45 „Utrzymanie Balustrad” pkt. 1.3 Zakres robót objętych ST. Zatem oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca jest niewątpliwie profesjonalistą, ubiegającym się i uzyskującym zamówienia publiczne zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Pzp. Powinien mieć zatem świadomość, iż kierowane do niego wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w trybie ustawy PZP oznacza konieczność uzasadnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji ceny ofertowej. Musi on dodatkowo także wykazać, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Złożenie zaś wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust, 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p,z.p., ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO 1462/21). Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ustawodawca zobowiązał zamawiającego również do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ (por. KIO 1103/21). Jeżeli zatem Wykonawca w warunkach złożonych wyjaśnień wskazał, że oferuje system malarski na konstrukcje stalowe natryskiwane cieplnie cynkiem, który nie odpowiada konkretnym i jednoznacznym postanowieniom SWZ to zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.” Izba ustaliła, że Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. Bezsporne pomiędzy Stronami było, że do wyjaśnień została dołączona oferta na system malarski w innej technologii niż wymagana postanowieniami OPZ. Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. (.) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.(.) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp była ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była nieprawidłowa z kilku powodów. Na wstępie podnieść należy, że istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Izby przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(.) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego - jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (.) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Podkreślenia również wymaga, że ocena prawidłowości czynności zamawiającego przed Izbą odbywa się w odniesieniu do uzasadnienia prawnego i faktycznego danej czynności. Wyczerpujące uzasadnienie czynności zamawiającego ma także istotne znaczenie dla wykonawców, którzy podważają prawidłowość takich czynności w drodze środków ochrony prawnej, gdyż w oparciu o okoliczności faktyczne w nim podniesione budują strategię procesową w postępowaniu odwoławczym. W przypadku odrzucenia oferty za rażąco niską cenę zamawiający nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia w tym zakresie, a powinien wskazać wszystkie okoliczności faktyczne, które wpłynęły na taką ocenę wyjaśnień przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego za rażąco niską cenę podniósł, że wyjaśnienia Wykonawcy: „nie były wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić, z analizy wyjaśnień wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „h” i „k” Opisu przedmiotu zamówienia”. I dalej: „Ponadto, z wyjaśnień wykonawcy wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l” Opisu przedmiotu zamówienia." (...) Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty.” Z powyższego wynika, że Zamawiający oparł swoją ocenę i decyzję o odrzuceniu oferty uznając, że zaoferowana cena jest rażąco niska wyłącznie na nieuwzględnieniu przez Wykonawcę w wyjaśnieniach wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. W tym kontekście zaznaczyć należy, że utajniona część odpowiedzi na odwołanie, przedstawiająca okoliczności faktyczne przemawiające w ocenie Zamawiającego za uznaniem ceny oferty Odwołującego za rażąco niską, nie mogła zostać uwzględniona przy rozpoznaniu odwołania, gdyż wychodziła poza ramy podstaw faktycznych odrzucenia oferty wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu. Przechodząc natomiast do przyczyn odrzucenia oferty, które zostały przez Zamawiającego podniesione w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Izba uznała, że w świetle wezwania Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2022 r. oraz złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający nie był uprawiony do czynienia tak kategorycznych wniosków co do nieuwzględnienia w cenie ofertowej wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy. Zamawiający bardzo skrupulatnie zadawał pytania co do konkretnych kosztów związanych z wykonaniem poszczególnych robót, które budziły jego wątpliwości. Zamawiający nie wzywał jednak szczegółowo do przedstawienia kalkulacji kosztów i uwzględnienia w cenie wymagań z pkt 4.1. lit. h, k i l. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego także w żadnym zakresie co do kosztów robót „wymiany dylatacji bitumicznych”, które przywołuje w decyzji o odrzuceniu oferty, co do których to kosztów uznać należy, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Podkreślenia przy tym wymaga, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które odpowiadały wezwaniu (odnosiły się do wątpliwości Zamawiającego) oraz złożył dowody na potwierdzenie przyjętego poziomu kosztów. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika, aby Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie odnosiły się do kosztów, których wykazania wymagał Zamawiający. Zamawiający nie podważał również przyjętej przez Odwołującego kalkulacji w zakresie tych kosztów. Skoro zatem wyjaśnienia Wykonawcy odpowiadały wezwaniu - a sam Zamawiający wskazał w wezwaniu, że powinny one odpowiadać co najmniej temu zakresowi, o który Zamawiający pytał, to uznać należało, że w przypadku jakichkolwiek dalszych wątpliwości co do zaoferowanej ceny Zamawiający mógł wystosować do Wykonawcy dodatkowe wezwanie. Oczywiście Izba ma świadomość, że Zamawiający prosił o wyjaśnienia jak najbardziej szczegółowe w zakresie wymagań OPZ. Mając jednak na względzie wyczerpujący charakter złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, precyzyjne zadanie pytań w wezwaniu przez Zamawiającego, a także różnorodność i mnogość wymagań OPZ, nie można było jednoznacznie przesądzić, że nieuwzględnienie w wyjaśnieniach kosztów z pkt 4.1. lit. h, k i l dla poz. II.2, II.12, II. 13, II.14, II.37 i II.38 kosztorysu ofertowego równało się z nieuwzględnieniem ich w cenie. Zamawiający mógł mieć jedynie w tym zakresie wątpliwości, co uprawniało Zamawiającego do wystosowania do Wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień, co też Izba nakazała. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma charakter wyjątkowy, niemniej jednak okoliczności faktyczne tej sprawy przemawiały za koniecznością jego wystosowania. Jak już zostało poniesione, nie jest tak, że Odwołujący złożył wyjaśnienia lakoniczne, czy też nieodpowiadające wezwaniu. Stąd też dalsze wątpliwości co do ceny determinowały kolejne wezwanie do wyjaśnień. Izba wzięła pod uwagę, również w świetle dowodów złożonych przez Przystępującego Dróg-Pol (w szczególności ofert kosztów zakupu urządzeń do zabezpieczania tymczasowych prac drogowych oraz schematy zastępczej organizacji ruchu), iż koszty związane z pracą w porze nocnej, koszty oznakowania i zabezpieczenia obiektów w trakcie realizacji prac utrzymaniowych oraz wszelkich urządzeń pomocniczych mogą różnie się kształtować i wpływać na zaoferowaną cenę w zależności od właściwości wykonawcy. Dlatego też koszty te powinny zostać przedstawione przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a nie w postępowaniu przed Izbą i ukazywać założenia Wykonawcy, a także wpływ czynników takich jak warunki organizacyjne, kadrowe, sprzętowe na możliwość skalkulowania tych kosztów na danym poziomie, co umożliwi Zamawiającemu ocenę tych wyjaśnień. Odnosząc się do dowodu nr 1 złożonego przez Odwołującego Izba uznała dowód jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, jako stanowiący wyłącznie porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez Odwołującego i innych wykonawców. Z dowodu nie wynika, jakie koszty związane z wymaganiami z pkt 4.1. lit. h, k i l OPZ zostały uwzględnione w cenie, jakie założenia Wykonawca poczynił również co do ich wysokości. Samo wskazanie na wyższe bądź niższe ceny co do danej pozycji robót nie wyjaśniały powyższych kwestii. Ponadto, jak już zostało podniesione, koszty te powinny zostać wyjaśnione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na skutek dodatkowego wezwania Zamawiającego. Pozostałe dowody złożone przez Przystępujących w zakresie w jakim odnosiły się do kosztów i okoliczności faktycznych nie stanowiących podstawy odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Izba uznała zarzut za zasadny. W ocenie Izby, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego za niezgodność z wymaganiami oferowanej technologii systemu malarskiego. Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że w zakresie oferowanej przez Odwołującego technologii systemu malarskiego Zamawiający nie mógł mieć pewności co do niezgodności z wymaganiami oferty Wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że w ofercie Wykonawca zapewnił - złożył oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ. Ponadto, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący ponownie oświadczył co do zgodności systemu malarskiego z wymaganiami Specyfikacji U-20.02.45. Bezsporna pozostawała okoliczność, że załączona do wyjaśnień oferta dotyczyła systemu malarskiego w innej technologii niż wymagana w postępowaniu. Izba zauważa, że złożenie tego dokumentu spowodowało wewnętrzną sprzeczność oferty Odwołującego - rozbieżność pomiędzy złożonymi oświadczeniami woli. Z jednej bowiem strony Wykonawca oświadcza o systemie zgodnym z wymaganiami Zamawiającego, z drugiej w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny składa ofertę na system malarski w innej technologii. Co znamienne, Zamawiający nie żądał w postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowana technologia systemu malarskiego jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający bazował w postępowaniu w tym zakresie wyłącznie na ogólnych oświadczeniach wykonawców. Oczywiście złożonej przez Wykonawcę oferty na system malarski Zamawiający nie mógł pominąć przy badaniu i ocenie, niemniej jednak powinien rozpatrywać ją w kategorii oświadczenia Wykonawcy. Rozbieżność pomiędzy tymi oświadczeniami powinna zostać więc wyjaśniona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co też Izba nakazała. Podkreślenia wymaga, że co do tej okoliczności faktycznej Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a nie z uwagi na rażąco niską cenę, dlatego też rozpoznanie odwołania w tym zakresie nastąpiło co do przesłanek uznania oferty za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czego w ocenie Izby Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić wobec sprzeczności oświadczeń Wykonawcy. Wskazać również należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp został podniesiony jako zarzut ewentualny, o którego rozpoznanie Odwołujący wnosił w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 2 odwołania. Mając na względzie, że żądaniem i celem Odwołującego w zakresie zarzutów głównych było unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty w zadaniu nr 8 i 10, co też Izba nakazała uwzględniając zarzuty główne odwołania, Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania. Tym samym należało uznać, że Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie, a więc do wysokości określonej w § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia. Przewodniczący:.................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 551/21 WYROK z dnia 23 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Bartosz Stankiewicz Protokolant: Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2021 r. przez wykonawcę Apis Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy w Skawinie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Apis Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Apis Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu na rzecz zamawiającego Urzędu Miasta i Gminy w Skawinie kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych i zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 551/21 Uzasadnie nie Zamawiający Urząd Miasta i Gminy w Skawinie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: „Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina” Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie rozpoczętej inwestycji” (nr ref. ZP.271.52-3.IN.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30 grudnia 2020 r. pod numerem 774714-N-2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 19 lutego 2021 r. wykonawca Apis Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wykonawca nie wykonał na rzecz Zamawiającego dwóch zamówień publicznych, tj. „Rozbudowy istniejącego placu zabaw w Grabin" nr ZP.271.43.IN.2019 oraz „Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną" nr ZP.271.4.1.IN.2019, podczas gdy okoliczności takie nie miały miejsca, bowiem odstąpienie od powyższych dwóch umów przez Zamawiającego z dnia 6.08.2020 r. było pozbawione podstaw tak faktycznych jak i prawnych, a przez to było bezskuteczne, co znalazło wyraz w kolejnych pismach wykonawcy oraz stanowi przedmiot postępowania sądowego, bowiem wykonawca nie naruszył wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w § 9 ust. 1 lit. j umów, co więcej zgodnie z zapisami umowy, jak i SIW Z przez cały okres umowy zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Co więcej Odwołujący w zasobach pracowniczych wykazywał, aż 4 pracowników z takim orzeczeniem, mimo, że dla spełnienia przesłanki o której mowa w § 9 ust. 4 umowy wystarczające było zatrudnienie 2 pracowników z niepełnosprawnością, konsekwentnie, wobec postawy Zamawiającego i niemożności realizowania umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, Odwołujący w dniu 24.08.2020 r. skutecznie odstąpił od umowy nr IN.271.4.1.2020 z winy Zamawiającego, wskazując również jako podstawę odstąpienia od umowy art 6494 § 1 k.c., tj. nieudzielenie przez Zamawiającego gwarancji zapłaty za roboty budowlane, jak również wystąpienie przyczyn o których mowa w art. 15 ust. 2 lit. a umowy, a także wskazanych w art. 640 k.c., a co za tym idzie niewykonanie zadania przez Odwołującego nie nastąpiło w wyniku zamierzonego działania czy też rażącego niedbalstwa, a wyłącznie Zamawiającego, który, co niedopuszczalne usiłuje wyciągnąć wobec wykonawcy negatywne konsekwencje z takiego działania, a co za tym idzie nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym wobec Odwołującego nie zachodzą podstawy wykluczenia; 2.art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał w istotnym stopniu dwóch wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy również w tym przypadku odstąpienie od umowy nr ZP.271.4.3.IN.2019 przez Zamawiającego dnia 6.08.2020r. z winy wykonawcy było pozbawione podstaw tak faktycznych jak i prawnych a przez to było bezskuteczne, bowiem wykonawca nie naruszył wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w § 9 ust, 1 lit. j umowy, bowiem zgodnie z zapisami umowy, jak i SIWZ przez cały okres umowy zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Co więcej, Odwołujący w zasobach pracowniczych wykazywał aż 4 pracowników z takim orzeczeniem, mimo, że dla spełnienia przesłanki o której mowa w § 9 ust. 4 umowy wystarczające jest zatrudnienie 2 pracowników z niepełnosprawnością, ponadto to Odwołujący w dniu 24.08.2020 r. skutecznie odstąpił od umowy nr IN.271.4.1.2020 z winy Zamawiającego, podstawą Mikołaj odstąpienia od umowy był art 6494 § 1 k.c., tj. nieudzielenie przez Zamawiającego gwarancji zapiały za roboty budowlane, jak również wystąpienie przyczyn o których mowa w art. 15 ust. 2 lit. a umowy, a także wskazanych w art. 640 k.c., a co za tym idzie, przywołane przez Zamawiającego okoliczności związane z realizacją ww. umów nie wypełniają przesłanek określonych w art 24 ust, 5 pkt 4 ustawy Pzp, a tym samym wobec Odwołującego nie zachodzą podstawy do wykluczenia; 3.art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4.art 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust 4 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwie zastosowanie, a co za tym idzie bezpodstawne odrzucenie oferty Wykonawcy, niepodlegającego wykluczeniu przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania czynności ponownej oceny oferty Odwołującego, prowadzenia postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez, Odwołującego. Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie naruszy! warunków zawartej umowy, tj. obowiązku określonego w § 9 ust. 1 lit j, bowiem zgodnie z zapisami umowy, jak i SIW Z przez cały okres umowy zatrudniał odpowiednią, liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Odwołujący w zasobach pracowniczych wykazywał, aż 4 pracowników z takim orzeczeniem, mimo, że dla spełnienia przesłanki o której mowa w § 9 ust, 4 umowy wystarczające jest zatrudnienie 2 pracowników z niepełnosprawnością. Odwołujący wskazał także, że w związku z informacją uzyskaną przez dział realizacji inwestycji od działu kadrowego, nie było potrzeby informowania Zamawiającego o jakiejkolwiek zmianie w oparciu o § 9 ust 5 umowy w zakresie zatrudnionych przez wykonawcę pracowników niepełnosprawnych na inwestycji boiska w Facimiechu w miejsce uprzednio wskazanego W. P. bowiem jego orzeczenie o niepełnosprawności zostało automatycznie wydłużone i nadal jest ważne, mimo braku przedłożenia aktualnego dokumentu, ma on nadal status osoby niepełnosprawnej. Jak Odwołujący informował Zamawiającego w piśmie z dnia 06.08.2020 r. wynika to z art 15h ust 1 pkt 2) ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych, nimi sytuacji kryzysowych z dnia 2 marca 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 874). Powyższe oznacza, że orzeczenia o niepełnosprawności Pana W. P., które wygasły w okresie stanu epidemii koronawirusa Sars~Cov-2 wywołującego chorobę COVID-19 uległo automatycznemu przedłużeniu i jest on nadal drugim z dwóch dedykowanych do realizacji inwestycji w Facimiechu pracownikiem niepełnosprawnym. Niezależnie od powyższych argumentów, Odwołujący podkreślił, że nawet idąc tokiem rozumowania Zamawiającego, tj. przyjęcia faktu, że na dwóch inwestycjach w Facimiechu i Grabiach pracowało maksymalnie 3 pracowników niepełnosprawnych, to pismem z dnia 7.07.2020 r. wskazano Zamawiającemu omyłkowo (działając pod wpływem błędu co do wygaśnięcia orzeczenia o niepełnosprawności Pana W. P.), że Pan P. P. wykonuje obowiązki na budowie w miejscowości Facimiech bowiem w Grabiu trwa proces produkcji urządzeń, to w momencie złożenia przez Zamawiającego nieskutecznego odstąpienia od umowy dotyczącego inwestycji w Facimiechu, na tej inwestycji zgodnie z informacją jaką posiadał Zamawiający zatrudniano co najmniej dwóch niepełnosprawnych – W. P. i P. P., a ponadto jeszcze M. O. . O powyższym Odwołujący informował, Zamawiającego chociażby w piśmie z dnia 6.08.2020 r., czy też 13.08.2020 r. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r. KIO 2613/18. Zdaniem Odwołującego bezskuteczność złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy wynika również z faktu, że w § 15 umowy Zamawiający przewidział tzw. umowne prawo odstąpienia, o którym stanowi art. 395 § 1 k.c. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Odwołujący podniósł, że w § 15 ust. 1 lit. i) nie wskazano terminu, w którym Zamawiający może skutecznie odstąpić od umowy, a jest to warunek przesądzający o możliwości i ważności takiego zastrzeżenia. Warunkiem ważności umownego prawa odstąpienia jest określenie terminu, w którym odstąpienie może nastąpić (Odwołujący powołał się w tym zakresie na poglądy orzecznictwa i doktryny). Odwołujący podniósł ponadto, iż w trakcie realizacji inwestycji „Rozbudowy istniejącego placu zabaw w Grabiu" umowa nr ZP.271.4.3.IN.2019, oraz „Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną" umowa nr ZP.271.4.1.IN.2019 Odwołujący wielokrotnie wzywał Zamawiającego do przedłożenia prawidłowego projektu budowlanego, bowiem przygotowany przez Zamawiającego projekt budowlany zawierał istotne rozbieżności pomiędzy opinią geologiczną wchodzącą w skład dokumentacji budowlanej, a dokumentację geologiczną wykonaną przez wykonawcę, co uniemożliwiało Odwołującemu prowadzenie robót, o czym informował on chociażby pismem z dnia 30.07.2020 r. i wezwał Zamawiającego do zmiany sposobu wykonywania umowy i przywrócenia stanu zgodnego z umową. Odwołujący wskazał także, iż w trakcie realizacji tych inwestycji Zamawiający nie udzielił mu gwarancji zapłaty za roboty budowlane, której brak stanowi bezwzględną, zawinioną przez Zamawiającego przyczynę odstąpienia od umowy. Wszystkie te okoliczności stanowiły podstawą odstąpienia Odwołującego od umów z winy Zamawiającego na 6494 § 1 k.c., jak również zaistnienie przyczyn, o których mowa w art. 15 ust. 2 lit. a) umowy, a także wskazane w art. 640 k.c. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający w treści zawiadomienia w żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił istnienia podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania (Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2019 r. KIO 589/19). Zamawiający w dniu 16 marca 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W treści pisma przedstawił szczegółowo stan faktyczny sprawy, omawiając postanowienia SIW Z dotyczące postępowań w efekcie, których Zamawiający zawarł z Odwołujący umowy nr IN.271.4.1.2020 oraz IN.271.4.3.2020. Zamawiający zwrócił uwagę m.in. na okoliczność zadeklarowania przez Odwołującego na potrzeby kryteriów oceny ofert zatrudnienia na podstawie umowy o pracę dwóch osób niepełnosprawnych w części 1 i 2 zamówienia. Zamawiający podkreślił, że powyższe zdecydowało o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W zakresie części 1, gdyby Odwołujący nie otrzymał 10 pkt za zatrudnienie osób niepełnosprawnych, uzyskałby w sumie 87,90 pkt, natomiast większą liczbę punktów otrzymało dwóch innych wykonawców: BELLSPOT – 95,27 pkt, TORAKOL – 90 pkt – zgodnie z punktacją w zawiadomieniu o wyborze oferty dla części 1, z kolei w zakresie części 2, gdyby Odwołujący nie otrzymał 10 pkt za zatrudnienie osób niepełnosprawnych uzyskałby w sumie 90,00 pkt, natomiast większą liczbę punktów otrzymał NOVUM – 90,94 pkt – zgodnie z punktacją w Zawiadomieniu o wyborze oferty dla części 2. W odniesieniu do części 1 (Facimiech) Zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią przekazanych przez Odwołującego dokumentów na potrzeby realizacji tej części zamówienia jako osoby niepełnosprawne zostali zatrudnieni: 1) M. O. i W. P. od dnia 4 marca 2020 roku do dnia 19 maja 2020 r., 2) P. P. od dnia 19 maja 2020 roku do dnia 1 czerwca 2020 roku (lub 7 lipca 2020 roku), 3) P. P. i W. P. od dnia 1 czerwca 2020 roku (lub 7 lipca 2020 roku) do dnia 6 sierpnia 2020 roku. Zamawiający podniósł, iż nie posiada jakichkolwiek informacji, żeby którakolwiek z wyżej wymienionych osób wykonywała jakiekolwiek czynności związane z realizacją Części 1. Co więcej, wskazane powyżej osoby nigdy nie pojawiły się w miejscu realizacji inwestycji, a wszelkie roboty były wykonywane przez podwykonawców, tj.: CITYBRUK sp. z o.o. sp.k. oraz ZELPiG s.c. P. P., G. P.. Dodatkowo, P. P. był zatrudniony na stanowisku specjalisty ds. zamówień publicznych, a zatem nie wykonywał żadnych prac związanych realizacją Części 1. Wskazanie tego pracownika nie wypełnia zobowiązania określonego w umowie i pozostaje bez znaczenia dla oceny wypełnienia zobowiązania przez Odwołującego M. O. rozwiązał w maju bądź w czerwcu 2020 roku umowę z Odwołującym, o czym został poinformowały inspektor nadzoru w rozmowie z P. W., pełnomocnikiem Odwołującego. Zamawiający podniósł, iż na powyższe okoliczności (tj. brak pracowników niepełnosprawnych oddelegowanych do realizacji zamówienia) wielokrotnie zwracał uwagę Odwołującemu inspektor nadzoru powołany przez Zamawiającego. Odwołujący pozostał jednak bierny w tym zakresie. Odwołujący nigdy nie wykonał ciążącego na nim zobowiązania, albowiem całość zleconych mu prac wykonywali podwykonawcy, a wskazane przez Odwołującego osoby w oświadczeniach nigdy nie pojawiły się na placu budowy oraz nie wykonały żadnej czynności w ramach przedmiotu umowy. Odwołujący nie wypełnił zobowiązania pomimo wielokrotnego zwracania mu na tę okoliczność uwagi przez Zamawiającego. W zakresie części 2 (Grabie) Zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią przekazanych przez Odwołującego dokumentów na potrzeby realizacji tej części zamówienia jako osoby niepełnosprawne zostali zatrudnieni: 1) J. D. i G. B. od dnia 4 marca 2020 roku do dnia 19 maja 2020 roku, 2) J. D. od dnia 19 maja 2020 roku do dnia 6 sierpnia 2020 roku. Zamawiający nie posiada jakichkolwiek informacji, żeby którakolwiek z wyżej wymienionych osób wykonywała jakiekolwiek czynności związane z realizacją części 2. Co więcej, wskazane powyżej osoby nigdy nie pojawiły się w miejscu realizacji inwestycji, a wszelkie roboty były wykonywane przez podwykonawcę, tj.: AX-BUD A. G. . Zawarta przez Odwołującego z G. B. umowa o pracę wygasła w dniu 19 maja 2020 roku. 20. Na powyższe okoliczności wielokrotnie zwracał uwagę Odwołującemu inspektor nadzoru powołany przez Zamawiającego. Odwołujący pozostał jednak bierny w tym zakresie. Odwołujący nigdy nie wykonał ciążącego na nim zobowiązania także w ramach tej umowy, albowiem całość zleconych mu prac wykonywał podwykonawca, a wskazane przez Odwołującego osoby w oświadczeniach nigdy nie pojawiły się na placu budowy oraz nie wykonały żadnej czynności w ramach przedmiotu umowy. Odwołujący nie wypełnił zobowiązania pomimo wielokrotnego zwracania mu na tę okoliczność uwagi przez Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, iż ze względu na notoryczne niewykonywanie przez Odwołującego przyjętego na siebie (już w ofercie) zobowiązania do zatrudnienia dwóch osób niepełnosprawnych do realizacji każdej z części zamówienia, w dniu 6 sierpnia 2020 roku, działając na podstawie § 15 ust. 1 lit. i) umów odstąpił od obu zawartych z Odwołującym umów z dnia 4 marca 2020 roku. Podkreślił, iż przyjęcie na siebie zobowiązania zatrudnienia osób niepełnosprawnych, przewidzianego w ramach kryterium oceny ofert, spowodowało, iż złożona przez Odwołującego oferta na obie części zamówienia została uznana za najkorzystniejszą a brak powyższej deklaracji skutkowałby wyborem innego wykonawcy. Wskazane powyżej oświadczenia do dzisiaj nie zostały skutecznie zakwestionowane przez Odwołującego, natomiast do wskazanych w odwołaniu pism Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 roku (dwa pisma), 13 sierpnia 2020 roku oraz 24 sierpnia 2020 roku (dwa pisma) Zamawiający odniósł się kompleksowo pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku, w którym wskazał na bezpodstawność twierdzeń Odwołującego zarówno z przyczyn faktycznych, jak i prawnych. Zamawiający wskazał ponadto, iż do czasu odstąpienia od umów część 1 została wykonana zaledwie w ok. 21,37 % (tj. 493.578,69 zł z 2.309.376,12 zł), natomiast część 2 została wykonana zaledwie w ok. 20,48 % (tj. 84.853,27 zł z 414.204,30 zł). Pismami z dnia 31 grudnia 2020 roku Zamawiający naliczył Odwołującemu kary umowne odpowiednio w związku z odstąpieniem od umowy dla Części 1 – 150.000,00 zł oraz w związku z odstąpieniem od umowy dla Części 2 – 90.000,00 zł. Odwołujący do dzisiaj nie zapłacił należnych Zamawiającemu kar umownych. W ocenie Zamawiającego w stosunku do Odwołującego zaistniały dwie fakultatywne przesłanki wykluczenia - z art. 24 ust. 5 pkt 2 i z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił szczegółową argumentację prawną odnoszącą się do interpretacji ww. podstaw wykluczenia, omawiając wystąpienie poszczególnych przesłanek wskazanych w tych przepisach. Odnosząc się zaś do treści odwołania Zamawiający wskazał, iż twierdzenia tam zawarte są gołosłowne i nieprawdziwe. Nieprawdą jest, że Odwołujący zgodnie z zapisami SIW Z i umowy przez cały okres umowy zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniami o niepełnosprawności, albowiem jak wynika z przeprowadzonych przez inspektora nadzoru kontroli, analizy dokumentów uzyskanych od podwykonawców oraz oświadczeń samego Odwołującego, Odwołujący nigdy nie skierował do wykonania przedmiotu zamówienia żadnej osoby niepełnosprawnej, która ponadto byłaby zatrudniona na umowę o pracę. Analiza okoliczności związanych z realizacją umów przez Odwołującego, w tym przedkładanych Zamawiającemu dokumentów (oświadczeń), prowadzi do wniosku, iż spełnienie przyjętego dobrowolnie obowiązku realizacji przedmiotu umowy przy pomocy dwóch osób niepełnosprawnych przeznaczonych do realizacji zamówienia w całym okresie jego trwania, zatrudnionych na umowie o pracę, było wyłącznie iluzoryczne i nie spełniało celu jakiemu spełnienie tego obowiązku miało w rzeczywistości przyświecać. Znamienne zdaniem Zamawiającego jest, iż pomimo upływu ponad 7 miesięcy od dnia odstąpienia od umów przez Zamawiającego oraz wymienienia pomiędzy stronami licznej korespondencji, a także wykluczenia Odwołującego z kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący do dzisiaj nie wskazał precyzyjnie w jakich przedziałach czasowych, jakie osoby niepełnosprawne pracowały w ramach poszczególnych zamówień, a ponadto nie poparł tego żadnymi dokumentami, choć zgodnie z zawartymi umowami był do tego zobowiązany. Nieprawdą jest w ocenie Zamawiającego, że do spełnienia przesłanki określonej w § 9 ust. 2 umów wystarczy zatrudnienie 2 pracowników niepełnosprawnych. Zamawiający powołał się na treść SIW Z, wskazując, żeOdwołujący realizując dwie części zamówienia zobowiązany był do zatrudnienia co najmniej 4 pracowników niepełnosprawnych, tj. co najmniej po dwóch przy realizacji każdej z części. Zamawiający podniósł, iż bez znaczenia dla sprawy pozostaje przedłużenie ważności orzeczenia o niepełnosprawności W. P. na podstawie przepisów wydanych w związku z pandemią COVID-19, gdyż Zamawiający nigdy nie kwestionował posiadania przez tą osobę orzeczenia o niepełnosprawności, lecz wskazywał na niewykonywanie przez nią jakichkolwiek czynności w ramach realizowanego zamówienia (żadnej z części). Nieprawdą jest także zdaniem Zamawiającego fakt, że P. P. wykonywał obowiązki na budowie w Facimiechu lub w Grabiu, ponieważ osoba ta została zatrudniona na stanowisku specjalisty ds. zamówień publicznych i nigdy nie pojawiła się w miejscu wykonywania przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał, iż bez znaczenia dla sprawy i gołosłowny pozostaje wskazany przez Odwołującego (a kwestionowany przez Zamawiającego) fakt, iż w Grabiu (część 2) trwał proces produkcji urządzeń, dlatego też P. P. został przeniesiony z budowy w Grabiu na budowę w Facimiechu (część 1), ponieważ P. P. nigdy nie wykonywał także żadnych czynności w ramach części 2. Powyższe nie było także przedmiotem żadnego oświadczenia Odwołującego przekazanego Zamawiającemu. Zdaniem Zamawiającego nieprawdą jest także, że M. O. w sierpniu 2020 roku wykonywał jakiekolwiek obowiązki na budowie w Facimiechu, ponieważ jak wynika z informacji pozyskanych przez inspektora nadzoru osoba ta w czerwcu 2020 roku nie świadczyła już pracy na rzecz Odwołującego. Nie jest również prawdą że Odwołujący kwestionuje skuteczność złożonych przez Zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu od umów w ramach postępowania sądowego, bowiem do dnia sporządzenia odpowiedzi na odwołanie takie postepowanie nie zostało wszczęte, natomiast przeciwne twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie znajdzie zastosowania cytowany przez Odwołującego wyrok Krajowe Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2019 roku, ponieważ odnosi się on do odmiennej sytuacji niż sytuacja opisana w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Zamawiający zwrócił również uwagę, iż prawo odstąpienia od umowy przewidziane w § 15 ust. 1 lit i (w brzmieniu tożsamym dla każdej z powołanych na wstępie umów) nie może być uznane za nieważne. Podnoszony przez odwołującego zarzut nie dość że pozostaje bez znaczenia dla sprawy (nie wpływa na uprawnienie do zastosowania przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp), to również jest sprzeczny z obowiązującymi przepisami oraz treścią aktualnego orzecznictwa sądów powszechnych. Ww. zapis jest odzwierciedleniem regulacji przewidzianej w art. 492 kodeksu cywilnego – przepis ten, w przeciwieństwem do art. 395 kodeksu cywilnego, odnosi się do odstąpienia sankcyjnego zastrzeżonego na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym. Przyjmuje się, że w przypadku realizacji uprawnienia do odstąpienia od umowy na ww. podstawie nie jest konieczne wprowadzenie terminu do klauzuli odstąpienia (tak m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 grudnia 2018 roku, sygn. akt: I ACa 504/18, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 7 września 2016 roku, sygn. akt: I ACa 207/16). Bez znaczenia dla sprawy pozostają także twierdzenia odnoszące się do rzekomo wadliwego projektu budowlanego, które do dzisiaj pozostały gołosłowne, a którym Zamawiający wielokrotnie zaprzeczył, rzekomej wadliwości przedłożonej przez Zamawiającego gwarancji zapłaty i zaistnienia podstaw do odstąpienia od umów przez Odwołującego, którym również Zamawiający wielokrotnie zaprzeczył. Zamawiający podkreślił, iż przy pomocy dokumentów, w tym w szczególności oświadczeń złożonych przez Odwołującego wykazał i udowodnił, iż zaistniały wszystkie przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu przez Izbę unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, SIW Z, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego, zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Strony na okoliczność ich treści, tj.: 1.z dokumentów złożonych przez Odwołującego: -umowa z dnia 4 marca 2020 roku nr IN.271.4.1.2020; -umowa z dnia 4 marca 2020 roku nr IN.271.4.3.2020; -pismo Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 r. dot. umowy IN.271.4.1.2020 o wstrzymaniu robót na wniosek Zamawiającego; -pismo Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 r. dot. umowy IN.271.4.1.2020 o podjęciu prac związanych z zabezpieczeniem terenu budowy; -pismo Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 r. dot. umowy IN.271.4.3.2020 o wstrzymaniu robót na wniosek Zamawiającego; -pismo Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 r. dot. umowy IN.271.4.3.2020 o podjęciu prac związanych z zabezpieczeniem terenu budowy; -dokumenty potwierdzające zgłoszenie do ubezpieczeń p. P., p. P., p. O., p. D. z adnotacjami specjalisty ds. kadr; -pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 30.07.2020 r. dot. uzupełniających badań geotechnicznych; -pisma Odwołującego do Zamawiającego z dnia 13.08.2020 r. – wezwanie do zmiany sposobu wykonywania umowy (dot. umów nr IN.271.4.1.2020 oraz IN.271.4.3.2020); -oświadczenie Odwołującego z dnia 24.08.2020 r. o odstąpieniu od umowy nr IN.271.4.1.2020; -oświadczenie Odwołującego z dnia 24.08.2020 r. o odstąpieniu od umowy nr IN.271.4.3.2020; -dokument potwierdzający zgłoszenie do ubezpieczeń p. M. O. z dniem 1.02.2019 r. z adnotacją specjalisty ds. kadr o jego dalszym zatrudnieniu; 2.z dokumentów złożonych przez Zamawiającego: -ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 sierpnia 2020 r. pod numerem 2019/S 158-389719; -SIW Z dla postępowania na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania „Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina” (ZP.271.43.IN.2019) wraz z załącznikami, w tym wzorem umowy; -oferta Odwołującego w postępowaniu ZP.271.43.IN.2019; -informacja z otwarcia ofert w postępowaniu ZP.271.43.IN.2019; -zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ZP.271.43.IN.2019; -umowa z dnia 4 marca 2020 roku nr IN.271.4.1.2020; -umowa z dnia 4 marca 2020 roku nr IN.271.4.3.2020; -oświadczenie Odwołującego z dnia 4 marca 2020 r. dot. zatrudnienia osób do realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 wraz z załącznikami (umowy o pracę, orzeczenia o niepełnosprawności oraz dokumenty potwierdzające zgłoszenie do ubezpieczeń); -oświadczenie Odwołującego z dnia 19 maja 2020 r. dot. zatrudnienia osób do realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 wraz z załącznikami (umowa o pracę, orzeczenie o niepełnosprawności oraz dokument potwierdzający zgłoszenie do ubezpieczeń); -pismo Odwołującego z dnia 7 lipca 2020 r. wraz ze zaktualizowanym oświadczeniem dot. zatrudnienia osób do realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 i załącznikami; -notatka inspektora nadzoru z dnia 19 czerwca 2020 r.; -oświadczenie Odwołującego z dnia 4 marca 2020 r. dot. zatrudnienia osób do realizacji umowy nr IN.271.4.3.2020 wraz z załącznikami (umowy o pracę, orzeczenia o niepełnosprawności oraz dokumenty potwierdzające zgłoszenie do ubezpieczeń); -notatka ze spotkania Zamawiającego i Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2020 r.; -oświadczenie Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2020 r. o odstąpieniu od umowy nr IN.271.4.1.2020; -oświadczenie Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2020 r. o odstąpieniu od umowy nr IN.271.4.3.2020; -pismo Zamawiającego z dnia 27 sierpnia 2020 r.; -protokół odbioru technicznego wykonanych robót budowlanych z dnia 23.09.2020 r. dot. umowy nr IN.271.4.1.2020 wraz z protokołem inwentaryzacji; -protokół odbioru technicznego wykonanych robót budowlanych z dnia 23.09.2020 r. dot. umowy nr IN.271.4.3.2020 wraz z protokołem inwentaryzacji;; -oświadczenia Zamawiającego z dnia 31.12.2020 r. o naliczaniu kar umownych dot. umów nr IN.271.4.1.2020 i IN.271.4.3.2020; -dokumenty dotyczące realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 przy pomocy podwykonawców (umowa z Citybruk Sp. z o.o. Sp. k., dowody potwierdzające zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę przez podwykonawcę, umowa z ZELPiG s.c.); -dokumenty dotyczące realizacji umowy nr IN.271.4.3.2020 przy pomocy podwykonawców (umowa z Ax-Bud A. G.); -korespondencja pomiędzy Zamawiającym a podwykonawcami dotycząca wypłacenia wynagrodzenia bezpośrednio podwykonawcom (wraz z dokumentacją rozliczeniową); -oświadczenie Citybruk Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 16 marca 2021 r.; -oświadczenie ZELPiG s.c. z dnia 16 marca 2021 r.; -oświadczenie Ax-Bud. z dnia 16 marca 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia Izba ustaliła, iż Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta i Gminy w Skawinie pn. „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: „Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina” Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie rozpoczętej inwestycji”. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w treści SIW Z przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w punkcie 5.5. SIW Z wskazał, iż na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza również wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (ppkt 2) oraz wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (ppkt 2). Analogiczne podstawy wykluczenia wskazano w pkt III.2.2 ogłoszeniu o zamówieniu. Pismem z dnia 15 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w ciągu ostatnich trzech lat: 1) poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Jest tak ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa Wykonawca nie wykonał na rzecz Zamawiającego dwóch zamówień publicznych, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych w postaci dokumentacji przedmiotowych postępowań, umów zawartych pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym oraz korespondencji stron; 2) z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał w istotnym stopniu dwóch wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania tych umów w drodze złożonych przez Zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu od umowy. Stanowisko Zamawiającego odnosiło się do następujących zamówień publicznych: 1)„Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu” nr ZP.271.43.lN.2019, w którym: a)została zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą umowa nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 roku, b)Wykonawca naruszył warunki ww. umowy (tj. określony w § 9 ust. 1 lit. j - obowiązek zatrudnienia w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót budowlanych oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji zamówienia, co było powiązane z naruszeniem określonych przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym kryteriów oceny złożonej przez Wykonawcę oferty w zakresie kryterium Aspekty społeczne zatrudnianie osób niepełnosprawnych, za które Wykonawca otrzymał maksymalną ilość punktów, a których spełnienie Wykonawca był zobowiązany zapewnić przez cały czas realizacji ww. umowy, c)Zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn leżących wyłączenie po stronie wykonawcy działając na podstawie § 15 ust. 1 lit i) ww. umowy, z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w § 9 ust. 1 lit j ww. umowy, d)niewykonanie obowiązku zatrudnienia osób niepełnosprawnych stanowiło niewykonanie ww. umowy w istotnym stopniu, albowiem zaciągnięcie przez Wykonawcę zobowiązania w tym zakresie i złożenie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenia o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych skutkowało przyznaniem Wykonawcy dodatkowych 10 punktów przy ocenie złożonej przez niego oferty, co spowodowało jego wygraną w tym postępowaniu. 2)„Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu, wraz z infrastrukturą rekreacyjną” nr ZP.271.43.lN.2019, w którym: a)została zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą umowa nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 roku, b)Wykonawca naruszył warunki ww. umowy (tj. określony w § 9 ust. 1 lit. j - obowiązek zatrudnienia w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich Robót budowlanych oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji zamówienia), co było powiązane z naruszeniem określonych przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym, znak: ZP.271.43.lN.2019, kryteriów oceny złożonej przez Wykonawcę oferty w zakresie kryterium Aspekty społeczne - zatrudnianie osób niepełnosprawnych, za które Wykonawca otrzymał maksymalną ilość punktów, a których spełnienie Wykonawca był zobowiązany zapewnić przez cały czas realizacji ww. umowy, c)Zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn leżących wyłączenie po stronie Wykonawcy działając na podstawie § 15 ust. 1 lit i) ww. umowy, z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w § 9 ust. 1 lit j ww. umowy, d)niewykonanie obowiązku zatrudnienia osób niepełnosprawnych stanowiło niewykonanie ww. umowy w istotnym stopniu, albowiem zaciągnięcie przez Wykonawcę zobowiązania w tym zakresie i złożenie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenia o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych skutkowało przyznaniem Wykonawcy dodatkowych 10 punktów przy ocenie złożonej przez niego oferty, co spowodowało jego wygraną w tym postępowaniu. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła w szczególności, iż Zamawiający 19 sierpnia 2019 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina” (postępowanie nr ZP.271.43.IN.2019). Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części, wśród których część 1 obejmowała przebudowę i rozbudowę ogólnodostępnego boiska wraz z infrastrukturą rekreacyjną w Facimiechu, a część druga rozbudowę istniejącego placu zabaw w Grabiu. W przedmiotowym postępowaniu jedynym z kryteriów oceny ofert było kryterium dotyczące aspektów społecznych zatrudnienia osób niepełnosprawnych o wadze 10%. Zgodnie z pkt 14.7 SIW Z punkty w przedmiotowym kryterium oceniane były na podstawie przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia przez osoby niepełnosprawne poprzez wskazanie liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych do realizacji zamówienia zatrudnionych na podstawie umowy o pracę na cały czas realizacji zamówienia w pełnym wymiarze etatu. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy załączonym do SIW Z. Zamawiający wskazał, iż za deklarację zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jednej osoby niepełnosprawnej w pełnym wymiarze etatu przeznaczonej do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z wykonawca otrzyma 5 pkt, przy czym wykonawca może zatrudnić więcej osób na odpowiednie cząstki etatu, niemniej za jeden pełny wymiar etatu otrzyma 5 pkt, a w przypadku niepełnego wymiaru nie otrzyma punktów. Za deklarację zatrudnienia na podstawie umowy o pracę dwóch osób niepełnosprawnych w pełnym wymiarze etatu przeznaczonej do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z wykonawca otrzyma 10 pkt. Zamawiający wskazał ponadto m.in., iż zatrudnienie osoby niepełnosprawnej powinno trwać przez cały okres realizacji zamówienia, a w przypadku wygaśnięcia lub rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, wykonawca jest obowiązany do zatrudnienia na to miejsce innej osoby niepełnosprawnej. Zamawiający zastrzegł także, iż w przypadku wyboru oferty wykonawcy na więcej niż jedną część zamówienia i złożenia stosownej deklaracji zatrudnienia osób niepełnosprawnych, wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia odpowiedniej liczby zadeklarowanych różnych osób oddzielnie dla każdej z części, w której zostanie mu udzielone zamówienie. W ww. postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, która obejmowała m.in. realizację części 1 i 2 zamówienia. Odwołujący dla każdej z ww. części zadeklarował na potrzeby oceny w kryterium aspekty społeczne, że przyjmuje na siebie zobowiązanie realizacji przedmiotu umowy przy pomocy dwóch osób niepełnosprawnych przeznaczonych do realizacji zamówienia w całym okresie jego trwania, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, co odpowiada dwóm pełnym wymiarom etatów. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w części 1 i 2 zamówienia. W obu częściach zamówienia Odwołujący otrzymał w kryterium aspekty społeczne maksymalną liczbę 10 pkt. W dniu 4 marca 2020 roku Zamawiający zawarł z Odwołującym umowę nr IN.271.4.1.2020obejmującą przebudowę i rozbudowę ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną (Część 1 zamówienia) oraz umowę nr IN.271.4.3.2020 obejmującą rozbudowę istniejącego placu zabaw w Grabiu (Część 2 zamówienia). W § 9 ust. 1 ww. umów wyszczególniono obowiązki wykonawcy, w tym m.in. obowiązek zatrudnienia w trakcie wykonywania umowy na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót budowlanych oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji zamówienia, za wyjątkiem osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie oraz prowadzących indywidualną działalność gospodarczą (lit. j). § 9 ust. 2 umów nakładał na wykonawcę m.in. obowiązek przedstawienia Zamawiającemu przed rozpoczęciem prac dowodów potwierdzających zatrudnienie osób, w tym oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności określone w § 9 ust. 1 lit. j oraz kopii umów o pracę. Wykonawca zobowiązany był ponadto do aktualizacji ww. oświadczenia przez cały okres wykonywania prac określonych w § 9 ust. 1 lit. j. Ponadto zgodnie z § 9 ust. 4 umowy jeżeli wykonawca złożył oświadczenie w treści oferty, zobowiązany jest do zatrudniania w trakcie wykonywania umowy na podstawie umowy o pracę wskazanej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w wymiarze czasu pracy określonym w ustawie o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych przez cały okres wykonywania umowy. Zgodnie z § 9 ust. 5 umów wykonawca w terminie 21 dni od dnia jej zawarcia zobowiązany jest do przedłożenia Zamawiającemu kompletu dokumentów stwierdzających zatrudnienie danej osoby, tj. kopii umowy o pracę i orzeczenia o niepełnosprawności oraz do niezwłocznego, nie późniejszego niż do 10 dnia każdego miesiąca, aktualizowania przekazanych Zamawiającemu informacji w przypadku ustania umowy z ww. osobą i przedkładanie kompletu dokumentów potwierdzających zatrudnienie w jej miejsce osoby spełniającej kryteria określone w ust. 4. W § 9 ust. 6 umów wskazano ponadto na uprawnienie Zamawiającego do wykonywania czynności kontrolnych odnośnie spełnienia przez wykonawcę wymogu zatrudnienia, o którym mowa w ust.4 W § 15 ust. 1 lit. i umów przewidziano prawo Zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy wykonawca nie spełnia wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w § 9 ust. 1 lit. j i k lub nie przedstawia dokumentów, o których mowa w § 9 ust. 2-3. Odwołujący w dniu 4 marca 2020 r. złożył oświadczenie do umowy nr IN.271.4.1.2020 (Facimiech) o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, wśród których wskazał m.in. p. W. P. (czas nieokreślony, wymiar etatu 1/1) i p. M. O. (czas nieokreślony, wymiar etatu 1/1). Do oświadczenia Odwołujący załączył umowę o pracę zawartą z p. P. w dniu 21 sierpnia 2019 r. (obowiązującą od 22.08.2019 r. na czas nieokreślony, rodzaj umówionej pracy: ślusarz, wymiar czasu pracy: 1/1 etatu) wraz z orzeczeniem o stopniu niepełnosprawności z dnia 28 kwietnia 2018 r. (wydanym do 31.05.2020 r.) oraz dokumentem potwierdzającym zgłoszenie ww. osoby do ubezpieczeń (data powstania obowiązku 22.05.2019 r.). Załączono także umowę o pracę zawartą z p. O. w dniu 1 kwietnia 2016 r. (na czas nieokreślony, rodzaj umówionej pracy: kierowca zaopatrzenia, wymiar czasu pracy: 1/1 etatu) wraz z orzeczeniem o stopniu niepełnosprawności z dnia 4 czerwca 2018 r. (wydanym do 30.06.2022 r.) oraz dokumentem potwierdzającym zgłoszenie ww. osoby do ubezpieczeń (data powstania obowiązku 1.04.2016 r.). W trakcie realizacji robót w miejscowości Facimiech Odwołujący w dniu 19 maja 2020 r. złożył oświadczenie o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę p. P. P. na czas nieokreślony w wymiarze 1 etatu, do którego załączono umowę o pracę z dnia 14.01.2019 r. (obowiązującą od 15.01.2019 r. na czas nieokreślony, rodzaj umówionej pracy: specjalista ds. zamówień publicznych, wymiar czasu pracy: 1/1 etatu), wraz z orzeczeniem o stopniu niepełnosprawności z dnia 14.07.2010 r. (wydanym na stałe) oraz dokumentem potwierdzającym zgłoszenie ww. osoby do ubezpieczeń (data powstania obowiązku 15.01.2019 r.). W dniu 7 lipca 2020 r. Odwołujący złożył pismo, w którym wskazał, iż prace na inwestycji w miejscowości Grabie zostały wstrzymane ze względu na proces produkcji urządzeń zabawowych, w związku z tym p. P. wykonuje obecnie obowiązki na budowie w miejscowości Facimiech. Do pisma załączono oświadczenie dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia datowane na 1.06.2020 r., w którym wskazano p. W. P. i p. P. P. (w wykazie osób nie wskazano p. M. O.). W zakresie robót realizowanych w miejscowości Grabie Odwołujący w dniu 4 marca 2020 r. złożył oświadczenie do umowy nr IN.271.4.3.2020 o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, wśród których wskazał m.in. p. G. B. (czas określony, wymiar etatu 1/1) i p. J. D. (czas nieokreślony, wymiar etatu 1/1). Do oświadczenia Odwołujący załączył umowę o pracę zawartą z p. B. w dniu 17 maja 2019 r. (obowiązującą od 20 maja 2019 r. do 19 maja 2020 r. na czas określony, rodzaj umówionej pracy: ślusarz, wymiar czasu pracy: 1/1 etatu) wraz z orzeczeniem o stopni niepełnosprawności oraz dokumentem potwierdzającym zgłoszenie ww. osoby do ubezpieczeń (data powstania obowiązku 28.06.2019 r.). Załączono także umowę o pracę zawartą z p. D. w dniu 31.12.2018 r. (obowiązującą od 1.01.2019 r. na czas nieokreślony, rodzaj umówionej pracy: stolarz, wymiar czasu pracy: 1/1 etatu) wraz z orzeczeniem o stopniu niepełnosprawności oraz dokumentem potwierdzającym zgłoszenie ww. osoby do ubezpieczeń (data powstania obowiązku 1.11.2018 r.). W dniu 19 czerwca 2020 r. sporządzona została przez inspektora nadzoru notatka z rozmowy z p. P. W., przedstawicielem Odwołującego, w której wskazano, iż ww. przedstawiciel poinformował inspektora nadzoru, że p. M. O. nie pracuje już w firmie Odwołującego. W notatce wskazano ponadto, iż do dnia sporządzenia notatki nie stwierdzono obecności pracowników wykonawcy na budowie. Roboty w zakresie części 1 i 2 realizowane są jedynie pracownikami podwykonawców. Zamawiający w dniu 6 sierpnia 2020 r. złożył oświadczenia o odstąpieniu od umów n r IN.271.4.1.2020 oraz IN.271.4.3.2020 na podstawie § 15 ust. 1 lit. i umowy, z uwagi na niespełnienie przez Odwołującego wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w § 9 ust. 1 lit. j. Zamawiający wskazał, iż naruszenie ww. warunków umowy powiązane jest z naruszeniem określonych przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym kryteriów oceny ofert – kryterium aspekty społeczne – zatrudnienie osób niepełnosprawnych, za które wykonawca otrzymał maksymalną ilość punktów, a których spełnienie zobowiązany był zapewnić przez cały czas realizacji umowy. Odwołujący pismami z dnia 13 sierpnia 2020 r. poinformował Zamawiającego o uznaniu za bezskuteczne jego oświadczeń o odstąpieniu od umów nr IN.271.4.1.2020 i IN.271.4.3.2020. Odwołujący w treści tego pisma podniósł, iż przez cały okres zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Powołał się m.in. na uchylenie się od skutków prawnych złożonego pod wpływem błędu oświadczenia o zmianie zakresu czynności w ramach poszczególnych inwestycji pracownika P. P., co było wynikiem omyłki i nie miało faktycznie miejsca. Wykonawca wskazał także, iż nie było potrzeby informowania Zamawiającego o jakiejkolwiek zmianie w oparciu o § 9 ust 5 umowy w zakresie zatrudnionych przez wykonawcę pracowników niepełnosprawnych, bowiem orzeczenie o niepełnosprawności mimo upływu czasu jest automatycznie wydłużone i nadal jest ważne, mimo braku przedłożenia aktualnego dokumentu, uwagi na brzmienie art. 15h ust. 1 pkt 2) ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych z dnia 2 marca 2020 r. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że intencja Zamawiającego jest zaniechanie realizacji z przyczyn w całości leżących po stronie Zmawiającego, z uwagi na wyjście na jaw poważnych błędów dokumentacji projektowej i geologicznej za których prawidłowość Zamawiający ponosi odpowiedzialność, zaistnienia złożonych warunków geologicznych w miejsce przewidywanych prostych (dot. inwestycji w Facimiechu), konieczności poniesienia znacznych dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów realizacji inwestycji oraz kosztów koniecznych robót dodatkowych, nieobjętych zamówieniem i umową, braku należytego przygotowania terenu budowy, co jest obowiązkiem Inwestora, braku właściwych uzgodnień branżowych. Odwołujący w przedmiotowych pismach wezwał także Zamawiającego w do zaniechania naruszeń skutkujących brakiem możliwości realizacji umowy, wskazanych w treści pism. Następnie w dniu 24 sierpnia 2020 r. Odwołujący złożył oświadczenia o odstąpieniu od umów nr IN.271.4.1.2020 i IN.271.4.3.2020 z uwagi na nieudzielenie gwarancji zapłaty za roboty budowlane oraz zaistnienie przyczyn, o których mowa w art. 15 ust. 2 lit a umowy , a także wskazanych w art. 640 k.c. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zgodnie z art. 24 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na tej podstawie, to musi ją wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zarówno w treści SIW Z, jak i ogłoszenia o zamówieniu przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Fakultatywność powyższej podstawy wykluczenia, wbrew stanowisku Odwołującego prezentowanemu podczas rozprawy, nie oznacza, że Zamawiający nie miał obowiązku wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy spełnione zostały przesłanki wskazane w tym przepisie. Okoliczność, że ww. podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ma charakter fakultatywny oznacza, że Zamawiający może, lecz nie musi podstawę taką przewidzieć w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast jeśli już zdecyduje się na jej wskazanie w dokumentach zamówienia, to ziszczenie się przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, co do zasady obliguje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba uznała, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdzał okoliczność, że Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejsze umowy w sprawie zamówienia publicznego, które Odwołujący zawarł z Zamawiającym w dniu 4 marca 2020 r. nr IN.271.4.1.2020 („Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu, wraz z infrastrukturą rekreacyjną”) i IN.271.4.3.2020 („Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu”). W świetle poczynionych przez Izbę ustaleń faktycznych nie budziła wątpliwości okoliczność, że na Odwołującym spoczywał – zgodnie z postanowieniami SIW Z dla postępowania nr ZP.271.43.IN.2019, treścią złożonej w tym postępowaniu oferty oraz postanowieniami zawartych w jego wyniku umów nr IN.271.4.1.2020 i n r IN.271.4.3.2020 obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę po dwie osoby niepełnosprawne do realizacji każdej z ww. umów, przez cały okres ich wykonywania. Nie było w tym zakresie wystraczające, jak zdaje się sugerować Odwołujący, samo zatrudnienie osób niepełnosprawnych w przedsiębiorstwie Odwołującego, lecz zatrudnienie tych osób do realizacji zamówienia. Powyższe jest równoznaczne z tym, że osoby niepełnosprawne miały brać udział w realizacji zamówienia, czyli w przedmiotowym przypadku tej części zamówienia, do realizacji której zostały wskazane (część 1 - umowa nr IN.271.4.1.2020 lub część 2 - umowa nr IN.271.4.3.2020). Wskazuje na to m.in. treść kryterium – aspekty społeczne, a konkretnie pkt 14.7 SIW Z, zgodnie z którym punkty w przedmiotowym kryterium oceniane były na podstawie przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia przez osoby niepełnosprawne poprzez wskazanie liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych do realizacji zamówienia zatrudnionych na podstawie umowy o pracę na cały czas realizacji zamówienia w pełnym wymiarze etatu. Zamawiający wyraźnie zastrzegł także, iż w przypadku wyboru oferty wykonawcy na więcej niż jedną część zamówienia i złożenia stosownej deklaracji zatrudnienia osób niepełnosprawnych, wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia odpowiedniej liczby zadeklarowanych różnych osób oddzielnie dla każdej z części, w której zostanie mu udzielone zamówienie. Ponadto obowiązek wynikający ze złożonej w ofercie deklaracji na potrzeby ww. kryterium oceny ofert o zatrudnieniu do realizacji każdej z części zamówienia po dwie osoby niepełnosprawne nie może być interpretowany w oderwaniu od pozostałych postanowień SIW Z oraz umów zawartych w Odwołującym, które dotyczyły zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę. Jak wskazano jednoznacznie w § 9 ust. 1 lit. j) ww. umów Odwołujący miał obowiązek zatrudnienia w trakcie ich wykonywania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót budowlanych oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji zamówienia, za wyjątkiem osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie oraz prowadzących indywidualną działalność gospodarczą. Powyższe potwierdza, że osoby niepełnosprawne miały brać czynny udział w realizacji zamówienia, wykonując czy to czynności podstawowe, czy pomocnicze w zakresie robót budowlanych, czy też obsługując sprzęt wykorzystywany do realizacji zamówienia. Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż Odwołujący powyższego obowiązku nie dopełnił, co przesądza o tym, że umowy nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020 nie zostały przez niego należycie wykonane. Nienależytym wykonaniem ww. umów nie jest bowiem wyłącznie wadliwe wykonanie robót budowlanych stanowiących ich przedmiot, lecz także realizacja tych umów z naruszeniem istotnych obowiązków umownych. Odnosząc się do realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 dotyczącej przebudowy i rozbudowy ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną, Izba stwierdziła, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza stanowisko Zamawiającego o niedopełnieniu przez Odwołującego obowiązku zatrudnienia do realizacji ww. zamówienia dwóch osób niepełnosprawnych na umowę o prace przez cały okres jego wykonywania. W oświadczeniu z dnia 4 marca 2020 r. Odwołujący jako osoby niepełnosprawne zatrudnione do realizacji ww. umowy p. W. P. oraz p. M. O. . Poza sporem pozostaje fakt formalnego wskazania do realizacji przedmiotowego zamówienia p. W. P. zatrudnionego u Odwołującego na umowę o pracę i posiadającego ważne orzeczenie o niepełnosprawności – Zamawiający nie kwestionował faktu zatrudnienia ww. osoby ani faktu, że ważność ww. orzeczenia uległa przedłużeniu na mocy postanowień ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.). Zamawiający kwestionował wyłącznie faktyczne uczestnictwo ww. osoby w realizacji przedmiotu zamówienia, do czego Izba odniesie się w dalszej części uzasadnienia. Przedmiotem sporu było natomiast istnienie stosunku pracy przez cały okres realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 z drugą wskazaną w oświadczeniu z dnia 4 marca 2020 r. osobą niepełnosprawną - p. M. O. . W oparciu o przedstawione dowody Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Zamawiającego, iż stosunek pracy z ww. osobą ustał w trakcie realizacji zamówienia. Na powyższe wskazuje po pierwsze notatka inspektora nadzoru z dnia 19 czerwca 2020 r., a po drugie oświadczenie Odwołującego z dnia 1 czerwca 2020 r. złożone wraz z pismem z dnia 7 lipca 2020 r., w którym jako osoby niepełnosprawne zatrudnione do realizacji umowy wskazano p. W. P. i p. P. P. . Z powyższego oświadczenia jednoznacznie wynika, że to p. M. O. zastąpiono p. P. P., co potwierdza tezę Zamawiającego, że osoba ta nie świadczyła już pracy na rzecz Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego jakoby w powyższym zakresie doszło do omyłki, gdyż P. P. miał zastąpić W. P., a nie M. O., nie zostały w żaden sposób uprawdopodobnione. Odwołujący, dysponując szerokimi możliwościami w zakresie wykazania, że stosunek pracy z ww. osobą trwał przez cały okres realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 nie przedstawił na tę okoliczność żadnych wiarygodnych dowodów. Nie stanowi takiego dowodu złożony dokument potwierdzający zgłoszenie p. M. O. do ubezpieczeń, wynika bowiem z niego wyłącznie data powstania obowiązku dokonania takiego zgłoszenia. Własnoręczna adnotacja osoby ds. kadr, że ww. osoba jest dalej zatrudniona w przedsiębiorstwie Odwołującego po pierwsze nie posiada dostatecznej mocy dowodowej, a po drugie nie wykazuje, że stosunek pracy trwał nieprzerwanie, w tym przede wszystkim, że trwał on w okresie od 4 marca 2020 r. do 6 sierpnia 2020 r. Izba miała także na względzie, iż pomimo, że przebieg rozmów inspektora nadzoru z przedstawicielem Odwołującego wskazujący na ustanie stosunku pracy z p. M. O. został szczegółowo opisany podczas rozprawy przez pełnomocnika Zamawiającego, którym była osoba pełniąca funkcję inspektora nadzoru, Odwołujący w ogóle nie zakwestionował przedstawionych okoliczności ani treści notatki inspektora nadzoru. Kolejną kwestią mającą znaczenie w zakresie oceny prawidłowości realizacji zamówienia dotyczącego przebudowy i rozbudowy ogólnodostępnego boiska w Facimiechu jest wskazanie do realizacji ww. zamówienia p. P. P. . Po pierwsze zwrócić należy tutaj uwagę na daleko idącą niekonsekwencję Odwołującego, który w treści odwołania powołuje się na fakt, iż w momencie odstąpienia od umowy nr IN.271.4.1.2020 (Facimiech) na tej inwestycji zatrudniano „co najmniej dwóch niepełnosprawnych, a to W. P., jak również P. P., a ponadto jeszcze M. O.” podczas, gdy jako dowód składa pismo z dnia 13 sierpnia 2020 r. dotyczące realizacji drugiej z umów (zamówienie w Grabiu), w którym wprost wskazuje, że wpisanie P. P. w oświadczeniu dotyczącym umowy nr IN.271.4.1.2020 (Facimiech) „było wynikiem omyłki, było niepotrzebne i nie miało faktycznie miejsca.” Zestawienie całokształtu prezentowanej przez Odwołującego w trakcie realizacji zamówień oraz w postępowaniu odwoławczym argumentacji wskazuje na jej wewnętrzną sprzeczność – Odwołujący zdaje się przyjmować takie stanowisko, jakie jest korzystne z perspektywy konkretnego zamówienia, nie zważając na brak spójności. Po drugie wskazać należy, iż okolicznością bezsporną, wynikającą z treści umowy o pracę P. P., jak i potwierdzoną przez Odwołującego na rozprawie, było pełnienie przez tę osobę funkcji specjalisty ds. zamówień publicznych. W świetle tej okoliczności nie sposób uznać za wiarygodne prezentowanego przez Odwołującego w korespondencji z Zamawiającym i odwołaniu stanowiska, iż pan P. P. „wykonywał obowiązki na budowie w miejscowości Facimiech.” W ocenie Izby trudno uznać, aby zatrudnianie osoby niepełnosprawnej jako specjalisty ds. zamówień publicznych wypełniało spoczywający na Odwołującym obowiązek zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę na pełny etat osoby do realizacji robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie boiska. Odwołujący nie pokusił się o wyjaśnienie jakie to obowiązki specjalista ds. zamówień publicznych może wykonywać – jak twierdził – „na budowie”. Nie podjął także próby wykazania, że P. P. wykonywał w pełnym wymiarze etatu jakiekolwiek czynności pomocnicze wiążące się z przedmiotowym zamówieniem, chociażby o charakterze administracyjno-biurowym, poprzestając na lakonicznym stwierdzeniu, że P. P. obsługiwał zamówienia publiczne i realizacje inwestycji. Przypomnieć zaś należy, że w świetle deklaracji złożonej na potrzeby oceny oferty Odwołującego w kryterium aspekty społeczne zobowiązany był on zatrudnić osoby niepełnosprawne do realizacji zamówienia, a nie do realizacji innych czynności związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej przez Odwołującego. Ponadto skoro Odwołujący, zgodnie z oświadczeniem z dnia 1 czerwca 2020 r., wskazał do realizacji umowy tylko dwie osoby (p. P. i p. P.), to obie te osoby zgodnie z postanowieniami SIW Z musiały być zatrudnione do realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 na pełny etat. Odnosząc się do realizacji umowy nr IN.271.4.3.2020 dotyczącej rozbudowy istniejącego placu zabaw w Grabiu Izba miała na względzie, że w treści odwołania w zasadzie nie odniesiono się do kwestii dopełnienia obowiązku z § 9 ust. 1 lit. j umowy w przypadku tego zadania. Odwołujący nie wskazał nawet jakich pracowników niepełnosprawnych i przez jaki okres zatrudniał do wykonania tego zadania, poprzestając na lakonicznym stwierdzeniu że przez cały okres umowy zatrudniano odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Ponadto z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w związku z wykonywaniem umowy nr IN.271.4.3.2020 jednoznacznie wynikało, że przez cały okres realizacji przedmiotowych robót budowlanych Odwołujący zatrudniał w oparciu o umowę o pracę wyłącznie jedną osobę niepełnosprawną formalnie wskazaną do tego zadania – Pana J. D. . Z przedstawionego przez Odwołującego oświadczenia z dnia 4 marca 2020 r. o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji ww. zamówienia wprost wynikało, że druga ze wskazanych osób niepełnosprawnych – p. G. B. był zatrudniony na umowę o pracę na czas określony. Potwierdzała to treść załączonej do oświadczenia umowy o pracę, w której wskazano, iż umowa zawarta jest na czas określony od 20 maja 2019 r. do 19 maja 2020 r. Odwołujący, nie kwestionując faktu, że umowa z p. B. przestała obowiązywać w tracie realizacji zamówienia w Grabiu, jednocześnie nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że zastąpił tę osobę inną osobą. Odwołujący, pomimo ciążącego na nim obowiązku aktualizacyjnego wynikającego z § 9 umowy, nie przekazał Zamawiającemu podczas wykonywania zamówienia dokumentów wskazujących na powyższe, tego rodzaju dokumentów nie złożył również jako dowodów w postępowaniu odwoławczym. Podnoszone przez Odwołującego podczas rozprawy twierdzenia, iż w miejsce G. B. do realizacji umów skierowano P. P. nie zostały niczym poparte. W odniesieniu do osoby P. P. Izba wskazuje na omówioną już powyżej okoliczność, iż zatrudnienie tej osoby jako specjalisty ds. zamówień publicznych nie wypełniało obowiązku zatrudnienia osoby niepełnosprawnej do realizacji zamówienia - w tym przypadku do realizacji robót budowlanych polegających na rozbudowie istniejącego placu zabaw w Grabiu. Niezależnie od powyższego w materiale dowodowym sprawy brak jest dokumentów, które potwierdzałyby stanowisko Odwołującego, że p. P. w ogóle został wskazany do realizacji umowy nr IN.271.4.3.2020. Co więcej, jak wynika z oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego Zamawiającemu w związku z realizacją robót budowlanych w miejscowości Facimiech (umowa nr IN.271.4.1.2020), to na potrzeby tego zadania, a nie inwestycji w Grabiu, Odwołujący wskazał jako osobę niepełnosprawną p. P. P.. Również z treści odwołania wynika, iż na fakt zatrudnienia ww. osoby Odwołujący powołuje się w kontekście realizacji robót budowlanych w miejscowości Facimiech, a nie Grabie. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego jest nie tylko niespójna, ale wręcz sprzeczna z oświadczeniami i dokumentami składanymi przez niego podczas realizacji obu inwestycji. W tym miejscu można zwrócić uwagę na kolejną niekonsekwencję w argumentacji Odwołującego, który na potrzeby umowy nr IN.271.4.1.2020 twierdził, że P. P. został przesunięty do realizacji zamówienia w miejscowości Facimiech, ponieważ w Grabiu trwał proces produkcji urządzeń, podczas gdy w ramach umowy nr IN.271.4.3.2020. ani nie zgłosił formalnie P. P. do realizacji zamówienia w Grabiu, ani nie wskazał innej osoby niepełnosprawnej w miejsce p. P., co zobowiązany był zrobić „przusuwając” p. P. do realizacji umowy n r IN.271.4.1.2020. Treść SIW Z i obu umów jednoznacznie wskazywały, że obowiązek zatrudnienia zadeklarowanej liczby osób niepełnosprawnych do realizacji każdej z umów ma trwać nieprzerwanie, tj. przez cały okres ich wykonywania. W ocenie Izby zarówno działania podejmowane przez Odwołującego podczas realizacji umów ustalone na podstawie zgromadzonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, jak i prezentowana przez niego w postępowaniu odwoławczym niespójna, lakoniczna argumentacja, potwierdzają tezę Zamawiającego, iż Odwołujący nie dochował należytej staranności podczas realizacji obowiązków umownych w zakresie zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Już tylko na podstawie wyżej opisanych okoliczności stwierdzić można nienależyte wykonanie przez Odwołującego umów nr IN.271.4.1.2020 oraz nr IN.271.4.3.2020. Ponadto w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała za wykazane twierdzenia Zamawiającego, iż osoby niepełnosprawne wskazane przez Odwołującego formalnie do realizacji każdej z umów, w istocie nie wykonywały w ramach realizacji tych umów czynności. Świadczy o tym po pierwsze notatka inspektora nadzoru z dnia 19 czerwca 2020 r., po drugie złożone przez Zamawiającego dokumenty związane z realizacją umów przez podwykonawców, w tym oświadczenia podwykonawców dotyczące zatrudnianych przez nich osób oraz dokumenty wskazujące na zakres realizowanych przez podwykonawców robót, a po trzecie złożone przez Zamawiającego na rozprawie oświadczenia podwykonawców, potwierdzające brak obecności pracowników Odwołującego podczas realizacji obu zadań. Odwołujący w żaden sposób okoliczności tych nie podważył, a jednocześnie nie podjął nawet próby wykazania, że jego pracownicy faktycznie uczestniczyli w realizacji umów nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020. Odwołujący nie był w stanie nawet precyzyjnie wskazać jakie czynności wykonywały poszczególne osoby, na czym konkretnie polegała ich praca przy realizacji danej inwestycji. Poza opisem stanowisk pracy w treści umów o pracę, który jednak sam w sobie nie wskazuje na zakres obowiązków poszczególnych osób podczas realizacji robót budowlanych w miejscowości Facimiech i Grabie, brak jest jakichkolwiek dowodów wyjaśniających powyższe, co więcej, brak jest nawet samych twierdzeń Odwołującego w tym przedmiocie. Nie było zaś wystarczające, co wyjaśniono już powyżej, samo formalne zatrudnienie osób niepełnosprawnych na podstawie umowę o pracę, lecz zatrudnienie tych osób do realizacji zamówienia, co siłą rzeczy wiązać się powinno z bezpośrednim udziałem tych osób w realizacji zamówienia. Mając na względzie wszystko powyższe, w ocenie składu orzekającego, Zamawiający wykazał zaistnienie przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w postaci nienależytego wykonania przez Odwołującego wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego. Izba zgodziła się ponadto z Zamawiającym, że nienależyte wykonanie umów nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020 nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. To wyłącznie Odwołujący był zobowiązany do dopełnienia przez cały okres realizacji ww. umów obowiązku zatrudnienia osób niepełnosprawnych do realizacji tych umów, w tym także dopilnowania, aby w trakcie wykonywania umów nie doszło do sytuacji, w której wymagana liczba osób niepełnosprawnych ulegnie zmniejszeniu, jak i należytego aktualizowania oświadczeń i dokumentów, które Odwołujący zobowiązany był przedstawiać Zamawiającemu w celu wykazania dochowania powyższego obowiązku. Na jego realizację żadnego wpływu nie miało zachowanie Zamawiającego, w tym także okoliczności, na które zwracał uwagę Odwołujący, dotyczące nieprawidłowości w treści gwarancji zapłaty, wadliwości projektów budowlanych czy warunków gruntowych i konieczności realizacji dodatkowych badań geotechnicznych. Powyższe kwestie miały znaczenie wtórne i jako takie pozostawały bez wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy, podobnie jak składane na tę okoliczność przez Odwołującego dowody (tj. pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 30.07.2020 r. dotyczące uzupełniających badań geotechnicznych, pisma Odwołującego do Zamawiającego z dnia 13.08.2020 r., oświadczenia Odwołującego z dnia 24.08.2020 r. o odstąpieniu od obu umów). Izba weryfikowała prawidłowość decyzji Zamawiającego przez pryzmat okoliczności, które stały się podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania, dokonując ich oceny pod kątem wypełnienia przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Fakt, że być może Zamawiający nie dopełnił pewnych ciążących na nim w świetle umów obowiązków (co, jak wskazano powyżej, nie podlega ocenie Izby w tym postępowaniu), w żaden sposób nie wpływa na to, że Odwołujący, z przyczyn zależnych wyłącznie od niego, nie wykonywał umów nr IN.271.4.1.2020 i nr IN.271.4.3.2020 w sposób należyty w zakresie obowiązku wynikającego z § 15 ust. 1 lit j) umów oraz złożonych w ofercie deklaracji o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych na potrzeby kryterium oceny ofert dotyczącego aspektów społecznych. W ocenie składu orzekającego Zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że nienależyte wykonanie umów nr IN.271.4.1.2020 i n r IN.271.4.3.2020 przez Odwołującego nastąpiło w istotnym stopniu. Podzielić należy wyrażany jednolicie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, iż nie można utożsamiać „istotności” nienależytego lub niewykonania umowy wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, ponieważ przepis nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia. Warto zwrócić uwagę, iż art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (tzw. dyrektywy klasycznej), którego implementację stanowi art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, przesądza, że chodzi tu nie tylko o wspomniany istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy (por. m.in. wyrok z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17, wyrok z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 335/18). W konsekwencji użyte w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp sformułowanie „w istotnym stopniu” należy odnosić zarówno do zakresu umowy, jak i do wykonania umowy ze znaczącym naruszeniem jej postanowień. Obowiązek zatrudnienia do realizacji obu umów osób niepełnosprawnych na umowę o pracę miał bardzo ważne znaczenie, ponieważ stanowił bezpośredni wyraz realizacji deklaracji wykonawcy złożonej na potrzeby jednego z kryteriów oceny ofert. W efekcie przyznanej m.in. na podstawie tych deklaracji punktacji Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą w części 1 i 2 zamówienia i zawarł z Odwołującym umowy nr IN.271.4.1.2020 oraz IN.271.4.3.2020. Niedochowanie przedmiotowego obowiązku umownego nie może być interpretowane wyłącznie jako brak dopełnienia wymogów o charakterze formalnym, w oderwaniu od dokumentacji postepowania o udzielenie zamówienia, w efekcie którego zawarto ww. umowy, skoro to właśnie omawiany aspekt społeczny, tj. zatrudnienie do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych na umowę o pracę, miał bezpośredni wpływ na ocenę ofert złożonych w tym postepowaniu. Nie sposób także tracić z oczu okoliczności, że celem ustanawiania kryteriów oceny ofert odnoszących się do aspektów społecznych jest w szczególności integracja zawodowa i społeczna osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. W sytuacji, gdy wykonawca, pomimo złożonej deklaracji o zatrudnieniu takich osób do realizacji danego zamówienia, obowiązku tego na etapie wykonywania umowy nie realizuje, powyższy cel nie zostaje spełniony. W przedmiotowej sprawie zaistniała również ostatnia z przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp bezpośrednim skutkiem nienależytego wykonania umów przez Odwołującego w istotnym stopniu było rozwiązanie tych umów, a dokładniej odstąpienie od nich przez Zamawiającego w oparciu o § 15 ust. 1 lit. i), który dawał Zamawiającemu takie uprawnienie w przypadku niedopełnienia obowiązków określonych w § 9 ust. 1 lit. j umów. Za bezzasadną Izba uznała argumentację Odwołującego wskazującą na bezskuteczność czynności odstąpienia przez Zamawiającego od umowy. Odwołujący zaniechał jakiegokolwiek odniesienia się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie w przedmiocie skuteczności złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umów, które zresztą było już komunikowane Odwołującemu w szerszym zakresie w piśmie z dnia 27 sierpnia 2020 r.. Jednocześnie Odwołujący powołując się na fakt toczącego się postępowania sądowego w tym przedmiocie okoliczności takiej nawet nie uprawdopodobnił, podczas gdy Zamawiający kwestionował istnienie takiego sporu sądowego. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, iż brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp naruszył ww. przepis. Natomiast odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w ww. przepisie, skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Wykluczając wykonawcę na podstawie ww. przepisu Zamawiający, oprócz samego powołania się na treść art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, obciążony jest powinnością wykazania, że naruszenie obowiązków umownych stanowiło naruszenie obowiązków zawodowych, a do tego było poważne i przez wykonawcę zawinione (było efektem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy). W tym kontekście warto zwrócić uwagę na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r., w sprawie o sygn. C- 65/11, Forposta S.A. i ABC Direct Contact Sp. z o.o., w którym wskazano, iż pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych we wskazanym przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich, co ma istotne znaczenie dla realizacji zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania, jak również zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Izby, w przeciwieństwie do uzasadnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku której Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu omówił każdą z przesłanek, w odniesieniu do art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zaniechał wskazania dlaczego w jego ocenie naruszenie obowiązków umownych przez Odwołującego należy uznać za poważne naruszenie obowiązków zawodowych i dlaczego wykonawcy należy przypisać co najmniej rażące niedbalstwo przy nienależytym wykonaniu umowy. Podkreślić należy, że mimo zbliżonego zakresu przedmiotowego art. 24 ust. 5 pkt 2 i art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, ustawodawca wyraźnie rozróżnia dwie wyżej wskazane podstawy wykluczenia, a każda z nich zawiera inne przesłanki, które muszą zostać spełnione w sposób kumulatywny, aby wykluczyć danego wykonawcę z postępowania. W konsekwencji nie sposób uznać za wystarczające, jak uczynił to Zamawiający, wyprowadzenia w sposób dorozumiany z faktu zaistnienia podstawy do wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, wniosku, że spełnione zostały również przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że omawiane regulacje mają charakter sankcyjny, niedopuszczalne jest jakiekolwiek automatyczne działanie w tym przedmiocie. Przedstawione w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego uzasadnienie w zakresie podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, nie czyni zadość obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę. Zamawiający w treści zawiadomienia o wykluczeniu - poza wskazaniem, iż jego zdaniem zachodzi ww. podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania nie uzasadnił, że spełnione zostały kumulatywnie wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie. Izba dokonuje zaś weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego przez pryzmat uzasadnienia podstaw wykluczenia, jakie zostało zakomunikowane wykonawcom. Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż zaistniałe po stronie Zamawiającego uchybienie w zakresie uzasadnienia istnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie miało wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy, a mianowicie takiego, które wywarło wpływ lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Ponieważ względem Odwołującego ziściła się inna podstawa do wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia (tj. podstawa o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp), wynik postępowania – pomimo niewykazania przez Zamawiającego drugiej podstawy wykluczenia - nie ulegnie zmianie, a zatem naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego w tym zakresie nie ma na ten wynik wpływu. W tym stanie rzeczy podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie mógł zostać uwzględniony. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, wobec oddalenia odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, brak było także podstaw do uznania, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zarzuty te zostały bowiem oparte na tych samych okolicznościach faktycznych i stanowiły wyłącznie konsekwencję zarzutów wcześniej podniesionych. Jedynie tytułem uzupełnienia należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w jednoetapowych procedurach udzielania zamówień publicznych. Przywołana regulacja określa skutki złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert. Uznanie oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego za odrzuconą następuje ex lege, w oparciu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. To ten przepis jest zatem prawidłową podstawą odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania i to ten przepis został wskazany przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3404/20 WYROK z dnia 15 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Partner sp. z o.o. sp.k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Leoncin, ul. Partyzantów 3, 05-155 Leoncin przy udziale wykonawcy Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-781 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Partner sp. z o.o. sp.k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego – wykonawcy Partner sp. z o.o. sp.k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa na rzecz Zamawiającego - Gminę Leoncin, ul. Partyzantów 3, 05-155 Leoncin stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:..………………………. Sygn. akt KIO 3404/20 Uzasadnie nie Zamawiający - Gmina Leoncin, ul. Partyzantów 3, 05-155 Leoncin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażenie w pojemniki, odbiór i zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2021”.Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 205-499466. Zamawiający w dniu 9.12.2020 r. przekazał wykonawcy Partner sp. z o.o. sp.k., ul Płytowa 1, 03-046 Warszawa (dalej jako Odwołujący) informację o odrzuceniu jego oferty postępowania. Od tej czynności w dniu 21.12.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy wskazana przesłanka eliminacyjna nie doznała wobec oferty Odwołującego aktualizacji, a​ w szczególności powyższe nie nastąpiło ze względu na to, że „Oferent złożył nieprawidłowo uzupełniony formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 4 do SIW Z, w wyniku czego nie zawiera on informacji pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie przedmiotowego zamówienia, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ” (cyt. uzasadnienia czynności z dnia 9 grudnia 2020 r.). Odwołujący podnosi, że wypełnił formularz ofertowy zgodnie z wszystkimi wymaganiami SIW Z, w tym sformułowanymi przez Zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz że Zamawiający sformułowanymi postanowieniami SIW Z nie wymagał wypełnienia LP 2 w zestawieniu tabelarycznym w ramach formularza ofertowego, a o braku konieczności jego wypełnienia świadczą co najmniej następujące postanowienia: 1) formularza ofertowego w którym Zamawiający posłużył się zwrotem segregowane odpady komunalne „w rozbiciu na”, 2) wzoru umowy, w którym Zamawiający posłużył się zwrotem „Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi (...) zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym ”. W ramach zarzutu ewentualnego Odwołujący zarzuca Zamawiającemu odrzucenie oferty, w sytuacji w której omyłka w ofercie Odwołującego, posiada cechy omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i jako taka podlega obligatoryjnej procedurze sanacyjnej. Odwołujący podniósł, że ze względu na powyższe Zamawiający czynnością odrzucenia oferty Odwołującego, podjętą dnia 9 grudnia 2020 r. naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ew. w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia podjętej przez Zamawiającego dnia 9 grudnia 2020 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) ponownego zbadania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3) wybrania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący konkretyzując sformułowane w petitum zarzuty i skorelowane z nimi żądania podnosi, że Zamawiający realizując obowiązek wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w SIW Z sformułował następujący opis sposobu obliczenia ceny: „14.1. Wykonawca poda cenę w Formularzu Ofertowym, sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIW Z. Cena musi uwzględniać wszystkie aspekty związane ze zbiórką, transportem i zagospodarowaniem odpadów oraz prowadzeniem PSZOK. 14.2.Cenę należy podać do dwóch miejsc po przecinku. 14.3.Rozliczenia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą będą prowadzone w walucie PLN. 14.4.Cena musi być wyrażona w złotych polskich. 14.5.Wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z​ obowiązujących przepisów. 14.6.Dla porównania i oceny ofert Zamawiający przyjmie całkowitą cenę brutto jaką poniesie na realizację przedmiotu zamówienia. 14.7.Zgodnie z art. 91 ust. 3a Pzp jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę usługi, której świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując jej wartość bez kwoty podatku.” Odwołujący podnosi, że przytoczone postanowienia SIWZ, nie zostały w ww. zakresie uzupełnione, żadnymi adnotacjami w formularzu ofertowym. Odwołujący wskazuje, #x200eże Zamawiający w warunkach tak sformułowanych i wiążących zarówno wykonawców jak #x200ei Zamawiającego postanowień SIW Z, dnia 9 grudnia 2020 r. podjął czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powołaniem na: „Złożenie nieprawidłowo uzupełnionego formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 4 do SIW Z, w wyniku czego nie zawiera on informacji pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SIW Z. Zgodnie z tabelą zawartą w formularzu ofert - załącznik nr 4 do SIW Z, oferent nie wskazał ceny jednostkowej netto oraz brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, kwoty vat oraz łącznej wartości usługi brutto za odpady segregowane. Brak wskazania tych informacji, koliduje z zapisami umowy, gdzie wskazano:Cena jednostkowa za odbiór zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych wynosi … zł brutto (słownie złotych:… ), ​ tym podatek VAT … % w kwocie … zł. Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów w segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi … zł brutto (słownie złotych: … ) w tym podatek VAT … %w kwocie …. zł, zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym. Stąd w umowie muszą zostać zawarte informacje o​ jednolitym wynagrodzeniu za odbiór zagospodarowanie odpadów segregowanych ”. Odwołujący wywodzi, że mając wzgląd na powyższe, uwzględniając jednocześnie sposób wypełnienia przez Odwołującego formularza ofertowego, tj. (w zakresie aspektów cenowych - zestawienie tabelaryczne w formularzu ofertowym - pkt 1) wskazania: 1) ceny brutto (cena podlegająca ocenie) w wysokości 1 414 239,48 złotych, w tym podatek VAT 8%, tj. 104 758,48 zł, 2) ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, kwoty VAT 8% w zł, ceny jednostkowej brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, łącznej wartości usługi brutto w zł dla frakcji wymienionej w LP 1 tj. niesegregowanie odpady zmieszane 20 03 01, 3) cen jednostkowych brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, łącznej wartości usługi brutto w zł dla frakcji wyróżnionych w pkt LP 2.1 - 2.9. tj. wszystkich wyróżnionych przez Zamawiającego frakcji pt. „segregowanie odpady komunalne, „w rozbiciu na „. Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2020 r. narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, co najmniej dlatego, że Zamawiający w sposób wyraźny, sformułowanymi postanowieniami SIWZ, nie wymagał uzupełnienia LP 2 zestawienia tabelarycznego, a na okoliczność, iż wystarczające jest uzupełnienie wyłącznie LP 2.1 - 2.9. wyszczególniających frakcje „segregowanych odpadów komunalnych” wskazuje co najmniej posłużenie się przez Zamawiającego w: - formularzu ofertowych zwrotem „w rozbiciu na”, - we wzorze umowy, zwrotem „Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi (...) zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym ”. Odwołujący podnosi, że w świetle ww. zapisów oraz braku postanowień wyraźnie nakazujących wykonawcom, w tym Odwołującemu, wskazanie ceny w LP 2, uzupełnienie LP 2 nie stanowiło obowiązku wynikającego z SIW Z. W konsekwencji Odwołujący uznaje, że niewskazanie w LP 2 „średniej ceny” za odbiór i zagospodarowanie „segregowanych odpadów komunalnych” stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący powołuje się na wyroki KIO 1881/20, KIO 1050/19. Odwołujący podnosi, że mając na względzie brak wyraźnego wyrażenia przez Zamawiającego obowiązku wskazania w formularzu ofertowym „średniej ceny” za odbiór i​ zagospodarowanie „segregowanych odpadów komunalnych”, nie sposób przyjąć, że nie zastosował się on ściśle do wymaganego sposobu obliczenia ceny wskazanego w SIWZ, a​ w konsekwencji, że zaktualizowała się wobec jego oferty przesłanka odrzucenia wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że przyjęcie, że w oparciu o niewyrażone przez SIW Z wymogi. Zamawiający może odrzucić jego ofertę, narusza art. 38 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego rozszerzające interpretowanie przez Zamawiającego postanowień SIWZ, stanowi spóźnione rozszerzanie jej postanowień, co koliduje z​ ograniczeniem temporalnym możliwości dokonywania zmian we wskazanym dokumencie, przez Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego powołuje: - wyrok TSUE z dnia 2 maja 2019 r., C-309/18, w którym Trybunał wskazał, że „zgodnie z​ utrwalonym orzecznictwem, z jednej strony, zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Z drugiej strony, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia”, - wyrok TSUE z dnia 2 czerwca 2016 r., C-27/15, w którym wskazano, że „Z asadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sadownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”, - wyrok KIO 253/20 „Postanowienie TSUE jest klarowne, stanowi, że przesłanek wykluczenia wykonawcy/ odrzucenia jego oferty nie należy interpretować w sposób rozszerzający”, - wyrok TSUE z dnia 13 lipca 2017 r., C-35/17, w którym Trybunał stwierdził, że„zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z​ góry określone i podane do publicznej wiadomości zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”, - wyrok KIO 69/20, w którym Izba wskazała, że „tak istotna i brzemienna w skutki czynność zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i​ jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SIW Z. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być domniemywana albo też wyinterpretowana z​ treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania”. Odwołujący wskazuje, że nawet niezaaprobowanie ww. stanowiska, zgodnie z którym wykonawcy, nie byli obowiązani do wskazania w ofercie „średniej ceny” za odbiór i​ zagospodarowanie „segregowanych odpadów komunalnych”, powinno skutkować przyjęciem, że ww. kwestia budziła rozbieżności interpretacyjne wynikające ze sposobu sformułowanego przez Zamawiającego opisu sposobu obliczenia ceny. Powyższe ukazuje okoliczność, iż tak samo jak Odwołujący, ww. postanowienia SIW Z, zrozumiał również wykonawca: P.P.H.U. „KRIX-POOL” K. D., ul. Drużbacka 6,05-092 Izabelin - Dziekanówek. Zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem wszelkie mankamenty SIW Z, w tym brak wyraźnego przesądzenia konieczności wskazania w ofercie określonej informacji, nie mogą być interpretowane na niekorzyść Wykonawcy (wyrok KIO 1967/19; KIO 1827/19, KIO 294/19). Odwołujący wywodzi, że wniosek dalej idący, odrzucający ww. stanowisko Odwołującego, nie może skutkować aprobatą dla czynności podjętej przez Zamawiającego dnia 9 grudnia 2020 r. Wskazuje, że nawet bowiem niewypełnienie przez Odwołującego formularza ofertowego ​ zakresie LP 2, pomimo istnienia ku temu obowiązku, nie stanowi „błędu w obliczeniu ceny”, a co najwyżej omyłkę, w której usunięcie musi nastąpić poprzez zastosowanie przez Zamawiającego procedury wynikającej z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Powołuje się na wyrok KIO 1821/19 i KIO 675/20. Odwołujący wskazuje, że skoro wszelkie dane, które ewentualnie należało wskazać w LP 2, stanowią wynikową (emanację) danych wskazanych przez Odwołującego w LP 2.1 - 2.9., LP 2 podlega uzupełnienie przy zastosowaniu procedury korekty omyłki. Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza już okoliczność, że: 1) we wzorze umowy wprost przewidziano, że „Wartość umowy za odbiór zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi (...) zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym”, 2) łączna przewidywana ilość segregowanych odpadów komunalnych w ciągu trwania umowy (L.LP 2) stanowi prostą sumę ilości cząstkowych (poszczególnych frakcji odpadów) - LP 2.1 - 2.9. (426,04 Mg stanowi sumę ilość 63; 1 ;40; 150;50;7;85;30;0,04 Mg). W konsekwencji dane, w tym propozycje cenowe, wyrażone w LP 2.1 - 2.9. nie tylko pozwalają, ale i wymuszają ustalenie na ich podstawie ceny za „segregowane odpady komunalne”. Powołuje się na wyrok KIO 761/19. Zdaniem Odwołującego powyższe powinno zostać dokonane w oparciu o przeprowadzone przez Zamawiającego działania arytmetyczne dokonane na danych liczbowych wprost wyrażonych w LP 2.1 - 2.9 tj. zgodnie z dyspozycją wyrażoną przez KIO w wyroku z dnia 26 listopada 2019 r., KIO 2304/19, w którym Izba wskazała, że w „ arunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych jest to, iż Zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak wiec Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy.”. Odwołujący podnosi, że cena, która miałaby zostać podana w LP 2 formularza ofertowego, stanowi prostą wypadkową cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w LP 2.1. - 2.9 (na podstawie cen podanych w LP 2.1 - 2.9 istnieje możliwość prostego ustalenia „ceny ogółem” na odpady selektywnie zebrane) a dokonanie tej korekty nie wywołuje istotnych zmian w treści oferty albowiem nie wpływa w żaden sposób na treść propozycji kontraktowej Odwołującego. Dokonanie ww. korekty zmierza wyłącznie do uchylenia, ewentualnych nieprawidłowości o charakterze technicznym. Zamawiający dokonując prostego ustalenia wartości jakie należy wskazać w LP 2, ustali to jakie będą ceny, które zostaną przyjęte na potrzeby rozliczenia realizacji umowy. Zdaniem Odwołującego powyższe miało nastąpić na etapie kreowania wzoru umowy (po wyborze oferty najkorzystniejszej), przy czym w warstwie technicznej, moment w którym powyższe nastąpi nie wywiera żadnego wpływu na treść oferty a następnie umowy. Każdorazowo bowiem cena za „segregowane odpady komunalne” stanowić będzie wypadkową cen jednostkowych zaoferowanych w ramach poszczególnych frakcji „segregowanych odpadów komunalnych”. Powyższej ceny nie da się ustalić w żaden inny sposób niż poprzez obliczenie średniej, na podstawie podanych w formularzu ofertowym cen jednostkowych. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty, a jeżeli uznaje, że istniała konieczność wypełnienia LP 2 w zestawieniu tabelarycznym (formularzu ofertowym), obowiązany jest do jego uzupełnienia w oparciu o ceny jednostkowe wskazane przez Wykonawcę, w LP 2.1. - 2.9 formularza ofertowego. W konsekwencji, nawet uznając, że Wykonawca był zobowiązany do wypełnienia LP 2 (niezależnie od wypełnienia LP 2.1 2.9) to powyższe nie potwierdza tezy Zamawiającego, że oferta „nie zawiera informacji pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SIW Z”. Odwołujący zaznacza, że jego oferta zawiera wszelkie niezbędne informacje, ​ tym propozycje cenowe, a ewentualny proces ich przeliczania np. poprzez ustalenie „średniej” ceny za odpady w selektywnie zbierane, stanowi wyłącznie czynność techniczną (arytmetyczną), a więc o takich samym charakterze jak np. ustalenie w ramach realizacji umowy, ceny za część odebranej i zagospodarowanej tony odpadów (1 Mg - podzielnie ceny jednostkowej przez 1000). Podnosi, że ewentualne niedokonanie wymaganej czynności arytmetycznej, tj. ustalenie średniej ceny, na podstawie dziewięciu wskazanych w ofercie cen jednostkowych, co najwyżej może zostać uznane za uchybienie techniczne, nie uniemożliwiające zawarcia umowy, czy też rozliczania się pomiędzy Zamawiającym a​ Odwołującym. Powyższe nastąpi na podstawie „średniej” ceny za „segregowane odpady komunalne” ustalonej na podstawie cen jednostkowych wyrażonych w LP 2.1 -2.9 zestawienia tabelarycznego stanowiącego część formularza ofertowego. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Remondis Sp. z o.o. , ul. Zawodzie 18, 02-781 Warszawa. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, o następuje. Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, był bezsporny, podobnie jak przytoczone postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany. Nadto zwrócić należy uwagę na następujące postanowienia SIW Z. W § 6 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIW Z) określono, że: 1.Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 2 Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie miesięczne. Wynagrodzenie jakie zapłaci Zamawiający Wykonawcy będzie wynikać z faktycznej ilości odebranych i zagospodarowanych w danym miesiącu odpadów komunalnych i cen jednostkowych zawartych w ofercie Wykonawcy. 2.Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów niesegregowanych (zmieszanych) wynosi …………….. zł brutto (słownie złotych: ……………………………………… ), w tym podatek VAT …. % w kwocie ….. zł Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów niesegregowanych (zmieszanych) tj. 900 Mg wynosi …….. zł brutto (słownie złotych …………..) w tym podatek VAT …. % w kwocie ……. Zł 3.Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych wynosi ……………. zł brutto (słownie złotych ………………………….) w tym podatek VAT …. % w kwocie ……… zł, zgodnie ze wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym. 4.Łączna wartość umowy za odbiór i zagospodarowania 1 326,04 Mg odpadów wynosi ……. zł brutto (słownie …………… ) w tym podatek VAT …. % w kwocie …… zł. 5.W razie nieosiągnięcia minimalnej ilości odpadów komunalnych szacowanej w umowie cena jaką zapłaci Zamawiający będzie wynikać z ilości faktycznie odebranych ​ i zagospodarowanych przez Wykonawcę odpadów zmieszanych i segregowanych. ​ W przypadku, gdy ilość odpadów będzie większa Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie zgodnie z ceną jednostkową za 1 Mg wskazana w pkt 2 i 3. Izba dopuściła złożone przez Odwołującego w toku rozprawy dowody i dokonała ich oceny: - Dowód nr 1 – wyliczenia, złożone na okoliczność, że w l.p. 2 formularza ofertowego należało wpisać średnią ważoną – Izba szczegółowo odniosła się do niniejszego dowodu poniżej, w części merytorycznej uzasadnienia; - Dowody 2, 3, i 4 – powołane na okoliczność, że ceny zagospodarowania i odbioru poszczególnych frakcji są zróżnicowane – Izba uznała, że okoliczność ta była bezsporna, stanowi również wiedzę notoryjną i pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, - Dowody nr 5, 6, 7 – formularze ofertowe Przystępującego z innych postepowań, powołane na okoliczność, że również Przystępujący oferuje różne ceny na odbiór ​i zagospodarowanie różnych frakcji odpadów – Izba uznała, że okoliczność ta była bezsporna a nadto pozostawała bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu. Pierwszy zarzut odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący wywodził z okoliczności, że brak wpisania w formularzu ym w wierszu „L.p. 2” ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych nie stanowił błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wymagał wskazania średniej ceny za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych, a jedynie cen za dotyczących poszczególnych frakcji. W rzeczonej pozycji formularza ofertowego Zamawiający w drugim wierszu, w pierwszej kolumnie wpisał „Segregowane odpady komunalne, w rozbiciu na”, w drugiej zaś, w kolumnie „Przewidywana ilość odpadów w ciągu trwania umowy (w Mg)” podał wartość 426,04 Mg. Dalsze kolumny zatytułowane były: „Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów”, „Kwota VAT 8 % w zł”, „Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów” i „Łączna wartość usługi brutto w zł” – w wierszu odpowiadającym L.p. 2, po wskazaniu ww. wartości 426,04 Mg Zamawiający pozostawił puste pola. Odwołujący ​ miejsca te wstawił znak „-”. Odwołujący podnosił, że taki sposób wypełnienia formularza ofertowego wynikał z braku w wskazania obowiązku podania średniej ceny odbioru i​ zagospodarowania 1 Mg odpadów segregowanych i w związku z tym uznania przezeń, że należy wskazać jedynie ceny za poszczególne frakcje odpadów. W ocenie Izby wskazane podejście Odwołującego do sposobu wypełnienia formularza jest nieuzasadnione i oderwane od pozostałych postanowień SIW Z. Odwołujący jako podmiot profesjonalny przed złożeniem oferty zobowiązany był do zapoznania się z całością SIWZ, ​ tym z wzorem umowy. Wzór umowy w § 6 ust. 3 zawierał postanowienie „Cena jednostkowa za odbiór w zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych wynosi … zł brutto (słownie złotych:… ), w tym podatek VAT … % w kwocie … zł. Wartość umowy za odbiór i​ zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi … zł brutto (słownie złotych: … ) w tym podatek VAT … %w kwocie …. zł, zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym”. Zatem wzór umowy wprost odnosi się do formularza ofertowego i wyrażonej w nim „ceny za odbiór zagospodarowania 1 Mg odpadów segregowanych” – którą odczytać należało z wiersza „Segregowane odpady komunalne, w rozbiciu na” z kolumny „Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów”. Nieracjonalną jest sugestia Odwołującego z rozprawy, że w we wskazanym postanowieniu umowy można było powołać ceny wszystkich frakcji odpadów wskazanych w formularzu. Po pierwsze, § 6 ust. 3 wprost wskazuje na „minimalną ilość odpadów segregowanych tj. 426,04 Mg”, co w żaden sposób nie odnosi się do poszczególnych frakcji odpadów, a za to koresponduje z L.p. 2 formularza ofertowego. Po drugie, omawiane postanowienie dotyczy jednej ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów segregowanych. Po trzecie, wpisanie w tym miejscu do umowy 9 cen (ilość frakcji wymienionych w formularzu ofertowym) czyniłoby umowę nieczytelną i jako takie byłoby niezgodne ze sztuką formułowania postanowień umownych. Po czwarte – Odwołujący sam ​ odwołaniu podnosił, że cena za segregowane odpady komunalne będzie ceną, której nie da się ustalić inaczej niż w poprzez obliczenie średniej na podstawie cen jednostkowych – a zatem przyznał, że dla realizacji umowy niezbędne będzie ustalenie jednej ceny za segregowane odpady komunalne. Bez wpływu na powyższą ocenę argumentacji Odwołującego w tym zakresie pozostaje okoliczność, że dwóch wykonawców nie wskazało w L.p. 2 cen jednostkowych za segregowane odpady. Sytuacja ta nie świadczy o niejasności formularza ofertowego, a o niedołożeniu przez wykonawców należytej staranności przy jego wypełnianiu. Odwołujący nie wnosił o wyjaśnienie sposobu wypełnienia formularza ofertowego, zamiast tego uznając, że pozostawienie przez Zamawiającego w formularzu ofertowym pustych pól – nie przekreślonych, nie różniących się od pozostałych pól – oznacza, że tych pól nie trzeba wypełniać. Brak uzupełnienia L.p. 2 skutkuje brakiem możliwości prawidłowego zawarcia umowy (Zamawiający nie dysponuje niezbędnymi, kluczowymi informacjami o cenie oferty), wobec czego należy stwierdzić, że Zamawiający prawidłowo uznał, że doszło do błędu ​ obliczeniu ceny i zaktualizowała się przesłanka odrzucenia ceny określona w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. w Ad zarzutu nr 2 – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. O zasadności uznania braku wypełnienia L.p. 2 w formularzu ofertowym za błąd w obliczeniu ceny świadczy również okoliczność, że w rozpoznawanej sprawie ma to charakter błędu, który nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wywodził, że brak wskazania ceny w L.p. 2 formularza ofertowego podlega poprawieniu jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. W odwołaniu Odwołujący wskazywał, że cena, która powinna być wskazana w L.p. 2 to cena średnia, którą można wyliczyć na podstawie informacji znajdujących się w ofercie. W toku rozprawy Odwołujący uzupełnił, że uzupełnienie powinno nastąpić poprzez wyliczenie średniej ważonej i​ przedłożył wyliczenia wykazujące, że cena brutto za odbiór i zagospodarowanie odpadów segregowanych (1 Mg), która powinna być wpisana w L.p. 2 to 990,11 zł. Wg. przedłożonych wyliczeń łączna wartość usługi brutto w zł to 421 827,48 zł. W toku rozprawy Zamawiający i​ Przystępujący zasadnie podnieśli, że iloczyn przewidywanej ilości odpadów w ciągu trwania umowy (w Mg) tj. 426,04 i wskazanej średniej ważonej ceny za 1 Mg tj. 990,11 zł wynosi 421 826,46 zł – a zatem różni się o 1,02 zł od łącznej wartości usługi brutto wskazywanej przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że różnica wynika z zaokrąglenia ułamków. ... Izba dokonała wyliczeń przy przyjęciu wartości z oferty Odwołującego i przy użyciu kalkulatora przy pomocy którego sporządzono dowód złożony na rozprawie i stwierdziła, że przy dopuszczeniu maksymalnej ilości liczb po przecinku, średnia cena brutto wynosi 990, 11 186 743 028 zł. Po przemnożeniu tej wartości przez przewidywaną ilość odpadów w czasie trwania umowy – 426,04 uzyskano wynik 421 827,2599999965, czyli przy zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku - 421 827,26 (zł). Należy zwrócić uwagę, iż w dalszym ciągu jest to liczba o 22 grosze niższa niż wskazywana przez Odwołującego łączna wartość brutto usługi, co powoduje też obniżenie ogólnej ceny ofertowej o tę wartość. Mając powyższe na uwadze należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający nie mógł, dysponując jedynie danymi z oferty, samodzielnie poprawić formularza ofertowego. Wyżej wskazane różnice w wyliczeniach przesądzają, że nawet przyjęcie wskazanej przez Odwołującego średniej ważonej nie pozwala na jednoznaczne określenie, jaka cena powinna zostać wpisana w formularzu ofertowym jako cena zagospodarowania i odbioru 1 Mg odpadów segregowanych. Wymaga podkreślenia, że chociaż omyłka w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi mieć charakteru omyłki oczywistej to jednak sposób poprawienia oferty nie może budzić wątpliwości zamawiającego, jego ustalenie musi być możliwe na podstawie danych znajdujących się w treści oferty. W niniejszej sprawie nawet w toku rozprawy Odwołujący nie sprostał wskazaniu jednoznacznej metody uzupełnienia oferty, tym bardziej nie można uznać, by Zamawiający był zobowiązany czy choćby uprawniony do samodzielnego poprawienia braku w formularzu ofertowym. Wobec powyższego należało uznać, że nie doszło do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:..………………………. …

…Sygn. akt: KIO 336/25 WYROK z dnia 25 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2025 roku przez wykonawc ę SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 44 zamówienia, a także nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego w tym pakiecie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niepotwierdzeniem wymogu SWZ zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną przez oferowany produkt, 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach i Zamawiającego - Uniwersytecki Szpital KlinicznyNr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 414 zł 00 gr (słownie: czterystu czternastu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu oraz kwotę 34,00 zł (słownie: trzydziestu czterech złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw; 3.2.zasądza od Zamawiającego – Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie na rzecz Odwołującego - SINMED Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach kwotę 7 276,00 zł 00gr (słownie: siedmiu tysięcy dwustu siedemdziesięciu sześciu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione część kosztów Strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 336/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „DOSTAWA OBŁOŻEŃ OPERACYJNYCH - 49 ZADAŃ”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 374876-2024 z dnia 25.06.2024 r. Dnia 30 stycznia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący uzyskał zawiadomienie o wynikach postepowania w dniu 22.01.2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania do Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zadania nr 44 - Koc ogrzewający pacjenta. Odwołujący wskazał, że interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający wadliwie oraz z naruszeniem przepisów ustawy dokonał wyboru ​ ramach pakietu nr 44 oferty wykonawcy ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. .k jako najkorzystniejszej, mimo iż w oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, nie wybrałby oferty wykonawcy ZARYS jako najkorzystniejszej, lecz odrzuciłby ją. Wówczas to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem jako jedyna w ramach zadania nr 44 nie podlega odrzuceniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego - Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, prawidłowego jego wykonania, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Wobec tego należy uznać, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim zaoferowany przez niego w zadaniu nr 44 koc ogrzewający pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną oraz nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego rozmiaru 210220x110-120 cm - czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że przedmiotem zamówienia jest dostawa obłożeń operacyjnych w 49 zadaniach w asortymentach szczegółowo wyspecyfikowanych w załącznikach od 1.1 do 1.49 do SW Z. W przypadku zadania nr 44 przedmiotem zamówienia jest dostawa koca ogrzewającego pacjenta zgodnie z treścią załącznika nr 1.44 do SWZ. W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający sformułował m.in. warunki zamówienia, że koc ogrzewający pacjenta ma mieć wymiary 210-220x110-120 cm oraz że ma być wyrobem medyczny zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną. W rozdziale 5 lit. A pkt 6 ppkt 6.1. SW Z Zamawiający wskazał, iż wraz z ofertą należało złożyć przedmiotowe środki dowodowe w postaci ulotek lub fragmentów katalogów proponowanego asortymentu - w celu potwierdzenia, oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że te przedmiotowe środki dowodowe nie mogą zawierać informacji sprzecznych z cechami wymienionymi w Załącznikach 1.1 — 1. 49 do SWZ. Zamawiający zaznaczył w SW Z, że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych o których mowa w pkt. 6.1) i/lub 6.2 i/lub i/lub 6.3 — lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (przypominamy, iż złożenie błędnych ulotek, kart katalogowych nie będzie „poprawione” w drodze w/w wezwania). W toku postępowania wykonawcy w ramach wyjaśnień treści SWZ wnosili o​ odstąpienie przez Zamawiającego w ramach zadania nr 44 od wymogu zgodności koca ogrzewającego pacjenta z normą 13795+A1:2013. Zamawiający w ramach wyjaśnień SWZ z​ dnia 9.08.2024 r. w odpowiedziach na pytania nr 1, 177 oraz 242 razem odpowiadał, że nie odstępuje od wymogu. W ramach zadania nr 44 oferty złożyli: - Odwołujący - wykonawca ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. (dalej jako „wykonawca Zarys”). Wykonawca Zarys zaoferował koc ogrzewający pacjenta swojej produkcji o nr katalogowym BT-TOP12P w liczbie 50 000 sztuk. W ramach formularza ofertowego wykonawca Zarys oświadczył, że zaoferowany koc ogrzewający pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P spełnia wymogi normy 13795+A1:2013. Wraz z ofertą wykonawca Zarys jako przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w rozdziale 5 lit. A pkt 6 ppkt 6.1. SWZ złożył kartę techniczną koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BT-TOP12P. Z tej karty technicznej wynikało, iż zaoferowany koc nie spełnia warunku zamówienia ​ zakresie zgodności z normą 13795+A1:2013 (ani normą równoważną) oraz wymiarów 210-220x110-120 cm. W karcie w technicznej wskazano, że normy w ogóle nie mają zastosowania, zaś w zakresie rozmiarów wskazano przy rozmiarze 210 cm x 110 cm na tolerancję w zakresie ± 2cm, a zatem na możliwość dostarczenia koca o rozmiarach 208 cm x 108 cm. Pismem z dna 3.09.2024 r. Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, iż zaoferowany przez wykonawcę Zarys produkt o numerze katalogowym BT-TOP-12P nie jest zgodny z wyżej wskazaną normą 13795+A1:2013. Zamawiający pismem z dnia 6.09.2024 r. wezwał wykonawcę Zarys w trybie art. 233 ust. 1 Pzp do odniesienia się do twierdzeń Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 3.09.2024 r. W ramach wyjaśnień z dnia 11.09.2024 r. wykonawca Zarys wskazał, że w przypadku zaoferowanego koca przeprowadził badania na zgodność z normą 13795+A1:2013: „ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu przy ul. Pod Borem 18 działając jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 06.09.2024r. w zakresie zadania nr 44 wyjaśnia, że firma Sinmed jest w błędzie pisząc, iż nasz koc ogrzewający nie jest zgodny z normą 13795+A1:2013. Wychodząc naprzeciw wymaganiom rynkowym firma ZRYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa przeprowadziła badania na zgodność z w/w normą. W związku z czym spełniamy wymagania Zamawiającego” Następnie Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 9.12.2024 r. (a opublikowanym ​ dniu 11.12.2024 r.) poinformował o wyborze oferty wykonawcy Zarys w ramach zadania nr 44 jako najkorzystniejszej. w Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu ​ rankingu ofert. w W związku z powyższym Odwołujący pismem z dnia 12.12.2024 r. zawiadomił Zamawiającego, iż wybór oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowy. Wskazał on m.in, iż wykonawca Zarys w ramach wyjaśnień z dnia poinformował jedynie, że przeprowadził badania na zgodność z normą 13795+A1:2013, a nie że badania potwierdziły, że koc jest zgodny z tą normą. Ponadto wskazał na okoliczność, że treści karty technicznej ​ wierszu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano „brak norm technicznych”. Dodatkowo wskazał m.in., że w wymagano zaoferowania koca ogrzewającego o wymiarach 210-220 x 110-120 cm, podczas gdy z karty technicznej koca wynika, że zaoferowany przez nią produkt posiada w zakresie wymiarów tolerancję +1- 2 cm, co jest niezgodne z wymogami Zamawiającego, gdyż w istocie może on posiadać wymiary 208-212 cm x 108-112 cm, a zatem również wymiary krótsze od wymaganych przez Zamawiającego, czyli 208 cm x 108 cm. W dniu 19.12.2024 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej. Następnie pismem z dnia 19.12.2024 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę Zarys w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wezwał do potwierdzenia, iż oferowany asortyment jest wyrobem medycznym zgodnym z​ normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną. Jednocześnie Zamawiający wezwał do potwierdzenia, że wykonawca Zarys w trakcie realizacji umowy będzie dostarczał produkty o​ wymaganych w SW Z wymiarach: 210-220 x 110-120 cm bez względu na zapis o tolerancji +/- 2cm w karcie technicznej produktu. Pismem z dnia 20.12.2024 r. wykonawca Zarys wyjaśnił, iż zaoferowany koc jest zgodny z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A1:2019) oraz że będzie dostarczać koce o wymiarach cm: „ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu przy ul. Pod Borem 18 działając jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19.12.2024r. dotyczące zadania nr 44 potwierdza, że oferowany asortyment jest wyrobem medycznym zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A1:2019). Ponadto potwierdzamy, iż w trakcie realizacji umowy będziemy dostarczać produkty o wymaganych przez Zamawiającego w SWZ wymiarach tj. 210x110 cm", W dniu 22.01.2025 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia Zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Zarys na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Treść oferty tego wykonawcy pozostaje sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim zaoferowany przez niego w zadaniu nr 44 koc ogrzewający pacjenta o nr katalogowym BT-TOP12P: - nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną oraz - nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego rozmiaru 210-220 x 110-120 cm Niezgodność zaoferowanego przez wykonawcę Zarys koca ogrzewającego pacjenta z​ warunkami zamówienia wynika z treści złożonego przez niego przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty technicznej tego wyrobu. Co do kwestii zgodności koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P z​ normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną w karcie technicznej w wierszu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano „brak norm technicznych” oraz w wierszu „norma” wskazano „nie dotyczy”: Co istotne, w przypadku innych kart technicznych złożonych przez wykonawcę Zarys ​w postępowaniu w zakresie produktów przez niego wytwarzanych - jeśli zaoferowany wyrób był zgodny z normami - w wierszach „mające zastosowanie aktualne normy” oraz „norma” wskazano takie normy. Przykładowo w przypadku złożonej przez wykonawcę Zarys karty technicznej dotyczącej zestawu serwet do ablacji nr I-IF zaoferowanego w innym zadaniu, którego producentem jest również wykonawca Zarys — w wierszu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano na normę EN 137951, zaś w wierszu „norma” wskazano „EN ISO 11137": Jednocześnie w odniesieniu do zaoferowanego koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BTTOP-12P w toku postępowania wykonawca Zarys nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, z których by wynikało zaprzeczenie zawartym w karcie technicznej informacjom o niezgodności tego asortymentu z normą 13795+A1:2013 czy normą równoważną. W szczególności złożone przez wykonawcę Zarys wyjaśnienia treści oferty z​ dnia 11.09.2024 r. oraz 20.12.2024 r. zawierają jedynie gołosłowne oświadczenia ​ odniesieniu do tej zgodności. w W ramach wyjaśnień z dnia 11.09.2024 r. wykonawca Zarys oświadczył jedynie, iż „przeprowadził badania na zgodność z w/w normą”. Niezależnie od tego, że oświadczenie to nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami (chociażby raportem z tych badań), to zwrócić uwagę należy, że oświadczenie wykonawcy Zarys dotyczy jedynie przeprowadzenia badania, nie jest znany wynik tego badania. Nie wynika z niego potwierdzenie, że koc jest zgodny z​ normą 13795+A1:2013. Z kolei w ramach wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. wykonawca Zarys przedstawił twierdzenia, iż zaoferowany koc „jest wyrobem medycznym zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A:2019)”. Oświadczenie to nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami. Jednocześnie oświadczenia te stanowią zmianę treści oferty, jako że pkt 10 formularza ofertowego wykonawca Zarys oświadczył, iż zaoferowany przez niego koc jest zgodny z normą 13795+A1:2013 a nie normą równoważną czy normą 13795+A1:2019. W takich okolicznościach Zamawiający całkowicie bezpodstawnie - a w szczególności wbrew treści złożonej przez wykonawcę Zarys karty technicznej - uznał, iż treść oferty tego wykonawcy pozostaje zgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganej zgodności koca ogrzewającego pacjenta z normą 13795+A1:2013 czy normą równoważną. Z kolei w przypadku rozmiarów zaoferowanego koca ogrzewającego pacjenta w złożonej przez wykonawcę Zarys karcie technicznej w wierszu „opis kluczowych elementów funkcjonalnych” wskazano na rozmiary - długość 210 cm oraz szerokość 100 cm, lecz jednocześnie w kolumnie „tolerancja [cm]” wskazano, wartość „2”: Natomiast Zamawiający wymagał zaoferowania koca ogrzewającego o wymiarach mieszczących się w zakresie 210-220 x 110-120 cm. Z karty technicznej wynika, że zaoferowany koc - z uwagi na podaną tolerancję w rozmiarach może posiadać wymiary 208-212 cm x 108-112 cm, a zatem również wymiary mniejsze od wymaganych przez Zamawiającego w zakresie długości oraz szerokości, a w szczególności 208 cm x 108 cm (podczas gdy wymagano minimalnie 210 cm x 110 cm). W ramach wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. wykonawca Zarys przedstawił twierdzenia, iż „w trakcie realizacji umowy będzie dostarczać produkty o wymaganych przez Zamawiającego w SW Z wymiarach 5. 210x110 cm". Przy czym oświadczenie to pozostaje całkowicie gołosłowne. Wykonawca w szczególności nie wyjaśnił ani nie udowodnił jak w przypadku zaoferowanych 50 000 sztuk koców zamierza zapewnić, iż każdy koc będzie legitymował się wymiarami dokładnie 210 cm x 110 cm, skoro w karcie katalogowej sam zastrzegł tolerancje wymiarów na poziomie ± 2 cm. W takich okolicznościach Zamawiający całkowicie bezpodstawnie - a w szczególności wbrew treści złożonej przez wykonawcę Zarys karty technicznej - uznał, iż treść oferty tego wykonawcy pozostaje zgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego rozmiaru koca w zakresie 210-220 x 110-120 cm. Jednocześnie w okolicznościach postępowania brak jest możliwości wezwania wykonawcy Zarys przez Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty technicznej. Zamawiający przewidział w SW Z możliwość zastosowania art. 107 ust. 2 Pzp. Przy czym w okolicznościach sprawy wezwanie do uzupełnienia z tego przepisu nie może znaleźć zastosowania, jako że wykonawca Zarys złożył przedmiotowy środek dowodowy (kartę techniczną koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P), który jest kompletny oraz z którego wynika zaprzeczenie, że zaoferowany koc jest zgodny z warunkami zamówienia. W takiej sytuacji przepis art. 107 ust. 2 nie znajduje zastosowania. Zgodnie z​ orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten nie może być zastosowany, jeśli ze złożonych przedmiotowych środków dowodowych wynika zaprzeczenie spełnienia wymaganego parametru oraz gdy nie wynika z nich wprost potwierdzenie spełnienia wymaganego parametru (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.07.2022 r., sygn. akt KIO 1663/22; uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.08.2022 r., sygn. akt KIO/KD 24/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.05.2022 r., sygn. akt KIO 1050/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.02.2022 r., sygn. akt KIO 338/22). Wykonawca Zarys - w celu potwierdzenia, że oferowany przez niego koc ogrzewający pacjenta spełnia wymagania określone w OPZ - złożył przedmiotowe środki dowodowe. ​B yły one kompletne oraz wynikało z nich wprost, że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań w zakresie zgodności z normą 13795+A1 :2013 lub normą równoważną oraz w zakresie rozmiarów 210-220 x 110-120 cm. W takich okolicznościach sprawy nie ma możliwości zastosowania art. 107 ust. 2 Pzp, bowiem nie są spełnione przesłanki zastosowania tego przepisu. W konsekwencji, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Zarys, jako że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną oraz w zakresie rozmiarów 210-220 x 110-120 cm. Zaniechanie odrzucenia tej oferty w takich warunkach stanowi naruszenie art. 225 ust. 1 pkt 5 Pzp. Konsekwencja powyższych nieprawidłowości jest wybór oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej, mimo że podlega ona odrzuceniu. Stanowi to naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp. To oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Mając na względzie powyższe, wniesienie odwołania Odwołujący uważa za zasadne i​ konieczne. Odwołujący wnosił o jego uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy godzi ​ interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia w i​ możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawca ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zamawiający i Przystępujący złożyli pisemne stanowiska procesowe, w których wnosili o​ oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem 5.6 SWZ Wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe pod postacią: 6.1) ulotki lub fragmenty katalogów proponowanego asortymentu podanego dla tych zadań - w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego – nie zawierające informacji sprzecznych niż cechy wymienione w tych Załącznikach 1.1 – 1. 49 ***); 6.2) próbki przedmiotu zamówienia zgodnie ze szczegółowym opisem w Załącznikach 1.1- 1.49 do SW Z w sterylnych opakowaniach, z co najmniej 3-miesięcznym terminem ważności – w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego (w ilości wskazanej w poszczególnych załącznikach); 6.3) w zakresie zadania nr 24 - Pozytywna opinia Centrum Zdrowia Dziecka dla zestawu dla noworodka ***) Wskazane próbki, które Wykonawca zamierzał złożyć w terminie składania ofert należało umieścić w kopercie/opakowaniu i zabezpieczyć w sposób uniemożliwiający zapoznanie się z​ jej zawartością bez naruszenia zabezpieczeń przed upływem terminu otwarcia ofert. ***) Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 6.1) i/lub 6.2 i/lub i/lub 6.3 – lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (przypominamy, iż złożenie błędnych ulotek, kart katalogowych nie będzie „poprawione” ​ drodze w/w wezwania). w Próbki – ze względu na konieczność ich wykorzystania przy testach i zanieczyszczenie materiałem biologicznym – nie podlegają zwrotowi. Dla zadania 44 Zamawiający zamieścił następujący opis przedmiotu zamówienia: Koc ogrzewający jednorazowego użytku o wymiarach 210-220x110-120 cm; warstwa zewnętrzna - włóknina o gramaturze min. 22g/m2,warstwa wewnętrzna - poliester o gramaturze min. 60g/m2, z przeszyciami na całej powierzchni, zapobiegającymi przemieszczaniu się elementów poszczególnych warstw; wykonany techniką przeszyć ultradźwiękowych, wyrób medyczny zgodny z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną; możliwość podgrzewania w cieplarce do temp. 50 stopni Celsjusza. W ramach pakietu 44 oferty złożyli Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący złożył wraz z ofertą kartę techniczną wyrobu medycznego dla wyrobu BETAtex Termiczne okrycie pacjenta wystawioną w dacie 2021-05-26, zmienioną dnia 2024-04-23. Z dokumentu wynika, że wyrób jest dostępny w następujących rozmiarach 110x120cm; 110x210cm, 150x210cm. ​W punkcie Opis kluczowych elementów funkcjonalnych podano, że wymiary mają tolerancję +/- 2cm; a w punkcie Mające zastosowanie normy wskazano „nie dotyczy”. 6 września 2025 Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprosił Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zadania nr 44. Proszono o odniesienie się do pisma z dnia 03.09.2024 r. złożonego przez firmę Sinmed Sp. z o.o. dotyczącego niespełniania warunków SWZ w zakresie zadania nr 44. Z pisma złożonego przez Odwołującego do Zamawiającego wynikało, że „W Zadaniu 44 Zamawiający wymagał zaoferowania KOCA OGRZEWAJĄCEGO PACJENTA spełniającego m.in. wymóg „wyrób medyczny zgodny z normą 13795+A1:2013”. Tymczasem zaoferowany przez firmę Zarys produkt o numerze katalogowym BT-TOP-12P nie jest zgodny z wyżej wskazaną normą. Z przedstawionych powyżej faktów jasno wynika, że oferta Wykonawcy Zarys w zakresie Zadania 44 jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, co powinno skutkować jej odrzuceniem”. W odpowiedzi na wezwanie w zakresie zadania nr 44 Przystępujący wyjaśnił, że firma Sinmed jest w błędzie pisząc, iż nasz koc ogrzewający nie jest zgodny z normą 13795+A1:2013. Wychodząc naprzeciw wymaganiom rynkowym firma ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa przeprowadziła badania na zgodność z w/w normą. W związku z czym produkt spełnia wymagania Zamawiającego. W dniu 12 grudnia 2024 roku Odwołujący ponownie złożył pismo do Zamawiającego wskazując, że po pierwsze, firma Zarys poinformowała jedynie, że przeprowadziła badania, natomiast nie określiła wprost, że z badań wynika, iż zaoferowany przez nią produkt jest zgodny z normą. Po drugie, w złożonej przez firmę Zarys wraz z ofertą karcie technicznej wyrobu medycznego, w polu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano „brak norm technicznych”, wobec czego przedmiotowy środek dowodowy jasno wskazuje, że wyrób nie jest zgodny z normą, a co za tym idzie, nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego. Dodatkowo, wynika z tego również, że firma Zarys świadomie próbuje wprowadzić w błąd Zamawiającego, gdyż przedstawione przez nią wyjaśnienia stoją ​ sprzeczności z kartą techniczną wyrobu. w Po trzecie, Zamawiający wymagał zaoferowania koca ogrzewającego o wymiarach 210-220 x 110-120 cm. Tymczasem z karty technicznej wyrobu medycznego złożonej przez firmę Zarys wynika, że zaoferowany przez nią produkt posiada tolerancję +/- 2 cm, co jest niezgodne z wymogami Zamawiającego, gdyż w istocie może on posiadać wymiary 208-212 cm x 108-112 cm, a zatem również wymiary krótsze od wymaganych przez Zamawiającego, czyli 208 cm x 108 cm. W świetle powyższego firma Zarys zaoferowała produkt o innych wymiarach niż określone przez Zamawiającego. 19 grudnia 2024 roku Zamawiający anulował dokonanie wyboru w pakiecie 44, jednocześnie Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do potwierdzenia, iż przedmiot oferowany w pakiecie 44 jest wyrobem medycznym, zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, że w trakcie realizacji umowy firmą zobowiązana będzie dostarczać produktu o wymaganych przez Zamawiającego wymiarach, tj. 210-220x110-120 bez względu na zapisy o tolerancji +/- 2 cm w karcie katalogowej produktu. Składając wyjaśnienie Przystępujący potwierdził, że „oferowany asortyment jest wyrobem medycznym zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A1:2019). Ponadto potwierdzamy, iż w trakcie realizacji umowy będziemy dostarczać produkty o wymaganych przez Zamawiającego w SWZ wymiarach tj. 210x110 cm.” Ostatecznie Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a czynność ta została zaskarżona odwołaniem. Biorąc ustalone okoliczności pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie, a w pozostałej części podlegało oddaleniu. Na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ​ związku z niepotwierdzeniem wymogu SW Z zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną przez w oferowany produkt. Zamawiający wymagał w ramach przedmiotowych środków dowodowych potwierdzenia przez ulotki lub fragmenty katalogów proponowanego asortymentu, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Dokumenty te nie mogły zawierać informacji sprzecznych niż cechy wymienione w tych Załącznikach 1.1 – 1. 49 opisu przedmiotu zamówienia. Z karty technicznej dla oferowanego przez Przystępującego koca wynika z rubryki „mające zastosowanie aktualne normy”, że brak jest norm technicznych, zaś w rubryce „jednostka notyfikująca” wpisano „nie dotyczy”. Jednocześnie Wykonawca złożył ogólne oświadczenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału, a oferowany przedmiot spełnia wymogi SWZ. Wykonawca wezwany do wyjaśnień przez Zamawiającego oświadczył, że w związku z​ wymaganiami niektórych zamawiających przeprowadził badania przedmiotu oferowanego na zgodność z wymaganą normą. Jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, czemu nie przeczyli Odwołujący i Przystępujący, przyczyną wprowadzenia określonego dla koca termicznego wymogu był fakt używania materiałów na salach operacyjnych i Zamawiający chciał, by koc spełniał wymogi normy dotyczące niepylenia. Nie było także sporne, że co do zasady koc jako nie będący wyrobem medycznym nie musi przechodzić badań na zgodność z wymogami normy 13795+A1:2013. Biorąc pod uwagę, że oświadczenie Przystępującego o spełnianiu wymogów z SW Z nie było zbieżne z treścią złożonego przedmiotowego środka dowodowego, Izba uznała, że Wykonawca złożył ofertę w treści nie odpowiadającej wymogom opisu przedmiotu zamówienia i SW Z. Jeśli Wykonawca znał postawione przez Zamawiającego wymogi i nie polemizował z​ nimi na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to jego obowiązkiem było przedstawić taki dokument przedmiotowy, który dowodził będzie spełnianie wymogów SW Z. To Przystępujący jest producentem oferowanego towaru więc istniała po jego stronie możliwość dostosowania treści karty technicznej do wymogów przedmiotowego postępowania. W zaistniałej w postępowaniu sytuacji mamy do czynienia z informacjami sprzecznymi z wymogami OPZ i pozostałymi oświadczeniami złożonymi przez Przystępującego. Wykonawca nie przedstawił dowodów na okoliczność spełniania wymogów zgodności z określoną normą. Nie zasługiwały na podzielenie twierdzenia z odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający bazował na oświadczeniach Wykonawców w zakresie zgodności z normą. Zamawiający zdaje się pomijać, że oprócz takich ogólnych oświadczeń wymagał przedmiotowych środków dowodowych, składanych w określonej formie, które miały potwierdzać złożone oświadczenia woli na formularzach stanowiących część SW Z. Dokumenty te powinny być ze sobą spójne, wewnętrznie niesprzeczne. Chociaż Zamawiający nie wskazał jakie informacje konkretnie mają wynikać wprost z ulotek czy kart technicznych, to jeśli jednak pewne informacje zawarto w przedmiotowym środku dowodowym, to obowiązkiem Zamawiającego było zestawienie ze sobą tych informacji z oświadczeniem woli złożonym w oświadczeniu. Zamawiający zapomina, że podkreślił w SWZ, że przedstawione przez dany podmiot dane nie mogą być ze sobą sprzeczne. Możliwość odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia może nastąpić tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ustaloną treścią oferty niezbicie niezgodną z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami wykonania przedmiotu zamówienia, które wynikają z dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga także, i​ ż zaistniałe niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny, a nie czysto formalny. ​Nie mogą odnosić się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi jej ostateczną eliminację z postępowania, stąd konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności między ofertą a warunkami zamówienia. Niezgodność ta nie może mieć charakteru dorozumianego, nie może odnosić się do elementów dokumentacji postępowania, które nie zawierają jednoznacznych wskazówek budowy treści oferty Wykonawcy. Postanowienia SW Z czy OPZ, niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji odczytywać należy na korzyść Wykonawców. Reasumując, Zamawiający wymagał niezbicie w przypadku oferowanego koca potwierdzenia zgodności wyrobu z określoną normą. Takiego potwierdzenia nie zawiera oferta Przystępującego, dlatego też Izba uznała, że zarzut w tej części potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części i nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 44 zamówienia, a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego w tym pakiecie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niepotwierdzeniem wymogu SWZ zgodności z​ normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną przez oferowany produkt. Izba nie podzieliła tez odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przypadku wymogu odnoszącego się do wymiarów produktu. Z przedstawionej przez Przystępującego karty technicznej jednoznacznie wynika, ż​ e oferowany przedmiot występuje w wymiarach określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do podanej w karcie tolerancji -/+ 2 cm, to dostrzeżenia wymaga, iż element ten może odnosić się do różnych właściwości fizycznych koca, który podlega choćby podgrzaniu i nie musi ona wprost dotyczyć pierwotnej wielkości koca. Jak wynika z​ treści karty technicznej zapis o tolerancji znajduje się w rubryce „opis kluczowych elementów funkcjonalnych”. Poza tym, Odwołujący pominął, że w SW Z Zamawiający żądał także złożenia 3 sztuk próbek. Izba nie znalazła podstaw, by zanegować ocenę wymiarów przeprowadzoną przez komisję przetargową. Badanie i ocena próbek potwierdził, że oferowany koc posiada wymiary wymagane w SW Z. Jak już natomiast zauważono, ocena zgodności treści ofert z wymogami SW Z dokonywana powinna być na podstawie wszystkich elementów składających się na ofertę danego Wykonawcy, a więc należało wziąć pod uwagę oświadczenie Wykonawcy, przedmiotowe środki dowodowe oraz próbki. Łączna analiza tych elementów potwierdziła spełnienie wymogów opisu przedmiotu zamówienia dla wymiarów koca termicznego. Z tych względów Izba nie uznała zasadności tej części zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. ​Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego oraz Odwołującego w ½ części wszystkich kosztów (2 zarzuty rozpoznawane z odwołania, z czego jeden zarzut został uwzględniony, jeden zarzut oddalono). W niniejszej sprawie Izba – jak wynika z sentencji orzeczenia – częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się jeden zarzut z dwóch podniesionych niezgodności w odwołaniu. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego ​ wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników w w wysokości dopuszczonej rozporządzeniem (2 x 3.600 zł = 7.200 zł), a także koszty dojazdu Zamawiającego w wysokości 414 zł i koszty opłaty skarbowej w wysokości 34 zł, co daje łącznie kwotę 22.648,00 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości łącznie 4 048,00 zł (w tym 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także koszty dojazdu w wysokości 414 zł i koszty opłaty skarbowej w wysokości 34 zł), tymczasem odpowiadał za nie do ½ wysokości 11 324 zł (22 648,00 zł÷2 = 11 324,00 zł). Odwołujący zaś poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł (15.000,00 zł tytułem wpisu, 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do ½ wysokości 11.324,00 zł (22 648,00 zł ÷ 2 = 11 324,00). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7276,00 zł (18.600,00 zł – 11 324,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 7 276,00 zł wyrównuje także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (4048 zł + 7276,00 zł = 11 324,00 zł). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2932/20 WYROK z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Członkowie: Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020r. przez wykonawcę Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuw postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe "Porty Lotnicze" z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "Drogomex" Sp. z o.o.; ROBOZ P. P. z siedzibą lidera w Pruszkowiezgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i: 2.1 zasądza od wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuna rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "Drogomex" Sp. z o.o.; ROBOZ P. P. z siedzibą lidera w Pruszkowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 2932/20 Uzasadnienie Zamawiający:Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”,Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Wykonanie w formule projektuj i wybuduj wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie DK i PPS po zachodniej stronie lotniska stanowiących "Zadanie 1, inwestycji pn. Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków, nr referencyjny: 50/PN/ZP/TLLZP/20 („Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu: Suplement do DUUE z 4 czerwca 2020 r., nr 2020/S107- 260294. Odwołujący:Max Bögl Polska Sp. z o.o., ul. Michała Śniegockiego 4-6,52-414 Wrocław, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Drogomex Sp. z o.o. i P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ROBOZ P. P. (dalej: „Drogomex” lub „Wykonawca”); 2)przyjęciu, że Drogomex w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, co skutkowało zaniechaniem udostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień w całości; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex, mimo iż nie wykazał, że cena jego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex niezgodnej z treścią SIWZ; 5)zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex, jako czynu nieuczciwej konkurencji; 6)zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex, z zaoferowaniem świadczenia niemożliwego w postaci 14 - miesięcznego terminu realizacji zamówienia, ergo nieważnej; 7)zaniechaniu wykluczenia Drogomex, pomimo tego że Wykonawca wprowadził w błąd w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia; a co najmniej na 8)zaniechaniu wezwania Drogomex do wyjaśnień dot. spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia; 9)zaniechaniu wezwania Drogomex do wyjaśnień celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1)art. 8 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, "uznk", przez przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Drogomex w wyjaśnieniach wraz z zawartymi w nich cenami jednostkowymi (oprócz „Tabeli wyliczenia części składowych oferty po licytacji” – zał. 6 do pisma z dnia 24.08.2020 r. oraz Tabela pokazująca wyliczenie części składowych po licytacji z dnia 8.10.2020 r.), stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaniechanie udostępnienia prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. jawności postępowania, a także utrudnia wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty. oraz 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art 7 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art 90 ust. 2 i w zw. z art. 7 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Drogomex, pomimo tego że Wykonawca nie złożył wyjaśnień, które potwierdzałby, że jego cena nie nosi znamion rażąco niskiej, bowiem wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie zawierają niezbędnych dowodów. Zamawiający zaniechał analizy wyjaśnień i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co świadczy o naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców, oraz 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Drogomex w sytuacji, gdy Wykonawca jako jedyny zaoferował 14 miesięczny termin realizacji zamówienia, pomimo tego że sam Zamawiający dostrzegł niemożność dochowania tego terminu. To prowadzi do wniosku, że Drogomex, nie uwzględnił w ofercie wszystkich elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, a których uwzględnienie winno znaleźć swoje odzwierciedlenie w cenie i terminie realizacji zamówienia; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo tego że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował, że zrealizuje zamówienie w terminie 14 miesięcy; 5)art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 387 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, gdy Drogomex, oferując 14-miesięczny termin realizacji, nie ma możliwości zrealizowania zamówienia w takim terminie, a zatem zaoferował świadczenie niemożliwe; 6)art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Drogomex w sytuacji, gdy Wykonawca, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału dotyczące doświadczenia osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia; względnie (na wypadek niemożności przypisania Wykonawcy działania w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa) 7)art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Drogomex w sytuacji, gdy Wykonawca, przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osób skierowanych do realizacji, mogące mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego; 8)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania Drogomex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie osób, które Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia; 9)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania Drogomex do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału dotyczących doświadczenia zakresu i wartości prac poszczególnych konsorcjantów realizujących zadania, charakteru robót wykonywanych przez Wykonawcę. Odnośnie do zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 Odwołujący wyjaśnia, że zarzuty wobec niemożności zapoznania się z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny, jakie składał Drogomex, zostały sformułowane w sposób ogólny i (z uwagi na brak dostępu do dokumentów źródłowych) nie stanowią polemiki z tymi wyjaśnieniami. Odwołujący wyjaśnia że sama objętość wyjaśnień złożonych przez Drogomex, połączona ze skrajnie krótkim, niemożliwym do dochowania terminem realizacji zamówienia, uzupełniona o twierdzenia Odwołującego w odwołaniu może być podstawą do odrzucenia oferty Drogomex już na tym etapie. Jednak gdyby Izba uznała, iż na tym etapie nie ma podstaw do odrzucenia oferty, Odwołujący wnosi o to, by zarzuty z pkt 2 i 3 (pkt 3 wyłącznie w zakresie nieuwzględnienia przez Drogomex w ofercie wszystkich wymogów z SIW Z) zostały uznane za zarzuty przedwczesne (przy równoczesnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co z kolei umożliwi Odwołującemu podniesienie tych zarzutów w przyszłości). Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, wobec zaniechania odrzucenia oferty, mają swoje źródło w wyjaśnieniach Wykonawcy z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. la pkt 1 Pzp. Trudno zatem formułować zarzuty bez odniesienia się do realnej, jedynie „podejrzewanej” treści wyjaśnień. Taki stan rzeczy przeczy podstawowym zasadom ustanowienia środków odwoławczych, jak stwierdza Izba w przywołanym wyroku. Izba przyjęła w powołanej sprawie, że zarzut rażąco niskiej ceny będzie mógł być sformułowany po uzyskaniu możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami. W oparciu o przedstawione zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz 2)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Drogomex jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub jako niezgodnej z SIW Z lub odrzucenia oferty jako zawierającej czyn nieuczciwej konkurencji lub odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp lub wykluczenia Wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp; ewentualnie (w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do odrzucenia oferty Drogomex na tym etapie lub do jego wykluczenia z Postępowania) 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a)nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez Drogomex w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. la pkt 1 Pzp, b)nakazanie Zamawiającemu wezwania Drogomex do wyjaśnień co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych przez do realizacji zamówienia oraz w zakresie doświadczenia Wykonawcy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. list rankingowej wykonawców, za ofertą Drogomex. Przedmiot zamówienia ma charakter złożony i kompleksowy, wskazany w opisie i wzorze umowy. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Drogomex. Oferta w przyjętych dwóch kryteriach oceny ofert (cena -80%, termin realizacji-20%), uzyskała 100 pkt, w tym cena 80 pkt, termin realizacji —20 punktów. Zdaniem Odwołującego, zarówno cena, jak i zaoferowany przez Drogomex termin realizacji zamówienia winny wzbudzić wątpliwości. Te dwa aspekty muszą być przy tym analizowane jednocześnie. Deklarowany czas realizacji zamówienia przez wykonawcę ma, a przynajmniej powinien mieć, przełożenie na zaoferowaną cenę. Kwestia terminu realizacji zamówienia była przedmiotem wątpliwości wykonawców, którzy na etapie pytań do SIW Z, podnosili, że pierwotnie założony przez Zamawiającego termin realizacji zamówienia jest nierealny. Zgodnie z pierwotnym założeniem Zamawiającego zamówienie miało zostać zrealizowane w terminie do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia 1 marca 2022 r. Podzielając stanowisko wykonawców, Zamawiający wprowadził zmiany w SIW Z w zakresie terminu realizacji zamówienia, wydłużając go z 16 do 24 miesięcy. Ostatecznie rozdział V SIW Z otrzymał następujące brzmienie: Zamówienie zostanie zrealizowane w terminie do 24 miesięcy od dnia podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia 1 grudnia 2022 r., przy czym harmonogram prac Wykonawcy będzie przewidywał możliwość ich realizacji zgodnie z ograniczeniami podanymi przez Zamawiającego w załączniku 6 do SIWZ — „ Ograniczenia podane przez Zamawiającego ". W konsekwencji, zmianie uległ także rozdział XV pkt 2.2. SIWZ, Kryterium „Termin realizacji" (T) w pełnych miesiącach, Ocena punktowa w ramach tego kryterium zostanie przyznana: 24 miesiące0 pkt, 23 miesiące 10 pkt, 22 miesiące 20 pkt. W przypadku zaoferowania terminu krótszego niż 22 miesięcy Wykonawca otrzyma 20 pkt, w przypadku terminu dłuższego niż 24 miesięcy, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Dla uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium wykonawca zadeklarować musiał 22 miesięcy. Drogomex zaoferował 14- miesięczny termin realizacji zamówienia. W Postępowaniu oferty złożyło łącznie 5 wykonawców, oferując wszyscy poza przystępującym 22 miesięczny termin realizacji i wszyscy uzyskali maksymalną liczbę punktów w kryterium „Termin”. Drogomex zaoferował - 14 miesięcy, a pozostali 8 miesięcy dłuższy termin. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał sfinansować zamówienie, to 218 626 675,94 zł brutto. Stosownie do R. XVI SIW Z, Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną (dwie aukcje - aukcję powtórzono po wygranym odwołaniu Spółki Budimex SA). Szacunkowa Wartość Zamówienia218 626 675,94 różnica % szacunkowej wartości zamówienia do średniej wartości ofert złożonych w postępowaniu po aukcji - 45% średnia arytmetyczna wszystkich ofert 120 705 375,55 FirmaCena oferty brutto Różnica % do wartości Szacunkowej Zamówienia DROGOMEX SP. Z O.O. 117 876 777,77 46,08% MAX BÓGL POLSKA SP. Z 0.0.117 900 100,00 STRABAG SP. Z 0.0. 118 750 000,00 BUDIMEX SA 122 000 000,00 46,07% 45,68% 44,20% Korporacja Budowlana DORACO 126 999 999,9941,91% Drogomex zaoferował najkrótszy okres realizacji zamówienia i najniższą cenę, za jaką je wykona, i finalnie dwukrotnie udzielał Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie ceny. Zdaniem Odwołującego, jednoczesne zaoferowanie 14-miesięcznego terminu realizacji (jako jedynego wykonawcy), połączone z najniższą ceną, prowadzi do wniosku, że Drogomex nie dostrzegł istotnych z okoliczności i elementów, które winny zostać uwzględnione zarówno przy szacowaniu czasu na realizację zamówienia, jak i w cenie ofertowej, co uzasadnia stawiany przez Odwołującego zarzut niezgodności oferty Drogomex SIW Z. Twierdzenia znajdują dodatkowe potwierdzenie w zaoferowanej cenie, która nie uwzględnia ryzyk związanych z niewykonaniem świadczenia w terminie, w tym w szczególności ryzyka zapłaty kilkumilionowej kary umownej z tytułu zwłoki w dochowaniu deklarowanego terminu realizacji zamówienia. IINieskuteczne dokonanie przez Drogomex zastrzeżenia Wyjaśnień ceny W związku z zaoferowaną przez Drogomex w czasie aukcji ceną, Zamawiający wezwał Drogomex do wyjaśnień sposobu kalkulacji oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów oferty, np. cen jednostkowych użytych materiałów i ich ilości, wszelkich innych kosztów m.in. ilości roboczogodzin wraz ze stawką godzinową, uwzględnionych narzutów i marż, jak również wszelkich innych dokumentów, z których Zamawiający miał mieć możliwość w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób wywnioskować, iż oferowana robota budowlana zostanie zrealizowana w sposób należyty i z dochowaniem wszelkiej staranności, które wskazywały będą na czynniki cenotwórcze(art. 90 ust. 1 pkt 1-5 pzp). Były to kolejne wyjaśnienia ceny Wykonawcy udzielone zastrzegając treść oraz ceny jednostkowe, a także wskazane w ofertach będących załącznikami do wcześniejszych pism, w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Drogomex zaznaczył jednak, że „tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest objęta „Tabela wyliczenia części składowych oferty po licytacji [...]” — załącznik 6 do pisma z 24 sierpnia 2020 r. ze względu na fakt, iż stanowi ona uzupełnienie wylicytowanej nowej ceny ofertowej, zgodnie z założeniami Zamawiającego oraz taka sama tabela pokazująca wyliczenie części składowych po licytacji z dnia 8 października 2020 r”. Po wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący, skierował do Zamawiającego prośbę o udostępnienie w szczególności treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołującemu udostępniono część jawną wszystkich wyjaśnień dotyczących ceny, jakie Wykonawca składał w toku Postępowania tj. następujące informacje: TABELA wyliczenie części składowych oferty po licytacji, zgodna z tabelą załączoną przez Zamawiającego w formularzu ofertowym w załączniku nr 1 do SIW Z wskazujące na Element, Kwota netto oferty pierwotnej, Udział procentowy w wartości kontraktu, faktyczny udział procentowy w wartości kontraktu, Kwota netto oferty po aukcji, Udział procentowy w wartości kontraktu: 1Prace Projektowe (PW i dokumentacja powykonawcza) 000,00 1,79% 2Roboty dennie 6 948 162,00 5-10% 5 000 000,00 5,26% 3-5% 5 494 680,85 3,79% 5 000 5,26% 3Wykonanie nawierzchni BETONOW E] 669,93 26,02% 35 733 272,41 20-40% 27,07% 27 164 4Wykonanie nawierzchni BITUMICZNE] 878,39 27,96% 35 519 618,23 20-40% 26,91% 29 182 5Kanalizacja teletechniczna 3 177 555,00 6Kanalizacja i sieci elektryczne 6886 506,80 2-7% 2,41% 2-7% 2 512 844,49 5,22% 5 445 923,26 7 Oświetlenie projektorowe i ozn. pionowe 6 277 077 2-7%4,76%5 123 979,66 8Kanaliz. Deszcz. 0 957 000, 9Pozostałe Roboty IDRazem netto 10-20% 15,B3% 11 499000,00 131998 191,14 KWOTA WYLICYTOWANA BRUTTO: 7-9% 100% 2,41% 5,22% 4,91% 15 527073,34 14,87% 8,71% 8 933 505,38 100,00% 101385 555,31 6,56% 100% 128 394 233,03 TABELA wyliczenie części składowych oferty po licytacji dnia 08.10.2020, zgodna z tabelą załączoną PO drugiej aukcji 1Prace Projektowe ( PW i dokumentacja powykonawcza 2Roboty ziemne 6 948 162,1X1 5 000 000 3-5% 5-10% 5,26% 3,79% 5494 680,85 4 780 000 4,99% 5,73% 3Wykonanie NAW IERZCHNI BETONOW EJ 669,93 28,35% 35 733 272,41 211-4(1% 27217% 27 164 4Wykonanie NAW IERZCHNI BITUMICZNEJ 878,39 26,14% 35 519618,23 20-40% 26,91% 25 052 5Kanalizacja teletechniczna 3 177 555,1X1 2-7% 6Kanalizacja i sieci elektryczne 6 886 506, SI2-7% 2,41% 5,22% 7Oświetlenie projektorowe i oznakowanie ponowę 979,66 5,35% 8Kanalizacja deszczowa 20 957 000 9Pozostałe Roboty 11 499 000 19Razem netto 131 998 191,44 100,00% 2,62% 5,68% 6277077,(11 2-7% 15,88% 12 926 296,64 10-20% 7-9% 2 512 844,49 5445923,26 8,71% 7 333 505,38 95 834 778,61 4,76% 5123 13,49% 7,65% 100% Tabele były zresztą elementem formularza ofertowego. Po otrzymaniu dwóch ogólnych tabel zawierających jedynie proste rozbicie części składowych oferty Drogomex, Odwołujący ponownie wystąpił o przekazanie całości wyjaśnień ceny, względnie uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia. W odpowiedzi udostępniona została treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, która sprowadza się do kilku, ogólnikowych zdań. Drogomex, dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazał bowiem jedynie, że: Udzielone powyżej wyjaśnienia oraz ceny jednostkowe podane w niniejszym wyjaśnieniu i w ofertach będących załącznikami do wcześniejszych Pism stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym wnosimy o nieujawnianie i nie udostępnianie wyjaśnień innym podmiotom. Oferty podwykonawców, w tym ceny jednostkowe zostały objęte klauzulą poufności zarówno w Drogomex sp. z o. o. jak i w firmie ROBOZ P. P. . Dostęp do ofert podwykonawców uzyskał ograniczony krąg osób opracowujących w imieniu Konsorcjum ofertę oraz wyjaśnień do Zamawiającego. Oferty te są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie są nigdzie udostępniane ani publikowane. Chronione informacje mają charakter wrażliwy, wynikają z indywidualnych negocjacji pomiędzy członkami Konsorcjum a potencjalnymi podwykonawcami i dostawcami. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest objęta „Tabela wyliczenia części składowych oferty po licytacji[...]”- załącznik nr 6 do pisma z dnia 24 sierpnia 2020 r., ze względu na fakt, iż stanowi ona uzupełnienie wylicytowanej nowej ceny ofertowej, zgodnie z założeniami Zamawiającego oraz taka sama tabela pokazująca wyliczenie części składowych po licytacji z dnia 8 października 2020r.. W tym stanie rzeczy Drogomex nieskutecznie zastrzegł złożone przez siebie wyjaśnienia ceny. Rolą Zamawiającego w postępowaniu jest zbadanie, czy informacje zawarte w dokumentach przedstawianych przez wykonawców, w szczególności w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk, a zatem, czy mogą stanowić przedmiot skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp. Tajemnica przedsiębiorstwa to wyjątek od zasady jawności postępowania. Zamawiający bezkrytycznie, ograniczył dostęp do wyjaśnień Drogomex, choć poza złożonym oświadczeniem, że informacje stanowią tajemnicę, okoliczności takie nie zostały wykazane. Całość zastrzeżenia sprowadza się wyłącznie do oświadczenia, że wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz że oferty podwykonawców, w tym ceny jednostkowe, zostały objęte klauzula poufności przez Wykonawcę, a dostęp do tych ofert uzyskał ograniczony krąg osób opracowujących ofertę i wyjaśnienia. Informacje nie są nigdzie udostępniania ani publikowane. W odniesieniu do takiego uzasadnienia dokonania zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący zwraca uwagę na: 1.Możliwość zastrzeżenia jedynie informacji, a nie dokumentów: Drogomex powinien był zastrzec ewentualne poszczególne informacje stanowiące tajemnicę tj. zanonimizować np. niektóre wartości czy ewentualne nazwiska pracowników. Nie ma jednak podstaw prawnych do zastrzeżenia Wyjaśnień w całości, jak w niniejszej sprawie. 2.Niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji: Drogomex nie podjął nawet próby wykazania, że w treści wyjaśnień znajdują się informacje mające dla Wykonawcy wartość gospodarczą, pomimo tego że jest to kluczowa przesłanka z punktu widzenia oceny, czy Wykonawca miał podstawę do objęcia tych informacji zastrzeżeniem. Kwestia ta została całkowicie pominięta przez Drogomex. 3.Niewykazanie podjęcia działań mających na celu utrzymanie informacji w poufności, jak również że informacje nie są łatwo dostępne: Drogomex ogranicza się wyłącznie do ogólnikowych stwierdzeń co do poufnego charakteru informacji, przy czym w orzecznictwie podkreśla się bardzo mocno, że: „Oświadczenia o tym, że zastrzeżone informacje nie są znane ogółowi, że istnieją zobowiązania narzucone przez kontrahentów, że wdrożono wewnętrzną politykę ochrony informacji, że stosuje się określone zabezpieczenia informacji przetwarzanych elektronicznie, w wersji papierowej i ustnej, pozostają jedynie oświadczeniami i deklaracjami. Każdy wykonawca może w chwili złożenia oferty lub wyjaśnień takie oświadczenia i deklaracje składać w celu wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 ZNKU. Tymczasem, zgodnie z art. 8 ust. 3 pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby ją wykazać, należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje (te zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób.” (KIO 501/20). 4.Brak podstaw do zastrzegania jako tajemnicę przedsiębiorstwa cen jednostkowych, szczegółowych kalkulacji cenowych: Powyższe twierdzenie jest szczególnie aktualne w odniesieniu do tych wszystkich wyliczeń, kalkulacji, które przeprowadzone są w oparciu o dane przekazywane w całości przez Zamawiającego z pominięciem elementu twórczego, autorskiej metodologii ze strony wykonawcy. 5.Zastrzeżenie informacji nie może mieć na celu utrudnienia konkurentom weryfikacji oferty. 6.Niewykazanie stałego waloru wykonawcy: Odwołujący przywołuje orzecznictwo, w którym podkreśla się, że: „Za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania. Te informacje muszą przy tym należeć do wykonawcy.” (wyrok z 12 stycznia 2015 r, KIO 2784/14. Tymczasem Drogomex w żaden sposób nie wykazał, aby informacje zawarte w złożonych wyjaśnieniach ceny miały jakąkolwiek wartość gospodarczą w ujęciu budowania przewagi konkurencyjnej Wykonawcy nad jego konkurentami, co prowadzi do wniosku, że nie wykazał w sposób wymagany, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. 7.Brak wykazania związku udostępnienia informacji z konkretną szkodą: Zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Drogomex w opisany powyżej sposób nie odpowiada prawu. Tymczasem Wykonawca „ powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową” (KIO 466/19). Podobne stanowisko Izba zawarła w wyroku KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/16): „wykonawcy winni wykazać zamawiającemu, dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien wykazać istnienie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona." (KIO 1549/15, Legalis 1361512). Z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jednoznacznie wynika, że Wykonawca nie wykazał związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy ujawieniem informacji zawartej w tych dokumentach z określoną, wymierną szkodą po stronie Wykonawcy. Powyższe oznacza, że brak było podstaw do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie ma wglądu do ofert handlowych lub umów, jakie być może Wykonawca złożył wraz z wyjaśnieniami ceny, ale zwraca uwagę, że z treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika jednoznacznie, czy już w relacji Wykonawca - kontrahent informacje zawarte w tych dokumentach były traktowane jako informacje poufne, czy też dopiero Wykonawca tak je traktuje. W braku takich zastrzeżeń, brak po stronie Zamawiającego podstaw do utrzymania Wyjaśnień ceny w tajemnicy w zakresie informacji odnoszących się do podmiotów trzecich. 8.Skuteczność dokonanego zastrzeżenia winna być oceniana na moment złożonego zastrzeżenia: Odwołujący zwraca także uwagę, że oceniając skuteczność dokonanego przez Drogomex zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba może analizować jedynie uzasadnienie i dowody faktycznie przekazane Zamawiającemu przy zastrzeganiu wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, a wszelkie późniejsze pisma czy dowody nie będą już mogły podlegać ocenie, ponieważ to nie na nich Zamawiający oparł swoją ocenę co do skuteczności dokonanego zastrzeżenia, która to ocena jest kwestionowana na etapie postępowania odwoławczego. Ponadto, za wyrokiem KIO 918/18: Powyższe znajduje zresztą pełne uzasadnienie w orzecznictwie. Dla przykładu, w wyroku z 25 czerwca 2018 r. wskazano: „Izba - rozstrzygając o prawidłowości oceny zastrzeżenia określonych informacji - bierze pod uwagę wyłącznie argumentacje i. ewentualnie- dowody przedstawione zamawiającemu przy dokonywaniu wspomnianego zastrzeżenia. Niedopuszczalne, w przekonaniu składu orzekającego, jest w szczególności rozciąganie momentu wykazania zasadności zastrzeżenia na postępowanie odwoławcze. W przeciwnym razie dochodziłoby do wypaczenia istoty postępowania odwoławczego, które polega na ocenie prawidłowości konkretnej, co do czasu i treści, decyzji zamawiającego w świetle obowiązujących przepisów prawa, a samą Izbę stawiałoby niejako w roli zamawiającego.” ( wyrok z dnia 25 czerwca 2018 r., KIO 918/18. Izba może więc w tej sytuacji analizować jedynie uzasadnienie i dowody faktycznie przekazane Zamawiającemu przy zastrzeganiu wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Drogomex, a wszystkie późniejsze pisma czy dowody nie podlegają ocenie, ponieważ na nich Zamawiający nie oparł swojej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Uwzględniając wszystkie te elementy, jakie Zamawiający winien był wziąć pod uwagę przy analizowaniu skuteczności dokonanego przez Drogomex zastrzeżenia informacji, nie sposób uznać, aby Zamawiający mógł dojść do przekonania, że treść wyjaśnień ceny, jakie złożył Drogomex, winny podlegać ochronie. Wykonawca ograniczył się bowiem do kilku zdań uzasadnienia, w których nie podjął choćby próby wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Całość uzasadnienia cechuje wyjątkowy stopień ogólności i brak poparcia jakimikolwiek dowodami, które potwierdzałyby twierdzenia Wykonawcy, Nie ulega zatem wątpliwościom, że Zamawiający winien był uznać zastrzeżenie Drogomex jako nieskuteczne i udostępnić Odwołującemu w całości treść wyjaśnień ceny, jakie złożył Zamawiającemu Drogomex. IIINiesprostanie przez Drogomex ciężarowi wykazania, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia dotyczące ceny z załącznikami liczą ok. 15 stron i ok. 2 stron, nawet bez dostępu do treści, jest uzasadnione przypuszczenie, że Drogomex nie sprostał ciążącemu na Wykonawcy obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. „W przepisie art. 90 ust. 3 wskazano, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy czym nieudzieleniem wyjaśnień, o którym mowa w tym przepisie, jest nie tylko brak reakcji wykonawcy na wezwanie zamawiającego, ale też co prawda przedstawienie pisma typu "wyjaśnienia", lecz nie zawierające żadnych szczególnych merytorycznych informacji i danych (tzw. "merytorycznej treści") - przy czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez zamawiającego, czyli niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 90 ust. 2 pzp” (KIO 1172/20). Zgodnie z treścią zał 3 do SIWZ (OPZ) zakres zamówienia obejmuje: 1)Sporządzenie projektu wykonawczego w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy, projekt budowlany oraz pozostałe dokumenty udostępnione przez Zamawiającego. W ramach projektu wykonawczego należy opracować projekt technologiczny zabezpieczenia i odwodnienia wykopów dostosowany do przyjętej technologii prowadzenia robót; 2)Wykonanie robót budowlanych w oparciu o projekty wykonawcze i STWiORB; 3)Uzyskanie wszelkich opinii, uzgodnień niezbędnych dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności; 4)Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie; 5)Uzyskanie zamiennej decyzji ZRIL w przypadku, kiedy realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU i wymaganiami Zamawiającego odbiegać będzie od rozwiązań istotnie odbiegających od zatwierdzonego przez Organ Projektu Budowlanego; 6)Wykonanie zadań wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym. Z uwagi na szczególny charakter zamówienia, jakim jest wykonanie (w formule projektuj i buduj) dróg kołowania i płyt postojowych lotniska, przy znacznym rozmiarze dokumentacji, jaka została udostępniona przez Zamawiającego i jaka powinna być wzięta pod uwagę przez wykonawców przy kalkulowaniu ceny ofertowej, nie jest możliwe, aby Drogomex udzielił szczegółowych wyjaśnień w zakresie ceny w kilku- lub kilkunastostronicowym dokumencie. Zamawiający wystąpił do Wykonawcy z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym sposobu kalkulacji oraz o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów oferty: np. cen jednostkowych użytych materiałów i ich ilości, wszelkich innych kosztów m.in. ilości roboczogodzin wraz ze stawką godzinową, uwzględnionych narzutów i marż, jak również wszelkich innych dokumentów, z których Zamawiający będzie mógł w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób wywnioskować, iż oferowana robota budowlana zostanie zrealizowana w sposób należyty i z dochowaniem wszelkiej staranności lub innych dokumentów, które wskazywały będą na czynniki, wpływające na cenę w szczególności w zakresie [...]. W ocenie Odwołującego, udzielone przez Drogomex wyjaśnienia nie zawierają szczegółowych wyjaśnień ani kalkulacji, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Sama objętość wyjaśnień sugeruje, że Wykonawca posługiwał się ogólnikowymi hasłami, odwołującymi się do doświadczenia oraz do wyceny wszystkich kosztów i wymagań SIWZ, bez szczegółowego omawiania twierdzeń i popierania ich stosownymi dowodami. Takich wyjaśnień nie sposób uznać za wystarczające dla uznania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco nisko, na co zwraca się też uwagę w orzecznictwie: (KIO 1394/20). Odwołujący stoi więc na stanowisku, że Drogomex nie sprostał ciążącemu na Wykonawcy obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Odwołujący zwraca również uwagę na konieczność przeanalizowania, czy Drogomex, udzielając wyjaśnień, uwzględnił w swoich wyjaśnieniach wszystkie te elementy, o które zabiegał Zamawiający, a więc przede wszystkim, czy udzielił wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów oferty Drogomex, np. cen jednostkowych użytych materiałów i ich ilości, wszelkich innych kosztów m.in. ilości roboczogodzin wraz ze stawką godzinową, uwzględnionych narzutów i marż, jak również czy przedłożył wszelkie inne dokumenty, z których Zamawiający miał możliwość w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób wywnioskować, iż oferowana robota budowlana zostanie zrealizowana w sposób należyty i z dochowaniem wszelkiej staranności. W przypadku braku sprostania tym wymaganiom - nie sposób przyjąć, aby Drogomex skutecznie udzielił wyjaśnień w zakresie ceny. Niezależnie od objętości udzielonych wyjaśnień, Odwołujący zwraca uwagę na okoliczności, które poddają w wątpliwość możliwość zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę: 1.Wartość robót budowlanych według projektu budowlanego Zamawiającego w odniesieniu do 14-miesięcznego terminu realizacji zamówienia: Drogomex, jako jedyny zaoferował, że zrealizuje zamówienie w 14 miesięcy. Mając na uwadze zadeklarowany termin realizacji, który nawet przez samego Zamawiającego był uznany za nierealny (został zmieniony w SIW Z), Wykonawca nie będzie miał czasu na zaprojektowanie i uzgodnienie z Zamawiającym rozwiązań zamiennych do projektu, które pozwoliłyby obniżyć koszty realizacji, czyli na tzw. optymalizację. Takie rozwiązania wymagają bowiem dodatkowego czasu, którego Wykonawca nie będzie miał z uwagi na drastyczne skrócenie terminu realizacji zamówienia. Powyższe oznacza, że w ofercie Drogomex powinien wycenić rozwiązania przyjęte w projekcie budowlanym, zamieszczonym przez Zamawiającego wraz z dokumentacją postępowania (element OPZ), w szczególności Drogomex winien był wycenić bardzo kosztowne konstrukcje nawierzchni przewidziane do wykonania w ramach zadania. Według szacunków Odwołującego, koszt samych podstawowych (głównych) materiałów dla zadania przy przyjęciu rozwiązań z projektu budowlanego to około 63 700 000 zł netto. Wskazana wartość materiałów nie uwzględnia np. ryzyka wzrostu cen. Przykładowo w obecnej chwili koszt zakupu asfaltu do mieszanek bitumicznych jest najniższy od kilku lat. Corocznie również notuje się wzrost kosztów zakupu cementów do mieszanek betonowych. Podkreślić należy, że zgodnie z projektem budowlanym udostępnionym przez Zamawiającego, koszt zakupu mieszanek bitumicznych jest istotnym czynnikiem cenotwórczym. Co więcej, przyjęte na potrzeby wyliczeń ilości materiału nie uwzględniają strat związanych z transportem, wbudowaniem, zagęszczeniem, wilgotnością etc. materiałów. Wykonawca winien również uwzględnić ryzyko ilościowe związane z tym, że obliczenia ilości są dokonywane na bazie projektów budowlanych i mogą się różnić po wykonaniu projektów wykonawczych Tak wysoki łączny koszt samych materiałów brutto: 117 876 777,77 zł wskazuje, że pozostałe elementy zostały znacząco zaniżone. Odwołujący podkreśla, że przyjęcie tak krótkiego czasu realizacji powoduje, że cena, pomimo iż nie odbiega znacząco od pozostałych ofert, to nie może być z nimi porównywana. Pozostali oferenci mogli bowiem w ofertach przyjąć rozwiązania zamienne (optymalizujące), w szczególności kosztowną/ rozbudowaną konstrukcję nawierzchni przyjętą w projekcie budowlanym. 2.Odwołujący podnosi dodatkowo, że Drogomex w swojej ofercie najprawdopodobniej nieprawidłowo wycenił materiały do wykonania warstw betonowych. Wykonanie lotniskowej nawierzchni betonowej wiąże się z koniecznością zaprojektowania i wyprodukowania odpowiedniej jakości mieszanki betonowej. Wykonawca może taką mieszankę wyprodukować samodzielnie na budowie, co związane jest z koniecznością ustawienia na placu budowy węzła betoniarskiego lub zakupić taką mieszankę w wytwórniach zlokalizowanych w okolicy. W ofercie należało uwzględnić koszt i czas przygotowania placu pod betoniarnię, koszt ustawienia betoniarni, przyłączenia do niej mediów szczególnie wody technologicznej do produkcji mieszanek oraz zasieków w łącznej wysokości ponad 950 000 zł, którego, według przypuszczeń Odwołującego, Drogomex nie ujął na odpowiednio wysokim poziomie. W drugim przypadku zakupić beton odpowiedniej jakości w wytwórni zlokalizowanej w takiej odległości od budowy, że dostawa na teren budowy nie spowoduje utraty parametrów. Oferent powinien dokonać analizy rynku wytwórni betonowych i posiadać ofertę na dostawę betonu z lokalnej wytwórni. Odwołujący przypuszcza, że dowody potwierdzające gotowość sprzedaży na rzecz Drogomex odpowiednich mieszanek betonu nie zostały dołączone do wyjaśnień ceny, a są to kluczowe czynniki cenotwórcze tego zamówienia. 3.Odwołujący podnosi także, iż w jego ocenie, Drogomex nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów ogólnych, które każdy wykonawca musi ponieść w związku z organizacją placu i zaplecza budowy, w tym przede wszystkim kosztów: ogrodzenia tymczasowego; wykonania dróg tymczasowych; wykonania placu pod zaplecze budowy; postawienia zaplecza budowy; których koszt wynosi ok. 600 000 zł. Pomiędzy ofertą cenową Odwołującego a ofertą Drogomex istnieje ta istotna różnica, że Odwołujący obecnie realizuje na terenie Portu Lotniczego w Radomiu inny kontrakt i mógł w swojej ofercie pominąć powyższe koszty (o wartości prawie 1 mln zł), bowiem fizycznie dysponuje zapleczem, ogrodzeniem, drogami technologicznymi, które zostały zrealizowane w ramach realizowanego już zadania i mogłyby zostać wykorzystane przy realizacji zamówienia. Wskazane szacunkowe koszty ogólne są realne, bowiem zostało dokonane na podstawie kosztów rzeczywiście poniesionych w ramach drugiego zadania realizowanego na terenie Portu Lotniczego w Radomiu, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotowego zadania. 4.Nieuwzględnienie w ofercie wymogów decyzji środowiskowej dotyczącej utylizacji nadmiaru materiału z wykopu. Odwołujący dokonał analizy i wyliczeń (w odniesieniu do projektu udostępnionego przez Zamawiającego) w związku z koniecznością wyceny wykonania wykopu w ilości 121 100 m3 oraz nasypu w ilości 46 800 m3 i zwraca uwagę, że nadmiar materiału z wykopu, którego nie będzie można zagospodarować na terenie budowy to około 74 200 m3. Wykonawcy powinni zatem uwzględnić w ofercie utylizację tego materiału, co wynika wprost z pkt 1.2.5 i 1,2.6. decyzji środowiskowej (str.2). 1.2.5.Prace ziemne należy poprzedzić usunięciem z podłoża warstwy urodzajnej gleby. Glebę należy magazynować w wyznaczonym miejscu, w sposób który zabezpieczy ją przed zanieczyszczeniem. Po zakończeniu robót budowlanych glebę wykorzystać w miarę możliwości (tylko, gdy nie będzie zanieczyszczona substancjami niebezpiecznymi) na terenie przedmiotowego przedsięwzięcia w ramach zagospodarowania powierzchni po zakończeniu robót budowlanych. Nadmiar gleby przekazać uprawnionym podmiotom. 1.2.6.Powstające na etapie realizacji przedsięwzięcia odpady inne niż niebezpieczne należy magazynować selektywnie w wyznaczonym miejscu, w sposób który zabezpieczy przed pyleniem, rozwiewaniem odpadów oraz zanieczyszczeniem środowiska gruntowo-wodnego, a następnie poddać procesom odzysku na terenie przedsięwzięcia, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawnymi lub przekazywać uprawnionym podmiotom do odzysku lub unieszkodliwienia. Koszt wywozu materiału z budowy to ok. 420 000 zł, którego Drogomex najpewniej nie uwzględnił w swojej ofercie. Odwołujący jako profesjonalny wykonawca dokonał weryfikacji i przeliczeń danych zawartych w projekcie budowalnym udostępnionym przez Zamawiającego, stąd wie, że będzie miał do czynienia z nadmiarem materiału z wykopu, który będzie musiał zagospodarować. Jeżeli Drogomex nie dokonał podobnych przeliczeń, to na podstawie pobieżnej analizy danych zawartych w opisie projektu drogowego mógł odnieść wrażenie, że nie będzie miał do czynienia z nadwyżką materiału do wykonania nasypów, a z jego niedoborem. Tak nie będzie, ale i w takim przypadku winien w swojej ofercie uwzględnić zakup materiału w odpowiedniej ilości, a więc konieczność uwzględnienia ceny zakupu tego materiału dodatkowo w ofercie. Koszt zakupu materiału to ok. 1 880 000 zł. Przekazana przez Zamawiającego dokumentacja geotechniczna wskazuje na złożone warunki gruntowo-wodne, zatem wykorzystanie materiału do budowy nasypów wymaga ujęcia w ofercie co najmniej kosztu uzdatnienia materiału z wykopu celem wbudowania w nasyp. 5.Niewycenienie ryzyka niedotrzymania zadeklarowanego terminu realizacji zamówienia, w tym w szczególności przewidzianej zapisami umowy kary umownej z tego tytułu: Mając na uwadze wskazane okoliczności, istotne z punktu widzenia analizy wyjaśnień wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny, które najpewniej nie zostały uwzględnione przez Drogomex, , ponownie wskazać należy, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za oferowaną cenę. Wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie ulega wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie Odwołujący przyjmuje, że Drogomex złożył wyjaśnienia ceny, które nie spełniają wymogów, co prowadzi do wniosku, że nie zrealizował obowiązku dowodowego. Biorąc pod uwagę specyfikę zadań wykonywanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” i istniejącą praktykę rynkowej wyceny takich robót, nie sposób przyjąć, że dla wykazania rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez wykonawcę za wykonanie takiego zamówienia wystarczające będzie przedstawienie wybiórczych dowodów dla prostego rozbicia ceny ofertowej na koszty poszczególnych pozycji. Zdaniem Odwołującego, to zbyt ogólne informacje, by na ich podstawie można było prześledzić proces kalkulacji ceny i dokonać oceny prawidłowości, a co za tym idzie nie stanowią one dowodu na rynkowy charakter ceny. Przyjąć należy, że Wykonawca nie przedstawił wiarygodnych i adekwatnych dla stanu faktycznego sprawy dowodów, które wskazywałby na rynkowy charakter zaoferowanej ceny. Choć Drogomex przedstawił Wyjaśnienia, do których zapewne załączył pewne dokumenty dowody, to jednak z uwagi na objętość, ogólność oraz brak związku z merytoryczną, kompleksową analizą kosztów, przyjąć należy, że wyjaśnienia nie spełniają standardów. Odwołujący zarzuca więc, że Wyjaśnienia ceny, z uwagi na brak w nich adekwatnych do stanu faktycznego niniejszej sprawy dowodów, są niewystarczające do tego, by przyjąć, iż cena Wykonawcy jest rynkowa, a z uwagi na art. 90 ust. 2, oferta powinna zostać odrzucona. IVCena ofertowa w kontekście 14- miesięcznego terminu realizacji zamówienia i OPZ i ich konsekwencje. Dodatkowo, Zamawiający, badając ofertę, winien mieć na uwadze, że Wykonawca zaoferował, że zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie 14 miesięcy i że jest jedynym wykonawcą, który (pomimo licznych innych wykonawców, którzy podnosili brak możliwości realizacji zamówienia w pierwotnie określonym przez Zamawiającego terminie i pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego postulatów, co należy poczytywać jako podzielenie ich twierdzeń co do niemożności dochowania terminu zaoferował 14 - miesięczny termin realizacji zamówienia. Odwołujący dokonał wyliczeń i symulacji, z których wynika, że choćby Wykonawca wykonywał prace we wszystkie dni w roku, warunki atmosferyczne byłyby wyjątkowo sprzyjające, a sam Zamawiający zatwierdzałby dokumentację w terminie 1 dnia, i Wykonawca w ciągu jednego dnia nanosiłby niezbędne poprawki, to nie ma fizycznej możliwości, aby Drogomex zrealizował przedmiot zamówienia w 14 miesięcy, uwzględniając wszystkie wymogi dla realizacji tego zamówienia. W tych nadzwyczajnie sprzyjających okolicznościach, które w praktyce nie są możliwe do spełnienia, minimalny okres realizacji zamówienia wyniósłby 16 miesięcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że Drogomex zaoferował świadczenie niemożliwe, co uzasadnia postawiony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 ust. 1 PZP i art. 387 k.c. Zgodnie bowiem z art. 387 §1 k.c.: Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Każda próba urealnienia terminu, poprzez między innymi: 1) uwzględnienie przerw, np. przerwy zimowej, przerwy w pracy w związku z wypadającym na okres realizacji zamówienia świętami; 2) uwzględnienie zatwierdzania dokumentacji przez Zamawiającego w terminie 10 dni roboczych i prawa Wykonawcy do ich uwzględnienia w terminie kolejnych 10 dni; powodują, w zależności od przyjętych wariantów i założeń, wydłużenie czasu realizacji zamówienia o kolejne miesiące (ok 5-6 miesięcy), co prowadzi do wniosku, że realne terminy realizacji zamówienia to co najmniej 22 miesiące, czyli właśnie takie terminy, jakie po zmianie SIW Z zaoferowali wszyscy inni wykonawcy, którzy dokładnie przeanalizowali dokumentację projektową, i potrafili oszacować minimalny czas, potrzebny dla realizacji zamówienia. Jak już to zostało wcześniej zasygnalizowane, Odwołujący realizuje inny kontrakt dla Zamawiającego, w obrębie tego samego lotniska i wie, że z uwagi na schemat organizacyjny Zamawiającego, stopień złożoności projektu i równoczesne prowadzenie innych inwestycji, wymagających koordynacji, nie sposób uwzględniać minimalnych terminów na dokonywanie uzgodnień przez Zamawiającego. Praktyka pokazuje, że ciężko dotrzymać nawet maksymalnych, 10dniowych terminów na dokonywanie uzgodnień. Nie ma zatem możliwości, by Drogomex był w stanie wykonać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie warunki SIWZ dla tego zadania w terminie 14 miesięcy. Jednoczesne zaoferowanie przez 14-miesięcznego terminu realizacji (jako jedynego wykonawcę), połączone z najniższą ceną, prowadzi do wniosku, że Drogomex nie dostrzegł istotnych okoliczności i elementów, które winny zostać uwzględnione przy szacowaniu czasu, jak i w cenie ofertowej, co uzasadnia stawiany zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Twierdzenia co do nieobjęcia ofertą wszystkich elementów SIW Z znajdują potwierdzenia także w tym, że Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie ryzyka obowiązku zapłaty kilkumilionowej kary umownej z tytułu zwłoki w dochowaniu deklarowanego terminu realizacji. Cena oferty jest stała i nie podlega zmianom przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem sytuacji opisanych wprost w umowie. Cena miała przy tym obejmować wszelkie koszty, o czym stanowi wyraźnie rozdział XIV ust. 3 zd. drugie SIWZ, W kontekście zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeśli chodzi o istotne z punktu widzenia realizacji kontraktu okoliczności i elementy, które winny zostać uwzględnione zarówno przy szacowaniu czasu realizacji, jak i w cenie ofertowej, a które Wykonawca być może pominął, to Odwołujący zwraca uwagę w szczególności na następujące kwestie: 1.Czas na wykonanie prac przygotowawczych: Zgodnie z zapisami dokumentacji m.in. art, 6 ust 1 wzoru Umowy, przed przystąpieniem do robót Wykonawca ma obowiązek opracować projekt wykonawczy, który musi zostać zatwierdzony przez Zamawiającego, w dalszej kolejności Wykonawca musi przedstawić do zatwierdzenia szereg innych dodatkowych dokumentów takich jak np. Szczegółowe Specyfikacje Techniczne (dalej jako „SST”) będące uzupełnieniem projektu oraz Programy Zapewnienia Jakości tworzone na podstawie SST. Ten zakres prac przygotowawczych oraz wniesienie ewentualnych korekt i ostateczne skierowanie dokumentów do realizacji potrwa około 2 miesiące, czego Drogomex mógł nie doszacować. 2.Opracowanie aktualnej mapy do celów realizacji Projektu Wykonawczego: Zgodnie zapisami (str. 6) PFU: Wykonawcy zobowiązani są do koordynacji punktów styku pomiędzy poszczególnymi projektami i robotami budowlanymi wchodzącymi w zakresy zadań inwestycyjnych, tak aby opracowania były powiązane i stanowiły spójną całość pn. „ Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-Sadków ", Należy zwrócić szczególną uwagę na układy wysokościowe map do celów projektowych oraz zaprojektowanych rzędnych wysokościowych, ponieważ poszczególne inwestycje mogą być opracowane na różnych układach, tj. Kronsztad 60 i Kronsztad 86. Zapis ten nie bez powodu znalazł się w PFU i powinien być uwzględniony przy uwzględnianiu przede wszystkim czasu realizacji zamówienia, a skutki jego pominięcia mogą w przyszłości skutkować niemożnością uzgodnienia Projektu Wykonawczego bądź znacznym wydłużeniem czasu takiego uzgodnienia. Opracowanie aktualnej mapy do celów realizacji dokumentacji Projektu Wykonawczego z rozpoznania terenowego jest kluczowe dla realizacji całego zadania. Opracowana nowa mapa z pomiarów ma wpływ na aktualizację usytuowania wszelkiego rodzaju sieci, przeszkód budowlanych, stanowi uszczegółowienie pomiaru wysokościowego całego terenu całość stanowi cenne źródło dla Projektanta przy opracowaniu rozwiązań w Projekcie Wykonawczym. Nowy terminal oraz udostępniona przez Zamawiającego i wskazana w Projekcie budowlanym mapa do celów projektowych została opracowana w układzie geodezyjnym Kronsztad 60, natomiast punkty styku z inwestycją Drogi Startowej (konstrukcja drogi, sieci itd.) zostały opracowane w układzie Kronsztad 86. Pominięcie tego faktu i nieuwzględnienie pewnych przeliczników na styku układów geodezyjnych może doprowadzić do bardzo dużych komplikacji na połączeniu z innymi już zrealizowanymi Inwestycjami (przykład: duże różnice w wysokości na styku z innymi konstrukcjami dochodzące do 5- 7cm). Mapa w dokumentacji Zamawiającego została sporządzona w układzie geodezyjnym Kronsztad 60, który jest już obecnie bardzo rzadko stosowany. Wykonawca powinien więc zabezpieczyć przy planowaniu zadania odpowiedni czas (co najmniej 2 tygodnie - 1 miesiąc) na dokonanie aktualizacji map do celów realizacji dokumentacji Projektu Wykonawczego, czego Drogomex najpewniej nie uczynił. 3.Czas na uzgodnienie Projektu Wykonawczego: Projekty Wykonawcze są wskazane przez Zamawiającego jako obligatoryjne do wykonania w procesie budowlanym (art. 6 ust. 1 p. 3 i 8 ust. I wzoru Umowy). Stanowią podstawę do wykonania robót, uszczegóławiają rozwiązania wskazane w Projekcie Budowlanym. Proces zatwierdzenia został opisany w warunkach umowy w art. 6 i 8 i określony na 10 dni roboczych (14 dni kalendarzowych) Wykonawca na wprowadzenie uwag Zamawiającego i ponowne złożenie poprawionej dokumentacji do zatwierdzenia. Z uwagi na szczegółowość tej dokumentacji i dużą liczbę punktów styku z innymi branżami, w tym sanitarna, elektryczna i teletechniczna, proces powstawania tej dokumentacji jest długi i skomplikowany, podobnie jak proces sprawdzania przez osoby odpowiedzialne za realizację inwestycji ze strony Zamawiającego. Bardzo często pojawiają się liczne i wielokrotnie nowe uwagi ze strony Zamawiającego z uwagi na liczne styki z innymi Inwestycjami, w z tym Projektem Terminala, które determinują wielokrotnie poprawianie i składnie ponowne dokumentacji. Pomimo zapisów umowy art. 8 i 6, w której wskazano termin 10 dniowego zatwierdzenia dokumentacji, w rzeczywistości proces ten z całą pewnością się wydłuży (Odwołujący, na bazie własnych doświadczeń wie, że może to zająć nawet do 99 dni), co każdy Wykonawca powinien uwzględnić przy obliczaniu terminu realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, takich założeń nie poczynił Drogomex, który najpewniej nie uwzględniał nawet 10dniowych terminów na dokonywanie uzgodnień. 3. Czas na uzgodnienie Szczegółowych Specyfikacji Technicznych SST— branża drogowa: SST stanowią wskazania technologii wykonania robót i uszczegóławiają STW IORB wskazane w dokumentacji (art. 8 ust. 1 Umowy). Proces złożenia do zatwierdzenia SST dla danej branży jest powiązany ściśle z zatwierdzeniem dokumentacji Projektu Wykonawczego danej branży. Brak jest możliwości wyprzedzenia tych działań - SST każdorazowo zostaje zatwierdzone w drugiej kolejności bezpośrednio po zatwierdzeniu Projektu Wykonawczego. Podobnie jak przy zatwierdzaniu Projektu Wykonawczego, także i tu Zamawiający, zgodnie z art. 8 i 6 umowy, ma 10 dni roboczych na zatwierdzenie SST lub wniesienie uwagi. Z uwagi na szczegółowość projektu i rozwiązań technologicznych na styku z innymi Inwestycjami (styk Inwestycja Terminal) wykonawca powinien liczyć się z długim procesem zatwierdzania dokumentacji SST. Dla przykładu, w ramach zrealizowanej już inwestycji Droga Startowa Radom (lata realizacji 2019-2020), realizowanej dla tego Zamawiającego, zatwierdzanie SST dla branży drogowej procedowano w skrajnym przypadku przez 44 dni. Drogomex nie może liczyć, że proces zatwierdzania dokumentacji SST przez Zamawiającego będzie nadzwyczajnie krótki. 5.Czas na uzyskanie akceptacji Programu Zapewnienia Jakości: Program Zapewnienia Jakości stanowi ostatni element umożliwiający prowadzenie robót budowalnych. Obowiązek jego opracowania wynika z art. 6 ust. 1 pkt 20 umowy i jak w przypadku Projektu Wykonawczego czy omówionych powyżej SST, termin jego zatwierdzenia przez Zamawiającego wynosi 10 dni. Podobnie jak w przypadku pozostałych uzgodnień, Wykonawca nie powinien zakładać, że Program Zapewnienia Jakości zostanie zatwierdzony przez Zamawiającego w krótszym czasie. 6.Czas na „Odhumusowanie” terenu: Kwestia nieuwzględnionych kosztów utylizacji nadmiaru materiału z nasypów bądź nieuwzględnienia kosztów jego zakupu (w zależności od założeń Drogomex) została już omówiona wcześniej. W tym miejscu Odwołujący odnosi się przede wszystkim do niedoszacowanego przez Drogomex czasu na zrealizowanie tego obowiązku. Pierwszą czynnością niezbędną do prowadzenia robót jest odhumusowanie terenu oraz wykonanie rozbiórek istniejącej infrastruktury. Równocześnie mogą być prowadzone roboty związane z wykonywaniem wykopów oraz nasypów i budową kanalizacji deszczowej. W przypadku robót ziemnych należy zwrócić szczególną uwagę, że sposób prowadzenia robót musi być zgodny z SST. Należy zwrócić uwagę na sposób i organizację prowadzenia robót, umiejętne oddzielenie gruntów nieprzydatnych od gruntów przydatnych do budowy nasypu, prawidłowo odwodnić miejsce. Postęp robót ziemnych jest ściśle związany z robotami ziemnymi w zakresie branży sanitarnej (wykopu/nasypy) w lokalizacji głębokich wykopów pod kanalizację deszczową. Należy uwzględniać pracę ludzi w wykopie i możliwość oddziaływania sprzętu wibracyjnego stosowanego do zagęszczeń warstw ziemnych nasypu i powierzchni. Przy ilościach ponad 60 000 m3 odhumusowania, blisko 121 100m3 wykopów (ok 7 400 kursów samochodu) i 46 800m3 nasypów prace te będą trwały kolejne 2 miesiące . 7.Technologia wykonania nawierzchni betonowej: W przypadku wykonywania warstwy wzmocnienia podłoża gruntowego należy przestrzegać terminów rozpoczęcia robót dla warstw zalegających bezpośrednio nad nim, których z przyczyn technologicznych nie da się skrócić. Należy od daty końca wykonania wzmocnień gruntu stabilizacją odczekać co najmniej 14 dni z uwagi na proces wiązania spoiwa i uzyskania normowych wymagań dla tej warstwy i dopiero po spełnieniu wymagań rozpocząć prace ułożenia kolejnej warstwy. W tym etapie nie należy wykonywać zagęszczenia dynamicznie tej warstwy. Proces zagęszczania i odbioru należy rozpocząć łącznie po 21 dniach od wykonania wzmocnienia gruntu rodzimego. Na powierzchniach sąsiadujących, gdzie warstwy konstrukcyjne różnią się od siebie, należy przewidzieć właściwą kolejność wykonywania warstw, aby zachować ciągłość pomiędzy nawierzchniami docelowymi i osiągnąć ich właściwe parametry podlegające ostatecznej ocenie (tak samo jak poszczególne warstwy konstrukcji). Minimalny czas na niezbędny dla prawidłowego wykonania tych robót uwzględniający powyższe uwarunkowania to około 5 miesięcy. Wszystkie te elementy muszą być uwzględnione przy określaniu czasu na realizację zamówienia. Z uwagi na czas realizacji zaoferowany przez Drogomex, Wykonawca mógł nie uwzględnić tych czynników związanych z technologią wykonania nawierzchni betonowych. 8.Czas na wykonanie nawierzchni bitumicznej: W przypadku wykonania warstw nawierzchni, które są na styku z konstrukcjami betonowymi, zakres ich wykonania jest ściśle związany z technologią robót dla warstw betonowych. W pierwszej kolejności w zakresie każdorazowego wyjazdu lub wjazdu urządzenia do rozkładnia mieszanki betonowej na kierunku betonowania północ - południe (inny układ niemożliwy ze względu na realizowany terminal pasażerski) wymagany będzie odcinek startowy dla maszyny o długości około 30-35 mb od styku konstrukcji. Każdorazowo roboty towarzyszące wykonaniu nawierzchni betonowej (demontaż szalunków, uzupełnienie warstw konstrukcyjnych z kruszywa, obcięcia końcówek na wyjazdach działek roboczych cięcie wykonywane na całości krawędzi po ułożeniu wszystkich pasków, dojrzewanie betonu w polach przerw technologicznych na styku z ww. konstrukcjami) determinować będą termin 14 dni na rozpoczęcie układania wymienionej konstrukcji, licząc od daty ostatniego wykonania nawierzchni betonowej. 9.Wydłużony czas na wykonanie robót na styku branżowym: Budowa warstw konstrukcyjnych nawierzchni drogowych jest zasadniczym elementem robót. Rozpoczęcie musi zostać poprzedzone przygotowawczymi pracami ziemnymi oraz pracami branżowymi polegającymi na umieszczeniu wszystkich elementów infrastruktury podziemnej pod nawierzchniami kanalizacja deszczowa, kanalizacja elektroenergetyczna. W przypadku oświetlenia projektorowego i wymaganego montażu masztów oświetleniowych ze względów technologicznych związanych z bezkolizyjnym przejazdem rozkładarek do betonu i bitumu oraz ze względu na warunki bezpieczeństwa operacji lotniczych montaż masztów oświetleniowych - musi być związany z równoczesnym uruchomieniem oświetlenia przeszkodowego usytuowanego na maszcie. W przypadku zaś wymaganego montażu kabli oświetleniowych, ze względów montażowych i technologicznych ułożenie kabli zasilających maszty można wykonać najwcześniej po montażu studni i wykonaniu kanalizacji kablowej. Te okoliczności ograniczają z przyczyn technologicznych możliwości zaoszczędzenia czasu i szybszej w porównaniu z pozostałymi wykonawcami realizacji inwestycji przez Drogomex. 10.Czas na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie; Z uwagi na OPZ i art. 2 ust. 1 p. 10 oraz art. 6 ust. 1 p. 26 Umowy użytkowanie inwestycji możliwe będzie po decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W tym celu niezbędne jest: 1)Powiadomienie organów, które mają 14 dni na zajęcie stanowiska; 2)Złożenie wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie; 3)Przeprowadzenie przez organ kontroli w terminie 21 dni od złożenia wniosku; 4)Oczekiwanie na wydanie decyzji. Nawet przyjmując, że wydanie decyzji nastąpi niezwłocznie, najkrótszy termin, na przeprowadzenie tej procedury, to 35 dni. W praktyce organ wydaje decyzję o pozwoleniu na użytkowanie dopiero po kilku dniach od przeprowadzenia kontroli. 11.Wykonawca, składając ofertę 31 lipca 2020 r., powinien uwzględnić zmianę art. 57 ustawy Prawo budowlane, która weszła w życie 31 lipca 2020 r. Zgodnie z art. 57 ust. 1 pkt 5 do wniosku o pozwolenie na użytkowanie należy dołączyć dokumentację geodezyjną, zawierającą wyniki geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, w tym mapę, o której mowa w art. 2 pkt 7b ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne, oraz informację o zgodności usytuowania obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu lub odstępstwach od tego projektu sporządzone przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia w dziedzinie geodezji i kartografii. To oznacza, że wnioskując o wydanie pozwolenia na użytkowanie, nie jest wystarczające sporządzenie inwentaryzacji robót, ale wyniki inwentaryzacji muszą być zweryfikowane przez ośrodek geodezyjny i opatrzone klauzulą urzędową stanowiącą potwierdzenie przyjęcia do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego zbiorów danych lub dokumentów albo zawierać oświadczenie wykonawcy prac geodezyjnych o uzyskaniu pozytywnego wyniku weryfikacji. Wykonawca, deklarując termin realizacji, powinien uwzględnić dokonanie tych czynności, które wydłużają procedury odbiorowe. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że zmiana ta nie została uwzględniona przy szacowanym czasie na realizację zadania. Szczegółowa analiza SIW Z oraz dokumentacji przetargowej nakazuje przyjąć, że uwzględniając cały przedmiot zamówienia, w zakres którego wchodzi m.in.: opracowanie i Uzyskanie zatwierdzenia na bazie Projektu Budowlanego, SIW Z, STW IORB i PFU, szczegółowej dokumentacji wielobranżowych Projektów Wykonawczych, SST, wykonanie robót budowlanych i uzyskanie Pozwolenia na Użytkowanie dla całej Inwestycji) Drogomex nie jest w stanie zrealizować zadanie w zadeklarowanym przez siebie 14- miesięcznym terminie. Przyjęcie nawet całkowicie nierealnych założeń eliminujących całkowicie ryzyko dotyczące: terminu zatwierdzenia dokumentów przez Zamawiającego, warunków pogodowych w tym okresów zimowych, pracy w okresie świątecznym, pracy innych wykonawców na tym samym terenie budowy, ograniczenia powierzchni terenu budowy, działania organów administracji publicznej etc. wskazuje na najkrótszy termin realizacji inwestycji na poziomie 16 miesięcy. Z uwagi na skomplikowany charakter wielobranżowych robót, które nawzajem się przenikają, są od siebie uzależnione i często następują bezpośrednio po sobie bez możliwości ich przyśpieszenia, a także z uwagi na odpowiedni proces technologiczny, administracyjne terminy na działania organów administracji, a także proces uzgadniania elementów z Zamawiającym, nie ma możliwości, aby Wykonawca dochował zadeklarowanego przez siebie terminu, co rodzi podejrzenie, że nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich wymagań, co powinno skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SIW Z. Na powyższe wskazuje zresztą niska cena, jaką zaoferował Wykonawca. Alternatywnie, przyjmując, że Drogomex uwzględnił wszystkie wymagane elementy, czego efektem będzie niemożność wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 14 m-cy, Odwołujący zwraca uwagę, że Drogomex powinien w ofercie i w wyliczeniach ceny uwzględnić karę za niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia. Zamawiający zastrzegł w razie niedotrzymania przez wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu osiągnięcia kamieni milowych opisanych w art. 3 umowy karę umowną w wysokości 0,05% wynagrodzenia brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Skoro wysokość kary umownej to 0,05% wartości brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, kara umowna za każdy dzień zwłoki wyniesie: 58 938,39 zł (0,05% x 117 876 777,77 zł brutto= 58 938.39 zł / dzień). Według najlepszej wiedzy Odwołującego i doświadczenia w realizacji inwestycji na terenie portu lotniczego w Radomiu (zakładając pracę we wszystkie dni tygodnia ze świętami włącznie, w godzinach dopuszczonych przez DUŚ, bez jakichkolwiek ryzyk związanych z czynnikami atmosferycznymi takimi jak opady deszczu, śniegu, temperatura, wilgotność powietrza, czy ryzyk związanych z awariami sprzętu, przerw w dostawie materiałów i innymi zdarzeniami, które stanowią normalne ryzyko Wykonawcy), można stwierdzić, że minimalny czas realizacji kontraktu, zakładający maksymalne skrócenie procedur zatwierdzania dokumentów i odbiorów do 1 dnia (co, jak wskazane zostało powyżej, nie jest możliwe), wynosi 16 m-cy. Wydłużenie terminu o 2 m-ce w stosunku do deklarowanego przez Drogomex powoduje naliczenie kar w wysokości 61 dni* 8 938,39zł/dzień = 3 595 241,79 zł. Co najmniej taką kwotę, powinien więc Drogomex zarezerwować w swojej kalkulacji cenowej w ramach ryzyk kontraktowych na wypadek niedotrzymania terminu realizacji umowy, czego (jak należy zakładać po zaoferowanej cenie) najpewniej nie uczynił. Mając powyższe na uwadze, uznać należy, że w odniesieniu do oferty Drogomex są podstawy do jej odrzucenia na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 lub 4 lub 8 Pzp. Co więcej, zdaniem Odwołującego, zaoferowanie przez Drogomex 14- miesięcznego terminu realizacji zamówienia, jako obiektywnie niemożliwego do dotrzymania, wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 uznk: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten posługuje się bowiem klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Co więcej, w orzecznictwie SN przesądzono już, że przepis art. 3 ust. 1 uznk może stanowić samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (wyrok SN z 9 czerwca 2009 r., sygn. akt: II CSK 44/09, LEX 738478). Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: „Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. Niewątpliwie jest naruszeniem interesów innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu przez wyznaczenie tak krótkiego terminu, który nie pozwala na uczciwą rywalizację w innych kryteriach.” (KIO 2091/16, LEX nr 2163261). Niewątpliwie zaoferowanie przez Drogomex niemożliwego do dochowania terminu realizacji jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Bez znaczenia dla stawianego zarzutu jest przy tym to, czy ostatecznie Drogomex uzyskał jakąkolwiek korzyść np. w postaci większej punktacji. W ocenie Odwołującego do tego właśnie zmierzały działania Wykonawcy, który zaoferował tak krótki termin realizacji zamówienia. Co więcej, działanie Wykonawcy, polegające na nienaturalnym skróceniu terminu realizacji zamówienia, zagraża interesom pozostałych wykonawców, bowiem może spowodować niebezpieczną tendencję na rynku do zaniżania terminów realizacji zamówienia, także w przypadku innych postępowań. Z tego względu za zasadny należy uznać również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. VWprowadzenie Zamawiającego w błąd Niezależnie od wcześnie formułowanych wątpliwości dotyczących oferty Drogomex, Odwołujący zwraca jeszcze uwagę na kwestię warunków udziału w postępowaniu, jakie Wykonawca powinien spełnić, chcąc ubiegać się o zamówienie. W rozdziale V SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu, w tym między innymi warunki w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Jednym z tych warunków było wskazanie przez wykonawcę, że dysponuje i skieruje do realizacji zamówienia zgodnie rozdziałem V ust. 1 pkt 2 lit. b SIW Z - osoby wymienione w pkt 1-10). Pismem z dnia 23 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o przesłanie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, w tym między innymi wykazu osób (sporządzonego wg załączonego wzoru), spełniających wymagania opisane w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit. b SIWZ wraz z opisem kwalifikacji. /…/ oświadczamy, Ze dysponujemy osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, spełniającymi warunek opisany w pkt V.1.2) b) SIWZ. (Tu wykaz) Z załączonego Wykazu osób i wskazanych w nich zadań wynika, że Pan R. B. ma zaledwie 24 miesiące doświadczenia i 115 dni, czyli łącznie ok 28 miesięcy doświadczenia, czyli nie ma wymaganego przez Zamawiającego 6-letniego doświadczenia. Nie jest więc prawdą, że Pan R. B. posiada 7-letnie doświadczenie, jak oświadczył Wykonawca. Następnie, Drogomex, jak poniżej: 3.Wymiana systemu DGS na Lotnisku Chopina w Warszawie. Prace prowadzone w latach czerwiec 2018 -listopad 2018- KIEROW NIK BUDOW Y KIEROW NIK ROBÓT ELEKTRYCZNYCH. Wykonawca oświadczył, że Pan P. K. (wg informacji na dokumencie potwierdzającym uprawnienia-R. P. K.) ma 10 lat doświadczenia. Należy uznać, że oświadczenie odnoszące się do 10 lat doświadczenia Pana P. K., to 10-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót. Tymczasem, z załączonego Wykazu wynika, że Pan K., nawet licząc miesiące doświadczenia z miesiącami skrajnymi, posiada 23 miesiące doświadczenia, a bez miesięcy skrajnych zaledwie 17 miesięcy. Nie ma wymaganego 2-letniego (24 miesiące) doświadczenia na stanowiska kierownika robót. Nie jest więc prawdą, że posiada 10-letnie doświadczenie, jak oświadczył Wykonawca. Dalej, Drogomex oświadczył, /…/ 10A. B. /…/ Z Wykazu osób i zadań wynika, że Pan B., nawet licząc miesiące doświadczenia z miesiącami skrajnymi, posiada 20 miesięcy doświadczenia, a bez miesięcy skrajnych zaledwie 14 miesięcy. Nie ma wymaganego 2-letniego (24 miesiące) doświadczenia na stanowiska kierownika robót i posiada 4-letnie doświadczenie, jak oświadczył Wykonawca. Oświadczenie Drogomex zawarte w Wykazie osób (w odniesieniu do wyżej wymienionych osób) było informacją wprowadzająca Zamawiającego w błąd. Oświadczenia Wykonawcy dotyczące doświadczenia jego personelu, poprzedzone wyraźną deklaracją, że osoby te spełniają warunki udziału w Postępowaniu, wskazują na jednoznaczne przypisanie sobie przez Wykonawcę kompetencji (dysponowanie odpowiednim personelem), mających spełniać stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu, których w istocie Wykonawca nie spełnia. Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sprawie może być mowa nawet o celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, bowiem mówimy o personelu, którym Wykonawca dysponuje jako zasób własny. Stąd też miara należytej staranności Wykonawcy jest tu jeszcze bardziej podniesiona. Warunki udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób są przy tym jasno sformułowane i nie mogą budzić wątpliwości co do intencji Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący zwraca uwagę, że oświadczenia Wykonawcy dotyczące doświadczenia osób przekraczały warunki stawiane przez Zamawiającego, a jednocześnie, zawarte w Wykazie osób zadania, nie potwierdzały nawet spełniania minimalnych wymogów stawianych przez Zamawiającego. Wykonawca oświadczył nieprawdę, składając oświadczenie, w którym oświadczył nieistniejące fakty. Odwołujący w pierwszej kolejności stawia najdalej idący zarzut dotyczący wprowadzenia przez Wykonawcę (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Sankcją, jest więc sankcja wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Alternatywnie, Odwołujący wskazuje, że zachowanie Wykonawcy wypełniało co najmniej znamiona lekkomyślności lub niedbalstwa, w wyniku których Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. Przepisy Pzp nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Informacje wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub błędne. Znaczenie ma więc różnica pomiędzy stanem faktycznym, a informacjami przedstawionymi przez wykonawcę. Podobnie wygląda sytuacja w przypadku zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji. Wykonawca w takiej sytuacji uważnie dobiera wybrane do przedstawienia informacje lub dokonuje takiego jej przedstawienia. by wywołać u zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez niego informacje odpowiadają wymaganiom zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości informacja nieprzetworzona w ten sposób przez wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie wymagań stawianych w określonym postępowaniu. W związku z tym, że błędne informacje dotyczą warunków udziału w postępowaniu, należy zakładać, że gdyby Zamawiający miał rzetelne informacje w tym zakresie, nie mógłby uznać oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą, a zastosowałby sankcję wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, względnie podjąłby działania mające na celu uzyskanie stosownych wyjaśnień w tym zakresie. Minimalną sankcją, jaką powinien zastosować w takiej sytuacji Zamawiający, była, zdaniem Odwołującego, sankcja wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dyspozycja wskazanego przepisu powinna być bowiem zastosowana zawsze, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych, przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane w ramach postępowania przez zamawiającego. przepis ma bowiem na celu ochronę uczciwej konkurencji i sprzyja wykonawcom zachowującym należyta staranność. Dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej. Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej staranności. Skoro Wykonawca wskazuje doświadczenie własnego personelu, to nieprawidłowości dotyczące informacji o wskazanych w Wykazie osobach, są działaniem wskazującym co najmniej na niedbalstwo. Po drugie, za informacje wprowadzające w błąd zamawiającego uważa się takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny. który ma znaczenie dla daneeo postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, t. 1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safian, Warszawa 2008, s. 397) (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, LEX 2018). Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, wskazać należy, że podstawowa deklaracja Wykonawcy dotycząca doświadczenia osób, mogła wywołać u Zamawiającego wrażenie, że Wykonawca dysponuje tak doświadczonym personelem, jak to wynika z SIW Z. a w konsekwencji, że Wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Po trzecie, niezgodne z rzeczywistością informacje, którymi posługuje się dany wykonawca, powinny być informacjami „mogącymi mieć wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu” , co jak słusznie przypomina się w literaturze przedmiotu oznacza, iż: „ (...) nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty itp.) lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. W dodatku wprowadzające w błąd informacje nie musiały wywrzeć takiego wpływu; wystarczy, że zaistniała potencjalna jego możliwość. Założeniem przepisu jest zapewne wyeliminowanie przypadków, kiedy niezamierzone działanie wykonawcy może zagrażać podejmowaniu właściwych decyzji przez zamawiającego, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy" (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018). W kontekście analizowanego stanu faktycznego, ciężko wyobrazić sobie istotniejsze informacje niż decydujące o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Dokonując pewnego uogólnienia, zawsze, choć nie wyłącznie, informacjami mogącymi mieć wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania będą te, stanowiące podstawę do wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty. Odwołujący wskazuje przy tym, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd nie można zastąpić, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, informacjami prawdziwymi. W przypadku więc, gdyby Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego w zakresie wprowadzenia w błąd są zasadne, to brak byłoby podstaw do zobowiązania Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i wezwania Drogomex do wyjaśnienia ujawnionych wątpliwości dotyczących informacji zawartych w Wykazie osób. Jedynie z ostrożności, na wypadek niemożności stwierdzenia, że Wykonawca wprowadził lub wprowadzić Zamawiającego w błąd, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zwrócenia się do Drogomex z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień w zakresie deklarowanego doświadczenia osób, jakie Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia. VIWarunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia Wykonawcy Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2 lit. a SIW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy wykażą, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: 1)co najmniej dwa zamówienia polegające na budowie lub przebudowie drogi co najmniej klasy „G” według podziału wprowadzonego przez Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz,U, z 1999 r. Nr 43,poz. 430), o łącznej wartości nie mniejszej niż 50 000 000 zł. brutto, oraz 2)co najmniej jedno zamówienie polegające na opracowaniu dokumentacji wykonawczej dotyczącej remontu, budowy lub przebudowy nawierzchni lotniskowych z betonu asfaltowego lub cementowego o łącznej powierzchni co najmniej 40 000 m2. W złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 października 2020 r. Wykazie zamówień, w odniesieniu do zadań polegających na budowie lub przebudowie, Drogomex wskazał 4. Szczegółowa analiza referencji, jakie Wykonawca przedłożył celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 lit a SIW Z poprzez należyte wykonanie usług i robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert, ujawniła pewne wątpliwości co do możliwości deklarowania rzez Wykonawcę, że dysponuje on wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem, które winny być bezwzględnie przedmiotem wyjaśnień ze strony Wykonawcy. I tak: 1)Zadanie wskazane w pkt 1 Wykazu zamówień zostało zrealizowane przez konsorcjum pięciu podmiotów: Eurovia Polska SA, Eurovia Verkehrsbau Union GmbH, Warbud SA, Przedsiębiorstwo Usługowo-Tranportowe „OL-TRANS” O. H. i Drogomex Sp. z o.o. Mając na uwadze linię orzeczniczą w zakresie doświadczenia nabywanego przez członków konsorcjum, w tym orzeczenie Trybunału C-387/14 Esaprojet, Zamawiający powinien ustalić, jaką część robót wykonywał Drogomex, przynajmniej pod względem wartości; 2)W przypadku zadania w pkt 2 Wykazu, ponownie zadanie było realizowane przez konsorcjum, co powinno skutkować wezwaniem Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie zakresu i wartości robót wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów. Zamawiający powinien też wyjaśnić, czy zadanie określone jako „odbudowa drogi” polegało na budowie/przebudowie drogi (jak tego wymaga warunek), a nie np. na remoncie, na co może wskazać zakres zadania; 3)Analogicznie w przypadku zadania wskazanego w pkt 3 Wykazu - Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie wartości i zakresu robót wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów; 4)W przypadku pkt 4 Wykazu — Zamawiający winien zobowiązać Wykonawcę do wyjaśnień co do zakresu robót wykonanych w ramach rzeczonej inwestycji. Przedłożone przez Wykonawcę referencje dotyczą bowiem robót nawierzchniowych. Zamawiający nie wymagał wykonania robót nawierzchniowych, a zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie drogi co najmniej klasy „G”. Wg Odwołującego, wykonanie elementów robót składających się na budowę drogi nie jest równoznaczne z wykonaniem drogi, na realizację której składają się także dodatkowe roboty takie jak: roboty ziemne, wzmocnienie podłoża, warstwy mrozoochronne podbudowy z kruszywa, roboty odwodnieniowe i in. Całość tych robót składa się na przebudowę lub budowę drogi. Zdaniem Odwołującego, wykonanie wyłącznie robót nawierzchniowych nie potwierdza spełniania warunku. Mając na uwadze wskazane powyżej wątpliwości, które są kluczowe z punktu widzenia oceny, czy Wykonawca, którego oferta została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu. Wskazane okoliczności powinny być co najmniej przedmiotem wyjaśnień ze strony Drogomex. W związku z powyższym za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust, 1 pkt 12 Pzp. Wobec powyższego wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia wszystkie zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło Konsorcjum: "Drogomex" Sp. z o.o.; ROBOZ P. P., ul. S. Bryły 4, 05-800 Pruszków. Wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającegoprzystępujący zgłosił sprzeciw na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej. Wniósł o pozostawienie bez rozpoznania, jako wniesionych po terminie zarzutów dotyczących naruszenia: art. 8 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 znku, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art 7 oraz art 90 ust. 3 w zw. z art 90 ust. 2 i w zw. z art 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 387 Kc, ewentualnie w przypadku braku do pozostawienia tych zarzutów bez rozpoznania, o ich oddalenie. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 , art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12,art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Uzasadniając wniosek formalny o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów wniesionych po terminie wskazał, że odwołujący dopiero dnia 2 listopada 2020 r. tj. po przeprowadzeniu kolejnych czynności polegających na zbadaniu, czy Drogomex nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki do udziału w postępowaniu, a także zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożył wniosek o udostępnienie pełnej korespondencji, jaką wymienił z przystępującym konsorcjum. Przystępujący stwierdził, że badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa miało miejsce znacznie wcześniej i uznał, że termin do zaskarżenia czynności winien być liczony najpóźniej od dnia 5 października 2020 r., czyli od daty powzięcia informacji, iż zamawiający uznał po zbadaniu dokumentów, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu. Przypomniał wymóg wykazania, a nie udowodnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i stwierdził, że sam odwołujący w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 15 października 2020 r. posługuje się analogiczną techniką. Podkreślił, że wykazał w odniesieniu do wyróżnionych przez siebie informacji, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z znku. Za taki uznaje zbiór informacji, w szczególności wskazywane elementy kalkulacji ceny, nazwy podwykonawców oraz zestawienie towarów lub usług oraz cen jednostkowych stanowiących treść ofert podwykonawców, mające charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny – określają bowiem przyjęte przez wykonawcę sposoby realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i koszty z tym związane mając wartość gospodarczą stanowiąc o przewadze konkurencyjnej. Co prawda część informacji mogłaby być uznana za znaną w branży (np. nazwy firm wykonujących określone roboty, czy dostarczających określone materiały), to zebranie tych informacji w określonym zestawieniu tworzy nową, wymierną wartość gospodarczą, składającą się na know-how wykonawcy i jako takie mogą zostać zastrzeżone jako poufne. Wskazał nadto na swoje doświadczenie w podobnych realizacjach, gdzie wypracował autorskie metody kalkulacji ceny dzięki którym był w stanie złożyć konkurencyjną ofertę. Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z braku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, niezależnie od twierdzenia, iż jest spóźniony, wskazał, że zarzut nie jest uzasadniony. Przystępujący opierając się na posiadanym doświadczeniu zoptymalizował koszty realizacji zadania uwzględniając je w kalkulacjach poszczególnych elementów ceny. Podkreślił, że nie zawsze przyjęcie rozwiązań szczegółowych czy zamiennych wymaga zmian do projektu podstawowego. Odnosząc się do kwestii kosztów podstawowych materiałów dla całego zadania zauważa, że wskazana przez odwołującego kwota 63.700 zł netto nie została wykazana w jakimkolwiek kosztorysie lub choćby wyliczeniu, zatem nie wiadomo jakie elementy w niej uwzględniono i dlaczego koszt ich zakupu ma tyle właśnie wynosić. Odwołujący wychodząc od wielkości w postaci łącznej ceny tzw. materiałów podstawowych wnosi o zaniżeniu przez konsorcjum pozostałych kosztów. Błędne założenie nie mogło dać poprawnego wyniku. Również twierdzenia dot. kosztów zakupu betonu, organizacji zaplecza budowy, czy wywozu nadmiaru materiału zdają się świadczyć o niekompetencji autora zarzutów, gdy oczywiste jest, że profesjonalny wykonawca wszystkie z wymienionych elementów musiał przeanalizować i uwzględnić w swojej ofercie. Wskazał na funkcje kary umownej, która co do zasady nie może być z góry wkalkulowana w cenę stanowiącą wynagrodzenie wykonawcy. W rzeczywistości odwołujący nie kwestionuje zaoferowanej przez przystępującego ceny jako ceny rynkowej, co zresztą jest zrozumiałe, skoro cena odwołującego jest ceną zbliżona. Spośród pięciu wykonawców dopuszczonych do II aukcji elektronicznej, oferty aż czterech mieszczę się w różnicy od +1,07% do -2,34% średniej arytmetycznej złożonych ofert, cena zaś odwołującego jest wyższa od oferty konsorcjum jedynie o 0,02%. (117 876 777,77 zł i 117 900 100 zł). Przystępujące konsorcjum wskazuje, że partnerzy nie tylko legitymują się dużym doświadczeniem w realizacji zadań lotniskowych, ale mają w swoim portfelu zadania, których realizacja wymagała nie standardowych rozwiązań, bardzo wysokiego poziomu organizacji i dyscypliny pracy czy zastosowani wysokiego reżimu technologicznego. Przypomniał prace w Porcie lotniczym Gdańsk im. Lecha Wałęsy, Porcie Lotniczym im. Jana Pawła II w Krakowie. W podsumowaniu dot. zarzutu stwierdził, że odwołujący de facto nie tylko nie podniósł zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, ale nie podjął nawet próby wykazania, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia są niewystarczające dla stwierdzenie, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Przystępujący składał w sprawie wyjaśnienia odpowiednio 24 sierpnia 2020 r. i kolejno w dniu 14 września 2020 r. W drugim z wyjaśnień udzielił odpowiedzi na pytania: 1/ Z czego wynika różnica w wysokości oferty Knauber z dnia 21.07.2020 r. (20.975.000 zł netto), a przedstawioną w załączniku nr 6 (Tabela wyliczenia części składowych oferty po licytacji..) w pozycji nr 8 kwotą 15 527 073,34 zł? 2/ Prosimy o wyjaśnienie, czego dotyczy przypis w zał nr 3 tj. pod „tabelą porównawczą ceny jednostkowej /…/”, cyt.: „brak wzmocnienia podłoża”? Zatem w ocenie zamawiającego wyjaśnienia wymagały na tym etapie dwie kwestie. W kolejnym wyjaśnieniu na wezwanie (skierowane 9 października 2020 r. do wszystkich wykonawców po II aukcji) przystępujący złożył wyjaśnienie i jednocześnie wykazał, że oferta jednego z dostawców została obniżona do poziomu, który de facto pokrywa różnicę pomiędzy ceną zaoferowaną w ramach I aukcji i ceną z II licytacji. Wyjaśnienia wystarczają do uznania, że cena ma charakter rynkowy i nie nosi znamion rażąco niskiej. Odnośnie zarzutów dotyczących zaoferowanego terminu realizacji zamówienia, przystępujący stwierdził, że nie podzielał obaw innych wykonawców w kwestii konieczności wydłużenia terminu realizacji zamówienia uznając wg swego doświadczenia i najlepszej wiedzy, że możliwa jest realizacja w terminie założonym i oferowanym. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający w żadnym momencie postępowania nie wskazał na niemożność dochowania terminu 14 miesięcy, jak również pierwotnie oznaczonego maksymalnego terminu na wykonanie zadania. Konkluzji takiej nie można wywodzić z samego faktu zmiany treści siwz. Zamawiający nawet po zmianie siwz z 14 lipca 2020 r. określił jedynie maksymalny termin wykonania przedmiotu zamówienia w wymiarze 24 miesięcy, równocześnie czyniąc termin wykonania jednym z kryteriów oceny ofert i punktując jego skrócenie. Nie określił przy tym najkrótszego terminu wykonania przedmiotu umowy, który miałby być naruszony ofertą konsorcjum; trudno nazwać ofertę za sprzeczną z siwz. Na marginesie przystępujący wskazał, że zamawiający w innym postępowaniu dotyczącym tego samego obiektu, w którym są podobne termin realizacji, w siwz wskazał, że podstawę do wykluczenia stanowi zaoferowanie terminu krótszego nie z minimalny wskazany przez zamawiającego. (Budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej /…/ stanowiąca cz. zadania pn. Rozbudowa Portu Lotniczego Radom – Sadków) w formule „projektuj i buduj”, gdzie w przypadku zaoferowania terminu krótszego iż 18 miesięcy oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Odnosząc się natomiast do przedstawionych przez odwołującego symulacji związanych z terminem realizacji zadania, przystępujący zauważa, że mogą być one jedynie punktem odniesienia do oceny organizacji pracy w jego przedsiębiorstwie. Wg Konsorcjum, prace ujęte w pkt 1-6 na stronach 32-35 odwołania, można zrealizować w terminie 3 miesięcy od podpisania umowy. Pozostałe roboty wykonuje się równolegle (potokowo); sama konstrukcja betonowa może być wykonana w 3 miesiące. Odwołujący mija się z prawdą twierdząc, że wykonanie nawierzchni betonowych warunkuje wykonanie nawierzchni bitumicznych, prace te wykonuje się niezależnie, przy czym bitumiczne wykonuje się szybciej niż betonowe. Pozostałe roboty budowlane, przy właściwej organizacji pracy są możliwe w nadchodzącym sezonie budowlanym do grudnia 2021 r. Wg odwołującego na uzgodnienie projektu wykonawczego potrzebne jest 99 dni, a przystępujący z doświadczenia stwierdza, że w 79 dni jest możliwe opracowanie projektu wykonawczego z pozostałymi dokumentami, uzgodnienie go z zamawiającym, zatwierdzenie kart materiałowych, wykonanie zaplecza i robót przygotowawczych. Należy tylko przedstawić zamawiającemu kompletny projekt wykonawcy z koniecznymi dokumentami. Prze potokowe ustawienie realizacji robót można prowadzić roboty w zasadzie na wszystkich frontach. Wg założeń projektowych wszystkie branże mogą prowadzić prace równocześnie, a tylko w miejscach, w których występują kolizje wymagać będą koordynacji. Przy tym odwołujący nie wykazał metody liczenia. Przystępujący nie przewiduje też długich przerw w prowadzeniu prac, gdyż znacznie podnoszą one koszty. Z doświadczenia także z zamawiającym wynika, że nie zaleca się przy pracach na lotniskach wykonywanie prac w kresach zimowych oraz w dni wolne. Sam zamawiający jest zainteresowany dotrzymaniem terminu umownego i doświadczenia wynika, że dokumentacja uzgadniana jest niezwłocznie. Pierwszy przestój zimowy, w którym odwołujący przewiduje przestój przystępujący wykorzysta na opracowanie projektu wykonawczego, uzgodnienia wszelkich dokumentów, wykonanie zaplecza budowy, dróg technicznych oraz ogrodzenia tymczasowego, odhumusowania i innych robót przygotowawczych. Zakłada też zgromadzenie materiałów. Drugi sezon zimowy przeznacza na uzyskanie stosownych zgód i pozwoleń. Mając na uwadze projekt budowlany można założyć, że prace będzie można rozpocząć, niemalże po podpisaniu umowy. Sezon budowlany w Polsce rozpoczyna się w marcu i trwa do końca grudnia, co gwarantuje odpowiednią ilość czasu na wykonanie wszelkich robót budowlanych. W założonym czasie przewiduje wykonanie właściwych opracowań geodezyjnych. Uznaje wg własnego doświadczenia, że realizacja w terminie 14 miesięcy jest jak najbardziej realna przy właściwej organizacji pracy. Wskazał przykład własnej realizacji przebudowy płyty postojowej samolotów z terminem umownym 16 miesięcy, które to roboty zakończono w październiku 2020 r. po 10 miesiącach o podpisania umowy. Nie uznaje twierdzenia o czynie nieuczciwej konkurencji, skoro każdy z wykonawców w kryterium terminu uzyskał maksymalną liczbę punktów. Nieważność oferty w świetle postanowień kodeksu cywilnego dotyczących świadczenia niemożliwego. W tym zakresie przystępujący wskazał za wyrokiem SN z 22 kwietnia 2010 r. V CSK 379/09 że czym innym jest niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej), gdy przepis art. 387 § 1 kc odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu. W ocenie przystępującego odwołujący poza symulacjami i przy braku dowodów w sporze nie wykazał nierealności terminu oferowanego. Odnośnie zarzutów dotyczących doświadczenia osób, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia przystępujący wskazał na złożenie, na wezwanie , wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia opisanych w pkt V.1.2b siwz. Nie określono obowiązku opisu lub udokumentowania kwalifikacji, czy wykazania wszystkich poszczególnych doświadczeń osób kierowanych do realizacji zadania oraz ich uprawnień. Nie było wzoru takiego wykazu. Przystępujący przedłożył wykaz osób za danymi osobowymi, rodzajem i numerem uprawnień oraz podstawą dysponowania, a także złożył każdorazowo oświadczenie co do okresu doświadczenia danej osoby. Ponadto wyspecyfikował wybrane projekty realizowane przez poszczególne osoby, które mogły mieć znaczenie dla zamawiającego przy ocenie rodzaju inwestycji, w ramach których osoby te nabywały doświadczenie. W wykazie nie wskazywano, iż wymienione projekty stanowią całkowite doświadczenie danej osoby, zaś okres posiadanego doświadczenia wskazany w 4 kolumnie wykazu miałby być sumą czasu trwania poszczególnych inwestycji. Nie miało zatem miejsca zarzucane wprowadzenie w błąd z art. 24 ust 1 pkt 16 pzp. Konsorcjum przygotowało wykaz wg wymagań siwz i wezwania. Z tego względu w kol. 4 dotyczącej doświadczenia każdorazowo wskazano, zgodnie z nagłówkiem kolumny okres posiadanego doświadczenia w latach oraz ewentualnie inne informacje np.; doświadczenie w projektach o określonej wartości, bądź rodzaju. Ponadto dodatkowo, przykładowe projekty realizowane przez poszczególne osoby, podobne do przedmiotu zamówienia. Z ostrożności również kopie uprawnień. Tym samym nie było nieprawdziwych informacji i w ocenie przystępującego przedstawiony wykaz osób czyni zadość wymaganiom i potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego brak było także podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp) skoro wykaz zawierał wymagane i wystarczające informacje. Z ostrożności dodatkowo przystępujący wskazał, że zakwestionowany przez odwołującego p. B. wskazany do pełnienia funkcji Kierownika projektu, zgodnie z pkt V.1.2b tiret trzecie siwz powinien posiadać wyższe wykształcenie techniczne oraz co najmniej 6 letnie doświadczenie w prowadzeniu projektów dotyczących budowy lub przebudowy obiektów infrastruktury transportowej o łącznej wartości 100 000 000 zł, w tym co najmniej jeden projekt o wartości min. 30 mln zł dot. budowy, przebudowy lub remontu nawierzchni lotniskowych. Z tego względu przystępujący w poz. 5 tabeli wykazu osób wskazał istotne informacje dot. pana B. tj. wykształcenie, 7 letnie doświadczenie oraz wskazał istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, zadania realizacji projektów wg wyżej wskazanych wymogów. Oprócz wymienionych wg kryteriów wartościowych, projektów, pan B. pełnił też funkcję kierownika kontraktu w szeregu innych pracach (wskazano na 7 realizacji). Odnośnie pana K. wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych (V.1.2b tiret ósme siwz) wymagano uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w specjalności elektroenergetycznej oraz co najmniej 2 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót. W poz. 9 tabeli wskazano istotne informacje dot. pana R. P. K. tj. uprawnienia z numerem. Oświadczenie o 10-letnim doświadczeniu oraz wybrane 3 realizacje z udziałem ww pana związane z pracami lotniskowymi. To były informacje niewymagane. Poza wskazanymi ww pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych na szeregu inwestycjach, których wymieniono i opisano 7. Trzecia osoba, której doświadczenie podważono to wskazany na stanowisko kierownika robót teletechnicznych M. B. (w tabeli jako A.) Zgodnie z pkt V.1.2.b tiret dziewiąte siwz wymóg to uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w specjalności elektroenergetycznej w specjalności telekomunikacyjnej oraz co najmniej 2 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robot. W poz. 10 tabeli – wykazu wskazano istotne informacje dot. ww pana tj. rodzaj uprawnień, oświadczenie o 4 letnim doświadczeniu i wybrane 4 realizacje z udziałem pana B., co zresztą jak wyżej, nie było wymagane. Przystępujący wskazał dodatkowo na dwa inne zamówienia. W świetle powyższego ew. naruszenie art. 26 ust. 3 zarzucane w odwołaniu nie ma i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania przetargowego. Odnośnie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy przystępujący przypomniał warunek określony w R V.1.2a siwz wskazujący na wykazanie, przez wykonawców, że okresie ostatnich 10 lat wykonali co najmniej dwa zamówienia polegające na budowie lub przebudowie drogi co najmniej klasy „G” wg podziału wprowadzonego przez rozp. Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 1999 r. Nr 43, poz. 430), o łącznej wartości nie mniejszej niż 50 mln zł brutto. Celem wykazania wykonawca obowiązany był złożyć na wezwanie wykaz usług i robót budowlanych oraz dowody potwierdzające tj. referencje lub inne dokumenty. Przystępujący wskazuje, że złożone przez niego dokumenty należy oceniać w świetle powołanego warunku, przez pryzmat przedmiotu zamówienia oraz proporcjonalności do niego oraz celu postawienia tego warunku. Zamawiający nie wymagał wykonania szczegółowo określonych pojedynczych elementów, lecz wymagał ogólnego doświadczenia w budowie dróg klasy minimum „G”. Przystępujący przedstawił wykaz, w którym wskazał cztery wybrane inwestycje w zakresie budowy lub przebudowy, z czego dwie dotyczyły realizacji klasy S oraz dwie klasy G. Wobec kwestionowania rodzaju prac, przystępujący zwraca uwagę na art. 3 pkt 6 ustawy prawo budowlane, gdzie definicja budowy obejmuje także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Budowa i przebudowa drogi zostały też zdefiniowane w art. 4 pkt 17 i pkt 18 ustawy o drogach publicznych, gdzie za budowę drogi uznaje się wykonywanie połączenia drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami, a także jego odbudowę i rozbudowę, zaś przebudowa drogi rozumiana jest jako wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa drogowego (pkt 18). Wskazał, że w orzecznictwie administracyjnym przyjmuje się, że już samo utwardzenie terenu, drogi gruntowej np. płytami betonowymi, tłuczniem kamiennym, w taki sposób, że …

…Sygn. akt: KIO 245/26 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2026 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Z.K. Zakład Usług Leśnych w Czasławiu, M.J. Usługi Leśne w Lubiatowie oraz M.K. Usługi Transportowe w Lipinkach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sława Śląska przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego, wykonawców: A.Ł.D. Zakład Usług Leśnych w Płachtach, B.K.W. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe w Jastrzębiej orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.2unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 1.3powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 600 zł 00 gr (słownie: sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 1 376 zł 65 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta siedemdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt pięć groszy) tytułem dojazdu na rozprawę, 1.2zasądza od Zamawiającego, Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Sława Śląska na rzecz Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Z.K. w Czasławiu, M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M.J. w Lubiatowie oraz M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe M.K. w Lipinkach, kwotę 19 200 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście złotych zero groszy) jako koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 245/26 Uzasadnienie Zamawiający, Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sława Śląska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Sława Śląska w roku 2026”, wewnętrzny identyfikator: S.270.4.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 31 października 2025 r., pod nr: 2025/S 210-720730. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 19 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Z.K. w Czasławiu, M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M.J. w Lubiatowie oraz M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe M.K. w Lipinkach (dalej jako: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu – w zakresie pakietów nr IV i V, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 224 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i wykluczenie Konsorcjum, pomimo że wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4) PZP, tym samym nie podlega również wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP; 2)ewentualnie zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionego oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 PZP na formularzu JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 PZP, w szczególności w zakresie możliwości zainicjowania ewentualnej procedury samooczyszczenia w trybie art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 PZP. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr IV oraz pakiecie nr V na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Ponadto, wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołujących równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Na rozprawie dnia 4 marca powołał się na fakturę przekazaną do Izby drogą elektroniczną obejmującą kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 600,00 zł tytułem dojazdu na rozprawę. W uzasadnieniu ww. zarzutów podniósł, że Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu Konsorcjum z postępowania, naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 PZP nie zapewniając zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, ani obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert. Podniósł, że Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Przyznał, że w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Opole, faktycznie doszło do wykluczenia Odwołującego, niemniej czynność Zamawiającego została zaskarżona w drodze odwołania, zaś wyrokiem z dnia 22 kwietnia 2025 r. o sygn. KIO 1195/25, Izba nakazała temu zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Konsorcjum. W konsekwencji, jak wskazał Odwołujący, Nadleśnictwo Opole, dokonał wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej, lecz od tej czynności inny wykonawca wniósł w dniu 10 maja 2025 r. do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, które z kolei zostało uwzględnione w całości przez zamawiającego, zaś Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. KIO 1842/25. Następnie, zamawiający ów poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczeniu Konsorcjum i odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przechodząc do oceny czynności Zamawiającego zaskarżonej w drodze niniejszego odwołania, Odwołujący powołał się na zasadę proporcjonalności, wynikającą z art. 109 ust. 3 PZP. Odwołał się do postępowania „źródłowego”, prowadzonego przez Nadleśnictwo Szprotawa, podnosząc, że usługi na rzecz tego zamawiającego zostały przez niego ocenione jako należycie wykonane, zaś kary tylko w niewielkiej części odnosiły się do nieznacznej, w ocenie Odwołującego, zwłoki w trakcie realizowanego zamówienia – łącznie całość tych kar dotyczyła zaledwie kilkunastu zleceń w ramach czterech realizowanych umów o wartości 6.317.843,96 zł, przekroczenia dotyczyły kilku dni, zaś całkowita wartość kar stanowiła 1,14% wartości umów. Przedstawił szczegółowe okoliczności ich naliczenia. Podkreślił ponadto, że o części naliczonych kar dowiedział się już po terminie składania ofert oraz oświadczenia składanego na formularzu JEDZ oraz po terminie złożenia oświadczenia na załączniku nr 8. Co więcej, w dokumencie JEDZ w części III.C, członkowie Konsorcjum udzielili odpowiedzi NIE, bowiem z ich przekonania umowy te zostały zrealizowane należycie. Jak wskazali, sam zamawiający, Nadleśnictwo Szprotawa dokonał ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych o wykonaniu ww. umów, z których treści wynika jednoznacznie, że umowy zostały zrealizowane należycie oraz wykonane w terminie. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie sposób mówić w tym przypadku o zawinionym naruszeniu i poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. Odwołujący podniósł dodatkowo, że okoliczności te były znane Nadleśnictwu Opole już w momencie dokonania pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazał, że jego zdaniem – skoro Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP, to nie był zobowiązany do udzielenia innej odpowiedzi w JEDZ, a tym samym nie można uznać, że w jakikolwiek sposób zataił informacje. Dodał, że oferty Konsorcjum w pozostałych pakietach nie zostały odrzucone. Wg Odwołującego, najistotniejsze jest to, że Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych złożonych przez wykonawców, którzy nie tylko zostali ukarani karami w trakcie realizowanych wcześniej umów, ale również zostały wykorzystanie mechanizmy wykonania zastępczego, co dotyczy: Zakład Usług Leśnych Zbigniew Półgrabia oraz Zakład Usług Leśnych Arkadiusz Nawrocki w ramach realizacji zamówienia publicznego na rzecz Nadleśnictwa Ruszów, czy tez w trakcie realizacji umów na rzecz Nadleśnictwa Krosno. Ponadto, „Odwołujący podkreśla, iż Nadleśnictwo Sława Śląska tylko wobec Odwołującego dokonało oceny wcześniejszych doświadczeń w ramach realizowanych umów, natomiast już nie dokonało takowej oceny wobec pozostałych podmiotów które złożyły oferty i skutecznie dokonało ich wyboru. Fakt ten stanowi o naruszeniu zasady równego traktowania, bowiem Zamawiający nie dokonał oceny wobec wszystkich wykonawców z uwzględnieniem tych samych kryteriów. Tylko wobec Odwołującego uznano, iż fakt zapłaty we wcześniejszych umowach kar umownych stanowi podstawę odrzucenia oferty.” W odpowiedzi z dnia 19 lutego 2026 r. na odwołanie, Zamawiający, Nadleśnictwo Sława Śląska wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego – według spisu kosztów przedłożonego wraz z odpowiedzią na odwołanie lub na rozprawie. Wskazał, że nie podziela stanowiska Odwołującego w przedmiocie naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa oraz jego zdaniem, oferta Odwołującego została odrzucona przez Zamawiającego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz SW Z. Wyjaśnił, że analiza uzyskanych przez Zamawiającego informacji od Nadleśnictwa Opole oraz wyjaśnień Konsorcjum doprowadziła do uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący wypełnił przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 oraz 10, a zatem jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, b PZP. Podkreślił, że należy wyróżnić trzy postępowania odwoławcze toczące się przed Izbą w związku z postępowaniem prowadzonym przez Nadleśnictwo Opole, pod sygn. KIO 1195/25, KIO 1842/25 oraz KIO 2563/25, których przedmiotem były odmienne podstawy faktyczne, które legły u podstaw decyzji Nadleśnictwa Opole o zaistnieniu wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia z przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 oraz 10 PZP. Podkreślił, że w pierwszym z ww. postępowań, uwzględnione przez Izbę odwołanie Konsorcjum dotyczyło realizacji przez wykonawcę, M.J. Usługi Leśne w Lubiatowie kontraktu na rzecz Nadleśnictwa Dwukoły, nie zaś Nadleśnictwa Szprotawa, co Odwołujący konsekwentnie pomija w treści swoich twierdzeń. Wyjaśnił dalej, że wydany w konsekwencji wyrok Izby został zrealizowany przez Nadleśnictwo Opole, tj. oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, lecz następnie czynności i zaniechania zamawiającego zostały zaskarżone przez konkurentów Odwołującego – z uwagi na ujawnienie nowych okoliczności faktycznych w stosunku do Odwołującego. Następnie, jak podał Zamawiający, w toku drugiego z postępowań – sygn. KIO 1842/25, Izba umorzyła postępowanie, bowiem Nadleśnictwo Opole uwzględniło odwołanie, z którego wynikało, że wykonawca, M.J. Usługi Leśne w Lubiatowie oraz Zakład Usług Leśnych Z.K. w Czasławiu podlegali wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 oraz 10 PZP, z uwagi na okoliczności związane z realizacją kontraktu w Nadleśnictwie Szprotawa, toteż Nadleśnictwo Opole odrzuciło ofertę tych wykonawców. W trzecim postępowaniu (sygn. KIO 2563/25) zaś, jak wyjaśnił Zamawiający, Izba odrzuciła odwołanie Odwołującego na podstawie przepisu art. 528 pkt 5 PZP. W efekcie, jak podkreślił Zamawiający, doszło do prawomocnego odrzucenia oferty Konsorcjum, będących Odwołującym w niniejszej sprawie – bowiem zaistniały wobec nich przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 oraz 10 PZP. Z tego też względu, w ocenie Zamawiającego, zastosowanie do ww. wykonawców, niezależnie od tego czy wykluczenie przez Nadleśnictwo Opole było prawidłowe czy też nie – znajduje przepis art. 111 pkt 4-6 PZP, a zatem Zamawiający, dysponując prawomocną decyzją o wykluczeniu Odwołującego z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mógł pominąć owej okoliczności w prowadzonym przez siebie postępowaniu. Jednocześnie, jak podkreślił Zamawiający, z uwagi na fakt, że nie upłynął jeszcze okres karencji, o którym mowa w art. 11 pkt 4-6 PZP, Odwołujący w JEDZ (w części III.C) powinni byli zaznaczyć „TAK” i dokonać samooczyszczenia, tak by Zamawiający mógł dokonać oceny, czy te przesłanki faktycznie zostały wypełnione, czego jednak nie uczynili. Z dokumentów złożonych w toku postępowania wynika dla Zamawiającego, że członkowie Konsorcjum zataili, że podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 PZP, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ Zamawiający na podstawie złożonych przez nich JEDZ-y mógłby uznać, że nie podlegają wykluczeniu i dokonać wyboru ich ofert. W ocenie Zamawiającego, działanie, a właściwie zaniechanie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako rażące niedbalstwo, ponieważ wzorzec należytej staranności oczekiwany od przedsiębiorcy nakłada na wykonawcę, który składa dokumenty w postępowaniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, mają one bowiem wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a czego Odwołujący w postępowaniu zaniechał. Względnie, według Zamawiającego, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą w stosunku do Odwołującego, powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego, Zamawiający podniósł, że, co prawda, wezwał Odwołującego do wyjaśnień, co skutkowało wniesieniem przez tego wykonawcę pisma z dnia 14 grudnia, które jednak, w ocenie Zamawiającego, nie stanowiły realnej próby dokonania procedury samooczyszczenia. Podkreślił, że inicjatywa w zakresie wszczęcia procedury samooczyszczenia należy co do zasady do wykonawcy, a ponadto samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany. Na marginesie Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona w po upływie terminu składania oferty w niniejszym postępowaniu, w Nadleśnictwie Karwin (9 stycznia 2026 r.) oraz w Nadleśnictwie Chocianów (15 stycznia 2026 r.), w oparciu o te same okoliczności faktyczne. Na rozprawie dnia 4 marca złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1.376,65 zł tytułem dojazdu na rozprawę. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy Ł.D. Zakład Usług Leśnych w Płachtach oraz K.W. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe w Jastrzębiej. W pismach dotyczących przystąpienia, ww. wykonawcy, reprezentowani przez tego samego pełnomocnika, wnieśli o oddalenie odwołania w całości, powołując się na takie same uzasadnienie, tzn. że postępowanie, w którym Odwołujący mógł kwestionować zasadność wykluczenia i odrzucenia oferty przez Nadleśnictwo Opole, zostało już prawomocnie zakończone. Jak wskazali, Odwołujący w swoim odwołaniu nie przedstawił żadnego usprawiedliwienia dla zatajenia informacji o wcześniejszym wykluczeniu, lecz szczegółowo opisał przebieg postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Opole, co dowodzi, że był w pełni świadomy wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem, ponadto nie przeprowadził procedury samooczyszczenia. Co do podniesionej przez Odwołującego zasady proporcjonalności wynikającej z art. 109 ust. 3 PZP, Przystępujący podnieśli, że zasada ta nie ma zastosowania do podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert, powinien ustalić, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. W efekcie, Odwołujący może ponieść szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji zamówienia. Mając to na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu, w zakresie pakietu nr IV wpłynęło 7 ofert, w tym: oferta Odwołującego z ceną brutto 1.441.607,44 PLN, oferta wykonawcy Ł.D. Zakład Usług Leśnych z ceną brutto 1.472.264,31 PLN oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Z.P.H.U. „PINUS” s.c. P. Pawłowski, S. Pawłowski w Chełmku, P.P.H.U PILAR s.c., St. Stachowski, A. Olejniczak, R. Olejniczak w Długim Nowym oraz Przedsiębiorstwo Usługowe R.C. w Rzeczycy z ceną brutto 1.502.142,84 PLN, zaś w zakresie pakietu nr V wpłynęły 4 oferty, w tym: oferta Odwołującego z ceną brutto 1.515.020,76 PLN, oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe K.W. w Jastrzębiej z ceną brutto 1.585.769,40 PLN oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, „LASTOM” sp. z o.o. w Kargowej, Zakład Usług Leśnych J.T. w Kargowej oraz Zakład Usług Leśnych R.T. w Łomnicy z ceną brutto 1.761.904,44 PLN. Zgodnie z pkt 16.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującym kryterium oceny ofert: cena – 100%. Niewątpliwie, w ramach obu pakietów – Odwołujący zaoferował najniższą cenę. Stosownie do pism z dnia 8 stycznia i 18 lutego 2026 r., Zamawiający poinformował, że odrzuca oferty m.in. w zakresie pakietu nr IV: Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Z.P.H.U. „PINUS” s.c. P. Pawłowski, S. Pawłowski w Chełmku, P.P.H.U PILAR s.c., St. Stachowski, A. Olejniczak, R. Olejniczak w Długim Nowym i Przedsiębiorstwo Usługowe R.C. w Rzeczycy, zaś w zakresie pakietu nr V – ofertę Odwołującego. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. Izba uznała za skuteczne przystąpienia zgłoszone po stronie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przez wykonawców: Ł.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Płachtach oraz wykonawcy K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe K.W. w Jastrzębiej. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2025 r. poz. 567), obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz edukacji i turystyki, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Sława Śląska w roku 2026 (pkt 3.1 SW Z). Przedmiot zamówienia został podzielony na części, tzw. Pakiety – 10 pakietów, w tym Pakiet IV – Pozyskanie w leśnictwach nr 05/06/08/10 oraz Pakiet V – Pozyskanie w leśnictwach nr 04/11/12/13/14. W pkt 6 SW Z, Zamawiający określił podstawy wykluczenia z postępowania. Wskazał tam, m.in. że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 PZP. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 PZP, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1)-3) PZP. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w zdaniu poprzednim, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę. Stosownie do pkt 9.1 SW Z, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. 6.4. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, w szczególności oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SW Z. Zamawiający wymaga wskazania w JEDZ, m.in. następujących informacji: na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz trzeci JEDZ; na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ. W terminie składania ofert określonym w pkt 14.1. SW Z Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą, w szczególności: oświadczenie JEDZ, sporządzone pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) podpisane przez osobę/osoby upoważnione do reprezentacji podmiotu składającego oświadczenie, złożone przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia (pkt 13.4. lit. b SWZ). Każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wchodzących w skład Konsorcjum załączył do składanej oferty na Pakiet IV i V – stosowne JEDZ. Każdy – w części III: Podstawy wykluczenia lit. C. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, podali następujące informacje: 1.Na pytanie w wierszu trzecim: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”, udzielił odpowiedzi „NIE”, 2. Na pytanie w wierszu siódmym: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”, udzielił odpowiedzi „NIE”. Dnia 8 grudnia, Nadleśnictwo Sława Śląska zwróciło się do Konsorcjum, w trybie art. 128 ust. 4 PZP, z pytaniem: „czy któryś z członków konsorcjów: „KLON”, „DĄB”, „BRZOZA”, „BUK”, „ŚW IERK”, „JODŁA”, „TOPOLA”, „W IERZBA”, wykonywał usługi na rzecz Nadleśnictwa Szprotawa w okresie ostatnich 3 lat? Jeśli tak, to jaka była ich wartość, czy doszło do naliczenia kar umownych lub wykonawstwa zastępczego, czy umowy zostały wykonane należycie, jeśli wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał część zleceń w ramach realizacji umowy/umów - to ile było takich zleceń i jaki procent wszystkich zleceń stanowią? Ponadto czy oferta któregoś z członków ww. konsorcjów została odrzucona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027”, nr Z.270.3.2024, Pakiet 2- jeśli tak, to kogo i na jakiej podstawie?” W odpowiedzi, dnia 14 grudnia, Konsorcjum wyjaśniło, że Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała zarzuty naruszenia przez zamawiającego, Nadleśnictwa Opole, przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 w zw. z art. 111 pkt. 4 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i wykluczenie konsorcjum „KLON”, w skład którego wchodzili m.in. wykonawcy Zakład Usług Leśnych Z.K. oraz Usługi Leśne M.J., wydając wyrok w sprawie o sygn. KIO 1195/25, w którym – jak wskazało - Konsorcjum - Izba wyraźnie w podkreśliła, iż należy nie tylko uznać ofertę Konsorcjum za ważną, ale również wskazała, iż bezwzględnie należałoby w pierwszej kolejności przeprowadzić procedurę samooczyszczenia. Konsorcjum podniosło, że mimo ww. orzeczenia, Nadleśnictwo Opole nie uwzględniło jego wskazań, przede wszystkim w zakresie konieczności weryfikacji procedury samooczyszczenia jeszcze przed wykluczeniem wykonawców. Dodało, że następnie, wskutek wniesienia odwołania przez konkurencyjne konsorcjum, zamawiający uwzględnił jego zarzuty, mimo faktu, że Izba nakazała uznać ofertę za ważną, powtórzył czynności i ponownie wykluczył członków Konsorcjum. „Niestety wskutek omyłki pisarskiej w adresie e-mail w drugim postępowaniu odwoławczym Wykonawca nie został skutecznie dopuszczony przez Izbę do postepowania odwoławczego, a postępowanie umorzono.” Odnosząc się do meritum wezwania, Konsorcjum wskazało, że usługi na rzecz Nadleśnictwa Szprotawa zostały ocenione jako należycie wykonane, zaś naliczone kary tylko w niewielkiej części odnosiły się do nieznacznej zwłoki w trakcie realizowanego zamówienia i łącznie wartość dotyczyła zaledwie kilkunastu zleceń na czterech realizowanych umowach (o wartości umów 7.384.086,36 złotego), przekroczenia dotyczyły kilku dni, całkowita wartość kar 32.946,25 złotych stanowiła zaś 0,45% wartości umów. Tym samym, Konsorcjum zakwestionowało możliwość uznania, że doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Konsorcjum wyjaśniło, że realizowało na rzecz Nadleśnictwa Szprotawa cztery umowy i łącznie naliczono kary dla trzech realizowanych umów: 1. Umowa nr 271-1003-24 o wartości 1.851.444,86 zł brutto – 5 kar umownych na łączną kwotę 2.863,82 zł (0,15% wartości); 2. Umowa nr 271-1004-24 o wartości 1.604.796,45 zł brutto – 11 kar umownych na łączną kwotę 52.136,74 zł (3,24% wartości); 3. Umowa nr 2711005-24 o wartości 1.003.351,86 zł brutto – 11 kar umownych na łączną kwotę 17.180,25 zł (1,7% wartości). Łącznie dla wartości realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Szprotawa czterech umów o wartości 6.317.843,96 zł, jak wskazało Konsorcjum, całość kar stanowiła zaledwie 1,14% ich wartości. Zatem, zdaniem Konsorcjum, w przypadku tak marginalnych kar, wykluczenie wykonawcy stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności. Dodatkowo, Konsorcjum podniosło, że Nadleśnictwo Szprotawa opublikowało w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wykonaniu tych umów, z których wynika, że umowy zostały zrealizowane należycie i w terminie. Jednocześnie, Zamawiający zwrócił się w trybie art. 128 ust. 5 PZP do zamawiających: Nadleśnictwo Szprotawa i Nadleśnictwo Opole o udzieleni informacji co do ww. okoliczności naliczenia kar oraz wykluczenia członków Konsorcjum z postępowania. Nadleśnictwo Szprotawa, w odpowiedzi na ww. pismo przedstawiło informacje, zgodnie z którymi, wykonawcy – Zakład Usług Leśnych Z.K. oraz Usługi Leśne M.J. tworząc konsorcjum, w 2024 roku realizowali na terenie nadleśnictwa usługi z zakresu gospodarki leśnej na podstawie czterech umów, w trakcie trwania których naliczono kary, które zestawiono w załączniku nr 1 do pisma. Ponadto, Nadleśnictwo poinformowało, że w trakcie trwania umów z ww. wykonawcami: nie wystąpiły przypadki niewykonania umów, nienależytość wykonania wiązała się z naliczeniem kar, dotyczących głównie zwłok w wykonaniu zleconych prac, nie były zlecane wykonania zastępcze prac, nie wystąpiły odstąpienia od umów, zaś w 2024 roku wystawiono 414 zleceń i wszystkie zostały wykonane, lecz część z nich wykonana została z opóźnieniem (18 zleceń), przez co naliczono kary umowne w wysokości 64.179,66 zł. Z kolei, Nadleśnictwo Opole, poinformowało Zamawiającego, że wykonawcy Z.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Z.K. i M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne M.J., zostali z dniem 12 czerwca 2025 r. wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027”, nr Z.270.3.2024, Pakiet 2, prowadzonego przez tego zamawiającego. Wykluczenie to nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) PZP. W konsekwencji wykluczenia, oferta tego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) PZP. Odwołanie wniesione przez ww. wykonawców, na powyższe czynności zamawiającego został odrzucone postanowieniem Izby z dnia 29 lipca 2025 r., w sprawie o sygnaturze KIO 2563/25 pisma. Do odpowiedzi dołączono zawiadomienie o wykluczeniu oraz ww. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej. Pismem z dnia 8 stycznia 2026 r., Zamawiający poinformował, że wyklucza Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 oraz 10 PZP i jednocześnie odrzuca jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, b PZP. Przedstawiając uzasadnienie powołał się na wyjaśnienia Odwołującego oraz informacje uzyskane od Nadleśnictwa Opole oraz Nadleśnictwa Szprotawa. Podał, że bezsprzecznym jest, że wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum, tj. Z.K. oraz M.J. zostali prawomocnie wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. art. 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) PZP. Z tego też względu zastosowanie do ww. wykonawców znajduje przepis art. 111 pkt 4 -6 PZP. Dodał, że postępowanie, w którym wykonawcy mogli kwestionować zasadność wykluczenia i odrzucenia oferty, zostało już prawomocnie zakończone, dlatego też wykonawcy na obecnym etapie nie mogą skutecznie kwestionować zasadności tego wykluczenia – powinni oni skorzystać ewentualnie z instytucji tzw. samooczyszczenia przewidzianej w przepisie art. 110 PZP, co jednak nie nastąpiło, a wykonawcy nie wskazali w JEDZ, że zostali wykluczeni z poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietów IV i V. Wg informacji przekazanych przez Zamawiającego, oferta Odwołującego została odrzucona w po upływie składania oferty w niniejszym postępowaniu, w Nadleśnictwie Karwin oraz w Nadleśnictwie Chocianów, w oparciu o ww. okoliczności i podstawy prawne. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego dnia 16 lutego 2026 r., w tym: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -oferty, -informację z otwarcia ofert, -wezwanie z 8 grudnia 2025 r. do Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie podstaw wykluczenia wraz z odpowiedzią, -zapytania do Nadleśnictwa Opole i Nadleśnictwa Szprotawa wraz z odpowiedziami, -zawiadomienie z 8 stycznia 2026 r. o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert; 2)dowody przedstawione przez Odwołującego, na fakty powołane przez stronę: -wyrok Izby wraz z uzasadnieniem w sprawie o sygn. KIO 1195/25, -ogłoszenia o wykonaniu umowy o numerach 2025/BZP 00076586/01, 2025/BZP 00076592/01, 2025/BZP 00076508/01, 2025/BZP 00076508/01, -pisma z Nadleśnictwa Szprotawa; 3)dowody przedstawione przez Zamawiającego, na fakty powołane przez stronę: -zawiadomienie z Nadleśnictwa Chocianów, -zawiadomienie z Nadleśnictwa Karwin. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie jest zasadne. Zamawiający bowiem, nieprawidłowo przeprowadził postępowanie i podjął niewłaściwe czynności – przedwcześnie decydując o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 i pkt 10) PZP w zw. z art. 111 ust. 4-6 PZP oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP. Izba przeanalizowała stan faktyczny sprawy, ustalony okolicznościami, które zaszły w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Opole, z uwzględnieniem zdarzeń, które nastąpiły w toku wykonywania umów zawartych przez członków Konsorcjum z Nadleśnictwem Szprotawa oraz trzech orzeczeń wydanych przez Izbę w sprawach dotyczących członków Konsorcjum i stwierdziła, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, niewątpliwie – wykluczenie Odwołującego z postępowania, z uzasadnieniem przedstawionym w piśmie z 8 stycznia, nie było zasadne. Sam bowiem fakt prawomocnego wykluczenia członków Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez innego zamawiającego, tutaj: Nadleśnictwo Opole i odrzucenie ich oferty, nie zobowiązuje Zamawiającego, Nadleśnictwa Sława Śląska a limine do wykluczenia Odwołującego również w niniejszym postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że bezsprzecznym jest, że skoro wykonawcy zostali prawomocnie wykluczeni przez Nadleśnictwo Opole, to na obecnym etapie nie mogą skutecznie tego kwestionować, wobec tego bezwarunkowo zastosowanie znajduje przepis art. 111 pkt 4-6 PZP. Tym samym, Zamawiający uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu – z uwagi na wykluczenie (w poprzednim postępowaniu), a nie ze względu na zaistnienie okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt, 7, pkt 8 i pkt 10 PZP. Powołując się na ww. fakt wykluczenia członków Konsorcjum z postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Opole i stwierdzenie, że wobec powyższego, nie jest uprawniony do własnej oceny okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Odwołującego – Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt, 7, pkt 8 i pkt 10 PZP. Przepis art. 111 PZP, który określa okresy wykluczenia (tzw. karencji) wskazuje w kolejnych pkt 4-6, że w przypadku zaistnienia określonych okoliczności stanowiących podstawy wykluczenia, w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, pkt 5 i pkt 7-10 PZP, wykluczenie wykonawcy następuje na dany okres (od roku do 3 lat) liczony „od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, a nie od momentu wykluczenia (co nie wyklucza uznania, że w przypadku niektórych stanów faktycznych, momentem zaistnienia zdarzenia będzie właśnie fakt wykluczenia). W istocie, żaden z przepisów PZP nie wskazuje, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprost wykluczenie tego wykonawcy w innym postępowaniu. W ocenie Izby, również brzmienie art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej (dyr. Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E, Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65) – implementowanego w drodze art. 109 ust. 1 PZP – potwierdza, że wykluczenie jest możliwe w razie stwierdzenia przesłanek, o których mowa w ww. przepisie, a nie w razie wykluczenia wykonawcy z innego postępowania. Przepis art. 111 pkt 4-6 PZP ma zatem takie znaczenie, że w okresie tzw. karencji – zamawiający, w przypadkach, określonych w art. 108 ust. 1 PZP, wyklucza, zaś, w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 PZP, może wykluczyć wykonawcę, w razie stwierdzenia takich podstaw, zaś po upływie tego okresu, już nie. Podkreślenia wymaga, że czym innym jest wykluczenie wykonawcy, z powodu wykluczenia go w innym postępowaniu, jak do tego doszło w niniejszej sprawie, a czym innym jest sytuacja zaktualizowania się przesłanek wykluczenia wykonawcy, z uwagi na jego wykluczenie w innym postępowaniu. W ocenie Izby – przyjęcie, że wykluczenie wykonawcy, następuje na okresy wskazane w art. 111 pkt 4-6 PZP, bezwarunkowo w momencie wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu – jest o tyle nieuprawnione i contra legis, że dopuszcza do usankcjonowania sytuacji, w której nawet błędna lub arbitralna ocena zamawiającego może mieć wpływ na sytuację wykonawcy w kolejnych postępowaniach, nawet przez okres kilku lat. Czym innym jest natomiast sytuacja, w której wykluczenie wykonawcy w innym postępowaniu powoduje, że aktualizują się przesłanki wykluczenia go w kolejnym postępowaniu, np. z uwagi na stwierdzenie, że wykonawca ten został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, gdy zamawiający stwierdził, że został wprowadzony przez wykonawcę w błąd. Zgodnie z informacjami udzielonymi przez Nadleśnictwo Opole, wykonawcy Z.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Z.K. i M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne M.J., zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027”, nr Z.270.3.2024, Pakiet 2, prowadzonego przez Nadleśnictwo Opole – z dniem 12 czerwca 2025 r., na podstawie 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) PZP, z uwagi na okoliczności związane z naliczeniem kar umownych w toku wykonywania umów zawartych przez tych wykonawców z zamawiającym, Nadleśnictwem Szprotawa. Nadleśnictwo Opole oceniło zatem ww. okoliczności, jako spełniające przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP, zaś fakt braku wskazania tych okoliczności przez nich w JEDZ, Nadleśnictwo uznało za okoliczności spełniające przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Podkreślić należy, że żaden z przepisów PZP nie stanowi, że zamawiający jest związany czynnościami dokonanymi przez innego zamawiającego w innymi postępowaniu lub jego oceną prawną. Wobec powyższego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu, nie był uprawniony do odstąpienia od oceny zaistniałych okoliczności, dotyczących zarówno przebiegu wykonania umów zawartych z Nadleśnictwem Szprotawa, jak też okoliczności wykluczenia ww. wykonawców z postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Opole. W istocie, zaskarżona czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, wobec uzasadnienia opartego wyłącznie na stwierdzeniu wykluczenia członków Konsorcjum w innym postępowaniu – zrównana jest w skutkach z czynnością, której brak prawidłowego, wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty (art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP), skoro Zamawiający nie dokonał żadnej oceny okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, a bynajmniej uzasadnienie tej czynności tego nie potwierdza. Negatywnie przy tym należy ocenić podejście Odwołującego, który w toku niniejszego postępowania – powołując się na fakt wydania wyroku Izby o sygn. akt KIO 1195/25 uwzględniającego odwołanie członków Konsorcjum w toku postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Opole – pomija milczeniem istotną okoliczność, że stan faktyczny, który badała wówczas Izba, dotyczył wykonywania przez wykonawcę M.J. Usługi Leśne w Lubiatowie umowy na rzecz Nadleśnictwa Dwukoły, nie zaś Nadleśnictwa Szprotawa. Do oceny okoliczności związanych z umowami zawartymi z Nadleśnictwem Szprotawa doszło dopiero na etapie drugiego odwołania, kiedy w wyniku jego uwzględnienia przez Nadleśnictwo Opole – zamawiający ten prawomocnie wykluczył członków Konsorcjum z postępowania, z dniem 12 czerwca 2025 r. Czynność ta nie została skutecznie zakwestionowana. Niemniej, nie oznacza to, jak już wskazano, że każdy z zamawiających w kolejnych postępowaniach – w okresie karencji – jest zobowiązany na tej podstawie wykluczać członków Konsorcjum z postępowania. Przeciwnie, Zamawiający Nadleśnictwo Sława Śląska zobowiązany był do oceny wskazanych okoliczności w kontekście zaistnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Słusznie zauważył Odwołujący, że gdyby fakt wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu wywierał taki sam skutek, jak orzeczony przez sąd prawomocny zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne, to ustawodawca wskazałby na to w przepisach. Ustawodawca niewątpliwie rozróżnia prawomocny zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP) i pozostałe przesłanki wykluczenia. Wykluczenie z postępowania przez zamawiającego nie oznacza zakazu ubiegania się o zamówienie w przyszłych postępowaniach. Może zaś oznaczać ryzyko dla wykonawcy, że inni zamawiający – badając we własnym zakresie okoliczności, na podstawie których zamawiający wykluczył wykonawców – ocenią je w podobny sposób, toteż wykonawca ten powinien rozważyć dopuszczalność i zasadność dokonania samooczyszczenia. Na obecnym etapie postępowania, po unieważnieniu nieprawidłowych czynności, przystępując do ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający powinien zatem wszechstronnie zbadać okoliczności wykluczenia wykonawców przez Nadleśnictwo Opole z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7, analizując informacje uzyskane zarówno od tego zamawiającego, jak też od Nadleśnictwa Szprotawa i Odwołującego. Zamawiający powinien samodzielnie i niezależnie ocenić, czy naliczone przez Nadleśnictwo Szprotawa kary umowne oznaczają, że członkowie Konsorcjum: 1) w sposób zawiniony poważnie naruszyli w ten sposób obowiązki zawodowe, co podważa ich uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP), przy uwzględnieniu, że przepis ten wymaga od Zamawiającego wykazania tego za pomocą stosownych dowodów; 2) z przyczyn leżących po ich stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonali lub nienależycie wykonali albo długotrwale nienależycie wykonywali istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszych umów zawartych z Nadleśnictwem Szprotawa, co doprowadziło do naliczenia wskazanych przez tego zamawiającego kar umownych (art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Po drugie, Zamawiający powinien również ocenić, czy fakt nieujawnienia w JEDZ złożonym przez wykonawców Z.K. oraz M.J. w niniejszym postępowaniu – okoliczności związanych z naliczeniem kar umownych przez Nadleśnictwo Szprotawa oraz okoliczności wykluczenia członków Konsorcjum z postępowania przez Nadleśnictwo Opole, w tym w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 PZP – wyczerpuje przesłanki uznania, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, przy spełnieniu pozostałych przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP albo, że doszło do przedstawienia przez tych wykonawców informacji wprowadzających w błąd, przy uwzględnieniu brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. W odwołaniu, Konsorcjum słusznie powołało się na dyspozycję art. 109 ust. 3 PZP, zgodnie z którym, w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 lub 7 PZP, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy. W sytuacji bowiem uznania przez Zamawiającego, że okoliczności sprawy Nadleśnictwa Szprotawa wpisują się w przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP, Zamawiający może nie wykluczać Odwołującego również ze względu na zasadę proporcjonalności, chyba że uzna, że wykluczenie jest zasadne na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 albo pkt 10 PZP, gdyż – jak słusznie zauważyli Przystępujący – zasada ta wówczas nie znajduje zastosowania. W efekcie, Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zakresie pakietu nr IV i pakietu nr V poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i wykluczenie Konsorcjum, pomimo że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 i pkt. 7 w zw. z art. 111 pkt. 4) PZP, tym samym nie podlega również wykluczeniu w konsekwencji art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP – za zasadny. Wobec czego, nie była uprawniona do rozpatrzenia zarzutu ewentualnego, postawionego na wypadek nieuwzględniania zarzutu nr 1 odwołania, a dotyczącego zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionego oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 PZP na formularzu JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 PZP, w szczególności w zakresie możliwości zainicjowania ewentualnej procedury samooczyszczenia w trybie art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a i b w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający – w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz inne uzasadnione koszty, w tym koszty dojazdu na rozprawę. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…sygn. akt:KIO 3126/25 KIO 3140/25 KIO 3154/25 WYROK Warszawa, 29 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:B.L. Mateusz Paczkowski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 8 lipca 2025 r. przez: A) wykonawcę TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 3126/25), B) wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (KIO 3140/25), C) wykonawcę B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (KIO 3154/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z​ siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1) B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (KIO 3126/25), 2) SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (KIO 3126/25, KIO 3154/25), 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting sp. z​ o.o., PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 3126/25), 4) TRANSPROJEKT Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (KIO 3126/25, KIO 3140/25, KIO 3154/25), przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1) B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (KIO 3140/25), 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting sp. z​ o.o., PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 3140/25, 3154/25), orzeka: A) KIO 3126/25: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5 odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TPF sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. B) KIO 3140/25: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SAFEGE S.A.S. z siedzibą ​w Nanterre, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre na rzeczPKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. C) KIO 3154/25: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z ust. 5 pkt 5 petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez B-ACT S.A. z siedzibą ​w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy na rzeczPKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 3126/25, KIO 3140/25, KIO 3154/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Gdynia Chylonia – Lębork linii kolejowej nr 202 w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia – Słupsk” - Faza II”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań. KIO 3126/25 28 lipca 2025 roku, wykonawca TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący I”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący I zarzucił zamawiającemu: Zarzut 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty Transprojekt, pomimo i​ ż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Transprojekt i prowadzenie postępowania ​ sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. w Zarzut 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty Safege, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Safege i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut 4 (wycofany przez odwołującego). Zarzut 5 (wycofany przez odwołującego). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności oceny ofert, 2) Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) Ponowną ocenę ofert, 4) Odrzucenie ofert wykonawców Transprojekt, Safege, B-Act i INKO. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Szkodą, jaką może ponieść odwołujący, jest utrata przychodów w wysokości ceny jego oferty. KIO 3140/25 28 lipca 2025 roku, wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (dalej „Odwołujący II”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1. art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Transprojekt z Postępowania pomimo tego, że Transprojekt z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do naliczenia kar umownych oraz odstąpienia zamawiającego z winy wykonawcy od umowy w sprawie zamówienia publicznego; Zarzut 2. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Transprojekt z​ Postępowania pomimo tego, że Transprojekt w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz który zataił te informacje; w Zarzut 3. art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Transprojekt z​ Postępowania pomimo tego, że Transprojekt w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do istnienia wobec niego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, co mogło miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; Zarzut 4. art 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Transprojekt z Postępowania pomimo tego, że zaoferowana przez Transprojekt cena nosi znamiona rażąco niskiej, a Wyjaśnienia RNC nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3)wykluczenie Transprojekt z postępowania oraz uznanie jego oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie przepisów wskazanych w petitum odwołania. 4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu odwołania; Odwołujący wskazał, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, oferta odwołującego zostałaby finalnie uznana za najwyżej ocenioną. Co za tym idzie, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje wykonanie zamówienia, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w przypadku uwzględnienia odwołania szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. KIO 3154/25 28 lipca 2025 roku, wykonawca B-Act S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej „Odwołujący III”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący III zarzucił zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty TGD jako oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę przez Zamawiającego, że złożone przez TGD wyjaśnienia wraz z dowodami stanowią pełne udzielenie wyjaśnień i uzasadniają podaną w ofercie cenę, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty TGD jako oferty z rażąco niską ceną, podczas gdy podana w ofercie TGD cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a TGD w złożonych wyjaśnieniach nie wyjaśnił skutecznie, że podana w ofercie cena nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz nie udzielił pełnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego; Zarzut 2. ew. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy TGD do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia nie wykazywały skutecznie, ż​ e podana w ofercie cena nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, a treść wyjaśnień powinna była spowodować powzięcie przez Zamawiającego dalszych wątpliwości dot. ceny oferty TGD, co obligowało Zamawiającego do zastosowania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie ww. przepisu; Zarzut 3. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Safege jako oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę przez Zamawiającego, że złożone przez Safege wyjaśnienia wraz z dowodami stanowią pełne udzielenie wyjaśnień i uzasadniają podaną ​ ofercie cenę, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Safege jako oferty z rażąco niską ceną, podczas gdy w podana w ofercie Safege cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Safege w złożonych wyjaśnieniach nie wyjaśnił skutecznie, ż​ e podana w ofercie cena nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów oraz nie udzielił pełnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego; Zarzut 4. ew. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Safege do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia nie wykazywały skutecznie, że podana w ofercie cena nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, a treść wyjaśnień powinna była spowodować powzięcie przez Zamawiającego dalszych wątpliwości dot. ceny oferty Safege, co obligowało Zamawiającego do zastosowania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie ww. przepisu; Zarzut 5. (Zarzut wycofany przez odwołującego); Zarzut 6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Safege z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, podczas gdy spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp – wykonawca Safege w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w niniejszym Postępowaniu lub zataił te informacje oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a​ także nie wykazał negatywnych przesłanek wykluczenia w niniejszym Postępowaniu; Zarzut 7. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 4) oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Safege z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, podczas gdy: - spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp – wykonawca Safege z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, co zostało stwierdzone w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających, a wykluczenia te stały się prawomocne; - nie upłynął 3-letni okres wykluczenia Safege z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z prawomocnym wykluczeniem Safege z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp; - wykonawca Safege nie wykazał skutecznie spełnienia przesłanek umożliwiających Zamawiającemu odstąpienie od wykluczenia określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (tzw. samooczyszczenie); - a także przez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w toku Postępowania przez wykonawcę Safege wyjaśnień i bezpodstawne uznanie, że opisane tam informacje i czynności podjęte przez wykonawcę Safege są wystarczające do wykazania jego rzetelności, podczas gdy z informacji i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Safege w Postępowaniu nie wynika, że spełnione zostały przesłanki określone w przepisie art. 110 ust. 2 Pzp; Zarzut 8. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 16 Pzp przez wybór oferty wykonawcy TGD jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu i nie powinna ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty TGD z Postępowania; 3)ew. wezwania wykonawcy TGD do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w szczególności w zakresie zagadnień opisanych szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 4)wykluczenia wykonawcy Safege z Postępowania; 5)odrzucenia oferty Safege z Postępowania; 6)ew. wezwania wykonawcy Safege do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w szczególności w zakresie zagadnień opisanych szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 7)dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu; Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji Postępowania i załączonych do odwołania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, na okoliczności, przy których te dowody zostały lub zostaną przywołane. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego Postępowaniem oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący złożył w Postępowaniu ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę, i bezpośrednio ubiegał się o uzyskanie zamówienia. Zamawiający przyznał ofertom TGD i Safege wyższą punktację ​ ramach zdefiniowanych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert (tj. jedynym kryterium: cena) - odpowiednio 100,00 pkt i w 84,60 pkt, zaś ofercie Odwołującego – 82,58 pkt. Pozostałym ofertom złożonym w Postępowaniu przyznano odpowiednio: 72,40 pkt, 36,25 pkt, 30,00 pkt. Pięć ofert zostało także odrzuconych z Postępowania. Tym samym oferta złożona przez Odwołującego uplasowała się na trzecim miejscu w rankingu ofert, za ofertą TGD i Safege. Gdyby tym samym Zamawiający nie dokonał opisanych w odwołaniu naruszeń, a​ w szczególności oferty wykonawców TGD i Safege zostałyby odrzucone, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i Odwołujący uzyskałby zamówienie. Tym samym bezspornym jest, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych niżej przez Odwołującego przepisów Pzp, Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym uzyskania należnego wynagrodzenia, jak i kosztów przygotowania ważnej oferty i udziału w Postępowaniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty składane przez strony i uczestników stwierdzając, że potwierdzają one okoliczności wskazane w tych dowodach. Z uwagi na okoliczność, iż odwołania w pewnej części, dotyczącej zarzutów pokrywają się wzajemnie, Krajowa Izba Odwoławcza odniesie się wspólnie do argumentacji i dowodów powołanych przez strony i uczestników. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołujących są niezasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępujących po stronie zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „I zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Odwołania: 3126/25 (TPF), 3140/25 (SAFAGE), 3154/25 (B-ACT) - zarzuty dotyczące naruszenia: A) (TPF): art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 i w związku z art. 16 ustawy Pzp – dotyczy wykonawców: Transprojekt, Safage, B-Act, B) (SAFAGE): art 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – dotyczy wykonawcy Transprojekt, C) (B-ACT): art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 16 Pzp, ew. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp – dotyczy wykonawców: Transprojekt oraz Safage. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołujących się wykonawców oparte są ​o założenia, które nie wynikają z treści wezwania zamawiającego, co więcej wyjaśnienia wykonawców odpowiadają na wątpliwości zamawiającego, które były przedmiotem wezwania do złożenia wyjaśnień. Okoliczność, iż odwołujący własną miarą i przy przyjęciu własnych zindywidualizowanych kryteriów próbuje wzbudzić wątpliwość co do prawidłowości czynności zamawiającego, nie oznacza, że są one zasadne. Istotą bowiem wyjaśnień są elementy, o​ które zamawiający zwracał się do wykonawców, wyszczególniając w tabeli te z nich, które budzą wątpliwości zamawiającego. Oczywistym jest, co znajduje swoje potwierdzenie ​ orzecznictwie jak i doktrynie, że nie ma jednego wzorca składanych wyjaśnień, dlatego też do każdej sprawy należy w podchodzić indywidualnie, mając na względzie m.in. przedmiot zamówienia, jego zakres, czas realizacji, miejsce realizacji, a co najważniejsze indywidualne, właściwe danemu wykonawcy zasoby i doświadczenie w realizacji podobnych zleceń. Odwołujący TPF wskazuje m.in., że„(…) Transprojekt – pomimo wyraźnego wezwania – nie przedstawił żadnych wyliczeń w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Próżno ​ wyjaśnieniach szukać: a) kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych w odniesieniu do w każdej pozycji w ww. tabeli w zakresie wskazanym ​ wezwaniu, b) informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość poz. od 1 do 31 w w zakresie zaangażowania osobowego i rzeczowego oraz związanymi z tym niezbędne do poniesienia koszy, c) dowodów i wyliczenia w zakresie zgodności z​ przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w tym odniesienia się do minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej”. Tymczasem zamawiający w wezwaniu wykonawcy Transprojekt wskazał, cyt.: „1. Zespół stały Biura Inżyniera, Zespół zmienny Biura Inżyniera, Zespół zmienny przeglądu dokumentacji. Zaoferowana cena i jej wyjaśnienie powinny odzwierciedlać wymogi wskazane w SW Z TOM III Opis Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z którym Zamawiający wymaga (…)” – w tym miejscu zamawiający wymienił odpowiednie postanowienia OPZ. Dalej zamawiający wskazał, cyt.: „Zaoferowana cena i jej wyjaśnienie powinny również odzwierciedlać wymogi wskazane w SW Z TOM II Warunki Umowy, zgodnie z którym Zamawiający wymaga (…)” ​ tym miejscu zamawiający wymienił odpowiednie postanowienia umowy. w Zamawiający w wezwaniu wskazał, że „Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie wskazanym poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych w odniesieniu do każdej pozycji w ww. tabeli, wraz z potwierdzeniem: 1) uwzględnienia wszystkich czynników mogących wpłynąć na koszt pracy ekspertów takich jak np. urządzenie stanowiska pracy, szkolenia personelu nadzoru, koszty zakwaterowania i​ delegacji, wyposażenia bhp, transportu i łączności, urlopów i zwolnień lekarskich, wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, 2) wykazanie uwzględnienia w każdej pozycji dla ww. personelu wszelkich kosztów związanych ze stawianymi mu wymaganiami i obowiązkami wynikającymi z SWZ, 3) czy Wykonawca w ramach cen omawianego działu uwzględnił narzuty na wynagrodzenia, 4) zapewnienia w ramach zaoferowanej ceny, stałej obecności personelu w biurze budowy (warunki umowy nie przewidują pracy zdalnej). Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informacje na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji (poz. od 1 do 31 powyższej tabeli) mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe i rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszy”. Odwołujący w swojej argumentacji całkowicie pomija faktyczną treść wyjaśnień złożonych przez Transprojekt, w tym sensie, że nie uwzględnia okoliczności związanych z faktem, ż​ e wynagrodzenie osób wskazanych do zespołu zmiennego opiera się o kwotę ryczałtową za cały okres świadczenia usługi, dodatkowo potwierdzoną oświadczeniem osoby mającej świadczyć rzeczony zakres zamówienia. Odwołujący skupia się na jednostkowych wyliczeniach, powołując się na cenniki Sekocenbud, nie uwzględniając, że członkowie tego zespołu mają zapewnić jedynie dyspozycyjność, co nie oznacza, że mają być codziennie zaangażowani w realizację zadań wynikających z ich wykształcenia. Jak zasadnie wskazywał Transprojekt w swoich wyjaśnieniach „Przedstawione wyjaśnienia obejmują zakres wskazany przez Zamawiającego w wezwaniu, ponieważ: 1) Uwzględniono wszystkie czynniki mogące wpłynąć na koszt pracy ekspertów, poprzez zapewnienie wyposażenia z zasobów własnych Wykonawcy oraz oświadczeń samych ekspertów, którzy deklarują ujęcie w swoim wynagrodzeniu wszystkich kosztów pełnienia swojej funkcji; 2) Wykazano uwzględnienie w każdej pozycji dla ww. personelu wszelkich kosztów związanych ze stawianymi mu wymaganiami i obowiązkami wynikającymi z SWZ; 3) Uwzględniono narzuty na wynagrodzenia w ujęciu globalnym w pozycji zysk; 4) Zapewniono w ramach zaoferowanej ceny codzienną obecność personelu zespołu stałego Inżyniera w biurze budowy. Reasumując Wykonawca wykazał, że wszystkie koszty zostały skalkulowane w oparciu o​ realne wartości rynkowe i nie zawierają cen zaniżonych. Niezależnie Wykonawca wykazał, że posiada rezerwy niezależnie od pozycji ryzyko”. Jak wskazał zamawiający - odwołujący stara się narzucić Transprojekt wyjaśnienia o​ określonej treści i wywodzi to z fragmentu wezwania do wyjaśnień, w którym wskazano, ż​ e „kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych w odniesieniu do każdej pozycji w ww. tabeli”. W tym zakresie odwołujący uważa, że Transprojekt powinien przedłożyć kalkulacje uwzględniającą liczbę godzin zaangażowania danej osoby w miesiącu. Takie wymaganie nie wynika zaś z treści wezwania. Odwołujący pomija zupełnie fakt, ż​ e Transprojekt przedłożył dowody na zaoferowane przez siebie ceny. Ponadto, zamawiający wskazał, że odwołujący stawia zarzut, że spośród 31 osób, o które Zamawiający pyta w wezwaniu, tylko 1 osoba ma wynagrodzenie wyższe niż minimalne wynagrodzenie. Z takim stwierdzeniem nie można się zgodzić bowiem odwołujący pomija ​ zupełności fakt, że zamawiający wezwał Transprojekt do wyjaśnień wynagrodzenia: jednej (1) osoby wchodzącej w w skład personelu stałego – a więc, co do której wymagane jest zatrudnienie w wymiarze etatu; dziewiętnastu (19) osób z personelu zmiennego, których zaangażowanie ma wynikać z bieżących potrzeb, zamawiający nie narzucił minimalnego czasu pracy tych osób a zakres czynności które mają one wykonać w trakcie realizacji umowy na nadzór; jedenastu (11) osób z zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji, których zaangażowanie ma wynikać z bieżących potrzeb, zamawiający nie narzucił minimalnego czasu pracy tych osób a zakres czynności które mają one wykonać w trakcie realizacji umowy na nadzór. Zamawiający potwierdził jednocześnie, że wymagał pełnej dyspozycyjności osób wchodzących w skład zespołu Personelu zmiennego oraz zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji, jednak nie określił, że ma być to wymiar odpowiadający pełnemu etatowi lub określonej liczbie godzin (rozdział 3.1.3 OPZ). Za zamawiającym wskazać należy, że nie można zgodzić się z odwołującym, iż niezbędne było przedstawienie zaangażowania danego specjalisty w wymiarze miesięcznym, ponieważ nie można takiego miesięcznego zaangażowania przewidzieć. Może być bowiem tak, ż​ e w danym miesiącu zaangażowanie danego specjalisty nie będzie w ogóle potrzebne a​ w innym będzie ono wymagane ze zwiększoną częstotliwością. Stąd zasadne jest przyjęcie zaangażowania na poziomie całości kontraktu. Odnosząc się do podniesionego przez odwołującego stanowiska Geodety, nie wiadomo na jakiej podstawie odwołujący zakłada, ż​ e w wyjaśnieniach nie potwierdzono na jaki okres jest oferowana przez niego kwota wynagrodzenia. W treści oświadczenia wprost wskazano, że dotyczy ono: okresu podstawowego, okresu wydłużonego oraz okresu wykraczającego poza okres wydłużony. Nie można zgodzić się z argumentem odwołującego, że oświadczenie własne wykonawcy, podpisane przez współpracownika nie ma znaczenia dowodowego. Ustawa Pzp nie precyzuje w zakresie dowodów związanych z procedurą wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakie dowody dany podmiot ma przedstawić. W jaki inny sposób Transprojekt miałby wykazać sposób kalkulacji realizacji danych prac, jeśli dla osób wchodzących w skład Zespołu zmiennego zamawiający określił zakres obowiązków a nie zaangażowanie czasowe. Izba w całości podziela stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że odwołujący przedstawia argumenty za nieprawidłowością kalkulacji przez Safege, przy czym argumentacja ta nie różni się od tej przedstawione w stosunku do Transprojekt. Odwołujący kwestionuje treść oferty podwykonawcy - Infrares, ale poza przyrównaniem wynagrodzenia do kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę nie przedstawia żadnych argumentów poza stwierdzeniem, że „Zastosowana konstrukcja wyjaśnienia ceny przez ofertę podwykonawczą nie jest wystarczającym wyjaśnieniem ceny dla usług. Jest to tzw. „tłumaczenie oferty przez ofertę””. Brak jest przedłożenia dowodów, że jakieś prace nie zostały uwzględnione w wycenie, że cena jest nierealna itp. Odwołujący kwestionuje treść oświadczenia osoby skierowanej na stanowisko Inżyniera materiałowego, ale poza przyrównaniem wynagrodzenia do kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę nie przedstawia żadnych argumentów. Tymczasem, ​ odniesieniu do osoby na stanowisko Inżyniera materiałowego, analogicznie jak dla Geodety, nie przedstawiono w minimalnej liczby godzin a zakres obowiązków. Brak jest w odwołaniu argumentów jakie obowiązki nie mogą być wykonane za wskazaną kwotę. Odwołujący nie uzasadnia, dlaczego kwestionowane przez niego pozycje samodzielnie stanowią istotną część składową oferty Safege – brak jest jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Zdaniem Izby, wyjaśnienia Safege są wyczerpujące i adekwatne do analizowanego stanu faktycznego a w konsekwencji Safege sprostał obowiązkowi wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny. W odniesieniu do wykonawcy Safage, Izba podtrzymuje stanowisko adekwatnie wskazane w odniesieniu do wykonawcy Transprojekt. Analogiczne stanowisko należy przyjąć w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy ​ -Act. B Odwołujący Safage wskazał, że Transprojekt nie doszacował w cenie oferty kosztów wykonania zamówienia w Okresie wydłużonym oraz w Okresie wykraczającym poza Okres wydłużony. Transprojekt skalkulował w Formularzu 1A wysokość swojego pełnego wynagrodzenia w Okresach wydłużonych na poziomie 1 414 182,35 zł netto (kwota ta zawiera zatem wszystkie koszty Okresów wydłużonych). Jednocześnie sam koszt Personelu Stałego i​ Biura Inżyniera w Okresach wydłużonych, zgodnie z tabelą z punktu powyżej, wynosi 2 345 700,00 zł netto. Tym samym już same tylko koszty Personelu Stałego i Biura znacząco przekraczają cenę Okresów wydłużonych przyjętą w ofercie Transprojekt. Różnica pomiędzy kosztami samego Personelu Stałego i Biura a ceną Okresu wydłużonego wynosi 931 517,65 zł netto. Tym samym powstaje znaczące niedoszacowanie ceny Okresu wydłużonego, a​ należy nadmienić, że mówimy w powyższej symulacji wyłącznie o kosztach Personelu Stałego i Biura (bez innych kosztów, które również mogą wystąpić na tym etapie np. personelu zmiennego). Wykonawca Transprojekt w Wyjaśnieniach RNC nie opisał szczegółowo założeń dla Okresów wydłużonych, jednak nawet jeśli przyjąć, że różnica miałaby być pokryta z​ rezerwy, to kwota rezerwy zarówno z oferty, jak i wyjaśnień RNC nie pozwala na takie pokrycie. Odwołujący w swojej argumentacji powołał się na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 259/23 stwierdzając, że wyrok ten został wydany w stanie faktycznym niemal tożsamym do niniejszego postępowania. Również tu mamy do czynienia z obowiązkiem utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji umowy, z podziałem na okres podstawowy, wydłużony i wykraczający poza okres wydłużony. W obu przypadkach wykonawcy wskazali pełny miesięczny koszt personelu dla okresu podstawowego, lecz nie wykazali w sposób wiarygodny i uzasadniony, w jaki sposób pokryją te same koszty w okresach późniejszych. Brak kalkulacji dla tych okresów, połączony z jednoznacznymi wymaganiami SW Z, przesądza o niedoszacowaniu oferty i konieczności jej odrzucenia. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał zasadności podniesionego zarzutu. Samo arytmetyczne przeliczenie wartości pieniężnych nie oznacza, że wykonawca nie uwzględnił przedmiotowo istotnych elementów wyceny, bądź ich nie doszacował. Również odniesienie do sytuacji podmiotu, która miała miejsce w innym postępowaniu odwoławczym nie stanowi dowodu na zasadność zarzutów odwołania. Odwołujący zarzucił, że Transprojekt błędnie założył koszty w Okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużonym, a także, że swoje wyjaśnienia odniósł do okresu 56 miesięcy realizacji zamówienia (tj. Okresu podstawowego). Ponownie Izba zwraca uwagę, że wyjaśnienia Transprojekt były odpowiedzią na wezwanie zamawiającego. Tym samym wychodzenie poza treść wezwania i stawianie zarzutów, które de facto nie dotyczyły wątpliwości zamawiającego jest kreowaniem własnego (odwołującego) spojrzenia na konstrukcję i sposób składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący zdaje się pomijać faktyczne uzasadnienie złożonych wyjaśnień. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wyjaśnienia mają odnosić się do okresu 56 miesięcy realizacji zamówienia, co też Transprojekt uwzględnił w treści odpowiedzi na wezwanie. Nie można zatem stawiać Transprojekt zarzutu nieuwzględnienia w odpowiedzi dłuższego okresu niż okres 56 miesięcy. Skoro Zamawiający wzywał Transprojekt do wyjaśnień w zakresie ceny oferty za okres 56 miesięcy (tj. Okres podstawowy), to zarzut zaniechania odrzucenia oferty Transprojekt z uwagi na brak wskazania w wyjaśnieniach wprost na Okres wydłużony oraz Okres wykraczający poza okres wydłużony nie może znaleźć zastosowania w analizowanym stanie faktycznym. Jak zasadnie wskazał zamawiający, odwołujący założył ponadto, że koszty ponoszone przez Wykonawcę w Okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużony muszą znajdować pokrycie w kosztach stałych. Odwołujący pomija jednak ​ zupełności fakt, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej przewidział dwa rodzaje wynagrodzenia, tj.: w Wynagrodzenie stałe; Wynagrodzenie zmienne. Odwołujący cytuje zapisy punktu 12 IDW, jednak pomija zupełnie fakt, że podkreślony przez niego fragment (jak i cały ten punkt IDW) stanowi o cenie oferty a nie o wynagrodzeniu stałym, które stanowi wyłącznie element wynagrodzenia wykonawcy. Wynagrodzenie zmienne płatne jest w całym okresie realizacji Umowy, a zatem nie tylko w Okresie podstawowym, ale także w Okresie wydłużonym oraz w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony. Wynagrodzenie zmienne stanowi zaś aż 50% wartości wynagrodzenia wykonawcy, o czym stanowi załącznik 1A do Formularza Ofertowego. Zamawiający przestawił tabelę, która przy uwzględnieniu danych narzuconych przez Zamawiającego pokazuje, że wynagrodzenie stałe w okresach wydłużonych zostało skalkulowane przez Transprojekt prawidłowo: Okres wydłużony Okres wykraczający poza okres wydłużony n 0,8 p r 0,32 0,05 10 632 950,00 zł W 5 316 475,00 zł 50%W 1 063 295,00 zł 0,2*50%W 1 361 017,60 zł 53 164,75 zł suma Odwołujący nie kwestionuje zaś prawidłowości skalkulowania wskaźnika W, który stanowi podstawę skalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę. Zamawiający konkludując wskazał, że Odwołujący postawił zarzut dotyczący nie nieprawidłowej kalkulacji ceny całej oferty, na co mogłaby wskazywać treść zarzutu z petitum odwołania, ale zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w odniesieniu do elementu wynagrodzenia jakim jest wynagrodzenie stałe w Okresie wydłużonym oraz w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony. Zarzut ten nie dotyczy zatem ceny oferty w całości a jedynie dwóch składników, przy czym wyliczanych na podstawie innych danych, których Odwołujący nie zakwestionował. Transprojekt w swojej argumentacji wskazał, że zarzut należy uznać za całkowicie bezpodstawny, ponieważ jest on oparty na błędnych założeniach, nieuwzględniających kluczowego faktu, że zgodnie z postanowieniami SW Z, w Okresie wydłużonym i Okresie wykraczającym poza Okres wydłużony oprócz przewidzianego za te okresy wynagrodzenia stałego, wykonawca przez cały czas będzie otrzymywał wynagrodzenie zmienne stanowiące 50% wynagrodzenia podstawowego za realizację umowy. Odwołujący B-Act, uzasadniając zarzuty odwołania dot. rażąco niskiej ceny ofert TGD (Transprojekt Gdańsk) i Safege wskazał, że TGD nie wyjaśnił w sposób wymagany przez Zamawiającego i Pzp sposobu obliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych, ​ tym nie przedstawił odpowiednich wymaganych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zarówno oświadczenie w wykonawcy TGD zawarte w wyjaśnieniach, jak i załączone oświadczenie, są w treści bardzo lakoniczne i enigmatyczne. TGD nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń, szacowanego stopnia zaangażowania lub pracochłonności, ani metody kalkulacji wyceny. Nie podał także żadnych konkretów w zakresie rzekomej możliwości „redukcji kosztów poprzez optymalne wykorzystanie potencjału pracowników”. Wyjaśnienia ​ tym zakresie opierają się zatem wyłącznie o gołosłowne zapewnienia wykonawcy TGD, w ż​ e wycena uwzględnia wszystkie koszty i wymagania SW Z dla tego zakresu. Przedłożone przez wykonawcę TGD oświadczenie na potwierdzenie przyjętej kwoty podaje wyłącznie łączną wartość kosztów dla całego zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji w okresie realizacji robót, a nie koszt dla poszczególnych pozycji zestawienia – tj. poszczególnych osób ze składu zespołu. Tymczasem Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień prosił o​ przedstawienie informacji w odniesieniu do każdego z elementów wskazanych w wezwaniu, podając wszystkie pozycje zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji. Oświadczenie złożone jako dowód w żaden sposób nie może zostać uznane za potwierdzające prawidłowość kalkulacji dla poszczególnych pozycji wskazanych w wezwaniu Zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego dowód ten nie może być brany pod uwagę. Dalej odwołujący wskazywał, że co do zasady oświadczenia i kalkulacje własne wykonawcy mogą stanowić dowód na potwierdzenie prawidłowości wyceny oferty, jednak jedynie ​ sytuacji, której cechują się one dostatecznym stopniem szczegółowości . Wykonawca TGD nie przedstawił jednak w żadnej dodatkowej informacji nt. przeprowadzonej wyceny poza własnym ogólnym zapewnieniem, że jest ona prawidłowa. Kolejny raz Izba wskazuje, że to nie odwołujący kreuje treść wyjaśnień wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w związku z czym nie sposób uznać, że tylko koncepcja ustalona i prezentowana przez odwołującego jest prawidłowa. Każdy z​ wykonawców sam decyduje, jakie informacje i w jakim zakresie są istotne i potwierdzają określone okoliczności, a podmiotem, który ocenia ich skuteczność jest zamawiający. Skoro zamawiający, jako dysponent środków publicznych, potwierdził, że wyjaśnienia są przekonywujące i wystarczające do stwierdzenia, że za zaoferowaną kwotę będzie możliwe prawidłowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia, to należy przyjąć, że zamawiający jako profesjonalista wie co robi. Natomiast okoliczność, że sposób prezentacji wyjaśnień nie odpowiada odwołującemu, który na tej podstawie buduje zarzuty odwołania, pozostaje irrelewantne z punku widzenia rozstrzygnięcia zarzutów. Odwołujący dalej podnosił, że na potwierdzenie przyjętych do oferty kosztów badań laboratoryjnych wykonawca TGD powołał się wyłącznie na ceny wynikające z umów zawartych z podwykonawcami. Załączona jako dowód w tym zakresie korespondencja mailowa z​ podwykonawcą – BARG M.B. Gdańsk Sp. z o.o. nie potwierdza jednak ani wysokości kosztów badań, jakie będzie musiał ponieść TGD na rzecz podwykonawcy, ani zakresu tych badań, faktu przewidzenia spełnienia wszystkich wymagań Zamawiającego w tym zakresie, ani właściwie jakichkolwiek innych okoliczności, poza tym, że wykonawca TGD uzgodnił z​ podwykonawcą jakąś ofertę. W treści przedłożonej przez wykonawcę TGD korespondencji nie padła nawet żadna kwota, nie mówiąc nawet o jakichkolwiek cenach jednostkowych, szczegółowych kosztorysach czy zakresie badań zidentyfikowanych jako niezbędne do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia. Ponadto w treści wyjaśnień wykonawca TGD wspomina o umowach zawartych z firmą „BETOTEST”, a załączone do wyjaśnień dowody nie obejmują żadnych dokumentów to potwierdzających (dotyczą wyłącznie BARG M.B. Gdańsk Sp. z o.o.). Ponownie wykonawca TGD nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń, szacowanego stopnia zaangażowania lub pracochłonności, ani metody kalkulacji wyceny. TGD zobowiązany był do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji kosztów gwarancji należytego wykonania. W Wyjaśnieniach RNC TGD wskazano jedynie, że kwota równa wysokości gwarancji została pomnożona przez współczynnik roczny w wys. 0,8% oraz lata – 4,67. Wykonawca TGD nie wyjaśnił jednak w ogóle na jakiej podstawie został przyjęty taki wskaźnik, ani co on odzwierciedla. Nie przedstawił też na potwierdzenie tej kalkulacji jakichkolwiek dowodów. Zamawiający w ramach wyjaśnień nie otrzymał zasadniczo żadnej informacji świadczącej o prawidłowości sporządzonej wyceny. Prawidłowość kalkulacji została poparta wyłącznie oświadczeniem własnym wykonawcy TGD, niezawierającym żadnych szczegółowych informacji o metodzie kalkulacji. Tak sformułowane wyjaśnienia w żaden sposób nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego i nie wyjaśniają składników ceny oferty. W tym miejscu Izba wskazuje, że odwołujący kwestionuje wysokość wskaźnika podanego przez Transprojekt, jednakże w żadnej mierze nie uzasadnia, dlaczego wskaźnik na tym poziomie stanowi o rażąco niskiej cenie. Wykazanie zasadności stawianego zarzutu jest zadaniem odwołującego, któremu nie sprostał. Odwołujący podniósł, że zamawiający w treści wezwania zażądał przedstawienia wyjaśnień m.in. pozycji Koszty zarządu jako elementu cenotwórczego oferty. W tym zakresie wykonawca TGD wskazał jedynie, że dla kosztów zarządu, ryzyka i zysku przyjął łącznie kwotę 210.000,00 zł netto. Tak sformułowane wyjaśnienia w żaden sposób nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego. TGD nie przedstawił żadnych konkretnych informacji nt. sposobu ustalenia przez niego poziomu którejkolwiek z ww. kategorii kosztów. Pozycja „ryzyka” jest szczególnie istotna w zakresie kalkulacji ceny oferty i odzwierciedla zdolność wykonawców do należytego przewidywania okoliczności mogących wpływać na realizację zamówienia. Przewidzenie zbyt małej kwoty przeznaczonej na pokrycie zidentyfikowanych ryzyk często bezpośrednio oddziałuje na możliwość wykonywania zamówienia. Po czym odwołujący dokonuje indywidualnych wyliczeń. Izba wskazuje, że kolejny raz odwołujący swoją miarą próbuje przyporządkować wyjaśnienia innego podmiotu, co nie może spotkać się z akceptacją. Odwołujący stwierdził, że Safege nie wyjaśnił w sposób wymagany przez Zamawiającego i​ Pzp sposobu obliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych, w tym nie przedstawił odpowiednich wymaganych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Działanie Safege stanowi próbę obejścia obowiązku szczegółowego wyjaśnienia elementów cenotwórczych swojej oferty poprzez powołanie się na oświadczenie podwykonawcy. Takie działanie należy uznać za niedopuszczalne. Wobec braku jakichkolwiek innych dowodów na realność przyjętych stawek kosztu gwarancji należytego wykonania należy uznać przedstawione przez wykonawcę Safege wyjaśnienia w tym zakresie za gołosłowne. Wykonawca Safege nie udowodnił prawidłowości przyjętej do wyceny kwoty. Nie sposób uznać wyjaśnień wykonawcy Safege w tym zakresie za rzetelne, dogłębne i wyczerpujące wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny. Nie sposób tych twierdzeń uznać także za udowodnione i potwierdzone odpowiednimi dowodami. Zamawiający w treści wezwania zażądał przedstawienia wyjaśnień m.in. pozycji Koszty zarządu jako elementu cenotwórczego oferty. W tym zakresie wykonawca Safege wskazał jedynie, że dla kosztów zarządu przyjął kwotę 150.000,00 zł netto, a także, że koszty zarządu „są przypisywane jako maksymalne do danego projektu w zależności od posiadanego portfela zamówień i z czasem mogą być wykorzystane na pokrycie innych nieprzewidzianych kosztów a niezbędnych do właściwej realizacji usług”. Tak sformułowane wyjaśnienia w żaden sposób nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego. Wykonawca Safege nie przedstawił żadnych konkretnych informacji nt. sposobu ustalenia przez niego poziomu ww. kategorii kosztów. W tym zakresie należy odesłać do argumentacji sformułowanej w stosunku do tej kategorii kosztów w wyjaśnieniach wykonawcy TGD, gdyż pozostaje ona aktualna i​ adekwatna. Założone przez wykonawcę Safege poziomy kosztów ryzyka i kosztów zarządu są bardzo małe w stosunku do łącznej wartości ceny ofertowej – odpowiednio ok. 1,88% i ok. 0,94%. Odbiega to od standardów rynkowych i – przy braku istotnego wyjaśnienia metod ich kalkulacji - powinno wzbudzać obawy co do ich adekwatności do warunków realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. W powyższym zakresie Izba podtrzymuje wcześniej prezentowane stanowisko. Wobec powyższego, za niezasadne Izba uznała zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawców Transprojekt i Safage (odwołanie B-Act). Zdaniem Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że konieczne jest wzywanie ww. wykonawców do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie RNC. Wyjaśnienia są pełne, logiczne i poparte stosownym materiałem dowodowym. Zamawiający w odniesieniu do powyższych zarzutów wskazał, że Odwołujący, ​ szczególności przy wynagrodzeniu zryczałtowanym nie może w prosty sposób porównać ceny poszczególnych w pozycji Załącznika 1B do Formularza oferty i uznać, że skoro Zamawiający zwrócił uwagę na te pozycję w wezwaniu to automatycznie jej ewentualne niedostateczne wyjaśnienie może skutkować odrzuceniem oferty. Konieczne jest każdorazowo wykazanie, dlaczego dana pozycja jest uznawana za istotną część składową oferty, tak aby przed Izbą móc wykazać zasadność podnoszonych twierdzeń. Z punktu widzenia analizowanej sprawy bardzo ważny wydaje się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej ​ innym postępowaniu prowadzonym przez jednostkę organizacyjną PKP PLK. Izba uznała, że kwestionowanie 6 z w około 50 pozycji RCO, bez wykazania istotności danej pozycji jest niewystarczające dla uznania wystąpienia rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z 30.01.2024 r., KIO 121/24, LEX nr 3702006). Dla uznania, że dana pozycja stanowi istotną część składową konieczne jest wykazanie przez Odwołującego, że stanowi ona istotny element kosztotwórczy a jej niewłaściwe wykonanie może przeważyć na realizacji całego zamówienia. Odwołujący, ​ całej treści odwołania nawet nie próbuje wykazać istotności kwestionowanych elementów, zaś nie przedstawia też w argumentów za możliwością uznania, że kwestionuje całą cenę oferty Transprojekt czy Safege. Zamawiający wskazał, że wezwał wykonawcę do wyjaśnienia ceny ogółem dla Okresu podstawowego 56 miesięcy i wskazał, które pozycje budzą jego szczególne wątpliwości. Zamawiający nie określił jednak, że wymienione przez niego pozycje stanowią istotną część składową ceny. Zamawiający zauważa, że odwołujący pozostaje bierny w przedmiocie przedłożenia jakichkolwiek dowodów na nieadekwatność zaoferowanych cen. Zarzuty odwołania związane z wystąpieniem rażąco niskiej ceny sprowadzają się do uznania przez Odwołującego, że Transprojekt błędnie założył koszty: Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji w okresie realizacji robót; Badań laboratoryjnych; Gwarancji należytego wykonania; Ryzyko, kosztów zarządu oraz zysku. Zamawiający wskazuje, ż​ e Odwołujący nawet nie próbuje wykazać tego, że kwestionowane przez niego elementy (badania laboratoryjne, zespół zmienny czy też gwarancja należytego wykonania) stanowią istotne części składowe ceny lub kosztu – w treści odwołania brak jest jakichkolwiek argumentów w tym zakresie. Zamawiający wskazuje zaś, że nie można też uznać, że stanowią istotną część składową ceny, w sytuacji, gdy dotyczą wynagrodzenia stanowiącego około 10% wartości całej oferty. Tymczasem, kwestionowane przez Odwołującego pozycje stanowią niewielki procent całości kosztów realizacji zamówienia nawet w ofercie samego Odwołującego. Łącznie bowiem suma kosztów wynagrodzeń projektantów, badań laboratoryjnych i zabezpieczenia należytego wykonania to kwota: 1 784 000 zł netto, co stanowi 10,63 % wartości oferty netto Odwołującego. W przypadku oferty Transprojekt jest to kwota: 1 105 664 zł netto, co stanowi 9% wartości oferty Transprojekt. Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie wyjaśnienia Transprojekt są wyczerpujące i adekwatne do analizowanego stanu faktycznego a w konsekwencji w ocenie Zamawiającego Transprojekt sprostał obowiązkowi wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny. Odnosząc się do Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji Odwołujący wskazał, ż​ e wyjaśnienia należy uznać za niewystarczające, bowiem dla tej pozycji Transprojekt oświadczył, że zrealizuje zamówienie własnymi siłami a na dowód wyliczenia ceny przedłożył „oświadczenie Dyrektora pracowni PT1, czyli wewnętrznej jednostki organizacyjnej wykonawcy TGD (należy zatem je traktować jako oświadczenie własne wykonawcy TGD)”. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że nie można zaś zgodzić się z argumentem, ż​ e oświadczenie własne wykonawcy, podpisane przez pracownika nie ma znaczenia dowodowego. Ustawa Pzp nie precyzuje w zakresie dowodów związanych z procedurą wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakie dowody dany podmiot ma przedstawić. Oświadczenie podpisane przez pracownika wykonawcy ma zaś bez wątpienia walor dowodowy tak samo jako oświadczenie podpisane przez osobę, którą z wykonawcą będzie łączyć umowa B2B, zaś w tym zakresie odwołujący nie kwestionuje przedłożonych wyjaśnień. W jaki inny sposób Transprojekt miałby wykazać sposób kalkulacji realizacji danych prac siłami własnymi, jeśli dla osób wchodzących w skład Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji zamawiający określił zakres obowiązków a nie zaangażowanie czasowe. Zamawiający wskazuje, że wycena badań laboratoryjnych przez Transprojekt nie była przedmiotem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny bowiem nie budziła ona wątpliwości zamawiającego. Wycena Transprojekt za wykonanie Badań laboratoryjnych jest ofertą niższą o 2 000 zł od oferty Odwołującego i stanowiącą 92% wszystkich złożonych ofert. Na 11 złożonych ofert, aż 4 oferty są niższe od oferty Transprojekt, w tym oferta Safege, którego ceny badań laboratoryjnych Odwołujący nie kwestionuje, mimo stawiania zarzutów dotyczących ceny oferty tego wykonawcy. Odwołujący przedstawia argumenty za nieprawidłowością kalkulacji przez Safege, ​ zakresie odnoszącym się do: Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji w okresie realizacji robót; Gwarancji w należytego wykonania; Ryzyko, Koszty Zarządu, Zysk. W tym zakresie Zamawiający wskazuje, że aktualna pozostaje przedstawiona wyżej argumentacja dotycząca braku wykazania nierealności ceny przez Odwołującego, braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów, braku odniesienia się do istotności danego elementu jako części składowej ceny. Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie wyjaśnienia Safege są wyczerpujące i adekwatne do analizowanego stanu faktycznego a w konsekwencji w ocenie Zamawiającego Safege sprostał obowiązkowi wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny. Izba podziela stanowisko przystępującego Transprojekt, który wskazał m.in., że ryczałtowy charakter wynagrodzenia oznacza, że formularz cenowy obejmujący wycenę usług świadczonych przez poszczególnych członków personelu nie pełni w tym Postępowaniu funkcji kosztorysu, a co za tym idzie – wynagrodzenie wykonawcy co do zasady nie będzie ulegało zmianom (za wyjątkiem sytuacji określonych wprost w treści WU). Powyższe niesie za sobą ten skutek, że zaoferowana przez Przystępującego cena globalnie zawiera w sobie zobowiązanie do kompleksowego wykonania wszelkich prac. Powodzenie danego zakresu nie jest sztywno uzależnione od stricte ich wyceny. Wręcz przeciwnie – to wykonawca racjonalnie przygotowując wycenę w sposób kompleksowy (ryczałtowy) powinien przewidzieć w niej kwotę, w której uwzględni wszystkie prace, które zostaną wykonane i są możliwe do przewidzenia na podstawie opisu przedmiotu zamówienia (przy czym w takiej sytuacji wartości poszczególnych pozycji nie mają tak doniosłego znaczenia jak w przypadku formuły wynagrodzenia kosztorysowego). Nie jest tym samym zasadne przesadne koncentrowanie się przez Odwołującego w jego argumentacji na pojedynczych pozycjach formularza cenowego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie podkreślano, że strony decydując się na przyjęcie formy wynagrodzenia ryczałtowego muszą liczyć się z jej bezwzględnym i sztywnym charakterem, gdyż ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 roku, IV CSK 397/10 i z dnia 20 listopada 1998 roku, II CKN 913/97). Inaczej sytuacja prezentowałaby się w sytuacji, w której Zamawiający przewidziałby wynagrodzenie kosztorysowe (co w postępowaniu nie występuje). W takim wypadku, każda z oferowanych przez wykonawców cen za poszczególne pozycje ma charakter niezwykle istotny, gdyż wycena wprost warunkuje możliwość ich realizacji i wykonania zamówienia prawidłowo jako takiego. Wykonawca, kalkulując cenę ofertową, uwzględnić musiał, że usługa sprawowanego nadzoru musi być dostosowana do realizacji robót budowalnych przez ich wykonawcę, nie sposób więc na obecnym etapie założyć „na sztywno” minimalnego zakresu wykonywanych prac (czego zresztą Odwołujący nie kwestionuje). W ramach dominującego stanowiska Izby podnosi się, że to właśnie forma przewidzianego wynagrodzenia – wynagrodzenie ryczałtowe - ma kluczowy wpływ na marginalne znaczenie wyceny konkretnych pozycji przy badaniu wysokości zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania warto również podkreślić fakt, że treść jak i​ zawartość wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny są każdorazowo podyktowane treścią skonkretyzowanego wezwania – innymi słowy wykonawca posądzony o zaoferowanie ceny rażąco niskiej jest zobowiązany wyposażyć instytucję zamawiającą w pakiet informacji, który jest przez nią wymagany treścią wezwania (istotnym jest to, że wykonawca nie może domyślać się intencji zamawiającego co do zakresu wyjaśnień, w tym stopnia ich szczegółowości). Tym samym Przystępujący przygotowując swoje Wyjaśnienia dostosował ich konstrukcję do wymagań Zamawiającego wynikających wprost z treści Wezwania, tym samym nie może z​ tego tytułu ponosić negatywnych konsekwencji. Wykonawca nie ma bowiem obowiązku samemu doszukiwać się w swojej wycenie jeszcze innych wątpliwości / zastrzeżeń niż te wskazane w wezwaniu Zamawiającego. Jak zasadnie wskazał przystępujący Transprojekt, z którą to argumentacją zgadza się Izba, nie sposób uznać, że poprzez sformułowanie ogólnych zarzutów, w treści których Odwołujący zaprezentował autorską (niepopartą żadnymi merytorycznymi argumentami) ocenę możliwości zrealizowania zamówienia za określoną cenę lub wyłącznie zasygnalizował bliżej nieokreślone naruszenia w zakresie odnoszącym się do przebiegu procedury wyjaśniającej doszło do udźwignięcia przez Odwołującego ciężaru wykazania, że cena ofertowa Przystępującego jest ceną rażąco niską. W ocenie Przystępującego Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie udowodnił lub choćby uprawdopodobnił, że zaoferowana przez TGD cena jest ceną rażąco niską. Całość argumentacji opiera się wyłącznie na subiektywnych odczuciach odwołującego, co do tego jak powinny wyglądać wyjaśnienia w zakresie ceny. Przystępujący Safage wskazał, że nie ograniczył się jedynie do lakonicznego powołania się na ofertę podwykonawcy, lecz przedstawił obszerny i zróżnicowany materiał dowodowy obejmujący ponad dwadzieścia dokumentów, w tym oświadczenia własnych pracowników dotyczące poziomu wynagrodzeń, kalkulacje kosztów rzeczowych związanych z obsługą zamówienia, oferty najmu, oferty podwykonawców oraz inne dokumenty potwierdzające realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Zatem zarzut, że Zamawiający dysponował jedynie ogólnym zapewnieniem INFRARES, jest nieuprawniony i oparty na selektywnym odczytaniu akt sprawy. Oferta INFRARES Sp. z o.o. nie miała charakteru gołosłownego oświadczenia, lecz zawierała szczegółową tabelę kalkulacyjną, w której ujęto stawki miesięczne, wskazano liczbę osób, okresy zaangażowania zarówno w okresie podstawowym, jak i wydłużonym oraz wykraczającym poza wydłużony, a także przedstawiono wyliczenia kosztów jednostkowych i​ sumarycznych. Fakt, że w przedstawionej kopii dokumentu nie była w pełni widoczna ostatnia kolumna zawierająca sumy, nie oznacza braku danych, gdyż kolumna ta była jedynie prostym wynikiem przemnożenia stawki miesięcznej przez liczbę miesięcy, a łączna kwota została wykazana w podsumowaniu tabeli. Dokument zawierał zatem wszystkie informacje niezbędne do zweryfikowania kalkulacji, a zarzut o braku przejrzystości nie znajduje potwierdzenia. Co więcej, SAFEGE przed uwzględnieniem oferty INFRARES w kalkulacji własnej poddał ją merytorycznej i ekonomicznej weryfikacji. Analizie poddano zgodność zakresu prac z​ wymaganiami Zamawiającego, porównano stawki z danymi rynkowymi i własną bazą danych, a także potwierdzono zdolność podwykonawcy do realizacji prac w zakładanym terminie i przy określonych warunkach organizacyjnych. Weryfikacja ta miała na celu zagwarantowanie, że przedstawiona przez INFRARES oferta jest rzetelna, realna i możliwa do wykonania w praktyce, co wyklucza ryzyko posługiwania się przez SAFEGE nieweryfikowalnym dokumentem. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rzekomej niewiarygodności kalkulacji kosztu pozyskania gwarancji należytego wykonania umowy, należy wskazać, że argumentacja Odwołującego jest całkowicie bezzasadna i nie znajduje oparcia ani w przepisach prawa, ani w faktach ustalonych w postępowaniu. Kalkulacja przedstawiona przez SAFEGE została sporządzona przy wykorzystaniu kalkulatora kosztów GNW Banku BNP Paribas Bank Polska S.A., który nie jest narzędziem hipotetycznym ani wewnętrznym oświadczeniem wykonawcy, lecz mechanizmem opartym na rzeczywistych parametrach wynikających z umowy zawartej pomiędzy SAFEGE Oddział w Polsce, a wskazanym bankiem. Kalkulator ten został stworzony w oparciu o faktycznie obowiązujące stawki i opłaty stosowane w praktyce, a zatem jego wyniki należy traktować jako rzetelne i obiektywne odzwierciedlenie kosztów, jakie SAFEGE faktycznie ponosi w relacjach z bankiem. Zastosowanie kalkulatora miało charakter pomocniczy i referencyjny, jego celem nie było bowiem przedłożenie formalnego dokumentu bankowego – czego ustawa Pzp w ogóle nie wymaga – lecz wykazanie realności przyjętych ​ ofercie kosztów gwarancji. SAFEGE skorzystał z narzędzia opartego na faktycznych stawkach obowiązujących w w relacjach z bankiem, co dodatkowo potwierdzamy załączając oświadczenie Banku BNP Paribas Bank Polska S.A. (załącznik nr 1 do stanowiska Safage). Doświadczenie wykonawcy, w tym wieloletnia praktyka SAFEGE w realizacji kontraktów na rzecz PKP PLK S.A., pozwala na precyzyjne oszacowanie rzeczywistych nakładów i ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Dzięki temu możliwe jest ograniczenie buforów bezpieczeństwa i przyjęcie niższego poziomu kosztów ryzyka, co w żadnym wypadku nie oznacza ich nieuwzględnienia, lecz przeciwnie – świadczy o racjonalnym i świadomym zarządzaniu projektem. Z kolei fakt, że wykonawca przewidział w kalkulacji możliwość wygenerowania zysku, jednoznacznie świadczy o tym, że cena oferty nie ma charakteru dumpingowego ani rażąco niskiego. Rażąco niska cena to taka, która nie pozwala na pokrycie kosztów związanych z realizacją zamówienia i prowadziłaby do wykonywania kontraktu poniżej kosztów własnych wykonawcy. Skoro SAFEGE wykazał, że przyjęta kalkulacja pozwala nie tylko na pokrycie wszystkich kosztów, lecz również na uzyskanie dodatniej nadwyżki, to nie sposób uznać tej ceny za rażąco niską. Należy przy tym zauważyć, że koszty zarządu, ryzyka czy poziom zysku nie stanowią elementów przedmiotu zamówienia, lecz są jedynie częścią wewnętrznej kalkulacji przedsiębiorstwa. W związku z tym nie można przyjmować, że istnieje jakakolwiek obiektywna wartość rynkowa tych składników, którą można byłoby narzucać wszystkim uczestnikom postępowania. To, że poszczególni wykonawcy przyjęli różne poziomy tych kosztów, jest naturalną konsekwencją odmiennych założeń biznesowych, polityki finansowej i strategii gospodarczej każdego z nich. W tym kontekście próba kwestionowania przyjętych przez SAFEGE poziomów kosztów ryzyka, zarządu i zysku jest nie tylko bezpodstawna, lecz również pozbawiona znaczenia prawnego, ponieważ nie istnieją przepisy prawa ani standardy rynkowe pozwalające na ustalenie jednego wzorca ich wysokości. Już sam fakt, że Odwołujący formułuje zarzuty w odniesieniu do tak ogólnych i indywidualnych kategorii, wskazuje, iż jego stanowisko nie znajduje żadnych poważnych i miarodajnych podstaw. odwołanie 3140/25 (SAFAGE) – dotyczy wykonawcy Transprojekt: zarzuty dotyczące naruszenia: a) art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Transprojekt złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? - odpowiedział „TAK” oraz zawarł adnotację: „Transprojekt informuje, że nie zachodzą względem spółki podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zakreślenie w JEDZ odpowiedzi „Tak” jest konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści w części abstrahuje od brzmienia ww. podstawy wykluczenia (nie uwzględnia wszystkich przesłanek). Niniejsza informacja przedstawiana jest z daleko idącej ostrożności i winna być traktowana jako wyraz transparentności działań podejmowanych przez Wykonawcę, a przede wszystkim jako konsekwencja treści pytania w JEDZ. Wykonawca w załączeniu przedkłada Załącznik do JEDZ, w którym nieco szerzej argumentuje brak jakichkolwiek podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W razie jakichkolwiek pytań lub wątpliwości, Transprojekt pozostaje do dyspozycji Zamawiającego celem złożenia dalszych wyjaśnień”. Jak wskazał odwołujący, w dokumencie nie wskazano o jakich karach umownych mowa, z​ jakiego tytułu oraz w jakiej wysokości. Całość oświadczenia opiera się na deklaracjach Transprojekt, że kary umowne, które zostały naliczone są niewielkie i nie dotyczą istotnych przewinień. Transprojekt informuje o okolicznościach związanych z odstąpieniem przez Zamawiających publicznych od umów, które były przez niego realizowane: „Transprojekt Gdański nie ponosi odpowiedzialności za część umowy, co do której miało miejsce odstąpienie, a za realizację, której odpowiadał inny członek konsorcjum. Kwestie te zasadniczo potwierdzone zostały przez samego tego zamawiającego. Tym samym, nie sposób uznać, że rozwiązanie umowy przed czasem nastąpiło z przyczyn leżących właśnie po stronie Wykonawcy”. W dokumencie nie wskazano o jakiej umowie, od której odstąpiono mowa, z jakiej przyczyny doszło do odstąpienia oraz dlaczego Transprojekt uznaje, ż​ e podmiotem odpowiedzialnym za powyższe zdarzenie jest jego konsorcjant (przy czym warto wskazać, że w dokumencie nie wskazano kim był konsorcjant, który doprowadził do skutków związanych z zakończeniem kontraktu publicznego przed czasem). Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten ma charakter sankcyjny i musi być wykładany ściśle. Zdaniem Izby, nie w każdym przypadku, gdy wykonawca poda odpowiedź "Tak" na ww. pytanie JEDZ, podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Izba podziela stanowisko prezentowane przez M. Stachowiak (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021), która wskazuje, że „Zgodnie z przywołanym orzecznictwem TSUE nie jest możliwe automatyczne wykluczenie wykonawcy z postępowania w przypadku stwierdzenia nienależytego wykonania umowy. Niezbędna jest analiza stanu faktycznego – na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że dane zachowanie lub zaniechanie wykonawcy stanowi postać kwalifikowaną nienależytego wykonywania umowy. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 23.06.2017 r., XII Ga 219/17, LEX nr 2429807, rozpatrując kwestię, czy opóźnienie w realizacji umowy stanowi wypełnienie przesłanki wykluczenia, stwierdził, że „w przypadku wykazania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp [odwołanie do poprzednio obowiązującej ustawy], ciężar dowodu po stronie zamawiającego jest dalej idący, aniżeli wykazanie faktu nienależytego wykonania zobowiązania (w realiach niniejszej sprawy opóźnienia), stanowiącego w odróżnieniu od wskazanej regulacji samoistną podstawę odpowiedzialności chociażby na gruncie art. 471 kc czy 483 kc. W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, ​ szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz że ma charakter poważnego naruszenia. W w konsekwencji, to na zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej postaci tego naruszenia”. Tym samym automatyzm, na który zwraca uwagę odwołujący nie może zostać uznany za okoliczność uzasadniającą wykluczenie wykonawcy Transprojekt. Odwołujący Safage podnosił, że Transprojekt sugeruje, iż w związku z ww. odstąpieniem od umowy wykonawca wdrożył działania zbliżone do samooczyszczenia. Z dokumentu nie wynika czy takie działania zostały faktycznie wdrożone, a Transprojekt przeciwdziała zaistnieniu podobnych sytuacji w przyszłości. Pomimo złożenia przez Transprojekt oświadczenia, że w przeszłości dochodziło do sytuacji, w których doszło do naliczenia kar umownych oraz do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego z winy konsorcjum wykonawców, do którego należał Transprojekt, a zatem zachodzą, wobec tego wykonawcy przesłanki wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Transprojekt powołuje się na fakt, iż w jego ocenie przesłanki wykluczenia nie ziściły się ​ sposób łączny, nie przedstawia jakichkolwiek obiektywnych danych, które pozwoliłyby Zamawiającemu na samodzielną w weryfikację tych twierdzeń. Nie wskazano bowiem ani jakich umów dotyczą te zdarzenia, ani kim byli zamawiający publiczni, którzy naliczyli kary umowne lub odstąpili od umowy, ani nie określono przyczyn nałożenia tych sankcji. Nie podano również wysokości kar, nie załączono dokumentów potwierdzających treść rozstrzygnięć zamawiających, nie przedstawiono korespondencji, protokołów, decyzji – nic, co miałoby wartość dowodową i pozwalałoby Zamawiającemu (lub obecnie Izbie) ocenić, czy rzeczywiście nie zachodzą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamiast tego wykonawca ograniczył się do twierdzeń o „niewielkim” charakterze kar umownych (sięgających „kilkuset” czy „kilku tysięcy złotych”), które rzekomo nie przekraczały „1-2,5% wartości kontraktu”, a także zapewnień, że rzekome odstąpienie od umowy nastąpiło z winy innego – niewskazanego z​ nazwy – członka konsorcjum. Tego rodzaju narracja jest wyłącznie samoocenną próbą relatywizowania negatywnych faktów i nie może zostać uznana za wystarczającą w kontekście obowiązku wykazania przez wykonawcę, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Odwołujący pragnie stanowczo podkreślić, że okoliczność, iż dana umowa była realizowana przez wykonawcę w ramach konsorcjum, a działania lub zaniechania prowadzące do naliczenia kar umownych lub odstąpienia od umowy miały rzekomo wynikać z winy innego członka tego konsorcjum - nie ma znaczenia dla zastosowania przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie mowa jest o „wykonawcy”, należy przez to rozumieć również wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a więc konsorcjum. W konsekwencji, każde odniesienie w ustawie do „wykonawcy”, w tym także w treści art. 109 ust. 1 pkt 7, obejmuje również konsorcja wykonawców jako zbiorowy podmiot realizujący zamówienie publiczne. ​Z kolei zgodnie z art. 58 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy, a także za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zasada ta ma bezpośrednie zastosowanie również do etapu realizacji zamówienia i konsekwencji wynikających z nienależytego jego wykonania. Zamawiający nie różnicuje odpowiedzialności między członkami konsorcjum – każdy z nich ponosi pełną odpowiedzialność wobec zamawiającego na zasadzie solidarności. W świetle powyższego, argumentacja Transprojekt, iż nie ponosi on odpowiedzialności za część umowy, którą realizował rzekomo inny członek konsorcjum, pozostaje bez znaczenia z​ punktu widzenia przepisów ustawy Pzp i nie może stanowić podstawy do przyjęcia braku przesłanki wykluczenia. Wykonawca nie może bowiem zwolnić się z odpowiedzialności względem Zamawiającego poprzez przerzucenie winy na pozostałych członków konsorcjum – co do zasady, skutki nienależytego wykonania umowy przez jeden z podmiotów konsorcjum obciążają cały podmiot zbiorowy, jakim jest wykonawca w rozumieniu ustawy. Co więcej, art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp formułuje przesłankę wykluczenia w sposób obiektywny, odnosząc ją do wykonawcy, wobec którego w przeszłości doszło m.in. do rozwiązania umowy przed czasem lub do nałożenia odszkodowania, kar umownych bądź innych sankcji – niezależnie od tego, który członek konsorcjum w sensie operacyjnym był odpowiedzialny za daną część zakresu rzeczowego. Przesłanka ta znajduje zastosowanie do wykonawcy w rozumieniu systemowym, tj. do podmiotu, który faktycznie realizował zamówienie publiczne – zarówno samodzielnie, jak i w ramach konsorcjum. Nie ma przy tym znaczenia czy działania skutkujące odstąpieniem od umowy wynikały z winy jednego czy wielu członków konsorcjum. Transprojekt sugeruje, że zamierza w przyszłości wprowadzić do umów konsorcyjnych mechanizmy informacyjne mające zapobiegać podobnym sytuacjom. Oznacza to wprost, ż​ e do tej pory takich rozwiązań nie stosował, a więc realne ryzyko powtórzenia się podobnych problemów – także na obecnym etapie postępowania – nadal istnieje. Tego rodzaju hipotetyczne i przyszłościowe zamiary nie mogą być traktowane jako okoliczność łagodząca czy świadcząca o tzw. samooczyszczeniu (self-cleaning). Zdaniem odwołującego Safage, oświadczenie złożone przez Transprojekt w załączniku do JEDZ, w którym wykonawca twierdzi, że jedyne kary umowne, jakie zostały mu naliczone ​ związku z realizacją zamówień publicznych, miały charakter nieznaczący i bagatelny, jest niezgodne z w rzeczywistością i jako takie – w ocenie Odwołującego – stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd. W świetle dokumentów źródłowych, do których Odwołujący posiada dostęp, a także biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy ustawy Pzp, należy jednoznacznie stwierdzić, że wobec Transprojekt zachodzą podstawy do jego wykluczenia z niniejszego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp. Odnosząc się do oświadczenia Transprojekt w ocenie Odwołującego najprawdopodobniej odniesiono się do umowy realizowanej na rzecz Centralnego Portu Komunikacyjnego Sp. z​ o.o. (dalej jako: «CPK») na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla budowy linii kolejowej nr 85 i 86. Umowa ta była przez Transprojekt realizowana wspólnie m.in. z Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dalej jako: «Multiconsult»). Skoro Multiconsult jako lider konsorcjum został uznany za podmiot, który powinien był poinformować o odstąpieniu od umowy przez CPK, to tym bardziej obowiązek ten ciążył również na pozostałych członkach konsorcjum, w tym na Transprojekt. Przedstawienie przez wykonawcę ogólnikowego oświadczenia, w którym jedynie lakonicznie wspomina on o naliczeniu kar umownych bądź odstąpieniu od umowy, bez wskazania konkretnych okoliczności tych zdarzeń (tj. ich przyczyn, zakresu naruszeń, związku przyczynowego oraz odpowiedzialności wykonawcy), stanowi de facto zatajenie informacji istotnych z punktu widzenia oceny przesłanek wykluczenia. Postawa wykonawcy, który ogranicza się wyłącznie do zdawkowego wskazania, że „doszło do naliczenia kar umownych” lub że „zamawiający odstąpił od umowy”, pozbawia zamawiającego realnej możliwości dokonania tej oceny, a jednocześnie wprowadza go w błąd co do rzeczywistego charakteru i​ skali naruszeń. W efekcie, takie zachowanie wykonawcy należy traktować jako świadome i​ celowe zatajenie informacji, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp w związku z zasadą rzetelnego informowania zamawiającego o okolicznościach mających wpływ na możliwość ubiegania się o zamówienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że bezsporne jest, że Transprojekt udzielając w JEDZ odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedział „TAK” oraz zawarł adnotację: „Transprojekt informuje, że nie w zachodzą względem spółki podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zakreślenie w JEDZ odpowiedzi „Tak” jest konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści w części abstrahuje od brzmienia ww. podstawy wykluczenia (nie uwzględnia wszystkich przesłanek). Niniejsza informacja przedstawiana jest z daleko idącej ostrożności i winna być traktowana jako wyraz transparentności działań podejmowanych przez Wykonawcę, a przede wszystkim jako konsekwencja treści pytania ​ JEDZ. Wykonawca w załączeniu przedkłada Załącznik do JEDZ, w którym nieco szerzej argumentuje brak w jakichkolwiek podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W razie jakichkolwiek pytań lub wątpliwości, Transprojekt pozostaje do dyspozycji Zamawiającego celem złożenia dalszych wyjaśnień.” Jednocześnie, wraz z ofertą Transprojekt złożył wyjaśnienia w przedmiocie okoliczności, które leżały u podstaw zaznaczenia odpowiedzi twierdzącej. Zamawiający wskazuje, ż​ e zawarte w JEDZ pytanie "C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?" obejmuje szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W konsekwencji, nie ​ każdym przypadku, gdy wykonawca poda odpowiedź "Tak" na to pytanie, podlega on wykluczeniu z postępowania o w udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba w całości podziela wyżej prezentowane stanowisko zamawiającego. Zamawiający podniósł również, że przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy zamawiający nie jest uprawniony do oceny hipotetycznych wypowiedzeń, propozycji rozwiązania umowy, które ostatecznie nigdy nie miały miejsca. Tym samym, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: - niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, - musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, - przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy" (KIO w wyroku z dnia 31 marca 2023 KIO 719/23). Z przyczyn opisanych powyżej oczywistym pozostaje, że Odwołujący nie wykazał, ż​ e przesłanki te spełniły się w stosunku do Transprojekt. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do wykluczenia Transprojekt z postępowania. W ocenie Zamawiającego, na podstawie dowodów przedłożonych przez Odwołującego, na którym spoczywa ciężar dowodu, nie można uznać, że Transprojekt musiał wykazać wskazane kary umowne w załączniku do JEDZ ​ bardziej szczegółowym zakresie ani że miał wiedzę o ostatniej z nich. w Odszkodowanie to funkcja kompensacyjna kary. Kara może był naliczona np. za zwłokę wykonawcy. Co do zasady kara umowna jest instrumentem prawnym w głównej mierze odszkodowawczym, ma jednak ona również pewne cechy środka penalnego. Jednakże, pełni ona też inne funkcje: symplifikacyjną (ułatwia uzyskanie rekompensaty pieniężnej w razie niedotrzymania umowy), ale też stymulacyjną (mobilizuje do prawidłowego i pełnego wykonania zobowiązania umownego. W jednym z licznych orzeczeń dotyczących tej instytucji określono ją mianem "umownej sankcji cywilnoprawnej", przewidzianej na wypadek naruszenia więzi obligacyjnej przez dłużnika (wyrok Sądu Najwyższego z 27 września 2013 r., sygn. akt I CSK 748/12). Podobnie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 23 września 2014 r. (sygn. akt I ACa 347/14) przyjęto, że w modelu kary umownej na gruncie Kodeksu cywilnego prymat należy przyznać funkcji kompensacyjnej, ponieważ jest ona odszkodowaniem, którego swoistość polega na uprzednim zryczałtowaniu. Oddziaływanie przymuszające i represyjne pozostają skutkami wtórnymi, często faktycznymi i refleksowymi, sprowadzającymi się do ubocznego, ekonomicznego lub psychologicznego efektu, wiążącego się z perspektywą konieczności świadczenia sumy pieniężnej lub z samym jej uiszczeniem. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że nałożona na Transprojekt kara miała właśnie taki charakter, zaś tylko taka podstawa naliczenia kary mogłaby sankcjonować po stronie wykonawcy obowiązek przedstawienia takiej informacji w oświadczeniu JEDZ. Przystępujący Transprojekt wskazał, że odwołujący nie może ograniczyć się do oceny dokonanej przez inny podmiot publiczny czy też w ogóle do oceny samego faktu naliczenia kary umownej. Musi podjąć działania, które pozwolą na stwierdzenie, że rzeczywiście doszło do ziszczenia się stosownych przesłanek, w tym np. naliczenia kary umownej z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jak zauważono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ dnia 26 września 2023 roku (XXIII Zs 12/23) - treścią art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp objęto wprawdzie kary umowne, niemniej jednak nie wszystkie, ale tylko takie, które są surogatem odszkodowania. Nie wszystkie natomiast kary mają taki charakter: W pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP mieścić się będą również ustalone w umowie na podstawie art. 483 § 1 k.c. kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przepis art. 483 § 1 k.c. wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 k.c. Odwołujący w sposób szczególny odnosi się do kwestii odstąpienia od umowy, powołując się na solidarną odpowiedzialność konsorcjantów w tym zakresie. Safege całkowicie ignoruje jednak fakt, że art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie dotyczy cywilistycznego pojęcia odpowiedzialności (kategorii prawnej), ale faktycznego niewykonania/ nienależytego wykonania zamówienia „​ z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Błędne jest zatem odwoływania się do kategorii prawnej, do której zdaje się referować Odwołujący, a o której przepis ten nie wspomina (nie referuje do niej). Są to dwie różne rzeczy/ kategorie, co uszło uwadze Odwołującego. Potwierdza to zarówno doktryna, jak i orzecznictwo TSUE, gdzie m.in. w wyroku z dnia 26 stycznia 2023 roku (C682/21) czytamy: Niezależnie bowiem od odpowiedzialności solidarnej członków takiego konsorcjum zastosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 powinno opierać się na zawinionym lub niedbałym charakterze tego indywidualnego zachowania. W doktrynie natomiast w tym kontekście zauważa się: kwestia jurydyczna (odpowiedzialność za wykonanie zamówienia: solidarna lub singularna) nie wywołuje automatycznego skutku w sferze prawno-faktycznej (niewiarygodność wywołana niedociągnięciami w realnym wykonaniu zamówienia albo doświadczenie uzyskane dzięki faktycznemu udziałowi w realizacji zamówienia). Trybunał zasadnie odróżnił konstrukcję prawną odpowiedzialności kontraktowej od natury prawnej nierzetelności i niewiarygodności wykonawcy (Tak np.: M. Drozdowicz, Wykluczenie członka konsorcjum z ubiegania się o zamówienie publiczne wskutek zaniedbań w realizacji wcześniejszego zamówienia Glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 26.1.2023 r. (​ C-682/21), Prawo Zamówień Publicznych 2023, nr 3, s. 151-160.). Izba podziela pogląd prezentowany przez przystępującego Transprojekt, który twierdzi, ż​ e odwołujący nie wykazał, że kary umowne/ odstąpienie wystąpiło z przyczyn leżących po stronie Transprojekt, a zatem w konsekwencji wykonawca ten miałby podlegać wykluczeniu. Nie powinno budzić wątpliwości, że o ile Odwołujący w sposób odmienny ocenia oświadczenie Transprojekt co do kar/ odstąpienia od części umowy, w tym ma zastrzeżenia co do rzetelności złożonych dokumentów, powinien wykazać, że Zamawiający popełnił błąd „zawierzając” Przystępującemu i uznając, że nie podlega on wykluczeniu. Safege odwołuje się bowiem od – jego zdaniem – nieprawidłowej czynności Zamawiającego, co powinien wykazać. Co oczywiste Safege w żadnej mierze tego nie robi. Ogranicza się jedynie do ogólnikowego kwestionowania twierdzeń Transprojekt, który – co zrozumiałe, a co należy podkreślić – ma ​ zakresie każdego jednego zdarzenia znacznie większą wiedzę niż Odwołujący. Nie jest przy tym tak, i po trzecie, że w wykonawcy mają dostarczyć zamawiającemu całą historię kontraktową, w tym w szczegółach opisać każde jedne zdarzenie, które miało w ich przypadku miejsce. Niezależnie bowiem od tego, że jest to pewien „standard” stworzony przez samego Odwołującego, który nie wynika z żadnego przepisu prawa, podkreślenia wymaga, i​ ż dokumentacja podobna do tej przedkładanej przez Przystępującego (niemal analogiczna) była już przedmiotem oceny nie tylko Krajowej Izby Odwoławczej, ale i Sądu Zamówień Publicznych. Izba, za przystępującym stwierdza, że odwołujący zarzuty Safege opierają się na nieprawdziwym założeniu, że wykonawcy mają obowiązek wskazywać zamawiającym każdą jedną, najdrobniejszą nawet karę umowną czy też zdarzenie związane z rękojmią za wady (całą historię kontraktową), w tym podawać „szczegółowe dane konkretnych kontraktów” lub „poszczególnych kar” (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 lipca 2023 roku (XXIII Zs 89/23). Zdaniem Izby, nie należy zapominać, że art. 109 Pzp służy wykluczaniu wykonawców nierzetelnych, niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia. Jak zauważył bowiem TSUE choćby w treści wyroku z dnia 3 października 2019 roku (C-267/18): „Uprawnienie do wykluczenia oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, jakim dysponuje każda instytucja zamawiająca, ma w szczególności na celu umożliwienie jej oceny uczciwości i rzetelności każdego z oferentów. W szczególności fakultatywna podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku między zwycięskim oferentem a instytucją zamawiającą, a​ mianowicie na wiarygodności zwycięskiego oferenta, na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja zamawiająca (zob. podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, pkt 29, 30)”. Zgodnie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) Instytucje (zamawiający) „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z​ przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Z oczywistych względów z żądną z takich sytuacji nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. W ocenie Odwołującego wprowadzenie w błąd Zamawiającego ma rzekomo polegać na zatajeniu informacji o odstąpieniu od umowy z CPK. Przystępujący Transprojekt wskazał, że nie jest prawdą, że Transprojekt w zakresie umowy z CPK cokolwiek zataił, a już na pewno nie zataił samej informacji o odstąpieniu od ww. umowy. Najlepszym tego dowodem jest fakt, że Safege właśnie z dokumentów Przystępującego dowiedział się o tym zdarzeniu, co pozwoliło mu odnieść się do tej kwestii zarówno w ramach zarzutu wprowadzenia w błąd, jak i (przede wszystkim) omówionego już wcześniej, a dotyczącego zaniechania zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. b) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) ustawy Pzp Zarzut niezasadny, gdyż wykonawca Transprojekt w sposób przejrzysty i transparentny przekazał informacje zamawiającemu. Nie można w tym zakresie twierdzić, że wykonawca zataił przed zamawiającym określone fakty czy okoliczności, gdyż w dokumencie JEDZ i załączniku do nim poinformował zamawiającego o swoim stanowisku. Nie można też twierdzić, że Transprojekt wprowadził zamawiającego w błąd lub próbował wprowadzić zamawiającego w błąd. W ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania zarzutów związanych z wprowadzeniem przez Transprojekt zamawiającego w błąd. Skoro bowiem odwołujący nie wykazał, że spełnione są przesłanki do wykluczenia Transprojekt na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to brak jest także podstaw do wykluczenia Transprojekt na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp bowiem postawione zarzuty są ze sobą powiązane. Krajowa Izba Odwoławcza podziela w całości stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, który w wyroku z 31 lipca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 89/23 wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że cyt.: W „ tym zakresie SO podziela bowiem stanowisko zamawiającego, iż istotą rzeczy (w ramach sporu objętego niniejszym postępowaniem) jest fakt, że (...) udzielił w JEDZ prawdziwej odpowiedzi. Przypomnieć bowiem trzeba, iż do złożonej oferty (...) dołączył dokument JEDZ, w którym w części III sekcja C rubryka III lit. C odpowiadając na pytanie o treści: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?, zaznaczył odpowiedź (...). Równocześnie jednak (...) skorzystał z możliwości w złożenia dodatkowych wyjaśnień do tego pytania wskazując, że nie zachodzą względem niego podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, zaś samo zakreślenie w JEDZ powyżej odpowiedzi (...) jest wyłącznie konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści całkowicie pomija kwestię przyczyn prowadzących do opisanych w pytaniu skutków. Dalej (...) w sposób jednoznaczny i przejrzysty stwierdził, że w jego przypadku nie ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP i przypomniał, że ów przepis wskazuje, iż wykluczenie nastąpić może jedynie, gdy skutki tam wskazane są konsekwencją przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a ich stopień i zakres jest znaczny. Uwzględniając powyższe (...) jasno podał (w załączniku nr 1 do JEDZ), że co do niego nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. W kontekście takiego oświadczenia I. S. uznaje, że zamawiający trafnie przyjął założenie, iż po stronie (...) bezcelowym było wskazywanie szczegółowych danych konkretnych kontraktów wzmiankowanych w wyżej wskazanym załączniku do JEDZ, ponieważ już z treści tego załącznika wprost wynikało, że w żadnym z tych kontraktów nie doszło do sytuacji, w której naliczenie kar lub skorzystanie z uprawnień z tytułu rękojmi nastąpiło z przyczyn leżących po stronie (...). Słusznie więc przyjął zamawiający, że skoro omawiane oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, to uwzględniając treść tego przepisu, (...) nie miał obowiązku wskazywania kontraktów innych niż tylko te przy których realizacji wystąpiły okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Skoro zaś (...) złożył w załączniku do JEDZ oświadczenie, że w żadnym kontrakcie z jego udziałem nie zaszły okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP to (...) nie miał obowiązku identyfikowania żadnego ze wzmiankowanych przez siebie kontraktów. (…) W tym kontekście słusznie więc argumentował zamawiający, iż bezpodstawne było twierdzenie skarżącego, jakoby (...) był zobowiązany do podania w JEDZ lub dodatkowo dołączonym piśmie, wszystkich informacji, całej historii zawartych umów i dopiero zamawiający po zbadaniu tej historii będzie mógł dokonać oceny przyczyn rozwiązania umów i stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy. Takie oczekiwanie skarżącego jest sprzeczne z funkcją dokumentu JEDZ, który służy tylko do oceny wykonawcy pod kątem przesłanek wykluczenia znajdujących się w PZP, nie innych”. odwołanie 3140/25 (B-Act) - dotyczy wykonawcy SAFAGE: zarzuty dotyczące naruszenia: a) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 16 Pzp b) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 4) oraz art. 16 Pzp Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są bezzasadne (zarzuty przedwczesne), gdyż zamawiający prowadzi postępowanie w procedurze tzw. odwróconej i na dzień wniesienia odwołania zamawiający nie dokonywał żadnych czynności dotyczących badania oferty w tym w szczególności w zakresie oceny podstaw do wykluczenia wykonawcy Safage z​ postępowania i odrzucenia jego oferty. Jak wskazał zamawiający, niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie art. 139 ustawy Pzp tj. tzw. "procedury odwróconej". Przy stosowaniu trybu opisanego w art. 139 ustawy Pzp ocena braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy tylko tego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie bowiem z​ rozdziałem 19.1 IDW: „19.1 Stosownie do treści art. 139 ust. 1 Ustawy Zamawiający oświadcza, że w pierwszej kolejności dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu”. c) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 16 Pzp – zarzuty wynikowe – wobec nieuwzględnienia żadnego z zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że zarzuty te są niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt KIO 2511/25 WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowie przy udziale wykonawcy Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną prz ez Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowietytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowiekwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt: KIO 2511/25 UZASADNIENIE 17 czerwca 2025 r. wykonawca wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Budowa Zakładu OpiekuńczoLeczniczego w SPZOZ w Węgrowie” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającegoSamodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowie (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił: „1)naruszenie przepisów art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 20 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, w oparciu o który Odwołujący mógłby powziąć wiedzę, w jakim zakresie kosztorys ofertowy stanowiący załącznik do oferty został wadliwie wypełniony, tj. nie zostały wskazane pozycje dla cen jednostkowych; 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa VAT”), poprzez przyjęcie, że Odwołujący zastosował błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami ustawy VAT, stawki przyjęte przez Odwołującego są właściwe; 3)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp, poprzez niedokonanie poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego, pomimo, iż wszystkie niezbędne dane dla tej czynności pozostawały w dyspozycji Zamawiającego oraz zakwalifikowanie oczywistej omyłki rachunkowej, jako błąd w obliczeniu ceny; 4)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o., w sytuacji Wykonawca ten zastosował wadliwą stawkę VAT dla określenia ceny oferty.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o.; 3)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)przedstawienia kompletnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, które legło u podstaw dla odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; 5)dokonania oceny i badania oferty Odwołującego, w tym dokonania poprawy omyłek rachunkowych, w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp; ewentualnie, nakazanie Zamawiajacemu; 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o.; 3)unieważnienia Postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 Pzp; a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz „zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 200832-2025. W rozdziale IV specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono „1. Celem zamierzenia inwestycyjnego jest wybudowanie i udostępnienie obiektu, przystosowanego do świadczenia usług opiekuńczo – leczniczych (w tym stacjonarnych i całodobowych}, przywracających sprawność fizyczną i psychiczną, pozwalającą na samodzielne funkcjonowanie w warunkach domowych, dla pacjentów wymagających leczenia długoterminowego i przewlekłego, a nie wymagających hospitalizacji. Obiekt ma zapewnić warunki godnego traktowania osób o niskim stopniu samodzielności poprzez utworzenie pokoi dla 21 łóżek opieki długoterminowej. 2. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót oraz czynności faktycznych i prawnych, określonych umową i dokumentami inwestycji, zapewniających prawidłowe wykonanie budynku Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego (dalej ZOL) przy SPZOZ w Węgrowie przy ul. Kościuszki 201, na działce oznaczonej w ewidencji gruntów nr ew. 2216, a także uzyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie obiektu i dostarczenie powyższego dokumentu Zamawiającemu. (…)”. W rozdziale X część D SW Z Zamawiający określił, iż „Oferta powinna zawierać: 1. Sporządzony przez Wykonawcę, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji, Formularz ofertowy. 2. Kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiarów robót stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. Kalkulacje mają być opracowane na podstawie załączonych przedmiarów i powinny posiadać: 2.1. przedmiar robót 2.2. kosztorys ofertowy (wg załączników) 2.3. kalkulację cen jednostkowych 2.4. na stronie tytułowej kosztorysu należy zamieścić a) cenę r-g b) narzuty (…)”. W rozdziale XVIII SW Z określono „1. Cena oferty musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz podatek VAT (jeśli występuje). (…) 6. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym.”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący w ofercie oświadczył „oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia za cenę: Wartość netto łącznie: 29 865 687,51 zł Podatek VAT (stawka) 8%, 23% Podatek VAT (kwota) 2 817 690,41 zł Wartość brutto łącznie 32 683 377,92 zł ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 13 maja 2025 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty” o treści „Działając na podstawie art. 223 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. 2024 poz. 1320), Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie, wzywa Państwa do wyjaśnienia treści oferty w zakresie Kosztorysu ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. W kosztorysach ofertowych zastosowano dwie stawki podatku VAT: 8% i 23%. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień odnośnie: 1. podstawy prawnej do zastosowania stawki 8%, 2. pozycji kosztorysowych, w których zastosowano powyższą stawkę, 3. wartości VAT dla zastosowanych stawek, 4. wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 19 maja 2025 r. pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnienia treści oferty” o treści „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 13 maja 2025 r., wzywające w trybie art. 223 ust. 1 z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024r, poz 1320) dalej zwaną „ustawą Pzp” do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z, wykonawca GRUPA EKOENERGIA Sp. z o.o. przedstawia poniższe wyjaśnienia: 1. Podstawa prawna do zastosowania stawki VAT 8%. Na podstawie analizy dokumentacji postępowania przetargowego ZP/BZOL/1/25 Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie Wykonawca stwierdził, że budynek stanowiący przedmiot zamówienia należy sklasyfikować jako budynek instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, gdzie dla robót budowlanych w bryle budynku stosujemy stawkę VAT 8%, natomiast poza bryłą stosujemy stawkę VAT 23%. W umieszczonych na stronie postępowania wyjaśnieniach treści SW Z „Pytania i odpowiedzi z dnia 25.04.2025 r.” Zamawiający, odpowiadając na pytanie do której klasy obiektu budowlanego został zaliczony budynek będący przedmiotem postępowania wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, wskazał, że budynek zakwalifikowano do kategorii XI [budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze], klasa 1264. W związku z faktem, iż budynek sklasyfikowany jest w klasie PKOB 1264, zastosowano dwie stawki VAT zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r., na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a ww. ustawy. Ww. przepisy stanowią, że: 12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2 (8% - przyp. Wykonawcy), stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. 12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2023 r. poz.1436, 1597, 1681 i 1762), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Posłużenie się przez ustawodawcę wyrazem "ex" oznacza, że z klasy 1264 PKOB tylko budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja lub przebudowa budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską będzie korzystała z obniżonej stawki podatku od towarów i usług. Stanowisko takie potwierdzają liczne interpretacje Krajowej Informacji Skarbowej, które w przypadku budowy budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego są jednoznaczne i konsekwentnie wskazują na prawidłowość stosowania stawki VAT w wysokości 8% w przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku. Przykładem takim jest pismo z dnia 10 lipca 2017 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, 0113-KDIPT1-2.4012.207.2017.2.IR, dotyczące 8% stawka VAT dla budowy zakładu opiekuńczo leczniczego. W ww. piśmie, stanowiącym interpretację przepisów prawa podatkowego dotyczącą podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT, wskazano m.in., że: „Jak wynika z przedstawionego we wniosku opisu sprawy Wnioskodawca będący zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT jest wykonawcą robót budowlanych. Jako Lider Konsorcjum wraz z Partnerem Konsorcjum uczestniczy w przetargu, którego przedmiotem jest m.in. wykonanie robót budowlanych polegających na budowie pawilonu w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym. Budynek Zakładu zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych mieści się w klasie 1264 "Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej". W razie wygrania przetargu zobowiązaniem Konsorcjum, w którym Liderem jest Wnioskodawca będzie budowa przedmiotowego budynku Zakładu. Wnioskodawca jako Lider Konsorcjum będzie wystawiał Zakładowi faktury VAT oraz pobierał wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy, a zatem będzie dokonywał w imieniu Konsorcjum rozliczeń z Inwestorem. Zakład, na rzecz którego Wnioskodawca będzie świadczył usługi, jest instytucją ochrony zdrowia świadczącą usługi zakwaterowania z opieką lekarską, pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Budynek ZOL powiązany funkcjonalnie przewiązką z pozostałymi pawilonami będzie budynkiem instytucji ochrony zdrowia świadczącym usługi zakwaterowania z opieką lekarską, pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych (...) Budynek nie będzie służył wyłącznie krótkotrwałemu pobytowi w celu hospitalizacji. Budynek będzie budynkiem zakładu opiekuńczo-leczniczego. Zakresem zadanego we wniosku pytania objęta jest stawka podatku VAT dotycząca wyłącznie czynności budowy budynku Zakładu. (…) Mając zatem na uwadze powołane wyżej przepisy oraz przedstawione we wniosku zdarzenie przyszłe należy stwierdzić, że skoro w okolicznościach niniejszej sprawy opisane przez Wnioskodawcę usługi wykonywane będą w ramach budowy tj. czynności, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy i dotyczyć będą budynku - obiektu zakwalifikowanego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa art. 41 ust. 12a ustawy jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, to przedmiotowe roboty budowlane będą podlegały opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8% zgodnie z art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy. W związku z powyższym, oceniając stanowisko Wnioskodawcy, z którego wynika, że prace budowlane polegające na budowie budynku Zakładu opodatkowane są stawką obniżoną VAT, aktualnie w wysokości 8%, należało uznać je za prawidłowe.’’ Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania wskazać trzeba, że zgodnie z pkt IV ppkt 1. SW Z: „1. Celem zamierzenia inwestycyjnego jest wybudowanie i udostępnienie obiektu, przystosowanego do świadczenia usług opiekuńczo – leczniczych (w tym stacjonarnych i całodobowych}, przywracających sprawność fizyczną i psychiczną, pozwalającą na samodzielne funkcjonowanie w warunkach domowych, dla pacjentów wymagających leczenia długoterminowego i przewlekłego, a nie wymagających hospitalizacji. Obiekt ma zapewnić warunki godnego traktowania osób o niskim stopniu samodzielności poprzez utworzenie pokoi dla 21 łóżek opieki długoterminowej.” W świetle powyższego budynek Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie należy zatem zakwalifikować do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa art. 41 ust. 12a ustawy o VAT, jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. W konsekwencji w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca prawidłowo zastosował dwie stawki VAT (8% oraz 23 %). Stawkę VAT 23% Wykonawca zastosował do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca zastosował stawkę VAT 8%. Odnośnie instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej, Wykonawca wyjaśnia, że podstawą takiego postępowania był art. 41 ust. 2 w związku z poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym stawka podatku od towarów i usług 8% ma zastosowanie do wyrobów medycznych, wyposażenia wyrobów medycznych, systemów i zestawów zabiegowych, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro i wyposażenia wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Treść dokumentów zamówienia jednoznacznie wskazuje bowiem na to, że w ramach całościowego zamówienia Zamawiający oczekuje od wykonawców zaoferowania a następnie dostawy wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych. Na potwierdzenie prawidłowości przyjętej stawki VAT 8 % dla instalacji gazów medycznych Wykonawca w pierwszej kolejności wskazuje na wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej interpretację indywidualną z dnia 9 grudnia 2019 r. (sygn. 0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ), gdzie organ podatkowy potwierdził, że: „wykonanie instalacji gazów medycznych wraz panelami przyłóżkowymi oraz dostawa i montaż innych wyrobów medycznych wskazanych we wniosku - które stanowią wyrób medyczny rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - będą stanowić świadczenia odrębne od pozostałych opodatkowanych stawką 23% i będą korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy.” Wykonawca zwraca również zwrócić uwagę na interpretację Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 19 września 2018 r. (sygn. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP) wydaną na wniosek podmiotu będącego zamawiającym (w trybie przetargu publicznego) wykonanie kompleksowej budowy szpitala, m.in. wraz z wykonaniem instalacji gazów medycznych. W tej sprawie zamawiający otrzymał kilka ofert potencjalnych wykonawców, z których jeden wyodrębnił w swej ofercie wykonanie instalacji gazów medycznych i objął tą część oferty stawką podatku VAT w wysokości 8%. Organ podatkowy potwierdził, że „Analizując przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków należy stwierdzić, że prace związane z instalacją gazów medycznych i pozostałe roboty budowlane podejmowane w ramach zawartej umowy w związku z budową nowego budynku szpitala, należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych czynności stawkami. Pomimo tego, że wykonanie wszystkich prac budowlanych objęte będzie jedną umową, jednak dla każdego z elementów powinna być opracowana dokumentacja techniczna, w tym dla instalacji gazów medycznych. Ponadto wykonana instalacja gazów medycznych może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych i w tym kontekście kontrahent może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu. Zatem wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych - może korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146a pkt 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy.” O konieczności stosowania stawki 8% podatku VAT Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w odniesieniu do budowanej wraz ze szpitalem instalacji gazów medycznych wypowiedział się również w interpretacji z dnia 1 marca 2018 r. (sygn. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO). Z tych też powodów Wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 8 % do instalacji gazów medycznych będącej wyrobem medycznym i objętej zakresem zamówienia. 2. Pozycje kosztorysowe, w których zastosowano stawkę VAT 8%: - kosztorys „TOM I ARCHITEKTURA_ZOL Węgrów” – zastosowano stawkę VAT 8% do wszystkich pozycji za wyjątkiem pozycji nr 30, 31, 32, 33 i 34, do których zastosowano stawkę VAT 23% ze względu na fakt, iż pozycje te dotyczą patio, które znajduje się poza bryłą budynku, stanowi wewnętrzny odkryty dziedziniec, otoczony budynkiem. Zgodnie z art. 3 Prawa Budowlanego budynek to obiekt budowlany trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, a jego wyróżnikiem jest fundament i dach, co wskazuje jednoznacznie, że patio należało wyodrębnić i zastosować stawkę VAT 23%; - kosztorys „TOM III KONSTRUKCJA_ZOL Węgrów” – do wszystkich pozycji kosztorysu zastosowano stawkę VAT 8%; - kosztorys „TOM VI ELEKTRYKA I TELETECHNIKA_ZOL_Węgrów” – od pozycji 60 do pozycji 399 zastosowano stawkę VAT 8%. Natomiast od pozycji 1 do pozycji 59 zastosowano stawkę VAT 23%, ponieważ zakres robót, którego dotyczą te pozycje, realizowany jest poza bryłą budynku; - kosztorys „TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” – od pozycji 1 do pozycji 294 oraz od pozycji 336 do pozycji 665 zastosowano stawkę VAT 8%. Natomiast od pozycji 666 do pozycji 708 oraz od pozycji 722 do pozycji 802 zastosowano stawkę VAT 23%, ponieważ zakres robót, którego dotyczą te pozycje, realizowany jest poza bryłą budynku. W przypadku pozycji od 295 do 335 oraz pozycji od 709 do 721 zastosowano stawkę VAT 8 % ze względu na to, iż pozycje te dotyczą instalacji gazów medycznych. - kosztorys ,,TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” Dział 3 „PRZYŁĄCZA SANITARNE”, w ramach którego ujęto przyłącze wodociągowe oraz przyłącze kanalizacji sanitarnej – pozycje od nr 803 do 842. Pozycje te, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, nie zostały wycenione przez Wykonawcę, natomiast przedmiar został pozostawiony w niezmienionej formie, zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej, w której Zamawiający jednoznacznie zakazuje dokonywania jakichkolwiek modyfikacji w załączonych przedmiarach robót. 3. Wartość VAT dla zastosowanych stawek. - dla zakresu objętego stawką VAT 23% kwota podatku VAT wynosi 656 934,30 zł (sześćset pięćdziesiąt sześć tysięcy dziewięćset trzydzieści cztery złote 30/100). - dla zakresu objętego stawką VAT 8% kwota podatku VAT wynosi 2 160 756,11 zł (dwa miliony sto sześćdziesiąt tysięcy siedemset pięćdziesiąt sześć złotych 11/100). Powyższe kwoty podatku VAT po zsumowaniu dają razem wartość 2 817 690,41 zł (dwa miliony osiemset siedemnaście tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt złotych 41/100) zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym. 4. Wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. - Wartość brutto kosztorysu „TOM I ARCHITEKTURA_ZOL Węgrów” wynosi 14 682 823,94 zł (czternaście milionów sześćset osiemdziesiąt dwa tysiące osiemset dwadzieścia trzy złote 94/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM III KONSTRUKCJA_ZOL Węgrów” wynosi 7 208 902,44 zł (siedem milionów dwieście osiem tysięcy dziewięćset dwa złote 44/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” wynosi 5 267 686,51 zł (pięć milionów dwieście sześćdziesiąt siedem tysięcy sześćset osiemdziesiąt sześć złotych 51/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM VI ELEKTRYKA I TELETECHNIKA_ZOL_Węgrów” wynosi 3 873 241,09 zł (trzy miliony osiemset siedemdziesiąt trzy tysiące dwieście czterdzieści jeden złotych 9/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM VII DROGI_ZOL Węgrów” wynosi 1 650 723,94 zł (jeden milion sześćset pięćdziesiąt tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote 94/100). Powyższe kwoty brutto po zsumowaniu dają wartość brutto łącznie 32 683 377,92 zł (trzydzieści dwa miliony sześćset osiemdziesiąt trzy tysiące trzysta siedemdziesiąt siedem złotych 92/100) zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym. Na potwierdzenie prawidłowości informacji przedstawionych powyżej w pkt od 2. do 4. Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień tabelaryczne podsumowanie kosztorysów ze wskazaniem zastosowanych stawek VAT dla poszczególnych zakresów wraz z wartościami netto, podatku VAT i wartościami brutto.”. 10 czerwca 2025 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie informuje, że w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w przetargu nieograniczonego (art. 132 pkt Pzp) na budowę Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie, Znak: ZP/BZOL/1/25 (Dz.U.U.E z dnia 28.03.2025 r. nr OJ S: 462/2025 200832-2025) wybrano do realizacji zamówienia ofertę firmy: Grupa Ekoenergia Sp. z o. o., Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice, z ceną ofertową brutto: 32 683 377,92 zł oraz gwarancją 60 miesięcy. Uzasadnienie wyboru: Wybrana oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała 100 punktów w ramach zastosowanego kryterium, jakim były cena oraz gwarancja na wykonane roboty. W postępowaniu udział wzięli: Nr Nazwa i adres Wykonawcy Cena ofertowa Gwarancja na wykonane oferty brutto w PLN roboty w miesiącach 1 Grupa Ekoenergia Sp. z o. o. 32 683 377,92 60 Sierakowice Prawe 141D 96-100 Skierniewice 2 PRK 7 Nieruchomości Sp. z o. o. 35 883 864,14 60 ul. Leszno 12 IIp 01-192 Warszawa 3 Budir System Sp. z o. o. Sp. k. 39 281 148,22 60 Al. Gen. Władysława Sikorskiego 9c/19 02-758 Warszawa 4 PBO Śląsk Sp. z o. o. 34 260 305,99 60 ul. Wojska Polskiego 41-208 Sosnowiec 5 Rembud Sp. z o. o. 35 419 592,58 60 ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175 06-300 Przasnysz 6 Arcus Technologie Sp. o .o. 40 743 719,55 60 ul. Wincentego Witosa 17 05-430 Celestynów 7 ZAB-BUD Sp. z o. o. 34 724 963,64 60 ul. Nowosielska 14a/2 00-466 Warszawa Oferty odrzucone Zamawiający odrzucił oferty Wykonawców: (…) 3. PBO Śląsk Sp. z o. o., ul. Wojska Polskiego, 41-208 Sosnowiec (…) 6. ZAB-BUD Sp. z o. o., ul. Nowosielska 14a/2, 00-466 Warszawa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 – „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 – „Zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu” Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział X część D pkt 2) wymagał złożenia kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie przedmiarów robót stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. Kalkulacje miały być opracowane na podstawie załączonych przedmiarów i miały zawierać: 5) przedmiar robót 6) kosztorys ofertowy (wg załączników) 7) kalkulację cen jednostkowych 8) na stronie tytułowej kosztorysu należało zamieścić g) cenę r-g h) narzuty W toku oceny oferty Zamawiający stwierdził iż kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych zostały sporządzone niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego ponieważ nie zawierały wyceny cen jednostkowych. Kosztorys ofertowy nie kwalifikuje się do uzupełnienia w trybie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, gdyż nie jest on żadnym ze wskazanych w tym artykule dokumentem. Ponadto Wykonawca w kosztorysach ofertowych zastosował dwie stawki podatku VAT – 8 i 23%. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie: 1) podstawy prawnej do zastosowania stawki 8%, 2) pozycji kosztorysowych, w których zastosowano powyższą stawkę, 3) wartości VAT dla zastosowanych stawek, 4) wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. Wykonawca udzielił wyjaśnień, iż stawka VAT w wysokości 8% odnosi się jedynie do instalacji gazów medycznych, pozostałe roboty objęte są stawką 23% W przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług tj. Dz.U. 2024 poz. 361 który stanowi, że obniżoną stawkę VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo to rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. W konsekwencji w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 23% do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 8%. W związku z powyższym roboty budowlane i konstrukcyjne powinny być objęte stawką VAT 8%, drogi powinny być objęte stawką 23% instalacje elektryczne wewnętrzne (od poz. 60 do 399) powinny być objęte stawką 8%, instalacje elektryczne zewnętrzne (od poz. 1 do 59) powinny być objęte stawką 23%, instalacje sanitarne wewnętrzne (od poz. 1 do poz. 294 oraz od poz. 336 do poz. 665) powinny być objęte stawką 8%, instalacje sanitarne zewnętrzne (od poz. 666 do poz. 708 oraz od poz. 722 do poz. 802) powinny być objęte stawką 23%, całość instalacji gazów medycznych powinna być objęta stawką 8%. Kwota w ofercie musi być podana brutto zgodnie z ustawą o cenach. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego obliczenia podatku. Zakazane są również jakiekolwiek ustalenia między Zamawiającym a Wykonawcą w kwestii jego wysokości. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego istnieje konieczność odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, a za taki należy uznać zastosowanie przez wykonawcę w ofercie błędnej, tj. niezgodnej z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, stawki podatku VAT, Zgodnie w wyrokiem KlO 838/23, Wyrok Krajowej lzby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 r, nr 3562536 - Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez Wykonawcę stawki VAT, a do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki VAT dojdzie w sytuacji, gdy Wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy Zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki VAT. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła załączone do pisma Przystępującego z 23 lipca 2025 r. dokumenty oznaczone jako „interpretacja indywidualna z 14 października 2011 r., IPPP1-443-1102/11-2/BS”, „interpretacja indywidualna z 7 maja 2012 r., IBPP2/443-136/12/W N”, „interpretacja indywidualna z 14 listopada 2011 r., IPTPP2/443-414/11-4/AW”, „pismo Ministra Finansów z 8 stycznia 2015 r., PT8/033/161.2/943/14/ W CX/15”, „interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 10 lipca 2017 r., 0113-KDIPT1-2.4012.207.2017.2.IR” oraz „pismo Ministra Finansów z 09 marca 2020 r., znak PT3.054.2.2020.LPJ.46”. Z treści tych pism wynika, że zawierają one interpretację przepisów prawa, nie mogą zatem służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Załączony do ww. pisma Przystępującego dokument oznaczony jako „opinia prywatna, sporządzona przez Pana Wojciecha Kaptura, doradcę podatkowego”, który mógł zostać uznany wyłącznie za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, Izba potraktowała jako dokument zawierający przedstawienie stanowiska Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, należało uznać, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Niezasadne jest stanowisko Zamawiającego, iż „brak jest interesu po stronie Odwołującego”. W związku z zawartymi w odpowiedzi na odwołanie twierdzeniami „Przechodząc na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że oferta Odwołującego z wartością brutto 34724963,64 zł pod względem cenowym znajduje się na trzecim miejscu po Grupie Ekoenergia Sp. z o.o. z ceną brutto 32683377,92 zł. i PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z ceną brutto 34260305,99 zł., co w przypadku ponownej oceny ofert nie pozwoli na jej wybór. Wskazać należy, że we wszystkich ofertach okres gwarancji na wykonane roboty Wykonawcy wskazali 60 miesięcy. Oferta zostałaby sklasyfikowana w najlepszym razie dopiero na trzecim miejscu w kolejności do wygrania postępowania. W związku z powyższym, należy stwierdzić, że aby Odwołujący miał interes w złożeniu środka musiałby wyeliminować drugiego w kolejności do wygrania postępowania o udzielenie zamówienia tj. PBO Śląsk stawiając zarzuty pozwalające na eliminację tego Wykonawcy z pozycji drugiej, po ewentualnym wyeliminowaniu pozycji pierwszej. Takiego zabiegu Odwołujący nie dokonał.” konieczne jest zauważenie, że oferta „PBO ŚLĄSK Sp. z o.o.” została odrzucona, a Odwołujący wniósł odwołanie zarówno na czynność odrzucenia jego oferty, jak i na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, oferta ta na podstawie kryteriów oceny ofert byłaby najkorzystniejsza. 24 lipca 2025 r. na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 3, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp, co należało rozumieć jako wycofanie odwołania w zakresie tego zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2, art. 20 ust. 1 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W art. 16 Pzp określono, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. Art. 20 ust. 1 Pzp stanowi zaś, iż „postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie”. Z treści odwołania - zarówno ze zwięźle przedstawionego zarzutu, jak i przytoczonych okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie w zakresie tego zarzutu – wynika, że naruszenia ww. przepisów Odwołujący upatrywał w tym, iż w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia jego oferty Zamawiający nie wskazał w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty nie zostały wskazane ceny jednostkowe. W świetle treści opublikowanego 10 czerwca 2025 r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu należy stwierdzić, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający wskazał na niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia polegającą na tym, że złożone przez Odwołującego kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych „nie zawierały wyceny cen jednostkowych”. Odwołujący, przedstawiając w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie w zakresie tego zarzutu, jako podane w ww. zawiadomieniu okoliczności faktyczne stanowiące podstawę odrzucenia jego oferty przedstawił inne okoliczności, niż rzeczywiście zostały w tym zawiadomieniu. Nie może ulegać wątpliwości, że obowiązek podania okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia oferty wykonawcy może obejmować wskazanie, w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty nie zostały wskazane ceny jednostkowe, wyłącznie w przypadku, gdy okolicznością faktyczną stanowiącą podstawę odrzucenia oferty wykonawcy jest nie wskazanie cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty. Sytuacja taka nie wystąpiła w przypadku czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Podając w ww. zawiadomieniu uzasadnienie faktyczne tej czynności Zamawiający nie był więc zobowiązany do wskazania, w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty Odwołującego nie zostały wskazane ceny jednostkowe. W odwołaniu nie odniesiono się przy tym do rzeczywiście podanych w ww. zawiadomieniu okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia tej oferty, w szczególności nie podniesiono, że Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych „nie zawierały wyceny cen jednostkowych”. W tym stanie rzeczy przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp nie mogły prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp. W odwołaniu nie wskazano, na czym w zakresie „zaniechania wskazania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty” Odwołującego polegało naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 Pzp czy art. 20 ust. 1 Pzp, w szczególności nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przez Zamawiającego wynikającego z art. 20 ust. 1 Pzp obowiązku prowadzenia Postępowania pisemnie. Nie sposób więc było stwierdzić naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, dotyczący czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie był uzasadniony, co było konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp. Należy wskazać, że podanie przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty jest niezbędne, aby wykonawca miał możliwość skutecznego skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, na samą czynność odrzucenia oferty i przedstawienia zarzutu naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. W przypadku, gdy Izba stwierdzi naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp w zakresie podania uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty wykonawcy, musi więc nastąpić unieważnienie czynności odrzucenia tej oferty, nawet jeżeli w odwołaniu nie przedstawiono zarzutu naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona – co w przypadku ponownego odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie tego samego przepisu Pzp i podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp umożliwi wykonawcy wniesienie odwołania, zawierającego zarzut naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. Jeżeli zaś wykonawca zarzucił naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp w zakresie podania uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty wykonawcy, a Izba naruszenia tego przepisu nie stwierdziła, nie ma podstaw do unieważnienia czynności odrzucenia tej oferty na podstawie przepisu Pzp na podstawie którego oferta została odrzucona czy kwestionowania zgodności tej czynności z tym przepisem. Należy ją zatem uznawać za czynność dokonaną z nim zgodnie. Nie sposób przy tym przyjąć, że wykonawca będzie w takiej sytuacji miał możliwość wniesienia odwołania zawierającego zarzut naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. Oznacza to, że skoro zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp został uznany za nieuzasadniony, w zakresie w jakim oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp czynność tą należy traktować jako zgodną z tym przepisem. Zważywszy, że informacja o odrzuceniu oferty została przekazana Odwołującemu przy użyciu środka komunikacji elektronicznej 10 czerwca 2025 r., oraz że w dniu wydania wyroku upłynął termin na wniesienie odwołania na tą czynność - który zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - Odwołujący nie ma możliwości skutecznego wniesienia odwołania na tą czynność, w którym kwestionowałby istnienie niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia i zarzucał naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Niezależnie od tego, czy w wyniku rozpoznania tego zarzutu Izba stwierdziłaby że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej jako „uptu”), naruszenie to nie miałoby ani nie mogłoby mieć wpływu na wynik Postępowania, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą, która została odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. W art. 41 uptu określono „1. Stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. 2. Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. (…) 12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. 12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2024 r. poz. 1361, 1847 i 1881 oraz z 2025 r. poz. 303), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. (…)”. Art. 146ef ust. 1 pkt 2 uptu stanowi zaś, że „w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. z 2024 r. poz. 248, z późn. zm.) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%”. Zważywszy na przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu należy stwierdzić, że nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż „wykonawcy składający ofertę powinni zastosować dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i 23%” oraz że „w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca [czyli Przystępujący – przyp. KIO] prawidłowo zastosował dwie stawki VAT (8% oraz 23 %). Stawkę VAT 23% Wykonawca zastosował do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca zastosował stawkę VAT 8%”. Niewątpliwe jest przy tym, że Przystępujący obliczył cenę oferty przy zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług określonej w art. 41 ust. 2 w związku z art. 146ef ust. 1 pkt 2 uptu uznając, że „roboty budowlane wykonywane w bryle budynku”, którego budowa jest przedmiotem zamówienia w Postępowaniu, jest objęta hipotezą normy wynikającej z art. 41 ust. 12 pkt 1 uptu – obejmującej „budowę, remont, modernizację, termomodernizację, przebudowę lub roboty konserwacyjne dotyczące obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym” - oraz że budynek ten jest „obiektem sklasyfikowanym w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych” – wobec czego zgodnie z art. 41 ust. 12a uptu jest obiektem zaliczanym do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Odwołujący przedstawiając okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego wskazał, że „przedmiot zamówienia nie może być zaklasyfikowany do klasy PKOB ex 1264 wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych”, oraz że – powołując się na „punkt 5 załącznika” rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) – „Powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej wynosi 16,13%, zatem nie jest to budynek instytucji ochrony zdrowia świadczący usługi zakwaterowania. W konsekwencji niemożliwe było zakwalifikowanie tego budynku do kategorii budynków, o których mowa w art. 41 ust. 12 i 12a ustawy VAT.”. Należy wskazać, że w załączniku do ww. rozporządzenia określono „I. OBJAŚNIENIA W STĘPNE (…) 5. Wskazówki dotyczące klasyfikowania obiektów budowlanych Za jednostkę klasyfikacyjną przyjmuje się zwykle pojedynczy obiekt budowlany (np. budynek, drogę, linie przesyłowe itp.). W niektórych przypadkach jednostkę klasyfikacyjną stanowi nieruchomość rozpatrywana jako kompleks obiektów budowlanych. W przypadku kompleksowych obiektów budowlanych, składających się z kilku budynków, każdy budynek powinien być klasyfikowany jako samodzielna jednostka. Jeśli, na przykład, szkoła ogólnokształcąca składa się z budynku szkolnego i internatu, budynek szkolny powinien być klasyfikowany w 1263, a internat w pozycji 1130. Jednakże, w przypadku, gdy nie posiadamy szczegółowych informacji na temat klasyfikowanego kompleksu, całość klasyfikowana jest w pozycji 1263 zgodnie z główną funkcją jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie obiektów budowlanych. W przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się je w jednej pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem. Główne użytkowanie powinno być określane następująco: -należy określić jaki procent całkowitej powierzchni użytkowej przeznaczony jest na różne cele, zgodnie z grupowaniami klasyfikacji - na najbardziej szczegółowym poziomie. - następnie obiekt budowlany klasyfikowany jest zgodnie z metodą "góra-dół": najpierw określa się sekcję - 1 cyfra (budynek lub obiekt inżynierii lądowej i wodnej), następnie dział na poziomie 2 znaków (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny, infrastruktura transportu, itp.) najbardziej znaczący w ramach sekcji, następnie grupę (3 cyfry) najważniejszą w ramach działu, klasę (4 cyfry) mającą największy udział w powierzchni użytkowej w ramach grupy. (…) II. PODZIAŁ OBIEKTÓW BUDOW LANYCH NA SEKCJE I DZIAŁY Symbol PKOB Wyszczególnienie Sekcja Dział BUDYNKI 1 11 Budynki mieszkalne 12 Budynki niemieszkalne (…) IV. SCHEMAT KLASYFIKACJI Z OBJAŚNIENIAMI Powiąz. Symbol PKOB Wyszczególnienie KOB Sekcja Dział Grupa Klasa 1 BUDYNKI (…) 12 BUDYNKI NIEMIESZKALNE (…) Ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze edukacyjnym, 126 budynki szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej 1264 Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej 151, Klasa obejmuje: 152, - Budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne dla ludzi - Sanatoria, szpitale długoterminowego lecznictwa, szpitale psychiatryczne, przychodnie, poradnie, żłobki, ośrodki pomocy społecznej dla matki i dziecka - Szpitale kliniczne - Szpitale więzienne i wojskowe - Budynki przeznaczone do termoterapii, wodolecznictwa, rehabilitacji, stacje krwiodawstwa, laktaria, kliniki weterynaryjne itp. - Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp. Klasa nie obejmuje: - Domów opieki społecznej (bez opieki medycznej) dla ludzi starszych lub niepełnosprawnych, itp. (1130) 153, 154, 155x, 156, 157x, 158, 159x, 258 (…)”. Wymaga wskazania, że w świetle zawartych w części I. Objaśnienia wstępne pkt 5 ww. załącznika wskazówek dotyczących klasyfikowania obiektów budowlanych okoliczność, iż w przypadku budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia, „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej wynosi 16,13%”, mogłaby prowadzić wyłącznie do stwierdzenia, że budynek ten nie jest budynkiem mieszkalnym (czyli że jest budynkiem niemieszkalnym). Z części II i IV ww. załącznika wynika zaś, że zgodnie z określoną w ww. rozporządzeniu klasyfikacją obiektów budowlanych wszystkie budynki niemieszkalne klasyfikowane są w dziale 12, który obejmuje między innymi klasę 1264, w której klasyfikowane są między innymi „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.”. Oznacza to, że według tej klasyfikacji „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.” stanowią budynki niemieszkalne. Wobec powyższego nie ma podstaw do uznania, że w przypadku, gdy „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej [budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia – KIO] wynosi 16,13%” przepisy ww. rozporządzenia wykluczają zakwalifikowanie tego budynku do klasy 1264 czy do klasyfikowanych w tej klasie „budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.”. W odwołaniu nie przedstawiono argumentacji uzasadniającej wyciągnięcie na podstawie okoliczności, iż „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej [budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia – KIO] wynosi 16,13%” wniosku, że „nie jest to budynek instytucji ochrony zdrowia świadczący usługi zakwaterowania” – zwłaszcza przy uwzględnieniu, że jest to budynek niemieszkalny w rozumieniu przepisów ww. rozporządzenia. Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie uzasadniały zatem uznania „w konsekwencji”, że „niemożliwe było zakwalifikowanie tego budynku do kategorii budynków, o których mowa w art. 41 ust. 12 i 12a” uptu. W tym stanie rzeczy brak więc było podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, a więc iż podlega odrzuceniu z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, w tym samym że zaniechanie odrzucenia tej oferty naruszało art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu. Wobec powyższego w zakresie zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone, Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła w punkcie 2. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. W § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez trzech pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i dokumentów „przelew z rachunku”, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia trzech pełnomocnictw w wysokości 51 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego i trzeciego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów, faktury i dokumentu „przelew krajowy”, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, „koszty związane z dojazdem samochodem” na rozprawę w wysokości 105,83 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę. Brak było podstaw do zaliczenia ww. „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego (a w przypadku strony bądź uczestnika reprezentowanej przez określony organ - piastun tego organu), w szczególności nie reprezentowany przez pełnomocnika, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Ponadto należy wskazać, że – jak wynika z uzasadnienia postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 listopada 2024 r., wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 153/24 – zaliczenie określonych kosztów do „kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” wymaga wykazania ich rzeczywistego poniesienia. Zamawiający nie złożył zaś jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego poniesienie „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę w wysokości 105,83 złotych. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2324/25 KIO 2327/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę re58 S.A. z siedzibą w Warszawie, B.w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENEA S.A. z siedzibą w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 2324/25: A.wykonawcy MASTERMIND MEDIA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 2327/25: A.wykonawcy MASTERMIND MEDIA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: KIO 2324/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę re58 S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę re58 S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego ENEA S.A. z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy re58 S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego ENEA S.A. z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. KIO 2327/25 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego ENEA S.A. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego ENEA S.A. z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. KIO 2324/25, 2327/25 Uzasadnienie Zamawiający ENEA S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o zawarcie umowy ramowej prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług zakupu mediów przez domy mediowe na rzecz ENEA S.A.” (numer postępowania: 1100/AW00/HM/KZ/2024/0000126946). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 grudnia 2024 r. pod nr 797817-2024 Dnia 9 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowych postępowaniach na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył w sprawie o sygn. 2324/25 wykonawca re58 S.A. z siedzibą w Warszawie (wcześniej SIGMA BIS S.A. z siedzibą w Warszawie, 18 czerwca 2025 r. została zarejestrowana zmiana firmy pod jaką działał wykonawca), zaś w sprawie o sygn. 2327/25 wykonawca Media Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W sprawie o sygn. 2324/25 odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na: dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty K+ Digital sp. z o. o. (Plac Solny 16/414, 50-062 Wrocław) oraz odrzucenia oferty odwołującego, mimo iż nie zaistniały przesłanki jej odrzucenia oraz zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez wadliwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, chociaż w istocie oferta odwołującego sporządzona została z zachowaniem należytej staranności, zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z dokumentacji przetargowej, z uwzględnieniem uzyskanych odpowiedzi na zadane pytania, w szczególności w zakresie: (1) spełnienia celów kampanii (50%/40%/40% minimalnej wartości siły kampanii - odpowiednio do poz. 5,6,7 formularza oferty), (2) przy prawidłowym podejściu do kwestii weryfikacji realizacji kampanii, z użyciem adekwatnych narzędzi oraz (3) z uwzględnieniem wyraźnie wskazanej przez Zamawiającego grupy docelowej. 2. art. 135 ust. 2 oraz 284 ustawy Pzp poprzez brak uwzględnienia przez Zamawiającego własnej odpowiedzi nr 23 wyrażonej w piśmie Odpowiedzi na pytania do SW UR_22_01_2025-sig na pytanie Odwołującego w przedmiocie spełnienia kryteriów jakościowych realizacji kampanii. 3. art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości. 2.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy K+ Digital sp. z o. o. 3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu. 4.Ponowienie czynności wyboru drugiej najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i w tym zakresie wybór oferty odwołującego. 5.Nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, na rzecz odwołującego zgodnie z normami prawem przepisanymi. Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył w postępowaniu ofertę, która została odrzucona, podczas gdy w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i uwzględnienia oferty odwołującego, zostałaby ona uznana za drugą najkorzystniejszą ofertę. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poniesie on szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. W sprawie o sygn. 2327/25 odwołanie złożono od czynności i zaniechań Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo braku zaistnienia jakiejkolwiek niezgodności oferty z warunkami zamówienia oraz braku wskazania z jakimi warunkami zamówienia (zawartymi w dokumentach zamówienia), miałaby być niezgodna oferta odwołującego; wskazane w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia dokumenty z jakimi rzekomo niezgodna jest oferta oraz rzekomy brak udzielania gwarancji nie stanowią warunków zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. 3. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ przysługuje mu status wykonawcy w postępowaniu oraz złożył w jego toku ofertę, która nie podlega odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że jego oferta plasuje się na drugim miejscu w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert (uwzględniając wszystkie złożone oferty). Umowy Ramowe zostaną zawarte z dwoma wykonawcami, których oferty okażą się odpowiednio punktowo najkorzystniejsze na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 13 SW UR, chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło mniej wykonawców. Odwołujący wskazał, że uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, umożliwi mu podpisanie umowy ramowej, nawet w przypadku, gdy unieważniona zostanie czynność odrzucenia oferty wykonawcy, który plasuje się na pierwszym miejscu w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. Mając to na uwadze, odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, co najmniej w stopniu i zakresie wynikłym z nieuzasadnionego poniesienia kosztów udziału w postępowaniu oraz nieuzyskanych zysków związanych z realizacją zamówień wykonawczych, które mogą powstać po stronie odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania. Odwołania w sprawach o sygn. 2324/25 i 2327/25 zostały wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania obaj odwołujący uzyskali 30 maja 2025 r. (Informacja o dokonaniu wyboru ofert najkorzystniejszych i odrzuceniu ofert m.in. obu odwołujących). W związku z powyższym odwołania wniesione w dniu 9 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpisy od obu odwołań w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) każdy zostały uiszczone przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazali kopie odwołań Zamawiającemu oraz załączyli potwierdzenia przekazania odwołań Zamawiającemu. W dniu 2 lipca 2025 r. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania. W obu sprawach Zamawiający wniósł o: 1. Oddalenie Odwołania w całości jako bezzasadnego. 2. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przytoczonych w odpowiedzi na odwołanie na okoliczność przy nich wskazane. 3. Zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika obu postępowań, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestników obu postępowań, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołań wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów obu odwołań szanse odwołujących na uzyskanie zamówień zwiększyłyby się. W obu sprawach przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca MASTERMIND MEDIA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący nie zgłosili zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, ani opozycji. Zamawiający wniósł opozycję wskazując na brak interesu po stronie podmiotu zgłaszającego przystąpienie. Podniósł on również, że podmiot ten utracił status wykonawcy postępowania, ponieważ jego oferta została prawomocnie odrzucona, ponieważ nie złożył odwołania. Izba zgadza się z Zamawiającym, że generalnie wykonawcy, którego oferta została prawomocnie odrzucona nie przysługuje uprawnienie do wzięcia udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Oceny należy jednak dokonać każdorazowo w odniesieniu do danego stanu faktycznego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał odrzucenia ofert 7 wykonawców na tej samej podstawie prawnej. Dodatkowo uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy MASTERMIND MEDIA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i odwołującego w sprawie o sygn. 2324/25 jest jednakowe, niewątpliwie w związku z tym wynik postępowania może mieć wpływ na sytuację tego wykonawcy. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła dopuścić wykonawcę MASTERMIND MEDIA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, obu odwołań wraz z załącznikami, obu odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, oświadczeń o przystąpieniu do postępowań odwoławczych oraz pisma procesowego złożonego przez przystępującego do obu spraw. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników obu postępowań i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w sprawie 2324/25 nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu, zaś odwołanie w sprawie o sygn. 2327/25 zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług zakupu mediów przez domy mediowe na rzecz ENEA S.A.” Przedmiotem umowy ramowej, jaka ma zostać zawarta w następstwie postępowania, jest świadczenie kompleksowej usługi w zakresie planowania, zakupu czasu antenowego i powierzchni w mediach (telewizja, prasa, radio, outdoor, internet, kino, inne) oraz wsparcia Zamawiającego w efektywnej realizacji kampanii reklamowych, PR i innych działań w mediach. W ramach świadczonej usługi kompleksowej wykonawcy, z którymi zawarte zostaną umowy ramowe, będą zobowiązani do wykonywania usług na podstawie zamówień wykonawczych dostosowanych do aktualnie prowadzonych przez Zamawiającego działań i kampanii. Zgodnie z pkt 10.2 SWUR: „10.2Cena powinna być skonstruowana w sposób podany w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SW UR) oraz formularzu cenowym (Załącznik nr 1a do SW UR). Zamawiający informuje, iż podana przez Wykonawcę w ofercie cena służy jedynie do porównania i oceny ofert oraz wyboru ofert najkorzystniejszych złożonych przez Wykonawców, z którymi zostaną zawarte Umowy Ramowe, a następnie przeprowadzone „Postępowania wykonawcze” (których zasady zostały zawarte w pkt. 25 SWUR).” Zgodnie z Załącznikiem nr 1a do SW UR do obliczenia ceny należało przyjąć wskazane przez Zamawiającego wymagania dotyczące m.in. minimalnej siły kampanii (kolumna G) oraz minimalnego zasięgu 1+ (kolumna H), które zostały określone dla każdej pozycji (tj. dla każdego „narzędzia” wymienionego w kolumnie B). W Załączniku nr 1a do SW UR zdefiniowano „zasięg 1+ 55%” jako „dotarcie z pojedynczym przekazem reklamowym do 55% osób z grupy docelowej”. 14 stycznia 2025 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców, w tym odpowiedź na pytanie nr 5 i nr 23 „Pytanie nr 5: Dla pozycji 10-12 z załącznika nr 1a do SW UR oczekują Państwo podania liczby kontaktów dla grupy 25-59. Dysponenci mediów w Polsce podają uśrednioną widownię nośnika bez możliwości definicji wieku. Czy liczba kontaktów może być podana dla całej populacji? Czy liczba widowni podawana przez dostawcę nośnika będzie dla Państwa potwierdzonym źródłem danych? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że przyjmuje liczbę widzów dla całej populacji. Zamawiający informuje także, że oczekuje danych dot. kontaktów oraz zasięgów na podstawie badania Mediapanel realizowanego we współpracy z firmami rynku out of home oraz Gemius. Zamawiający informuje, że zmodyfikował Załącznik nr 1a do SW UR - Formularz cenowy w zakresie Grupy docelowej (kolumna D) w pozycjach: Poz: 1, 4-9, 13-15: Było: (Grupa docelowa) All25-59; Jest: (Grupa docelowa) All; Poz. 2-3 Było: (Grupa docelowa) All25-59, TOP MANAGEMENT; Jest: (Grupa docelowa) All, TOP MANAGEMENT; Poz. 10, 16, 18: Było: (Grupa docelowa) All25-59, aglomeracje: wielkopolska, szczecińska, bydgoska; Jest: (Grupa docelowa) All, aglomeracje: wielkopolska, szczecińska, bydgoska; Poz. 11, 19: Było: (Grupa docelowa) All25-59, aglomeracje: TOP10 w Polsce; Jest: (Grupa docelowa) All, aglomeracje: TOP10 w Polsce; Poz. 12: Było: (Grupa docelowa) All25-59, trasy komunikacyjne / drogi szybkiego ruchu / autostrady; Jest: (Grupa docelowa) All, trasy komunikacyjne / drogi szybkiego ruchu / autostrady; Poz. 17: Było: (Grupa docelowa) All25-59, sieć ogólnopolska; Jest: (Grupa docelowa) All, sieć ogólnopolska.” „Pytanie nr 23: W reklamie online / digital, w pozycjach 5-7 wskazano zasięg 1+ dla każdej z wymienionych kampanii o różnych siłach Kampanii (odpowiednio: 6, 6 i 4 mln views). Czy dobrze rozumiemy, że np. poz 5, to min 6 mln Views z min zasięgiem 50%, czyli z max częstotliwością 2, co daje zasięg na poziomie min 3 mln? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że spełnienie kryterium 6 000 000 views dla zasięgu 1+ oraz 3 000 000 views dla zasięgu 2+ traktuje równoważnie, tym samym realizacja kampanii 3 000 000 views przy zasięgu 2+ wypełnia realizację „Siły kampanii” 6 000 000 views dla zasięgu 1+.” W postępowaniu oferty złożyło 9 wykonawców. Pismem z dnia 11 lutego 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp skierował do wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: „a) jednoznacznego określenia (wskazania) na jakiej podstawie Wykonawca skalkulował cenę dla osiągnięcia żądanego parametru (zarówno z kolumny G i H arkusza Załącznika nr 1a do Specyfikacji Warunków Umowy Ramowej, zwanej dalej: SW UR) zaoferowanego we wskazanym okresie czasu (kolumna F). Zamawiający wymaga udokumentowania powyższego zapytania w odniesieniu do pozycji cennikowych danymi pochodzącymi z Nielsen Media (narzędzie Arianna), a powszechnie stosowanymi w mediach dla poniższych pozycji: - poz. 1. do 4. (dotyczą telewizji) - poz. 5. do 7. (dotyczą digital/online) - poz. 13. do 14. (dotyczą radia) b) jednoznacznego określenia (wskazania) na jakiej podstawie Wykonawca skalkulował cenę dla osiągnięcia żądanego parametru (zarówno z kolumny G arkusza Załącznika nr 1a do SW UR) zaoferowanego we wskazanym okresie czasu (kolumna F). Zamawiający wymaga udokumentowania powyższego zapytania w odniesieniu do pozycji cennikowej danymi mediowymi: - poz. 19. (dotyczy DOOH).” 18 lutego 2025 r. obaj odwołujący udzielili odpowiedzi zastrzegając wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 13 marca 2025 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: a) jednoznacznego określenia siły kampanii (views), którą Wykonawca wykorzysta do osiągnięcia minimalnego zakładanego zasięgu kampanii dla poszczególnych elementów oferty wskazanych w Załączniku nr 1a do SW UR – Formularz cenowy, w mediach dotyczących pozycji: - poz. 5–7 (dot. digital/online). b) jednoznacznego określenia zakładanej częstotliwości dotarcia kampanii do odbiorców kampanii oraz przedstawienia sposobu kontroli średniej częstotliwości dotarcia, który zapewni osiągnięcie minimalnego zakładanego zasięgu kampanii dla poszczególnych elementów oferty wskazanych w Załączniku nr 1a do SW UR – Formularz cenowy, w mediach dotyczących pozycji: - poz. 5–7 (dot. digital/online).” 18 marca 2025 r. obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 24 marca 2025 r. Zamawiający w związku z faktem niespełnienia wymogu jednoznaczności wskazania określenia siły kampanii (views), którą odwołujący w sprawie o sygn. 2324/25 wykorzysta do osiągnięcia minimalnego zakładanego zasięgu kampanii dla poszczególnych elementów oferty wskazanych w Załączniku nr 1a do SW UR – Formularz cenowy, w mediach dotyczących pozycji: poz. 5–7 (dot. digital/online), wezwał na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do ponownego złożenia odpowiedzi z zachowaniem jednoznaczności odpowiedzi. Jednoznaczna odpowiedź miała określać siłę kampanii (views) będącą konkretną liczbą views wycenioną w ofercie, nie zaś przedziałem otwartym, którego spełnienie jest wymogiem wskazanym przez Zamawiającego i określonym jako minimalna ilość views. Zatem odpowiedź, której dotyczy wezwanie miała zawierać konkretną, wycenioną w ofercie, liczbę views. 25 marca 2025 r. wykonawca udzielił odpowiedzi na wezwanie. 31 marca 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego w sprawie o sygn. 2324/25 do: „potwierdzenia gwarancji osiągnięcia minimalnych gwarantowanych parametrów siły kampanii (GRP) oraz Zasięgu 1+, przy założeniach realizacji PT>70% i TOP4 > 40%, dla których Oferent składający ofertę podał ceny w Formularzu cenowym - Załącznik nr 1a do SW UR Poz.1-4 dla kampanii których realizacja planowana jest w okresie od 6 października 2025 do 12 października 2025 roku.” 31 marca 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego w sprawie o sygn. 2327/25 do: „a) potwierdzenia gwarancji osiągnięcia minimalnych gwarantowanych parametrów siły kampanii (GRP) oraz Zasięgu 1+, przy założeniach realizacji PT>70% i TOP4 > 40%, dla których Oferent składający ofertę podał ceny w Formularzu cenowym - Załącznik nr 1a do SW UR Poz.1-4 dla kampanii których realizacja planowana jest w okresie od 6 października 2025 do 12 października 2025 roku, b) w wyjaśnieniach Oferenta w piśmie z dnia 18 lutego 2025 Oferent przedstawił wyjaśnienia dotyczące sposobu osiągnięcia przedstawionej w ofercie ceny zakupu kampanii dla Załącznika nr 1a do SW UR Poz.1-4 na podstawie dostępnych historycznych danych oglądalności AGB Nielsen. Zamawiający chce potwierdzić faktyczną możliwość realizacji wskazanej w ofercie ceny również w innych okresach, dla których osiągnięte oglądalności nie są znane, a które można zweryfikować ex-post na podstawie faktycznych danych oglądalności. Dlatego Zamawiający wzywa Oferenta do przedstawienia listy emisyjnej jaka umożliwi według Oferenta zakup kampanii w cenie wskazanej w ofercie - Załącznik nr 1a do SW UR Poz.1 dla kampanii z okresem realizacji od 7 kwietnia 2025 do 13 kwietnia 2025 w formacie jak w Wyjaśnieniach w Załączniku nr 1 do pisma od Oferenta z dnia 18 lutego 2025 wraz z podsumowaniem zbiorczym przesłanej listy emisyjnej, w formacie przedstawionym przez Oferenta w tym dokumencie.” 3 kwietnia 2025 r. obaj wykonawcy udzielili wyjaśnień. W dniu 30 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru ofert najkorzystniejszych oraz o odrzuceniu ofert 7 wykonawców w tym ofert obu odwołujących. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego w sprawie o sygn. 2324/25 Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie: 1. Brak spełnienia celów kampanii w oparciu o Mediapanel W nawiązaniu do przedstawionej oferty oraz udzielonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień oferta Wykonawcy została odrzucona. Powodem odrzucenia jest niespełnienie założonych celów kampanii w zakresie zasięgu, przyjętych przez Zamawiającego w oparciu o dane ze źródła wskazanego przez Klienta – badanie Mediapanel (https://mediapanel.pl/pl/), a w szczególności dane publikowane w sekcji: https://media-panel.pl/pl/aktualnosci/. 2. Jednoznaczne wskazanie źródła i metodologii Zamawiający, odpowiadając na Pytanie nr 5 zawarte w piśmie o sygnaturze DL/LZ/KO/2025/81 z dnia 22 stycznia 2025 r., odnoszącym się do pozycji 10–12, udzielił odpowiedzi, która obejmowała również kampanie realizowane w ramach REKLAMA ONLINE/DIGITAL. Odpowiedź ta zawierała odniesienie do pozycji 5–7, wskazując modyfikację grup docelowych — również dla pozycji 5–7 — oraz określała źródło danych służących do weryfikacji kampanii. W szczególności Zamawiający jednoznacznie wskazał: „Zamawiający informuje, że przyjmuje liczbę widzów dla całej populacji. Zamawiający informuje także, że oczekuje danych dot. kontaktów oraz zasięgów na podstawie badania Mediapanel realizowanego we współpracy z firmami rynku out of home oraz Gemius.” 3. Brak alternatywnej podstawy definicji grupy docelowej Powyższe stanowisko Zamawiającego stanowi jedyną oficjalną definicję grupy docelowej kampanii w zakresie REKLAMA ONLINE/DIGITAL. Żaden z zapisów SW UR ani żadne kolejne informacje przekazane przez Zamawiającego nie zawierają alternatywnej definicji ani innej podstawy, na której należałoby oprzeć określenie zasięgu kampanii. 4. Niezgodność treści oferty z wymaganiami Zamawiającego W związku z powyższym, oferta Wykonawcy Sigma BIS S. A. nie zapewniała osiągnięcia zakładanych wyników kampanii zgodnych z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Tym samym treść oferty nie odpowiada treści warunków zamówienia, co stanowi podstawę do jej odrzucenia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.” W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego w sprawie o sygn. 2327/25 Zamawiający wskazał: „I. Niedoszacowanie zasięgu kampanii Digital. 1. Wymagania Zamawiającego. Zamawiający, w Formularzu cenowym (Załącznik nr 1a do SW UR), określił oczekiwane minimalne zasięgi kampanii dla poszczególnych pozycji: • Pozycja 5: co najmniej 50%, • Pozycja 6: co najmniej 40%, • Pozycja 7: co najmniej 40%. Zgodnie z warunkami postępowania, oferowana cena miała zostać skalkulowana w taki sposób, aby zapewnić realizację ww. wskaźników zasięgowych, zgodnie z definicją skuteczności mediowej kampanii. 2. Nieprawidłowe założenia dotyczące zasięgu Zgodnie z definicją zasięgu zawartą w oficjalnym Podręczniku użytkownika Media Panel (dostępnym na stronie: https://media-panel.pl/pl/do-pobrania/), zasięg oznacza: „Stosunek liczby osób w danej grupie celowej, które miały kontakt z wybranym kanałem mediowym do liczby wszystkich osób w danej grupie celowej.” Należy jednak zauważyć, że Media Panel określa zasięg kanału mediowego, a nie zasięg możliwych do realizacji kampanii reklamowych w tym kanale. Zatem automatyczne przyjęcie zasięgu kanału jako zasięgu kampanii stanowi błąd metodologiczny. 3. Faktyczny wpływ technologii blokujących reklamy Zgodnie z badaniem IAB Polska „Zjawisko blokowania reklam 2024”, opublikowanym na stronie: https://www.iab.org.pl/kategorie/baza-wiedzy/kategorie-rynkowe/adblock/ „5% ogółu internautów blokuje reklamę online w sposób zdecydowany”, co jest równoznaczne z brakiem możliwości emisji reklam online do tej części użytkowników. Oznacza to, że niezależnie od zasięgu danego kanału w Media Panelu, emisja reklam do 5% użytkowników nie będzie możliwa z uwagi na zastosowane technologie blokujące. 4. Zaniżenie rzeczywistego zasięgu kampanii Po uwzględnieniu ww. odsetka użytkowników, do których emisja reklam nie może dotrzeć, zasięgi kampanii możliwe do uzyskania w rzeczywistości wyniosą: Pozycja formularza Pozycja 5 Pozycja 6 Pozycja 7 Zasięg zadeklarowany przez Oferenta 50,24% 40,79% 40,10% Korekta wg IAB (-5%) Zasięg skorygowany –5% –5% –5% 47,73% 38,75% 38,10% W każdym z tych przypadków rzeczywisty zasięg jest niższy od minimalnych wartości wymaganych przez Zamawiającego, tj.: • Pozycja 5 – wymóg: min. 50%, • Pozycja 6 – wymóg: min. 40%, • Pozycja 7 – wymóg: min. 40%. 5. Nieprawidłowa kalkulacja ceny i brak gwarancji efektu Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie faktu ograniczonego dostępu do pełnego zasięgu użytkowników ze względu na techniczne ograniczenia po stronie emisji (blokery reklam). Skutkuje to tym, że: • wskazane zasięgi nie są osiągalne przy deklarowanych parametrach, • cena została skalkulowana na podstawie niedoszacowanego rzeczywistego potencjału zasięgowego, • oferta nie zapewnia osiągnięcia minimalnych parametrów efektywności kampanii, co było warunkiem koniecznym w postępowaniu. Oferta złożona przez Wykonawcę Media Group sp. z o. o. nie spełnia wymagań określonych w treści SWUR, ponieważ: • przyjęto błędne założenia co do rzeczywistego zasięgu kampanii, • nie skorygowano parametrów pod kątem znanych ograniczeń technologicznych (blokowanie reklam), • zaproponowana cena nie zapewnia realizacji kampanii o wymaganej skuteczności, • treść oferty nie odpowiada treści warunków zamówienia, co zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi podstawę do jej odrzucenia. II. Brak gwarancji realizacji parametrów TV. 1. Wymagania Zamawiającego. Zgodnie z Formularzem cenowym (Załącznik nr 1a do SW UR), każda z pozycji 1–4 przewiduje precyzyjnie określone parametry kampanii telewizyjnych, które muszą zostać spełnione w jednostce rozliczeniowej „1 tydzień”. Wymagania obejmują m.in.: • Minimalną siłę kampanii (GRP), • Minimalny zasięg 1+, • Odpowiedni udział emisji w Prime Time oraz w głównych stacjach TV (TOP 4). Wartości te stanowią warunki graniczne, a oferowana cena musi umożliwiać ich osiągnięcie. 2. Wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wykonawca został wezwany do potwierdzenia gwarancji osiągnięcia minimalnych wymaganych parametrów w kampaniach planowanych w terminie 6–12 października 2025 r., przy przyjętych założeniach mediowych. 3. Treść wyjaśnień Wykonawcy Media Group sp. z o.o. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Media Group sp. z o.o. wskazał m.in., że: • Nie jest możliwe udzielenie gwarancji osiągnięcia parametrów GRP i zasięgu 1+ z uwagi na nieprzewidywalność zachowań odbiorców kampanii, • Zapewnił, że kampania zostanie zrealizowana z należytą starannością, • Zadeklarował, że koszt kampanii nie przekroczy ceny wskazanej w ofercie, • Wskazał, że osiągnięcie wymaganych parametrów jest jedynie prawdopodobne, ale nie gwarantowane. 4. Brak jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunków SWUR Wykonawca nie udzielił jednoznacznego potwierdzenia, że oferowana cena zapewnia realizację wszystkich wymaganych parametrów kampanii, w tym minimalnych poziomów GRP i zasięgu 1+. Tym samym: • oferta nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, • treść oferty jest niezgodna z treścią zamówienia, ponieważ wykonanie kampanii z zadeklarowanymi parametrami wymaga zagwarantowania, a nie szacowania prawdopodobieństwa ich osiągnięcia. Oferta złożona przez Wykonawcę Media Group sp. z o.o. nie spełnia wymagań określonych w SWUR, ponieważ: • nie gwarantuje realizacji kampanii o minimalnych wymaganych parametrach zasięgu i ilości GRP, • opiera się na przewidywaniu, a nie na gwarancji wykonania, • treść oferty nie odpowiada treści warunków zamówienia, co zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi podstawę do jej odrzucenia.” Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodzili się odwołujący wykonawcy składając odwołania. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że pomimo, że podstawa prawna odrzucenia ofert obu wykonawców była taka sama, to uzasadnienie faktyczne dokonanych przez Zamawiającego czynności było odmienne. Inna była również treść udzielanych przez obu wykonawców wyjaśnień w odpowiedzi na wezwania skierowane do nich przez Zamawiającego. Odmiennie należy również ocenić argumentację podniesioną w odwołaniach przez obu wykonawców. Przedmiotem rozpoznania sprawy o sygn. 2324/25 było ustalenie, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, a także poprzez brak uwzględnienia przez Zamawiającego własnej odpowiedzi nr 23 wyrażonej w piśmie Odpowiedzi na pytania do SW UR_22_01_2025-sig na pytanie Odwołującego w przedmiocie spełnienia kryteriów jakościowych realizacji kampanii, jak również zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy Pzp: „2. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert.” Zgodnie z art. 284 ustawy Pzp: „1. Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie odpowiednio treści SW Z albo opisu potrzeb i wymagań. 2. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści odpowiednio SW Z albo opisu potrzeb i wymagań wpłynął do zamawiającego nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom. 3. Jeżeli zamawiający nie udzieli wyjaśnień w terminie, o którym mowa w ust. 2, przedłuża termin składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom. 4. W przypadku gdy wniosek o wyjaśnienie treści SW Z albo opisu potrzeb i wymagań nie wpłynął w terminie, o którym mowa w ust. 2, zamawiający nie ma obowiązku udzielania odpowiednio wyjaśnień SW Z albo opisu potrzeb i wymagań oraz obowiązku przedłużenia terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom. 5. Przedłużenie terminu składania ofert, o których mowa w ust. 4, nie wpływa na bieg terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań. 6. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający udostępnia, bez ujawniania źródła zapytania, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, a w przypadkach, o których mowa w art. 280 ust. 2 i 3, przekazuje wykonawcom, którym udostępnił odpowiednio SWZ albo opis potrzeb i wymagań.” Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego wskazując w uzasadnieniu odrzucenia, że złożona przez niego oferta nie spełnia założonych celów kampanii w zakresie zasięgu. Definicja zasięgu znajduje się w załączniku 1a do Specyfikacji Warunków Umowy Ramowej (SW UR).Zgodnie z definicją zasięg 1+55% to „dotarcie z pojedynczym przekazem reklamowym do 55% osób z grupy docelowej”. Odwołujący podniósł, że tworząc ofertę i udzielając odpowiedzi na wezwania Zamawiającego kierował się odpowiedzią udzieloną na pytanie nr 23. Odwołujący, jak słusznie jednak zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, Odwołujący przyjął jako podstawę kalkulacji zasięg kampanii znacznie niższy, niż wymagany przez Zamawiającego i określony w kolumnie H załącznika nr 1a do SW UR. Odwołujący dokonał własnej interpretacji odpowiedzi na pytanie nr 23. Odpowiedź dotyczyła Siły kampanii (równoważnego traktowania przeliczenia Siły kampanii), a nie modyfikowała w żaden sposób postanowień SW UR i załączników do niego w zakresie dotyczącym zasięgu kampanii („Zamawiający informuje, że spełnienie kryterium 6 000 000 views dla zasięgu 1+ oraz 3 000 000 views dla zasięgu 2+ traktuje równoważnie, tym samym realizacja kampanii 3 000 000 views przy zasięgu 2+ wypełnia realizację „Siły kampanii” 6 000 000 views dla zasięgu 1+.”). Odwołujący w udzielonych wyjaśnieniach wskazał znacznie mniejszą ilość użytkowników z grupy docelowej ALL, niż wynikało to z minimalnych wymagań Zamawiającego, podczas gdy udzielona przez Zamawiającego odpowiedź nie modyfikowała minimalnego zasięgu kampanii, który dla pozycji 5-7 wynosił odpowiednio 50%, 40%, 40% grupy docelowej ALL. Odwołujący w wyjaśnieniach z 25 marca 2025 r. jednoznacznie wskazał, że: Dla pozycji 5 Spółka wyemituje 6 000 000 odsłon reklamy/views oraz dotrze w tej kampanii do 3 000 000 użytkowników, tj.: wymaganego 50% zasięgu dla tej kampanii w grupie ALL. Dla pozycji 6 Spółka wyemituje 6 000 000 odsłon reklamy/views oraz dotrze w tej kampanii do 2 400 000 użytkowników, tj.: wymaganego 40% zasięgu dla tej kampanii w grupie ALL. Dla pozycji 7 Spółka wyemituje 4 000 000 odsłon reklamy/views oraz dotrze w tej kampanii do 1 600 000 użytkowników, tj.: wymaganego 40% zasięgu dla tej kampanii w grupie ALL. Z powyższego wynika jednoznacznie, że odwołujący na skutek dowolnej interpretacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 23 założył zasięg kampanii na niższym, aniżeli wymagany przez Zamawiającego poziomie (dla poz. 5 – powinno to być min. 50% osób z grupy docelowej ALL, dla poz. 6 – powinno to być min. 40% osób z grupy docelowej ALL, dla poz. 7 – powinno to być min. 40% osób z grupy docelowej ALL). Zasadnie w związku z tym Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Mając na uwadze błędną interpretację przez odwołującego udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi, nie doszło również do naruszenia w postaci braku uwzględnienia przez Zamawiającego odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 23, jak również niezapewnienia przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowania wykonawców. Przedmiotem rozpoznania sprawy o sygn. 2327/25 było ustalenie, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” W zakresie pierwszej części zarzutu podniesionego w odwołaniu zdaniem Izby Zamawiający błędnie zinterpretował, że Odwołujący w ofercie i złożonych wyjaśnieniach miał na myśli zasięg kanału, a nie zasięg kampanii. Stwierdzenie takie nie znajduje bowiem oparcia w dokumentacji postępowania. Zamawiający z faktu zamieszczenia przez wykonawcę print screenu z badania MediaPanel, do którego sam odniósł się udzielając odpowiedzi na pytanie nr 5, wywiódł przekonanie o tym, że Odwołujący zastosował definicję zasięgu z Podręcznika użytkownika Media Panel. W żadnej części wyjaśnień, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie znalazło się takie stwierdzenie. Ilość użytkowników dla poz. 5-7 podana przez odwołującego jest zbieżna z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. W konsekwencji błędnej interpretacji przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień i przyjęcia nieprawidłowej definicji Zamawiający przyjął, że rozsądnie byłoby skorygować dane o normalne zjawiska rynkowe. Podniósł on, że obietnica wykonawcy powinna obejmować większą liczbę. Izba wskazuje, że Zamawiający zakwestionował sposób planowania przez Odwołującego. Wskazał on, że chodzi o przesunięcie marginesu bezpieczeństwa. Zamawiający wskazał również, że miał wątpliwości, chciał ustalić czy wykonawcy prawidłowo zrozumieli przedmiot zamówienia. Do takiego wniosku Zamawiający doszedł dopiero na etapie oceny ofert. Spór między stronami przedmiotowej sprawy dotyczy zgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, a także tego czy założenia przyjęte przez wykonawcę pokrywają się z założeniami oczekiwanymi przez Zamawiającego. Zamawiający twierdzi, że oferta została przygotowana w oparciu o założenia niezgodne z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca powinien narzucić korektę o zjawisko adblock. Istotne jest jednak to, że byłoby to wymagane przy przyjęciu definicji zasięgu z Podręcznika Media Panel. Odwołujący przyjął definicję zawartą w załączniku nr 1a do Specyfikacji Warunków Umowy Ramowej (SW UR), a także posługiwał się pojęciem views, to jest odbiorców, do których reklama dotarła, nie ma w związku z tym konieczności dokonywania korekty. Zamawiający wskazał, że wykonawcy jako profesjonaliści powinni sami zastosować margines bezpieczeństwa na podstawie wybranego przez nich raportu. Nie można się zgodzić z tym stanowiskiem. Z dokumentacji postępowania nie wynikała taka konieczność, zaś działania odwołującego należy ocenić jako staranne, zaś składane wyjaśnienia spójne ze złożoną ofertą oraz warunkami prowadzonego przez Zamawiającego zamówienia. Odnosząc się do braku gwarancji realizacji parametrów przez Odwołującego ponownie należy podnieść, że stanowisko Zamawiającego opiera się na własnych oczekiwaniach, których nie wyartykułował w dokumentacji postępowania, a których wykonawcy jako profesjonaliści powinni się domyślić. W dokumentacji postępowania Zamawiający określił minimalne wymagania, które stanowiły warunki graniczne. Odwołujący składając ofertę zobowiązał się do wykonania zamówienia na wskazanych warunkach. W przypadku ich nierealizowania Zamawiającemu przysługują uprawnienia wskazane w umowie. Niezrozumiałe jest w związku z tym oczekiwanie przez Zamawiającego dodatkowej gwarancji realizacji zamówienia. Jeśli oczekiwał takowej, to powinien wyrazić to w dokumentacji zamówienia. Wezwanie dotyczyło elementu, którego nie zawierała oferta złożona przez Odwołującego, w związku z tym odpowiedź udzielona przez wykonawcę nie może stanowić podstawy odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. 2324/25 orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą postępowanie, czyli odwołującego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. 2327/25 orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3637/24 WYROK Warszawa, dnia 30 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu4 października 2024 r. przez wykonawcę Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Rządową Agencję Rezerw Strategicznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy IT Systems and Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 września 2024 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 24 września 2024 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. wykazu osób w zakresie zespołu inżynierów infrastrukturalnych. 2.W pozostałych zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero gorszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. KIO 3637/24 Uzasadnienie Rządowa Agencja Rezerw Strategicznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „RARS”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Świadczenie usług utrzymania i rozwojowych Systemu Platforma Paliwowa” (Nr referencyjny: BZzp.261.4.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 24 maja 2024 r. pod numerem: 2024/S 100-308072. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 4 października 2024 r. wykonawca Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Symmetry”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: dokonaniu nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie jego oferty i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę IT Systems and Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „ITSS”), pomimo iż oferta tego wykonawcy nie była najkorzystniejsza a wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że treść oferty Symmetry jest zgodna z SWZ; 2)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że oferta Symmetry nie zawiera błędu w cenie; 3)art 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – wykazu osób – przez wykonawcę ITSS, którego oferta została wybrana, pomimo że złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 4)wezwanie wykonawcy ITSS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej błąd w cenie Symmetry podniósł, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego z dnia 24 września 2024 r. W ocenie Odwołującego RARS nie może narzucić wykonawcy jaką cenę może zaoferować, zaś podanie kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) nie może stanowić dyrektywy służącej do weryfikacji prawidłowości zaoferowanej ceny, a jedynie ma znaczenie przy ocenie przesłanek unieważnienia postępowania. Symmetry podkreślił, że ujawnienie kwoty na sfinansowanie zamówienia już w SW Z nie staje się wymogiem dotyczącym treści oferty dopóty Zamawiający wprost takiego wymogu nie ustanowi. Odwołujący wskazał, że w niniejszym Postępowaniu, oprócz podania kwoty planowanej na sfinansowanie RARS nie podał żadnych wymogów co do sposobu obliczenia ceny czy jej wysokości, a więc nie nałożył na wykonawców jakichkolwiek ograniczeń w zakresie poziomu ceny za poszczególne lata. Co więcej, Symmetry nadmienił, że Zamawiający nie jest w stanie na bazie ustanowionych wzorów formularzy ustalić ostatecznie jakie będzie wynagrodzenie wykonawców w konkretnych latach. Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż cena oferty przekracza budżet RARS nie może stanowić w świetle obowiązujących przepisów o niezgodności oferty z warunkami zamówienia i prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Symmetry zaznaczył, że Zamawiający błędnie zastosował przepisy ustawy Pzp, odrzucając jego ofertę ze względu na przekroczenie kwoty wskazanej na realizację zamówienia w odniesieniu do roku 2025. W opinii Odwołującego powyższe mogłoby prowadzić wyłącznie do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże z uwagi, iż cena całkowita oferty Symmetry opiewa na kwotę 5 340 906,00 zł, a RARS wskazał, że środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia wynoszą 6 124 230,00 zł, i ta przesłanka nie znajduje w Postępowaniu zastosowania. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający naruszył tym samym przepisy ustawy Pzp, co znajduje swoje potwierdzenie w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. o sygn. akt KIO/KD 18/21. Ponadto, w ocenie Symmetry RARS w niniejszym Postępowaniu mylnie uznał, iż podanie kwot finansowania na poszczególne lata stanowi warunki zamówienia. Odwołujący podkreślił, że pojęcie „warunki zamówienia” obejmuje wymagania dotyczące procedury, sposobu świadczenia przedmiotu zamówienia (realizacji zamówienia), wymagania związane z kwalifikacją do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale także istotne postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne. W uzasadnieniu do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, RARS sam przywołał orzecznictwo, zgodnie z którym aby być uprawnionym do odrzucenia oferty na podstawie przywołanego przepisu, Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia, które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli Zamawiającego i wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1093/08). Kolejno Symmetry podniósł, że odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia jest niewątpliwa. W ocenie Odwołującego RARS nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli SW Z nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Symmetry podkreślił, że złożona przez niego oferta nie spełnia żadnego z wyżej wymienionych warunków więc nie zachodzi niezgodność, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a przynajmniej RARS takiej niezgodności z treścią SW Z nie wykazał w uzasadnieniu faktycznym. Zamawiający sam zauważył, że kwoty ujawnione na poszczególne lata stanowiły kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 222 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że co prawda RARS uznał, że wykonawcy powinni wziąć ją pod uwagę jednak nie wskazał żadnego fragmentu z SW Z, z którego taki obowiązek by wynikał. Symmetry wskazał, że sam Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego nie twierdzi, co znamienne, że przywołane przez niego postanowienie stanowiło wytyczne dla wykonawców. Określa bowiem podane w SWZ wartości jednoznacznie – jako kwotę na sfinansowanie zamówienia, nie zaś limit cenowy dla wykonawców. W ocenie Odwołującego z powyższych przyczyn nie można stwierdzić, aby oferta Symmetry była niezgodna z treścią SW Z. Następnie Symmetry podniósł, że nawet gdyby uznać, z czym Odwołujący się nie zgadza, że postanowienie SW Z, na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia można rozumieć dwojako to należy wziąć pod uwagę, że wątpliwości co do rozumienia postanowień SW Z nie mogą być poczytane na niekorzyść wykonawcy. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (tak m.in. wyrok z dnia 9 maja 2022 r. o sygn. akt. KIO 1047/22 oraz wyrok z dnia 14 marca 2024 r. o sygn. akt. KIO 629/24). Odwołujący wskazał, że podanie już w SW Z kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie nie stanowi warunku zamówienia. Symmetry podkreślił, że RARS w niniejszym Postępowaniu nie narzucił więc rygoru odrzucenia oferty w przypadku przekroczenia kwot podanych w SW Z. Co więcej – zdaniem Odwołującego – z uwagi na konstrukcję formularza ofertowego, który nie referował do podziału na lata, wydaje się, że intencją Zamawiającego w ogóle nie było weryfikowanie czy oferty w poszczególnych latach mieszczą się w określonych limitach. Symmetry zauważył, że wedle obowiązującego w Postępowaniu formularza ofertowego nie dało się określić jaką konkretnie cenę wykonawca zaoferował w poszczególnych latach. Z uwagi na rozróżnienie ceny na usługę utrzymania – rozliczaną ryczałtowo w systemie miesięcznym i usługi rozwojowe rozliczane per godzina i niemożność przewidzenia ile godzin usługi rozwojowej w danym roku będzie trzeba wykonać, nie było możliwe na bazie samej oferty ustalić jaka konkretnie kwota zostanie wydatkowana w danym roku przez poszczególnych wykonawców. Wynika to z poniższych postanowień SW Z, wzoru umowy i Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”): Rozdział XIII SW Z, § 10 ust. 3 i 4 wzoru umowy, str. 13 Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ. Ponadto Odwołujący podniósł, że dokonał wyliczenia ceny oferty ściśle zgodnie z wytycznymi zamieszczonymi w formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z, w związku z czym nie wystąpiła przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. Symmetry podkreślił, że formularz oferty nie przewidywał w ogóle podania ceny w rozbiciu na poszczególne lata, a tylko wówczas RARS mógłby, po uprzednim wprowadzeniu do SW Z limitów cenowych, ocenić oferty wykonawców pod tym względem. W opinii Odwołującego jego oferta nie zawiera więc błędów w obliczaniu ceny, gdyż została obliczona zgodnie ze schematem zamieszczonym w formularzu oferty udostępnionym przez Zamawiającego, który nie przewidywał możliwości wyceny przedmiotu zamówienia w podziale na poszczególne lata. Kolejno Odwołujący wskazał, że RARS uzasadniając odrzucenie oferty Symmetry odniósł się do limitów wskazanych w art. 85a ustawy z dnia 31 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1495), z którego wynika, że w latach 2021-2030 maksymalny limit wydatków będący skutkiem finansowym zadań Prezesa Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych wynikających z art. 4ba, art. 43d, art. 43e i art. 43f ustawy zmienianej w art. 14 wynosi 26 200 000 zł, w tym w: 1) 2021 r. – 3 073 519 zł; 2) 2022 r. – 5 126 481 zł; 3) 2023 r. – 7 000 000 zł; 4) 2024 r. – 5 000 000 zł; 5) 2025 r. – 1 000 000 zł; 6) 2026 r. – 1 000 000 zł; 7) 2027 r. – 1 000 000 zł; 8) 2028 r. – 1 000 000 zł; 9) 2029 r. – 1 000 000 zł; 10) 2030 r. – 1 000 000 zł. Odwołujący podniósł po pierwsze, że Zamawiający publikując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w maju 2024 r., biorąc pod uwagę okres trwania usług rozwoju musiał mieć świadomość, że nie będzie możliwe wydatkowanie pełnej kwoty wynikającej z wyżej wymienionej ustawy na rok 2024. Po drugie – zdaniem Symmetry – przywołane w SW Z limity roczne jako kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia są dużo niższe, niż wskazane w przywołanej ustawie. Odwołujący podkreślił, że limity finansowe zostały określone we wspomnianej ustawie wyłącznie w celu pokrycia kosztów realizacji zadań wymienionych w art. 4ba, art. 43d, art. 43e i art. 43f ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 266 ze zm., dalej: „u.p.e.”). Wszystkie te zadania stanowią zaś funkcjonalności systemu platforma paliwowa, który został oddany do użytkowania w roku 2023, a którego utrzymanie i rozwój jest zadaniem wykonawcy, któremu zostanie udzielone niniejsze zamówienie publiczne. Symmetry wskazał, że innymi słowy, budżet określony na podstawie art. 85a ustawy z dnia 31 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych w całości jest przeznaczony na wykonywanie wyłącznie wskazanych wyżej zadań, których realizację zapewnia w pełni system informatyczny Platforma Paliwowa, a którego utrzymanie i rozwój stanowi obecnie przedmiot zamówienia. W ocenie Odwołującego skoro więc RARS na rok 2025 dysponuje na mocy art. 85a wyżej wymienionej ustawy kwotą 1 000 000 zł, a Odwołujący zaoferował usługę utrzymania w wysokości 666 414 zł to nie sposób uznać, że przekroczył możliwości finansowe Zamawiającego. Co więcej ustawowy limit pozwala na pokrycie ceny oferty wykonawcy zarówno w zakresie usługi utrzymania jak i realizacji usług rozwoju do kwoty 1 000 000 zł. Symmetry zaznaczył, że nawet jeśli RARS ustalił kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na poziomie niższym niż wyżej wymienione kwoty wynikające z ustawy to nie ma żadnych przeszkód, aby zwiększyć poziom środków przeznaczonych na realizację zamówienia do tych kwot (np. aby zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia w roku 2025 do 1 000 000 zł przewidzianego przez ustawę). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący podniósł, że istnieją wątpliwości czy wykonawca ITSS spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V ust. 2 lit. b) tiret trzeci i czwarty SW Z. W opinii Symmetry Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo że te przedłożone wraz z ofertą nie potwierdziły spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do dysponowania wymaganym potencjałem osobowym w postaci: zespołu inżynierów systemowych oraz zespołu inżynierów infrastrukturalnych. Odwołujący wskazał, że złożony przez ITSS wykaz osób nie potwierdza, aby wykonawca dysponował stosownym zespołem inżynierów. W zakresie warunku dotyczącego osoby posiadającej certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi platformy, która będzie wykorzystana w ramach realizacji zamówienia opisanej w Załączniku nr 6 do OPZ, Symmetry podniósł, że Pan P.Z. posiada wyłącznie certyfikat ukończenia kursu Commvault Solution Architect, nie zaś certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi platformy. Podobnie Pan M.K. i Pan M.J. posiadają wyłącznie certyfikat ukończenia kursu Red Hat OpenShift Administration I, co – w ocenie Symmetry – nie potwierdza, że posiadają kwalifikacje do obsługi systemu, który będzie wykorzystany w ramach realizacji zamówienia opisanego w Załączniku nr 7 do OPZ. Odwołujący zaznaczył, że oczywistym jest, że każdy, nawet laik może zgłosić się na dowolne szkolenie a nawet je ukończyć, jednak nie oznacza to, że w trakcie szkolenia nabył kwalifikacje do obsługi określonych systemów. Symmetry wskazał, że zarówno Commvault jak i Red Hat stosują bowiem proces certyfikacji oparty o weryfikację wiedzy i umiejętności osób pretendujących do uzyskania stosownych certyfikatów poświadczających kompetencje. Przykładem takiego certyfikatu jest ten posiadany przez Pana Ł.C. z 2020 r. 21 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania – w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego oraz oddalenie odwołania – w zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy ITSS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania – o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z dnia 21 października 2024 r. wykonawca IT Systems and Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp, w szczególności nie zaistniała podstawa z pkt 3 wyżej wymienionego przepisu w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…); 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Z kolei w myśl art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp „1. Odwołanie wnosi się: 1) przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Mając na uwadze wyżej wymienione przepisy Izba ustaliła, że w dniu 30 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ITSS, a ponadto o odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SoftwareMill sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Axians IT Services Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum SoftwareMill”) i przez Odwołującego. W dniu 9 września 2024 r. odwołanie wobec powyższych czynności i dostrzeżonych zaniechań Zamawiającego wniósł Symmetry. Kolejno pismem z dnia 12 września 2024 r. RARS zawiadomił wykonawców biorących udział w Postępowaniu o unieważnieniu czynności w Postępowaniu. RARS wskazał, co następuje „(…) Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert (…); Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą (…)”. Następnie pismem z dnia 24 września 2024 r. RARS zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, że w wyniku ponownego badania ofert, za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę ITSS. Ponadto w tym samym piśmie Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował, że w Postępowaniu zostały odrzucone oferty Konsorcjum SoftwareMill oraz Symmetry oraz podał uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanych czynności. Z treści wyżej wymienionych pism nie sposób wywieść – jak twierdzi RARS w odpowiedzi na odwołanie – że czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 30 sierpnia 2024 r. nie została unieważniona w dniu 12 września 2024 r. Należy w szczególności zauważyć, że w piśmie z dnia 24 września 2024 r. Zamawiający nie wskazał bowiem, że podtrzymuje decyzję o odrzuceniu oferty Symmetry z dnia 30 sierpnia 2024 r. a dokonał ponownego badania ofert, w tym odrzucenia oferty Odwołującego podając uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Postanowieniem z dnia 30 września 2024 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3296/24 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła więc postępowanie odwoławcze wszczęte na skutek odwołania Symmetry z dnia 9 września 2024 r. na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu rzeczonego orzeczenia wskazała, co następuje: „(…) Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej (…); (…) Skoro Zamawiający dokonał unieważnienia zaskarżonych czynności, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania (…)”. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów z pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, uznając, że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Symmetry zostało wniesione w terminie ustawowym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca IT Systems and Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług utrzymania i usług rozwoju Systemu Platforma Paliwowa w okresie 48 miesięcy. Opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do SWZ (vide: Rozdział III ust. 1-2 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem III ust. 9 SWZ: „Zamawiający wskazuje, że środki na sfinansowanie zamówienia wynoszą 6 124 230,00 zł, w tym określony został podział w sposób następujący: 1)Na rok 2024 – 2 870 540,00 zł; 2)Na rok 2025 – 482 470,00 zł; 3)Na rok 2026 – 863 470,00 zł; 4)Na rok 2027 – 907 750,00 zł; 5)Na rok 2028 – 1 000 000,00 zł. Zamawiający wskazuje, że nie ma możliwości przekroczenia ww. kwot określonych na poszczególne lata, w tym nie ma możliwości dołożenia środków”. W myśl postanowienia Rozdziału XIII ust. 1 SW Z „Kalkulację ceny oferty należy obliczyć w oparciu o formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do SWZ”. Zgodnie z formularzem ofertowym – Załącznik nr 2 do SWZ obliczanie ceny odbywało się na podstawie poniższej tabeli: 1.OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wg tabeli: 3 Cena jedn. netto za j.m. [zł] 4 Wartość netto [zł] 5=3*4 Stawka podatku VAT [%] 6 mc 48 …........... …........... …........... …........... rbh 15000 ………… ………… ………… ………… Wyszczególnienie J.m. Ilość 1 Usługi utrzymania Systemu Platforma Paliwowa oraz inne usługi wliczone w ww. cenę 2 Usługi rozwojowe systemu platforma Paliwowa Wartość brutto [zł] 7=5+(5*6) Wartość całkowita: __________________________ netto, ___________________ brutto. Stosownie do brzmienia Rozdziału V ust. 2 lit. b) SWZ: „1. Zamawiający wymaga wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków określonych w art. 112 ust. 2 Ustawy dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. 2. Wykonawca spełni warunek, o którym mowa w pkt 1, jeżeli: (…) b. Dysponuje odpowiednim potencjałem osobowym w postaci: • Kierownika Projektu: co najmniej 1 osoba posiadająca Certyfikat Prince 2 lub równoważny oraz ITIL lub równoważny oraz doświadczenie w roli Kierownika Projektu, w projekcie obejmującym migrację systemów biznesowych o budżecie co najmniej 3 mln zł brutto, w ciągu ostatnich trzech lat licząc przed upływem terminu składania ofert • Zespołu testerów: co najmniej 2 osoby posiadające certyfikat ISTQB lub równoważny • Zespołu inżynierów systemowych: co najmniej 2 osoby posiadające certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi platformy, która będzie wykorzystana w ramach realizacji zamówienia opisanej w Załączniku nr 6 do OPZ • Zespół inżynierów infrastrukturalnych: co najmniej 2 osoby posiadające certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi systemu, który będzie wykorzystany w ramach realizacji zamówienia opisanego w Załączniku nr 7 do OPZ”. W piśmie z dnia 17 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował, że w Postępowaniu wpłynęły zapytania dotyczące SW Z i przekazał wyjaśnienia na otrzymane pytania: „(…) Pytanie 21. W dokumencie SW Z punkt V podpunkt 2b Zamawiający jako warunek udziału podaje m.in. „Zespołu inżynierów systemowych: co najmniej 2 osoby posiadające certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi platformy, która będzie wykorzystana w ramach realizacji zamówienia opisanej w Załączniku nr 6 do OPZ” Ponieważ w dokumencie nie wskazano żadnej konkretnej platformy konteneryzacyjnej rozumiemy że wystarczą dowolne certyfikaty z technologii kubernetes? Prosimy o potwierdzenie. Odpowiedź: Tak, wystarczą certyfikaty technologii Kubernetes. Pytanie 22. W dokumencie SW Z punkt V podpunkt 2b Zamawiający jako warunek udziału podaje m.in. Zespół inżynierów infrastrukturalnych: co najmniej 2 osoby posiadające certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi systemu, który będzie wykorzystany w ramach realizacji zamówienia opisanego w Załączniku nr 7 do OPZ Ponieważ nie wskazano precyzyjnie rozumiemy, że wystarczą dowolne certyfikaty w zakresie infrastruktury systemowej uznanej technologii Linux lub WIndows? Odpowiedź: Tak, wystarczą dowolne certyfikaty w ww. zakresie. (…)”. Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 i ust. 2 pkt 4 SWZ: „1.Działając na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, z uwagi na ekonomikę postępowania, konieczność pilnej realizacji zamówienia, w tym możliwości i konieczności szybkiego zakończenia postępowania, Zamawiający zwraca się o złożenie wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w niniejszym rozdziale. 2.Oprócz dokumentu JEDZ Wykonawca składa następujące podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu: (…); 4)wykaz osób wraz z podaniem: informacji na temat uprawnień (nazwa i numer uprawnień) wraz z podstawą dysponowania (wzór – załącznik nr 4 do SWZ); (…)”. Zgodnie z wzorem wykazu osób (Załącznik nr 4 do SW Z) przekazanym przez RARS, wykonawcy zobowiązani byli do podania w rzeczonym wykazanie następujących informacji: ·„Imię i nazwisko” – kolumna nr 2 tabeli; ·„Informacje pozwalające na ocenę spełnienia warunku (należy dokonać opisu pozwalającego na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu określonych w SW Z, w tym kwoty, doświadczenie, certyfikaty itp.)” – kolumna nr 3 tabeli; ·„Podstawa dysponowania” – kolumna nr 4 tabeli. Wykonawca ITSS złożył wraz z ofertą wymagany wykaz osób, w którym w wierszach 5-8 tabeli wskazał, co następuje: ·Inżynier systemowy – „M.K. – doświadczony inżynier systemowy posiadający kwalifikacje do obsługi platformy, która będzie wykorzystana w ramach realizacji zamówienia opisanej w Załączniku nr 6 do OPZ.Posiadający certyfikat – Red Hat OpenShift Administration I: Managing Containers and Kubernetes (DO180) – Ver. 4.12”’; ·Inżynier systemowy – „M.J. – doświadczony inżynier systemowy posiadający kwalifikacje do obsługi platformy, która będzie wykorzystana w ramach realizacji zamówienia opisanej w Załączniku nr 6 do OPZ.Posiadający certyfikat – Red Hat OpenShift Administration I: Managing Containers and Kubernetes (DO180) – Ver. 4.12”; ·Inżynier infrastrukturalny – „Ł.C. – doświadczony inżynier systemowy posiadający kwalifikacje do obsługi systemu, który będzie wykorzystany w ramach realizacji zamówienia opisanego w Załączniku nr 7 do OPZ.Posiadający certyfikaty – Commvault Certified Engineer V11, Commvault Certified Master 2020, Commvault Certified Professional V11-2018”; ·Inżynier infrastrukturalny – „P.Z. – doświadczony inżynier systemowy posiadający kwalifikacje do obsługi systemu, który będzie wykorzystany w ramach realizacji zamówienia opisanego w Załączniku nr 7 do OPZ.Posiadający certyfikaty – Commvault Solution Architect - CVSA24, Metallic Solution Architect - MESA24”. Do wykazu osób Przystępujacy dołączył m.in.: certyfikat Commvault Solution Architect – CVSA24 (dla Pana P.Z.), certyfikat Commvault Certified Professional V11-2018 i certyfikat Commvault Certified Engineer V11 (dla Pana Ł.C.) oraz certyfikaty Red Hat OpenShift Administration I: Managing Containers and Kubernetes (DO 180) – Ver. 4.12 (dla Pana M.K. oraz Pana M.J.). 24 września 2024 r. RARS poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej ITSS oraz o odrzuceniu ofert, w tym oferty Symmetry na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 24 września 2024 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający zawarł informację o podziale kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia na konkretne lata już w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział III – Opis Przedmiotu Zamówienia). Dodatkowo Zamawiający wskazał, że nie ma możliwości przekroczenia ww. kwot określonych na poszczególne lata, w tym nie ma możliwości dołożenia środków. Zamawiający na etapie publikacji SW Z ujawnił kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Roz. III pkt 9 SWZ: Zamawiający wskazuje, że środki na sfinansowanie zamówienia wynoszą 6 124 230,00 zł, w tym określony został podział w sposób następujący 1)Na rok 2024 – 2 870 540, 00 zł; 2)Na rok 2025 – 482 470,00 zł; 3)Na rok 2026 – 863 470,00 zł; 4)Na rok 2027 – 907 750,00 zł; 5)Na rok 2028 – 1 000 000,00 zł Oferta Wykonawcy wskazuje przekroczenie kwoty na rok 2025 tj. 482 470,00 zł. Przemnożenie oferowanej przez wykonawcę kwoty za utrzymanie systemu przez 12 miesięcy daje kwotę 666 414,00 zł. Oznacza to, że nawet bez założenia jakiejkolwiek godziny prac rozwojowych zostanie przekroczona kwota wskazana na rok 2025 r. w opisie przedmiotu zamówienia. Maksymalne kwoty wydatków na Platformę Paliwową zostały określone w art. 85a ustawy z dnia 31 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1495), zaś ich zmniejszenie w treści SWZ wynika z dotychczas zaciągniętych zobowiązań. Wskazanie kwot podanych na realizację zamówienie w konkretnych latach w treści SW Z nie jest tylko informacją o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ale także wpływa na warunki jego realizacji. Każdy wykonawca już od ogłoszenia o zamówieniu wiedział o szczególnych warunkach jego realizacji. Zamawiający jest ponadto związany taką treścią dokumentów zamówienia, zaś wykonawcy byli obowiązani wziąć to pod uwagę przy kalkulacji ceny. Zamawiający nie widzi podstaw do zaciągnięcia zobowiązania z naruszeniem przepisów ustawy (tj. z przekroczeniem finansowania). Taki błąd ma charakter nieusuwalny, gdyż nie można oczekiwać od zamawiającego zmiany ustawy, ani poprawić oferty wykonawcy w sposób niebudzący wątpliwości tak, aby spełniała warunki zamówienia. Zastosowanie przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (wyrok KIO z dnia 03.12.2021 r., sygn. akt KIO 3300/21). (…) Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 28.03.2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikający przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (wyrok KIO z dnia 03.12.2021 r., sygn. akt KIO 3300/21). (…) Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia (wyrok KIO z dnia 25.11.2022 r., sygn, akt KIO 2939/22). W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu (nie pozwala zrealizować go w limitach wskazanych w SWZ). Uzasadnienie prawne: Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych („Pzp”) (tj. niezgodność z warunkami zamówienia i błąd w obliczeniu ceny lub kosztu). Brak możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia zgodnie z treścią oferty wykonawcy ze względu na przekroczenie limitów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia przesądza o wystąpieniu niezgodności oferty z warunkami zamówienia oraz zaistnieniu błędu w obliczeniu ceny lub kosztu”. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Stosowanie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; (…)”. Art. 239 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zarzuty z pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania okazały się zasadne. W pierwszej kolejności należy wskazać, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21, z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23, z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21, z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14, z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21, z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16, z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17 oraz z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24). Ponadto podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego (…), 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)”. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22, w którym skład orzekający wskazał, co następuje: „(…) Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C 577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15). Warto także zaznaczyć, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SW Z intencjami zamawiającego lub oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe (…)”. Z kolei na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Należy zauważyć, że zgodnie poglądem doktryny „Ustalając wystąpienie tej przesłanki, zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w dokumentach zamówienia, w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia (…); (…) Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nieznajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego (…) (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 226 ustawy Pzp). Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne jest więc stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w SW Z. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. o sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 III CZP 53/11) (tak m.in.: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 777/23 oraz w wyroku z dnia 25 listopada 2022 r. o sygn. akt KIO 2939/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 485/18). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że dokonała oceny treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Symmetry i stwierdziła, że brak było podstaw do uznania podjętej przez RARS czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp w brzmieniu zawartym w piśmie z dnia 24 września 2024 r. za prawidłową i odpowiadającą przepisom ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko Symmetry, zgodnie z którym postanowienie Rozdziału III ust. 9 SW Z odnoszące się do środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, ma charakter wyłącznie informacyjny. Wbrew twierdzeniom RARS z treści postanowienia o brzmieniu „Zamawiający wskazuje, że nie ma możliwości przekroczenia ww. kwot określonych na poszczególne lata, w tym nie ma możliwości dołożenia środków” nie sposób bowiem wywieść, że wykonawcy zobowiązani byli wziąć pod uwagę przy kalkulacji ceny oferty podane w Rozdziale III ust. 9 SW Z kwoty na sfinansowanie zamówienia w konkretnych latach świadczenia usług. Innymi słowy w SW Z brak jest jednoznacznego wymogu co do uwzględnienia przywoływanych kwot w kalkulacji ceny oferty, a także nie określono skutków z tym związanych. Podkreślenia wymaga, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się czy Zamawiający konstruując postanowienie Rozdziału III ust. 9 SW Z miał na myśli coś więcej aniżeli poinformowanie wykonawców zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem o środkach jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w rozbiciu na poszczególne lata. W ocenie Izby – w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy – za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty Symmetry z warunkami zamówienia i w konsekwencji jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, na podstawie niezawartych w treści specyfikacji jasnych wymagań czy też subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w SW Z. Jak już bowiem wskazano we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku wykonawca przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga również zaznaczenia, że zgodnie z postanowieniem Rozdziału XIII ust. 1 SW Z „Kalkulację ceny oferty należy obliczyć w oparciu o formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do SW Z”. Z kolei w formularzu ofertowym, którego wzór został przekazany przez Zamawiającego, wykonawcy zobowiązani byli do wyliczenia ceny oferty zgodnie z wytycznymi zawartymi w tabeli tj. wyjściową do wyliczenia wartości brutto oferty była cena jednostkowa netto za j.m. i stawka podatku VAT dwóch pozycji wskazanych w rzeczonym formularzu, tj.: „Usługi utrzymania Systemu Platforma Paliwowa oraz inne usługi wliczone w ww. cenę” (należało wskazać cenę jednostkową netto za miesiąc) oraz „Usługi rozwojowe systemu platforma Paliwowa” (należało wskazać cenę jednostkową za 1 rbh). Symmetry zgodnie z wytycznymi RARS wskazał wymagane wartości i na tej podstawie wyliczona została wartość brutto oferty, zgodnie ze schematem przewidzianym w formularzu, opiewająca na kwotę 5 340 906,00 zł. Z kolei słusznie zauważył Odwołujący, że formularz oferty nie przewidywał w ogóle podania ceny w rozbiciu na poszczególne lata. Mając na uwadze powyższe okoliczności brak jest zatem podstaw do uznania, że oferta Symmetry zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż została obliczona zgodnie ze schematem zamieszczonym w formularzu oferty udostępnionym przez Zamawiającego, który nie przewidywał możliwości wyceny przedmiotu zamówienia w podziale na poszczególne lata. Ani formularz oferty ani żadne inne dokumenty zamówienia nie dawały podstaw, aby wycenić ofertę w podziale na lata, zgodnie z oczekiwaniami RARS, które zostały wyartykułowane dopiero w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24 września 2024 r., natomiast nie zostały wyrażone w sposób precyzyjny i jednoznaczny w SW Z. Dodatkowo należy wskazać, że nawet gdyby uznać, że postanowienie Rozdziału III ust. 9 SW Z, na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Symmetry można rozumieć dwojako i dopuszczalna jest interpretacja tego zapisu prezentowana przez RARS, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentów zamówienia sporządzonych przez Zamawiającego powinny być tłumaczone na korzyść wykonawców i nie mogą one powodować dla nich negatywnych skutków (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Wymaga podkreślenia, że postulat wykładni niejasnych postanowień SW Z na korzyść wykonawcy wynika z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W tym miejscu należy ponownie zaznaczyć, że właściwe przeprowadzenie badania i oceny ofert wymaga uzyskania jednoznacznego potwierdzenia, że została wypełniona hipoteza art. 226 ust. 1 pkt 5 czy też pkt 10 ustawy Pzp. Nie można bowiem zapominać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego biorą udział podmioty profesjonalne – wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą i jednostki zamawiające wydatkujące środki publiczne w ramach procedury określonej ustawą Pzp. Nie tylko od wykonawców należy wymagać zawodowej staranności w przetargu, tożsamy obowiązek dotyczy również jednostek zamawiających. Przy czym dokonanie rzetelnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu zgodnie z regułami przyjętymi w dokumentach zamówienia, jest przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na Zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia Postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Tym samym – mając na uwadze całokształt dokumentacji postępowania – należało przyjąć, że w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie zaszły przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, o których stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp. Przechodząc do rozpoznawania zarzutu z pkt 3 petitum odwołania Izba stwierdziła, że podlegał on częściowemu uwzględnieniu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – wykazu osób – przez Przystępującego, pomimo że złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu potwierdził się w odniesieniu do Pana P.Z.. Izba uznała za przekonującą argumentację Odwołującego, zgodnie z którą Pan P.Z. posiada wyłącznie certyfikat ukończenia kursu Commvault Solution Architect – CVSA24, nie zaś certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi systemu. Skład orzekający miał na uwadze, że z dowodu z dokumentu w postaci pisma Commvault z dnia 24 października 2024 r. złożonego przez Symmetry na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego na okoliczność wykazania, że Pan P.Z. nie posiada certyfikatu spełniającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2 lit. b tiret czwarty SWZ, jednoznacznie wynika, że certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi systemu uzyskuje się na ścieżce „Commvault Certified Professional”. Firma Commvault wskazała, że w ramach tej ścieżki szkoleniowej możliwe jest uzyskanie certyfikatów: Commvault Certified Porfessional, Commvault Certified Engineer oraz Commvault Certified Expert. Z kolei certyfikat Commvault Solution Architect – CVSA24, czyli certyfikat posiadany przez Pana P.Z., jest certyfikatem akredytacyjnym dla Partnerów firmy Commvault – „służy podtrzymaniu akredytacji jako Partnera” i jest certyfikatem typu „Learning and Development”. W rzeczonym piśmie czytamy również, że „Certyfikat typu „Learning and development” może zostać zdobyty przez każdego zarejestrowanego w systemie użytkownika, nie będąc poparty udziałem w akredytowanym szkoleniu i zdobyciem wiedzy z zakresu obsługi systemu Commvault”, podczas gdy warunkiem uzyskania certyfikatów: : Commvault Certified Porfessional, Commvault Certified Engineer oraz Commvault Certified Expert „jest pozytywny wynik egzaminu potwierdzającego pozyskanie wiedzy podczas szkolenia prowadzonego przez akredytowanego trenera”. Mając na względzie przedmiotowy dowód należy zatem zauważyć, że ITSS na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym w postaci zespołu inżynierów infrastrukturalnych wskazał Pana P.Z. posiadającego certyfikat Commvault Solution Architect – CVSA24, który – w świetle informacji zawartych w piśmie Commvault z dnia 24 października 2024 r. – nie jest certyfikatem potwierdzającym kwalifikacje do obsługi systemu oraz Pana Ł.C., który posiada m.in. certyfikat Commvault Certified Professional V11-2018 i certyfikat Commvault Certified Engineer V11 tj. certyfikaty – które zgodnie z treścią omawianego dowodu – potwierdzają kwalifikacje do obsługi systemu. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97). Skład orzekający w niniejszej sprawie dokonując wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego uznał, że Odwołujący przedstawił stosowną argumentację oraz dowód potwierdzający tezę odwołania, że Pan P.Z. nie posiada certyfikatu pozwalającego na stwierdzenie, że ITSS spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2 lit. b tiret czwarty SW Z, który nie został obalony ani przez Zamawiającego ani przez Przystępującego. Zdaniem RARS i ITSS dowód w postaci pisma Commvault z dnia 24 października 2024 r. jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż Symmetry pomija odpowiedzi na pytania z dnia 17 czerwca 2024 r. Ponadto Przystępujący poprzestał na gołosłownym stwierdzeniu, że certyfikat, który posiada Pan P.Z. jest wystarczający do obsługi systemu, nie przedstawiając przy tym żadnego kontrdowodu, z którego wynikałoby w sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości, że wyżej wymieniona osoba uzyskała certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi systemu. Ponadto odnosząc się do szeroko komentowanej kwestii odpowiedzi na pytania do SW Z Izba nadmienia, że podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zarówno Zamawiający jak i Przystępujący dokonują `nieuprawionej i dowolnej interpretacji spornego warunku udziału w postępowaniu w kontekście udzielonych wyjaśnień treści SWZ z dnia 17 czerwca 2024 r. uznając, że w zasadzie dla jego spełnienia wystarczające jest posiadanie przez wskazaną osobę jakiegokolwiek certyfikatu z logo systemu. Trafnie podniósł Symmetry, że w treści warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału V ust. 2 lit. b tiret czwarty SWZ mowa jest o osobach posiadających certyfikat potwierdzający kwalifikacje do obsługi systemu, a nie certyfikat potwierdzający udział czy ukończenie szkolenia. Natomiast odpowiedź RARS na pytanie nr 22 dopuściła dowolne certyfikaty ale w zakresie infrastruktury systemowej uznanej technologii. Odpowiedź na pytanie nr 22 nie zniosła jednak wymagania Zamawiającego w zakresie dysponowania osobami posiadającymi certyfikaty potwierdzające kwalifikacje do obsługi systemu. Analogiczna sytuacja ma również w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 21 tj. w odniesieniu do certyfikatu potwierdzającego kwalifikacje do obsługi platformy. W tym miejscu konieczne jest wskazanie, że na obecnym etapie postępowania jakakolwiek zmiana warunku udziału w postępowaniu jest kategorycznie zabroniona, a za taką zmianę należałoby uznać dokonanie wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem postanowienia SW Z. Podkreślenia wymaga, że w takim przypadku dochodzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dotyczy to nie tylko wykonawców biorących udział w Postępowaniu, ale także tych, którzy nie wzięli udziału w Postępowaniu kierując się jednoznacznymi postanowieniami SW Z w zakresie ustalonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 37/20). W ocenie składu orzekającego, treść warunku opisanego w Rozdziale V ust. 2 lit. b tiret czwarty SW Z, mając na uwadze jego literalne brzmienie, nie pozwalała na dokonanie interpretacji, jakiej dokonał Zamawiający oraz Przystępujący w toku prowadzonego Postępowania. Przypomnieć w tym miejscu należy, że RARS dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek kierować się wyłącznie brzmieniem SW Z. Izba w pełni podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż „(…) postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIW Z (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1612/18). Zdaniem Izby powyższa teza pozostaje nadal aktualna na gruncie obowiązującej ustawy Pzp. Reasumując, biorąc pod uwagę przebieg niniejszego postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że Odwołujący w sposób wystarczający wykazał i uzasadnił okoliczności, które czyni podstawą postawionego zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – wykazu osób – przez wykonawcę ITSS w zakresie zespołu inżynierów infrastrukturalnych. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do Pana M.K. i Pana M.J. podlegał natomiast oddaleniu jako nieudowodniony. Izba miała na uwadze, że w tej części zarzutu z pkt 3 petitum odwołania Symmetry nawet nie próbował wykazać okoliczności, na które powoływał się w uzasadnieniu odwołania tj. że wyżej wymienione osoby posiadają jedynie certyfikaty Red Hat OpenShift Administration I: Managing Containers and Kubernetes (DO 180) – Ver. 4.12 tj. certyfikaty ukończenia kursu, które nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2 lit. b tiret trzeci SW Z. W tym zakresie Symmetry poprzestał wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach, że w przypadku firmy Red Hat – analogicznie jak w odniesieniu do firmy Commvault – ukończenie kursu nie potwierdza posiadania kwalifikacji do obsługi określonego systemu, co – w ocenie składu orzekającego – było niewystarczające do uwzględnienia tej części omawianego zarzutu. Zważywszy na przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania w całości stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego, z uwagi na wagę uwzględnionych zarzutów dla rozstrzygnięcia odwołania. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3783/23 WYROK z dnia 29 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Metrolog sp. z o.o., ul. Kościuszki 97, 64-700 Czarnków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lubasz, ul. Bolesława Chrobrego 37, 64-720 Lubasz, przy udziale wykonawcy: Zakład Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych Hydropex sp. o.o.sp.k., ul. Sosnowa 6, 77-400 Złotów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych Hydropex sp. o.o. sp.k. na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Lubasz, ul. Bolesława Chrobrego 37, 64-720 Lubasz w części 2/3 oraz odwołującego Metrolog sp. z o.o., ul. Kościuszki 97, 64-700 Czarnków w części 1/3, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 1 621 zł 50 gr (słownie: jeden tysiąc sześćset dwadzieścia jeden złotych pięćdziesiąt gorszy) tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty od pełnomocnictwa odwołującego, 3.2.zasądza od zamawiającego: Gminy Lubasz, ul. Bolesława Chrobrego 37, 64-720 Lubasz, na rzecz odwołującego: Metrolog sp. z o.o., ul. Kościuszki 97, 64-700 Czarnków, kwotę 10 159 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy sto pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt KIO 3783/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Lubasz, ul. Bolesława Chrobrego 37, 64-720 Lubasz,prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa sieci wodociągowej do m. Dębe i Krucz, przebudowa sieci wodociągowej i modernizacja SUW w Stajkowie i budowa stacji podnoszenia ciśnienia w m. Sławienko”, numer referencyjny: RG.V.271.12.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25.10.2023 r., nr 2023/BZP 00461750/01. W dniu 18.12.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Metrolog sp. z o.o., ul. Kościuszki 97, 64-700 Czarnków (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie ich zastosowania i w konsekwencji odrzucenia oferty HYDROPEX, pomimo tego, że HYDROPEX nie udzielił wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny oraz nie przedstawił dowodów w tym zakresie, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 2 oraz 3 w zw. z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania, pomimo tego, że ocena wyjaśnień HYDROPEX, potwierdza, że HYDROPEX zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3)art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez brak wskazania wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego dla dokonanej czynności wyboru oferty HYDROPEX, co skutkowało naruszeniem prawa Odwołującego do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia Odwołującemu prawa skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp, gdyż uniemożliwiło Odwołującemu sformułowanie wyczerpujących zarzutów odwołania i polemizowanie ze stanowiskiem Zamawiającego, co do zgodności czynności Zamawiającego z ustawą Pzp. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje „4. Średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 6.906.007,34 zł brutto, tym samym oferta HYDROPEX jest niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert o ok. 42%. Ponadto, Zamawiający poinformował, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 6.406.659,18 zł brutto. Odwołującemu nie został udostępniony protokół postępowania, zatem Odwołujący zakłada, że kwota ta jest równa szacunkowej wartości zamówienia, ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością. Powyższe również dowodzi, że oferta złożona przez HYDROPEX w Postępowaniu opiewająca na kwotę 4.000.000,00 zł brutto, może być rażąco niska. (…) 6. Zamawiający w dniu 27 listopada 2023 r. wezwał HYDROPEX do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, precyzyjnie wskazując udzielenia jakich informacji Zamawiający oczekuje. (…) 7. HYDROPEX w dniu 29 listopada 2023 r. przedłożył pismo nazwane jako „wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny”. Niemniej, ze względu na lakoniczny charakter pisma, nie może być ono uznane za wyjaśnienia korespondujące z wezwaniem Zamawiającego, o którym mowa w akapicie 6 powyżej. HYDROPEX nie przedłożył również żadnych dowodów na poparcie stanowiska wskazanego w piśmie z dnia 29 listopada 2023 r. (…) 10. Porównując zatem zakres wezwania Zamawiającego z wyjaśnieniami udzielonymi przez HYDROPEX uznać należy, że nie są one adekwatne do treści wezwania Zamawiającego i z nim nie korespondują. Przede wszystkim zaś HYDROPEX nie ustosunkował się do ponad połowy zakresów rzeczowych wskazanych przez Zamawiającego. Próżno szukać w wyjaśnieniach HYDROPEX chociażby informacji na temat: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. 11. Oceniając pismo HYDROPEX z dnia 29 listopada 2023 r. nie sposób uznać, iż stanowią one wyjaśnienia kalkulacji ceny, korespondujące z wezwaniem Zamawiającego, a tym samym należy uznać, że HYDROPEX w rzeczywistości nie złożył wyjaśnień kalkulacji ceny w terminie i zakresie wymaganym przez Zamawiającego. 12. Przy czym, rozważając przedmiotową kwestię zupełnie teoretycznie i wyprzedzająco, uznać należy, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw by powtórnie wezwać HYDROPEX do wyjaśnień, skoro pierwotne wyjaśnienia w rzeczywistości nie zostały złożone w zakresie i terminie wymaganym przez Zamawiającego. (…) 15. Wyjaśnienia HYDROPEX są niezwykle ogólne i niepotwierdzone żadnymi konkretnymi okolicznościami czy dowodami. HYDROPEX wskazuje przykładowo, że podstawą do wyceny oferty byłyoferty dostawców materiałów i urządzeń. Oferty takie zatem istnieją, skoro na ich podstawie HYDROPEX dokonał kalkulacji oferty. Niemniej oferty te nie zostały załączone do wyjaśnień, celem weryfikacji przez Zamawiającego prawdziwości stanowiska HYDROPEX,w tym zakresu tych ofert i ich zgodności z wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego w treści SWZ. (…) 17. HYDROPEX wskazał również w piśmie z dnia 29 listopada 2023 r., iż W „ zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, bardzo korzystnym aspektem dla Wykonawcy jest fakt, że przez okres prowadzenia działalności firma dorobiła się własnego, nowoczesnego sprzętu, urządzeń budowlanych i technologii. Ponadto dysponujemy własnym sprzętem do wykonania w/w inwestycji metodą bezwykopową (3 wiertnice do przewiertów sterowanych), na którą Zamawiający wyraził zgodę w dokumentacji technicznej, oraz w udzielonych odpowiedziach do przetargu, co znacznie obniża koszty i czas realizacji przedmiotowych zadań”. Wykonawca jednak w żadnej mierze nie udowodnił powyższego. Udowodnienie posiadania określonego sprzętu jest przy tym możliwe i łatwe. Wystarczające byłoby wskazanie przykładowo faktur zakupu sprzętu lub wykazu środków trwałych przedsiębiorstwa, sporządzanego dla celów księgowych. 18. (…) Warto wskazać, że załącznikiem do oferty był kosztorys sporządzony przez HYDROPEX, w którym jednoznacznie wskazał i wycenił koszty sprzętu, w następujący sposób: (…) 19. Z powyższego zestawienia jednoznacznie wynika, że HYDROPEX nie przewidział do realizacji zamówieniażadnej wiertnicy do przewiertów sterowanych, a tym bardziej nie przewidział zatem zastosowania 3 sztuk takiego sprzętu. 20. HYDROPEX wskazał również w piśmie z dnia 29 listopada 2023 r., że Skuteczne „ metody zarządzania firmą i samym procesem budowy, dobra organizacja pracy, reżim technologiczny, kontrola jakości oraz wykwalifikowana kadra techniczna są naszym atutem”. HYDROPEX również w tym zakresie nie przekazał żadnych dowodów. Niezależnie jednak od powyższego, notyfikować należy, że tego rodzaju sformułowania są na tyle ogólne, że z całą pewnością można je przypisać każdemu wykonawcy, który złożył ofertę w Postępowaniu. Nie są to zatem okoliczności, które są dostępne wyłącznie dla HYDROPEX i dają mu przewagę na rynku. (…) 25. Na szczególną uwagę zasługuje wskazanie przez HYDROPEX w piśmie z dnia 29 listopada 2023 r., że„(…) wartość cenowa oferty uwzględnia wszelkie niezbędne i przewidziane nakłady oraz koszty dla prawidłowej i rzetelnej realizacji przedmiotu zamówienia, co odzwierciedlenie znajduje w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym”. Kosztorys ofertowy sporządzany przez Wykonawców i załączany do oferty był przygotowany na przedmiarach robót udostępnionych przez Zamawiającego, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z. Powyższe należy zatem zestawić z pkt. XVII.3 SW Z, zgodnie z którym: (…) 26. Tym samym, HYDROPEX dokonał kalkulacji ceny oferty bazując wyłącznie na udostępnionych przez Zamawiającego przedmiarach, pomijając jednak pozostałe wytyczne Zamawiającego, dotyczące kalkulacji ceny oferty. Z wyjaśnień HYDROPEX z dnia 29 listopada 2023 r. w żadnej mierze nie wynika przy tym, że założył jakikolwiek bufor” „ w zakresie ryzyk kontraktowych przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Już sama ta kwestia przesądza, w opinii Odwołującego, że cena ofertowa HYDROPEX nosi znamiona ceny rażąco niskiej i nierealne jest wykonanie przedmiotu zamówienia, określonego w projekcie budowlanym i STWiORB, za cenę 4.000.000,00 zł brutto. (…) 28. Niezależnie jednak od powyższego, w kosztorysie HYDROPEX znajduje się zestawienie robocizny, tj.: (…) 29. Należy zauważyć, że w zestawieniu tym brakuje informacji o wynagrodzeniu specjalistów, tj. kierowników robót, których HYDROPEX wskazał, jako spełnienie warunku udziałuw postępowaniu, w Wykazie osób, przedłożonym jako podmiotowy środek dowodowy na wezwanie Zamawiającego. (…) 30. HYDROPEX w żadnej mierze nie skalkulował kosztów zatrudnienia powyższych osóbw ofercie. Przy czym, nieuprawnione byłoby przyjęcie, że tego rodzaju specjaliści, mogliby zostać zatrudnieni lub HYDROPEX współpracowałby z takimi osobami, w oparciu o minimalne wynagrodzenie o pracę lub minimalną stawkę godzinową. Zatrudnienie tego rodzaju specjalistów przy realizacji robót budowlanych trwających 14 miesięcy, jest zatem kosztem istotnym. (…) 32. Zatem nawet, gdyby przyjąć, że kierownicy robót zarabiają najniższą możliwą, rynkową stawkę brutto, tj. 7.930 zł (co jest niewiarygodne przy kierownikach robót z kilkunastoletnim stażem), to HYDROPEX nie skalkulował w ofercie z tego tytułu co najmniej kwoty 444.080 zł brutto (7.930 zł x 4 osoby x 14 miesięcy okresu realizacji). (…) 34. Mając na uwadze powyższe, HYDROPEX nie skalkulował w ofercie kosztów pracodawcy, związanych z zatrudnieniem kierowników robót w łącznej wysokości: 533.008,00 zł (9.518 zł x 4 kierownicy robót x 14 miesięcy realizacji zamówienia). 35. Niezależnie jednak od powyższego, stosownie do wymagań wskazanych w pkt. III.3 SW Z, Zamawiający wymagał, by osoby wykonujące w ramach realizacji zamówienia roboty budowlane przez robotników, w tym roboty montażowe w zakresie wykonania sieci wodociągowej, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Powyższe oświadczył zresztą HYDROPEX w wyjaśnieniach z dnia 29 listopada 2023 r. HYDROPEX wskazał jednocześnie w przedostatnim akapicie wyjaśnień z dnia 29 listopada 2023 r., iż zapewnia „godziwe płace dla pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”. 36. Należy zatem wrócić do zestawienia robocizny, wskazanego w kosztorysie HYDROPEX, a powołanego w akapicie 28 powyżej. Istotne jest również wskazanie, że większość realizacji zamówienia przypadnie na rok 2024 r. HYDROPEX wskazał w kosztorysie, że stawka roboczogodziny dla pracownika, to średnio 27,81 zł. Przyjąć należy, iż jest to całkowity koszt pracodawcy. Przy czym, od stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie o pracę wynosić będzie 4242 zł brutto/mc, zaś od lipca 2024 r. 4300 zł brutto/mc. Koszt dla pracodawcy przy ww. wynagrodzeniu, to odpowiednio: 5.092,00 zł/mc oraz 5.161,00 zł/mc. Tym samym, zakładając pracę 40h w tygodniu, tj. 160h w miesiącu, to koszt pracodawcy w zakresie godzinowej stawki dla pracownika zatrudnionego na umowie o pracę lub zlecenia wynosi odpowiednio 31,83 zł/h oraz 32,26 zł/h. Tym samym, z wyjaśnień HYDROPEX, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, iż nie doszacował on kosztów pracowniczych, a wskazane przez niego koszty są niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, co stanowi naruszenie kodeksu pracy. 37. Warto również wskazać, że w zestawieniu kosztów robocizny HYDROPEX w ogóle nie uwzględniłkosztów geodety, które w tym konkretnym zamówieniu mogą wynosić kilkadziesiąt do kilkuset tysięcy złotych. Istotne jest, że zgodnie z pkt 8.8 ST-00 (stanowiącej część STWiORB i opisu przedmiotu zamówienia), wykonawca musi sporządzić inwentaryzację powykonawczą geodezyjną: (…) 39. Mając na względzie powyższe, Odwołujący stoi na stanowisku, że oferta HYDROPEX zawiera cenę rażąco niską, a zatem oferta HYDROPEX winna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. (…) 44. Skoro w Postępowaniu zaistniał obowiązek wezwania HYDROPEX do wyjaśnieniaw zakresie rażąco niskiej ceny, stosownie do art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, co zostało zakomunikowane Zamawiającemu dodatkowo przez Odwołującego, to Zamawiający winien dokonać w informacji o wyborze oferty uzasadnienia prawnego oraz faktycznego dla dokonanej czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty HYDROPEX. Tymczasem Zamawiający w ogóle nie odniósł się w informacji o wyborze oferty do kwestii badania rażąco niskiej ceny w ofercie HYDROPEX, (…) 46. Tym samym, Odwołujący nie wie dlaczego Zamawiający uznał wyjaśnienia HYDROPEX w zakresie rażąco niskiej ceny za wyjaśnienia wyczerpujące i wystarczające. Odwołujący nie wie zatem co legło u podstaw wyboru oferty HYDROPEX jako najkorzystniejszej, w tym Odwołujący nie wie w jaki sposób Zamawiający ocenił przekazane wyjaśnienia. Powyższe, znacząco utrudnia polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego oraz uniemożliwiło Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty HYDROPEX, 2)dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, a w jej następstwie uznania, iż oferta HYDROPEX podlega odrzuceniu oraz dokonania wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a po ich ocenie – wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W dniu 21.12.2023 r. wykonawca Zakład Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych Hydropex sp. o.o. sp.k., ul. Sosnowa 6, 77-400 Złotów (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i przedstawił swoją argumentację w sprawie. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 28.12.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 29.12.2023 r. Odwołujący odniósł się do argumentacji Zamawiającego i Przystępującego. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na budowie sieci wodociągowej w miejscowościach Dębe, Nowina i Krucz rozdzielczej wraz z przyłączami wodociągowymi i niezbędną infrastrukturą wodociągową oraz przebudową istniejącej sieci wodociągowej i wymianą zestawu hydroforowego na stacji uzdatniania wody w miejscowości Stajkowo. Ponadto w zakres inwestycji wchodzi budowa stacji podnoszenia ciśnienia w miejscowości Sławienko wraz z infrastrukturą towarzyszącą. W rozdziale XVII specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał m.in.: 2. Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót oraz projektowanymi postanowieniami umowy – wór umowy - załącznik nr 10 do SWZ. 3. Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ceną ryczałtową. Z tego względu cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak również koszty w nich nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia, w tym np. koszty ewentualnego odwodnienia gruntów. Przedmiar robót – zał. nr 9 załączono do SW Z w celu ułatwienia Wykonawcom przygotowania oferty, lecz ma on wyłącznie pomocniczy charakter, co oznacza, że podstawą kalkulacji ceny ofertowej, odbiorów oraz rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą jest zakres robót wynikający z projektu budowlanego oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. 4. Zamawiający określa, że za czynności niezbędne do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, należy uznać czynności robotnika opisane w przedmiarze robót, jak również wszelkie czynności w przedmiarze nieujęte, których konieczność dokonania wynika z dokumentacji projektowej – jeżeli są to czynności wykonywane przez robotnika. 5. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, w tym uwzględnić wszelkie koszty, jakie Wykonawca poniesie z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, kompletnego z punktu widzenia celu, jakiemu ma służyć. W postępowaniu złożono 6 ofert z następującymi cenami: Lp. Firma (nazwa) oraz adres wykonawcy Cena ofertowa brutto 1. HYDRO-GAZ SWARZĘDZ SP Z O.O. SP.K. 6.473.349,33 zł ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo 2. Z.U.H. HYDRAULIK B.M. ul. Kołobrzeska 18, 64-920 Piła 5.559.022,39 zł 3. METROLOG Sp. z o.o. ul. Kościuszki 97, 64-700 Czarnków 5.496.870,00 zł 4. 5. BUD-AN Sp. z o. o. ul. Piekarska 5/4, 62-800 Kalisz 9.818.414,80 zł Zakład Robót Instalacyjno – Inżynieryjnych HYDROPEX Sp. z 4.000.000,00 zł o.o. Sp. k. ul. Sosnowa 6, 77-400 Złotów 6. ATA-TECHNIK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 10.088.387,50 zł Spółka Komandytowo – Akcyjna Osiedle Cechowe 31,64840 Budzyń Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 5.208.666,00 zł netto, tj. 6.406.659,18 zł brutto. Średnia arytmetyczna ofert wynosi 6.906.007,34 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty Przystępującego jest o ok. 37,57% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 42,08% niższa od średniej arytmetycznej ofert. Pismem z dnia 27.11.2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty wraz z dowodami. Zamawiający w ww. wezwaniu powołał okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 1- 7 ustawy Pzp. W odpowiedzi z dnia 29.11.2023 r. wskazał, że: 1)jest następcą prawnym innego zakładu posiadającego 34-letnie doświadczenie i „Zdobyte przez lata doświadczenie, duży udział i zakres usług na rynku usług budowlanych w szczególności robót instalacyjno-inżynieryjnych, współpraca ze stałymi dostawcami materiałów i podmiotami świadczącymi usługi okołobudowlane pozwoliła przy dokonaniu wyceny zadania wynegocjować atrakcyjne warunki i marże handlowe, co pozwoliło na efektywne i skuteczne obniżenie zaoferowanej przez nas ceny”; 2)podstawą kalkulacji jego ceny były: • dokumentacja projektowa, wskazane w niej metody, materiały i ilości robót oraz • warunki i wymagania zawarte w SWZ, • specyfikacja techniczna STWiOR, • określenie nakładów (R+M+S) wg stosownych Katalogów Nakładów Rzeczowych i własnych norm zakładowych oraz wyliczenie kosztów z uwzględnieniem elementów kosztotwórczych, • oferty dostawców materiałów i urządzeń, • stawki robocizny i sprzętu, • odpowiedzi Zamawiającego, 3)„Cena wskazana w ofercie stanowi bilans sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, która według Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymogi postawione w SW Z i pozostałych udostępnionych przez Zamawiającego dokumentach na podstawie, których przeprowadzano postępowanie przetargowe”; 4)bardzo korzystny aspekt i oszczędna metoda wykonania zamówienia wynika z tego, że dorobił się własnego nowoczesnego sprzętu, urządzeń budowlanych i technologii, w tym dysponuje własnym sprzętem do wykonania ww. inwestycji metodą bezwykopową (3 wiertnice do przewiertów sterowanych), 5)„Skuteczne metody zarządzania firmą i samym procesem budowy, dobra organizacja pracy, reżim technologiczny, kontrola jakości oraz wykwalifikowana kadra techniczna są naszym atutem”, 6)nie ponosi strat, zapewnia co najmniej minimalny zysk oraz godziwe płace dla pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę. Przystępujący nie dołączył żadnych dowodów do ww. wyjaśnień. Pismem z dnia 13.12.2023 r. (przekazanym w dniu 14.12.2023 r.) Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego wskazując, że: „Oferta Zakład Robót Instalacyjno Inżynieryjnych HYDROPEX Sp. z o.o. Sp. k. ul. Sosnowa 6, 77-400 Zlotów była zgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i uzyskała najlepszą punktację”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp: 1.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak podnoszono już w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od charakteru przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, dowody rejestracyjne posiadanych pojazdów, dowody zakupu własnych maszyn, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu. Kolejną kwestią, która wymaga wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie, jest podniesiona przez Przystępującego kwestia ogólnego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w piśmie z dnia 27.11.2023 r. wskazując okoliczności, których wyjaśnienia oczekiwał, rzeczywiście ograniczył się do przytoczenia treści art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 ustawy Pzp. Niemniej jednak, po pierwsze, ogólne wezwanie nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny jego oferty. Wykonawca oczywiście nie ma w takim wypadku podstaw do tego, by domyślać się, jakie konkretne czynniki wzbudziły wątpliwości zamawiającego i dlatego jego wyjaśnienia mogą się do tych akurat czynników nie odnosić, skoro zamawiający ich nie sprecyzował. Niemniej jednak, w przypadku takiego ogólnego wezwania wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia w takim zakresie, jaki został wskazany w wezwaniu i jaki dodatkowo sam uznaje za istotny dla wyliczenia ceny oferty i w tym zakresie wyjaśnienia te powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Innymi słowy: nawet jeśli zamawiający w wezwaniu nie sprecyzuje kwestii wymagających wyjaśnień i wykonawca sam będzie musiał zdecydować, które okoliczności wpływają na sposób wyliczenia ceny jego oferty w takim stopniu, że powinny zostać wyjaśnione, to w zakresie tych właśnie okoliczności jego wyjaśnienia powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Jeżeli po uzyskaniu takich wyjaśnień zamawiający uzna, że jakaś kwestia w dalszym ciągu wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia, powinien wezwać wykonawcę do sprecyzowania lub uzupełnienia tej właśnie kwestii. Jeżeli natomiast wyjaśnienia są ogólne, niespójne, nie dające obrazu, skąd wzięła się taka a nie inna cena oferty i nie są poparte dowodami, zamawiający nie ma podstaw do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i dawania w ten sposób temu wykonawcy „drugiej szansy”. Jak już wyżej wskazano, w niniejszej sprawie Zamawiający skierował do Przystępującego ogólne wezwanie oparte na treści art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 ustawy Pzp, niemniej jednak, jak słusznie podniesiono w odwołaniu, Przystępujący nawet w zakresie okoliczności wskazanych w ww. przepisach nie przedstawił rzetelnych wyjaśnień. Opierając się w tym miejscu tylko na treści udzielonych wyjaśnień, należy zauważyć, że przykładowo Przystępujący: 1)powoływał się na zdobyte przez lata doświadczenie, duży udział i zakres usług na rynku usług budowlanych, w szczególności robót instalacyjno-inżynieryjnych, na współpracę ze stałymi dostawcami materiałów i podmiotami świadczącymi usługi okołobudowlane, ale poza wskazaniem powyższych ogólników nie wyjaśnił, w jaki sposób przekładają się one na cenę jego oferty, a zwłaszcza: o jakie konkretne materiały i usługi okołobudowlane chodzi, w jakim zakresie i po jakich kosztach zamierza je wykorzystać, czy korzysta w tym zakresie z jakichś upustów, a jeśli tak - to w jakiej wysokości, 2)wskazywał, że ww. okoliczności pozwoliły na wynegocjowanie atrakcyjnych warunków i marży handlowych oraz na efektywne i skuteczne obniżenie zaoferowanej ceny, ale nie wskazał: czego dotyczą te atrakcyjne warunki i co powoduje, że należy je uznać na rynku za „atrakcyjne”, jakie konkretnie marże na jakie materiały / usługi wynegocjował z jakimi dostawcami / usługodawcami, a także - o ile pozwoliło mu to obniżyć cenę oferty, 3)wskazywał, że jego cena stanowi bilans sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych, ale ponownie poza powołaniem takich ogólników, nie wyjaśnił, o jakie konkretnie warunki chodzi, co powoduje, że należy je uznać na rynku za „sprzyjające”, w jaki sposób te warunki przekładają się na cenę oferty i powodują jej obniżenie w stosunku do cen innych wykonawców, 4)wskazywał, że bardzo korzystny aspekt i oszczędna metoda wykonania zamówienia wynika z tego, że dorobił się własnego nowoczesnego sprzętu, urządzeń budowlanych i technologii, ale nie wskazał (poza trzema wiertnicami), o jaki sprzęt i urządzenia budowlane chodzi i w jaki sposób fakt, że są one jego własnością wpływa na „bardzo korzystny aspekt i oszczędną metodę wykonania zamówienia”, 5)wskazywał na wykonanie zamówienia metodą bezwykopową, ale nie wskazał, w jaki sposób zastosowanie tej metody przekłada się na cenę oferty, w szczególności: jaka organizacja robót, materiały, ilość potrzebnych pracowników, czy czas realizacji zamówienia wiążą się z zastosowaniem tej metody i jak wpływa to na obniżenie ceny oferty, 6)wskazywał na skuteczne metody zarządzania firmą i samym procesem budowy, dobrą organizację pracy, reżim technologiczny, kontrolę jakości oraz wykwalifikowaną kadrę techniczną, ale nie wyjaśnił, jakie konkretne metody zarządzania przewiduje, jaką konkretną organizację i reżim technologiczny pracy zamierza zastosować, na czym polega powoływana kontrola jakości, jakie są szczególne kwalifikacje jego kadry technicznej i przede wszystkim – w jaki sposób wszystkie te wymienione ogólnikowo okoliczności wpływają na cenę oferty i powodują jej obniżenie w stosunku do cen innych wykonawców, 7)wskazywał, że zapewnia godziwe płace dla pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę, ale przede wszystkim nie wskazał wysokości wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach, a ponadto: ilości osób, które zamierza zaangażować do wykonywania zamówienia, ani przewidywanej organizacji robót, dzięki której taka a nie inna ilość osób pracujących na danych stanowiskach, w tym kadry zarządzającej, jest w ogóle wystarczająca, 8)wskazywał, że nie ponosi strat i zapewnia co najmniej minimalny zysk, ale nie wskazał przewidywanej wysokości tego zysku, ani kwoty przeznaczonej na pokrycie ryzyk, które mogą wystąpić w trakcie realizacji zamówienia, ani wszystkich innych wyżej wskazanych w punktach okoliczności, które pozwalałyby na założenie, że przy tej cenie w ogóle realne jest osiągnięcie jakiegokolwiek zysku. Ponadto należy zgodzić się z Odwołującym, że dodatkowo Przystępujący nie wskazał także kosztów związanych z ochroną środowiska, czyli w tym wypadku – z utylizacją odpadów oraz kosztów kadry zarządzającej i geodety. Wyjaśnienia Przystępującego są pełne ogólników, z których w ogóle nie wynika, w jaki sposób Przystępujący ustalił cenę swojej oferty. Wyjaśnienia nie zawierają żadnej kalkulacji ceny, w szczególności: żadnych założeń organizacyjnych, czy kadrowych, żadnych stawek za robociznę, materiały, czy paliwo, nie zawierają wskazania żadnych okoliczności dostępnych na rynku tylko Przystępującemu i żadnego wyjaśnienia, w jaki sposób okoliczności te miałyby pozwolić na obniżenie ceny oferty. Wyjaśnienia Przystępującego nie dają żadnego obrazu, skąd wzięła się w jego ofercie taka a nie inna cena. W tym stanie rzeczy, mimo nawet ogólnego wezwania z dnia 27.11.2023 r., nie można uznać, że Przystępujący sprostał obowiązkowi złożenia szczegółowych, rzetelnych i spójnych wyjaśnień uzasadniających cenę jego oferty. Oznacza to, że jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Po drugie, należy zauważyć, że nawet w ogólnym wezwaniu z dnia 27.11.2023 r., zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający żądał złożenia dowodów. Przystępujący nie złożył zaś żadnych dowodów. Tymczasem składając wyjaśnienia o treści wskazanej powyżej Przystępujący powinien był dołączyć jako dowody przykładowo: dokumenty potwierdzające posiadanie na własność określonego sprzętu, umowy lub oferty handlowe od dostawców materiałów i podmiotów świadczących usługi okołobudowlane, zanonimizowane umowy o pracę. Brak złożenia jakichkolwiek dowodów, bez względu nawet na zakres udzielonych wyjaśnień, stanowił samodzielną podstawę odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego, który ocenił cenę oferty Przystępującego głównie opierając się na jego kosztorysie ofertowym, z którego wynika zamiar zastosowania metody bezwykopowej, pomijając już nawet słusznie wskazany przez Odwołującego fakt, że metoda ta nie może być zastosowana do wykonania całego zamówienia, przede wszystkim należy podkreślić, że w świetle przepisów ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest badać realność ceny oferty wykonawcy w oparciu o złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do dokonywania oceny w oparciu o inne dokumenty i nie jest uprawniony do samodzielnego poszukiwania okoliczności potwierdzających, że cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska. Nie jest bowiem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w obowiązku wykazania realności ceny oferty. To wykonawca ma tę realność wykazać, a nie zamawiający, co jasno wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Przystępujący wspomniał wprawdzie w wyjaśnieniach „jednym słowem” o metodzie bezwykopowej i trzech wiertnicach, ale jak już wyżej wskazano, w ogóle nie wyjaśnił, w jaki sposób zastosowanie tej metody przekłada się na cenę oferty. Cała narracja w tym zakresie została zbudowana przez Zamawiającego, bo z samych wyjaśnień nic w tym zakresie nie wynika. Zatem argumenty Zamawiającego odnoszące się do kosztorysu ofertowego nie mają żadnego znaczenia dla oceny ceny oferty Przystępującego, gdyż podstawą do dokonywania takiej oceny powinny być wyjaśnienia Przystępującego wraz z dowodami. Skoro Przystępujący złożył ogólnikowe wyjaśnienia bez dowodów, to obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie jego oferty na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Z ww. powodów nie ma także znaczenia dotychczasowa współpraca Zamawiającego z Przystępującym, a powoływanie się na nią mogłoby sugerować, że Zamawiający stawia inne wymagania wykonawcom, z którymi dotąd nie współpracował, a inne wykonawcom, którzy wykonywali już zamówienia na jego rzecz i od których w związku z tym nie oczekuje rzetelnych, spójnych i konkretnych wyjaśnień, a taka sytuacja prowadziłaby do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że podstawą do badania ceny oferty mogą być jedynie wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś ewentualne wyjaśnienia i dowody złożone przed Izbą w toku postępowania odwoławczego. Oznacza to, że wyjaśnienia i dowody Przystępującego przedstawione na posiedzeniu i dołączone do przystąpienia nie mogą być przedmiotem oceny Izby, gdyż nie były zawarte w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. Dlatego też Izba pominęła je rozpoznając niniejszą sprawę. Raz jeszcze należy podkreślić, że podstawą oceny, czy cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska, są wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie złożone Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia (bez dowodów) nie potwierdzają realności ceny jego oferty. Odnosząc się do pozostałych argumentów Zamawiającego, należy wskazać, że: §ryczałtowy charakter wynagrodzenia i ryzyko, jakie ponosi wykonawca przy tym wynagrodzeniu nie zwalnia zamawiającego ze stosowania art. 224 i art. 16 ustawy Pzp, zwłaszcza, że wybór najtańszej oferty jako najkorzystniejszej bez badania realności ceny tej oferty tylko dlatego, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, skutkowałby też pozbawianiem innych wykonawców, którzy rzetelnie skalkulowali swoje ceny, możliwości uzyskania zamówienia publicznego, §postanowienia waloryzacyjne służą zmianie wynagrodzenia w sytuacji zaistnienia niezależnych od stron czynników określonych w umowie, nie zaś w sytuacji błędnego od początku skalkulowania ceny oferty przez wykonawcę, §nawet jeśli kadra zarządzająca robotami będzie wykonywać swoje zadania nie tylko na tej budowie, to przecież koszty jej pracy Przystępujący musi ponosić także w ramach realizacji niniejszego zamówienia i powinien był te koszty wykazać w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, a nie dopiero w toku postępowania odwoławczego (pomijając, że nawet w pkt 29 przystąpienia Przystępujący nadal ogólnikowo powołuje się na koszty pośrednie bez wskazania konkretnej wysokości kosztów zatrudnienia kadry zarządzającej i bez wskazania, na podstawie jakich założeń przyjął te koszty w takiej a nie innej wysokości). Odnosząc się wreszcie do powoływanej przez Zamawiającego ustawy o finansach publicznych i interesie Gminy w wyborze najtańszej oferty, należy zauważyć, że obowiązkiem zamawiającego jest wybór oferty najkorzystniejszej, co nie zawsze oznacza ofertę najtańszą. W szczególności nie jest ofertą najkorzystniejszą oferta podlegająca odrzuceniu, w tym na podstawie art. 226 ust. 1 lub art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż nie może być ona nawet oceniana w świetle kryteriów oceny ofert. Ponadto należy wskazać na art. 17 ust. 1c ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 289 ze zm.), zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b-1bc, jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, zawarcia umowy na usługi społeczne i inne szczególne usługi lub rozstrzygnięcia konkursu. Wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu jest klasycznym przykładem naruszenia, które ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem sytuacja taka nie może być uznana za zgodną z dyscypliną finansów publicznych. Reasumując, w świetle wskazanych wyżej ustaleń Izba uznała zarzuty nr 1 i 2 za zasadne i dlatego uwzględniła odwołanie w tym zakresie nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba oddaliła natomiast odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego niewystarczającego uzasadnienia przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż Zamawiający nie podał przyczyn, dla których uznał, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym punktacji przyznanej ofertom oraz dotyczące ofert odrzuconych. Należy przy tym zwrócić uwagę, że podnoszona przez Odwołującego rażąco niska cena jest jedną z podstaw odrzucenia oferty (art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Tym samym ocena tego, czy dana oferta zawiera cenę rażąco niską wchodzi w zakres normy z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co oznacza, że zamawiający mają obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące rażąco niskiej ceny tylko wtedy, gdy dochodzi do odrzucenia jakiejś oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Natomiast kwestia ta nie wchodzi w zakres normy z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który dotyczy wyboru oferty w ramach kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym zastosowanie art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wymaga podania uzasadnienia dotyczącego punktacji przyznanej w ramach kryteriów oceny ofert. W niniejszym postępowaniu kryteriami oceny ofert były: cena i okres gwarancji jakości. Zamawiający podał przyznaną w tych kryteriach punktację, przy czym charakter ww. kryteriów oceny ofert nie wymagał żadnego szczególnego uzasadnienia, bo na pierwszy rzut oka widać, które ceny i okresy gwarancji są wyższe, niższe lub równe i możliwe jest ich zwykłe matematyczne przeliczenie na punkty. Uzasadnienie, którego domaga się Odwołujący byłoby niezbędne w przypadku zastosowania kryteriów ocennych, nie pozwalających na czysto matematyczne wyliczenie należnych punktów, jak np. kryterium „ocena propozycji koncepcji kreatywnej strategii kampanii promocyjnej”, z podkryteriami: a) wyróżnialność koncepcji kreatywnej kampanii promocyjnej za max. 6 pkt, b) prostota i perswazyjność koncepcji kreatywnej kampanii promocyjnej za max. 6 pkt, c) spójność koncepcji kreatywnej z celami kampanii promocyjnej za max. 4 pkt (przykład autentyczny). W przypadku takiego ocennego kryterium rzeczywiście zamawiający nie mógłby ograniczyć się do podania ilości przyznanych punktów, ale zobowiązany byłby napisać, jakie czynniki w opisie koncepcji kampanii promocyjnej przesądziły o tym, że różnym ofertom w różnych podkryteriach przyznał różną liczbę punktów, np. 1 pkt, 3 pkt, 4 pkt. Sytuacja taka nie występuje jednak w przedmiotowej sprawie, gdzie przewidziane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert były możliwe do oceny przez zwykłe matematyczne przeliczenie ceny czy okresu gwarancji na punkty zgodnie z opisem tych kryteriów. Dlatego Zamawiający nie naruszył w niniejszym postępowaniu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp ograniczając się do wskazania przyznanej punktacji. Przy czym raz jeszcze należy stwierdzić, że czym innym jest ocena oferty w kryteriach oceny ofert, a czym innym ocena oferty pod kątem podstaw jej ewentualnego odrzucenia, np. z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający miałby obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące rażąco niskiej ceny jedynie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego, co w tym postępowaniu nie miało jednak miejsca, zaś prosto wyliczalne matematycznie kryteria oceny ofert nie wymagały szczegółowego uzasadnienia. Z tego względu Izba uznała zarzut nr 3 za niezasadny i oddaliła odwołanie w tym zakresie. W związku z tym Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Spośród trzech zarzutów wskazanych w odwołaniu, Izba uwzględniła dwa zarzuty (dotyczące ceny rażąco niskiej), zaś jeden zarzut oddaliła (dotyczący uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 2/3, a Odwołujący – w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania (10.000 zł), wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego (3.600 zł), koszty dojazdu osób reprezentujących Odwołującego (715,30 + 906,20 = 1621,50 zł), opłata od pełnomocnictwa Odwołującego (17 zł), co razem daje kwotę 15.238,50 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 10.159,00 zł (2/3 z 15.238,50 zł), a Odwołujący - w wysokości 5.079,50 zł (1/3 z 15.238,50 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 15.238,50 zł, a powinien ponieść je w wysokości 5.079,50 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów (nie złożył wniosków kosztowych), a powinien ponieść je w wysokości 10.159,00 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości 10.159,00 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (15.238,50 – 10.159,00 = 5.079,50). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3662/23 WYROK z dnia 22 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół CEZAS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Białymstoku przy Alei Solidarności 15 (15-751 Białystok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu przy ul. Kościuszki 92/98 (61-716 Poznań) przy udziale wykonawcy L. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim przy ul. Toruńskiej 39 (86-050 Solec Kujawski), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół CEZAS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku na rzecz zamawiającego Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 3662/23 Uzasadnie nie Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Dostawa mebli o numerze referencyjnym: 50/WZI/23/SS, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września 2023 r. pod numerem 2023/S 180-562696. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 4 grudnia 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół CEZAS Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie ​ zakresie części II zamówienia, wobec czynności zamawiającego w postaci niezgodnego w z​ przepisami prawa: - sporządzenia lakonicznego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego z​ całkowitym pominięciem wykazania wystąpienia przesłanek wykluczenia z postępowania; - zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień w związku z pozyskanymi informacjami o zakończeniu umowy zawartej między odwołującym a Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Krakowie (zwanym dalej jako: „RZI Kraków”); - odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, mimo iż odwołujący nie podlegał wykluczeniu a w konsekwencji nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty; - wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez L. Sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim mimo, iż oferta nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego wyrażające się w braku wykazania przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 2) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień odwołującego po otrzymaniu informacji o rzekomo nienależycie wykonanej umowie zawartej między odwołującym a RZI Kraków, co uniemożliwiło wykazanie odwołującemu braku wystąpienia przesłanek uzasadniających wykluczenie z postępowania; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, w której wykonawca nie podlega wykluczeniu a w konsekwencji nie występuje przesłanka uzasadniająca odrzucenie oferty; 4) art. 17 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z​ przepisami ustawy; 5) art. 109 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji, w której wykluczenie odwołującego jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu. Ponadto stwierdził, że jego oferta w świetle ustalonych ​ postępowaniu kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że jest zainteresowany w pozyskaniem zamówienia, a wybór innego wykonawcy powoduje po jego stronie utratę korzyści związanych z realizacją zamówienia. W uzasadnieniu dla pierwszego z zarzutów, odwołujący wskazał na lakoniczność uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Wyjaśnił, że w uzasadnieniu odrzucenia zamawiający wskazał, że pozyskał wiedzę o tym, że odwołujący nie wykonał części umowy i tym samym odstąpił od umowy, co doprowadziło do naliczenia kar umownych. Miało mieć to miejsce ​ trakcie realizacji umowy z RZI Kraków. Zdaniem odwołującego uzasadnienie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 w ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp winno jednak zawierać wykazanie wszystkich przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Samo naliczenie kary czy też rozwiązanie umowy nie jest wystarczającą przesłanką. W opinii odwołującego lektura uzasadnienia odrzucenia jego oferty nie zostawia wątpliwości, iż zamawiający nie wskazał w części faktycznej uzasadnienia wypełnienia wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Z uzasadnienia dowiadujemy się tylko, że: - odwołujący nie wykonał części umowy (bez wskazania zakresu bądź istotności tego niewykonania) z RZI Kraków; - odwołujący odstąpił od umowy; - czynność ta skutkowała naliczeniem kar umownych. Wymienione okoliczności w sposób oczywisty nie wypełniają katalogu wszystkich niezbędnych informacji jakie mogłyby być podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W odniesieniu do drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że z treści uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że zamawiający w trakcie badania i oceny ofert uzyskał informacje (bez wskazania źródła), iż jedna z umów wiążących odwołującego z RZI w Krakowie została rozwiązana z przyczyn leżących po jego stronie i miały zostać naliczone kary umowne. Odwołujący wyjaśnił, że nie wie jakie było źródło informacji, na które powołał się zamawiający. Odwołujący zaprzeczył przy tym, aby w związku z rozwiązaniem miałaby zostać naliczona więcej niż jedna kara umowna. Ponadto odwołujący stanął na stanowisku, że w związku z pozyskanymi informacjami zamawiający miał obowiązek umożliwić odwołującemu ustosunkowanie się do pozyskanych informacji poprzez wezwanie do wyjaśnień. Takie wezwanie umożliwiłoby odwołującemu już na etapie badania i oceny ofert wyjaśnienie, dlaczego w jego ocenie nie podlega ona odrzuceniu i dlaczego rozwiązania umowy z RZI w Krakowie nie kwalifikowała jako przesłanki wykluczenia, co do której miałaby się przyznawać w JEDZ oraz podejmować procedurę samooczyszczenia. Literalna wykładnia przepisu art. 128 ust. 4 Pzp nie wskazuje na obowiązek takiego wezwania, jednak zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz poglądami doktryny, w sytuacji, w której sprzeczne ze sobą informacje mogą prowadzić do odrzucenia oferty, zamawiający ma obowiązek wyjaśnić rozbieżności. W ocenie odwołującego pozyskanie przez zamawiającego nowych informacji, które podważają oświadczenia złożone przez niego w formularzu JEDZ, winno skutkować wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z​ art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Dałoby to szansę odwołującemu na przedstawienie argumentacji uzasadniającej brak występowania przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wraz z​ niezbędnymi dowodami w tym zakresie. W uzasadnieniu dla zarzutu trzeciego odwołujący wskazał, że zamawiający w treści uzasadnienia powołał się na umowę, która wiązała odwołującego z Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Krakowie. Odwołujący nie zaprzeczył, że przedmiotowa umowa została rozwiązana. Odwołujący zgodził się z zamawiającym, że najpełniejsze informacje co do okoliczności rozwiązania tej umowy są w posiadaniu RZI w Krakowie oraz odwołującego. Odwołujący jednocześnie zdecydowanie zaprzeczył jakoby w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia zataiła informacje o podleganiu pod przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Informacja podana w JEDZ była zgodna ze stanem faktycznym. Okoliczności rozwiązania umowy z RZI Kraków nie wypełniały przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zarówno doktryna jak i orzecznictwo wskazują, iż aby wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp należy wykazać spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie. Ponadto — przesłanki wykluczenia nie podlegają wykładni rozszerzającej. Odnosząc się do poszczególnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp odwołujący podkreślił, że do nienależytego wykonania zamówienia w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp musi dojść z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W przypadku zamówienia realizowanego na rzecz RZI w Krakowie niemożność realizacji dostaw wynikała z przyczyn zewnętrznych, niemożliwych do przewidzenia przez odwołującego. Kluczowym był czas realizacji zamówienia przypadający na czas pandemii, co bezpośrednio przekładało się na możliwość terminowej realizacji kontraktów oraz na gwałtowne wzrosty kosztów realizacji zamówień w związku z przerwaniem łańcuchów dostaw w większości obszarów działalności gospodarczej. Oczywistym jest, że gwałtowne zmiany cen produktów występujące w okresie pandemii, które miały bezpośredni wpływ na możliwość realizacji umowy, nie mogą być traktowane jako przyczyny leżące po stronie wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że w w pismach kierowanych do zamawiającego RZI Kraków wielokrotnie informował o trudnościach w realizacji zamówienia niewynikających z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Wskazywał również wielokrotnie na wystąpienie niemożliwych od przewidzenia okoliczności w postaci przerwania łańcucha dostaw, co wpłynęło na drastyczne zmiany cen produktów. Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu, aby wykonawca podlegał wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nienależyte wykonanie umowy winno doprowadzić do określonego w ustawie skutku w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. ​W przypadku realizacji umowy z RZI Kraków, nie doszło do odstąpienia od umowy przez zamawiającego ze względu na nienależyte wykonanie umowy. Zaprzestanie realizacji umowy wynikło ze względu na brak możliwości realizacji umowy spowodowany nadzwyczajną zmianą stosunków (przerwanie łańcucha dostaw oraz niespodziewany i nagły wzrost cen produktów w okresie pandemii). Nie została zatem wypełniona przesłanka nienależytego wykonania umowy co doprowadziło w efekcie do odstąpienia od umowy. ​W istocie nie tyle nienależyte wykonanie doprowadziło do odstąpienia, ile wykonawca skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do rozwiązania umowy, co nie jest objęte dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Umowa wiążąca odwołującego z RZI w Krakowie nie przewidywała możliwości odstąpienia przez wykonawcę. W konsekwencji należy uznać, iż pismo o odstąpieniu mogło być co najwyżej wnioskiem o rozwiązanie umowy, na które to rozwiązanie – RZI w Krakowie wyraził zgodę. Ponadto odwołujący podniósł, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie doszło do wypełnienia przesłanki odszkodowania. Przesłanki wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert podlegają wykładni ścisłej, co wyklucza dokonywanie wykładni rozszerzającej. Ustawodawca w treści ustawy wielokrotnie posługuje się pojęciem kar umownych, jednak ​ przypadku przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ograniczył jego stosowanie jedynie do odszkodowania. Zdaniem w odwołującego aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie podziela poglądu, jakoby w pojęciu odszkodowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp mieściły się również kary umowne. W konsekwencji nie jest prawidłowy wniosek zmierzający do przyjęcia, że każdy przypadek naliczenia kary umownej jest równoznaczny z​ odszkodowaniem w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że złożył zgodne z prawdą oświadczenie w przedmiocie niepodlegania wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Żadna ze wskazanych w przywołanym przepisie przesłanek nie została wykazana przez zamawiającego. Wobec braku spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w konsekwencji nie można zgodzić się z naruszającym dobra osobiste odwołującego stwierdzeniem, jakoby zataił on informacje w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia o podleganiu wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W zakresie zarzutu czwartego odwołujący wskazał, że niezgodne z przepisami ustawy odrzucenie jego oferty doprowadziło w konsekwencji do wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy w części II postępowania. W uzasadnieniu dla ostatniego z podniesionych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że ​ jego ocenie, wykluczenie wykonawcy, który rozwiązał umowę z zamawiającym działając w ​ stanie wyższej konieczności jest przesłanką, która powinna być oceniona przez pryzmat art. 109 ust. 3 Pzp. w Odwołujący wskazał, że z tytułu rozwiązania umowy zapłacił karę umowną w kwocie 20 304,10 zł. Mając na uwagę skalę działalności odwołującego, ale i​ wartość zamówienia w części II przedmiotowego postępowania (przeszło 3,5 mln zł) nie była to kara wielkiej wartości. Trudno również uznać, że fakt zapłacenia kary na poziomie 20 000 zł uniemożliwia skorzystanie z przesłanki z art. 109 ust. 3 Pzp. Co więcej – odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie skorzystania z art. 109 ust. 3 Pzp doprowadzi do wyboru oferty droższej o blisko 1,5 mln zł. Trudno uznać takie działanie jako pozostające w zgodzie z zasadami celowego i oszczędnego gospodarowania środkami publicznymi. Tym bardziej, iż RZI Kraków jako strona umowy, która uległa rozwiązaniu, nie traktuje tego rozwiązania jako okoliczności wypełniającej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył przepisy wskazane w treści odwołania, co czyniło je koniecznym i uzasadnionym. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca L. Sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim. Wykonawca ten już w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. W dniu 18 grudnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Odwołujący w dniu 19 grudnia 2023 r. złożył pismo procesowe wraz załącznikami, którym przedstawił stanowisko wobec argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowisku wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. Odwołujący wskazał, że zdaniem zamawiającego doszło do odstąpienia od umowy pomiędzy odwołującym a RZI Kraków i w ocenie zamawiającego bezspornie odstąpienia dokonał odwołujący pismem z dnia 29 listopada 2021 r. Odwołujący stwierdził, że oświadczenia zawarte w ww. piśmie nie mogły doprowadzić do odstąpienia od umowy. W § 9 umowy z​ dnia 16 sierpnia 2021 r. regulującym umowne prawo odstąpienia takie prawo zastrzeżono tyko na rzecz Kupującego (RZI Kraków). Z kolei § 10 umowy, w oparciu o który odwołujący złożyła oświadczenie reguluje tylko odpowiedzialność z tytułu kar umownych. Fakt, że w § 10 ust. 1 pkt 1 lit. d zastrzeżono na rzecz Kupującego karę na wypadek odstąpienia od umowy m.in. przez Sprzedawcę nie uprawnia do twierdzenia, że umowa zawiera umowne prawo odstąpienia zastrzeżone na rzecz Sprzedawcy, bowiem zapis ten nie spełnia wymagań określonych w art. 395 K.C. warunkujących skuteczne zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia. Podobnie druga ze wskazanych podstaw odstąpienia (art. 3571 K.C.) nie mogła zostać uznana za skuteczną, bowiem określa zasady na jakich to sąd może modyfikować stosunek umowny. W tych okolicznościach oświadczenia odwołującego zawarte w piśmie świadczące o chęci odstąpienia od umowy jako nieskuteczne nie mogły wywołać skutku jaki przypisuje im obecnie zamawiający. Co najwyżej oświadczenie odwołującego mogło zostać potraktowane jako deklaracja o braku woli spełnienia części świadczenia w rozumieniu art. 4921 K.C. Takie oświadczenie odwołującego uprawniało RZI Kraków do odstąpienia od tej części umowy na podstawie art. 4921 K.C. bez wyznaczania dodatkowego terminu także przed wynikającym z umowy a przypadającym na dzień 30 listopada 2021 r. terminem dostawy. Znamienne jest jednak, że w zaistniałych okolicznościach RZI Kraków mimo swego uprawnienia nie zdecydował się na odstąpienie od umowy. Nie sposób bowiem uznać, że doszło do odstąpienia od umowy przez RZI Kraków, skoro w odpowiedzi na pismo odwołującego pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. RZI Kraków oświadczyło: Rejonowy Zarząd Infrastruktury akceptuje informację o odstąpieniu od części niewykonanej umowy. Jednocześnie nie przewiduję możliwości zmiany sposobu wykonania umowy zgodnie z art. 3571 § 1 kodeksu cywilnego a także brak jest podstaw do nie naliczenia kary umownej z​ tytułu odstąpienia od niewykonanej części umowy. Z tych względów odwołujący nie zgodził się z tym, że odstąpił od umowy z RZI Kraków. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z dokonaną przez zamawiającego wykładnią przepisu art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp i przyjęciem, że na dzień odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający dysponował wszystkimi niezbędnymi informacjami na potrzeby oceny zasadności zastosowania przepisu art. 109 ust. pkt 7 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że nie może zrozumieć, dlaczego na etapie, kiedy ważyło się jego wykluczenie z​ postępowania prowadzonego przez zamawiającego, jak również z innych postępowań ​ perspektywie kolejnych 3 lat, kiedy prowadzono korespondencję z RZI Kraków (wysłano pism) nie zdecydowano o w wezwaniu do wyjaśnień także najbardziej zainteresowanego podmiotu. Zamawiający sam zakreśla termin na złożenie wyjaśnień, więc z pewnością wystąpienie do odwołującego nie opóźniłoby procedury, mając na uwadze pytania kierowane do RZI Kraków. Odwołujący wskazał, że na dzień odrzucenia jego oferty zamawiający nie miał wiedzy na temat: 1) ewentualnej szkody poniesionej przez RZI Kraków; 2) treści umowy łączącej odwołującego z RZI Kraków – istotnej z punktu widzenia ustalenia skuteczności odstąpienia od umowy; 3) treści pisma jakie RZI Kraków wystosowało do odwołującego w odpowiedzi na pismo z​ dnia 29 listopada 2021 r. – istotnego z punktu widzenia ustalenia czy doszło do odstąpienia od umowy; 4) kiedy i w jakiej wysokości i w jakich okolicznościach odwołujący zapłacił karę umowną. Zdaniem odwołującego wszystkie wymienione okoliczności są istotne z punktu oceny czy odwołujący podlegał wykluczeniu i zdecydowanie należało je wyjaśnić przed odrzuceniem oferty. Odwołujący przyznał, że rację mają zamawiający i przystępujący, że procedura wyjaśnień nie jest obowiązkowa ale zgodnie z utartą linią orzeczniczą KIO w sytuacji kiedy zamawiający rozważa odrzucenie oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu i nie dysponuje pełnym zakresem informacji istotnych z punktu widzenia zastosowania przesłanki wykluczenia, winien bezwzględnie umożliwić wykonawcy zajęcie stanowiska w tym zakresie o ile nie zachodzą szczególne okoliczności. Dokonując wykładni przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający wadliwie przyjmuje, że przepis znajdzie zastosowanie z uwagi na m.in. wystąpienie skutku niewykonania przez odwołującego istotnej części zobowiązania z umowy z RZI Kraków w postaci odstąpienia od umowy. Bezspornym jest, że odwołujący złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, niemniej jednak z punktu widzenia możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp miarodajne mogą być tylko przypadki skutecznego wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, z którym w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia. Poboczne okoliczności, w szczególności fakt dobrowolnej ostatecznie zapłaty nałożonej kary umownej w żaden sposób nie konwaliduje wadliwej czynności prawnej odstąpienia od umowy. Należy mieć bowiem na uwadze, że odwołujący konsekwentnie kwestionował zasadność nałożenia przez RZI Karków kary umownej w związku z rozwiązaniem umowy. Podyktowane to było stanowiskiem odwołującego zaprezentowanym już w piśmie z dnia 29 listopada 2021 r., zgodnie z którym nie zaszły podstawy do obciążenia go karą umowną. Z tych powodów odwołujący przez przeszło 1,5 roku nie zapłacił na rzecz RZI Kraków naliczonej kary. Kara została zapłacona dopiero w dniu 16 sierpnia 2023 r. kiedy z uwagi na zachowanie RZI Kraków: 1) kierowanie do odwołującego ze strony RZI Kraków wystąpień o wycenę asortymentu ​ ramach szacowania wartości zamówień – marzec 2022 r., październik 2022 r., listopad 2022 r., lipiec 2023, sierpień w 2023 r..; 2) oraz udział odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych organizowanych przez RZI Kraków – m.in. oferty złożone w lutym 2022 r., marcu 2022 r., czerwcu 2023 r., sierpniu 2023 r. z których odwołujący nie był wykluczany. Odwołujący wyjaśnił, że miał podstawy by przypuszczać, że RZI Kraków traktuje ją jako solidnego kontrahenta, a okoliczności zakończenia realizacji umowy z dnia 16 sierpnia 2021 r. nie są oceniane jako pozwalające na stosowanie sankcji wykluczenia z postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie odwołującego okoliczności sprawy oraz treść złożonych przez strony umowy oświadczeń, pozwalają na zakwalifikowanie zaistniałej sytuacji jako porozumienia stron ​ przedmiocie rozwiązania umowy. Taka sytuacja, przy spełnieniu pozostałych warunków, wpisywałaby się w w przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych która wymagała „rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Obecnie obowiązująca ustawa w tym zakresie wymaga wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, a żadne z powyższych nie miało miejsca. Dlatego zdaniem odwołującego zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia jej oferty. Przy wykładni przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający niewłaściwie zakwalifikował także zapłaconą przez odwołującego karę umowną jako odszkodowanie. Argumentując zajęte stanowisko zamawiający wskazał, że kara umowna to surogat odszkodowania i jej zapłata odnosi skutek tożsamy z zapłatą odszkodowania. Zauważyć jednak należy, że przepis art. 109 Pzp określający przesłanki wykluczenia ma charakter sankcyjny i jako taki nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Fakt, że w treści przepisu sankcyjnego ustawodawca, który na gruncie tej samej ustawy wielokrotnie posługuje się terminem „kara umowna” użył zwrotu „odszkodowanie” nie może być zignorowany. Podobnie nie do pogodzenia z treścią przepisu byłoby uznanie za odszkodowanie zapłaty określonej kwoty w sytuacji, kiedy jej zapłata nie była powiązana z wystąpieniem konkretnej szkody. Innymi słowy odszkodowanie, odmiennie od kary umownej, nie może funkcjonować ​ oderwaniu od szkody. Nie można bowiem pominąć, że w orzecznictwie sądów cywilnych dominuje pogląd, który w abstrahuje od kompensacyjnej funkcji kary umownej. Zgodnie z tym poglądem wykazanie, że wierzyciel w ogóle nie poniósł szkody, nie zwalnia dłużnika z​ obowiązku zapłaty kary umownej (np. zasada prawna SN III CZP 61/03). Widać więc, że ​ wielu przypadkach nałożenie kary umownej nie musi oznaczać, że interes zamawiającego jako wierzyciela doznał w uszczerbku i miało miejsce „doprowadzenie do odszkodowania”. Zatem jeśli roszczenie o zapłatę kary umownej powstaje wyłącznie w wyniku zawarcia umowy, to obowiązek jej zapłaty stanowi element treści zobowiązania wykonawcy, który aktualizuje się po ziszczeniu określonych okoliczności tj. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Dochodzi zatem do zmiany treści pierwotnego zobowiązania, w konsekwencji jego niewykonania przez dłużnika, w obowiązek zapłaty kary umownej. Teza ta, patrząc z perspektywy przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp pozwala dojść do wniosku, że zapłata kary umownej przez wykonawcę stanowi o jego zachowaniu zgodnym z​ treścią umowy o poprzednio realizowane zamówienie publiczne tak długo jak nie wystąpiła szkoda. Dopiero wystąpienie szkody lub brak zapłaty należnej zamawiającemu kary umownej mógłby być podstawą do stwierdzenia o nierzetelności wykonawcy i utracie do niego zaufania. Odnosząc to stanowisko do stanu faktycznego sprawy odwołujący podniósł, że zamawiający na dzień odrzucania oferty odwołującego nie ustalił, czy naliczona odwołującemu kara umowna miała charakter odszkodowawczy. Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał zamawiającego który wywodził z faktu zapłaty kary skutki prawne. Niezależnie od powyższego odwołujący wyjaśnił, że wystąpił do RZI Kraków z zapytaniem, czy środki na realizację zadania zostały zwrócone do budżetu Państwa. W odpowiedzi RZI Kraków pismem z dnia 7 listopada 2023 r. wskazał, że środki nie zostały zwrócone, a wykorzystane na zakup sprzętu kwaterunkowego w innym postępowaniu. W ocenie odwołującego treść pisma jednoznacznie wskazywała, że RZI Kraków na skutek rozwiązania umowy z odwołującym nie poniósł szkody, a zatem zapłacona kara umowna nie miała charakteru odszkodowawczego. W tych okolicznościach nie spełniła się przesłanka odszkodowania konieczna do wykluczenia odwołującego z postępowania. Odwołujący nie zgodził się z oceną zamawiającego w zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko odwołał się do uzasadnienia KIO 2197/23 (sprawa odwołującego). Odwołujący wskazał, że wyrok nie jest prawomocny na skutek złożonej skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie a sprawa rozpoznawana jest obecnie pod sygnaturą XXIII Zs 114/23. Izba w uzasadnieniu wyroku stwierdziła, że uniemożliwia skorzystanie z dyspozycji przepisu sytuacja, w której wykonawca dopuścił się „znaczącego naruszenia zobowiązania”. Umknęło jednak Izbie, że już sama przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga, aby wykonawca w znacznym stopniu nienależycie wykonał istotne zobowiązanie z wcześniejszej umowy. Mając na uwadze zakresy obu pojęć stwierdzić należy, że znaczące naruszenie zobowiązania jest pojęciem szerszym niż nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Zatem zaaprobowanie stanowiska Izby skutkowałoby wyłączeniem stosowania art. 109 ust. 3 Pzp ​ odniesieniu do przypadków wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp co jest oczywiście niezgodne zarówno w z literalną treścią przepisu ustawy jak i niezgodne z celem jego wprowadzenia. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że o​ nieproporcjonalności wykluczenia odwołującego nie decyduje tylko proporcja nałożonej kary w stosunku do wartości zamówienia o które ubiega się odwołujący (choć ta jest ewidentna), ale przede wszystkim nieproporcjonalność dolegliwości jakie wiązały się z​ rozwiązaniem umowy dla zamawiającego w innym postępowaniu (RZI Kraków) a​ dolegliwością w postaci wykluczenia odwołującego z postępowań o udzielenie zamówień publicznych na okres 3 lat. Okoliczności sprawy wskazują, że niewykonana przez odwołującego część zamówienia publicznego nie miała dla RZI Kraków decydującego znaczenia, skoro nie udzieliła tego zamówienia innemu wykonawcy. RZI Kraków nie utracił także środków, lecz przeznaczył je na sfinansowanie innych potrzeb jednostki. Dla odwołującego z kolei wyeliminowanie go z postępowań przetargowych, w obliczu trudnej sytuacji ekonomicznej spółki, prawdopodobnie wiązało się będzie z koniecznością rozwiązana spółki i zwolnienia zatrudnionego personelu. W ocenie odwołującego to właśnie na przypadki jak ten analizowany w niniejszej sprawie ustawodawca przewidział możliwość niewykluczania wykonawcy. Podobnie tego samego dnia tj. 19 grudnia 2023 r., także wykonawca zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, zawierające argumentacje dla wniosku o​ oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę L. Sp. z o.o. z siedzibą ​ Solcu Kujawskim (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 grudnia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego; - pismo przystępującego wraz z załącznikami z dnia 30 października 2023 r. skierowane do zamawiającego; - pismo zamawiającego z dnia 2 listopada 2023 r. skierowane do Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie (zwanego dalej nadal jako: „RZI w Krakowie”); - pismo z dnia 3 listopada 2023 r. stanowiące odpowiedź RZI w Krakowie na pismo zamawiającego z dnia 2 listopada 2023 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu opublikowaną w dniu 22 listopada 2023 r., która zawierała również informację oraz uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2)załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - pismo przystępującego wraz z załącznikami z dnia 30 października 2023 r. skierowane do zamawiającego; - pismo zamawiającego z dnia 2 listopada 2023 r. skierowane do RZI w Krakowie; - pismo z dnia 3 listopada 2023 r. stanowiące odpowiedź RZI w Krakowie na pismo zamawiającego z dnia 2 listopada 2023 r.; - informację z dnia 28 września 2023 r. o rozstrzygnięciu postępowania prowadzonego przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie 3)załączniki do pisma procesowego odwołującego: - umowę zawartą w dniu 16 sierpnia 2021 r. pomiędzy odwołującym a RZI w Krakowie; - pisma odwołującego z dnia 29 listopada 2021 r. skierowanego do RZI w Krakowie; - pisma RZI w Krakowie z dnia 6 grudnia 2021 r.; - pism RZI w Krakowie w sprawie zapytań związanych z szacowaniem wartości zamówień; - pisma RZI Kraków z dnia 7 listopada 2023 r.; - pisma RZI w Krakowie z dnia 15 listopada 2023 r. oraz pisma odwołującego z dnia 15 marca 2022 r.; - noty obciążeniowej nr 1/2021/SSp z dnia 15 grudnia 2021 r.; - potwierdzenie wykonania operacji z dnia 16 sierpnia 2023 r.; 4)załączniki do pisma procesowego przystępującego: - ogłoszenia o wykonaniu umowy z dnia 27 grudnia 2021 roku o numerze 2021/BZP 00330853 opublikowanego przez RZI w Krakowie; - wzór umowy ustanowiony przez RZI w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.Dostawa mebli biurowych; - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2023 r. wraz z uzasadnieniem ​ sprawie o sygn. akt: KIO 2971/23. w Izba ustaliła co następuje Zamawiający w rozdziale VIII SWZ obejmującym podstawy wykluczenia wykonawcy z​ postępowania wskazał, że O udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 pkt. 1 – 3 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Odwołujący w złożonym wraz z ofertą JEDZ, w odpowiedzi na pytanie o treściCzy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? zawarte w części III sekcja C, zaznaczył odpowiedź: NIE. Przystępujący w dniu 30 października 2023 r. poinformował zamawiającego o​ zaistnieniu w postępowaniu okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty odwołującego, jako podmiotu podlegającego wykluczeniu. Z treści pisma wynikało jednoznacznie, że odwołujący pismem z dnia 29 listopada 2021 r., z przyczyn leżących po jego stronie, odstąpił od wykonania umowy nr 17/2021/SSp/SZP zawartej z RZI w Krakowie na Dostawę mebli biurowych, co skutkowało naliczeniem kary umownej, którą odwołujący zapłacił dobrowolnie. Ponadto przystępujący poinformował, że wobec wskazanych okoliczności, w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie (zwanego dalej jako: „RZI ​ Olsztynie”) oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zaś na skutek złożonego w przez odwołującego odwołania od tej czynności, Izba wydała ​ dniu 24 października 2023 r. wyrok o sygn. akt KIO 2971/23 – oddalający to odwołanie. Do pisma przystępujący w załączył: informację z Izby z dnia 30 października 2023 r. oraz informację z dnia 28 września 2023 r. dotyczącą rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego przez RZI w Olsztynie. Zamawiający w dniu 2 listopada 2023 r. zwrócił się do RZI w Krakowie z prośbą o​ potwierdzenie informacji związanych z okolicznością odstąpienia od umowy obejmującej dostawę mebli biurowych przez odwołującego. RZI w Krakowie w dniu 3 listopada 2023 r. stwierdził, że odwołującyzłożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr 17/2021/SSp/SZP zawartej w dniu 16.08.2021 r. ​ związku z tym, umowa uległa rozwiązaniu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy W i​ zostały naliczone kary umowne z tytułu odstąpienia od niewykonanej części umowy. W dniu 22 listopada 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferta ​ zakresie II części zamówienia. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego w została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. W uzasadnieniu faktycznym dla tej czynności zamawiający wskazał: W stosunku do Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół „Cezas” Sp. z o.o. wystąpiły okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Tutejszy Zarząd pozyskał wiedzę, że realizując wcześniejsze zobowiązanie Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „Cezas” Sp. z o.o., z przyczyn leżących po jego stronie,nie wykonał części umowy i tym samym odstąpił od jej realizacji, co doprowadziło do naliczenia kar umownych. Powyższa sytuacja miała miejsce przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie, gdzie Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „Cezas" Sp. z​ o.o., z wyżej wymienionych przyczyn, odstąpiło od realizacji umowy nr 17/2021/SSp/SZP z​ dnia 16.08.2021 r. Tym samym, W złożonym do oferty Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „Cezas” Sp. z o.o. powinno poinformować Zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, ​ części III sekcja C („Podstawy wykluczenia. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub w wykroczeniami zawodowymi") formularza JEDZ wykonawca winien odpowiedzieć na pytanie, czy znajdował się W sytuacji, w której wcześniejsza umowa ​ sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa W w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od wykonawcy podania szczegółowych informacji, czego Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „Cezas” Sp. z o.o., nie uczyniło. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp – 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (…) 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.; - art. 128 ust. 4 Pzp – Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - art. 16 pkt 1 i 3 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 109 ust. 3 Pzp – W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający słusznie uznał, że odwołujący składając pismo z​ dnia 29 listopada 2021 r. odstąpił od umowy nr 17/2021/SSp/SZP zawartej z RZI ​ Krakowie. Wskutek odstąpienia ww. umowa uległa rozwiązaniu przed czasem, a jej istotna część nie została przez w odwołującego wykonana (wartościowo ok. 45% dostaw wchodzących w zakres umowy nie zostało wykonanych w ogóle) z przyczyn leżących po stronie odwołującego, a ponadto odwołujący zapłacił naliczoną mu karę umowną za odstąpienie od umowy. Okoliczności te nie budziły wątpliwości zarówno w świetle zebranego materiału dowodowego jak i ustaleń dokonanych przez Izbę przy okazji sprawy o sygn. KIO 2971/23. Uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego nie było co prawda obszerne, ale nie można było uznać, że było niewystarczające. W informacji o wyborze oferty w części II postępowania, przesłanej wykonawcom w dniu 22 listopada 2023 r., w ramach uzasadnienia faktycznego zamawiający w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wskazał przyczyny odrzucenia oferty odwołującego w kontekście wystąpienia przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie sposób było przyjąć, aby opis przyczyn wykluczenia odwołującego w uzasadnieniu faktycznym mógł wzbudzić jakiekolwiek wątpliwości odwołującego. Zamawiający ocenił okoliczności faktyczne, które ustalił prawidłowo i w uzasadnieniu czynności odrzucenia wskazał na przesłanki jakie wywiódł w oparciu o ustalony i oceniony stan faktyczny. Co więcej podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione. Odwołujący nawet ​ sytuacji pewnej zwięzłości uzasadnienia, nie miał problemów ze sprecyzowaniem w i​ uzasadnieniem zarzutów. Tym samym uzasadnienie odrzucenia spełniło podstawowe wymaganie jakie przed nim stało tj. zaprezentowało wszystkie powody leżące u podstaw dokonanej przez zamawiającego czynności, przez co odwołujący nie miał problemów z​ ustaleniem przyczyn jej podjęcia, a następnie przełożenia tego na uzasadnienie odwołania. Reasumując Izba stwierdziła, że zwięzłość uzasadnienia w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie miała znaczenia, skoro znalazło się w nim odniesienie elementów stanu faktycznego do wszystkich przesłanek stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy ​ oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jednocześnie odwołujący nie musiał się domyślać, co było podstawą jego w wykluczenia i odrzucenia jego oferty, bowiem jak już wynikało z treści odwołania, odwołujący zdawał sobie sprawę, jaka była podstawa faktyczna i prawna odrzucenia jego oferty w postępowaniu. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego wyrażające się w braku wykazania przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przechodząc do zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 128 ust. 4 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści JEDZ, lub złożonychpodmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Tym samym procedura opisana ​ art. 128 ust. 4 Pzp dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub w dokumentów złożonych przez wykonawcę. Ponadto wezwanie do wyjaśnień, którego podstawą jest ww. przepis nie jest obowiązkowe, ustawodawca posłużył się w treści przepisu sformułowaniem „może żądać od wykonawców wyjaśnień”. Jak ustalił skład orzekający, zamawiający otrzymał pismo przystępującego, do którego załączono m.in. zawiadomienie o wyborze oferty przez RZI w Olsztynie wraz z​ uzasadnieniem odrzucenia oferty odwołującego, w którym to dokumencie m.in. opisane zostały istotne w kontekście oceny przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, okoliczności faktyczne dotyczące niewykonania przez odwołującego umowy 17/2021/Ssp/SZP oraz odstąpienia przez odwołującą od tej umowy pismem z dnia 29 listopada 2021 r. RZI ​ Olsztynie opisało również w tym dokumencie stanowisko odwołującego zawarte w ​ oświadczeniu o odstąpieniu od umowy, wskazujące na przyczyny i znaczny zakres niewykonania umowy. W dniu 24 w października 2023 r. w sprawie postępowania prowadzonego przez RZI w Olsztynie zapadł wyrok oznaczony sygn. akt KIO 2971/23, ​ którym oddalone zostało odwołanie odwołującego od czynności wyboru oferty i odrzucenia oferty odwołującego przez w RZI w Olsztynie. Dodatkowo zamawiający pozyskał stanowisko od RZI Kraków. Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było konieczności wzywania odwołującego do wyjaśnień, skoro innymi środkami dowodowymi zamawiający dokonał wystarczających i wiarygodnych ustaleń niezbędnych do podjęcia przez niego decyzji. Innymi słowy, nie było obiektywnej potrzeby wzywania odwołującego do złożenia wyjaśnień zaistniałej sytuacji w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, skoro zgromadzone przez zamawiającego dowody potwierdziły zasadność czynności odrzucenia oferty. Ponadto jak słusznie zauważył zamawiający, aby można było ocenić, czy w przypadku wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wykonawca ten winien już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp przekazać zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące przewinienia, nawet gdy jego zdaniem wykluczenie na tej podstawie nie jest uzasadnione. O ile bowiem przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma już charakter ocenny. Tym też należy tłumaczyć treść pytania zawartego w części III sekcji C JEDZ. Wykonawca ma udzielić odpowiedzi na pytanie o zaistnienie okoliczności faktycznych i obiektywnych, natomiast w sytuacji, gdy odpowiedź na to pytanie brzmi „TAK” – powinien udzielić informacji na ten temat w taki sposób, aby zamawiający mógł dokonać oceny w zakresie tej przesłanki wykluczenia. Z tej możliwości odwołujący nie skorzystał, co z jego winy pogarszało jego pozycję i stawiało go ​w sytuacji podmiotu nierzetelnego. W ocenie składu orzekającego każdy rzetelnie działający wykonawca powinien mieć świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transparentne podanie okoliczności dotyczących odstąpienia od umowy lub naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia – także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z​ postępowania. Przenosząc powyższe uwagi na grunt przedmiotowej sprawy, Izba uznała, że odwołujący, który ostatecznie dobrowolnie uiścił karę umowną za odstąpienie od umowy w związku z​ niewykonaniem niemal połowy zamówionych dostaw, powinien wraz z ofertą ​ oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 Pzp lub w osobnym dokumencie, przedstawić zamawiającemu w informację o tych okolicznościach, czego jednak nie uczynił. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień. W odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt 3 petitum odwołania Izba przyznała rację stanowisku zamawiającego oraz przystępującego, a także w pełnej rozciągłości zgodziła się z treścią uzasadnienia wyroku z dnia 24 października 2023 r. o sygn. akt KIO 2971/23. Jak wynikało z okoliczności sprawy odwołujący nie wykonał umowy zawartej z RZI ​ Krakowie w zakresie 45% jej wartości. Na gruncie zaistniałego stanu faktycznego bezsprzecznie zobowiązanie, w którego odwołujący nie wykonał w ramach umowy zawartej z​ RZI Kraków, było dla tej umowy istotne. Było to bowiem podstawowe i główne zobowiązanie umowne wykonawcy – dostawa mebli biurowych. Dodatkowo odwołujący złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy co do zasady stanowi sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Jest to okoliczność powodująca, że zamawiającemu przysługiwało odszkodowanie, które należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak wskazana w art. 483 k.c. kara umowna. Jednocześnie odwołującemu została naliczona maksymalna przewidziana w umowie kara umowna wynosząca 10% wartości umowy pozostałej do realizacji. Kara umowna została naliczona przez RZI w Krakowie na podstawie § 10 ust. 1 pkt 1 lit. d) umowy nr 17/2021/SSp/SZP z​ dnia 16 sierpnia 2021 r., tj. za odstąpienie od umowy w części przez Sprzedawcę z​ przyczyn występujących po stronie Sprzedawcy. Gdyby rzeczywiście przyczyną niewykonania zamówienia była wywołana pandemią, nadzwyczajna zmiana stosunków pozostająca poza zakresem jego odpowiedzialności lub oświadczenie o odstąpieniu od umowy było de facto wnioskiem o jej rozwiązanie za porozumieniem stron, z całą pewnością odwołujący nie uiściłby kary umownej, którą ostatecznie dobrowolnie zapłacił. Odmienne twierdzenia odwołującego w tym przedmiocie przedstawione w odwołaniu Izba potraktowała jako próbę uniknięcia konsekwencji zasadnego wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że kara umowna jest swoistą formą odszkodowania. Na kanwie tej sprawy, naliczona przez RZI w Krakowie kara umowna niewątpliwie miała charakter odszkodowawczy. O kompensacyjnej funkcji wymienionej sankcji świadczy zresztą treść umowy, od której odstąpił odwołujący. W § 10 ust. 1 i 4 ww. umowy postanowiono bowiem, że strony ustanawiają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w formie kar umownych, a jeśli zastrzeżona kara nie pokryje poniesionej szkody, strony mogą dochodzić odszkodowania uzupełniającego na ogólnych zasadach. Jak słusznie wskazano w wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/23 (sprawa dotyczyła odwołującego i RZI w Olsztynie):Izba uważa, że kara umowna to inaczej odszkodowanie umowne, bowiem w zobowiązaniach umownych z zasady swobody umów należy wywieść, że strony mogą umówić się i ustalić zakres i sposób naprawienia szkody w przypadkach nie wykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania dłużnika – takie właśnie zastrzeżenie umowne, co do odszkodowania to kara umowna. Bez względu na powyższe wskazać należy za komentarzem Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz wyd. II pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, że przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wymienia wśród koniecznych przesłanek jej zastosowania wystąpienia szkody, a zatem nie trzeba jej wykazywać, choć może mieć ona znaczenie dla oceny zaistnienia przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania (str. 414 ww. Komentarza). W tej sprawie znaczące naruszenie zobowiązania potwierdził sam odwołujący w piśmie z 29 listopada 2021 r. określając poziom niewykonania umowy na około 45% wynagrodzenia umownego. Poza dobrowolnym uiszczeniem kary umownej, dowodem spełnienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp była również treść pisma odwołującego z​ dnia 29 listopada 2021 r. skierowanego do RZI w Krakowie, w którym odwołujący sam przyznał, że w postępowaniu na dostawę mebli biurowych na rzecz RZI Kraków popełnił błąd w wycenie oferty, o czym informował RZI Kraków. Tymczasem mając pełną świadomość zaniżenia ceny ofertowej względem realiów rynkowych, odwołujący zdecydował się na podpisanie umowy z RZI Kraków i przystąpił do realizacji zamówienia na dostawę mebli biurowych, licząc się z realną możliwością niewykonania dostaw w pełnym zakresie. ​O powyższym świadczy stwierdzenie odwołującego zawarte w piśmie z dnia 29 listopada 2021 r.: Ponieważ odstąpienie od umowy wiązało się z karą umowną 10% wartości umowy (tj. ok. 45.197,58 zł brutto) a zależało nam także na reputacji firmy i perspektywach dobrej współpracy z Rejonowym Zarządem Infrastruktury Kraków w przyszłości, podjęliśmy decyzję o realizacji dostaw w takim zakresie, jaki jest tylko możliwy. W związku z powyższym nie sposób podzielić argumentacji odwołującego zaprezentowanej w odwołaniu wskazującej, że niewykonanie zamówienia było skutkiem przyczyn zewnętrznych, niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę, skoro już cena ofertowa była niedoszacowana, z czego odwołujący zdawał sobie sprawę. Nie bez znaczenia pozostawała w tym kontekście również okoliczność wskazująca, że otwarcie ofert ​ postępowaniu na dostawę mebli biurowych na rzecz RZI Kraków nastąpiło ponad szesnaście miesięcy po w wprowadzeniu stanu epidemii (tj. w dniu 8 lipca 2021 r.), a zatem ​ czasie gdy wykonawcy zdążyli już nabyć pewne doświadczenie odnośnie ograniczeń związanych z funkcjonującymi w realiami, przez co odwołujący powinien z większą ostrożnością dokonywać szacowania ceny ofertowej. Odwołujący jako podmiot profesjonalny, opracowując ofertę do postępowania na dostawę mebli biurowych na rzecz RZI Kraków, mógł i powinien był zgodnie z obserwowaną od ponad roku tendencją przewidzieć możliwość dalszego wzrostu cen, stosownie podwyższając cenę ofertową. W tej sytuacji, wobec wiadomego odwołującemu błędu w kalkulacji ceny, decyzja o podpisaniu umowy i przystąpieniu do realizacji dostaw stanowiła wyłączne ryzyko odwołującego i nie mógł on powoływać się na ziszczenie okoliczności mających wpływ na wykonanie zamówienia, które przy dołożeniu należytej staranności były możliwe do przewidzenia przed podpisaniem umowy z RZI w Krakowie. Jak słusznie wskazano we wspomnianym powyżej wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/23: Izba zwraca uwagę, że art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy nie określa, kto ma dokonać wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, istotne są natomiast przyczyny wcześniejszego zakończenia stosunku umownego. W ocenie Izby bezsporne jest, że odstąpienia dokonał odwołujący pismem z 29 listopada 2021 r., bo jak wskazywał dalsza realizacja dostaw zagraża jego egzystencji i może być realizowana pod ewentualnym zarzutem pod adresem zarządu odwołującego o działaniu na niekorzyść spółki. Odwołujący domagał się w tym piśmie przyjęcia do akceptującej wiadomości przez RZI Kraków odstąpienia przez niego od umowy, zatem RZI Kraków w piśmie 6 grudnia 2021 r. postąpił zgodnie z oczekiwaniem odwołującego akceptując fakt odstąpienia, ale nie odstępując od naliczenia kary umownej. Tym samym w ocenie Izby bez najmniejszej wątpliwości miało miejsce odstąpienie. Odstąpienie to spowodowało, że zobowiązanie odwołującego względem RZI Kraków nie zostało wykonane w znacznej części, bo w ok 45% jeśli liczyć z uwzględnieniem wartości opcji, a w ok. 39%, jeśli liczyć w odniesieniu do wartości zamówienia podstawowego. W ocenie Izby RZI Kraków pozytywnie odpowiadał i współpracował z odwołującym przy realizacji tej umowy czterokrotnie zmieniając termin realizacji zamówienia. Nie ma dowodu na to, że odmówiłby odwołującemu możliwości zmiany wynagrodzenia w okolicznościach opisanych w art. 15 r specustawy covidowej. Nie można też pominąć, że niedotrzymywanie terminów realizacji zamówienia przy braku współpracy zamawiającego z odwołującym zgodnie z par. 10 ust. 1 pkt 1lit. a i d w związku z par. 10 ust. 4 umowy nr 17/2021/SSp/SZP mogło się dla odwołującego skończyć naliczeniem kar umownych w wysokości 25% wynagrodzenia brutto stanowiącego sumę wynagrodzenia za zamówienie podstawowe i​ opcję. Można zatem równie logicznie postawić tezę, że odwołujący chcąc uniknąć rozpoczęcia naliczania mu kar za zwłokę od 1 grudnia 2021 i obciążenia go karą za odstąpienie przez Kupującego, wolał sam odstąpić od umowy. W związku z tym w zakresie skutku zawinionego nie wykonania umowy w przypadku Odwołującego zostały spełnione aż 2 przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp – rozwiązanie umowy oraz zapłata odszkodowania w formie kary umownej. Ponadto odwołujący w swojej argumentacji (podniesionej przede wszystkim w piśmie procesowym złożonym w dniu 19 grudnia 2023 r.) twierdził, że jak wynikało z umowy zawartej z RZI w Krakowie nie przysługiwało mu uprawnienie do odstąpienia od umowy oraz samo odstąpienie od umowy z dnia 29 listopada 2021 r. było nieskuteczne. Izba nie zgodziła się z powyżej wskazaną argumentacją odwołującego. Po pierwsze umowa zawarta z RZI ​ Krakowie w dniu 16 sierpnia 2021 r. w §10 ust. 1 lit. d wprost przewidywała możliwość naliczenia kary umownej z tytułu w odstąpienia w części przez Sprzedawcę (czyli odwołującego) z przyczyn występujących po stronie Sprzedawcy. Po drugie pismo odwołującego z dnia 29 listopada 2021 r. skierowane do RZI w Krakowie wprost stanowiło o​ odstąpieniu od umowy przez odwołującego. Po trzecie skład orzekający uznał powyższą argumentację odwołującego jako niewiarygodną. Z okoliczności faktycznych sprawy wynikało, że ani odwołujący oraz ani RZI w Krakowie nie kwestionowali skuteczności odstąpienia od umowy przez odwołującego dokonanego w dniu 29 listopada 2023 r. Dodatkowo odwołujący złożył pismo RZI w Krakowie z dnia 6 grudnia 2021 r. w którym RZI ​ Krakowie oświadczyło o zaakceptowaniu informacji o odstąpieniu od części niewykonanej umowy. Tym samym obie w strony umowy zachowywały się tak jakby uznały odstąpienie za skuteczne. Poza tym odwołujący nie złożył w trakcie postępowania odwoławczego żadnego dowodu, który potwierdzałby podjęcie przez niego starań zmierzających do podważenia skuteczności dokonanego odstąpienia, np. pozwu o ustalenie stosunku prawnego. ​W konsekwencji Izba uznała argumentację odwołującego w powyżej wskazanym zakresie jako sporządzoną wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp ​ zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, w której w wykonawca nie podlega wykluczeniu a w konsekwencji nie występuje przesłanka uzasadniająca odrzucenie oferty. Co do zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania Izba stwierdziła, że ​ konsekwencji oddalenia powyżej wskazanych zarzutów brak było podstaw do uznania, że wybór oferty w części II w zamówienia został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia 17 ust. 2 Pzp. W przypadku ostatniego zarzutu podniesionego w pkt 5 petitum odwołania skład orzekający uznał, że przepis art. 109 ust. 3 Pzp w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie uprawniał zamawiającego do odstąpienia od wykluczenia odwołującego. Dla ustalenia proporcji sankcji konieczne jest określenie, czy naruszenie zobowiązań było znaczące lub długotrwałe, lub powtarzające się. Ustalenie, że naruszenie zobowiązań miało taki właśnie charakter ​ ocenie Izby wyklucza po stronie zamawiającego możliwość skorzystania skutecznie z tego przepisu. W tej sprawie w sam odwołujący przyznał, że nie wykonał zamówienia w istotnej części, co w ocenie Izby świadczyło o znaczącym naruszeniu zobowiązań odwołującego. Tym samym nie można było uznać sankcji wykluczenia za nieproporcjonalną. Wysokość kary nie ma tu aż tak istotnego znaczenia, bo najistotniejszy był poziom niewykonania obowiązków umownych przez odwołującego. Ponadto nieujawnienie przez odwołującego w JEDZ informacji związanej z okolicznością odstąpienia od umowy z RZI w Krakowie, w ocenie składu orzekającego, wykluczało możliwość zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp, bowiem prawidłowa wykładnia tego przepisu nakazuje brać pod uwagę okoliczności danej sprawy, w tym również zachowanie wykonawcy, który powinien postępowań w tym względzie rzetelnie. Poza tym odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy w zakresie próby wyjaśnienia przedmiotowej kwestii lub samooczyszczenia się w przedmiotowym postępowaniu, co również wpłynęło na brak możliwości skorzystania przez zamawiającego z uprawnienia wynikającego z art. 109 ust. 3 Pzp. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Umowa zawarta w dniu 16 sierpnia 2021 r. pomiędzy odwołującym a RZI Kraków, pismo odwołującego z dnia 29 listopada 2021 r. skierowane do RZI w Krakowie oraz pismo RZI ​ Krakowie z dnia 6 grudnia 2021 r. nie potwierdziły okoliczności, że odwołującemu nie przysługiwało prawo odstąpienia w od umowy lub było nieskuteczne. Jak ustalono powyżej umowa przewidywała karę umowną w przypadku odstąpienia od umowy. Poza tym odwołujący odstąpił od umowy, a RZI w Krakowie zgodziło się z tym oświadczeniem. ​Z materiału dowodowego nie wynikało, żeby strony tej umowy kwestionowały lub podważały skuteczność dokonanego odstąpienia, zatem Izba uznała, że odstąpienie złożone przez odwołującego w dniu 29 listopada 2021 r., w okolicznościach przedmiotowej sprawy, było skuteczne. Dowód w postaci korespondencji mailowej prowadzonej w trzech postępowaniach pomiędzy odwołującym, a RZI w Krakowie nie potwierdził, że RZI ​ Krakowie traktował odwołującego jako wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu w tych postępowaniach. Zdaniem w składu orzekającego odwołujący wyciągnął zbyt dalekie wnioski z​ tej korespondencji. Odwołujący nie wykazał nawet, że złożył oferty w tych postępowaniach, w których był proszony o szacunkową wycenę, nie mówiąc już o tym, że nie wykazał, że jego oferta była badana w tych postępowaniach pod kątem braku podstaw do wykluczenia. Kolejny dowód – pismo RZI w Krakowie z dnia 7 listopada 2023 r. okazał się bez znaczenia. Izba ustaliła, że naliczona przez RZI w Krakowie kara umowna niewątpliwie miała charakter odszkodowawczy. Fakt niezwrócenia niewykorzystanych środków finansowych z rozwiązanej umowy do budżetu oraz przeznaczenia ich do realizacji innych zamówień, nie mógł uzasadniać twierdzenia o braku szkody. Najważniejsze znaczenie miał istotny poziom niewykonania obowiązków umownych przez odwołującego, co w ocenie Izby powodowało szkodę u zamawiającego, która została zrekompensowana w wyniku naliczenia i uiszczenia kary umownej. Ostatnia grupa dowodów złożonych przez odwołującego odnosiła się do kwestii kary umownej. Dowody te nie mogły doprowadzić do uwzględnienia odwołania, ponieważ odwołujący ostatecznie, dobrowolnie zapłacił naliczoną mu przez zamawiającego karę umowną za odstąpienie od umowy. Poza tym z treści tych dowodów (szczególnie pisma z dnia 15 marca 2023 r. skierowanego do RZI w Krakowie) wynikało, że odwołujący nie kwestionował naliczonej kary umownej, dążył jedynie do jej miarkowania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 261/23 WYROK z dnia 20 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 roku przez Odwołującego: Elmess Metering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie przy udziale Wykonawcy: ANDRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 261/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ANDRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, która to oferta podlega odrzuceniu oraz uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie podlegającego wykluczeniu z postępowania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy ANDRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocników, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem 1/2 wartości wpisu od odwołania oraz 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 261/23 Uzasadnienie Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Dostawa urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej — modemy komunikacyjne do pozyskiwania danych pomiarowych z liczników energii elektrycznej” (Numer postępowania: POST/DYS/OR/OZ/10383/2022), dalej jako „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwanej dalej „Ustawą Pzp” lub „Prawem zamówień publicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr: 2022/S 111-313726 w dniu 10 czerwca 2022 roku. W dniu 30 stycznia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Elmess Metering Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu (zwanego dalej Odwołującym) od czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku ze wskazanymi niżej przepisami ustawy Pzp: 1) art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to oferta podlega odrzuceniu. 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. z o.o., której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. podlegającego wykluczeniu z postępowania. 4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty złożonej przez ANDRA Sp. z o.o. 4) ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że powodem wniesienia odwołania jest niezgodne z prawem postępowanie Zamawiającego polegające na wskazanych powyżej i rozwiniętych w uzasadnieniu czynnościach oraz zaniechaniach dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwany także: ANDRA), które w konsekwencji doprowadziły do wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę jako oferty najkorzystniejszej. Powyższe w istotny sposób narusza interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie przez niego szkody z uwagi na brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji możliwą utratę korzyści związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględniania niniejszego odwołania, oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, co umożliwi uzyskanie przedmiotowego zamówienia. I. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. W dniu 18 stycznia 2023 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze oferty złożonej przez ANDRA Sp. z o.o. wraz z punktacją przyznaną w poszczególnych kryteriach oceny ofert. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego było bezprawne, ponieważ oferta uznana za najkorzystniejszą podlega odrzuceniu w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, które nie powinny podlegać ocenie punktowej w ramach kryteriów oceny ofert z racji istnienia przesłanek do ich odrzucenia, stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych wyrażonym w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, czyli równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Dodatkowo prowadzi do naruszenia zasady udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 17 ust. 2). Zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji zaistnienia którejkolwiek z przestanek określonych przepisami Ustawy i w konsekwencji ocena takiej oferty i jej wybór będzie niezgodny z Ustawą, a zawarcie umowy będzie wbrew dyspozycji art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Zważywszy powyższe należy uznać zarzut za zasadny. Il. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Ustawy PZP. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie „warunków zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, zgodnie z którym są to „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika, że art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia, jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Przykładem niezgodności z warunkami zamówienia jest zatem zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia. W prowadzonym Postępowaniu Zamawiający szczegółowo opisał swoje wymagania co do przedmiotu zamówienia. Wymagania Zamawiającego zostały sprecyzowane w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia. Z przygotowanych przez Zamawiającego dokumentów wynikają wymagane przez Zamawiającego ilości, funkcjonalności oraz parametry techniczne zamawianych modemów komunikacyjnych do pozyskiwania danych pomiarowych z liczników energii elektrycznej. Zadaniem wykonawców było dobranie odpowiedniego produktu pod sprecyzowane wymagania Zamawiającego. W wykazie dokumentów niejawnych przekazanych przez ANDRA zostały wymienione, m.in.: 1) instrukcje i schematy odnoszące się do modelu urządzenia Comander UP145 2) instrukcja i licencja oprogramowania Commander Connect 3) instrukcja instalacji sterownika Quectel ECS200S Na tej podstawie Odwołujący stwierdził, że Wykonawca ANDRA w swojej ofercie zaoferował: 1) model urządzenia: Modem Commander UP145, 2) oprogramowanie narzędziowe: Commander Connect, moduł komunikacyjny, chińskiego producenta Quectel, z rodziny EC200 zastosowany w modemie: EC200S Mając na uwadze powyższe zestawienie urządzeń, Odwołujący oparł zarzuty dotyczące treści oferty złożonej przez ANDRA nieodpowiadającej warunkom zamówienia określonym przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) w zakresie: 1) punktu C3 Załącznika 1 do SWZ. W punkcie C3 Załącznika 1 do SWZ Zamawiający zawarł wymóg: „wszystkie metody dostępu muszą zostać opisane w dokumentacji przekazanej Zamawiającemu”. ANDRA korzysta przy budowie swoich urządzeń z gotowych prefabrykowanych modułów komunikacyjnych dostarczanych i wspieranych przez chińskiego producenta Quectel. Moduły te są platformami otwartymi, przez co są uniwersalne do zastosowania w urządzeniach działających w technologii GSM. Firma Quectel zapewnia dostęp do modułów poprzez kilka poziomów w zależności od użytego (zainstalowanego) przez użytkownika sterownika. Jeden z takich sterowników wykorzystuje i udostępnia ANDRA, co wynika ze wskazanej wyżej listy dokumentów przekazanych Zamawiającemu wraz z ofertą przetargową (dokument: Instrukcja_instalacji_sterownika_Quectel_EC200S.pdf). Niezależnie od treści załączonego dokumentu, który został utajniony przez ANDRA, w opinii Odwołującego z całą pewnością nie odnosi się on do wszystkich sterowników i tym samym metod dostępu do urządzenia. Firma Quectel na swojej stronie internetowej udostępnia ogólnodostępne oprogramowanie do modułów serii EC200x, tj. w tym także EC200S wykorzystanym w urządzeniu Comander UP145, co zostało opisane w dalszej części odwołania. Tym samym, Odwołujący stwierdza, że istnieją i dostępne są inne metody dostępu do modemu, które nie zostały uwzględnione w przekazanej przez ANDRA dokumentacji i które mogą być stosowane alternatywnie do oprogramowania dostarczonego przez ANDRA. 2) punktu A30 Załącznika 1 do SWZ W punkcie A30 Zamawiający zawarł wymóg: „Dostęp do odczytu konfiguracji i zmiany konfiguracji urządzenia za pomocą hasła zgodnie z poniższą polityką haseł: Wymagania co do złożoności hasła użytkownika (muszą być wymuszone przez Oprogramowanie Narzędziowe): • Co najmniej jedna mała lub wielka litera alfabetu, • Co najmniej jeden znak numeryczny, • Co najmniej jeden znak specjalny * (,), • Minimalna długość haseł: 10 znaków.” Nieprzekazanie przez ANDRA informacji o innych metodach dostępu niż oprogramowanie dostarczone przez powoduje ukrycie innych wad urządzenia. Wykorzystanie innych metod dostępu do modułu Quectel wskazanych w dalszej części odwołania pozwala na dostęp do konfiguracji urządzenia po podłączeniu go kablem USB do komputera. Urządzenie po nawiązaniu komunikacji: • przyjmuje komendy, • odpowiada na komendy, • zmienia parametry pracy zgodnie z zadanymi komendami), z komputerem bez podania hasła, tym samym nie spełniając wymogów punktu A30 3) punktu A6 Załącznika 1 do SWZ W punkcie A6 Zamawiający zawarł wymóg: „6. Rejestracja dziennika zdarzeń i możliwość jego pełnego odczytu zdalnie i lokalnie. Zamawiający wymaga rejestracji w dzienniku zdarzeń, co najmniej następujących zdarzeń: 6.1. parametryzacji, 6.2. synchronizacji, 6.3. odczytu licznika(ów), 6.4. połączeń z serwerami NTP 6.5. trybie pracy. Zamawiający wymaga, aby urządzenie gromadziło zarejestrowane zdarzenia we wbudowanej nieulotnej pamięci ze znacznikiem czasu i datą ich wystąpienia. Zamawiający wymaga odczytu zdalnie i lokalnie pełnego dziennika zdarzeń modemu oraz dopuszcza możliwość odczytu dziennika zdarzeń za dowolny konfigurowalny każdorazowo okres”. Kolejna niezgodność z warunkami zamówienia polega na możliwości parametryzacji urządzenia z pominięciem oprogramowania narzędziowego Andra Commander Connect, w przypadku kwestionowanego urządzenia poprzez oprogramowanie ogólnodostępne np. Quectel lub inne proste i powszechne komunikatory TELNET czy PUTTY. Brak wymaganej konieczności używania oprogramowania dostarczonego wraz z ofertą, powoduje, że wiele ogólnodostępnych działań na urządzeniu dokonuje się z pominięciem wymagań rejestracji tych zmian w dzienniku zdarzeń, tym samym nie spełniając wymagania punktu A6. Innymi słowy — możliwe jest „wejście” do urządzenia przy użyciu ogólnodostępnego oprogramowania (np. Quectel QNavigator), a działania nie zostaną w takim przypadku zarejestrowane w dzienniku zdarzeń. Powyższe wywody oparte są o ogólnodostępne materiały dostępne do pobrania nieodpłatnie na stronie internetowej producenta Quectel, w tym karty katalogowe, instrukcje oprogramowania oraz oprogramowanie narzędziowe do modułów Quectel, w tym serii EC200. Zgodnie z tą dokumentacją, sterownik po zainstalowaniu w systemie Windows oraz podłączeniu urządzenia z tym modułem do komputera otwiera następujące porty COM z otwartym dostępem bezpośrednim do modułu EC200. Z powyższego wynika, że za pomocą dowolnego terminala komunikacyjnego lub aplikacji dostarczonej przez firmę Quectel istnieje niezabezpieczony dostęp do konfiguracji modułu. Używając portu opisanego jako „USB AT port” uzyskujemy dostęp do komend AT modułu Quectel. Za pomocą dostępu „USB AT port” można wykazać, że urządzenie nie spełnia następujących wymagań, a mianowicie: 1) Rejestracji w Dzienniku Zdarzeń niektórych zdarzeń, o których mowa w pkt A6 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ). Niemożność ta dotyczy rejestracji przypadków parametryzacji (ppkt 6.1) oraz połączeń z serwerami NTP (ppkt 6.4). Zamawiający wymagał, aby „urządzenie gromadziło zarejestrowane zdarzenia we wbudowanej nieulotnej pamięci ze znacznikiem czasu i datą ich wystąpienia”. Natomiast za pomocą opisanego wyżej dostępu „USB AT port” możemy zmieniać parametry urządzenia, takie jak pin karty SIM, APN (punkt dostępowy do sieci), odczytać IP urządzenia, nawiązać połączenie z serwerem NT P — ale zmiany te nie zostaną zapisane w dzienniku zdarzeń. Z faktu, iż komunikujemy się bezpośrednio z modułem bez udziału aplikacji producenta wynika, że zmiany tych parametrów nie zostaną zapisane. 2) Dostępu do odczytu konfiguracji i zmiany konfiguracji urządzenia za pomocą hasła, zgodnie z określoną przez Zamawiającego polityką haseł, o czym mowa w pkt A30 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ). Zdaniem Odwołującego opisanego wyżej dostęp „USB AT port” nie jest zabezpieczony jakimkolwiek hasłem. 3) Opisanie wszystkich metod dostępu w dokumentacji przekazanej Zamawiającemu zgodnie w pkt C3 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) dotyczącej bezpieczeństwa modemu. Firma Quectel nie udostępnia narzędzia do zabezpieczenia portu „USB AT port”, a zatem przekazana Zamawiającemu dokumentacja producenta na pewno nie zawiera opisu dostępu przez „USB AT port”, ponieważ byłoby to wprost przyznanie, że istnieje niezabezpieczony dostęp. Jak z powyższego wynika, Zamawiający wymagał kilku poziomów zabezpieczenia dostępu: rejestratora zdarzeń, zabezpieczenia odczytu i zmiany konfiguracji, urządzenia za pomocą hasła zgodnym z polityką haseł oraz przekazania opisu wszystkich metod dostępu do modemu. Możliwość dostępu do modułu poprzez „USB AT port” jako jedna z metod dostępu powinna być opisana w przekazanej Zamawiającemu dokumentacji. Nawet jeśli taki opis został przekazany Zamawiającemu, to w opinii Odwołującego nie zawiera on rzetelnych i prawdziwych informacji, ponieważ te musiałyby wskazywać, że istnieje możliwość dokonywania przy użyciu „USB AT port” - bez rejestracji w dzienniku zdarzeń - zmian parametrów urządzenia, takich jak pin karty SIM, APN (punkt dostępowy do sieci), możliwość odczytania IP urządzenia, czy też nawiązania połączenia z serwerem NTP. Odwołujący zwraca uwagę, że w poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach na dostawy modułów komunikacyjnych do liczników, Zamawiający użył specyfikacji technicznej bliźniaczej (z pominięciem pasma komunikacji LTE 450 MHz) do specyfikacji Postępowania, którego dotyczy odwołanie. We wszystkich postępowaniach ANDRA oferowała urządzenie UP140 wraz z modułem komunikacyjnym również dostarczanym przez firmę Quectel. Wiedza o tym fakcie jest powszechna i wynika z faktu, iż większość postępowań wygrała firma ANDRA Sp. z o.o. oferując produkt o nazwie Commander UP140. Ponadto, po rozpoczęciu dostaw urządzenia Commander UP140 zaczęty pojawiać się w układach pomiarowych wraz z dostarczanymi przez Odwołującego licznikami, w przypadku których Odwołujący niejednokrotnie był proszony o przeprowadzanie analiz pracy urządzeń i rozwiązywanie problemów komunikacyjnych. W toku takich prac, Odwołujący powziął informacje dotyczące działania urządzenia UP140 oraz problemach technicznych z nim związanymi i kompromisami poczynionymi na rzecz znacznie niższej ceny. Jak wyżej wspomniano Zamawiający ogłaszając obecne postępowanie posłużył się specyfikacją techniczną z poprzednich postępowań zmieniając ją jedynie w zakresie wymaganej technologii komunikacji, co wymusiło na dostawcy dotychczasowego rozwiązania przygotowanie pewnych zmian w urządzeniu. Zmiana w wymaganiach dotyczyła obsługi nowego pasma LTE450 MHz. Dotychczasowo używany w urządzeniach Commander UP140 moduł komunikacyjnych Quectel EC91, musiał zostać zastąpiony przez moduł obsługujący nowe wymagane pasmo. Z perspektywy ANDRA, naturalną decyzją w kontekście kosztów zmiany była wymiana modułu komunikacyjnego na moduł z tej samej rodziny, tego samego producenta. Tak też Wykonawca ANDRA Sp. z o.o. uczynił - dokonał zmiany modułu Quectel EG91 na EC200S. W ten sposób powstało urządzenie o nazwie Commander UP145, a ciągłość nazwy sugeruje, iż jest to dokładnie ta sama platforma co Commander UP140. Z uwagi na powyższą analogię, możliwe stało się sformułowanie zarzutów wobec oferowanego w postępowaniu urządzenia Commander UP145 pomimo braku możliwości uzyskania bezpośredniego dostępu do tego urządzenia z uwagi na objęcie złożonej próbki zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzuty opierają się jednak także na dokumentacji urządzeń zaoferowanych w niniejszym Postępowaniu, a ściślej EC200 i EG91 — modułów w tych urządzeniach zamontowanych. Architektura urządzeń serii Commander UP14x Bazując na znajomości urządzeń serii Commander UP140 Odwołujący posiada wiedzę, iż producent nie wykorzystuje w architekturze urządzenia zewnętrznego programowalnego procesora (mikrokontrolera) do obsługi modułu komunikacyjnego i całego urządzenia. Zamiast tego wszystkie funkcje mikrokontrolera obsługiwane są przez moduł komunikacyjny Quectel, który udostępnia tylko w pewnym zakresie możliwości programowania na nim. Jedną z funkcjonalności, która została przeniesiona na moduł komunikacyjny Quectel jest funkcja konfiguracji przez USB. Gdyby mikrokontroler był obecny w modemie, wówczas port USB byłby podłączony bezpośrednio do niego, a z poziomu mikrokontrolera producent mógłby go prawidłowo zabezpieczyć, spełniając tym samym wymogi SWZ. Z uwagi na fakt, że architektura urządzenia nie przewiduje dodatkowego mikrokontrolera, a port USB jest wyprowadzony bezpośrednio na obudowę urządzenia bez jakichkolwiek zabezpieczeń. Niestosowanie mikrokontrolera podyktowane jest zarówno względami kosztowymi, jak i uproszczeniem procesu programowania urządzenia. Producent świadomie - w celu obniżenia kosztów decyduje się na kompromisy w zakresie bezpieczeństwa. Dlatego też do oferty nie został dołączony pełen pakiet sterowników, a jedynie jeden sterownik, który jest dedykowany dostarczonej aplikacji ComanderConnect3 służącej do konfiguracji urządzeń, tym sposobem starając się ukryć tę lukę. Podobieństwa modułów rodziny Quectel EC200 i EG91 Za podobieństwem obydwu modułów EC200 i EG91 przemawia treść materiałów dostępnych w serwisie firmy Quectel, dotyczących ww. rodzin modułów, a mianowicie: 1) karty katalogowe obydwu modułów są praktycznie identyczne; 2) dokumenty dostępne w serwisie firmy Quectel zawierające listę dokumentów dotyczących poszczególnych modułów: • Quectel_EC200_Document_List.pdf O Quectel_EG91_Document_List.pdf Porównując listy dotyczące EC200 i EG91 można dojść do wniosku iż nie tylko używają one wspólnych sterowników, ale każdy z tych sterowników stanowi odrębną nie opisaną (z wyjątkiem jednego dostarczonego) przez ANDRA ścieżkę dostępu do urządzenia. 3) producent udostępnia ten sam sterownik dla systemu Windows do obu modułów tj. EC200 oraz EG91. Sterownik można znaleźć wraz z kompletem dokumentacji pod następującymi łączami (linkami): EG91: EC200: W obu paczkach znajduje się ta sama wersja sterownika do systemu Windows, a różnicowanie pomiędzy typami modułów w strukturze dokumentów do pobrania stosowane jest wyłącznie dla wygody użytkownika końcowego szukającego oprogramowania do posiadanego przez siebie modułu. Świadczy o tym nazewnictwo, data utworzenia oraz rozmiar aplikacji dedykowanych dla tych modułów. Obecność tego samego pliku ze sterownikiem w dwóch oddzielnych paczkach (jedna dotycząca EC200 druga dotycząca EG91) świadczy o tym iż dla obu modułów dostępna jest identyczna droga komunikacji. Bazując na wskazanej wyżej analogii w zakresie wymagań Zamawiającego wobec oferowanych urządzeń we wcześniejszych postępowaniach oraz w tym Postępowaniu, Odwołujący we własnym zakresie przeprowadził badanie posiadanych w ramach prowadzonej działalności egzemplarzy modemów Commander UP140 (moduł EG91) za pomocą wskazanych powyżej narzędzi i potwierdził występowanie na nich zgłaszanych niezgodności. Tym samym, Odwołujący zwraca uwagę, że z uwagi na tożsamość zapisów SWZ w tym zakresie także w poprzednich postępowaniach, ANDRA wprowadziła Zamawiającego w błąd oferując te urządzenia Zamawiającemu w przeszłości. Wszystkie powyższe braki dotyczące oferowanych w Postępowaniu urządzeń zostały zgłoszone przez Odwołującego do ANDRA, a także wskazane w korespondencji przekazanej Zamawiającemu przez firmę Pysense w piśmie z dnia 16 grudnia 2022 r. oraz Odwołującego w pismach z dnia 27 grudnia 2022 r. oraz 10 stycznia 2023 r. Pomimo tego, Zamawiający nie ustosunkował się do ich treści, ani też nie wezwał ANDRA do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Dowodzi tego brak stosownej komunikacji w udostępnionej Odwołującemu dokumentacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego taka postawa jasno wskazuje na to, że wolą Zamawiającego był wybór oferty ANDRA za wszelką cenę, jako rozwiązania tańszego i wykorzystywanego już w strukturach Zamawiającego. Trudno bowiem mówić o dochowaniu przez Zamawiającego choćby minimalnej staranności w zakresie badania i oceny oferty Odwołującego, skoro Zamawiający w żaden sposób nie próbował wyjaśniać wykazanych wątpliwości z ANDRA ani Odwołującym. Postępowanie powinno być prowadzone zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Skoro badanie oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA nie wykazało obiektywnego w opinii Odwołującego niespełnienia kluczowych parametrów przez oferowany modem komunikacyjny, uzasadniona staje się wątpliwość Odwołującego nie tylko co do braku zapewnienia uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania, ale również co do obiektywizmu i bezstronności osób prowadzących postępowanie. Zważywszy na powyższe należy uznać, że uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Ustawy. Dodatkowo Odwołujący zauważa, że powyższa argumentacja oznacza także, że także i w tym zakresie informacje przekazane Zamawiającemu przez ANDRA w zakresie zgodności oferowanych urządzeń z warunkami zamówienia należy uznać za wprowadzające w błąd i- w konsekwencji — implikujące odrzucenie oferty tego wykonawcy z uwagi na przesłankę wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, która została szerzej omówiona w uzasadnieniu kolejnego zarzutu niniejszego odwołania. III. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Zamawiający w punkcie 13.2.6 SWZ wskazał jako obowiązującą w przedmiotowym postępowaniu przesłankę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp, zgodnie z którą z postępowania wyklucza się Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W opinii Odwołującego powyższa przesłanka ma zastosowanie w stosunku do Wykonawcy ANDRA Sp. z o.o. Zgodnie punktem 22.1 SWZ jednym z kryteriów oceny ofert była Obsługa i poprawna praca w technologii LTE CAT.MI 450 MHz (z wagą 15 pkt). Zgodnie z pkt III wzoru Formularza oferty (załącznik nr 4 do SWZ) Wykonawca zobowiązany był złożyć w Wykazie dodatkowych kryteriów oceny oferty stosowne oświadczenie, czy oferowane modemy do zdalnej transmisji danych z liczników energii elektrycznej (odpowiednio dla zamówienia podstawowego i Prawa opcji) spełniają dodatkowe kryterium oceny poprzez skreślenie lub usunięcie niepotrzebnej odpowiedzi „TAK / NIE”. Wykonawca ANDRA w swojej ofercie skreślił odpowiedź NIE, a co za tym idzie zadeklarował, że oferowany modem spełnia parametr Obsługi i poprawnej pracy w technologii LTE CAT.MI 450 MHz. Zamawiający w toku badania ofert stwierdził, że Wykonawca nie spełnia tego wymagania i nie przyznał Wykonawcy ANDRA dodatkowych punktów w ramach ww. kryterium oceny ofert, co znajduje odzwierciedlenie w przekazanym zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednakże w opinii Odwołującego oświadczenie o spełnianiu przez oferowane modem parametru Obsługi i poprawnej pracy w technologii LTE CAT.MI 450 MHz należy traktować jako informację wprowadzającą w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z doktryną „(...) Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Regulacja nie przewiduje ograniczenia do rażącego niedbalstwa, zatem wystarczy zwykłe niedbalstwo. (...) przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Decyzjami podejmowanymi przez zamawiającego są - oprócz decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty - tylko te czynności zamawiającego, które mają charakter oświadczeń woli i jako takie bezpośrednio kształtują stosunek prawny łączący zamawiającego i wykonawców, czyli prowadzą do jego nawiązania, zmiany lub rozwiązania. (...) Nie ma zatem znaczenia, czy przedstawione informacje skutecznie wpłynęły na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Konieczne jest, aby przedstawione informacje mogły istotnie wpłynąć na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, że zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione. Wpływ ten nie musi nastąpić. Wystarczy możliwość wywarcia takiego wpfywu2.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka. M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 413-414, cytowane za1: W. Czachórski, [w:] Z. Radwański [red.], System prawa cywilnego. Zobowiązania. Część ogólna, Wrocław-Warszawa-Kraków-Łódź 1981, s. 546 i 547; 2 Wyrok SO w Warszawie z 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 849/18, niepubl). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego Postępowania należy wskazać, że oświadczenie Wykonawcy ANDRA Sp. z o.o. polegające na złożeniu w Formularzu oferty oświadczenia o spełnianiu przez oferowane modemy parametru Obsługi i poprawnej pracy w technologii LTE CAT.MI 450 MHz stanowiło przedstawienie informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd co do jego prawdziwości, co potwierdził sam Zamawiający w toku badania i oceny ofert. W ocenie Odwołującego Wykonawca ANDRA Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na podanie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie spełniania parametru Obsługi i poprawnej pracy w technologii LTE CAT.MI 450 MHz i które mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w Postępowaniu. Podobne stanowisko wyraził skład orzekający KIO, który w wyroku z dnia 19 lipca 2022 roku stwierdził, że „działanie Odwołującego polegające na wskazaniu w złożonym Wykazie osób inwestycji, która nie została zakończona (...) - w celu uzyskania punktów w ramach kryterium o nazwie Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, wynika z lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie to bez wątpienia mogło wprowadzać w błąd Zamawiającego, powodując u niego mylne przekonanie co do zasadności przyznania Odwołującemu punktów w ramach kryterium o nazwie Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia za doświadczenie uzyskane w odniesieniu do inwestycji mającej za przedmiot Budowę hali widowiskowo-sportowej w Mielcu. Tymczasem zgodnie z ustaleniami Zamawiającego punkty mogły być przyznane wyłącznie w odniesieniu do zrealizowanych (zakończonych) inwestycji, co nie miało miejsca w odniesieniu do inwestycji mającej za przedmiot Budowę hali widowiskowo-sportowej w Mielcu. Tym samym, wobec ziszczenia się przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w odniesieniu do Odwołującego, Izba uznała, że podlega on wykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp” (sygn. akt KIO 1654/22. Zważywszy powyższe należy uznać, że uzasadniony jest zarzut naruszenia art.226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. IV. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Jak opisano w uzasadnieniu do zarzutu III Wykonawca złożył w Formularzu oferty oświadczenie, iż oferowany przez niego modem spełnia parametr Obsługi i poprawnej pracy w technologii LTE, który stanowi dodatkowe kryterium oceny ofert. W rozstrzygnięciu postępowania z dnia 18.01.2023 r. Zamawiający przyznaje w tym kryterium 0 pkt, co jest konsekwencją badań wzorów oferowanych urządzeń w zakresie wymogów technicznych SWZ przeprowadzonych w dniach 8.11.2022 r. — 3.01.2023 r. W protokole końcowym z dnia 04.01.2023 r. dotyczącym ww. badania komisja przetargowa stwierdziła, że „urządzenia nie posiadają dodatkowej funkcjonalności: 450 MHz dla LTE CAT. M-1 - modem nie spełnia kryteriów dodatkowych — po weryfikacji PGE Dystrybucja S.A.” przyznając 0 pkt za dodatkowe funkcjonalności. Podkreślić dodatkowo należy, że Zamawiający nie mógł uznać powyższego jako omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, jak też zastosować art. 128 ustawy Pzp, gdyż formularz oferty nie podlega uzupełnieniu co potwierdził sam Zamawiający w pkt 19.3. SWZ. Zważywszy na powyższe należy uznać, że Zamawiający dokonał zmiany treści oferty niedopuszczalnej w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle powyższego Odwołujący wniósł jak w petitum. W dniu 3 lutego 2023 roku do postępowania odwoławczego do stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 13 lutego 2013 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 14 lutego podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący oraz Przystępujący złożyli pisma procesowe wraz z dowodami, na potwierdzenie tez zawartych w pismach. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła co następuje: W treści SWZ w Rozdziele 5 INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH Zamawiający wymagał: 5.1. W celu wykazania spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, Zamawiający wymaga złożenia wraz z Ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci: 5.1.1. 2 egzemplarze urządzenia (modemu) w celu umożliwienia Zamawiającemu przeprowadzenia złożonej oceny oferowanego urządzenia pod kątem zgodności z zapisami oferty oraz OPZ. Oba egzemplarze urządzenia muszą być tożsame z urządzeniami, które zostaną dostarczone w ramach realizacji dostaw urządzeń. Zamawiający dopuszcza jedynie, aby rok produkcji dostarczonych egzemplarzy urządzeń różnił się od roku produkcji urządzeń, które będą dostarczane w ramach dostaw oraz aby w kodzie kreskowym typ urządzenia (5 cyfr) oraz cyfra kontrolna (1 cyfra), zostały określone dowolnymi cyframi. (…) 5.1.8. dokumentację techniczną programów – sterowników do obsługi modemów opisującą: • sposób odczytu i interpretacji odczytanych parametrów modemu • metody wywołania restartu urządzenia i zmiany portu do komunikacji 2G/3G/4G oraz jeśli oferowana LTE450 CAT.M1. Dostarczona dokumentacja musi umożliwić Zamawiającemu wykonanie operacji opisanych w tym punkcie bez użycia oprogramowania producenta. W Rozdziale 13.2 Zamawiający wskazał: 13.2. Zamawiający wykluczy z postępowania również Wykonawcę (art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7) -10) Ustawy PZP): (…) 13.2.6. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust 1 pkt 10 Ustawy PZP). W Rozdziale 22 SWZ - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT, Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: 16.1. Spośród Ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający wybierze najkorzystniejszą Ofertę kierując się kryterium: P=P1+P2 gdzie: P – całkowita liczba punktów uzyskanych przez ocenianą Ofertę P1 – liczba punktów otrzymana przez ocenianą Ofertę za kryterium oceny nr 1 P2 – liczba punktów otrzymana przez ocenianą Ofertę za kryterium oceny nr 2 Nr kryterium Kryterium oceny pkt Opis 1. Cena oferty 85 Całkowita cena ofertowa brutto za realizację zamówienia podstawowego i prawa opcji 2. 450 MHz dla LTE CAT. M-1 15 Obsługa i poprawna praca w technologii LTE CAT.M1 450 MHz CW – całkowita ryczałtowa cena ofertowa brutto za realizację zamówienia podstawowego i Prawa opcji zaoferowana w ocenianej Ofercie. 85 pkt - maksymalna ilość punktów do uzyskania w kryterium „Cena brutto” 15 pkt - liczba punktów przyznana danej Ofercie według kryterium oceny nr 2. W treści Formularza Ofertowego - ZAŁĄCZNIK NR 4 DO SWZ – FORMULARZ OFERTY – WZÓR w pkt III, Zamawiający wprowadził następującą treść: Wykaz dodatkowych kryteriów oceny oferty: Lp Kryterium w którym przyznane zostaną . dodatkowe punkty 1. Obsługa i poprawna praca w technologii LTE CAT.M1 450 MHz Oferowane modemy do zdalnej transmisji danych energii z liczników elektrycznej (odpowiednio dla zamówienia podstawowego i Prawa opcji) spełniają dodatkowe kryterium oceny TAK / NIE * * - niepotrzebne skreślić lub usunąć Przystępujący wypełnił formularz ofertowy, a w odniesieniu do powyższej treści – odpowiedź NIE została skreślona. Izba ustaliła również, że w pkt IV. 16. Formularza oferty Przystępujący złożył oświadczenie o następującej treści: Pod groźbą odpowiedzialności karnej oświadczamy, że przedstawione w Ofercie informacje oraz załączone do Oferty dokumenty oraz oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na dzień składania Ofert (art. 297. k.k.). Izba zważyła do następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zaniechania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp. Okoliczność ta niewątpliwie miała istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem w jej wyniku oferta wykonawcy, która winna zostać odrzucona z postępowania, została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutów uwzględnionych, tj. naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to oferta podlega odrzuceniu, oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z treścią art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W doktrynie podnosi się, że udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. Niezbędne jest zatem wyeliminowanie wykonawców, którzy w toku postępowania przedstawiają informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a w związku z tym mogące stanowić podstawę podjęcia przez niego niewłaściwej czynności (tak: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 , art. 109.) W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie zaistniały wszystkie przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP, obligujące Zamawiającego do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej Zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości Zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Powołany przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przewiduje wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania (tak: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 109). Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (tak np. KIO w wyroku z 20 marca 2017 roku, sygn. akt: KIO 382/17), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należna staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 sierpnia 2021 roku, sygn. akt: XXIII Zs 48/21). Zakres działań, wyznaczających poziom minimalnej staranności na etapie przygotowania ofert, został zdefiniowany także w wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku, sygn. akt: KIO 1085/17, w uzasadnieniu którego wskazano: „Okres przeznaczony na opracowanie oferty, czyli okres od opublikowania lub zamieszczenia ogłoszenia o postępowaniu do upływu terminu składania ofert powinien być wykorzystany przez wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na sprawdzeniu czy podane w ofercie informacje odpowiadają prawdzie i nie będą mogły wprowadzić zamawiającego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Podstawowym obowiązkiem wykonawcy powinno być więc sprawdzenie, czy składana przez niego oferta ma pokrycie w rzeczywistości, zwłaszcza w przypadku deklaracji wykraczającej poza minimalny poziom -w zakresie, za który wykonawca oczekuje dodatkowych punktów w ramach oceny ofert. Analiza treści art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP wskazuje, że wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania Zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez wątpienia zaliczyć należy informacje stanowiące podstawę oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert, decydujące o pozycji wykonawców w rankingu ofert. Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, że Przystępujący w Formularzu oferty, co do spełniania wymogów podlegających punktacji w kryterium oceny: „Obsługa i poprawna praca w technologii LTE CAT.M1 450 MHz”, skreślił odpowiedź NIE, pozostawiając odpowiedź TAK. Tym samym złożył oświadczenie, że oferowane przez niego urządzenie obsługuje i zapewnia poprawną pracę w technologii LTE CAT.M1 450 MHz. Brak powyższej, deklarowanej funkcjonalności, został zweryfikowany przez Zamawiającego poprzez badanie próbki, jaką Przystępujący złożył wraz z ofertą i w konsekwencji Zamawiający nie przyznał Przystępującemu punktów w ramach ww. kryterium oceny ofert. Zamawiający uznał, że oferowane urządzenie nie spełnia funkcjonalności, upoważniającej do uzyskania 15 pkt w kryterium oceny ofert. Okoliczność, iż w oferowane przez Przystępującego urządzenie nie posiada powyższej funkcjonalności, została również przyznana podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą przez członka zarządu Przystępującego, którego podpis widnieje pod ofertą. Co więcej, na pytanie Izby zadane członkowi zarządu: dlaczego w ofercie została podana odpowiedź „TAK”, która to informacja nie odpowiada prawdzie, odpowiedź brzmiała, że nie odpowiadał On za przygotowanie formularza ofertowego. W ocenie Izby czynność Przystępującego polegająca na podaniu w ofercie informacji nieprawdziwej, za którą mógł On uzyskać 15 pkt. była działaniem celowym i świadomym, podjętym dla uzyskania wyższej liczby punktów. Przystępujący podając w ofercie informacje nieprawdziwe, wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu. Przystępujący, tak jak i żaden z wykonawców nie mógł mieć wiedzy, że Zamawiający będzie weryfikował punktowaną funkcjonalność. Taka informacja nie wynikała z żadnego postanowienia dokumentacji zamówienia. Postanowienia SWZ zawarte w Rozdziale 5, pkt 5.1.1. na które powoływał się Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, nie dawały wykonawcom informacji o możliwości weryfikacji próbek pod kątek kryteriów oceny ofert, a jedynie pod kątem zgodności z zapisami oferty oraz OPZ. Wymagana funkcjonalność nie była elementem obligatoryjnym, wskazanym w OPZ, a zatem weryfikacja, o której mowa w pkt. 5.1.1. SWZ umożliwiała ocenę próbek wyłącznie pod kątem zgodności z warunkami zamówienia oraz z zapisami oferty. Możliwość weryfikacji punktowanej funkcjonalności nie wynikała również z postanowień pkt 5.1.8 SWZ, który odnosi się do złożenia dokumentacji technicznej programów-sterowników do obsługi modemów. Tak więc, w okolicznościach, w których zamawiający nie określił w SWZ w jaki sposób będzie przyznawał punkty w ramach kryterium „Obsługa i poprawna praca w technologii LTE CAT.M1 450 MHz”, informacja podana w ofercie mogła być jedyną podstawą do przyznania punktów. Wykonawcy nie mieli bowiem wiedzy, czy punktowana funkcjonalność będzie przez Zamawiającego weryfikowana, a jeśli tak, to w jaki sposób. Ponadto wykonawcy składając oferty, nie znają treści ofert składanych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu, nie wiedzą więc jakie rozwiązanie oferują oraz za jaką cenę, co ma bezpośrednie przełożenie na ocenę w kryterium oceny ofert i pozycję w rankingu wykonawców. Zwrócić należy uwagę na to, że Przystępujący podczas rozprawy nawet nie podjął próby wykazania, że zaznaczenie nieprawdziwej odpowiedzi było wynikiem pomyłki, lub niewłaściwego zrozumienia kryterium, które być może uzasadniałoby, iż nie było to działanie spowodowane lekkomyślnością lub niedbalstwem. Dodatkowo, istotne w ocenie Izby jest to, że właśnie pod ofertą podpisany jest członek zarządu, który twierdził, że nie odpowiadał za przygotowanie formularza ofertowego. Izba nie mogła dać wiary twierdzeniu, że członek zarządu (nawet jeśli fizycznie nie przygotowywał formularza oferty), to przed jego podpisaniem, nie zapoznał się z jego treścią. Nie można również pominąć okoliczności, że Przystępujący złożył w ofercie oświadczenie pod groźbą odpowiedzialności karnej, że przedstawione w ofercie informacje oraz załączone do oferty dokumenty oraz oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na dzień składania ofert. Zatem z treści tego oświadczenia wynika, że złożona oferta przedstawia stan prawdziwy, rzeczywisty, faktyczny na dzień składania ofert. Jednak, jak wykazał Zamawiający oraz jak zostało to potwierdzone podczas rozprawy, treść oferty Przystępującego nie odpowiadała prawdzie, co świadczy o tym, że Przystępujący podał w ofercie nieprawdziwe informacje, poprzez które wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za treść przekazaną Zamawiającemu, a okoliczność, że nie przygotowywał oferty jest bez znaczenia, skoro ją podpisał. Z treści dokumentacji zamówienia można było wyprowadzić uzasadniony wniosek, że jedyną podstawą do uzyskania punktów w kryterium oceny ofert w ramach punktowanej technologii LTE jest oświadczenie wykonawcy złożone w formularzu oferty. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający dokonał oceny ofert w ramach kryterium dotyczącego funkcjonalności LTE, w sposób który nie wynikał z postanowień SWZ, a które zostały ustanowione na etapie oceny ofert. Gdyby dokonał oceny ofert opierając się wyłącznie na postanowieniach SWZ i nie weryfikował punktowanej funkcjonalności, przyznałby Przystępującemu 15 pkt w ramach ww. kryterium. Zatem przedstawione przez Przystępującego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W tym kontekście, podanie w ofercie nieprawdziwych informacji jawi się jako wprowadzenie w błąd, dokonane co najmniej w wyniku lekkomyślności, które mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Izba wskazuje, że okolicznością, która mogła mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, było oświadczenie o spełnieniu funkcjonalności, za którą Zamawiający mógł przyznać Przystępującemu w kryterium punktowanym - 15 pkt. Powyższe okoliczności, w ocenie Izby świadczą o zaistnieniu przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, uzasadniających konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konsekwencją powyższego jest odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Odnosząc się do wyroków przywołanych przez Przystępującego, to przywołana teza zawarta w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. XXIII Zs 61/22 zgodnie z którą: „Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe”, nie może mieć zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Przystępujący składając oświadczenie wiedział, że oferowane urządzenia nie posiadają funkcjonalności, o istnieniu której zapewniał w Formularzu oferty. Przystępujący nie działał zatem w błędnym przekonaniu, że podaje prawdziwe informacje, lecz wiedział że nie odpowiadają one prawdzie. Z kolei w Wyroku z dnia 5 sierpnia 2021 roku, sygn. akt: XXIII Zs 48/21 Sąd Okręgowy w Warszawie, co do zasady podzielił stanowisko Izby, że wykonawca podał w ofercie informacje nieprawdziwe i wprowadził w błąd zamawiającego (str. 19 wyroku), jednak w realiach rozpoznawanej sprawy uznał, że wykluczenie wykonawcy należało uznać za nieproporcjonalne w stosunku do zaistniałego uchybienia i skutku dla Zamawiającego. Izba zauważa, że rozpoznawany w wyroku Sądu Okręgowego stan faktyczny sprawy odnosił się do stanu prawnego obowiązującego w ramach nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.). Obecna treść przepisu art. 109 ust. 3 Pzp wyklucza możliwość odstąpienia od wykluczenia wykonawcy, wobec którego zaistniały przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, z uwagi na zasadę proporcjonalności. Wobec powyższego, zarzut należało uznać za udowodniony i zasadny. Izba za niezasadne uznała pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ANDRA Sp. z o.o., której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. Z kolei art. 218 ust. 2 Pzp mówi, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w której zamawiający określił wymagane parametry techniczne. Należy również zwrócić uwagę na obowiązek nałożony na Zamawiającego przez ustawodawcę, zawarty w art. 99 ust. 1 Pzp, polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. A zatem wszelkie niejasności w opisie przedmiotu zamówienia, powodujące możliwość odmiennej interpretacji oraz wyprowadzenia z niego różnych, nawet odmiennych wniosków, nie mogą obciążać wykonawcy. Świadczą one bowiem o niewypełnieniu przez Zamawiającego obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści specyfikacji wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w SWZ. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień SWZ, uznając za możliwe do zaoferowanie rozwiązanie, które nie zostało przez Zamawiającego wyeliminowane. Przenosząc powyższe na grunt analizowanego stanu faktycznego, w ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w warunkach zamówienia. Analiza dokumentów złożonych przez Przystępującego nie potwierdziła zasadności zarzutu. Z uwagi na objęcie dokumentacji tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba nie może w sposób szczegółowy odnieść się do jej treści. Wskazać jednak należy, że Odwołujący buduje zarzut w oparciu o urządzenie, które nie jest przedmiotem oferty Przystępującego i jak sam podnosi w odwołaniu, zarzut opiera wyłącznie o własne przypuszczenia poparte wiedzą i doświadczeniem. Z tego powodu, Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego, które nie odnoszą się do urządzenia oferowanego przez Przystępującego. Nie mogą więc potwierdzać zasadności stawianego zarzutu. Urządzenie Przystępującego różni się od tego, na które powołuje się Odwołujący zarówno w zakresie komponentów sprzętowych jak i oprogramowania. Nie można pominąć okoliczności, iż wymagania Zamawiającego określone w Opisie przedmiotu Zamówienia pkt C odnosiły się do modemu jako całości. Natomiast Odwołujący zarzuca brak zgodności z warunkami zamówienia co do elementu modemu, jakim jest moduł. Jak wskazał Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie: „Zamawiający podczas badania próbek nie wykonuje dekompozycji urządzeń i nie weryfikuje, z jakich komponentów modem został wyprodukowany. Weryfikacji spełnienia wymagań technicznych zapisanych w załączniku nr 1 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia podlega całość urządzenia wraz ze wszystkimi jego komponentami. (…) Zaznaczyć należy, że przedmiotem postępowania jest urządzenie o kodowej nazwie UP145, a więc inne jak wskazywane w Odwołaniu urządzenie UP140. Inny jest też zestaw funkcjonalności oferowanych przez urządzenie UP145 wobec urządzenia UP140 (choćby obsługa częstotliwości 450 MHz dla technologii LTE), co jednoznacznie wskazuje, że urządzenie UP145 znacznie różni się konstrukcyjnie od urządzenia UP140 i budowanie zarzutów wobec modemu UP145 na bazie hipotetycznych doświadczeń z urządzeniami innej generacji jest całkowicie niezasadna, a badania Zamawiającego przeprowadzenie w pełnym zakresie wskazują, że wnioski wyciągnięte poprzez tą analogię są fałszywe”. Wobec braku wykazania, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 218 ust. 2 Pzp nie mógł on zostać uwzględniony przez Izbę. Za nieistotne dla sprawy, nie mające związku z analizowanym stanem faktycznym Izba uznała również argumenty Odwołującego, odnoszące się do poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Izba za niepotwierdzony i niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba wskazuje, że analiza dokumentacji postępowania nie potwierdziła, aby Zamawiający dokonał zarzucanej zmiany w treści oferty Przystępującego. Odnosząc się do ogólnego zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz art. 17 ust. 2 Pzp zgodnie z którym, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, w związku z pozostałymi podnoszonymi przez Odwołującego zarzutami, Izba stwierdziła, że ma on charakter wynikowy i został powiązany z pozostałymi zarzutami stanowiąc ich konsekwencję. Tym samym przedmiotowy zarzut okazał się zasadny w części, w jakiej był pochodną zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp2, i niezasadny w zakresie odnoszącym się do naruszenia art. 239 ust 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż z uwagi na fakt, że zarzuty dotyczą zasadniczo dwóch czynności Zamawiającego, tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty która podlega odrzuceniu jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, Izba dokonała podziału kosztów stosownie do wyniku postępowania, uznając pierwszy zarzut za niezasadny a drugi za zasadny, i obciążyła strony kosztami w częściach równych. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w łącznej wysokości 18 600 zł z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, natomiast Zamawiający poniósł koszty w wysokości 3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Mając to na względzie Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot połowy poniesionych przez Odwołującego kosztów postępowania, tj. kwotę 9 300 zł 00 gr. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………………….. 27 …

…Sygn. akt KIO 1618/22 WYROK z dnia 11 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2022 r. przez wykonawcę PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AQUANET Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, przy udziale wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1618/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1) Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu - AQUANET Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu, b) odrzucenie oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2) W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3) Kosztami postępowania odwoławczego obciąża uczestnika postępowania odwoławczego - wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu w 1/2 części i Odwołującego - wykonawcę PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie w 1/2 części i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 180 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sto osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego - wykonawcę PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę poniesione przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu, b) zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego - wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie kwotę 7 410 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta dziesięć złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesioną przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Sygn. akt KIO 1618/22 Uzasadnienie AQUANET Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Opracowanie projektu dla budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Rabowice”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 marca 2022 r., Nr 2022/S 053-139303. W dniu 17 czerwca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „wykonawca MR TECH M. R.”) mimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a ponadto wykonawca ten nie podołał wykazaniu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2) uznaniu za najkorzystniejszą i wyborze oferty złożonej przez wykonawcę MR TECH M. R., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a ponadto wykonawca ten nie zdołał wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MR TECH M. R. jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej nieobalonym podejrzeniem rażąco niskiej ceny, 2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez wadliwe uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę MR TECH M. R. i wybór tej oferty, podczas gdy oferta wykonawcy MR TECH M. R. jest niezgodna z warunkami zamówienia w taki sposób, że oferta ta nie może podlegać sanacji w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, a ponadto wykonawca MR TECH M. R. nie podołał wykazaniu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenie oferty wykonawcy MR TECH M. R. jako niezgodnej z warunkami zamówienia lub zawierającej rażąco niską cenę oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu odwołania w części odnoszącej się do niezgodności oferty wykonawcy MR TECH M. R. z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że choć w wezwaniu z dnia 4 maja 2022 r. do złożenia wyjaśnień w sprawie sposobu wyliczenia ceny oferty skierowanym do wykonawcy MR TECH M. R. Zamawiający wymagał od tego wykonawcy wykazania, że zaoferowana cena obejmuje cały zakres opisany w przedmiocie zamówienia (czyli realizację jego wszystkich elementów), to w ramach wyjaśnień ceny jego oferty zawartych w Wyszczególnieniu tabelarycznym zawierającym wycenę wymaganych elementów dokumentacji projektowej wykonawca MR TECH M. R. wskazał, że pominął w wycenie pewne elementy dokumentacji projektowej. Chodzi o: - poz. 3.2. - projekt architektoniczno-budowlany do wykonania w ramach projektu technologiczno-konstrukcyjnego dla sieci (wykonawca ten wskazał na brak konieczności wykonania dla projektów liniowych), - poz. 4.2. - projekt architektoniczno-budowlany do wykonania w ramach projektu technologiczno-konstrukcyjnego dla przyłączy (wykonawca ten wskazał na brak konieczności wykonania dla projektów liniowych), - poz. 16.1. - wykonanie skanowania i wydruku w 2 egzemplarzach Projektu zagospodarowania terenu z zatwierdzonego przez organ administracji architektoniczno-budowlanej egzemplarza (wykonawca ten wskazał, że czynności te ujęto w pozycji 3.1.), - poz. 16.2. - wykonanie skanowania i wydruku w 2 egzemplarzach projektu architektonicznobudowanego z zatwierdzonego przez organ administracji architektoniczno-budowlanej egzemplarza (wykonawca ten wskazał na brak konieczności wykonania dla projektów liniowych). Odwołujący wskazał, że wykonawca MR TECH M. R. nie dokonał szerszego wyjaśnienia, na jakiej podstawie uznał, że wykonując dokumentację projektową w ramach realizacji przedmiotu zamówienia nie ma konieczności wykonania projektu architektoniczno-budowlanego w ramach projektu technologiczno-konstrukcyjnego dla sieci (poz. 3.2. Wyszczególnienia tabelarycznego). Z kolei w odniesieniu do poz. 4.2. Wyszczególnienia tabelarycznego obejmującej wykonanie projektu architektoniczno-budowlanego w ramach projektu technologiczno-konstrukcyjnego dla przyłączy Odwołujący zauważył, że nawet sam Zamawiający przewidział brak konieczności wykonania projektu architektoniczno-budowlanego dla przyłączy, o ile nie będzie konieczności uzyskania pozwolenia na budowę w tym zakresie, co wynika wyraźnie z załącznika do „SWZ Część II Dane techniczne” rozdziału 7 pt.: „Przekazanie opracowania projektowego”. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w Wyszczególnieniu tabelarycznym elementów dokumentacji projektowej dla pozycji 3.2. Projekt architektoniczno-budowlany dla sieci nie dopuścił możliwości odstąpienia od wykonania projektu architektoniczno-budowlanego dla sieci tak, jak to uczynił dla projektu architektoniczno-budowlanego dla przyłączy w pozycji 4.2. W konsekwencji zatem zdaniem Odwołującego dokumentacja projektowa będąca przedmiotem zamówienia nie będzie kompletna bez projektu architektoniczno-budowlanego dla sieci. Odwołujący podsumował ten wątek odwołania w ten sposób, że projekt architektonicznobudowlany dla sieci, zgodnie ze wszystkimi i konsekwentnymi zapisami SWZ, jest koniecznym elementem przedmiotu zamówienia, czyli wymaganym elementem świadczenia wykonawcy. Jeśli zatem wykonawca MR TECH M. R. nie wycenił realizacji tej obligatoryjnej części składowej zamówienia z uwagi na to, że jego wykonanie nie jest konieczne, to w takim przypadku trzeba uznać, że w ramach oferty wykonawca MR TECH M. R. nie zaoferował świadczenia tej części (projektu architektoniczno-budowlanego dla sieci), co stanowi wprost o niezgodności oferty wykonawcy MR TECH M. R. z warunkami zamówienia. To samo Odwołujący odnosi do wykonania skanowania projektu architektoniczno-budowanego z zatwierdzonego przez organ administracji architektoniczno-budowlanej egzemplarza. Z uwagi na fakt, że obecnie organy administracji architektoniczno-budowlanej wydają wnioskodawcom tylko po jednym zatwierdzonym egzemplarzu (z trzech złożonych w ramach wniosku) projektu zagospodarowania działki lub terenu i projektu architektoniczno-budowlanego, które w oryginale wydawane są następnie wykonawcy robót budowlanych, to Zamawiający wymagał wykonania skanu tychże dokumentów do własnego użytku. Skoro elementem koniecznym do wykonania w ramach zamawianej dokumentacji projektowej jest przynajmniej projekt architektonicznobudowlany dla sieci, to w konsekwencji nieodzownym elementem tego zamówienia - zgodnie z zapisem 16.2. Wyszczególnienia tabelarycznego - jest wykonanie skanów tych elementów dokumentacji projektowej. Nie dokonanie wyceny tego elementu przedmiotu zamówienia wraz z oświadczeniem wykonawcy MR TECH M. R. o braku konieczności jego realizacji należy zatem uznać za brak zaoferowania tego elementu świadczenia w jego ofercie. Zdaniem Odwołującego takie świadome uszczuplenie przedmiotu oferty wykonawcy MR TECH M. R. w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wprost o niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał również na niemożność sanacji oferty wykonawcy MR TECH M. R. w drodze procedury poprawy omyłek przewidzianej w art. 223 ust. 2 ustawy PZP, albowiem wykonawca MR TECH M. R. świadomie sporządził swoją ofertę w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, zatem nie może tu być mowy o jakiekolwiek jego omyłce. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy MR TECH M. R. jako, że nie może zostać doprowadzona do zgodności z warunkami zamówienia, to powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Z ostrożności Odwołujący dodał też, że w warunkach tego zamówienia niedopuszczalne jest uznanie o braku konieczności wykonania projektu architektoniczno-budowlanego dla sieci na podstawie art. 34 ust 3b ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane, w świetle którego nie stosuje się wymogu wykonania projektu architektoniczno-budowanego i wymogu wykonania projektu technicznego przy przedstawianiu organowi projektu budowlanego budowy lub przebudowy urządzeń budowlanych oraz podziemnych sieci uzbrojenia terenu, jeżeli całość problematyki może być przedstawiona w projekcie zagospodarowania działki lub terenu. Natomiast w uzasadnieniu zarzutu pierwszego odwołania w części odnoszącej się do zarzutu rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie wykonawcy MR TECH M. R. Odwołujący wskazał, że Zamawiający słusznie postąpił podejmując podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy MR TECH M. R., albowiem cena oferty tego wykonawcy była na granicy domniemania rażąco niskiej ceny z uwagi na stosunek ceny oferty do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert w postępowaniu. Dodał, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w postępowaniu wynosiła 288 997,33 zł, natomiast cena zaoferowana przez wykonawcę MR TECH M. R. była tylko o 2,67 zł wyższa od tej średniej arytmetycznej (289 000,00 zł). Jednocześnie Zamawiający zaniechał jednak sprawdzenia tych wyjaśnień wykonawcy MR TECH M. R. lub nie przyłożył do tej czynności odpowiedniej staranności, albowiem Zamawiający wymagał przede wszystkim, aby wykonawca wykazał, że cena jego oferty została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zaproponowana cena obejmuje cały zakres opisany w przedmiocie zamówienia oraz aby wykonawca załączył dowody dotyczące wyliczenia ceny, natomiast wezwany wykonawca nie zdołał zadośćuczynić żadnemu z tych żądań w ramach swoich wyjaśnień. Ponadto Odwołujący wskazał, że już samo oświadczenie wykonawcy MR TECH M. R., że ten nie wycenił i w konsekwencji nie uwzględnił w cenie oferty kilku istotnych i nieodzownych elementów przedmiotu zamówienia świadczy, że cena tej oferty nie została należycie skalkulowana, co stanowi przyznanie wprost, że zaproponowana cena nie obejmuje całego zakresu zamówienia opisanego w przedmiocie zamówienia. Dodał także, że istotne wątpliwości Zamawiającego co do rzetelności skalkulowania ceny oferty wykonawcy MR TECH M. R. powinny wzbudzić zasadnicze braki jego wyjaśnień w zakresie faktów i dowodów, np. w odniesieniu do wynagrodzeń podwykonawców czy nadzwyczaj korzystnych warunków współpracy z podwykonawcami przy realizacji zamówienia (choć początkowo wezwany wykonawca twierdził, że nie zamierza korzystać z podwykonawstwa w ramach realizacji przedmiotu zamówienia). Wykonawca MR TECH M. R. ani nie przedstawił dowodów w postaci treści korespondencji e-mailowej z potencjalnymi podwykonawcami w zakresie wstępnych ustaleń co do przedmiotu zleceń podwykonawczych i wynagrodzeń, ani dowodów na długoletnią współpracę z projektantami innych branż. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z załącznikami, ofertę złożoną przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu oraz jego wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła również, że wypełnione zostały przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy MR TECH M. R. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem należycie wykazał on swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2022 r. zarzutów odwołania w całości Izba zarządzeniem z dnia 27 czerwca 2022 r. wezwała wykonawcę MR TECH M. R. do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W dniu 30 czerwca 2022 r. wezwany wykonawca MR TECH M. R. wniósł sprzeciw, wobec czego Izba mogła rozpoznać merytorycznie odwołanie wniesione przez wykonawcę PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła także akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła dowód z dokumentacji sprawy odwoławczej oraz dokumentu złożonego przez wykonawcę MR TECH M. R. w postaci korespondencji z dnia 28 lutego 2022 r. skierowanej przez Wielkopolską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa do M. R. Izba uwzględniła również stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz dokumentu złożonego przez Uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający - AQUANET Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Opracowanie projektu dla budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Rabowice”. Numer referencyjny tego zamówienia to Z/12/2022. W Rozdziale 3 ust. 3.1. SWZ został opisany przedmiot zamówienia (dalej jako „OPZ”). Przedmiotem zamówienia jest opracowanie projektu zgodnie z obowiązującą ustawą - Prawo Budowlane, Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dokumentacji projektowej obejmującej projekt zagospodarowania terenu, architektoniczno-budowlany i techniczny) dla budowy: - sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Rabowice w ramach zadania inwestycyjnego Swarzędz - sieć wodociągowa w ulicach: Azaliowa, Magnoliowa, Limbowa w Rabowicach (3-07-18-015-1) wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę / ze zgłoszeniem budowy z uzyskaniem zaświadczenia o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej przyjmujący zgłoszenie budowy lub wykonywania innych robót budowlanych odpowiedni dla przedmiotowego zadania (Zamawiający dopuszcza uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę w formie elektronicznej. To czy pozwolenie na budowę będzie uzyskiwane w formie papierowej czy elektronicznej pozostaje do decyzji Wykonawcy), - sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Rabowice w ramach zadania inwestycyjnego Swarzędz - sieć wodociągowa w ulicach Bliskiej i Leśnej Polanki w Rabowicach (3-07-18-020-1) wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę / ze zgłoszeniem budowy z uzyskaniem zaświadczenia o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej przyjmujący zgłoszenie budowy lub wykonywania innych robót budowlanych odpowiedni dla przedmiotowego zadania (Zamawiający dopuszcza uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę w formie elektronicznej. To czy pozwolenie na budowę będzie uzyskiwane w formie papierowej czy elektronicznej pozostaje do decyzji Wykonawcy), - sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Rabowice w ramach zadania inwestycyjnego Swarzędz - sieć wodociągowa w ul. Bliskiej w Rabowicach (3-07-21-070-1) wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę / ze zgłoszeniem budowy z uzyskaniem zaświadczenia o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej przyjmujący zgłoszenie budowy lub wykonywania innych robót budowlanych odpowiedni dla przedmiotowego zadania (Zamawiający dopuszcza uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę w formie elektronicznej. To czy pozwolenie na budowę będzie uzyskiwane w formie papierowej czy elektronicznej pozostaje do decyzji Wykonawcy). Przedmiot zamówienia obejmuje również pełnienie nadzoru autorskiego w fazie realizacji robót wykonywanych na podstawie dokumentacji stanowiącej przedmiot zamówienia od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą robót budowlanych do podpisania protokołu odbioru końcowego tych robót. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowi załącznik nr 8 do SWZ. W Rozdziale 3 ust. 3.5. SWZ Zamawiający określił, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie takie należy umieścić na Ofercie. W przypadku braku wskazania w Ofercie podwykonawstwa Wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawcę wyłącznie na warunkach określonych w umowie. W świetle szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w punktach 4.2. i 4.3. załącznika do SWZ o nazwie „Część II Dane techniczne” Zamawiający wymaga zrealizowania m. in.: Dokumentacji geotechnicznej oraz Projektu technologiczno-konstrukcyjnego dla sieci wodociągowej (projekt zagospodarowania terenu, projekt architektoniczno-budowlany, projekt techniczny) oraz Projektu technologiczno-konstrukcyjnego dla przyłączy (projekt zagospodarowania terenu, projekt architektoniczno-budowlany, projekt techniczny). Oba projekty technologiczno-konstrukcyjne (sieci oraz przyłączy) powinny stanowić odrębne opracowania. W rozdziale 7 (zatytułowanym „Przekazanie opracowania projektowego”) będącym załącznikiem do SWZ o nazwie „Część II Dane techniczne” Zamawiający wymienił enumeratywne w formie tabeli Wyszczególnienie elementów dokumentacji projektowej składające się na kompletną dokumentację projektową, którą w efekcie wykonania zamówienia w ramach realizacji projektu Zamawiający chce uzyskać od Wykonawcy. W postępowaniu zostały złożone 3 oferty, w tym oferta wykonawcy MR TECH M. R. z ceną całkowitą 289 tys. zł i oferta Odwołującego - spółki PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie z ceną całkowitą 414 510,00 zł. Pismem z dnia 4 maja 2022 r. Zamawiający zażądał od wykonawcy MR TECH M. R. wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych. W szczególności Zamawiający żądał wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Poza tym jeśli inne elementy (np. zarządzanie procesem świadczonych usług, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki usług, oryginalność usług oferowanych przez wykonawcę, zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodność z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska, wypełnienie obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy) miały wpływ na dokonaną kalkulację ceny, to wówczas również wykonawca powinien przedstawić odpowiednie wyjaśnienie w tym zakresie. Ponadto Zamawiający żądał również złożenia wyjaśnień, że zaproponowana cena obejmuje cały zakres opisany w przedmiocie zamówienia oraz innych elementów, które zdaniem wykonawcy mają bezpośredni lub pośredni wpływ na dokonaną kalkulację ceny oferty. Wykonawca winien przedstawić: szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wartości częściowych składających się na cenę oferty dla elementów wyszczególnionych w tabeli, z uwzględnieniem wszystkich zapisów OPZ załączonego do SWZ, szczegółową kalkulację zaproponowanej ceny zawierającą nakłady i koszty robocizny (w tym poszczególnych członków zespołu projektowego - personelu), koszty licencji i oprogramowań wykorzystywanych do realizacji zamówienia, koszty wszelkich decyzji administracyjnych, uzgodnień, badań i opinii (np. pozwoleń wodno-prawnych) oraz założony w ofercie zysk. Wykonawca powinien potwierdzić, że w zaoferowanej cenie ujęto wszystkie niezbędne koszty wymienione w OPZ. W celu wyjaśnienia ceny oferty wykonawca powinien podać szczegóły dokonanej kalkulacji, w tym złożyć dowody dotyczące wyliczenia ceny. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca MR TECH M. R. podał, że cena oferty w kwocie 289 tys. zł brutto wynika z korzystnych dla niego warunków cenotwórczych wykonania zamówienia, które polegają na: - kosztach związanych z wykonaniem kompletu dokumentacji według załączonego zestawienia, - w odniesieniu do szczegółowej kalkulacji zaproponowanej ceny zawierającej nakłady i koszty robocizny - wskazał, że będzie ponosił opłaty ZUS w wysokości ok. 2 tys. zł miesięcznie (przy efektywnym czasie pracy 24 miesiące będzie to łącznie kwota 48 tys. zł), wynagrodzenie w kwocie 5 tys. zł dla projektanta sanitarnego, a także koszt zatrudnienia asystenta projektanta przez okres 12 miesięcy w wysokości 60 tys. zł i koszty pełnienia nadzoru autorskiego w wysokości 4 500,00 zł, - w odniesieniu do kosztów licencji i oprogramowań wykorzystywanych do realizacji zamówienia - wskazał, że posiada własne zaplecze techniczne w postaci sprzętu, urządzeń oraz oprogramowania niezbędnego do wykonania przedmiotowego zamówienia, w tym dwa stanowiska komputerowe wyposażone w programy posiadające odpowiednie ważne licencje oraz dwa urządzenia wielofunkcyjne, dlatego w tym zakresie koszty przyjął na kwotę 2 tys. zł, - w odniesieniu do kosztów wszelkich decyzji administracyjnych, uzgodnień, badań i opinii wskazał, że jako osoba działająca na rynku od 2005 r. korzysta z preferencyjnych warunków na wykonywanie usług przez podmioty zewnętrzne, natomiast dzięki realizacji wielu projektów oraz współpracy dał się poznać jako stały i pewny partner, dzięki czemu udało mu się stworzyć model współpracy z obniżeniem kosztów wykonania projektu w ramach upustów i rabatów, dlatego też koszty badań, opinii i uzgodnień mógł skalkulować na kwotę 8 650,00 zł - zysku w wysokości 65 150,00 zł. Jednocześnie wykonawca MR TECH M. R. oświadczył, że w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SWZ, w szczególności w OPZ oraz, że został uwzględniony zysk netto w wysokości ok. 22,5 % wartości oferty. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznała merytorycznie złożone przez Odwołującego - wykonawcę PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie odwołanie uznając, iż zasługuje ono na częściowe uwzględnienie. Izba uznała odwołanie za uzasadnione w części, tj. w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MR TECH M. R. z powodu niezgodności oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, a także złożenia oferty z rażąco niskiej ceny. Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Według art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 224 ust. 6 ustawy PZP stanowi zaś, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby Odwołujący wykazał należycie, że oferta wykonawcy MR TECH M. R. jest zarówno niezgodna z warunkami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i że wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Po pierwsze mimo, że Zamawiający w dokumentacji przedmiotowego postępowania wyraźnie wymagał od wykonawców odrębnego opracowania projektu architektoniczno-budowlanego zarówno w odniesieniu do sieci, jak i do przyłączy, to - jak słusznie podniósł w swoim odwołaniu Odwołujący - oferta zwycięskiego wykonawcy MR TECH M. R. nie uwzględnia w ogóle opracowania takiego projektu jako wyodrębnionego elementu zamówienia. W ocenie Izby powoływanie się przez wykonawcę MR TECH M. R. na regulację art. 34 ust. 3b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, która pod pewnymi przewidzianymi w tym przepisie warunkami zezwala na niewykonywanie projektu architektoniczno-budowlanego w ramach projektu budowlanego budowy lub przebudowy urządzeń budowlanych oraz podziemnych sieci uzbrojenia terenu, w żaden sposób nie usprawiedliwia jednak istotnych braków złożonej przez niego oferty. Dla wykonawców przede wszystkim wiążące były wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ i OPZ stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ. Jeśli akurat Zamawiający odwoływał się do konieczności zastosowania regulacji ustawowych, to znajdowało to wyraźne odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania tak, jak np. Zamawiający zastrzegł brak konieczności opracowania projektu architektoniczno-budowlanego dla przyłączy, jeśli nie będzie konieczności uzyskania pozwolenia na budowę w tym zakresie (co wynika z poz. 4.2. Wyszczególnienia tabelarycznego). Wykonawca MR TECH M. R. nie miał zatem żadnych podstaw do samowolnego zadecydowania, że w ramach wykonania zamówienia nie będzie musiał opracowywać projektu architektoniczno-budowlanego dla sieci i dla przyłączy jako odrębnego dokumentu. Skoro jego oferta nie zawiera wyceny tego elementu, to należy ją uznać za niezgodną z warunkami zamówienia. Mając powyższe na względzie Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Po drugie w związku z wystosowanym przez Zamawiającego do wykonawcy MR TECH M. R. wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych, wykonawca ten pomimo udzielenia w miarę szczegółowych wyjaśnień jednocześnie nie przedstawił żadnych dowodów celem wykazania realności kwot w przyjętej przez siebie kalkulacji. Jednocześnie podkreślić trzeba, że w wezwaniu Zamawiający zażądał zarówno potwierdzenia, że w zaoferowanej cenie ujęto wszystkie niezbędne koszty wymienione w OPZ, jak i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Z okoliczności ujawnionych w toku postępowania przed Izbą wynika, że Uczestnik postępowania odwoławczego nie tylko nie ujął w swojej ofercie wszystkich niezbędnych kosztów (np. sporządzenia niezbędnej dokumentacji), ale również nie przedstawił chociażby jednego dowodu, który mógłby potwierdzać realność cen cząstkowych zawartych w sporządzonej przez niego kalkulacji. Co więcej, na rozprawie przed Izbą Uczestnik postępowania odwoławczego przyznał, że posiadał co najmniej zestawienie mailowe z ofertami podwykonawców w odniesieniu do wyceny prac geologicznych. W ocenie Izby nic więc nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca MR TECH M. R. już na etapie udzielania Zamawiającemu wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny przedstawił te lub inne posiadane przez siebie dowody wskazujące na realność części składowych zaoferowanej ceny. Skoro wykonawca MR TECH M. R. nie uczynił w pełni zadość pierwotnemu wezwaniu ze strony Zamawiającego, to obecnie nie ma podstaw żeby ponownie wzywać go do przedłożenia stosownych dowodów. Dlatego też i z tego powodu jego ofertę należało odrzucić. Mając powyższe na względzie Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia pozostałych przepisów ustawy PZP wskazanych w punkcie pierwszym petitum odwołania to okazały się one niezasadne. Art. 226 ust. 2 ustawy PZP stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wbrew postawionemu przez Odwołującego zarzutowi Zamawiający nie naruszył tego przepisu, albowiem wszczął on procedurę wyjaśniającą po powzięciu podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy MR TECH M. R. Dlatego też Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanego przepisu ustawy PZP. Art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP stanowi, że SWZ zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Przepis ten określa z jakich elementów składa się SWZ i mógłby on zostać naruszony przez Zamawiającego tylko wtedy, gdyby ten sporządził SWZ bez uwzględnienia tego obligatoryjnego elementu, co w niniejszej sprawie oczywiście nie miało miejsca. Mając to na względzie Izba nie uznała zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP za uzasadniony. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP, natomiast ustawa PZP nie zawiera w art. 16 takiej jednostki redakcyjnej jak ustęp pierwszy. Biorąc pod uwagę fakt, że środek odwoławczy został sporządzony przez profesjonalnego pełnomocnika Odwołującego, Izba nie miała podstaw do interpretowania tego zarzutu inaczej aniżeli literalnie. Dlatego też i w tym zakresie zarzut odwołania zostały oddalony. Także zarzut zawarty w punkcie drugim petitum odwołania okazał się niezasadny. Art. 239 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1). Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). Z treści petitum odwołania jednoznacznie wynika, że Odwołujący upatruje naruszenia obydwu ustępów art. 239 ustawy PZP w tym, że Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy MR TECH M. R. jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu mimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a ponadto wykonawca ten nie podołał wykazaniu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednakże w uzasadnieniu odwołania Odwołujący nie umotywował szerzej swojego stanowiska. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał w ogóle w swoim odwołaniu, aby Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami albo aby w sposób niewłaściwy zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Samo ogólnikowe powoływanie się w petitum odwołania na niezgodność z warunkami zamówienia i rażąco niską cenę jest niewystarczające dla wykazania zasadności postawionego zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, tym bardziej że było to przedmiotem uzasadnienia innych zarzutów odwołania. Mając to na względzie Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro oferta Uczestnika postępowania odwoławczego była niepełna i nie spełniała wymagań SWZ, jak również Uczestnik ten pomimo wezwania Zamawiającego w żaden sposób nie udowodnił wysokości kosztów przyjętych w swojej ofercie, zasadnym było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy MR TECH M. R. oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie połowy z zarzutów zawartych w petitum odwołania Izba zasądziła od Uczestnika postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego zwrot połowy wpisu od odwołania pomniejszony o połowę kosztów związanych z dojazdem Uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawę przed Izbą, tj. kwotę 7410 zł 00 gr. Równocześnie biorąc pod uwagę okoliczność, że jeden zarzut odwołania został przez Izbę uwzględniony, zaś drugi zarzut oddalony, Izba na podstawie § 7 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) postanowiła znieść wzajemnie koszty zastępstwa procesowego pomiędzy Odwołującym i Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ 19 …

…Sygn. akt: KIO 3759/21 WYROK z dnia 11 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Świlcza przy udziale wykonawcy FB Serwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Świlcza unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 zamówienia z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Świlcza i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Świlcza na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 3759/21 Uz as adnienie Zamawiający Gminę Świlcza (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Świlcza” (nr postępowania: RGI.271.17.2). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 143-380482. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-ProdukcyjnoUsługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, tj. Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska - część południowa). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na przyjęcie, że określił nieprawidłową stawkę VAT w zakresie dostawy worków dla właścicieli nieruchomości, 2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego. jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę FB Serwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Przystępujący”); 4. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podanie błędnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części nr 2 oraz informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; ewentualne (w przypadku stwierdzenia, że przyjęta przez Zamawiającego interpretacja przepisów o VAT jest prawidłowa, a interpretacja przepisów Odwołującego jest błędna): 5. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty; 6. art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie złożonej przez Odwołującego; ewentualnie, w przypadku, jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza oddali powyższe zarzuty: 7. art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na jego nieusuwalną wadę polegającą na takim sformułowaniu SWZ, które prowadzi do nieporównywalności ofert. Zapisy SWZ i OPZ poddają się bowiem rożnej interpretacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 17 grudnia 2021 r. polegającej na wyborze oferty Przystępującego i odrzuceniu oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, alternatywnie: poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, albo złożenia wyjaśnień w zakresie interpretacji przepisów podatkowych przyjętych dla kalkulacji ceny. W przypadku oddalenia zarzutów nr 1-6 Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania z uwagi na nieusuwalną jego wadę. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, iż przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego jest wadliwe przyjęcie przez Zamawiającego, że dla całości zamówienia musi zostać zastosowana jednolita stawka podatku VAT (8%), a w konsekwencji, iż oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U.2021.1540 tj.) podatkiem jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz bezzwrotne świadczenie pieniężne na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub gminy, wynikające z ustawy podatkowej. Natomiast podatek VAT nie stanowi przychodu wykonawcy i jest zwracany do właściwego urzędu skarbowego. Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z tego jedynie powodu, że zdaniem Zamawiającego, istnieje obowiązek zastosowania dla całości zamówienia jednolitej stawki podatku VAT. Natomiast w treści SWZ Zmawiający nie wskazał, jakie stawki podatku VAT winny znaleźć zastosowanie. Zatem dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego oparte na podstawie przekonania Zamawiającego o konieczności zastosowania w przedmiotowym zamówieniu jednolitej stawki VAT jest nieuprawnione. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, Zamawiający nie dysponował interpretacją indywidualną dot. jednolitej stawki podatku, co oznacza, że nie ma podstaw do kwestionowania stawki podatku VAT wskazanej przez Odwołującego. W konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż kluczowe w sprawie jest, że Odwołujący realizował tożsame zamówienie na rzecz Zamawiającego w latach 2020 i 2021. Wówczas wynagrodzenie jakie Odwołujący się uzyskiwał od Zamawiającego za usługę dostawy worków na odpady komunalne opodatkowane było podatkiem VAT w stawce 23%. Zatem Odwołujący, opierając się na dotychczasowej praktyce, w ramach ubiegania się o przedmiotowe zamówienie wskazał tożsamą stawkę w formularzu ofertowym. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w swoim stanowisku powołał się na wyroki TSUE z roku 2007, 1996 i 2005, a nadto przytoczone orzecznictwo KIO i sądu powszechnego. Należy przyjąć, że orzecznictwo to, w szczególności orzeczenia TSUE, sprzed 10 lat, było znane Zamawiającemu w roku 2021 r. i mimo tego nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń w zakresie stosowanej stawki VAT. Podniósł również, że wiążącej wykładni przepisów prawa podatkowego dokonują organy administracji skarbowej i sądy administracyjne. Ewentualna, niejednolita wykładnia przepisów nie może być uznawana za wykluczającą wykonawcę - szczególnie w świetle ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż podjęta decyzja była słuszna (art. 6 k.c.). W niniejszej sprawie, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego się nie wskazując żadnej prawidłowej podstawy prawnej wynikającej z ustaw podatkowych. Dodatkowo stanowisko Zamawiającego dot. jednolitej stawki VAT pozostaje w sprzeczności z wzorem formularza ofertowego udostępnionym przez Zamawiającego (załącznik nr 2 do SWZ). Bowiem pkt 5 formularza został podzielony na części zawierające opis zakresu usługi. Jednocześnie przykładowy formularz zawiera rubrykę „Podatek VAT”, co dodatkowo potwierdza brak możliwości przyjęcia jednolitej stawki opodatkowania. Ponadto Odwołujący zauważył, że odrębną od głównej usługą jest jednocześnie dostawa worków popielatych na popiół, którą pokrywa bezpośrednio mieszkaniec. Formularz ofertowy zawiera oddzielną, niepodlegającą porównaniu stawkę w tym zakresie. Dostawa worka popielatego nie jest zatem usługą związaną, „nierozerwalną”, bez której świadczenia nie można wykonać usługi głównej, mimo, że popiół będzie również odbierał i zagospodarowywał wykonawca. Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne. Odwołujący wskazał, że zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach mieszkańcy mogą samodzielnie wyposażać nieruchomości w worki i pojemniki. Nie jest to zatem usługa niezbędna, „nierozerwalna”- jak wskazuje TSUE, w kontekście usługi na odbiór i zagospodarowanie (w odwołaniu przywołano art. 5 ust. 1 ww. ustawy). Odwołujący wskazał również, że obniżone stawki podatku VAT mają charakter wyjątkowy i powinny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie o podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie można domniemywać. Podstawa do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być zatem wykazana w sposób niebudzący wątpliwości. Brak możliwości jednoznacznego wykazania istnienia, w okolicznościach sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu i zakresu robót opisanego w SIWZ, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%, wskazuje na zastosowanie stawki podstawowej. Podstawową stawką podatku VAT jest stawka 23%. Zgodnie z przepisami podatkowymi, ustalenie prawidłowej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika. Podatnikiem jest Odwołujący. Ewentualne zastosowanie podwyższonej stawki podatku VAT jest podstawą wystąpienia o zwrot nadpłatyart. 72 § 1 pkt 1 O.p.. Ewentualna nadpłata podatku VAT powoduje uprawnienie do jej zwrotu (I NSA 912/17, TSUE: w sprawie C - 68/79 ECLI:EU:C:1980:57; w sprawie C-343/96 ECLI:EU:C:1999:59; w sprawie C-309/06 ECLI:EU:C:2008:211), czasem nawet w sytuacji, gdy zostanie wykazane, że obciążenie nienależnym podatkiem zostało przerzucone na osoby trzecie (vide wyroki: w sprawie C-147/01, ECLI:EU:C:2003:533 pkt 85; w sprawie C-309/06, pkt 41-43; w sprawie C-398/09, ECLI:EU:C:2011:540, pkt 18-21). Zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT nie ma wpływu na ważność czynności prawnej na podstawie którego realizowane jest świadczenie. Uzasadniając zarzuty nr 2 i 3 Odwołujący wskazał, iż naruszenie opisane powyżej miało wpływ na zaniechanie Zamawiającego, polegające na niewybraniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Podkreślił, że niezależnie od przyjętej stawki VAT (tj. 8% lub 23%) to oferta złożona przez Odwołującego się była najkorzystniejsza. Stosownie do SWZ jednym z kryteriów jest cena. Zamawiający nie sprecyzował, czy ma to być cena netto czy brutto. Zgodnie z art. 7 pkt. 1) ustawy Pzp przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą. Oznacza to, że porównaniu powinna podlegać cena brutto. Niezależnie zatem, jaka byłaby przyjęta stawka VAT (8 czy 23%) za dostawę worków, oferta Odwołującego jest korzystniejsza. Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z dnia 17 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 299/18. Również zgodnie ze wzorem umowy RGI.271.17.2021: w przypadku zmiany przepisów dot. stosowanych stawek VAT- umowa ulega odpowiedniej modyfikacji- oznacza to, że naliczany podatek nie jest wartością stałą w zamówieniu Odwołujący spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w dokumentacji postępowania, a złożona przez niego oferta była najkorzystniejsza. Wybór oferty Przystępującego wynika wyłącznie z nieprawidłowej interpretacji dot. jednolitej stawki podatku VAT. W konsekwencji doprowadziło to do zaniechania uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego. Jednocześnie sankcja w postaci odrzucenia oferty Odwołującego jest zbyt daleko idąca. Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp, na zamawiającym ciążą określone obowiązki informacyjne po wyborze oferty. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej powinna zawierać uzasadnienie faktyczne oraz prawne. Obowiązek ten stanowi realizację podstawowej zasady prawa zamówień publicznych, jaką jest zasada jawności postępowania. Odwołujący zauważył, że informacja opublikowana przez Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2021 r. nie spełnia wymogu z art. 253 ust. 1 Pzp, gdyż argumentacja Zamawiającego odnosi się wyłącznie do zasady jednolitej stawki VAT. Nie sposób natomiast dopatrzyć się argumentów w zakresie zapisu z dokumentacji postępowania, gdzie Zamawiający przewidział zasadę, na którą się powołuje. Zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania stawek VAT, a treść formularza ofertowego Odwołującego odnosi się do dotychczasowej praktyki oraz relacji gospodarczych pomiędzy stronami niniejszego postępowania. Zamawiający dodatkowo zaniechał wyjaśnienia braku zastosowania przez niego instytucji wyrażonej w art. 223 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 Pzp - tj. wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty czy też poprawy oczywistych omyłek rachunkowych. W zakresie zarzutu nr 5 w odwołaniu podniesiono, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Oznacza to, że zamawiający analizują treść oferty danego wykonawcy oraz dopatrując się pewnych wątpliwości, zobligowany jest do zwrócenia się do tego wykonawcy z prośbą o złożenie wyjaśnień w tym zakresie. Art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp upoważnia zamawiającego do poprawienia w ofercie wykonawcy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odwołujący wskazał, iż instytucja poprawiania omyłek służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami. Odwołujący wskazał także na art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc, że to na zamawiającym jako gospodarzu postępowania ciąży obowiązek opracowania dokumentacji postępowania w sposób jak najbardziej precyzyjny. A contrario uchybienia zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być intepretowane na niekorzyść wykonawców. Oznacza to, iż brak wskazania przez zamawiającego stawek VAT nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie. Tym bardziej nie może prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty takiego wykonawcy, jak to uczynił Zamawiający. Zatem wszelkie wątpliwości co do jednoznaczności postanowień dokumentacji postępowania, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty, muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Odwołujący wskazał, iż tożsame stanowisko zdaje się wynikać z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2014/18/WE, która zmieniła dotychczasowy system zamówień publicznych. Ustawodawca unijny bowiem dostrzegł zasadność każdorazowego uwzględniania przez zamawiających wykładni zapewniającej dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, celem zapewnienia zrównoważonej konkurencji w zamówieniach. Wedle ustawodawcy europejskiego, kształtowanie praktyki prawa zamówień publicznych powinno odbywać się przy uwzględnieniu możliwej współpracy zamawiających z wykonawcami. Odwołujący podkreślił także, że czynność odrzucenia oferty powinna być stosowana przez zamawiających jako ostateczność. Bowiem ustawa Pzp uprawnia, ale i zobowiązuje zamawiających do stosowania innych kroków, mogących wyłączyć konieczność odrzucenia oferty. Zamawiający w ramach przedmiotowego postpowania zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień tudzież samodzielnego poprawienia omyłki rachunkowej, powodując tym samym odrzucenie oferty Odwołującego. W konsekwencji, zaniechanie Zamawiającego spowodowało uniemożliwienie Odwołującemu realizacji zamówienia odpowiadającego prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Wszystkie działania Zamawiającego powinny mieć charakter proporcjonalny a wszelkie nieścisłości SWZ muszą być rozpatrywane na korzyść wykonawcy. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17. Uzasadniając zarzut nr 7 (zarzut ewentualny) Odwołujący wskazał, że doprowadzenie do sytuacji, w której oferty nie dają się porównać, prowadzi do nieważności postępowania. To zamawiający odpowiada za określenie sposobu obliczenia ceny w ten sposób, aby oferty dawały się porównać. Jeżeli możliwa jest różna interpretacja zapisów SWZ to jest to winą postępowania. Zgodnie z orzecznictwem, nieporównywalność ofert jest jedną z przesłanek obligatoryjnego unieważnienia postępowania (art. 255 pkt 6) ustawy Pzp). Na dowód, że możliwe jest przyjęcie, że Odwołujący prawidłowo ustalił stawkę VAT Odwołujący załączył wzór oferty z postępowania w gminie Sokołów Podlaski. Zamawiający i Przystępujący na rozprawie wnieśli o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko do protokołu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę FB Serwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynność odrzucenia oferty Odwołującego wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego, tj. wzoru formularza ofertowego w postępowaniu SO.271.2.AO.2020 prowadzonym przez Gminę Sokołów Podlaski, wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej z dnia 5 stycznia 2022 r., odpisu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 96/21, wydruku ze strony internetowej , protokołu z czynności sprawdzających z dnia 15 grudnia 2021 r. (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), faktur VAT wystawionych przez Odwołującego za realizację usługi na rzecz Zamawiającego w roku 2021 wraz z potwierdzeniami zapłaty oraz wyciągiem z dokumentacji postępowania, faktur VAT dokumentujących zakup worków przez Odwołującego od ich dystrybutora, wzoru formularza ofertowego w postępowaniu SZP.27.75.2021.KD prowadzonym przez MPO w m.st. Warszawie Sp. z o.o. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o odroczenie posiedzenia do czasu wydania interpretacji indywidualnej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Izba zważyła, że Odwołujący wystąpił z rzeczonym wnioskiem dopiero w dniu 5 stycznia 2022 r. mimo, iż o podstawie odrzucenia jego oferty powziął wiedzę już w dniu 17 grudnia 2021 r., a do wyjaśnień w tym zakresie był wzywany już 30 listopada 2021 r. Wniosek Odwołującego prowadziłaby zatem do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego, spowodowanego zwłoką w działaniu samego Odwołującego. Izba nie uwzględniła również wniosku Odwołującego z dnia 7 stycznia 2021 r. o otwarcie rozprawy i dopuszczenie stanowiska Odwołującego odnoszącego się do dokumentu z dnia 2 grudnia 2021 r., na który Zamawiający powołał się podczas rozprawy. Zgodnie z art. 551 ust. 1 ustawy Pzp Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Po zamknięciu rozprawy nie ma możliwości składania dalszych oświadczeń stron czy przeprowadzenia dowodów. Otwarcie rozprawy na nowo jest uzasadnione wyłącznie w sytuacjach ekstraordynaryjnych, kiedy to ujawnią się nowe okoliczności bądź pojawią się nowe wnioski dowodowe, nie rozpoznawane uprzednio, które mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W rozpoznawanej sprawie Izba udzieliła głosu każdej ze Stron i Uczestnikowi dwukrotnie i zamknęła rozprawę uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną. Odwołujący wywodził konieczność otwarcia rozprawy na nowo wyłącznie z własnej subiektywnej potrzeby odniesienia się do twierdzeń Zamawiającego podniesionych na rozprawie w ramach repliki (w drugiej turze wypowiedzi). Tymczasem otwarcie rozprawy na nowo nie służy umożliwieniu Odwołującemu przedstawienia dodatkowej argumentacji w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego prezentowanych na rozprawie. Ponadto wypowiedź Zamawiającego, do której Odwołujący chciał się odnieść nie dotyczyła nowego dokumentu, nieznanego Odwołującemu wcześniej, lecz jego własnych wyjaśnień (pismo z dnia 2 grudnia 2021 r.) złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie podjął również próby wykazania, że okoliczności, na które powołał się w złożonym piśmie mają dla rozstrzygnięcia sprawy jakiekolwiek znaczenie, nie mówiąc o znaczeniu istotnym. W konsekwencji Izba pominęła stanowisko zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 7 stycznia 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Świlcza w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części. Cześć 2 zamówienia obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska - część południowa. W rozdziale 4 SWZ, w odniesieniu do części 2 wskazano, iż jej zakresem objęty jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska - część południowa wraz z wyposażeniem wszystkich zgłoszonych nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów selektywnie zbieranych - z wyjątkiem worka koloru popielatego przeznaczonego na popiół pochodzący z instalacji domowego ogrzewania, w który Właściciel wyposaża się we własnym zakresie u Wykonawcy. Cena worka obejmuje koszty związane z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadu. Wskazano także m.in., iż Wykonawca jest zobowiązany zapewnić pojemniki na odpady komunalne selektywnie zbierane (z wyjątkiem worka koloru popielatego przeznaczonego na popiół) i dostarczyć je na adres nieruchomości wskazanych w wykazie nieruchomości na czas realizacji przedmiotowego zamówienia, bez dodatkowych opłat ze strony właściciela nieruchomości. Podano prognozę przewidywanych zamówień dla worków na odpady na poziomie 195 000 szt. Zamawiający wskazał także, iż Wykonawca będzie odbierał z terenu nieruchomości popioły pochodzące z instalacji domowego ogrzewania w worku koloru popielatego, o pojemności 120l, opatrzonym nadrukiem zawierającym informację o rodzaju odpadu, do gromadzenia którego jest przeznaczony, który udostępnia właścicielowi za odpłatnością uwzględniającą koszt odbioru i zagospodarowania tego odpadu. Odbiór z terenu nieruchomości będzie odbywał się na warunkach uzgodnionych wzajemnie między przedsiębiorcą odbierającym odpady a właścicielem nieruchomości. Wykonawca w formularzu ofertowym zobowiązany jest podać cenę jednostkową za odbiór z terenu nieruchomości popiołu pochodzącego z instalacji domowego ogrzewania w worku koloru popielatego, o pojemności 120l, opatrzonego nadrukiem zawierającym informację o rodzaju odpadu, do gromadzenia którego jest przeznaczony, który udostępni właścicielowi za odpłatnością uwzględniającą koszt odbioru i zagospodarowania tego odpadu. Szacunkowa ilość popiołu 62,3 Mg. W formularzu ofertowym dla części 2 zamówienia należało wskazać ceny jednostkowe netto, podatek VAT oraz ceny jednostkowe brutto dla siedmiu pozycji (poz. 1 dotyczyła odbioru i zagospodarowania 1Mg niesegregowanych odpadów komunalnych, poz. 2-5 dotyczyły odbioru i zagospodarowania 1Mg określonych segregowanych odpadów komunalnych, poz. 6 dotyczyła ryczałtu za dostawę worków na odpady komunalne za 1 miesiąc, a poz. 7 usługi wydrukowania i zakopertowania kodów kreskowych). W postępowaniu oferty na część 2 zamówienia złożyły trzy podmioty: Odwołujący, Przystępujący oraz wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej - Rzeszów Sp. z o.o. Odwołujący w formularzu ofertowym w poz. 6 (ryczałt za dostawę worków na odpady komunalne za 1 miesiąc) wskazał kwotę netto 11 414,63 zł (brutto 14 040,00) zł. Odwołujący przyjął dla tej pozycji stawkę VAT 23%, zaś dla pozostałych pozycji (poz. 1-5 i 7 stawkę 8%). Przystępujący oraz trzeci z wykonawców wskazali we wszystkich pozycjach tabeli formularza ofertowego stawkę VAT 8%. Zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2021 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia doliczenia stawki podatku VAT w wysokości 23% przy wycenie dostawy worków na odpady komunalne za 1 miesiąc (poz. 6 tabeli z formularza ofertowego — załącznik nr 2 do SWZ dla części nr 2) w kontekście art. 41 ust. 2 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy i poz. 27 oraz poz. 28 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 685). Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśnił, iż stawka VAT doliczona do sprzedaży worków dla Gminy wynosi 23%, jest to stawka podstawowa doliczona zawsze do sprzedaży towarów. Worki sprzedawane dla Gminy są towarem i od momentu zakupu do sprzedaży dla Gminy nie zmienia się ich charakter (są cały czas towarem). Odwołujący wskazał, iż obniżoną stawkę VAT może stosować jedynie w przypadku usługi wywozu odpadów. Jeżeli worki zostaną użyte do wykonania usługi, czyli są tzw. świadczenia pomocnicze wówczas naliczona stawka VAT 8%, gmina zakupiła worki, a nie usługę. W miesiącach od styczeń. luty i marzec 2021 wystawiono faktury VAT na sprzedaż worków, gdzie do ceny netto worków doliczono 23% VAT i nie zostały one w żaden sposób zakwestionowane przez Urząd (od tego czasu nie zmieniły się przepisy). Odwołujący wskazał też, że zgodnie z art. 225 pkt. 1 ustawy Pzp Zamawiający może wskazać stawkę podatku VAT, która według niego jest prawidłowa i zgodnie z art. 223 pkt. 3 ww. ustawy, powinien poprawić w ofercie na uznaną przez siebie za właściwą i dokonać oceny oferty. Zamawiający w dniu 17 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając powyższe wskazał, że wykonawca przy kalkulacji ceny oferty w pozycji dotyczącej wyceny dostawy worków na odpady komunalne za 1 miesiąc (poz. 6 tabeli z formularza ofertowego — załącznik nr 2 do SWZ dla części nr 2) zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Podniósł, iż zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa C-572/07, C349/96, C-III/05), w przypadku czynności powiązanych ekonomicznie i funkcjonalnie ze sobą w taki sposób, że stanowią jedno świadczenie z gospodarczego i ekonomicznego punktu widzenia, wskazane jest ich traktowanie jako jednej nierozłącznej całości także dla celów opodatkowania VAT. Jeżeli kilka świadczeń dokonywanych przez podatnika na rzecz klienta jest ze sobą tak ściśle związane, że tworzy obiektywnie jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, to nie należy dla celów podatkowych sztucznie dzielić takiego świadczenia. W przypadku zatem, gdy w skład świadczonej usługi wchodzą usługi pomocnicze, czyli takie, które nie stanowią dla kontrahenta (klienta) celu samego w sobie, a są jedynie uzupełnieniem usługi głównej, opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić wg stawki obowiązującej dla usługi zasadniczej. W świetle powyższych regulacji prawnych oraz mając na względzie opis przedmiotu zamówienia oraz jego cel należy stwierdzić, że w prowadzonym postępowaniu niewątpliwie mamy do czynienia z usługą główną jaką jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy, a także czynnością pomocniczą, którą stanowi przekazanie worków, które to worki nie będą redystrybuowane przez Gminę lecz posłużą mieszkańcom do zbierania odpadów. Czynności dodatkowe, tj. przekazanie worków na odpady komunalne w ramach usługi głównej, stanowią jedno kompleksowe świadczenie, zgodnie z zakresem umownym. Tym samym należy przyjąć, że wykonawca świadczy kompleksową usługę związaną z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów. Przekazane samych worków nie jest usługą samą w sobie, gdyż jest wprost połączone ze zbieraniem odpadów segregowanych przez mieszkańców. W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, jeżeli czynności, w ramach których następuje przekazanie worków na odbiór odpadów komunalnych, mieszczą się w grupowaniu PKWiU 38.11.11.0 lub PKWiU 38.11.21.0 i wchodzą w skład usługi kompleksowej (tj. usługi odbioru i zagospodarowania odpadów), a tak jest w tym przypadku, to w tej sytuacji są opodatkowane stawką podatku w wysokości 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy i poz. 27 oraz poz. 28 załącznika nr 3 do ustawy. Powyższe ustalenia są zgodnie z wieloma wyrokami KIO np. 228/20 z 2020-02-24 gdzie Izba jednoznacznie stoi na stanowisku, że usługa zasadnicza to odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych a usługi/dostawy pomocnicze to usługi dostarczania worków na odpady zbiórki selektywnej, pojemników na odpady, stojaków do worków na odpady zbiorku selektywnej. Ewidentnie Izba podziela pogląd odwołującego, że te ostatnie wymienione usługi to jest dostawa worków na odpady, dostarczenie pojemników na odpady czy też stojaków na worki na odpady zbiórki selektywnej są usługami pomocniczymi, czyli niezbędnymi do tych pierwszych czyli odbioru i zagospodarowania i dalej - spór nie dotyczy dostawy worków na odpady, ponieważ wykonawca wybrany w tym przypadku zastosował stawkę VAT odpowiednia do świadczenia głównego/zasadniczego to jest stawkę podatku vat w wysokości 8 procent. W podobnej sprawie wypowiedział się Sąd Okręgowy Sygn. akt III Ca 215/19 w wyroku z 30 kwietnia 2019 r. w zakresie kompleksowego charakteru świadczonej usługi jak i właściwej w takim przypadku jednolitej stawki podatku VAT wynoszącej 8%. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jak i sądów krajowych (por. orzeczenia przywołane przez K. (...) w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku) utrwalone jest bowiem stanowisko, że usługi kompleksowe należy traktować jako całość, bez wyodrębniania poszczególnych czynności, nawet jeśli są opodatkowane różnymi stawkami VAT. Oznacza to, że świadczenie takie winno zostać opodatkowane w całości z zastosowaniem takiej stawki, jaka właściwa jest dla usługi zasadniczej. Z dokumentacji przetargowej jednoznacznie wynika, że dostawa worków nie stanowi celu samego w sobie, ale jest środkiem służącym bezpośrednio realizacji usługi głównej. (...). Cel dostawy worków jest zdeterminowany przez charakter usługi głównej. Pomiędzy dostawą worków a usługą główną istnieje zatem taki związek funkcjonalny, który w pełni uzasadnia traktowanie przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej. Zamawiający wskazał, iż mając na względzie powyższe, wszystkie usługi i dostawy wymienione w formularzu są elementami jednej usługi kompleksowej polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu Gminy Świlcza. Zatem prawidłową stawką podatku VAT dla wszystkich elementów wskazanych w formularzu ofertowym jako stanowiących usługi zasadnicze i pomocnicze dla usługi kompleksowej jest stawka 8% Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Za potwierdzone Izba uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na przyjęcie, że określił nieprawidłową stawkę VAT w zakresie dostawy worków dla właścicieli nieruchomości i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez podanie błędnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ponadto wskazać należy także, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Istotą sporu w przedmiotowej sprawie była okoliczność, czy Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z uwagi na przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT w poz. 6 formularza ofertowego (ryczałt za dostawę worków na odpady komunalne za 1 miesiąc) ustalonej przez Odwołującego na 23%. Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie, nieuwzględnienie w cenie oferty prawidłowej stawki podatku VAT stanowi co do zasady błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym miejscu zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki VAT, która powinna zostać uwzględniona przez wykonawców w składanych ofertach. Zamawiający wymagał złożenia formularza oferty, gdzie w tabeli dla każdego wyszczególnionego tam elementu zamówienia należało podać cenę jednostkową netto, przyjętą stawkę podatku VAT (%) oraz cenę jednostkową brutto. Wykonawcy w zakresie podatku od towarów i usług sami wypełniali dane w kolumnie „Podatek VAT (%)”. Zatem ciężar ustalenia prawidłowej stawki podatku został przerzucony na wykonawców. Brak wskazania stawki podatku VAT w dokumentach zamówienia powoduje, że ewentualne zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT nie mogło być konwalidowane w toku oceny i badania ofert jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a stwierdzenie nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Obowiązkiem Zamawiającego było poddanie ocenie, czy wykonawcy przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT, wysokość podatku VAT stanowi bowiem zasadniczy element cenotwórczy (na co wskazano m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). Dalej podkreślić należy, że Zamawiający decydując się odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien być w stanie wykazać, że oferta wykonawcy w istocie zawierała błąd w obliczeniu ceny - tj. że przyjęta przez wykonawcę stawką podatku VAT, będąca w tym wypadku stawką podstawową, była nieprawidłowa. Mieć należy bowiem na uwadze, że na gruncie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.) zasadą jest zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT, o której mowa w art. 41 ust. 1 ww. ustawy, zaś stosowanie stawek preferencyjnych stanowi odstępstwo od ww. reguły, a jako takie powinno być interpretowane ściśle. Jeżeli więc Zamawiający uznał, że wykonawcy w poz. 6 tabeli formularza ofertowego powinni byli wskazać stawkę 8%, to powinien właściwie i adekwatnie to uzasadnić. Odrzucenie oferty możliwe jest jedynie w sytuacji, gdy błąd w obliczeniu ceny stwierdzono w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Decyzja ta nie może być oparta wyłącznie o subiektywne przekonanie Zamawiającego, co do właściwej do zastosowania stawki podatku VAT, lecz winna mieć podstawy prawne oraz faktyczne. Uzasadnienie tej decyzji powinno w szczególności prezentować analizę przepisów prawnopodatkowych w odniesieniu do ukształtowanych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia postanowień opisu przedmiotu zamówienia. To opis przedmiotu zamówienia determinuje bowiem okoliczność, jaką stawkę VAT powinni przyjąć wykonawcy kalkulując cenę oferty. To w oparciu o konkretną treść SWZ wykonawcy przygotowywali swoje oferty i zgodnie z nią Zamawiający je badał i oceniał. Odniesienie się w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty do konkretnych wymagań dotyczących realizacji zamówienia wynikających z dokumentów zamówienia, które były podstawą do uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, powinny być kluczowym elementem tego zawiadomienia. Ma to znaczenie zasadnicze, ponieważ to w oparciu o zawiadomienie o odrzuceniu oferty wykonawca dowiaduje się, jakie faktyczne powody stały za wyeliminowaniem jego oferty i na tej podstawie podejmuje decyzję o skorzystaniu bądź nie ze środków ochrony prawnej. Izba zważyła, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego, nie będąc w stanie jednocześnie przedstawić konkretnej, merytorycznej argumentacji, dlaczego na kanwie opisu przedmiotu zamówienia wynikającego z SWZ, należało przyjąć jednolitą stawkę podatku VAT w poz. 6 tabeli formularza cenowego - stawkę preferencyjną, niższą niż stawka podstawowa określona w art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego została oparta wyłącznie na jego własnym przekonaniu, że wykonawca przyjął błędną stawkę podatku VAT. Zamawiający twierdząc, że dostawa worków (pojemników) będzie stanowiła wyłącznie element pomocniczy dla głównego przedmiotu zamówienia, jakim jest odbiór i zagospodarowanie odpadów, nie przedstawił żadnej konkretnej analizy postanowień SWZ, mającej potwierdzać jego stanowisko. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, iż „mając na względzie opis przedmiotu zamówienia oraz jego cel należy stwierdzić, że mamy do czynienia z usługą główną i czynnością pomocniczą”, niemniej jego argumentacja ani w ww. piśmie, ani później w postępowaniu odwoławczym, nie referowała do konkretnej treści opisu przedmiotu zamówienia i ustalonych tam wymagań. Ponadto Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie dostawa worków (pojemników na odpady) i odbiór/zagospodarowanie odpadów stanowią nierozłączną całość i jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, że są one tak ściśle ze sobą związane, że ich rozdzielanie należałoby uznać za sztuczne. Stanowisko prezentowane przez Zamawiającego sprowadza się w zasadzie jedynie do stwierdzenia, że „jest to jedno kompleksowe świadczenie, zgodnie z zakresem umownym.” Taka argumentacja nie może być uznana za dostatecznie uzasadniającą odrzucenie oferty Odwołującego. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała ponadto na względzie, że na rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów istnieją rozbieżności w zakresie stawki podatku VAT, jaką przyjmują wykonawcy za dostawę worków (pojemników) na odpady komunalne - część z nich przyjmuje stawkę jednolitą dla całego zamówienia w wysokości 8%, część zaś stawkę podstawową 23%. Wydawane są w tym przedmiocie także różne indywidualne interpretacje podatkowe, zależne od stanu faktycznego konkretnego przypadku (w tym często od przedstawionego we wniosku opisu). Rzeczone niejednoznaczności potwierdza chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 22 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 96/21), na który powołał się podczas rozprawy Odwołujący. Odwołujący wskazywał także m.in. na fakt podania przez Przystępującego stawki 23% w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, czemu Przystępujący nie przeczył. Co istotne, Zamawiający niewątpliwie miał świadomość istniejących w tym zakresie rozbieżności - sam bowiem jeszcze niedawno uznawał stosowaną przez Odwołującego dotychczas w zamówieniach realizowanych na rzecz Zamawiającego stawkę VAT 23% za dostawę worków na odpady komunalne, za prawidłową i zgodną z przepisami. Jak Zamawiający wyjaśnił podczas rozprawy, zmienił stanowisko dopiero, gdy zobaczył, że inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu zastosowali jednolitą stawkę podatku VAT dla całego zamówienia (Zamawiający wskazał, iż „do tej pory tyko Odwołujący składał oferty, obecnie oferty złożyły także dwie inne firmy i zastosowały stawkę jednolitą 8%”). Powyższe pozwala wnioskować, że Zamawiający - mimo, iż jest gospodarzem postępowania - w zasadzie sam nie miał wiedzy, jaka stawka VAT powinna zostać uznana za prawidłową. W ocenie składu orzekającego Zamawiający, wskazując w sposób arbitralny na prawidłową w jego ocenie stawkę podatku VAT, nie przedstawił twierdzeń ani dowodów wykazujących zasadność prezentowanej przez niego wykładni przepisów prawa podatkowego w kontekście ustalonej treści dokumentów zamówienia. Zamawiający nie dysponował wydaną w oparciu o stan faktyczny dotyczący przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia indywidualną interpretacją podatkową, jak i nie powołał się nawet na inne tego rodzaju interpretacje wydane w oparciu o stany faktyczne, które można byłoby uznać za podobne. Nie złożył również żadnych opinii podatkowych czy opinii prawnych. Zamawiający jedynie podczas rozprawy powołał się na uzyskaną w tym zakresie „opinię kancelarii” niemniej nie znajdowała się ona w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej Izbie, jak i nie została złożona na rozprawie jako dowód w sprawie. Nie sposób zaś stwierdzić prawidłowości decyzji Zamawiającego wyłącznie w oparciu o jego własne przekonanie co do właściwej stawki podatku VAT, tym bardziej, że Zamawiający sam był w swoim stanowisku niekonsekwentny, skoro w poprzednich latach za prawidłowe uznawał przyjęcie przez Odwołującego dla dostawy worków stawki 23%, co Odwołujący wykazał składając faktury dokumentujące zarówno zakup worków od dostawcy, jak i ich sprzedaż na rzecz Zamawiającego i czego Zamawiający nie kwestionował. Odwołujący jako dowód na prawidłowość przyjętej przez niego w 2021 r. stawki VAT złożył także protokół z przeprowadzonych przez organ kontroli skarbowej czynności sprawdzających w zakresie złożonej przez Odwołującego deklaracji VAT (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). Reasumując, jak wskazano powyżej, wysokość stosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w spornym zakresie może podlegać różnym interpretacjom. Zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego uznając przyjętą przez niego stawkę podstawową za nieprawidłową, w sytuacji gdy nie wykazał, aby faktycznie w realiach przedmiotowego postępowania była ona błędna. Zamawiający oparł się jedynie na własnym przekonaniu, którego nie poparł ani dowodami mającymi potwierdzać prawidłowość jego stanowiska ani przynajmniej merytoryczną analizą obowiązujących przepisów podatkowych w relacji do opisu przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego nie może być uznana za prawidłową, Zamawiający tej prawidłowości nie wykazał bowiem w postępowaniu odwoławczym. Mając zaś na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, zgodnie z którą to strony zobowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. art. 534 ust. 1 ustawy Pzp), nie jest rolą Izby przedstawianie za Zamawiającego argumentacji na poparcie jego stanowiska i poszukiwanie na tę okoliczność dowodów. Izba orzeka wyłącznie w przedmiocie tego, która ze Stron postępowania dowiodła swoich racji, w oparciu o taki stan faktyczny, jaki został przez Strony przedstawiony, a wynik postępowania odwoławczego jest zależny przede wszystkim od inicjatywy dowodowej Stron. Postępowanie odwoławcze na gruncie ustawy Pzp ma zatem zasadniczo inny charakter niż np. postępowanie podatkowe, w którym organ podatkowy z urzędu prowadzi postępowanie dowodowe, dążąc do ustalenia prawdy obiektywnej. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie wykazywało prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności, a prawidłowości tej nie udowodniono także w postępowaniu odwoławczym. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zarzuty oznaczone nr 5-7 odwołania nie podlegały rozpoznaniu z uwagi na fakt, że zostały one podniesione jako zarzuty ewentualne, na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że przyjęta przez Zamawiającego interpretacja przepisów o VAT jest prawidłowa. To od decyzji Odwołującego, jako dysponenta odwołania, zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby brak jest przeszkód ku temu, aby w odwołaniu podnieść zarzuty główne oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzuty ewentualne i tak też Odwołujący uczynił. Dodatkowo na posiedzeniu w dniu 7 stycznia 2022 r. Odwołujący wycofał zarzut oznaczony nr 5 odwołania, niemniej zarzuty nr 5-7 i tak nie podlegały rozpoznaniu. Mając na względzie wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 3537/21 KIO 3548/21 WYROK z dnia 21 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia, B. w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa - Międzylesie, przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3537/21 i KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, orzeka: oddala odwołanie w pkt A. o sygn. akt KIO 3537/21; 2. uwzględnia odwołanie w pkt B. o sygn. akt KIO 3548/21 i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - odtajnienie oferty Konsorcjum Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o. w zakresie wykazu oferowanych środków czystości oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, - odtajnienie oferty Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. Partner Medica Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o, DGP Provider Sp. z o.o, 7MG Sp. z o.o. w zakresie wykazu oferowanych środków czystości i karty charakterystyki dla środków czystości/opisu środków przeznaczonych do realizacji umowy, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia (sygn. akt KIO 3537/21) i zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa Międzylesie (sygn. akt KIO 3548/21), i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia: (sygn. akt KIO 3537/21) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania, w tym: 3.1.1. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia: (sygn. akt KIO 3537/21), 3.1.2. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (sygn. akt KIO 3548/21), 3.2. zasądza od zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa - Międzylesie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków (sygn. akt KIO 3548/21) kwotę 18 634 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3537/21 KIO 3548/21 Uzasadnienie Zamawiający, Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 24 miesięcy”. Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 r. pod nr 2021/S 153-407297. Dnia 26 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o., zwane dalej „Konsorcjum Impel”. KIO 3537/21 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Fudeko S.A., Fudeko Med Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wnieśli odwołanie wobec: 1) zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny; 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny; 3) wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny; 4) z ostrożności procesowej — zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; 5) z ostrożności procesowej - wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy istotna część składowa ceny wdaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) — 3), z ostrożności procesowej: 4. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 5. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. w ezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych; nieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej; drzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie jej części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierającą błędy w obliczeniu ceny; owtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego; 5. z asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2), z ostrożności procesowej: 6. odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 7. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu. W ocenie Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. I. Zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym zamówieniu głównym przedmiotem zamówienia jest wykonywanie kompleksowego utrzymania czystości środkami czystości, zapewnionymi przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego. Wskazują na to następujące przesłanki: - jako kod CPV Zamawiający wskazał kod 90900000 - usługi sprzątania; - opis przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: sprzątanie, mycie, czyszczenie, odkurzanie, szorowanie, dezynfekcję powierzchni pionowych i poziomych, sprzętów, wyposażenia trwałego, kładzenie powłok akrylowych; - na potwierdzenie legitymowania się przez wykonawcę zdolnością techniczną lub zawodową, niezbędną do realizacji zamówienia Zamawiający żądał wykazania się realizacją bądź zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usług odpowiadającym swoim rodzajem przedmiotowi postępowania tzn. wykonaniem lub wykonywaniem należycie usługi sprzątania w stacjonarnych podmiotach leczniczych, które są zrealizowane na powierzchni nie mniejszej niż 6000m2. W odpowiedzi na pytania wykonawców (nr 29, 34) Zamawiający wyraźnie wskazał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa utrzymująca czystość dużych i małych powierzchni miejsc dotykowych. Nie dotyczy kuchni i obsługi pacjenta. Zgodnie z SWZ, w odpowiedzi na pytania wykonawców (nr 107 i 120) Zamawiający wskazał, że osoby wykonujące czynności utrzymania czystości nie mogą także wykonywać czynności wnikających z zakresu prac pomocniczych przy pacjencie oraz że personel wykonawcy nie będzie brał udziału w dystrybucji posiłków dla pacjentów oraz pomocy przy karmieniu pacjentów. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wskazał, że treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 Pzp stanowi integralną część SWZ. Biorąc pod uwagę Opis Przedmiotu Zamówienia, oszacowanie przez Konsorcjum Impel miesięcznych kosztów świadczenia usługi utrzymania czystości w Szpitalu na poziomie 11.5 tys. złotych netto, uwzględniając: 1) koszty zatrudnienia wykwalifikowanego personelu, 2) zapewnienie pracownikom profesjonalnego sprzętu do utrzymania czystości, a niezbędnego dla wykonania usługi, 3) zapewnienie pracownikom środków ochrony osobistej w postaci ubrań chirurgicznych, kombinezonów ochronnych, ochraniaczy na obuwie, czepków, gogli, przyłbic, rękawiczek (vide: odpowiedź na pytanie nr 38), 4) zapewnienie odpowiedniego profesjonalnego sprzętu i środków do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet i verticali (vide: odpowiedź na pytanie nr 80); winno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do realności zaproponowanej ceny. Odwołujący odniósł się do definicji rażąco niskiej ceny w orzecznictwie sądów okręgowych i wskazał na obowiązek Zamawiającego, wynikający z art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca w art. 224 ust. 5 Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu, tj., że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że taka cena nie wystąpiła. Na marginesie Odwołujący wyjaśnił, że w swojej ofercie ujął usługi pomocnicze z najdalej posuniętej ostrożności, tj. z uwagi na ujęcie przez Zamawiającego w § 1 ust. 6 pkt g) Załącznika nr 1 do SWZ — Projektu Umowy „czynności pomocniczych pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego”. Z uwagi na rozbieżność pomiędzy przytoczonym punktem, a SWZ oraz wyjaśnieniami Zamawiającego do SWZ, Odwołujący, mając nadzieję, że jest to zwykła omyłka pisarska, z ostrożności zaznaczył, iż w razie konieczności wykonania takich czynności — jest on uprawniony do skorzystania ze zwolnienia z VAT. II. Zarzut błędu w obliczeniu ceny Z powyższej analizy wynika, iż przedmiotem zamówienia są objęte wyłącznie kompleksowe usługi sprzątania oraz transportu odpadów medycznych, a w ich zakresie nie mieszczą się jakiekolwiek usługi związane z obsługą pacjenta (tzw. czynności pomocnicze). Z analizy oferty Konsorcjum Impel wynika, że potraktowało ono usługi pomocnicze przy pacjencie oraz transport odpadów medycznych jako główny przedmiot zamówienia, wyceniając je w sposób niewspółmiernie wysoki w stosunku do zakresu obowiązków oraz nieproporcjonalnie wysoki w stosunku do całości zamówienia. Odwołujący podniósł, że wartościowo w skali miesiąca w ofercie Konsorcjum Impel usługi czystościowe stanowią brutto 14 139,49 zł (6,08%) netto 11 495,52 zł (5,00%), usługi pomocowe i transportowe - brutto 218 414,48 zł (93,92%) netto 218 414,48 zł (95,00%). Suma - brutto 232 553,97 zł netto 229 910,00 zł. Podatek VAT w ofercie Konsorcjum Impel stanowi zaledwie 1,14% wartości brutto przedmiotu zamówienia, co wskazuje, że Konsorcjum Impel w zasadzie potraktowało usługi pomocowe i transport jako kompleksową usługę, będącą przedmiotem zamówienia, co nie odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu. Powyższe świadczy jedynie o sztucznym i nieproporcjonalnym zawyżeniu ceny świadczenia usług pomocniczych oraz transportu odpadów kosztem usługi głównej, którą — jak wykazano powyżej - bez wątpienia jest sprzątanie i utrzymanie czystości w Szpitalu. Cel takiego rozłożenia kosztów jest oczywisty. Sprzątanie pomieszczeń obciążone jest stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy czynności pomocnicze i transport odpadów medycznych stanowią usługę zwolnioną z VAT, a przerzucenie kosztów na czynności pomocnicze przy pacjencie oraz usługi transportu odpadów powoduje obniżenie ceny brutto całej oferty, co z kolei zwiększa szanse na wygranie przetargu. Bez wątpienia działanie takie stanowi manipulowanie ceną usługi i obchodzenie przepisów skarbowych. Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek weryfikować złożone oferty pod kątem prawidłowości naliczenia podatku VAT (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11). Oczywistą konsekwencją zawyżenia kosztów świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie jest nieproporcjonalnie niska wycena usługi głównej — czyli utrzymania w czystości pomieszczeń Szpitala. Bez wątpienia, biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, cena ta jest ceną nierealistyczną, odbiegającą od minimalnych cen rynkowych, nieproporcjonalną do przedmiotu zamówienia (por. wyrok SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 ro sygn. akt: XIX GA 175/10; wyrok SO w Radomiu z dnia 14.02.2006 r. sygn. akt IV Ca 28/06; wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/73/08). Nie ulega wątpliwości, iż proporcja, a raczej dysproporcja pomiędzy zakresem usług sprzątania, stanowiącym w zasadzie w całości przedmiot zamówienia (5% przedmiotu zamówienia wg Formularza ofertowego Konsorcjum), a zakresem czynności pomocniczych przy pacjencie, (które — jak wskazał sam Zamawiający — nie są objęte przedmiotem zamówienia) oraz transportu odpadów (95% przedmiotu zamówienia wg formularza ofertowego Konsorcjum), jest więcej niż rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z jednolitym stanowiskiem organów podatkowych, usługi utrzymania czystości nie są usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, ani też ściśle z tymi usługami związanymi. Czynnościom tym nie można również przypisać celu terapeutycznego. Świadczenia zdrowotne - działania medyczne dotyczą bowiem pacjentów i wykonywane są w stosunku do pacjentów, którzy są ich odbiorcami. Zwolnione od podatku VAT są usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, określane ogólnie w orzecznictwie TSUE jako posiadające cel terapeutyczny. Ponadto, Trybunał wskazał, że pojęcie „opieka medyczna” dotyczy świadczeń medycznych, które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Nie sposób więc uznać, że wymienione wyżej usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia są świadczeniami zdrowotnymi wykonywanymi w stosunku do chorych, mającymi cel terapeutyczny. Zapewniają one jedynie prawidłowe funkcjonowanie podmiotu leczniczego pod względem technicznym i porządkowym oraz zapewniają utrzymanie prawidłowych warunków sanitarno-higienicznych pomieszczeń szpitalnych. Nie ma zatem podstaw do rozciągania zakresu zwolnienia dla usług opieki medycznej na wyżej wymienione czynności. W odniesieniu do ww. czynności nie jest zatem spełniona przesłanka przedmiotowa warunkująca zastosowanie zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a u.p.t.u. Biorąc pod uwagę powyższe oraz zasadę, zgodnie z którą, pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady opodatkowania VAT, należy stwierdzić, że wskazane wyżej czynności mają charakter porządkowy, a ich celem jest utrzymanie porządku i czystości w podmiocie leczniczym, a nie leczenie pacjentów. Tym samym czynności wskazanych przez Zamawiającego w SWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia nie można zakwalifikować, jako czynności pomocniczych przy pacjencie. Odwołujący wskazał, że powyższe wątpliwości zostały szczegółowo przedstawione Zamawiającemu pismem z dnia 4 października 2021 r. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu ceny oferty, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wstąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia. (... ) Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2021 r. (KIO 2079/21) wydany w postępowaniu prowadzonym na skutek wniesienia odwołania przez Konsorcjum Impel System Sp. z o.o. i ARS Medica Sp. z o.o, Optima Care sp. z o. o., Optima Cleaning sp. z o.o. Na gruncie tej sprawy, Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, ponieważ Konsorcjum zastosowało stawkę zwolnioną z VAT w stosunku do czynności pomocniczych przy pacjencie, które nie były objęte przedmiotem zamówienia. W w/w wyroku Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny była prawidłowa i uzasadniona. Również na gruncie niniejszego stanu faktycznego, Zamawiający jasno i wyraźnie określił sposób obliczania ceny, precyzując w wyjaśnieniach, że przedmiotem niniejszegozamówienia jest „usługa utrzymująca czystość dużych i małych powierzchni miejsc dotykowych. Nie dotyczy kuchni i obsługi pacjenta”. Natomiast jak wynika z SWZ oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia, co zostało wielokrotnie podkreślone, usługi transportu odpadów medycznych, jako czynności zwolnione z opodatkowania, stanowią niewielką część całego zamówienia, a nie jak wyliczyło Konsorcjum Impel — 95%. Odwołujący wskazał na fakt, iż usługi czynności pomocniczych przy pacjencie są świadczone na rzecz Zamawiającego przez inny, zewnętrzny podmiot, tj. MS WORK SERVICE sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, przy czym umowa zawarta została od dnia 1 listopada 2020 r. do dnia 31 października 2022 r. Fakt ten stanowi kolejny dowód na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego dotyczy wyłącznie świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości na jego rzecz oraz w niewielkiej części transportu wewnętrznego. Ponadto, wedle wiedzy Odwołującego, Zamawiający dysponuje także własnym personelem medycznym, który wykonuje czynności pomocnicze przy pacjencie. III. Szczegółowe wyliczenia minimalnych kosztów niezbędnych do realizacji usługi a) analiza metrażu wyłączonego z możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ — Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do sprzątania, łączna powierzchnia tych pomieszczeń wynosi 24.505,55 m2. Odwołujący dokonał szczegółowej analizy, na jakiej części powierzchni brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie, z której wynika, że łączna wielkość metrażu, na którym brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie wynosi 7.683,86 m2. b) analiza liczby roboczogodzin niezbędnych dla prawidłowej realizacji usług sprzątania na obszarze, na którym nie ma możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie. Na podstawie Załącznika nr 5 do SWZ — Harmonogram sprzątania w MSSW Odwołujący dokonał szczegółowej analizy, na jakiej części powierzchni brak jest możliwości świadczenia usług czynności pomocniczych przy pacjencie. Odwołujący opracował Grafik obszarów, na których brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie (Załącznik nr 4 do odwołania), z którego wynika, że łączna liczba roboczogodzin niezbędnych dla świadczenia usług utrzymania czystości wynosi 2.309, co w przeliczeniu na pełne etaty (Zamawiający wymaga zatrudniania pracowników na umowę o pracę) wynosi 13 ,74 etatu. Zgodnie z decyzją Rady Ministrów, wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę od początku 2022 roku wyniesie 3010 zł brutto. Minimalny koszt pracodawcy zatrudnienia pracownika w 2022 roku wyniesie 3.626,46 złotych miesięcznie, co przy pomnożeniu przez liczbę pełnych etatów wymaganych przez Zamawiającego, daje miesięcznie kwotę 49.842,24 złotych. Skoro Konsorcjum Impel zaoferowało realizację przedmiotu zamówienia, za kwotę 11.495,52 złotych netto miesięcznie, to kwota ta nawet w jednej czwartej nie jest w stanie pokryć równowartości miesięcznego minimalnego wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji usługi sprzątania. Koszt zatrudnienia wykwalifikowanego personelu jest tylko jedną z części składowych łącznego kosztu wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący dokonał więc analizy kosztów związanych ze zużyciem chemii i środków niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Wyniki tej analizy wskazują, że miesięczny koszt zapewnienia przez wykonawcę pracownikom profesjonalnego sprzętu do utrzymania czystości, a niezbędnego dla wykonania usługi, kształtuje się na poziomie ponad 7, 5 tys. zł miesięcznie. Powyższe analizy bezwzględnie dowodzą, iż Konsorcjum Impel nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, biorąc pod uwagę fakt, że minimalna możliwa kwota, za którą jakikolwiek wykonawca byłby w stanie wykonać usługę sprzątania, kształtuje się na poziomie 57.380,22 zł (49.842,24 zł + 7.537,98 zł). IV. Zarzut złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2), Odwołujący zarzucił dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, odwołując się do definicji czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Aby więc uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma niejednokrotnie charakter ocenny, stąd też ewentualne odrzucenie oferty powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień (a niekiedy być może i przedstawienie dowodów) na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący przywołał orzecznictwo i piśmiennictwo stwierdzając, że wybór oferty Konsorcjum Impel stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) i 10) Pzp, a także narusza klauzulę generalną wskazaną w art. 16 pkt. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3537/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Przystępujący przedstawił pisemne stanowisko w sprawie. Zdaniem Przystępującego, żaden z zarzutów Odwołującego nie został udowodniony. Co do zarzutu 1 Przystępujący wskazał, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 224 ust 2 Pzp nie zaistniała. Zamawiający nie miał zatem przesłanek do wzywania wykonawcy do wykazywania w trybie art. 224 ust 5, iż ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający badał w jaki sposób została skonstruowana oferta Przystępującego i złożone wyjaśnienia uznał za wyczerpujące. Ani tej czynności ani złożonych wyjaśnień Odwołujący w treści odwołania nie kwestionuje. Odnośnie zarzutu nr 2, to bezsporne jest, iż zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zawarli w swoich ofertach dokładnie te same stawki podatku VAT. Poza sporem w niniejszym odwołaniu jest okoliczność, że zastosowanie dwóch stawek podatku VAT — przez podmioty spełniające do tego działania przewidziane prawem przesłanki — w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowe. Trudno zatem mówić o czynie nieuczciwej konkurencji — zarzut 4 i 5 — między podmiotami składającymi oferty konstruowane w podobny sposób. Skoro zastosowanie zwolnienia z VAT do usług objętych zamówieniem wydaje się w niniejszej sprawie bezsporne, co potwierdził sam Odwołujący, stosując taki reżim opodatkowania w swojej ofercie, to niezrozumiały jest sformułowany zarzut, że czynności wskazanych przez Zamawiającego w SWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia nie można zakwalifikować jako usługi zwolnione. Z powyższego wynika, że Odwołujący w istocie składając ofertę oraz odwołanie nie wiedział i nadal nie wie jaki jest właściwy poziom usług zwolnionych z VAT. Z tego powodu nie może jednak stawiać Przystępującemu zarzutu błędu w obliczeniu ceny i zarzutu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, w której Przystępujący potrafi właściwie zidentyfikować czynności objęte zwolnieniem z VAT w ramach usług objętych zamówieniem. „Dowodem” na wystąpienie rażąco niskiej ceny ma być wyliczenie cen zakupu środków i prania mopów oraz obsadę osobową — strony 13-16 odwołania. Kryteria przyjęte przez Odwołującego przy tych zabiegach nie wynikają z zapisów swz, są wizualizacją założeń i sposobu wykonywania usługi przyjętych przez Odwołującego. Argumentacja Odwołującego (strony 3-6 odwołania) opiera się na jego własnych ustaleniach, co jest głównym a co pobocznym przedmiotem zamówienia w oparciu o m.in. nazwę przetargu, kod CPV zawarty w ogłoszeniu, wycinkowo przedstawione w odwołaniu odpowiedzi Zamawiającego udzielone wykonawcom. Odwołujący pomija w odwołaniu odpowiedź Zamawiającego na pyt. 37 do SWZ, w którym wyraźnie wskazano, iż: „Zamawiający poprawia formularz ofertowy. Wykonawca zobowiązany jest wykazać wszystkie podatki w tym również zwolnienie.” Zatem — wbrew temu co zdaje się sugerować Odwołujący — Zamawiający zgodnie z prawem pozostawił wykonawcom kwalifikację podatkową usług, które ci ostatni zamierzali mu zaoferować. Zwolnienie z VAT zostało zastosowane przez Przystępującego w stosunku do usług, obejmujących następujące czynności wymienione w pkt II Załącznika nr 1 do SWZ: - utrzymanie w czystości podłóg, ścian, drzwi, drzwi przeszklonych, powierzchni wewnętrznych pionowych przeszklonych, stołów zabiegowych, mebli, parapetów, drzwi, luster, glazury, armatury sanitarnej, osłon elektrycznych grzejników, stojaków, pojemników na odpady itp., z wyjątkiem specjalistycznej aparatury medycznej; - mycie, dezynfekcję i uzupełnianie pojemników na mydło, środki dezynfekcyjne, ręczniki papierowe, papier toaletowy, - wykładanie koszy i stelaży workami na śmieci zgodnie z procedurami obowiązującymi w MSSW, - przygotowanie i transport odpadów komunalnych do wyznaczonych miejsc oraz przygotowanie (oznakowanie i zabezpieczenie) odpadów medycznych do transportu, - transport odpadów komunalnych do kontenerów, - transport odpadów medycznych do pomieszczenia magazynowania odpadów medycznych w godzinach wyznaczonych przez Zamawiającego, - mycie kloszy osłon lamp, kratek wentylacyjnych (po uprzednim zdjęciu przez pracownika Działu Technicznego), - utrzymywanie we właściwej czystości sprzętu do sprzątania, - zachowanie tajemnicy na temat wszystkich zdarzeń w związku z wykonywaniem pracy w szpitalu, - niezwłoczne oddanie pielęgniarkom/położnym wszystkich przedmiotów znalezionych w pomieszczeniach Szpitala oraz natychmiastowe powiadomienie zauważonej sytuacji wymagającej interwencji, w zakresie w jakim ww. czynności będą realizowane na następujących powierzchniach Zamawiającego (dalej jako „część medyczna”): - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych całodobowo, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 17 Załącznika nr 2 do SWZ, - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych w trybie ambulatoryjnym/dziennym, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 8 Załącznika nr 2 do SWZ, o inne komórki medyczne, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 7 Załącznika nr 2 do SWZ. W tej części usługa świadczona przez Przystępującego będzie stanowić element kompleksowej usługi wspierającej procesy medyczne realizowane przez Zamawiającego, a zatem spełniać cel zwolnienia z VAT w postaci zmniejszenia łącznego kosztu tej opieki. W stosunku do czynności wymienionych w pkt II Załącznika nr 1 do SWZ i realizowanych na powierzchniach opisanych w Załączniku nr 2 do SWZ jako: pomieszczenia administracyjne/gospodarcze, ciągi komunikacyjne, hotel pielęgniarski, Konsorcjum będzie stosowało 23% VAT. W ocenie Przystępującego, ww. usługi objęte zamówieniem, które będą realizowane w wyspecyfikowanej wyżej „części medycznej” Zamawiającego mieszczą się w definicji tzw. usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług i które na mocy powołanych przepisów są objęte zwolnieniem z podatku VAT. Zakres przedmiotowy wyżej powołanych przepisów jest tożsamy, różnią się one wyłącznie przesłanką podmiotową. Przystępujący wyjaśnił, że członek Konsorcjum, dedykowany do realizacji usług w „części medycznej” (Ars Medica sp. z o.o.) posiada status podmiotów leczniczych, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Nie wyłącza to możliwości korzystania przez ten podmiot z podstawy opisanej w art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy, z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych w przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z VAT. Przystępujący podniósł, że wykładnia przedmiotu zwolnienia została zaprezentowana w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PTI.8101.5.2017.PSG.622. Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu zapewnienie jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 ze zm., dalej: OP) wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego prowadzenia działalności w przedmiocie objętym postępowaniem. Wedle art. 14b S 5a OP, jeżeli przedstawione we wniosku stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe odpowiadają zagadnieniu będącemu przedmiotem interpretacji ogólnej wydanej w takim samym stanie prawnym nie wydaje się interpretacji indywidualnej. Zgodnie z treścią Interpretacji ogólnej: „W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również — i w praktyce często jest — wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. I pkt 18a ustawy o VAT ( Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych — w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m. in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny — w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej).” Powyższą kwalifikację czynności stanowiących element procesu opieki medycznej, w tym czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarnoepidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane oraz czynności polegające na dostarczaniu posiłków do pacjentów potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych. Zgodnie z wyrokiem NSA (wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16) w przypadku świadczenia szpitalnego, zwolnieniem od podatku mogą być objęte usługi ściśle związane z usługami podstawowymi, takie jak (przykładowo): mycie i dezynfekcja kaczek, nocników i basenów, wymiana bielizny pościelowej, mycie i dezynfekcja łóżek po wypisie, rozdawanie lub pomoc przy rozdawaniu posiłków, pomoc przy transporcie i myciu narzędzi medycznych, transport czystej i brudnej bielizny, transport odpadów, transport posiłków, ich dystrybucja, zbieranie i transport resztek pokonsumpcyjnych, transport łóżek, czy transport materiałów biologicznych do badań). Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyroku NSA z dnia 28. października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19. Należy mieć na uwadze, że wskazane w Interpretacji ogólnej oraz powołanych wyrokach NSA usługi ściśle związane z usługami opieki medycznej mają jedynie charakter poglądowy i nie stanowią zamkniętego katalogu tego rodzaju czynności. Przystępujący podkreślił, że jak wskazano w treści Interpretacji: „Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom) Powyższe jednoznacznie uzasadnia kwalifikację dokonaną przez Przystępującego, który stosuje zwolnienie do usług obejmujących wszystkie czynności mieszczące się w procesie opieki świadczonej na rzecz pacjenta, a nie tylko tzw. czynności przy pacjencie, czyli takich, których wykonywanie następuje w obecności pacjenta i go bezpośrednio dotyka. Wykładnię prezentowaną przez Przystępującego potwierdza treść Interpretacji ogólnej oraz wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. I FSK 2118/16 oraz z dnia 28 października 2020 r., sygn. I FSK 980/19, zaś wykładnia odmienna od powyższej powinna być uznana za wykładnię niezgodną z ww. regulacjami. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odnośnie tego, czy wykonawca dokonał właściwego oszacowania oferty z punktu widzenia określenia podatku VAT, Zamawiający miał wątpliwości i wystąpił do wykonawcy celem wyjaśnienia, dlaczego zastosował tzw. zwolnienie z podatku VAT w zakresie części oferty. Wykonawca udzielił w tym zakresie pisemnych i obszernych wyjaśnień powołując się na interpretację ogólną Ministra Finansów. Wbrew odwołaniu nie sposób tu mówić o rażąco niskiej cenie w jakimkolwiek zakresie, co do błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający zmuszony był do podjęcia decyzji, czy uprawniony jest do dokonywania interpretacji podatkowej. To jest bowiem klucz problemu, który został postawiony w tej sprawie. Jak wiadomo podmiotami wyłącznie uprawnionymi do dokonywania interpretacji podatkowej są Minister Finansów w zakresie interpretacji ogólnej oraz Dyrektor Krajowej Izby Skarbowej w zakresie interpretacji indywidualnej. (vide art. 14A i 14B Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa — tj. Dz. U. z 2021 poz. 1540). W konsekwencji nie ma wątpliwości, iż Zamawiający nie ma jakichkolwiek uprawnień do dokonywania interpretacji podatkowej. W niniejszym postępowaniu Konsorcjum Impel argumentuje fakt zastosowania do części oferty zwolnienia z podatku VAT interpretacją ogólną Ministra Finansów. Tym samym Zamawiający nie mógł wbrew stanowisku Odwołującego dokonać odrzucenia oferty, albowiem nie można nawet dostrzec błędu w obliczeniu ceny. Jeżeli bowiem Zamawiający nie może dokonywać interpretacji podatkowej, to tym bardziej nie może ingerować w sposób, w jaki wykonawcy określają swoje zobowiązanie podatkowe. Zamawiający wskazał, że każdorazowo wykonawca może podlegać kontroli skarbowej, więc w razie kontrolujący stwierdzą nieprawidłowości wykonawca zostanie zobowiązany do uregulowania zaległego zobowiązania podatkowego. Nie wpływa to jednak w żadnym stopniu na interes Zamawiającego, który nie ma nie tylko uprawnień, ale również narzędzi do dokonywania interpretacji podatkowej. Tym samym nie mógł dokonać odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniach ceny, gdyż Zamawiający polega na przedstawionej przez wykonawcę interpretacji ogólnej Ministra Finansów. W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób powoływać się na czyn nieuczciwej konkurencji ze strony wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, albowiem to on przyjmuje ewentualne ryzyko negatywnej kontroli skarbowej. Nie sposób dostrzec manipulacji cenowych, gdyż wykonawca przedstawił stosowną interpretację podatkową wydaną przez Ministra Finansów. W ocenie Zamawiającego, to nie on ma uprawnienia w zakresie interpretacji, a także kontroli podatkowej. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawił interpretacją ogólną Ministra Finansów, która nadal obowiązuje. To po stronie podmiotów dokonujących legalnej interpretacji podatkowej jest dokonanie jej wykładni w taki sposób, by nie budziła ona wątpliwości. Niemniej, nawet jeżeli zastosowane przez wykonawcę zwolnienie nie jest uprawnione, to również jedynie właściwy organ przeprowadzający kontrolę skarbową posiada uprawnienie do naliczenia zaległego zobowiązania podatkowego, a nie Zamawiający na etapie oceny ofert. W ocenie Zamawiającego, inna decyzja wykraczałaby poza kompetencje Zamawiającego, w szczególności, iż nie sposób dostrzec rażąco niskiej ceny lub błędów w obliczeniu ceny. Zastosowanie innej stawki podatkowej przez wykonawcę nie jest bowiem błędem w obliczeniu ceny. KIO 3548/21 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o. Naprzód Hospital Sp. z o. o. na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 roku, poz. 2019 z późn. zm. - zwanej dalej „Pzp”) wnieśli odwołanie wobec czynności: a) wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako oferty najkorzystniejszej; b) zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel; c) zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o.o., 7MG Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum DGP”; d) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FOOD INVESTMENT S.A. (Fudeko S.A.), Fudeko Med. Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum Fudeko”; e) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ever Cleaning Sp z o.o., Ever Medical Care Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum Ever”; f) nieprawidłową ocenę ofert w kryterium jakość. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 239 ust.1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Odwołującemu zbyt niskiej liczby punktów w kryterium jakość, w sytuacji gdy Odwołujący spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego; II. art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel w zakresie wykazu oferowanych środków czystości do realizacji zamówienia publicznego oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, w sytuacji nie spełnienia ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; III. art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP w zakresie wykazu oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego i karty charakterystyki dla środków czystości/opis środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy, w sytuacji nie spełnienia ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; IV. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ever w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do preparatów higienicznych i dezynfekujących, przeznaczonych do realizacji zamówienia; V. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fudeko w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do preparatów higienicznych i dezynfekujących, przeznaczonych do realizacji zamówienia; VI. art. 239 ust.1 Pzp w związku z ar. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Ever maksymalnej punktacji w kryterium jakość, w sytuacji gdy wykonawca nie spełnił wymagań Zamawiającego w kryterium oceny ofert jakość. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; b. odtajnienia oferty Konsorcjum Impel, c. odtajnienie oferty Konsorcjum DGP, d. odrzucenia oferty Konsorcjum Fudeko, e. odrzucenia oferty Konsorcjum Ever, f. przyznania Odwołującemu 40 w kryterium jakość oraz Konsorcjum Ever - 0 pkt w kryterium jakość. Odwołujący podniósł, że opisane zarzuty mają wpływ na przebieg postępowania, ponieważ uwzględnienie zarzutów może spowodować, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą. ZARZUT NR 1 Zamawiający w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 2a SWZ wymagał przedstawienia przez wykonawców w ramach oceny jakości dokumentów: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. Dodatkowo w Rozdziale XV pkt. 3 ppkt. 3.1 SWZ Zamawiający określił w ramach kryterium oceny ofert - kryterium „jakość”, tj.: „Kryterium „jakość” - 40 pkt. Warunki punktacji: - posiadanie certyfikatu ISO (certyfikat Systemu Zarządzania Jakością) lub inny certyfikat gwarantujący jakość świadczonych usług - 10 pkt brak 0 pkt. - czas reakcji na usunięcie zabrudzenia od zgłoszenia - max. 15 min - 5 pkt./ max. 30 minut - 2 pkt/ powyżej 30 minut - 0 pkt - jakość proponowanego papieru toaletowego: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych białych ręczników składanych „ZZ”: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt.” W odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 76) Zamawiający potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są zaproponować nie jeden a więcej preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium. Odwołujący powinien otrzymać w zakresie tego kryterium maksymalna ilość punktów tj. 10 pkt. gdyż zaproponował 2 preparaty do niwelowania nieprzyjemnych zapachów: Aromat Flower VC 124 oraz Aromat Fresh VC 122, które posiadają aktualne świadectwa PZH, które były załączone do oferty oraz oświadczenie producenta dopuszczające stosowanie obu preparatów w placówkach ochrony zdrowia (dokument załączony do oferty). W konsekwencji Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów w kryterium jakościowym, tj. 40 punktów, a w łącznej punktacji wraz z kryterium ceny - 85,83 punktów (w rankingu ofert oferta wykonawcy powinna być zaklasyfikowana na 2 pozycji, tj. po ofercie Konsorcjum Impel). ZARZUT NR 2 I 3 Zgodnie z pkt 2b Rozdziału V SWZ Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału, w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego co do oceny jakości: wykonawca ma wraz z ofertą złożyć wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy karty katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów). Konsorcjum Impel utajniło: - wykaz oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; - dokumenty potwierdzające dopuszczające w placówkach ochrony zdrowia. Konsorcjum DGP utajniło: - wykaz oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; - karty charakterystyki dla środków czystości/opis środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien odtajnić w/w dokumenty albowiem nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone karty charakterystyki, karty dopuszczające środki do użytku w placówkach ochrony zdrowia są skierowane przez producentów środków do nieograniczonego kręgu osób, nie mają wartości gospodarczej dla wykonawców albowiem ich twórcą są producenci środków, a nie wykonawcy. Zastrzeżone w/w wykazy stanowią dobór środków do wymogów Zamawiającego. Doborowi środków odpowiadających szczegółowym wymaganiom Zamawiającego nie można przypisać żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie ma w tym przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, czy wymagającym ochrony know-how wykonawcy. Samo wyspecyfikowanie określonych środków istniejących na rynku i wielokrotnie oferowanych w postępowaniach przetargowych, nigdy nie było i nie może być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Opis wymagań stworzony został przez Zamawiającego na potrzeby konkretnego postępowania i nie ma mowy o ewentualnej możliwości wykorzystania danego wykazu w innym postępowaniu. Dane zawarte w wykazie nie są to poufne rozwiązania technologiczne, skoro rozwiązania są jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie i zostały narzucone w SWZ. Oferowane przez w/w wykonawcę środki (objęte wykazami) są dostępne na rynku praktycznie dla każdego zainteresowanego ich nabyciem, a ich producenci powszechnie udostępniają opisy swoich rozwiązań i cenniki swoich produktów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1239/13, stwierdziła, że nie noszą znamion tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na producenta oraz model oferowanego sprzętu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie pozostawił wykonawcom dowolności w zakresie skomponowania infrastruktury sprzętowo-systemowej co mogłoby być uznane za know-how danego wykonawcy. Zdaniem Izby tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego (tak: w wyroku z dnia 11 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 963/19). Ponadto, Odwołujący wskazał orzecznictwo KIO, potwierdzające w/w stanowisko: wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10, wyrok z 11 marca 2011 r. sygn. akt. KIO 399/11, wyrok z 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2793/10, wyrok z 16 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO 2389/10, wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10 wyrok z 7 marca 2014 r. sygn. akt KIO 341/14, wyrok z 18 października 2018 sygn. akt KIO 2077/18. ZARZUT NR 4 Zamawiający w rozdziale V pkt 2 SWZ wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli następujące dokumenty: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do oceny jakości: a) Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów c) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, karty katalogowe z podaną gramaturą - dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ" oraz papierów toaletowych. d) próbki po 2 szt. papieru toaletowego i 2 paczki ręczników „ZZ" Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16 sierpnia 2021 r. (opublikowane 20.08.2021) (nr 75) potwierdził, że do oferty należy dołączyć wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych), które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ zawarł charakterystykę wymaganych od wykonawców preparatów higienicznych i dezynfekujących. Zarzut A W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 1 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego następujące wymagania: „Mycie i dezynfekcja dużych powierzchni Preparat myjąco-dezynfekujący ( koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni wykonanych z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, itp. Spektrum działania: B, F, V ( HIV, HBV, HCV, Rota) Tbc ( M. terrae, M. avium), w czasie 15 min. preparat bezzapachowy, który może być stosowany w oddziale neonatologicznym.” Zamawiający w odpowiedziach z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 21) dopuścił preparat o zapachu aminowym. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował jedynie 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wymagań dotyczących preparatów bezzapachowych będących koncentratem. Desam Effekt posiada zapach charakterystyczny, perfumowany, Desam Ox posiada zapach charakterystyczny dla nadtlenku wodoru, Desam Spray nie jest koncentratem i nie jest preparatem do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni. W związku z tym Konsorcjum EVER nie zaproponowało żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut B W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 2 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach - Preparat myjącodezynfekujący (koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S ( w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wyżej wskazanych wymagań Zamawiającego, Desam Effekt nie posiada spektrum działania na Spory S (w tym Clostridium difficile) oraz na Polio, natomiast Desam Ox nie jest preparatem biobójczym. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni zmywalnych w izolatkach, spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut C W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 3 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem organicznym - Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych, oparty na bazie aktywnego chloru. Może być stosowany do dezynfekcji powierzchni zabrudzonej materiałem organicznym (krew, wydzieliny, wydaliny).Spektrum działania: B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest na bazie aktywnego chloru. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem biologicznym spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut D W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 5 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Dezynfekcja powierzchni często dotykanych - Chusteczki jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego odpornego na działanie alkoholi nasączone preparatem myjąco dezynfekującym o pełnym spektrum działania”. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponowało 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z zaproponowanych preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż żaden preparat nie występuje w postaci chusteczek. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do dezynfekcji powierzchni często dotykanych w postaci chusteczek jednorazowego użycia spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut E W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ pkt. 6 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Mydło w płynie do higienicznego mycia rąk - Mydło w płynie do higienicznego mycia rąk stosowane w pomieszczeniach: sanitarnych, w brudownikach, administracji, gospodarczych, technicznych itp. nie powoduje podrażnień skóry, przebadany dermatologicznie. ph neutralne, kosmetyk.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” nie zaproponował żadnego mydła w płynie do higienicznego mycia rąk, tym samym, żaden z zaproponowanych preparatów nie spełnia wyżej wskazanych wymagań Zamawiającego. Zarzut F Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., pytanie nr 75 potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco -dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 82 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy zapewnienie w razie potrzeby profesjonalnych preparatów do utrzymania czystości sprzętu komputerowego bez zawartości alkoholu (do monitorów, obudowy komputerów). Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponował żadnego preparatu przeznaczonego do utrzymania czystości sprzętu komputerowego, a tym samym nie spełnił wymagań Zamawiającego. Zarzut G Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 80 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy ekstrakcyjne pranie żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym zapewnienie odpowiedniego sprzętu i środków do realizacji ww. czynności. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponował żadnego preparatu przeznaczonego do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym nie spełnił wymagań Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, oferta Konsorcjum Ever powinna zostać odrzucona jako nie spełniająca warunków zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. ZARZUT NR 5 Zamawiający w rozdziale V pkt 2 SWZ wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli następujące dokumenty: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do oceny jakości: e) Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO f) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów g) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, karty katalogowe z podaną gramaturą - dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ" oraz papierów toaletowych. h) próbki po 2 szt. papieru toaletowego i 2 paczki ręczników „ZZ" Oferta Konsorcjum Fudeko jest niezgodna z wymogami Zamawiającego postawionymi wobec środków, które mają być wykorzystywane do realizacji zamówienia. Zarzut A Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 2 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: Mycie i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach Preparat myjąco-dezynfekujący (koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S (w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy.” Dodatkowo Zamawiający w odpowiedziach z dnia 16.08. 2021 r. (pytanie 22) nie dopuścił preparatu w postaci proszku. Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” w ww. punkcie zaproponował preparat Incidin Active firmy Ecolab Sp. z o.o. Zaproponowany przez wykonawcę preparat nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest to preparat w postaci koncentratu - zgodny z wymaganiami, a występuje w postaci proszku. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni zmywalnych w izolatkach spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut B Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Ponadto, w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 3 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem organicznym- Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych, oparty na bazie aktywnego chloru. Może być stosowany do dezynfekcji powierzchni zabrudzonej materiałem organicznym (krew, wydzieliny, wydaliny).Spektrum działania: B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” zaproponował 2 preparaty: Medicarine i Incidin Active firmy Ecolab Sp. z o.o. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż: 1) Preparat Medicarine posiada właściwości wyłącznie dezynfekcyjne, a nie tak jak wymagał Zamawiający właściwości myjąco-dezynfekcyjne. 2) Preparat Incidin Active nie jest preparatem opartym na bazie aktywnego chloru. W związku z tym, wykonawca nie zaproponował żadnych preparatów do mycia i dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem biologicznym spełniających wymagania Zamawiającego. Zarzut nr C Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Ponadto, w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 5 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Dezynfekcja powierzchni często dotykanych - Chusteczki jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego odpornego na działanie alkoholi nasączone preparatem myjąco dezynfekującym o pełnym spektrum działania.” Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” w ww. punkcie zaproponowało preparat Incidin Pro firmy Ecolab Sp. z o.o., który nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest to preparat w postaci chusteczek. W związku z tym, wykonawca nie zaproponował preparatu do dezynfekcji powierzchni często dotykanych spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut D Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 80 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy ekstrakcyjne pranie żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym zapewnienie odpowiedniego sprzętu i środków do realizacji ww. czynności. Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponowało żadnego preparatu przeznaczonego do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego. Zarzut E Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r.: - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 82 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy zapewnienie w razie potrzeby profesjonalnych preparatów do utrzymania czystości sprzętu komputerowego bez zawartości alkoholu (do monitorów, obudowy komputerów). Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponowało żadnego preparatu przeznaczonego do utrzymania czystości sprzętu komputerowego, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, oferta Konsorcjum Fudeko powinna zostać odrzucona jako nie spełniająca warunków zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. ZARZUT NR 6 Zamawiający w Rozdziale V, pkt. 1 ppkt. 2a SWZ wymagał przedstawienia w ramach oceny jakości: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. Dodatkowo, w Rozdziale XV, pkt. 3, ppkt. 3.1 Zamawiający określił w ramach kryterium oceny ofert - kryterium „jakość”, tj.: „ Kryterium „jakość” - 40 pkt. Warunki punktacji: - posiadanie certyfikatu ISO (certyfikat Systemu Zarządzania Jakością) lub inny certyfikat gwarantujący jakość świadczonych usług - 10 pkt brak 0 pkt. - czas reakcji na usunięcie zabrudzenia od zgłoszenia - max. 15 min - 5 pkt./ max. 30 minut 2 pkt/ powyżej 30 minut - 0 pkt - jakość proponowanego papieru toaletowego: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych białych ręczników składanych „ZZ”: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt. W odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (nr 76) Zamawiający potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są zaproponować nie jeden, a więcej preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków higieny, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji usługi” zaproponowało wyłącznie jeden preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów - NANER NAS 110, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego, a co za tym idzie winno otrzymać 0 pkt w kryterium oceny dotyczącym jakości proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów. Tym samym jego całkowita punktacja w kryterium jakość powinna wynosić 30 pkt, a łącznie wraz z kryterium cena 68,34 punktów. Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. ARS Medica Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego. Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty podniesione przez Odwołującego pozostają w całości chybione, a złożone odwołanie podlega oddaleniu. Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Zamawiający wskazał, że trudno zrozumieć ideę, którą kieruje się Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut, albowiem zmierza on wyłącznie do celowego wprowadzenia w błąd co do spełnienia przez Odwołującego warunku, który determinował przyznanie dodatkowych punktów. Odwołujący nie przedstawił atestu PZH. Żaden z dokumentów przesłanych przez Odwołującego w złożonej ofercie w zakresie proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów nie potwierdza, by te produkty posiadały atest PZH. W konsekwencji Zamawiający nie mógł przyznać dodatkowych punktów z zakresu kryterium jakościowego. W konsekwencji zastosowana punktacja w stosunku do Odwołującego była w pełni prawidłowa. Ad. 2. i Ad. 3 Zarzuty naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia ofert Konsorcjum Impel a także Konsorcjum DGP. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe zarzuty należy rozpatrywać łącznie. Na podstawie obowiązujących przepisów, tj. art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, Zamawiający nie jest uprawniony do ujawniania dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zastrzeżonych przez wykonawców. Nie sposób zatem zrozumieć intencji Odwołującego, w sytuacji, w której na etapie postępowania żądał on ujawnienia dokumentów, co do których miał obowiązek ograniczyć dostęp z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez potencjalnych wykonawców. Ad. 4. oraz Ad. 5. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez nieodrzucenie ofert Konsorcjum Ever i Konsorcjum Fudeko. Przedmiotowe zarzuty należy rozpatrywać łącznie. Odwołujący przywołał, jako podstawę zarzut przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Tymczasem, w uzasadnieniu odwołania nie wykazano istoty niezgodności uzasadniającej odrzucenie ofert potencjalnych wykonawców. Wszyscy przywołani wykonawcy zawarli w ofercie Wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, a także karty katalogowe z podaną gramaturą — dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ” oraz papierów toaletowych. W konsekwencji, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia złożonych ofert. Ad. 6. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w związku 7. art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Ever maksymalnej punktacji w kryterium jakość. Wyżej wskazani oferenci przedstawili zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia oferowany produkt Naner Nas 110, który spełniał wymogi pozwalające na przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryterium jakościowego. Podnoszenie w tym zakresie zarzutu pozostaje niezrozumiałe. Analiza przedmiotowego odwołania oraz zawartych w nim zarzutów i ich wątpliwego uzasadnienia pozwala na stwierdzenie, iż wniesione odwołanie pozostaje oczywiście bezpodstawne. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było w sposób transparentny i każdy z wykonawców mógł na każdym etapie uzyskać informacje pozwalające na złożenie oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że w tym aspekcie należy rozpatrywać istotę wniesionego odwołania, które wydaje się dawać wyraz rozgoryczeniu Odwołującego faktem, że jego oferta nie okazała się najkorzystniejsza. Niemniej nie wynika to z błędów prowadzonego postępowania ani choćby minimalnych uchybień, ale wyłącznie z zaniedbań ze strony Odwołującego, który mógł podjąć lepsze rozwiązania w zakresie przygotowanej oferty i przykładowo zaproponować preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, który posiada atest PZH, co pozwoliłoby na uzyskanie korzystniejszej punktacji w ramach kryterium jakościowego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie o sygn. akt KIO 3537/21 nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt KIO 3548/21 zasługuje na uwzględnienie. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, stosownie do art. 555 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3537/21 i KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, przedmiotem postępowania przetargowego jest wykonywanie kompleksowego utrzymania czystości środkami czystości, zapewnionymi przez wykonawcę na rzecz Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie. Zapewnienie preparatów myjących, higienicznych i dezynfekujących leży po stronie Wykonawcy. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji wykaz preparatów do mycia i dezynfekcji. Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia przedmiotu zamówienia zgodnie z procedurami obowiązującymi w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym w Warszawie. Wykonawca zapewnia swoim pracownikom profesjonalny sprzęt do utrzymania czystości, w tym: środki czystości i dezynfekcji, które będą używane w trakcie wykonywania usługi, z podaniem ich nazwy i przeznaczenia ( środki do powierzchni typu plastik, metal, szkło, okładzina meblowa, glazura, terakota, umywalki, baterie kranowe, sedesy, lastryko, płytki PCV, tarket, środki zapachowe do pomieszczeń sanitarnych itp.), środki dezynfekujące wg załącznika nr 4, ręczniki jednorazowe w listkach, typu ZZ do podajników koloru białego, nie pylące, nie pozostawiające przebarwień na dłoniach, wodo-utrwalone, bezzapachowe, gramatura minimum 38 g/m2w wielkości umożliwiającej luźne wyciąganie pojedynczych listków, papier toaletowy w rolkach typu Jumbo do podajników, koloru białego, nie pylący, łatwo wchłanialny, bezzapachowy, perforowany, ulega rozpuszczeniu w wodzie, gramatura 38g/m2, waga rolki 500g, długość 120 mb, Wykonawca dysponuje preparatami myjącymi i środkami dezynfekcyjnymi zgodnie z załącznikiem nr 4. Zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmuje sprzątanie, mycie, czyszczenie, odkurzanie, szorowanie , dezynfekcję powierzchni pionowych i poziomych, sprzętów, wyposażenia trwałego, kładzenie powłok akrylowych. Zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia uwzględniający strefy higieniczne obowiązujące w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym w Warszawie określa Załącznik nr 3. Sprzątanie powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki wynikającej z podziału na wyżej wymienione strefy utrzymania czystości oraz potrzeb jednostek organizacyjnych. Zgodnie z §1 ust. 6 wzoru umowy, Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania pomieszczeń Zamawiającego, zwane dalej „Usługami”, a polegające w szczególności na: a. kompleksowym, codziennym (również w dni wolne od pracy tj. soboty, niedziele i święta) utrzymaniu czystości oraz dezynfekcji pomieszczeń, b. zaopatrzeniu i stałym uzupełnianiu podstawowych materiałów i sprzętu sanitarno-higienicznego m.in.: ręczniki jednorazowe, papier toaletowy, mydło w płynie, worki foliowe, c. uzupełnianiu pojemników w środek do dezynfekcji rąk, d. transporcie czystej pościeli, bielizny i bielizny operacyjnej, odzieży ochronnej i roboczej itd. do wskazanego miejsca, e. transporcie brudnej pościeli, bielizny, odzieży, materacy, kołder, poduszek z i do wskazanego miejsca, f. segregacji odpadów wg. kolorów i ich odbiorze z pomieszczeń szpitalnych, administracyjnych i transporcie do wskazanego miejsca zgodnie z procedurami szpitalnymi, g. wykonywanie czynności pomocniczych pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego. KIO 3537/21 Za niezasadny należało uznać zarzut rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum Impel w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu nie był sporny pomiędzy stronami fakt, że cena zaoferowana w ofercie Konsorcjum Impel nie wypełnia przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp obligujących Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny. Cena ta nie odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał również, że cena oferty Konsorcjum Impel nie obejmuje wszystkich kosztów, koniecznych do poniesienia na wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z warunkami realizacji zamówienia określonymi przez Zamawiającego. W związku z zawarciem w formularzu ofertowym Konsorcjum Impel informacji odnośnie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% i zwolnieniem z podatku VAT w odniesieniu do oferowanych usług Zamawiający w dniu 14 października 2021 r. wezwał Konsorcjum Impel na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie przedstawienia w formularzu ofertowym wyliczenia wartości oferty, biorąc pod uwagę „dwie stawki podatku VAT” zastosowane przez wykonawcę. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, do których usług wskazanych w załączniku nr 1 do SWZ została zastosowana „0 stawka VAT wraz z podaniem uzasadnienia zastosowania stawki”. Konsorcjum Impel w piśmie z dnia 19 października 2021 r. przedstawiło szczegółowe wyjaśnienia odnośnie zastosowania stawki 23% podatku VAT i zwolnienia z podatku VAT, w tym szczegółowe uzasadnienie zastosowania zwolnienia z podatku VAT w odniesieniu do zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, wskazując, że zastosowanie zwolnienia z VAT dotyczy czynności wymienionych w pkt II załącznika nr 1 do SWZ w zakresie, w jakim czynności te będą wykonywane na powierzchniach Zamawiającego stanowiących część medyczną, tj.: - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych całodobowo, określone jako takie i wymienione w pkt 1-17 Załącznika nr 1 do SWZ, - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych w trybie ambulatoryjnym/dziennym, określonych jako takie i wymienionych w pkt 1-8 Załącznika nr 2 do SWZ, - inne komórki medyczne, określone jako takie i wymienione w pkt 1-7 Załącznika nr 2 do SWZ. Wykonawca przyjął, że powyższe czynności mieszczą się w definicji usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, które są objęte zwolnieniem z podatku VAT. Wykonawca oświadczył, że powyższe usługi będą realizowane przez podmiot (członka Konsorcjum Impel), który posiada status podmiotu leczniczego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ww. ustawy, co nie wyłącza możliwości powoływania się przez ten podmiot na wykładnię art. 43 ust. 1 pkt 18A ww. ustawy z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z podatku VAT. Wykonawca powołał się przy tym na wykładnię tego przepisu przedstawioną w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r. znak PTI.8101.5.2017.PSG.622. W świetle powyższej interpretacji, czynności związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane, stanowią elementy tych procesów. Czynności związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego należy rozumieć w sposób szeroki, jako czynności niezwiązane z konkretnym pacjentem lecz mieszczące się w procesie opieki świadczonej na rzecz pacjenta jako adresata tych usług. Konsorcjum Impel wyjaśniło jednoznacznie, że w stosunku do czynności wymienionych w pkt II Załącznika nr 2 do SWZ realizowanych na powierzchniach opisanych jako: pomieszczenia administracyjno gospodarcze, ciągi komunikacyjne, hotel pielęgniarski, wykonawca zastosował stawkę podatku VAT podstawową w wysokości 23%. W świetle złożonych wyjaśnień nie budzi wątpliwości fakt, że Konsorcjum Impel wyceniło koszty realizacji całego zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, dokonując jednocześnie klasyfikacji usług pod kątem należnej stawki podatku VAT. Nie znajdują potwierdzenia w świetle tych wyjaśnień twierdzenia Odwołującego, że wykonawca pominął, tj. nie wycenił w ofercie pełnego zakresu usług tzw. czystościowych oraz że oszacowanie przez Konsorcjum Impel miesięcznych kosztów świadczenia usługi utrzymania czystości w Szpitalu na poziomie 11.5 tys. złotych netto potwierdza, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę. Złożone wyjaśnienia potwierdzają bowiem, że wykonawca wycenił usługę sprzątania na wszystkich powierzchniach opisanych przez Zamawiającego w SWZ, przyjmując, że część z tych usług jest objęta podatkiem VAT w wysokości 23%, a cześć wskazana w formularzu ofertowym jako usługi pomocowe i transportowe obejmuje usługi zakwalifikowane przez wykonawcę jako usługi związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane, które stanowią elementy tych procesów. Biorąc pod uwagę złożone przez Konsorcjum Impel wyjaśnienia Zamawiający był uprawniony przyjąć wyjaśnienia Konsorcjum Impel za wyczerpujące, stąd brak po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny oraz co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami SWZ. W tych okolicznościach nie wystąpiły przesłanki do wezwania Konsorcjum Impel do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty w kontekście podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej również na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Zauważyć także należy, że co prawda w odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SWZ (nr 29, 34) Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyłączył z przedmiotu zamówienia obsługę pacjenta w znaczeniu ścisłym (podobnie w odpowiedzi na pytania wykonawców nr 107 i 120), jednak postanowienie odnośnie realizacji tych usług znajduje się we wzorze umowy. Jak wynika z treści oferty Odwołującego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu, Odwołujący również uwzględnił w swojej ofercie usługi pomocnicze, o których mowa w § 1 ust. 6 lit. g) Załącznika nr 1 do SWZ — Projektu Umowy „czynności pomocnicze pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego” i w tym zakresie Odwołujący także zastosował zwolnienie z podatku VAT. Odwołujący nie wykazał, że przyjęta przez Konsorcjum Impel wykładnia przywołanej w wyjaśnieniach Interpretacji Ogólnej stanowi o błędzie w obliczeniu ceny oferty oraz że sposób skalkulowania ceny oferty przez Konsorcjum Impel stanowi manipulowanie ceną usługi i obejście przepisów skarbowych. Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum Impel przyjęło w ofercie nieprawidłową stawkę podatku VAT, co mogłoby stanowić błąd w obliczeniu ceny oferty. Zauważyć należy, że Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 37 do SWZ dopuścił wprost w formularzu ofertowym możliwość zastosowania przez wykonawców w odniesieniu do przedmiotu zamówienia zwolnienia z podatku VAT. Zgodnie z SWZ, Zamawiający pozostawił wykonawcom kwalifikację podatkową usług, objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, nieistotny dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania jest fakt, że usługi czynności pomocniczych przy pacjencie są świadczone na rzecz Zamawiającego przez inny, zewnętrzny podmiot na podstawie odrębnej umowy. Za niezasadny Izba uznała zarzut złożenia przez Konsorcjum Impel oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz przez dokonanie wyboru jakonajkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił w odwołaniu dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, odwołując się do definicji czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał jednak, że Konsorcjum Impel swoim działaniem w postępowaniu, w szczególności poprzez złożenie oferty, dokonało czynu sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, które to działanie zagrażałoby lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, że wybór oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) i 10) Pzp lub narusza zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. KIO 3548/21 ZARZUT NR 1 Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust.1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Odwołującemu zbyt niskiej liczby punktów w kryterium jakość, w sytuacji gdy Odwołujący spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego. W Rozdziale V pkt. 1, ppkt. 2a SWZ Zamawiający wymagał aby wykonawcy przedstawili na potrzeby oceny ofert w ramach oceny jakości: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. W Rozdziale XV pkt. 3, ppkt. 3.1 SWZ Zamawiający określił kryterium „jakość” jako jedno z kryteriów oceny ofert z wagą 40 pkt oraz określił szczegółowe podkryteria, w tym m.in. jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt. Zamawiający w odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 76) potwierdził, że wykonawcy zobowiązani są zaproponować więcej niż jeden preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący zaproponował 2 preparaty do niwelowania nieprzyjemnych zapachów: Aromat Flower VC 124 oraz Aromat Fresh VC 122, które posiadają aktualne świadectwa PZH oraz oświadczenie producenta dopuszczające stosowanie obu preparatów w placówkach ochrony zdrowia, które to dokumenty zostały złożone wraz z ofertą. W toku rozprawy Zamawiający zweryfikował swoje stanowisko w powyższym zakresie i przyznał do protokołu, że rzeczywiści wskazane przez Odwołującego dokumenty zostały załączone do oferty, wobec czego Odwołujący powinien otrzymać w zakresie tego kryterium maksymalną ilość punktów tj. 10 pkt. W konsekwencji zatem Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów w kryterium jakościowym, tj. 40 punktów, a w łącznej punktacji wraz z kryterium ceny - 85,83 punktów, co plasuje Odwołującego na drugiej pozycji w rankingu ofert, tj. po ofercie Konsorcjum Impel. ZARZUT NR 2 I 3 Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2020.1913), wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel w zakresie wykazu oferowanych środków czystości do realizacji zamówienia publicznego oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, w sytuacji braku wykazania spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP w zakresie wykazu oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego i kart charakterystyki dla środków czystości/ opisu środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy, w sytuacji braku wykazania spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176.ze zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity z Dz. U. z 2021 r. poz. 305. ze zm.). Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Jednym z celów tego przepisu jest umożliwienie wykonawcom biorącym udział w postepowaniu kontroli prawidłowości prowadzonego postępowania przez innych wykonawców w taki sposób aby każdy zainteresowany mógł mieć wgląd do dokumentacji postępowania i wyrazić swoje uwagi, co potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 13 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1835/16). Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 Pzp). Stosownie do treści art. 74 ust. 1 Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny. Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu (art. 73 ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust 5 Pzp (nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców, których oferty zostały otwarte; ceny lub koszty zawarte w ofertach). Ustawa Pzp, wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert, czyni zatem zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępnione oraz wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co stanowi wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (tak wyrok KIO z dn. 15 października 2020 r., o sygn. akt KIO 2358/20). Przepis ten nakłada w konsekwencji na zamawiającego obowiązek badania uzasadnienia do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pod kątem jego skuteczności. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta także w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem - zgodnie z którą „tajemnica przedsiębiorstwa" oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy. „Chodzi tu w szczególności o charakter informacji oraz to, jaką wartość gospodarczą ona posiada oraz czy ten rodzaj informacji/ta wiedza nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji/posiadającym tę wiedzę, a także, czy mają wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 2035/18). Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie wówczas, jeżeli spełniają łącznie następujące warunki: - są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, - uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy zaznaczyć, że pod pojęciem działań, które „przy zachowaniu należytej staranności” uprawniony podjął (powinien podjąć) w celu ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich pozyskaniem, ujawnieniem lub wykorzystaniem przez osobę nieuprawnioną należy rozumieć staranność wymaganą w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny - tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320 ze zm.). Powszechnie przyjmuje się (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., CKN 304/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. - I CKN 1159/00, wyrok SN z dnia 7 marca 2003 r. - I CKN 89/01), że inform…

…Sygn. akt: KIO 3077/20 KIO 3084/20 WYROK z dnia 16 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 roku przez wykonawców: A. ERBUD OperationsSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jesionka 942, 36-002 Jesionka (sygn. akt KIO 3077/20), B.Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Bodycha 73A, 05-816 Reguły (sygn. akt KIO 3084/20), w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Firma Remontowo-Budowlana MAL-POL K. W., Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ZIS Łuka Spółka jawnaz siedzibą dla lidera w Siedlcach, ul. Targowa 7a, 08-110 Siedlce zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 3084/20 po stronie Zamawiającego B.ERBUD OperationsSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jesionka 942, 36-002 Jesionka zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 3084/20 po stronie Odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 3077/20 i KIO 3084/20; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołujących, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego ERBUD Operations Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jesionka 942, 36-002 Jesionka na rzecz Zamawiającego Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3. zasądza od Odwołującego Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Bodycha 73A, 05-816 Reguły na rzecz Zamawiającego Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3077/20 KIO 3084/20 Uzasadnie nie Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja Budynku głównego Szpitala w Rudce'’, numer referencyjny: FZP.2810.21.2020. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2020/S 149-364360 z dnia 4 sierpnia 2020 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 4 sierpnia 2020 r. Zamawiający w dniu 13 listopada 2020 r. przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Firma Remontowo-Budowlana MAL-POL K. W., Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ZIS Łuka Spółka jawna z siedzibą dla lidera w Siedlcach (dalej: „Konsorcjum MAL-POL”). W dniu 23 listopada 2020 r. wykonawcy: ERBUD Operations Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jesionce (dalej „Odwołujący ERBUD”) w sprawie sygn. akt KIO 3077/20 oraz Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach (dalej „Odwołujący Climamedic”) w sprawie sygn. akt KIO 3084/20 wnieśli odwołania, w których zakwestionowali m.in. czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego. Sygn. akt KIO 3077/20 Odwołujący ERBUD zarzucił Zamawiającemu: 1)w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MAL-POL i w odniesieniu do zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum MAL-POL naruszenie: -art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MAL-POL w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu; - art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum MAL-POL, mimo że wskazany Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum MAL-POL, mimo że wskazany Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; -art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2) PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MAL- POL, mimo że wskazany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej; -art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy Konsorcjum MAL-POL jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany Wykonawca powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna zostać odrzucona; 2)w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MAL-POL i w odniesieniu do zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum MAL-POL naruszenie: -art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MAL-POL w sytuacji gdy jego oferta powinna zostać odrzucona; -art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wskazany Wykonawca wniósł prawidłowo w przedmiotowej sprawie wadium i poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wskazanego Wykonawcy mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; -art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wskazanego Wykonawcy mimo tego, że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny skutkujący koniecznością odrzucenia tej oferty; -art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że złożona oferta Konsorcjum MAL-POL jest zgodna z treścią SIW Z, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści SIW Z i poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wskazanego Wykonawcy mimo tego, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; 3)w odniesieniu do zaniechania czynności wezwania wykonawcy Konsorcjum MAL-POL do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu naruszenie: -art. 26 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum MAL-POL do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego przez wskazanego Wykonawcę zaświadczenia wydanego w dniu 23.09.2020 r. przez PKO Bank Polski S.A w zakresie posiadania wymaganej zdolności kredytowej przez MAL-POL Sp. z o.o.; 4)w odniesieniu do zaniechania czynności wezwania Wykonawcy Konsorcjum MAL-POL oraz Konsorcjum K. P. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie przyczyn zastosowania przez tych Wykonawców przyjętych przez nich stawek podatku VAT naruszenie: -art. 87 ust. 1 PZP poprzez brak wezwania wskazanych Wykonawców do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie przyczyn zastosowania przyjętych przez tych Wykonawców stawek podatku VAT mimo wystąpienia rozbieżności w cenach wskazanych przez tych Wykonawców w stosunku do wskazanych przez nich stawek podatku VAT i mimo wystąpienia przesłanek uzasadniających takie wezwanie: -art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wyjaśnienia stawek podatku VAT w ofertach wykonawców, którzy ewidentnie zaoferowali stawki podatku VAT odmienne niż Zamawiający uznaje za prawidłowe, a mimo to nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień, podczas gdy oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, a w konsekwencji poprzez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący ERBUD wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum MAL-POL; 2)dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert; 3)ewentualnie - wezwania Konsorcjum MAL-POL do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej; 4)wezwania Konsorcjum MAL-POL oraz Konsorcjum K. P. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie przyczyn zastosowania przez tych wykonawców przyjętych przez nich stawek podatku VAT; 5)wykluczenia Konsorcjum MAL-POL z postępowania; 6)odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum MAL-POL, oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych. W uzasadnieniu do zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w Rozdziale II SIW Z pkt 1 ppkt 2) ustanowił, jako warunek udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, następujący wymóg: Wykonawca będzie posiadał środki finansowe lub zdolność kredytowa na kwotę nie mniejsza niż 15.000.000 zł Lider Konsorcjum MAL-POL - MAL-POL Sp. z o.o. w celu wykazania spełnienia wskazanego warunku przedłożył zaświadczenie z banku PKO BP S.A. z dnia 23.09.2020 r. (nr pisma ZV51-ZM-054-12A5B1DC7/2020) informujące, że „Firma może ubiegać się w naszym Banku o kredyt w kwocie 18 500 000,00 PLN”. Bank nie informuje w tym oświadczeniu o zdolności kredytowej posiadanej przez wykonawcę, co jest standardem w tego rodzaju zaświadczeniach banków. Bank informuje jedynie, że wykonawca może „ubiegać się o kredyt”, jak każdy potencjalny klient banku. Tak sformułowane stwierdzenie zgodnie z zasadami logiki, wykładni językowej i specyfiki procedur bankowych powinno zostać zinterpretowane wprost i wyłącznie jako oświadczenie banku, że w oparciu o znaną bankowi sytuację klienta, klient może ubiegać się w banku o kredyt do wskazanej w nim kwoty. Tym samym bank nie wykonał czynności składających się na dokonanie przez bank oceny zdolności kredytowej klienta, ograniczając się wyłącznie do wyznaczenia górnego limitu, do wysokości którego gotowy byłby w ogóle rozpatrzeć wniosek o udzielenie kredytu. Powyższy tok rozumowania wzmacnia dodatkowo kolejne zdanie z zaświadczenia, które wymienia posiadanie zdolności kredytowej wśród innych warunków niezbędnych do zaciągnięcia zobowiązania, a zatem referuje do zdarzenia przyszłego, niepewnego. W związku z powyższym nie sposób uznać, że Konsorcjum MAL-POL sp. z o.o. posiada zdolność kredytową na określoną w zaświadczeniu kwotę, ponieważ zdolność taka nie była nawet przez bank wystawcę badana, ergo nie spełnia warunku sformułowanego przez Zamawiającego w Rozdziale II ust. 1 pkt 2 lit. b SIW Z. Zawartość opinii bankowych wypracowana jest w praktyce, często zależna od celu w jakim klient sięga po taki dokument i oczekiwań ostatecznego odbiorcy takiej opinii, jednak przy pewnej dozie uogólnienia można wskazać informacje, które wypracował rynek bankowy i jego klienci, a które bezwzględnie powinny znaleźć się na takim dokumencie. Klienci często posiadają bardzo rożne produkty, kilka produktów w jednym banku, kilka produktów w kilku bankach, itp., a zatem zakres informacyjny opinii bankowej może się zasadniczo różnić. Mając na uwadze powyższe zastrzeżenia postulowane byłoby uzupełnienie informacji PKO BP S.A. w zaświadczeniu dla MAL-POL sp. z o.o. (pomijając datowniki, podpisy i inne oczywiste informacje) co najmniej o: 1)okres współpracy MAL-POL sp. z o.o. z bankiem PKO BP S.A.; 2)ilość i rodzaj posiadanych rachunków bankowych; 3)salda środków dostępnych na w/w rachunkach (ewentualnie obroty - w praktyce podawane w konkretnych kwotach bądź „okrągłych” wyrażeniach typu "kwota siedmiocyfrowa” itp.) będących w dyspozycji spółki (wymaganie płynące bezpośrednio z SIWZ); 4)potwierdzenie posiadania przez MAL-POL sp. z o.o. zdolności kredytowej (bądź jej braku) na kwotę co najmniej 15 min zł (wymaganie płynące bezpośrednio z SIW Z). Z pewnością jednak wiarygodności klienta przysłużyłoby się rozszerzenie treści o informacje dodatkowe, takie jak: 5)wskazanie posiadanych produktów bankowych o charakterze kredytowym z datami ich zawarcia, kwotami pozostałymi do spłaty, czasem wysokością raty (w zależności od produktu), przyjętymi zabezpieczeniami i historią obsługi (tj. brakiem opóźnień w spłacie), etc.; 6)wskazanie innych posiadanych zobowiązań (bądź ich braku) takich jak gwarancje, poręczenia, akredytywy itp.; 7)potwierdzenie braku zajęć egzekucyjnych i/lub blokad. Z przedłożonego dokumentu nie wynika, że Konsorcjum MAL-POL posiada zdolność kredytową na wymaganym poziomie, ale wynika jedynie, że może złożyć wniosek o przyznanie kredytu i dopiero wówczas zostanie zbadana jego zdolność. Jest to niewystarczające dla oceny spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Treść zaświadczenia banku powinna budzić uzasadnione wątpliwości po stronie Zamawiającego i powinna być przedmiotem żądania wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej przez Konsorcjum MAL-POL. Zamawiający jednak bezpodstawnie zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czym naruszył przepisy ustawy PZP. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum MAL-POL, mimo iż ten wykonawca na chwilę obecną nie wykazał się spełnieniem ww. warunku. Przepis art. 70 PrBank zawiera przesłanki, jakie muszą być spełnione, aby bank mógł udzielić kredytu. Wskazany przepis zawiera definicję zdolności kredytowej, przez którą ustawodawca rozumie zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Posiadanie tej zdolności przez kredytobiorcę jest pozytywną przesłanką do zawarcia umowy przez bank. W razie jej braku bank nie powinien udzielić kredytu. Ustawodawca nakłada na potencjalnego kredytobiorcę obowiązek przedłożenia, na żądanie banku, dokumentów i informacji niezbędnych do dokonania oceny zdolności kredytowej. Bank może również samodzielnie zbadać tę zdolność na podstawie posiadanych danych lub tych, które są powszechnie znane lub dostępne mu na podstawie przepisów. Zakres wymaganych przez bank informacji koniecznych do analizy zdolności kredytowej kredytobiorcy zależy od okoliczności faktycznych danej sprawy, przede wszystkim od rodzaju kredytu i osoby kredytobiorcy. W art. 70 ust. 2 PrBank ustawodawca przewidział możliwość udzielenia kredytu osobie fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną, która nie legitymuje się jednak zdolnością kredytową, pod warunkiem że ustanowi ona szczególny sposób zabezpieczenia spłaty kredytu i przedstawi, niezależnie od tego zabezpieczenia, program naprawczy, którego realizacja zapewni - według oceny banku - uzyskanie zdolności kredytowej w określonym czasie. W przepisie mowa jest szczególnym zabezpieczeniu. Nie wystarczy więc zabezpieczenie standardowo wymagane (stosowane przez bank) dla kredytu określonego rodzaju. Dodatkowo, analiza dostępnych sprawozdań finansowych spółki MAL-POL Sp. z o.o. za 2018 i 2019 rok wskazuje jednoznacznie, że spółka Mal-Pol Sp. z o.o. nie posiada środków własnych w kwocie 15 min zł, a jej sytuacja finansowa, choć stabilna, to biorąc pod uwagę wielkość i skalę działalności spółki, nie jest wystarczająca do uzyskania kredytu w wysokości 18 min zł. Wymóg zdolności finansowej w wysokości 15 min PLN zawarty w SIW Z i jego spełnienie miało umożliwić ubieganie się o zamówienie (uczestnictwo w tym przetargu na zasadzie spełnia/nie spełnia), a nie odwrotnie, jak to chciałoby interpretować Konsorcjum MAL-POL, że dopiero zawarcie tego kontraktu pozwoli uzyskać mu odpowiednią zdolność kredytową post factum. Zaświadczenie z banku PKO BP S.A. jest o bardzo dużym stopniu ogólności, z którego wynika jedynie, że spółka MAL-POL Sp. z o.o. jest uprawniona do ubiegania się o kredyt, ale nie wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że spółka ta posiada zdolność kredytową na poziomie minimum 15.000.000 zł. Mimo to Konsorcjum MALPOL posłużyło się wskazanym zaświadczeniem w jednoznacznym celu - wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale II ust. 1 pkt 2 lit. b SIW Z. Wykonawca, jako profesjonalista, znał sytuację ekonomiczną i finansową własnej spółki, dlatego powinien zdawać sobie sprawę, że mimo stwierdzenia banku o możliwości ubiegania się o kredyt we wskazanej wysokości, faktycznie takiego kredytu nie uzyska, ponieważ nie posiada zdolności kredytowej na poziomie 18.500.000 zł, co m.in. wynika ze sprawozdań finansowych opracowanych przez samego wykonawcę. Tym samym Wykonawca, wprowadził Zmawiającego w błąd co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Ewidentnie więc Wykonawca, składając zaświadczenie z banku, uczynił to celowo aby wykazać się odpowiednią sytuacją ekonomiczna i finansową. Wykonawca co najmniej nie dochował minimum należytej staranności i nie zweryfikował oświadczenia złożonego w tym zaświadczeniu pod kątem posiadanej zdolności kredytowej. Jak wynika z orzecznictwa „należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, by upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości” (wyrok KIO z 1.02.2019 r., sygn. akt KIO 45/19).. Profesjonalny wykonawca powinien znać swoją sytuację finansową. W powołanym orzeczeniu „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Za zasadę należy uznać obowiązek takiego zachowania wykonawcy, który upewnia się co do treści tak istotnego dokumentu jakim jest zaświadczenie z banku. W konsekwencji upewnia się co do możliwości złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia o posiadanej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Tym samym Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że postępowanie Wykonawcy podpada co najmniej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Przy niedbalstwie co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i przewidywać skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. Wystarczające jest uznanie, że skutek taki wykonawca mógł i powinien był przewidzieć. Złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji wprowadziło Zamawiającego w błąd co do niepodlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu z postępowania. Złożenie wskazanych informacji miało bowiem wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji Wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania. Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty Konsorcjum MAL-POL z treścią SIW Z Odwołujący ERBUD wskazał m.in., że Wykonawca ten złożył wraz z ofertą Załącznik nr 3 do SIW Z (oferta cenowo - techniczna), w którym miał wskazać parametry zaoferowanych paneli nadłóżkowych. Wykonawca zaoferował panel typu N270 producenta Tedisel Iberica SL, jednak jak wynika z tabeli zawierającej charakterystykę parametrów wskazanego urządzenia, w pkt 7 tabeli, Wykonawca wskazał jedynie, że panel zawiera oświetlenie elektryczne dolne o mocy 1x24W nie odnosząc się do sposobu jego zapalania. Zamawiający oczekiwał, że wskazane oświetlenie będzie „zapalane z manipulatora instalacji przyzywowej i wyłącznikiem na panelu”. Wykonawca tego nie wykazał, a więc w tym zakresie treść jego oferty nie jest zgodna z treścią SIW Z. Zamawiający w sposób jasny i czytelny określił wymagania techniczne w zakresie paneli nadłóżkowych. Brak skonkretyzowania przedmiotu zamówienia na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami Zamawiającego, opisaniu przedmiotu dostawy, (wyrok Izby z 1.10.2020 r. KIO 2018/20). Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma bowiem miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy, czy też robota budowlana nie odpowiada opisanemu w SIW Z, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (tak m.in. wyrok z 15.10.2020 r., KIO 2028/20). Następnie Odwołujący ERBUD wskazał w zakresie zarzutu zaniechania żądania wyjaśnień dotyczących przyjętej stawki podatku VAT i błędnego obliczenia ceny i wynikających z tego konsekwencji, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum MAL-POL, mimo że zawiera ono błędy w obliczeniu ceny i widoczne nieprawidłowości w zakresie stawki podatku VAT, których Zamawiający nawet nie wyjaśnił. Zamawiający natomiast odrzucił ofertę Odwołującego za rzekomo nieprawidłową stawkę podatku VAT, a odnośnie ofert innych wykonawców zaniechał podjęcia jakichkolwiek czynności. Ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego podczas sprawy KIO 2582/20 wynika, że Zamawiający za prawidłową uznaje ofertę złożoną w oparciu o stawkę 8% VAT na panele nadłóżkowe, które zostały wyszczególnione w Załączniku nr 3 do SIW Z, oraz stawkę podatku VAT 23% na pozostały zakres oferty (zamówienia). Tymczasem Konsorcjum MAL-POL złożyło ofertę, z której, co prawda wynika stawka podatku VAT 8% na panele nadłóżkowe, ale nie wynika, że pozostała cześć oferty (tj. poza wskazanymi panelami) została objęta stawka 23% podatku VAT. Jak wynika ze szczegółowych obliczeń (tj. porównując kwoty netto do kwot brutto z uwzględnieniem wskazanych stawek podatku VAT), Konsorcjum MAL-POL wskazując stawki podatku VAT 23% i 8% odnosi je w istocie do różnych (a nie tych samych) części przedmiotu zamówienia. Zgodnie z formularzem ofertowym wykonawca ten wskazał łączną cenę brutto w kwocie 52.777.777,77 zł brutto (tj. 44.204.414,09 zł netto + VAT w kwocie 8.573.363.68 zł), a panele nadłóżkowe wyceniło na 2.316.600,00 zł brutto (tj. 2.145.000,00 zł netto + VAT 8% w kwocie 171.600,00 zł). Odejmując jednak od kwoty 52.777.777,77 zł brutto (łączna cena brutto) kwotę 2.316.600,00 zł brutto (cena brutto za panele nadłóżkowe) pozostaje kwota 50.461.177,77 zł brutto, tj. cena pozostałych robót (poza panelami nadłóżkowymi) objętych ofertą, co do której należało przyjąć stawkę VAT 23%. Jednak tak wyliczona kwota w żaden sposób nie przystaje do kwot podanych przez tego Wykonawcę w formularzu ofertowym, ponieważ wskazany Wykonawca w ofercie jako cenę łączną netto wskazał kwotę 44.204.414,09 zł netto, a jako łączną kwotę VAT wskazał kwotę 8.573.363,68 zł. Powyższe oznacza że Konsorcjum MAL-POL zaoferowało stawkę VAT inną niż 23% na elementy przedmiotu zamówienia, które zdaniem Zamawiającego, a także Odwołującego, muszą być bezwzględnie opodatkowane powszechnie obowiązującą w Polsce stawką VAT 23 %. Taka „kalkulacja” ryczałtowej ceny oferty brutto przez Konsorcjum MAL-POL w konsekwencji spowodowała jej zaniżenie o kwotę ponad 1,5 min PLN, a realizacja kontraktu przez tego Wykonawcę doprowadziłaby m.in. do takich uszczupleń podatkowych w tym zaoferowanym zakresie. Odwołujący przedstawił tabelę obrazującą występowanie wskazanych powyżej rozbieżności w ofertach innych wykonawców i stwierdził, że oferta Konsorcjum MAL-POL powinna zostać odrzucona ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego na jakie elementy Konsorcjum MAL-POL zastosowało preferencyjną 8% stawkę podatku VAT. Powyższe okoliczności dodatkowo potwierdzają, że Zamawiający nie dokonał szczegółowej weryfikacji stawek podatku VAT zastosowanych przez poszczególnych wykonawców. Nadto zasadnym było przed dokonaniem ewentualnego odrzucenia jakiejkolwiek oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny wynikający z przyjęcia rzekomo nieprawidłowej stawki podatku VAT, w pierwszej kolejności wyjaśnić, z jakich względów konkretni wykonawcy przyjęli konkretne stawki podatku VAT w odniesieniu do konkretnych świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Zaniechanie odrzucenia w takich okolicznościach oferty Konsorcjum MAL-POL przy jednoczesnym odrzuceniu oferty Odwołującego, stanowi zatem nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zauważył, że Zamawiający zamiast wezwać do wyjaśnień zdecydował się poprawić rzekomo oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie wykonawcy Konsorcjum Przesmycki, dokonując tych poprawek trzykrotnie w dniach 1.10, 23.10 i 28.10.2020, co stanowi niedopuszczalne negocjacje dotyczące złożonej oferty (art. 87 ust. 1 PZP). Wykonawca ten zaoferował cały przedmiot zamówienia, tak jak Odwołujący, w oparciu o jednolitą stawkę podatku VAT 23%. Tymczasem Zamawiający uznał, że wskazana przez Konsorcjum Przesmycki w Załączniku nr 3 stawka podatku VAT 8% na panele nadłóżkowe jest wiążąca i należy zmienić treść oferty - Załącznik nr 2 do SIW Z, mimo iż w nim (formularzu oferty) wykonawca wskazał jednolitą stawkę podatku VAT 23% dla całej oferty i w oparciu o taką stawkę obliczył jej cenę brutto. Zamawiający dokonał własnego przeliczenia poprzez uwzględnienie w cenie brutto preferencyjnej stawki podatku VAT 8% na panele nadłóżkowe (ich wartość netto została wskazana przez Konsorcjum P. w Załączniku nr 3 do SIW Z). Zamawiający nie wezwał tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętej stawki podatku VAT, lecz z pominięciem takich wyjaśnień uznał, że wolą Konsorcjum P., wbrew treści jego oferty (Załącznik nr 2 do SIW Z) było objęcie jej stawką zróżnicowana podatku VAT 23% + 8%. Takie działanie Zamawiającego świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MAL-POL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Odwołujący ERBUD podniósł, że Wykonawca ten przedłożył tytułem wadium oświadczenie o poręczeniu z dnia 21.09.2020 r., które zgodnie z § 3 ust. 3 jest udzielone „na okres związania ofertą, tj. od dnia 23.09.2020 roku do dnia 21.11.2020 roku". Na obecnym etapie, w dniu 20.11.2020 r. wykonawca wydłużył termin ważności wadium do 21.12.2020 r., co jednak nie zmienia faktu, że pierwotna treść wadium była nieprawidłowa i nie zabezpieczała możliwości skorzystania z wadium przez Zamawiającego, co było brakiem nieusuwalnym i za takie uchybienie oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona, a opisanej poniżej nieprawidłowości nie można sanować. 21 listopada 2020 r. wypada w sobotę, a więc dzień, w którym wskazane instytucje finansowe udzielające wadium są zamknięte i nie świadczą swoich usług. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie miał możliwości zgłoszenia żądania wypłaty wadium w ostatnim dniu jej obowiązywania, tj. 21 listopada 2020 r., gdyż w tym dniu ani Poręczyciel ani Gwarant nie pracuje, w tym nie przyjmuje jakichkolwiek wniosków (oświadczeń) do niego kierowanych. Zgodnie z § 4 ust. 1 dokumentu poręczenia przedłożonego przez Konsorcjum MAL-POL„Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego poręczenia nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 3.”. a zgodnie § 4 ust. 2 „Wezwanie do zapłaty wadium skierowane przez Zamawiającego do Poręczyciela powinno być sporządzone w formie pisemnej pod rygorem bezskuteczności". Jedyną dopuszczalną formą złożenia żądania zapłaty jest forma pisemna i takie żądanie musi zostać zgłoszone przez Zamawiającego najpóźniej w dniu 21.11.2020 r., w innym wypadku zgodnie z § 3 ust. 4 poręczenie wygasa. W przypadku, gdy zdarzenie powodujące konieczność zatrzymania wadium wystąpi w 60 dniu okresu ważności wadium lub nawet w 59 dniu okresu ważności wadium, tj. w piątek po godz. 16.00, to Zamawiający nie będzie miał fizycznej możliwości skorzystania z tego wadium, gdyż nie będzie możliwe złożenie żądania wypłaty wadium w dniu w którym wszystkie placówki Poręczyciela nie są czynne. Zgodnie bowiem z art. 61 KC oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Tymczasem oświadczenie o wypłacie wadium zarówno odnośnie Konsorcjum MAL-POL nie ma możliwości dojść do adresata w dniu 21.11.2020 r. tak aby mógł zapoznać się z jego treścią. Co więcej, odnośnie Konsorcjum Przesmycki takie żądanie musiałoby zostać złożone na co najmniej kilka dni przed upływem ważności gwarancji (z uwagi na wymóg dostarczenia listem poleconym). Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej Poręczyciela, pracuje on wyłącznie od poniedziałku do piątku do godz. 16.00. Powyższy sposób realizacji żądania wypłaty z gwarancji faktycznie pozbawia Zamawiającego możliwości zgłoszenia go w dniu 20 (po godzinie 16.00) lub 21 listopada 2020 r., podczas gdy Zamawiający ma prawo również w tym dniu zgłosić żądanie wypłaty wadium. W innym przypadku wadium faktycznie zabezpiecza okres krótszy niż 60 dni związania ofertą. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 16.05.2017 r. w sprawie o sygn. KIO 802/17 i stwierdził, że wadium przedłożone przez Konsorcjum MAL-POL zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co stanowi o obowiązku odrzucenia takiej oferty. Pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na powyższe odwołanie wnosząc o jego odrzucenie, a w razie nie uwzględnienia tego wniosku, o oddalenie odwołania. Zamawiający m.in. wskazał, że Odwołujący ERBUD nie legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie jest już uczestnikiem postępowania. Odwołanie od czynności odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę, zostało oddalone wyrokiem Izby z dnia 30 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2582/20. To, że na powyższy wyrok została złożona przez Odwołującego skarga do Sądu Okręgowego na chwile obecną nie uprawnia go do udziału w dalszym postępowaniu i nie oznacza możliwości poniesienia szkody na skutek wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto Zamawiający wskazał, że część zarzutów została uprzednio rozstrzygnięta ww. wyrokiem, a część jest spóźniona. Odwołujący nie ma możliwości uzyskania zamówienia, stąd wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 lub na podstawie art. 189 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na stan powagi rzeczy osądzonej. Odwołujący posiadał dostęp do ofert konkurencyjnych odpowiednio od dnia 29 września 2020 r., 5 i 20 października 2020 r. W związku z tym zarzuty dotyczące odrzucenia lub wyjaśnienia ofert Konsorcjum MAL-POL oraz Konsorcjum Przesmycki, zawarte w części III pkt 2 i 4 odwołania, są spóźnione. W ocenie Zamawiającego Odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia w ww. wyroku Izby, dotyczącego tego samego postępowania i tego samego Odwołującego. Dotyczy to zarzutów odnośnie Konsorcjum MAL-POL oraz Konsorcjum P., zawartych w części III pkt 2 i 4 odwołania, w tym odnoszących się do wadium, błędu w obliczeniu ceny, zaniechania wyjaśnień, nierównego traktowania wykonawców. Z uwagi na zasadę koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony prawnej niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić wnosząc poprzednio odwołanie na badanie i ocenę ofert. Ponadto Zamawiający podniósł, że na rozprawie w dniu 23 października 2020 r. w ww. sprawie KIO 2582/20 został podniesiony zarzut nierównego traktowania wykonawców w oparciu o ofertę Konsorcjum P., na której Zamawiający zobowiązał się do poprawienia omyłki, co nastąpiło w dniu 28 października 2020 r. Zamawiający złożył wyjaśnienia dotyczące oferty tego wykonawcy, co oznacza, że Odwołujący najpóźniej na rozprawie, pozyskał wiedzę o poprawności oferty Konsorcjum P. . Wskazując, iż czyni to z ostrożności, Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania, stwierdzając, że są nieuzasadnione. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał m.in., że jego zdaniem z treści zaświadczenia Banku PKO BP SA z dnia 23 września 2020 r. wynika, że Konsorcjum MAL-BUD posiada zdolność kredytową do kwoty 18 500 000,00 zł, tj. większą niż wymagana w SIW Z. Wydając zaświadczenie o możliwości ubiegania się o kredyt w ww. wysokości Bank kierował się własną procedurą badania zdolności kredytowej w oparciu o dostępne mu informacje o kliencie. Nie oznacza to, że na dzień podejmowania konkretnego zobowiązania kredytowego, nie badałby aktualnej sytuacji finansowej klienta. Zamawiający wskazał także, że prawidłowość obliczenia ceny w ofercie Konsorcjum MAL-POL została potwierdzona w uzasadnieniu ww. wyroku Izby w sprawie KIO 2582/20. Analogiczna tabela zawierająca ceny poszczególnych ofert z zaznaczeniem przyjętych w ofertach stawek VAT została bowiem przedstawiona w odwołaniu rozpatrywanym w sprawie KIO 2582/20. Izba stwierdziła, że przedmiotu zamówienia nie można uznać za świadczenie kompleksowe. Dotyczy to zarówno stawki VAT dotyczącej paneli nadłóżkowych, jak też kwoty VAT, wskazanej w ofercie głównej, w zakresie instalacji gazów medycznych, które po uzyskaniu certyfikatu wymaganego dla wyrobu medycznego, uzyskaniu certyfikacji i odbioru przez Zamawiającego, będą mogły być wyfakturowane w odrębnej pozycji stawką VAT wynoszącą 8%. Ten element zamówienia w SIW Z jest wyraźnie wyodrębniony, o czym świadczy zarówno projekt wykonawcy jak i STWiOR, dedykowane technologii gazów medycznych, co oznacza, że wykonanie gazów medycznych mogło być zlecone w następstwie odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto kwalifikacja instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego podkreślona została przez Zamawiającego w projekcie wykonawczym, w pkt 6. Po wykonaniu instalacji zostaje przeprowadzona odrębna procedura odbiorowa, jest przygotowywana odrębna instrukcja użytkowania oraz dokumentacja powykonawcza. W STWiORB zostały m.in. wyodrębnione procedury kontroli jakości robót w zakresie instalacji gazów medycznych. Również nietrafne jest i było podnoszone przez Odwołującego twierdzenie o kompleksowym charakterze świadczenia oparte na twierdzeniu, ze usługi głównej (wykonanie robót budowlanych) nie można wykonać lub wykorzystać bez usługi pomocniczej, tj. wykonania instalacji gazów medycznych, bowiem z uwagi na odrębność, wykonanie tej instalacji nie jest niezbędne do realizacji robót budowlanych polegających na przebudowie pomieszczeń, ani tez nie wpływa na możliwość korzystania z przebudowanych pomieszczeń. Nie jest tak, że instalacja gazów medycznych służy w tej sprawie wyłącznie wykonaniu towarzyszących jej robót budowlanych i samodzielnie nie jest użyteczna. W umowie przewidziano odbiory częściowe, zatem w harmonogramie rzeczowo-finansowym przewidziany będzie odrębny etap wykonania i odbioru instalacji gazów medycznych, co pozwoli także na uzyskanie stosownego certyfikatu przed odbiorem i wystawieniem faktury. Zarzuty te w ocenie Zamawiającego są więc bezzasadne, niezależnie od tego, że są spóźnione i niedopuszczalne. Następnie Zamawiający zauważył, że prawidłowość wniesienia przez Konsorcjum MAL-POL wadium została potwierdzona w wyroku KIO 2582/20. Termin upływu gwarancji przypadający na 21 listopada 2020 r. jest terminem 60 dniowym. W przypadku instytucji związania ofertą nie ma znaczenia, czy termin ten upływa w sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy. Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowego przyjęcia, że oferta MAL-POL jest zgodna z treścią SIW Z, Zamawiający stwierdził, że jest on niezrozumiały bowiem wykonawca ten podał w ofercie wszystkie wymagane parametry oferując wymagane włączanie oświetlenia z manipulatora instalacji przyzywowej i wyłącznikiem na panelu. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Sygn. akt KIO 3084/20 Odwołujący Climamedic zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum MAL-POL, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia Konsorcjum MALPOL pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (dane odnoszące się do wskazanych w wykazie robót budowlanych - poz. 1) i wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd - co skutkowało wrażeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w wyniku przedstawienia w toku postępowania nieprawdziwych informacji brak jest możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie; 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia Konsorcjum MAL-POL, które nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (poz. 3 wykazu robót - brak potwierdzenia należytego wykonania), jak również zdolności technicznej i kadrowej odnoszącej się do osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia (kierownik budowy w zakresie okresu doświadczenia na tym stanowisku), jak również warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (zdolność kredytowa); 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na skutek zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MAL-POL, która to oferta jest niezgodna z treścią SIW Z, gdyż wykonawca zamiast dokumentów pochodzących od producenta złożył na potwierdzenia, że oferowane panele medyczne odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, dokumenty przygotowane przez dystrybutora; 5)art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp na skutek zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MAL-POL, która to oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny w postaci zastosowania nieznanej ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług stawki podatku VAT; 6)art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp na skutek zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P., która to oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny w postaci zastosowania jednolitej podstawowej stawki podatku VAT dla całego zamówienia, która to okoliczność została zakwestionowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 30.10.2020 r. sygn. akt KIO 2582/20 i jednocześnie przez dokonanie w sposób nieuprawniony poprawienia przez Zamawiającego, pismami z dnia 23 i 28 października 2020 r., oczywistych omyłek rachunkowych, które nie miały takiego charakteru i stanowiły de facto podstawę do zmiany oświadczenia woli tego wykonawcy zawartego w treści formularza ofertowego. ( w zakresie zmiany oferty Konsorcjum P. -pisma Zamawiającego z dnia 23 i 28 października 2020 r.-) Odwołujący powziął informacje w dniu 17.11.2020 r. - po realizacji wniosku z dnia 13.11.2020 r. o udostępnienie ofert konkurencji). alternatywnie: 6)z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie nie uwzględniła zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Konsorcjum MAL-POL oraz odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum MAL-POL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jak również w przypadku nie uwzględnienia zarzutów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp naruszenie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek zaniechania wezwania wykonawcy Konsorcjum MAL-POL do uzupełnienia dokumentów lub złożenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Climamedic wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum MAL-POL oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIW Z i zawierającej błędy w obliczeniu ceny, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum MAL POL na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również wnoszę o odrzucenie oferty Konsorcjum P. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub wnoszę o nakazanie Zamawiającemu (w ramach alternatywnego zarzutu) wezwania wykonawcy Konsorcjum MAL POL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i/lub wezwania do złożenia wyjaśnień, (zarzut alternatywny odnosi się tylko i wyłącznie do zarzutów skierowanych wobec wykonawcy Konsorcjum MAL POL); 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4)przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. W uzasadnieniu zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 16 1 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 (poz. 1 wykazu - Galeria Siedlce) Odwołujący Climamedic wskazał, że Zamawiający w Rozdziale II SIW Z zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy wykluczenia” oraz w Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu zatytułowanej „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym” podsekcji III. 1) „Warunki udziału” III. 1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: wskazał, iż wymaga, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w zakresie zrealizowania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: -co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie, lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o łącznej wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 PLN brutto i powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 5 000 m2, -co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej prace na obiekcie podlegającym ochronie konserwatorskiej o powierzchni użytkowej minimalnej 1 000 m2 i wartości zamówienia nie mniejszej niż 6 000 000,00 PLN brutto, -co najmniej jednej roboty budowlanej na obiekcie podlegającym ochronie konserwatorskiej w zakres, których prac wchodziły roboty archeologiczne i wykopaliskowe o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 PLN brutto. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 01.10.2020 r. wykonawca Konsorcjum MAL- POL, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, przedstawił w wykazie zrealizowanych robót budowlanych (dalej wykaz robót) nieprawdziwe informacje w odniesieniu do poz. 1 tego wykazu (Przebudowa starej części Galerii Siedlce przy ul. Wojskowej w Siedlcach). W powyższym zakresie Konsorcjum MAL- POL złożyło oświadczenia wiedzy, które są niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy w zakresie terminu realizacji oraz parametru powierzchni u użytkowej. Natomiast w zakresie poz. 3 wykazu robót wykonawca ten nie potwierdził i nie jest w stanie wykazać należytego wykonania zamówienia. W zakresie poz. 1 wykazu robót z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika, iż realizacja zadania pn. Przebudowa starej części Galerii Siedlce przy ul. Wojskowej w Siedlcach została zakończona w roku 2008, a nie jak wskazał wykonawca Konsorcjum MAL-POL w roku 2016. Obiekt ten bowiem składa się z dwóch części - starej i nowej. Nowa część została zaś oddana do użytkowania w roku 2014. (DOW ÓD: artykuł pt.: „Konstanty Struś otworzył galerię. W Siedlcach” - źródło: Kurier poranny z dnia 28.03.2014 r. źródło: ) Informacja o otwarciu Galerii w Siedlcach w dniu 29 marca 2014 r. znajduje się również na stronie Przedsiębiorstwa Budowlanego K. S. . Jednocześnie na tej samej stronie pod datą 01.04.2014 r. została zamieszczona informacja, że już tydzień po jej otwarciu progi galerii przekroczyło łącznie 70.000 klientów. (Dowód: print screen informacji pt.: „Wielkie otwarcie Galerii Siedlce!” 29.03.2014 r. oraz „Udane zakupy w Galerii Siedlce” ,01.04.2014 r. - aktualności źródło: ). Poza powyższymi dowodami Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów uzyskanych od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Siedlcach (dalej „PINB”). Organ ten brał udział w procesie inwestycyjnym i wraz z Prezydentem Miasta Siedlce wydawał, nie tylko decyzje o pozwoleniu na użytkowanie obu części, (starej i nowej) Galerii Siedlce, ale również pozwolenia na użytkowanie tego obiektu - a więc decyzji wskazującej na zakończenie jakichkolwiek robót budowlanych na obiekcie i tym samym umożliwiającej jego normalne użytkowanie zgodnie z jego przeznaczeniem. Z dokumentów tych wynika, że na obiekcie nowej części Galerii Siedlce po 2014 nie były prowadzone żadne roboty budowlane, zaś w starej części zostały zakończone w 2008 r. Dodatkowo, poza terminami realizacji robót, wykonawca Konsorcjum MAL-POL przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie powierzchni użytkowej obiektu, która według informacji PINB wynosiła 3838,4 m2 a nie „(...) nie mniej niż 5.000 m2” jak wskazał w poz. 1 wykazu ww. wykonawca. (Dowód: wykaz wykonanych robót budowlanych złożony w postępowaniu przez Konsorcjum MAL POL (zał. nr 5 - w aktach postępowania), jak również korespondencja z Powiatowym Inspektoratem Nadzoru Budowlanego w Siedlcach (pismo z dnia 19.11.2020 r.) oraz decyzje administracyjne odnoszące się do obiektu Galerii Siedlce wraz ze wskazaniem charakterystycznych parametrów obiektu i wskazaniem terminów rozpoczęcia i zakończenia robót budowlanych na tym obiekcie. W zakresie starej części obiektu: odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej (pismo z dnia 19.11.2020 r.), w której PINB określa całkowitą powierzchnię użytkową starej części galerii (ostatnie zdanie) oraz wskazuje jakiego obiektu dotyczą przekazane kopie decyzji (w wersji zanonimizowanej); decyzja z dnia 16.03.2005 (zatwierdzenie projektu budowlanego), decyzja z dnia 22.04.2005 (pozwolenie na użytkowanie), decyzja z dnia 24.04.2006 (pozwolenie na budowę), decyzja z dnia 20.10.2008 (zmiana wyżej opisanej decyzji o pozwoleniu na budowę), decyzja z dnia 08.12.2008 (pozwolenie na użytkowanie I i II piętra i klatki schodowej), decyzja z dnia 29.12.2008 (pozwolenie na użytkowanie piwnicy i budynku). W zakresie nowej części obiektu: decyzja z dnia 18.11.2011 (zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę), decyzja z dnia 20.03.2014 (pozwolenie na użytkowanie). Dodatkowo, jak wynika z informacji uzyskanej od PINB żadne inne dokumenty (w szczególności w latach 2014 – 2016) nie były zgłaszane do PINB w związku z tym obiektem, za wyjątkiem wniosku i decyzji z dnia 07.11.2018 w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. (Dowód: decyzja z dnia 07.11.2018 w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Powyższe oznacza, że wykonawca Konsorcjum MAL-POL przedstawił w toku postępowania w DOZ. 1 wykazu wykonanych robót budowlanych informacje nieprawdziwe w zakresie terminu realizacji oraz parametrów obiektu - powierzchni użytkowej), czym wprowadził w błąd Zamawiającego, czynność ta miała wpływ na wynik postępowania, gdyż to oferta Konsorcjum MAL-POL została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zwrócił uwagę, że decyzja o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie z dnia 20.03.2014 r. dla nowej części Galerii Siedlce jest zbieżna z ww. komunikatami prasowymi oraz informacjami znajdującymi się na stronie internetowej Przedsiębiorstwa Budowlanego K. S. . A więc roboty budowlane odnoszące się do starej części Galerii Siedlce zostały zrealizowane w okresie 2006 - 2008, zaś nowej części w roku 2014. W toku postępowania wykonawca Konsorcjum MAL-POL na wezwanie Zamawiającego przedstawił dokument wystawiony przez Inwestora, którym było Przedsiębiorstwo Budowlane K. S. .(Dowód: list referencyjny z dnia 07.06.2018 r.) - właściciel tego obiektu oraz zleceniodawca i inwestor robót remontowo - budowlanych na tym obiekcie. W dalszej części uzasadnienia ww. zarzutów Odwołujący Climamedic wskazał, że Wykonawca Konsorcjum MAL-POL w wykazie robót odmiennie od rzeczywistego stanu rzeczy przedstawiło termin realizacji (poz. 1 wykazu: termin realizacji od 2014 do 2016) i powierzchnię użytkową obiektu. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że wykonawca Konsorcjum MAL-POL przedstawił informacje nieprawdziwe i wprowadzające Zamawiającego w błąd, co do jego doświadczenia. Mając świadomość, że termin realizacji zamówienia był odmienny od zadeklarowanego dla Galerii w Siedlcach i inne były parametry tego obiektu w zakresie powierzchni użytkowej, działanie tego wykonawcy miało na celu wywołanie u Zamawiającego wrażenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Było to działanie celowe wpisujące się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem uznał, że wykonawca Konsorcjum MAL-POL spełnia warunki udziału w postępowaniu i jednocześnie działanie tego wykonawcy miało wpływ na wynik postępowania, gdyż jego oferta w ostateczności została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący Climamedic przywołał wyrok Izby z dnia 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576/17 i stwierdził, że przedstawi dowody spoza postępowania wykazujące, że zakres przedmiotowy robót z poz. 1 wykazu i termin jej wykonania, jak również jego należyte wykonanie nie odpowiadają informacjom przedstawionym Zamawiającemu przez wykonawcę Konsorcjum MALPOL (termin zakończenia zadania nr 1 wykazu miał miejsce 8 lat wcześniej niż wskazany, tj. w roku 2008, zaś powierzchnia użytkowa obiektu nie była wyższa niż 5,000 m2), a także wskazał na kwestię należytej staranności przy prezentowaniu przez wykonawców informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stwierdził, że obowiązkiem wykonawcy Konsorcjum MAL-POL było przedstawienie rzeczywistych zakresów, terminów i parametrów wskazanych w wykazie inwestycji. Przedstawienie przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych informacji i ich wpływ na wynik tego postępowania, będący szeregiem działań i decyzji podejmowanych przez zamawiającego, jest kluczowym elementem podlegającym ocenie. W podsumowaniu tego zarzutu Odwołujący Climamedic stwierdził, że Konsorcjum MAL-POL miało pełną świadomość jaki zakres przedmiotowy miały usługi wskazane w wykazie (dotyczy poz. nr 1), gdyż dokumenty potwierdzające ten fakt zostały wystawione na rzecz jednego z członków Konsorcjum. Nie mógł on jednak realizować robót remontowych Galerii Siedlce do roku 2016, gdyż ich realizacja dla starej części zakończyła się w roku 2008, zaś dla nowej części w roku 2014. Wątpliwe jest również, czy F.R.B MAL-POL K. W. realizował jakiekolwiek roboty budowlane na tym obiekcie. Okoliczność przedstawienia nieprawdziwych informacji (a tym samym wprowadzenie Zamawiającego w błąd) uniemożliwia wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, gdyż jak wynika z jednolitego w tym zakresie orzecznictwa informacje nieprawdziwe nie mogą być „zastępowane" informacjami prawdziwymi przy wykorzystaniu instytucji uregulowane w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, Odwołujący Climamedic wskazał, że wiąże go z brakiem wykazania przez Konsorcjum MAL-POL wymaganej zdolności kredytowej oraz doświadczenia w zakresie poz. 3 wykazu robót dotyczącej Zamku w Liwie, a także doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Odwołujący podniósł, że w Rozdziale II SIW Z zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy wykluczenia” oraz w Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu zatytułowanej „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym” podsekcji III. 1) „Warunki udziału” III.1.2) Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: Zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony jeśli Wykonawca będzie posiadał: środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż: 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnaście milionów zł 00/100 gr), Polisę OC lub inny dokument potwierdzające, że jest ubezpieczony w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę: 10 000 000,00 PLN (słownie: dziesięć milionów zł 00/100 gr) oraz ponownie przytoczył postanowienia Sekcji III. 1.3) ogłoszenia. Wskazał także, że w rozdziale II SIW Z Zamawiający wymagał przedstawienia dowodów, że wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu roboty budowlane zostały wykonane należycie, zaś w pkt 1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe wymagał, aby Wykonawca dysponował osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, posiadającymi kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie, niezbędne do wykonania zamówienia: osobą, mającą pełnić funkcję kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń, oraz minimum 3-letnie doświadczeniem na stanowisku kierownika budowy. Ponadto musi posiadać co najmniej 18- miesięczne doświadczenie na stanowisku kierownika budowy w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami lub zaświadczenie konserwatora zabytku, Następnie Odwołujący Climamedic stwierdził, że w zakresie dokumentów przedstawionych na potwierdzenie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie nie niższym niż 15.000.000 zł wykonawca Konsorcjum MAL- POL złożył zaświadczenie wystawione przez PKO Bank Polski S.A. z dnia 23.09.2020 r., w którego treści zostało wskazane, że MAL- POL Spółka z o.o. może ubiegać sie w banku o kredyt w kwocie 18.500.000 zł, jednakże z tego dokumentu nie wynika, że przedsiębiorca ten posiada „zdolność kredytową” w takiej wysokości. W kolejnej części tego dokumentu zostało wskazane, „(...) że zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym w ww. kwocie uzależnione jest od spełnienia wymogów formalno-prawnych obowiązujących w PKO Banku Polskim, oraz posiadania zdolności kredytowej na dzień ubiegania się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym. (Dowód: zaświadczenie z dnia 23.09.2020 r. wystawiona przez PKO Bank Polski). Powyższe oznacza, że wystawca tego dokumentu nie potwierdza zdolności kredytowej MAL-POL Spółka z o.o., który to wymóg wynikał literalnie z treści ustanowionego w postępowaniu warunku. Z dokumentu tego nie wynika również, że został on wystawiony w związku z ubieganiem się przez tego wykonawcę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - co mogłoby z daleko posuniętej ostrożności stanowić podstawę do przyjęcia, że Bankowi został przedstawiony wymóg ujęty w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIW Z. Wówczas można by założyć, że wydane zaświadczenie odnosi się do pojęcia „zdolności kredytowej” a nie jak wskazano w tym dokumencie „możności ubiegania się o kredyt”. Z punktu widzenia treści art. 70 ust. 1 zdanie 2 ustawy Prawo bankowe o kredyt może się ubiegać każdy, nawet podmiot nie posiadający żadnej zdolności kredytowej - nie jest to jednak tożsame z pojęciem „zdolności kredytowej”, przez które rozumieć należy „(...} zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w ustawie”. Tym samym przedstawione przez Konsorcjum MAL-POL zaświadczenie nie wpisuje się w literalną treść warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w jego ocenie sytuacja ekonomiczna MAL-POL Spółka z o.o. nie pozwala na uzyskanie zdolności kredytowej w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. MAL-POL Spółka z o.o. powstała w 2015 roku, działalność de facto rozpoczęła w roku 2016. Spółka swoje usługi opiera na współpracy z podwykonawcami, wskazuje na to wysoki poziom kosztów usług w rachunku wyników w poszczególnych latach. Spółka, w ramach posiadanego majątku na koniec 2019, posiadała grunty (wartość 817 336 zł), urządzenia i maszyny (41 900 zł) oraz środki transportu (115 403,17). Tak więc taka wartość majątku trwałego nie jest absolutnie zabezpieczeniem dla finansowania na poziomie 18 min zł. Weryfikując zdolność kredytową banki opierają się na wskaźniku EBITDA czyli zysk operacyjny pomniejszony o amortyzację. Z takimi wynikami finansowymi spółka ta mogłaby liczyć na kwotę kredytu w wysokości ok 1 min zł. Banki przeliczają to w ten sposób: EBITDA za pełny rok x 3,5 czyli w tym przypadku jest to kwota 1 021 966,54 zł. Jest to jednak założenie na granicy ryzyka. Wskaźnik zadłużenia netto do EBITDA mówi o zdolności firmy do spłaty zadłużenia zyskami operacyjnymi. Jego wartości odpowiadają na pytanie: za ile lat spółka potrafiłaby spłacić całość zadłużenia z zysków operacyjnych. Powszechnie przyjęło się, że jego wartości powyżej 3 - 3,5 są oznaką nadmiernego zadłużenia i nadmiernego lewarowania się spółki, które, przy pogorszeniu się koniunktury na rynku, mogłoby doprowadzić do dużych problemów finansowych (źródło: SindicatorNEThttps://sindicator.net/bazsL_wiedzy/wskazniki-struktury-kapitalu-i-wyplacalnosci/wskaznik-zadluzenianetto-do-ebitda). Wskaźnik wiarygodności kredytowej określa, ile razy zysk przed opodatkowaniem i zapłaceniem odsetek, łącznie z odpisami amortyzacyjnymi, czyli EBITDA, pokrywa roczne spłaty rat kredytu wraz z odsetkami. Wskaźnik wiarygodności kredytowej informuje, w jakiej relacji przedsiębiorstwo jest w stanie zapewnić spłatę kredytu i odsetek z generowanego zysku operacyjnego powiększonego o amortyzację i deprecjację. Przyjmuje się, że wskaźnik ten nie powinien być niższy od 1,3, gdyż wtedy przedsiębiorstwo nie powinno mieć już trudności ze spłatą kredytów. Za optymalny poziom wskaźnika uznaje się wielkość 2,3. Wartość akceptowalnego poziomu tego wskaźnika jest determinowana m.in. poprzez moment cyklu koniunkturalnego, wiek przedsiębiorstwa, branżę, w której działa przedsiębiorstwo, polityki kredytowej banku (J. Śliwa: Finanse przedsiębiorstwa. Teoria i praktyka, t. 1. Kielce: IPIS, 2004. ISBN 83-88432-26-5). (Dowód: sprawozdanie finansowe MAL POL Spółka z o.o. źródło: Przeglądarka e- sprawozdań finansowych w formacie XML {https://e-sprawozdania.biz.pl/show/). Tym samym wykonawca Konsorcjum MAL-POL nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Odnośnie zarzutu niespełnienia warunków wiedzy i doświadczenia w wyniku wskazania w wykazie robót zadania pn. „Przebudowa, adaptacja i modernizacja Zamku Książąt Mazowieckich w Liwie wraz z utworzeniem infrastruktury parku kulturowo-historycznego” (poz. 3 wykazu robót), Odwołujący stwierdził, że zadanie to nie zostało wykonane w sposób należyty przez jego wykonawcę, tj. F.R.B. MAL POL K. W., zaś sam wykonawca tego zadania obecnie znajduje się w sporze sądowym z Zamawiającym - zatem nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II SIW Z (Dowód: pismo inwestora z dnia 20.11.2018 r.). W zakresie poz. 3 wykazu wykonanych robót budowlanych F.R.B. MAL POL K. W. realizował to zadanie na podstawie umowy nr l/D/2017 z dnia 18.10.2017 r. (Dowód: umowa nr l/D/2017 z dnia 18.10.2017 r.) Okoliczności należytego zakończenia ww. zadania nie potwierdza również złożony dokument z dnia 11.10.2019 r. wystawiony przez Muzeum Zbrojownia na Zamku w Liwie, z którego wynika jedynie, że jeden z członków konsorcjum, tj. F. R. B. K. W. współpracował z Muzeum w Liwie w latach 2017 2018. Dokument ten określa również zakres zadania i jego wartość, jednakże nie wskazuje jednoznacznie, że wykonawca F. R. B. K. W. zrealizował należycie roboty budowlane. Nie jest to list referencyjny i w treści tego dokumentu nigdzie nie pojawia się wzmianka o należytym wykonaniu i zakończeniu zadania. (Dowód: wykaz wykonanych robót budowlanych - zał. 5 do SIW Z oraz dokument wystawiony przez Muzeum w Liwie z dnia 11.10.2019 r. {w aktach postępowania), pismo Muzeum Zbrojownia na Zamku w Liwie z dnia 20.11.2018 r.) Termin i harmonogram dla tej inwestycji był wielokrotnie przesuwany (w sumie 3 razy - ostatnia zmiana to termin 20.11.2018 r.), który to termin realizacji nie został jednak dochowany.(Dowód: aneksy nr 3 - 5 do umowy l/D/2017 z dnia 18.10.2017 r. oraz wpis inspektora nadzoru z dnia 20 i 22 listopada 2018 r. - Dziennik budowy Tom II). Termin odbioru dla tego zadania, pomimo zgłoszeń dokonanych przez Kierownika budowy w grudniu 2018 r., był również wielokrotnie przesuwany ze względu na zaniechania wykonawcy F. R. B. MAL POL K. W., co do jakości wykonanych robót (brak usunięcia licznych usterek). (Dowód: wpisy inspektora nadzoru z grudnia 2018 r. - Dziennik budowy Tom II, notatka z dnia 07.12.2018 r. oraz dokumenty zawierające przeglądy prac z dnia 1 i 10 października 2018 r., pismo Inwestora z dnia 20.11.2018 r.). W dniu 28.12.2018 r. Inwestor skierował do wykonawcy F. R. B. MAL POL K. W. pismo o stwierdzonych usterkach polegających na nieszczelności stropów piwnic - a więc już po formalnym zakończeniu robót. (Dowód: pismo Inwestora z dnia 28.12.2018 r. oraz protokół odbioru z dnia 14.12.2018r.). Ostateczne potwierdzenie zakończenia robót i usunięcia usterek ze wskazaniem, że budynek nadaje się do użytkowania zostało stwierdzone dopiero w lutym 2019 r. Notatka wskazująca na stan robót po ich zakończeniu została sporządzona w dniu 14.02.2019r. Jak wynika z dokumentacji zadania (notatki i ustalenia - znajdujące się w pliku Dziennik budowy - Tom II) na str. 18 - 22 na wykonawcę F. R. B. MAL POL K. W. zostały nałożone kary umowne w łącznej wysokości 455.121,95 zł. (Dowód: wpisy do Dziennika budowy - Tom II str. 9 oraz notatka z dnia 14.02.2019r., nota księgowa nr 1/2018 z dnia 17.12.2018 r.). Jak wynika z korespondencji pomiędzy Inwestorem a F.R.B. MAL POL K. W. wykonawca robót był zobligowany do współdziałania z nadzorem archeologicznym i w tym zakresie również w trakcie inwestycji dochodziło do licznych nieprawidłowości. (Dowód: pismo Inwestora z dnia 11.01.2018 r. skierowane do F.R.B. MAL POL K. W. (Dziennik budowy Tom I cz. 1) wpisy do Dziennika budowy z miesięcy stycznia i lutego 2018 r.). W ocenie Odwołującego zadanie to nie zostało wykonane należycie, a zatem złożenia oświadczenia wiedzy przez Konsorcjum MAL-POL w wykazie wykonanych robót nie może stanowić potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II SIW Z. Wykonawca nie jest w stanie przedstawić dla tej inwestycji dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, a za taki dokument nie może być uznane pismo Inwestora z dnia 11.10.2019 r. (Dowód: wykaz wykonanych robót budowlanych (zał. nr 5 do SIW Z), Rozdział II SIW Z oraz dokument wystawiony przez Muzeum w Liwie z dnia 11.10.2019 r. (w aktach postępowania). Stąd tez realizacja z poz. 3 wykazu robót nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowanie, gdyż tylko wykonanie robót w sposób należyty uprawniałoby wykonawcę do powołania się na to doświadczenie. Następnie Odwołujący podniósł, że Konsorcjum MAL-POL na potwierdzenie określonego w Rozdziale II SIW Z warunku w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji personelu wskazanego do realizacji zamówienia w dokumencie zatytułowanym "W YKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W W YKONYWANIU ZAMÓW IENIA" (dalej: „wykaz osób”) z dnia 13.10.2020 r. zał. nr 6 na stanowisko kierownika budowy wskazało w poz. 1 pana K. R., dla którego podano w ramach doświadczenia 4 realizacje z przypisanymi do nich okresami: 1)„Rozbudowa Siedleckiego Ośrodka Onkologii celem stworzenia pracowni gammakamery typu SPECT/CT” VII 2019 VII 2020 ul. Poniatowskiego 26, 08- 110 Siedlce; 2)„Termomodernizacja i przebudowa budynku Urzędu Gminy Wiśniew - etap 111” II 2020 - IX 2020 Wiśniew, ul. Siedlecka 13; 3)Prace Remontowo- Budowlane budynku zabytkowego Banku dawnego NBP w Siedlcach przy ul. Piłsudskiego VIII 2015 - X 2016; 4)Remont pozostałości dawnej bramy - dzwonnicy położonych przy ul. Starowiejskiej w Siedlcach IX2019-XI 2019. (Dowód: "W YKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W W YKONYWANIU ZAMÓW IENIA" z dnia 13.10.2020 r. zał. nr 6). Daty realizacji poszczególnych zadań (poz. 1 i 2) pokrywają się, a zatem prawidłowo wyliczony okres doświadczenia dla tej osoby nie może stanowić sumy wszystkich realizacji odrębnie, gdyż taka metoda wyliczenia kłóciłaby się z istotą pojęcia doświadczenia oraz zasadami logicznego rozumowania. Osoba pełniąca jednocześnie funkcje kierownika na kilku inwestycjach nie uzyskuje doświadczenia w wyższym wymiarze. Doświadczenie jest rozciągnięte na linii czasu. Tym samym dla poz. 1 i 2 dla wskazanej osoby należy przyjąć 6 miesięcy doświadczenia zdobytego w 2019 roku i 9 miesięcy doświadczenia zdobytego w roku 2020 (co daje 15 miesięcy dla poz. 1 i 2 wykazu) oraz dla kolejnej pozycji (poz. 3) odrębnie 5 miesięcy doświadczenia zdobytego w roku 2015, 10 miesięcy zdobytego w roku 2016 (liczonych wg kolejności pozycji wykazu osób). Daje to w sumie 30 miesięcy łącznego doświadczenia. Okres doświadczenia z poz. 4 pokrywa się z poz. 1 wykazu (wpisuje się w ten okres) i nie może z tego powodu być uwzględniony odrębnie. Doświadczenie z poz. 1 i 2 pokrywa się częściowo i z tego powodu winno być liczone od VII.2019 do IX.2020 roku dając łącznie 15 miesięcy doświadczenia. Tak wyliczone łączne doświadczenie dla kierownika budowy powinno obejmować 30 miesięcy - przy wymaganym w treści SIW Z 3 letnim doświadczeniem. Powyższe wskazuje, że wykonawca Konsorcjum MAL- POL nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu zadeklarowany okres ogólnego doświadczenia dla Kierownika budowy nie odpowiada wymaganiom zawartym w Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale II SIWZ. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący Climamedic wskazał, że zgodnie z wymaganiami SIW Z Rozdział III zatytułowanego „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, składanych, na wezwanie Zamawiającego" ust. 3 pkt 1 i 2 wykonawcy byli zobligowani do złożenia następujących dokumentów: 1)materiałów informacyjnych (kart katalogowych, prospektów, materiałów informacyjnych producenta, instrukcji obsługi, itp.), które pozwolą Zamawiającemu na weryfikację danych wpisanych przez Wykonawcę w OFERCIE TECHNICZNEJ - załącznik nr 2(...). 2)ważnych Certyfikatów CE, potwierdzających zgodność oferowanego wyrobu z wymaganiami Dyrektywy 93/42 EW G lub Deklaracji zgodności, zgodnie z wymaganiami określonymi w OFERCIE TECHNICZNEJ oraz klasyfikacją wyrobu określoną przez producenta sprzętu - lub równoważne. Wykonawca Konsorcjum MAL- POL wśród dokumentów przedmiotowych złożonych na potwierdzenie parametrów i właściwości oferowanego sprzętu (panele nadłóżkowe) złożył katalogi odnoszące się do paneli nadłóżkowych wystawione nie przez producenta sprzętu, lecz przez jego dystrybutora KONKRET. Analiza treści ww. dokumentów w konfrontacji z postanowieniami zał. nr 3 do SIW Z (oferta cenowo-techniczna) wskazuje, że ich treść jest w zasadzie literalnym powtórzeniem wymagań Zamawiającego. (Dowód: załącznik nr 3 do SIW Z oferta cenowotechniczna oraz katalog paneli medycznych sporządzony przez ich dystrybutora KONKRET (panel nadłóżkowy Tedisel Medical N270) w aktach postępowania.) Zamawiający na potwierdzenie zgodności oferowanych paneli nadlóżkowych wymagał przedstawienia dokumentów wystawionych przez producenta. Złożenie dokumentów wystawionych przez dystrybutora świadczy o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Nieprzypadkowo bowiem Zamawiający postawił taki wymóg, gdyż częstą praktyką jest sporządzanie dokumentacji technicznej przez dystrybutorów na potrzeby konkretnych postępowań (zawierających wówczas bezpośrednie odniesienie do wymagań technicznych}. Taka sytuacja stosunkowo rzadko występuje w przypadku dokumentacji sporządzanej przez producentów, i jak słusznie założył Zamawiający konstruując wskazany w treści SIW Z wymóg, dokumentacja sporządzona przez producenta posiada większą wiarygodność dowodową. Odwołujący wskazał, że choćby w zakresie mocy zainstalowanego oświetlenia LED deklaracje dystrybutora różnią się od parametrów wskazanych dla tego samego typu panelu (N270) w dokumentacji technicznej dostępnej na stronie producenta (Dowód: katalog paneli medycznych sporządzony przez ich dystrybutora KONKRET (panel nadłóżkowy Tedisel Medical N270) - w aktach postępowania oraz dokumentacja techniczna dla paneli N270, znajdująca się na wskazanej stronie producenta Tedisel Medical. Przestawiając argumentację na potwierdzenie zarzutu naruszenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący odniósł ją do oferty Konsorcjum MAL- POL oraz oferty Konsorcjum Przesmycki. W odniesieniu do pierwszej z ofert, wskazał, że jak wynika z treści oferty Konsorcjum MAL-POL wykonawca ten zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za łączną cenę wynoszącą 52.777.777,77 zł brutto (44.204.414,09 zł netto i wartości podatku VAT 8.573.363,60 zł). (Dowód: formularz oferty Konsorcjum MAL POL - w aktach postępowania). Analiza poszczególnych składników wynagrodzenia wskazuje, że zaoferowana wartość podatku od towarów i usług została wyliczona przy wykorzystaniu dwóch stawek podatku, tj. podstawowej (23%) oraz preferencyjnej (8%). Powyższe potwierdzają również ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej poczynione w ramach rozpoznania odwołania o sygn. akt KIO 2582/20, która w wyroku z dnia 30 października 2020 r. uznała, że w postępowaniu nie występuje świadczenie kompleksowe, a co za tym idzie nie istnieje możliwość zastosowania dla całego zamówienia stawki podstawowej VAT 23%, jak również przesądziła, że wykonawcy winni zastosować dla paneli nadłóżkowych stawkę preferencyjną na poziomie 8% VAT. Odwołujący wskazał, że przedmiotem badania i oceny Izby w sprawie KIO 2582/20 nie była kwestia stawki podatkowej stosowanej dla innych elementów świadczenia, niż panele nadłóżkowe. Analiza zał. 3 {oferta cenowo-techniczna) złożonego przez Konsorcjum MAL POL wskazuje, że wykonawca ten zaoferował w ramach zamówienia dostawę paneli nadłóżkowych w cenie 2.316.600,00 zł brutto (1.770.000,00 zł netto oraz wartości podatku VAT 375.000,00 zł). Z wyliczonej różnicy wartości ceny całkowitej oraz wartości paneli nadłóżkowych (wartości brutto, netto i wartości podatku VAT) otrzymujemy następujące wyniki: 42.059.414,09 zł netto; 8,401.763,68 zł podatku VAT; 50.461.177,77 zł brutto. Przy dokonaniu wyliczenia wartości z podatkiem VAT w stawce 23% z przedstawionej wyżej wartości netto: 42.059.414,09 zł (wartości bez paneli) x 23% VAT otrzymuje się wartość 51.733.079,33 zł brutto a więc wartość o prawie 1,3 min. złotych wyższą od tej wyliczonej powyżej (50.461.177,77 zł brutto} i przedstawionej przez Konsorcjum MAL POL (po odjęciu wartości paneli brutto od wartości całkowitej brutto}. Powyższe wskazuje, że wykonawca ten ustalił i zastosował nieistniejącą stawkę podatku VAT lub też zastosował, w sposób niedopuszczalny, stawkę preferencyjną 8% dla innych niż panele nadłóżkowe elementów świadczenia. Jak wynika z wyżej przywołanego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 2582/20) okoliczności takiej nie przewidział żaden wykonawca w niniejszym postępowaniu, jak również nie dopuścił Zamawiający i tej kwestii nie dopuściła również i nie rozważała Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca powyższą sprawę. W ocenie Odwołującego trudno jest ustalić, posługując się danymi zawartymi w ofercie wykonawcy Konsorcjum MAL-POL, w jaki sposób doszło do wyliczenia wynagrodzenia, w tym w szczególności w jaki sposób i przy wykorzystaniu jakiej stawki oraz założeń doszło do ustalenia całkowitej wartości brutto oraz wartości podatku VAT. Powyższe powoduje, że wykonawca ten zastosował nieistniejącą (niewynikającą z przepisów prawa podatkowego) stawkę podatku VAT lub popełnił inny błąd przy wyliczeniu zaoferowanego wynagrodzenia, którego nie da się zidentyfikować i poprawić w oparciu o analizę oferty tego wykonawcy. Tym samym oferta wykonawcy Konsorcjum MALPOL zawiera błędy w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Gdyby nawet założyć, co stanowi jedynie domniemanie Odwołującego i zostaje wskazane z daleko posuniętej ostrożności procesowej, że wykonawca Konsorcjum MAL-POL zastosował również preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% dla instalacji gazów medycznych, to działanie takie również należy uznać za nieuprawnione i wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Instalacje gazów medycznych w momencie realizacji robót budowlanych i przed dokonaniem stosownej certyfikacji na etapie ich odbioru i uruchomienia przez kwalifikowany podmiot nie posiadają statusu wyrobu medycznego i nie mogą zostać objęte preferencyjną stawką podatku VAT. Tego rodzaju kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia w ramach sprawy odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 70/20. W wydanym w tej sprawie wyroku z dnia 6 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w ramach ustaleń prawnych m.in., że: Instalacje gazów medycznych będą wykonywane w trakcie realizacji obiektu, co potwierdza m.in. dowód nr 13, a ich certyfikacja, niezbędna dla uznania ich za wyrób medyczny, do którego mogłaby być zastosowana preferencyjna stawka podatku VAT, nastąpi dopiero po wykonaniu robót i dostawie niezbędnego wyposażenia, co powoduje, że na etapie realizacji prac nie występuje jeszcze wyrób medyczny, a dopiero m.in. po uzyskaniu certyfikatu. Wyposażenie, które jak stwierdził na rozprawie Przystępujący CLIMAMEDIC, który do 2017 roku posiadał w tym zakresie uprawnienia, a zatem należy uznać jego twierdzenia za wiarygodne, jest niezbędne do przeprowadzenia procedury certyfikacyjnej, nie jest objęte przedmiotem analizowanego zamówienia, lecz będzie zakupione w wyniku innego postępowania. Na etapie składania ofert oraz w trakcie realizacji zamówienia, w tym zakresie chodzi zatem o zdarzenie przyszłe i niepewne. Tym samym brak było również podstaw do zastosowania przez Konsorcjum MAL-POL preferencyjnej stawki podatku VAT na poziomie 8% dla jakiegokolwiek wyrobu poza panelami nadłóżkowymi. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., III CZP 52/11 „określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki’'. W ślad za uchwałami Sądu Najwyższego, Krajowa Izba Odwoławcza w ugruntowanym już orzecznictwie stwierdza, że czynność poprawienia stawi VAT może mieć miejsce Jedynie wówczas, jeżeli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT”, w takiej sytuacji może mieć zastosowanie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. „Jeżeli jednak zamawiający, opisując w SIW Z sposób obliczenia ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 53/11, OSNC 2012 , Nr 4 , poz. 45).” Obliczenie kwoty netto, wartości podatku VAT i wartości brutto stawek jednostkowych lub kwoty brutto ceny oferty stanowi jedynie pochodną matematyczną zastosowania właściwej stawki podatku VAT i jest jednocześnie oświadczeniem woli wykonawcy, co do zastosowanej stawki podatku. To wykonawca jako czynny podatnik podatku VAT w sposób całkowicie autonomiczny podejmuje decyzję o wyborze formy i stawki podatkowej. Zastosowanie stawki nieistniejącej przez Konsorcjum MAL-POL, jak również nieuprawnione zastosowanie stawek preferencyjnych, stanowi błąd w obliczeniu ceny obligujący podmiot zamawiający do odrzucenia oferty. Następnie Odwołujący Climamedic podniósł, że z treści oferty wykonawcy Konsorcjum P. wynika, że wykonawca ten zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za łączną cenę wynoszącą kwotę 50.890.000,00 zł i wartości podatku VAT na kwotę 11.704.700,00 zł. Analiza iloczynu stawki podatku VAT 23% wyliczona z wartości netto pokazuje, że wykonawca ten dla całego zamówienia zastosował podstawową stawkę podatku od towarów i usług - 50.890.000,00 zł x 1,23 = 62.594.700,00 zł brutto. (Dowód: formularz oferty Konsorcjum P. (zał. nr 2) - w aktach postępowania. Stało się tak mimo faktu, iż wykonawca Konsorcjum P. w pierwotnym formularzu asortymentowym (oferta cenowo-techniczna zał. nr 3) dla paneli nadłóżkowych oraz systemu eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych zastosował stawki preferencyjne 8% i tak też wyliczył w tym formularzu wartość brutto oraz wartość podatku. (Dowód: oferta cenowo-techniczna zał. nr 3 złożona przez Konsorcjum P.). Choć Zamawiający pismami z dnia 1, 23 i 28 października 2020 r. dokonał zmiany wynagrodzenia zaoferowanego przez wykonawcę Konsorcjum P., takie działanie było nieuprawnione i stanowiło ingerencję w oświadczenie woli zawarte w treści formularza ofertowego. (Dowód: pisma Zamawiającego z dnia 1, 23 i 28 października 2020 r. Zamawiający na podstawie treści art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonał ingerencji w treść oświadczenia woli wykonawcy Konsorcjum P., zawartego w treści formularza ofertowego, w tym dokonał zmiany tego oświadczenia w zakresie zastosowania jednolitej stawki podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia - która to czynność nie jest objęta hipotezą żadnej z norm ujętych w treści art. 87 ustawy Pzp. Norma ujęta w treści art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie obejmuje swoją hipotezą możliwości ingerencji w treść oświadczenia woli, a do takich należy zaliczyć decyzje wykonawcy o wyborze stawki podatkowej. Jeżeli bowiem wykonawca zdecydował o zastosowaniu jednolitej stawki podatku VAT dla całego zamówienia - co jednoznacznie wynika z wyliczeń arytmetycznych dokonanych w oparciu o wartości wyrażone słownie w treści formularza ofertowego to brak jest normatywnych podstaw do ingerencji przez Zamawiającego w takie oświadczenie. W tym zakresie Odwołujący odwołał się do argumentacji prawnej zawartej w odwołaniu podniesionej przy zarzucie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wobec oferty Konsorcjum MAL-POL. Zawarte tam tezy orzeczeń Sądu Najwyższego jednoznacznie precyzują jaki charakter ma takie oświadczenie oraz, że ingerencja Zamawiającego jest możliwa jedynie wówczas, jeżeli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT (vide: uchwala Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 53/11, OSNC 2012 , Nr 4 , poz. 45). W powyższej uchwale Sąd Najwyższy wskazał, że w takich okolicznościach zastosowanie ma art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszym wypadku nie występują omyłki rachunkowe. Wartości netto oraz podatku VAT zostały wyrażone słownie w formularzy ofertowym, a ich arytmetyczne porównanie i wyliczenie wartości brutto z wartości netto pozwala na przyjęcie, że wykonawca zastosował jednolitą podstawową stawkę podatku VAT 23%. Taka możliwość, tj. zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT dla całego zamówienia została wykluczona w ramach postępowania w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2020 r. sygn. akt 2582/20. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił z tego powodu dwie oferty - ERBUD oraz ZAB-BUD, nie czyniąc tego w stosunku do oferty Konsorcjum P.. (Dowód: akta postępowania sygn. akt KIO 2582/20). Konstrukcja formularza ofertowego (zał. nr 2 do SIW Z) oraz sposób jego wypełnienia przez wykonawcę Konsorcjum P. wykluczały możliwość popełnienia omyłki rachunkowej, jak również stanowiły o treści jego oświadczenia woli, co do konstrukcji ceny, w tym ujętej stawki podatku VAT, której wybór jest wyłączną domeną wykonawcy (vide: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. o sygn. III CZP 54/06). Zamawiający nie miał żadnych faktycznych i prawnych podstaw do ingerencji w oświadczenie woli wykonawcy Konsorcjum P. zawarte w treści formularza ofertowego, co do wyboru jednolitej podstawowej stawki podatku VAT i tym samym nie miał żadnych podstaw do poprawienia nieistniejących omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący Climamedic zaznaczył, że powołane w odwołaniu dowody zostaną przez niego przedstawione w odrębnym piśmie, co nastąpiło za pismem z dnia 8 grudnia 2020 r. Pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na powyższe odwołanie wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta Odwołującego Climamedic została sklasyfikowana na ostatniej pozycji, a także na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a także wskazał, że w sprawie mogą zachodzić przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, Zarzuty nr 5 i alternatywny 6 zostały rozstrzygnięte wyrokiem w sprawie KIO 2582/20. W razie nie uwzględnienia wniosku o odrzuceni odwołania, Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący zgłosił zarzuty po upływie terminu określonego w ustawie, pomimo, iż dostęp do konkurencyjnych posiadał od 29 września 2020 r. Spóźnione są zarzuty dotyczące czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MAL-POL izaniechania odrzucenia tej oferty oraz oferty Konsorcjum P. w zakresie omyłki rachunkowej, o której informacje powziął w dniu 23 października 2020 r. na rozprawie z odwołania Erbud sp. z o.o., gdzie kwestia ta była szeroko omawiana, wraz z zapowiedzią Zamawiającego o poprawieniu omyłki, co nastąpiło w dniu 28 października 2020 r., a nie, jak zostało podane w odwołaniu, w wyniku realizacji wniosku z dnia 13 listopada 2020 r. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Climamedic w uzasadnieniu ww. wyroku KIO nie kwestionowała zasadności poprawienia oferty Konsorcjum P., a zasugerowała możliwość poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych. Zamawiający nadmienił, że w wyniku kolejnych jego nieścisłości omyłka rachunkowa poprawiana była kilkukrotnie, jednak nie chodziło o sporne stawki VAT, a jedynie poprawne matematycznie przeliczenie kwoty VAT i wartości brutto w ofercie w zestawieniu ze złożoną ofertą cenowo-techniczną. Odwołujący powołuje się na te same okoliczności i dokumenty, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby. Jedyną nową czynnością po dacie wyroku było ogłoszenie wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 13 listopada 2020 r. W związku z tym zdaniem Zamawiającego zarzuty naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i 12, naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp są nieusprawiedliwione. W tym względzie nie do pogodzenia z zasadą koncentracji materiału dowodowego i szybkości postępowania jest wynajdywanie coraz to nowych podstaw wnoszenia kolejnych odwołań, szczególnie, że poprzednio przyłączył się do postępowania po stronie Zamawiającego, popierając jego stanowisko co do prawidłowości czynności podjętych w postępowaniu. Na rozprawie w dniu 23 października 2020 r. podniesiony został przez Erbud sp. z o.o. zarzut nierównego traktowania wykonawców i nieporównywalności ofert w oparciu o ofertę Konsorcjum P. . Odwołanie zostało ostatecznie oddalone. Zamawiający stwierdził również, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i 12 ustawy Pzp oparte są na doniesieniach prasowych lub domysłach i nie znajdują potwierdzenia w dokumentach złożonych na żądanie Zamawiającego przez Konsorcjum MAL-POL, a następnie złożone wyjaśnienia i dokumenty potwierdzają słuszność oceny tej oferty przez Zamawiającego. Informacje przedstawione przez Odwołującego pozostają w sprzeczności do obiektywnie wiarygodnych dokumentów zewnętrznych przedstawionych przez Konsorcjum. Dla inwestycji w Liwie Konsorcjum MAL-POL złożyło wymagane referencje, potwierdzające jej wykonanie zgodnie z umową, co oznacza należytą staranność w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Ponadto złożony przez MAL-POL pozew świadczy, że spór dotyczy robót dodatkowych. Odnosząc się do zarzutu braku wymaganego doświadczenia kierownika budowy K. R. Zamawiający wskazał m.in., że pierwsza inwestycja podana w wykazie realizowana była od 2015 r, a suma miesięcy wynosi 37. Nadto wskazał, iż ma wiedzę z urzędu, że wykazana osoba posiada wieloletnie doświadczenie, dłuższe niż 3 letnie, na stanowisku kierownika budowy w wymaganym zakresie, z uwagi na to, że sprawowała w przeszłości i obecnie funkcje kierownika budowy na inwestycjach Zamawiającego, co potwierdza wykaz złożony wraz ze zgłoszeniem przystąpienia przez Konsorcjum MAL-POL, Nadto zauważył, że brak jest jednoznacznego uregulowania wykazania doświadczenia osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, zgodnie z przyjętą praktyką i orzecznictwem. Zamawiający zinterpretował je na korzyść wykonawcy. Zwrócił też uwagę na to, iż nabywanie doświadczenia najczęściej kojarzone jest z nabyciem stażu pracowniczego, a w prawie pracy zasadą jest równoległe nabywanie stażu przez osoby zatrudnione u wielu pracodawców. Brak jest w tym względzie przeszkód, by zakończony równolegle staż pracy zaliczyć do stażu u drugiego pracodawcy. To także przemawia za uznaniem, iż wobec nie sprecyzowania szczegółowych zasad nie powinno się wykluczyć równoległego nabycia doświadczenia, zgodnie z literalnym brzmieniem wymogu Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu braku spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, który został wywiedziony z zaświadczenia Banku PKO BP SA z dnia 23 września 2020 r., Zamawiający przestawił argumentację jak w przytoczonej powyżej odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 3077/20. Następnie Zamawiający wskazał, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MAL-POL, pomimo przedstawienia na potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego katalogów pochodzących od dystrybutora, a nie od producenta zaoferowanych paneli nadłóżkowych, jest oparty na błędnym rozumieniu SIW Z, gdzie zostało zamieszczono przykładowe wyliczenie materiałów informacyjnych. Zgodnie z SIWZ materiały informacyjne producenta stanowią tylko jeden z elementów wyliczenia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp na skutek zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MAL-POL pomimo zastosowania nieznanej stawki podatku VAT, Zamawiający przedstawił argumentację jak powyżej w sprawie KIO 3077/20, w tym m.in. na wstępie zaznaczył, że prawidłowość obliczenia ceny w ofercie tego wykonawcy została potwierdzona w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 30 października 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO 2582/20, a zarzut w tym zakresie ma przymiot powagi rzeczy osądzonej. Dotyczy to zarówno stawki VAT dla paneli nadłóżkowych, jak też w ofercie głównej, w tym zakresie dla instalacji gazów medycznych będących wyrobem medycznym. Tabela zawarta w odwołaniu z dnia 23 października 2020 r. była już przestawiona w poprzednim odwołaniu, a zatem zarzuty są spóźnione i powołane jako te same okoliczności, które były już przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 30 października 2020 r. W przedmiotowej sprawie nie zachodziły podstawy do nakazywania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia stawki VAT z tej przyczyny, że nie wymagał jej wskazania, poza ofertą cenowo-techniczną dotyczącą paneli nadłóżkowych. Odnośnie zarzutu błędu w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie preferencyjnej stawki VAT Zamawiający, wskazał, że punktem wyjścia jest przesądzenie tej kwestii w ww. wyroku Izby z dnia 30 października 2020 r. oraz przedstawił, przytoczone powyżej w sprawie KIO 3077/20, argumenty oparte na dokumentacji postępowania, w tym STWIiORB. Następnie Zamawiający wskazując na postawiony z ostrożności zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wystąpienia o uzupełnienie dokumentów podał, że nie miał wątpliwości co do treści oferty Konsorcjum MAL-POL w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, które mogą stanowić podstawę do uzyskania wyjaśnień i uzupełnienia treści oferty. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na płycie CD oraz dowody przedłożone przez strony, załączone do złożonych pism oraz na rozprawie. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego Climamedic w sprawie KIO 3084/20 zawartego w piśmie złożonym do Prezesa Izby z dnia 3 grudnia 2020 r. (bez przekazania kopii pisma Zamawiającemu i Przystępującym) o przeprowadzenie dowodu z akt prowadzonych przez organy podatkowe i/lub informacji pochodzących z banków (dowodu realizowanego za pośrednictwem organów skarbowych), o które, według stanowiska Odwołującego, miałby sama wystąpić. W ocenie Izby wniosek zmierza jedynie do zwłoki postępowania. W związku z tym stosownie do art. 190 ust. 6 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. Stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Zauważenia wymaga, iż Odwołujący Climamedic w ww. wniosku oświadczył, iż działa na podstawie art. 244 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego (kpc) w zw. z art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 297 § 1 pkt 3 i art. 182 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Przepis art. 244 § 1 kpc znajdujący się w części pierwszej kpc stanowi: Dokumenty urzędowe sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone. Z przepisu art. 185 ust. 7 ustawy Pr art. 185 ust. 7 ustawy Pzp wynika, że do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym) jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Przepisy o sądzie polubownym znajdują się w części piątej kpc Sąd polubowny (arbitrażowy) w przepisach art. 1154 i n. Art. 182 § 1 Ordynacji podatkowej odnosi się postępowań podatkowych, a art. 297 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej wymienia sądy i prokuraturę jako podmioty uprawnione do uzyskania akt w związku z toczącym się postępowaniem. Wbrew stanowisku Odwołującego Climamedic okoliczność, iż Odwołujący stawia zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie zwalnia go obowiązku dowodowego. Nadto za brakiem podstaw do uwzględnienia wniosku przemawia brak wykazania przez Odwołującego Climamedic, iż w świetle przywołanych przepisów Ordynacji podatkowej Krajowa Izba Odwoławcza jest traktowana jako sąd. Samo wskazanie we wniosku na to, iż „ma charakter organu sądowego w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej”, który to przepis odnosi się do odpowiedzi na pytania prejudycjalne, a KIO została zaliczona do podmiotów, które mogą inicjować procedurę prejudycjalną przed TSUE, nie stanowi wypełnienia wymogów wniosku, ani nie wskazuje, że wskazane przepisy Ordynacji podatkowej wymieniając sąd, nie mają na uwadze jedynie sądu w znaczeniu konstytucyjnym. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 14 grudnia 2020 r., który w tej dacie wpłynął do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 3084/20, o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy w celu przyjęcia pisma zawierającego uszczegółowienie stanowiska zaprezentowanego na rozprawie odnośnie zarzutów dotyczących należytego wykonania inwestycji zleconej przez Muzeum Zbrojowni na Zamku w Liwie i ponowne jej zamkniecie. W ocenie Izby powyższe pismo Zamawiającego nie ujawnia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. Stanowi jedynie rozwinięcie argumentacji Zamawiającego, która mogła być przedstawiona przez Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy. W związku z tym nie znajduje zastosowania art. 191 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i uczestników postępowania, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że odwołania podlegają odrzuceniu. Okoliczność, iż niektóre zarzuty odwołań są spóźnione lub zostały rozpoznane przez Izbę w wyroku z dnia 30 października 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO 2582/20, nie oznacza, iż odwołania wniesione na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty podjętą przez Zamawiającego, po ogłoszeniu ww. wyroku, podlegają odrzuceniu. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący ERBUD wskazał, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Złożona przez niego oferta została bezzasadnie odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny (Odwołujący przyjął jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23 % na cały przedmiot zamówienia), jednak pomimo że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 30 października 2020 r. w sprawie KIO 2582/20 oddaliła odwołanie Odwołującego i podtrzymała w mocy czynność Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Odwołujący uważając, że wskazane rozstrzygnięcie jest niezasadne, w ustawowym terminie w dniu 19 listopada 2020 r., wniósł skargę na wskazane orzeczenie KIO do Sądu Okręgowego w Siedlcach, zaskarżając wskazany wyrok w całości. Odwołujący oczekuje rozstrzygnięcia zgodnego z żądaniem skargi, tj. uwzględnienia skargi i zmiany zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, tj. m.in. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W tej sytuacji zostanie przywrócona oferta Odwołującego, która w rankingu ofert będzie najkorzystniejsza (wszystkie pozostałe w postępowaniu oferty zostały bowiem skalkulowane w oparciu o błędną, zróżnicowaną stawkę podatku VAT 23% i 8% i jako takie będą podlegały odrzuceniu). Mimo iż wybór oferty Konsorcjum MAL-POL został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to Zamawiający, dokonując tego wyboru, zamierza podpisać umowę o udzielenie zamówienia z ww. wykonawcą. Tym samym Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, także w przypadku uwzględnienia skargi w postępowaniu przed Sądem Okręgowym w Siedlcach. Powyższe skutkować będzie powstaniem po stronie Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący Climamedic wskazał m.in., że jego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert, zaś gdyby nie doszło do zaniechania przez Zamawiającego czynności wskazanych w odwołaniu (zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum MAL POL, zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum MAL-POL oraz Konsorcjum P.) to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący na skutek bezprawnych działań Zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co spowoduje możliwość poniesienia przez niego wymiernej szkody. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. W ocenie Izby Odwołujący ERBUD i Climamedic legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione materialnoprawne przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący są zainteresowani pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożyli oferty w postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, zwiększyłyby się ich szanse na realizację zamówienia. Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Zamawiającego w sprawie KIO 3077/20 dotyczącego braku interesu prawnego we wniesieniu odwołania przez Odwołującego ERBUD z uwagi na to, iż część zarzutów odwołania została rozstrzygnięta wyrokiem Izby z dnia 30 października 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO 2582/20, a część jest spóźniona, a także z uwagi na to, że nie jest uczestnikiem postępowania, bowiem jego oferta została odrzucona, a wyrokiem Izby z dnia 30 października w sprawie KIO 2582/20 jego odwołanie zostało oddalone, czego nie zmienia to, iż na ww. wyrok Odwołujący złożył skargę do Sądu Okręgowego. Zamawiający pomija bowiem, że odwołanie zawiera także zarzuty, które nie mogły zostać podniesione w ww. postępowaniu odwoławczym, bowiem dotyczą czynności badania podmiotowego wykonawcy, którego oferta uzyskała najwyższą ilość punktów, poprzedzającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, podjętą po ogłoszeniu ww. wyroku, a na którą to czynność zostało wniesione obecnie odwołanie, co zostało podniesione powyżej odnośnie wniosku o odrzucenie odwołania. Wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący jest uczestnikiem postępowania uprawnionym do wniesienia odwołania, bowiem jego oferta nie została prawomocnie odrzucona, skoro na wyrok Izby z dnia 30 października w sprawie KIO 2582/20 została wniesiona przez tego wykonawcę skarga, a orzeczenie w tej sprawie nie zostało wydane przez Sąd Okręgowy. Izba nie podzieliła także stanowiska Zamawiającego w sprawie KIO 3084/20 dotyczącego braku interesu prawnego we wniesieniu odwołania przez Odwołującego Clemamedic, z uwagi na to, że jego oferta zajmuje ostatnią pozycję w rankingu ofert. Zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje dwie poprzedzające oferty. W związku z tym, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oraz w przypadku braku uwzględnienia przez Sąd Okręgowy skargi wniesionej przez Odwołującego ERBUD na ww. wyrok KIO sygn. akt KIO 2582/20, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Pismem z dnia 25 listopada 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Firma Remontowo-Budowlana MAL-POL K. W., Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ZIS Łuka Spółka jawna z siedzibą dla lidera w Siedlcach (dalej również: „Pr…

…Sygn. akt: KIO 1588/20 KIO 1596/20 WYROK z dnia 21 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 18 sierpnia 2020 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 lipca 2020 roku przez wykonawcę TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20), B. w dniu 13 lipca 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: (1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (2) Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - jednostką prowadzącą postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji przy udziale: A) wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1588/20 po stronie Zamawiającego, B) wykonawcy ECM Group Polska spółka akcyjna zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1588/20 po stronie Zamawiającego, C) wykonawcy SAFEGE S.A.S Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Rewitalizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1588/20 po stronie Zamawiającego, D) wykonawcy TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1596/20 po stronie Zamawiającego, E) wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1596/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1588/20 wywołane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,113 pn. "Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia Warszawa Zachodnia" oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą": - w zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego - z uwagi na jego uwzględnienie, - w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechania zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosowanych wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie, - w zakresie zarzutu 5 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia oraz części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - z uwagi na jego wycofanie, - w zakresie zarzutu 7 tj. naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócenia się ponownie do MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie o złożenie wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie. 2. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1596/20 wywołane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,113 pn. "Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia Warszawa Zachodnia" oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą" w zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wadliwej oceny oferty Odwołującego w zakresie Podkryterium 2 i Podkryterium 3 - z uwagi na jego wycofanie. 3. A) Oddala odwołanie wykonawcy TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20), B) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20). 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20) i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20) tytułem wpisów od odwołań, 4.2 zasądza od wykonawcy TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20) na rzecz Zamawiającego: (1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (2) Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - jednostką prowadzącą postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................... Sygn. akt: KIO 1588/20 KIO 1596/20 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Zamawiającego: (1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (2) Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - jednostką prowadzącą postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,1-13 pn. "Prace na Unii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia" oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą" Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 grudnia 2019 roku pod numerem 2019/S 241-593376. A. Sygn. akt KIO 1588/20 Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i oraz art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od: 1. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie stanu faktycznego wskazanego w piśmie z dnia 3.07.2020r. 3. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez MGGP S.A. (dalej „MGGP"), pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. 4. Zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo że Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 5. Zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu: - zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM Group Polska Sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia, - części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o. zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 3.07.2020r. na stronie 23, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały skutecznie zastrzeżone w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy PZP. 6. Zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odrzucenia ofert MGGP pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie złoży odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 7. Niezgodnej z przepisami ustawy oceny wyjaśnień złożonych przez MGGP w trybie art. 90 Ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 Ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Naruszenie art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień. 3. Naruszenie art. 91 Ustawy w. zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty MGGP, pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu. 4. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 5. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu: - zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM Group Polska Sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia, - części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o. zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 3.07.2020r. na stronie 23, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały skutecznie zastrzeżone w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 Ustawy PZP. 6. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert MGGP, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca MGGP nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy; 7. Naruszenie art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 Ustawy przez ponowne zwrócenie się do MGGP o złożenie wyjaśnień, podczas gdy pierwsze złożone wyjaśnienia nie zawierały odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania oraz były ogólnikowe. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, - unieważnienie czynności wyboru oferty Skoda, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenia z Postępowania wykonawców Skoda oraz Hyundai oraz odrzucenia ofert tych wykonawców, oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, zwrócenie się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, ponowną ocenę ofert, wykluczenia MGGP z postępowania, odrzucenia oferty MGGP. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniki bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Formalne przesłanki wniesienia odwołania - Odwołujący został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego w dniu 3 lipca 2020 roku, a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Ustawie. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania - dowód w załączeniu. Odwołujący następująco uzasadniał: I. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust 5 pkt 5 Ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania; pomimo iż Odwołujący nie przedstawił w wyniku zamierzonego działania; rażącego niedbalstwa lub w wyniki lekkomyślności informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Naruszenie art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień. 1.1 Brak przesłanek wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy PZP Zamawiający wskazał, że podstawą wykluczenia są przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 Ustawy. Zdaniem Odwołującego we wskazywanym przez Zamawiającego stanie faktycznym w pierwszej kolejności należy ustalić, czy Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Dopiero bowiem w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej w tym zakresie Zamawiający może oczekiwać, aby wykonawca w JEDZ wskazał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia go z postępowania i ewentualnie złożył samooczyszczenie. Tym samym wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy PZP jest możliwe dopiero po uprzednim ustaleniu, że wobec Odwołującego w ogóle zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Tymczasem Zamawiający w piśmie z 3.07.2020r. w ogóle nie wykazał ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP - nie dokonał analizy faktycznej ani prawnej. Podkreślić należy, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP wskazuje, iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który: „z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;” Z powyższego wynika, że do wykluczenia wykonawcy niezbędne jest łączne spełnienie się następujących przesłanek: (a) wina wykonawcy („z przyczyn leżących po jego stronie”); (b) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego w istotnym stopniu: (c) rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. Z powyższych przesłanek Zamawiający wskazał jedynie na fakt rozwiązania umowy, nie odnosząc się w ogóle do pozostałych przesłanek i nie przedstawiając żadnych dowodów na ich zaistnienie. Zgodnie z ciężarem dowodu to na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania - a zatem był zobowiązany wykazać, że przyczyną rozwiązania umowy była wina Odwołującego oraz że ewentualne nienależyte wykonanie umowy zaistniało w stopniu istotnym. Tymczasem Zamawiający ciężarowi dowodu nie sprostał - ograniczył się jedynie do: wskazania na „informacje będące w posiadaniu Zamawiającego", wskazania, iż rzekomo Konsorcjum odmówiło przestawienia dokumentów - bez jakichkolwiek dowodów czy argumentów w tym zakresie; wskazania na „bezprawne rozwiązanie umowy przez Konsorcjum" bez jakichkolwiek dowodów czy argumentów w tym zakresie; wskazania na odstąpienie od umowy z Konsorcjum przez GDDKiA - bez analizy, jakiego zakresu dotyczyło odstąpienie i czy dotyczyło to rozwiązania umowy w istotnym stopniu; wskazania na naliczenie kary umownej - bez analizy wysokości kary, co wskazuje na zakres ewentualne niewykonania umowy (istotny stopień niewykonania). Brak też jest wykazania przez Zamawiającego związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy rozwiązaniem umowy a ewentualną winą Odwołującego. Cała argumentacja Zamawiającego ogranicza się do stwierdzenia, że GDDKiA odstąpiła od umowy - bez jakiejkolwiek analizy samej umowy, oświadczeń o rozwiązaniu, stanowisk przedkładanych przez Strony, wykonanego zakresu umowy oraz zakresu, w którym umowa została rozwiązana, itp. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał za wystarczający sam fakt złożenia przez GDDKiA oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Czyli przyjął jako własne stanowisko podmiotu, który złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy. Zdaniem Odwołującego nie jest to wystarczające do weryfikacji, czy takie rozwiązanie umowy było uprawnione. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO 1435/18, KIO 1440/18. Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień jakby w ogóle nie był zainteresowany poznaniem stanowiska drugiej strony. Odwołujący w Załączniku nr 1 do odwołania szczegółowo wyjaśnia okoliczności rozwiązania umowy (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). Odwołujący wskazał, że z powyższego oraz szczegółowej argumentacji wskazanej w Załączniku nr 1 wynika, że nie ziściły się przesłanki wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Ocena zasadności przesłanek wykluczenia nie może opierać się wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez Zamawiającego, zwłaszcza gdy ocena ta opiera się wyłącznie na stanowisku strony umowy, która uprzednio złożyła oświadczenie o rozwiązaniu umowy, a tylko do tego ograniczył się Zamawiający. Podkreślić należy, że w każdym zobowiązaniu kontraktowym pojawić się mogą spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych - jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu (zarówno GDDKiA jak i TPF Sp. z o.o.), analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron. Tymczasem Zamawiający takiego materiału dowodowego w ogóle nie przedstawił. Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza też stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie przesłanek zastosowania instytucji wykluczenia określonej w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Przykładowo można tutaj wskazać Wyrok z dnia 14 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 988/19; Wyrok z dnia 26 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 454/18; Wyrok z dnia 23 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 434/18; Wyrok z dnia 21 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 422/18: Z kolei sądy powszechne w zakresie, w jakim sprawują kontrolą instancyjną, potwierdzają konieczność wykazania przestanki „istotnego stopnia niewykonania umowy'". Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2019 roku, sygn. akt II Ca 147/19, wskazał na konieczność wykazania istotnego stopnia niewykonania umowy - któremu to obowiązkowi Odwołujący nie sprostał. Odwołujący wskazuje, że konieczność ustalenia w pierwszej kolejności zaistnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP w stosunku do Odwołującego była już przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą - w wyroku z dnia 4 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2105/19 wskazano: „W ocenie Izby skoro nie zostało wykazane, że przystępujący TPF podlega wykluczeniu z postępowania i czyn stanowiący podstawę tego wykluczenia jest sporny pomiędzy zamawiającym i przystępującym TPF, to w konsekwencji nie można było uznać, że informacja podana przez przystępującego TPF w JEDZ jest niezgodna z rzeczywistym stanem faktycznym." Jak wynika z powyższego - wobec Przystępującego nie zaistniała przesłanka wykluczenia z postępowania określona w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. 1.1 Brak przesłanek wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Ustawy PZP Wobec powyższego wskazał Odwołujący nie zaistniały też przesłanki wskazane w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy PZP. A to ze względu na okoliczność, iż Odwołujący słusznie zaznaczył odpowiedź „NIE" w formularzu JEDZ w odpowiedzi na pytanie o rozwiązanie umowy - wymóg zaznaczenia opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, tj. w sytuacji, kiedy wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Brzmienie JEDZ nie kreuje bowiem żadnych nowych przesłanek wykluczenia, w oderwaniu od brzmienia Ustawy Prawo zamówień publicznych. JEDZ - jako dokument uniwersalny dla wszystkich państw Unii Europejskiej - należy odczytywać w każdym przypadku w kontekście brzmienia przesłanek wykluczenia ukonstytuowanych w danym Państwie Członkowskim, zarówno obligatoryjnych jak i fakultatywnych. W przypadku Polski przedmiotowy punkt JEDZ jest zaznaczany przez wykonawców wyłącznie w przypadku, gdy Zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się wprowadzić fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. Zatem odpowiedź na pytanie powinna być udzielana w kontekście brzmienia tego przepisu. Skoro zaś wobec Odwołującego nie zaistniały przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, to Odwołujący był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „NIE" w przedmiotowym punkcie. Nie jest to bowiem pytanie o jakiekolwiek rozwiązanie umowy ale jest to pytanie o zaistnienie przesłanek wykluczenia. Gdyby przyjąć, że przedmiotowy punkt JEDZ należy odczytywać samodzielnie, to wynika, że należałoby zaznaczać odpowiedź „TAK" w sytuacji, w której strony rozwiązały urnowe za porozumieniem stron lub gdy Zamawiający odstąpił od umowy na mocy przepisu art. 145 ust. 1 Ustawy. Bowiem także w takich przypadkach miałaby miejsce sytuacja, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem. Taka interpretacja postanowień JEDZ byłaby wręcz absurdalna. Odwołujący był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „NIE", gdyż jego zdaniem nie zachodzą przesłanki wykluczenia wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Ewentualne uznanie, że zaznaczenie odpowiedzi „NIE" jest nieprawidłowe, musi być poprzedzone wcześniejszym ustaleniem ziszczenia się przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Odwołujący konsekwentnie zaznacza „NIE" w przedmiotowym punkcie JEDZ, gdyż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP, a to wobec faktu, że nie ziściły się wobec Odwołującego przestanki wykluczenia wskazane w tym przepisie. 1.2 Brak obowiązku złożenia samooczyszczenia Wobec powyższego Odwołujący nie był także zobowiązany do skorzystania z instytucji samooczyszczenia. Instytucję samooczyszczenia stosuje się bowiem wyłącznie w przypadku, gdyby w stosunku do Odwołującego zachodziła podstawa wykluczenia. Instytucja samooczyszczenia i jej oceny natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec Odwołującego w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2400/18. II. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy konsorcjum MGGP, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca MGGP wskazał w załączniku numer 8 do IDW tj. Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z zapisami IDW, pkt. 19.8 w ramach podkryterium 3 (PK3) Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, w celu uzyskania dodatkowej punktacji Wykonawcy winni wykazać się następującym doświadczeniem: Podkryterium 3 - W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe. - liczba punktów 8 , - Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia pięć) zwrotnic. - Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie, Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry, max. 12 pkt. W ramach w/w kryterium MGGP przedstawiło doświadczenie Pana Z. K., wskazując mu następującą usługę: okres trwania - 02.2012 - 04.2017; kontynuacja nadzoru nad modernizacją linii E65 Warszawa - Gdynia na odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km 184,800) w ramach projektu POIIŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Działdowo". Zadanie realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC Zadanie obejmowało nadzór nad budową systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji Działdowo liczącej co najmniej 25 zwrotnic. Zamawiający w toku oceny w ramach przedmiotowego kryterium nie przyznał MGGP punktów, podając następujące uzasadnienie: „Z informacji będących w dyspozycji Zamawiającego wynika, że obowiązek Inspektora nadzoru pełnił w okresie od 24.01.2012 do 22.01.2015r” Jak wynika z treści dokumentacji sam Zamawiający w wyniku dokonanej weryfikacji ustalił, że informacje wskazane w ramach Kryterium 2 oceny ofert, podkryterium 3 - Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym nie są zgodne ze stanem faktycznym. Jest to okoliczność bezsporna. Tak więc sam Zamawiający stwierdził podanie w ofercie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym. Takie działanie MGGP niewątpliwie należało uznać co najmniej za lekkomyślność lub niedbalstwo (a nawet można wskazać o rażące niedbalstwo). MGGP jako podmiot w pełni profesjonalny - niewątpliwie przed złożeniem oferty powinien dokonać weryfikacji informacji zamieszczanych w ofercie, w szczególności informacji kluczowych z punktu oceny oferty przez Zamawiającego jak: informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też kryteriów selekcji. Co więcej, usługa, na doświadczenie której się powołuje się MGGP, jest usługą realizowaną przez MGGP, jest to również usługa wykazana w ramach potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ramach zdolności technicznej i zawodowej. Co więcej - w ramach przedłożonego Wykazu usług (na spełnianie warunków udziału) i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie umowy, MGGP załączyło referencję potwierdzające koniec usługi wyznaczony na dzień 31 lipca 2015r. Jednocześnie w przedmiotowym wykazie wpisano inną datę, tj. 04.2017r. Wpisanie tej daty było celowe - gdyż tylko w tym przypadku MGGP mogło uzyskać punkty za 5-letnie doświadczenie. Odwołujący wskazał ponadto, że doświadczenie Pana K. również we wskazanych przez Zamawiającego datach w powyżej cytowanych uzasadnieniu jest niekompletne. Pan Z. K. w okresie 24.07.2013r. 03.03.2014r. pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta nr 2 na kontrakcie realizowanym przez PKP PLK SĄ: „NADZÓR NAD MODERNIZACJĄ LINII E 20/CE 20, NA ODCINKU SIEDLCE (91,489km) - BIAŁA PODLASKA (170,300 km) W RAMACH PROJEKTU POliŚ 7.1-9.1 „MODERNIZACJA UNII KOLEJOWEJ E 20/CE 20 NA ODCINKU SIEDLCE - TERESPOL, ETAP II". Zgłoszenie przedmiotowego specjalisty do Zamawiającego nastąpiło 10 lipca 2013r., a w ramach zgłoszenia Pan Z. K. zobowiązał się pisemnie do pozostanie w pełnej dyspozycji celem wykonywania przedmiotowej funkcji. Dowód: pismo Getinsa z 10.07.2013r., pismo Getinso z 17.02.2014r. Jak wynika z powyższego - MGGP podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, będące sprzeczne ze stanem faktycznym. Co więcej - Zamawiający miał świadomość tych okoliczności, a pomimo tego nie zastosował przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Jest to całkowicie niezrozumiałe. Co ważne - Zamawiający nie wystąpił do MGGP o żadne wyjaśnienia. A zatem z dokumentacji postępowania nie wynika na jakiej podstawie przyjął, że podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym nie wynikło z lekkomyślności lub niedbalstwa. Przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Tak też uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 444/18. Odwołujący wskazał, że kwestia wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy w przypadku wskazania dla specjalistów informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości była już badana przez Krajową Izbę Odwoławczą. KIO uznawała za prawidłową czynność wykluczenia wykonawców, co znalazło swoje potwierdzenie w następujących wyrokach: Wyrok z dnia 13 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 185/18; Wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18; Wyrok z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 531/18. Odwołujący podał, że stany faktyczne w w/w sprawach i w przedmiotowym postępowaniu są analogiczne - tj. Wykonawca podał dane dotyczące personelu, które to dane nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Zamawiający na etapie oceny ofert posiadał wiedzę o wprowadzeniu go w błąd, a mimo tego nie wykluczył wykonawcy MGGP z postępowania. I to nie wykluczył MGGP, pomimo iż na tej samej podstawie prawnej wykluczył 3 innych wykonawców. Mamy tutaj do czynienia z oczywistym naruszeniem art. 7 ust. 1 Ustawy PZP - Zamawiający z niewyjaśnionych przyczyn w sposób preferencyjny traktuje MGGP, naruszając tym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto Odwołującemu znane są przypadki, w których PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wykluczało wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 w przypadku zaistnienia tożsamych sytuacji. Dowód: Pismo PKP Polskie Linie Kolejowe z dnia 18 kwietnia 2019 r. w zakresie wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. Biorą pod uwagę powyższe zdaniem Odwołującego tym bardziej dziwi bierność Zamawiającego przejawiająca się brakiem wykluczenia MGGP z przedmiotowego postępowania. Zgodnie z powyższym Odwołujący wskazał, że MGGP podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. MGGP podało nieprawdziwe informacje w zakresie kryteriów selekcji, czym starał się wprowadzić Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Do ustalenia jest poziom winy, jaki można przypisać MGGP. Zdaniem Odwołującego MGGP dopuściło się rażącego niedbalstwa przez wpisanie tych konkretnych nieprawdziwych informacji do Wykazu personelu na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert. Jak już wskazano w niniejszym odwołaniu każdy profesjonalny podmiot składając oferty w zamówieniach publicznych powinien dokładnie weryfikować podawane informacje. III. Zaniechanie udostępnienia wyjaśnień składanych w ramach samooczyszczenia oraz części uzasadnienia wykluczenia ECM Group Polska Sp. z o.o. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu całości dokumentów złożonych przez ECM w trybie art. 26 ust. 8 Ustawy. Co więcej - Zamawiający nie udostępnił nawet całości uzasadnienia wykluczenia tego wykonawcy. Odwołującemu nie udostępniono też uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jedyna udostępniona treść w tym zakresie to fragment znajdujący się w JEDZ pod częścią zastrzeżoną przez ECM, a odtajnioną przez Zamawiającego: „Jednocześnie zastrzegamy; że wszelkie informacje zawarte na stronach niniejszego pisma oraz załączone do niego dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, p02.1503 z późn. zm.}. Z przepisu art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Wykonawcy zastrzeżone w niniejszym piśmie informację odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez Wykonawcę jako podstawa złożenia oferty, kalkulacji ceny i stanowią dla Wykonawcy szczególna wartość gospodarcza, organizacyjna i handlowa. Wykonawca oświadcza. że przedmiotowe informacje nie były publikowane lub udostępniane osobom trzecim, nieuprawnionym do powzięcia tych informacji. Wykonawca zapewnił ochronę przedmiotowych danych także poprzez stosowanie systemu obiegu dokumentów, który zapewnia zindywidualizowany dostęp do dedykowanych dokumentów. System zabezpieczenia informacji niejawnych opisany w uzasadnieniu objęcia tajemnica przedsiębiorstwa informacji złożonych wraz z oferta, ma także zastosowanie do niniejszego dokumentu". Truizmem jest stwierdzenie, że powyższy tekst nie spełnia minimalnych wymogów uzasadnienia wymaganego przez ustawodawcę w przepisie art. 8 ust. 3 Ustawy. Jeśli zatem ECM nie złożył innego uzasadnienia, to oczywistym jest, że zastrzeżenie jest nieskuteczne i wszystkie dokumenty składane w trybie art. 26 ust. 8 Ustawy przez ECM powinny zostać udostępnione wykonawcom. Z ostrożności, gdyby ECM zamieścił w ofercie jakieś inne uzasadnienie, które nie zostało Odwołującemu udostępnione, Odwołujący zwraca uwagę, że niewystarczające, tj. nie spełniające wymagań określonych w Ustawie w art. 8 ust. 3 są uzasadnienia lakoniczne, nie zawierające wykazania ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności - uzasadnienia takie na ogół nie zawierają wykazania wartości gospodarczej informacji, nie dołączono do nich żadnych dowodów, które wykazywałyby ziszczenie się przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej informacje podawane przez ECM w samym zakresie były odtajnione przez Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Pisma w zakresie odtajnienia w załączeniu. Tym samym żądanie odwołania w tym zakresie jest zasadne te same dokumenty są już jawne, a ECM nie dołączył do oferty odpowiedniego uzasadnienia. Co więcej - zupełnie niezrozumiałe jest zachowanie się Zamawiającego, który te same dokumenty w jednym postępowaniu odtajnia, zaś w drugim postępowaniu uznaje je za skutecznie zastrzeżone. Takie zachowanie nie może się ostać i nie zasługuje na ochronę prawną. IV. Zaniechanie odrzucenia oferty MGGP - rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu zamówienia; brak złożenia wyjaśnień potwierdzających^ że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień. W pierwszej kolejności Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie MGGP - wynika to wprost z porównania cen ofert z szacunkową wartością zamówienia. Na prawidłowość takiego punktu odniesienia przy badaniu rażąco niskiej ceny wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015 roku, sygn. akt XXIII1072/15. W informacji z otwarcia ofert Zamawiający podał kwotę 26 627 659,61 złotych brutto, jako kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, ceny ofert: - Konsorcjum: Firma Menedżersko- Konsultingowa KOLMEN Sp. z o. o. Ul. Macieja Rataja 15b; 20-270 Lublin; SGS Polska Sp. z o.o., Ul. Jana Kazimierza 3,01-248 Warszawa - 15 688 643,30 zł brutto (58,92 budżetu), - MGGP SA Ul. Kaczkowskiego 6,33-100 Tarnów - 17 146 573,33 zł brutto (73,5 % budżetu), - ECM Group Polska S.A. Ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa - 17 608 483,20 zł brutto (66,13% budżetu), - TPF Sp. Z o.o Ul. Annopol 22 - 19 905 131,61 zł brutto (74,75 % budżetu), - Konsorcjum: SAFEGE SAS, 15-27 tue port, Parc de 1'lle, 92022 Naterre CEDEX, Francja Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o Ul. Targowa 69,03729 Warszawa - 20 451 698,32 zł brutto ( 76,81 % budżetu), - Konsorcjum: Multiconsult Polska Sp. z o.o., Ul. Bonifraterska 17,00-203 Warszawa EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o, Ul. Budziszyńska 35/1,54-434 Wrocław - 21255 414,75 zł brutto (79, 82 % budżetu), - Konsorcjum: IDOM - 26 626 163, 33 zł brutto ( 99,99% budżetu). Powstanie domniemania rażąco niskiej cena w ofercie MGGP wynika z brzmienia art. 90 ust. 1 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy. Przepis art. 90 ust. 1 konstytuuje obowiązek Zamawiającego zwrócenia się o złożenie odpowiednich wyjaśnień, zaś przepis art. 90 ust. 3 wskazuje, że Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeśli wykonawca złożył wyjaśnienia, których ocena przez Zamawiającego (ocena ma obejmować też złożone dowody) nie obala domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Na powstawanie takiego domniemania w wyniku wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień wskazują Sądy Okręgowe w wyrokach rozpatrując skargi na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 12 lutego 2016 roku, sygn. akt II Ca 2717/15 oraz Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 13 marca 2015 roku, sygn. akt IX Ca 39/15. Powstałe domniemanie - zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 Ustawy PZP - wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień zobowiązani byli obalić. Pogląd taki wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017 roku, sygn. akt XXIII967/17. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez MGGP nie pokazały, na czym miałaby polegać specyfika ofert tych wykonawców, dająca przewagę konkurencyjną i możliwość zaoferowania niższej ceny niż inne podmioty występujące na rynku. I to ceny znacząco niższej od kolejnych ofert. Brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta MGGP nie zawierają rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień. Odwołujący podkreśla, że wyjaśnienia te nie zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Zdaniem Odwołującego wykonawca MGGP nie wskazał w swoich wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją w stosunku do pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką zaoferował. Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych wyjaśnień, analizy treści i ewentualnych dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które narusza przepisy Ustawy. Wskazywał na to Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 roku, sygn. akt V Ca 2214/06. MGGP składał wyjaśnienia aż 2-krotnie, co samo w sobie stanowi naruszenie przepisów Ustawy. Zamawiający oceniając, czy dany wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, powinien oceniać przede wszystkim pierwsze złożone wyjaśnienia i pomijać wszelkie nowe okoliczności, które pojawiają się w dalszych wyjaśnieniach. O ile bowiem dopuszczalne jest ponowne wzywanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, to jedynie w przypadku, gdy wezwanie to obejmuje okoliczności nowe, o które Zamawiający uprzednio nie pytał, a konieczność wyjaśnienia których pojawiła się dopiero po zapoznaniu się z treścią pierwszych wyjaśnień. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 października 20X6 roku, KIO 1887/16. Zamawiający był uprawniony do wzywania do kolejnych wyjaśnień wyłącznie w zakresie doszczegółowienia treści, która już znalazła się w pierwszych wyjaśnieniach. Jednak nie mógł wzywać ponownie o złożenie wyjaśnień w zakresie, który już uprzednio był przedmiotem wyjaśnień. Powyższe skutkuje tym, że tylko pierwsze wyjaśnienia powinny być oceniane, gdyż każdy wykonawca zobowiązany jest wskazać wszystkie czynniki wpływające na zaoferowanie danej ceny ofertowej już w pierwszych wyjaśnieniach. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w celu ustalenia, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska muszą wynikać z konkretnej, jasnej i wystarczającej analizy kosztów realizacji zamówienia. Treść wyjaśnień musi zawierać analizę przyjętych założeń kosztorysowania, wiarygodne uzasadnienie różnicy ceny oraz nie może opierać się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy, które nie mogą być w jakikolwiek sposób zweryfikowane odpowiednimi dokumentami (por. np. wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1664/15). W celu wykazania zastosowanych metod, aby udowodnić Zamawiającemu swoje racje, wykonawca nie może powoływać się wyłącznie na swojego doświadczenie, gdyż Zamawiający pozbawiony byłby wtedy możliwości weryfikacji realności zaoferowanej ceny. (między innymi KIO 2325/18) "Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać okoliczności uzasadniające zaoferowaną cenę niższą w stosunku do przedmiotu zamówienia, do których odnosi się wezwanie zamawiającego. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu braku w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa na wykonawcy, który jest obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ na wysokość ceny oferty (np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, posiadanie własnego wyposażenia, szczególnie korzystne warunki w realizowanych umowach z kontrahentami). W przypadku kosztów pracy ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być jednak niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i zawierać wszystkie wyliczenia dotyczące ceny, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy lub zdarzeniach przyszłych i niepewnych. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie ograniczają wykonawców co do środków dowodowych, które mają oni składać w celu wykazania prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny oferty czy też kosztu. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że cena lub koszt są realne i nie zawierają znamion rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zadośćuczynić temu obowiązkowi za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych." (patrz Józef Edmund Nowicki. Art. 90. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer Polska, 2019., a także wyroki KIO 2197/19, KIO 2057/19 - w zakresie konkretności i kompletności składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcą niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 13 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2197/19 oraz wyrok KIO z dnia 29 października 2019 r., sygn. akt KIO 2057/19). Takie wyjaśnienia przedłożył właśnie Wykonawca MGGP, co potwierdził sam Zamawiający w ponownym wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020r. „W wyniku przeprowadzonej oceny udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 17 marca 2020r. Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny złożonej w ofercie nie wykazał, jakie czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona. Konsekwencją takich twierdzeń winno być odrzucenie oferty Wykonawcy MGGP a nie ponowne wzywanie do wyjaśnień. Co więcej kolejne wyjaśnienia również nie mogą rozwiać wątpliwości co do prawidłowej kalkulacji ceny. Zamawiający w wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 wystosował do MGGP, aż 9 dodatkowych pytań wzywając miedzy innymi do „wzywam do uzupełnienia wyjaśnień i ewentualnego wskazania które pozycje wyjaśnienia z dnia 17 marca 2020r zawierają koszty, z podaniem konkretnej zakładanej wartości wykonania, niżej przedstawionego obligatoryjnego zakresu rzeczowego: (...) g) Złożenie wyjaśnień dotyczących możliwości zapewniania realizacji zakresu świadczenia usługi zgodnie z SIWZ dla Zespołu zmiennego personelu biura Inżyniera, a w szczególności radcy prawnego i eksperta ds. roszczeń przy założonym czasie pracy wskazanym w wyjaśnieniach RNC; h) Złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości zapewnienia realizacji zakresu świadczenia usługi zgodnie z SIWZ dla Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji w odniesieniu do zakresów projektowanych przez Wykonawcę robót; i) Wskazanie, czy przy sporządzaniu oferty brali Państwo pod uwagę zapisy Subklauzuli 6.5 zawarte SIWZ dla postępowania na „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POliŚ 5.1-13 pn. „Prace a linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia" oraz projektu POliŚ 6.1- 22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą" określające czas pracy Wykonawcy oraz niezbędne zaangażowanie w czasie nocnej zmiany,, Na przedmiotowe szczegółowe pytania Zamawiającego, MGGP odpowiedziało jedynie składając oświadczenie o uwzględnieniu przedmiotowego kosztu, jak np. w odpowiedzi na pytanie z pkt. I, MGGP odpowiedziało: „Niniejszym potwierdzamy, iż przy sporządzaniu oferty wzięliśmy pod uwagę zapisy Subklauzuli 6.5 zawarte w SIWZ dla postępowania na „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POliŚ 5.1-13 pn. „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia" oraz projektu POliŚ 6.1 -22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastruktura towarzyszącą" określające czas pracy Wykonawcy oraz niezbędne zaangażowanie w czasie nocnej zmiany". Trudno w tym przypadku stwierdzić, iż przedłożone wyjaśnienia zgodnie z żądaniem Zamawiającego są „merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał niezbędny do oceny zaoferowanych cen jednostkowych. Tym samym to na wykonawcy ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów" Co więcej kwestia niedopuszczalności wielokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień w tym samym zakresie została potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, przykładowo w wyrokach: wyrok z dnia 16 stycznia 2017 roku, KIO 2465/16; Wyrok z dnia 29 grudnia 2016 roku, KIO 2374/16. B. Sygn. akt KIO 1596/20 Na podstawie art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący (dalej: Odwołujący lub „Konsorcjum SAFEGE”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wadliwej oceny oferty Odwołującego w zakresie Podkryterium 2 - Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz w zakresie Podkryterium 3 Doświadczenie inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami prawa; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „MGGP”) mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 i 3 ustawy, wyjaśnienia budzą wątpliwości, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, mimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ (co zostało opisane w uzasadnieniu odwołania), Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, przyznania ofercie Konsorcjum SAFEGE dodatkowych 6 pkt w ramach Podkryterium 2 i 3, odrzucenia oferty MGGP, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia gdyż jest Wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a zgodnie z informacjami zawartymi w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty złożona przez niego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż prawidłowe działanie Zamawiającego spowodowałoby przyznanie ofercie Konsorcjum SAFEGE wyższej liczby punktów oraz odrzucenie oferty MGGP. W związku z powyższym, nie może budzić wątpliwości fakt, że w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący podał, że Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane Odwołującemu via e-mail w dniu 3 lipca 2020 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 13 lipca 2020 r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem terminu ustawowego. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący następująco uzasadniał: I. Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum SAFEGE. W pkt 19.8 ppkt 2) SIWZ sformułowane zostało następujące kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (Podkryterium 2): 1. W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe - 8 pkt 2. Przez minimum 12 (dwanaście) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych wraz z 4 (czterema) peronami, w tym każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie, Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry, max. 12 pkt. W dniu 17 stycznia 2020 Zamawiający opublikował modyfikację SIWZ, zgodnie z którą ww. kryterium uległo zmianie w zakresie pkt 2 (str. 8 pisma z dnia 17 stycznia 2020 r.). Zgodnie ze zmienionym brzmieniem pkt 19.8 SIWZ: Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda z 5 (pięcioma) krawędziami peronowymi oraz każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie, Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich. Konsorcjum SAFEGE wskazało w załączniku nr 8 stanowiącym wykaz osób Pana J. G. na stanowisko Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. W odniesieniu do projektów o nazwach: a) "Nadzór nad robotami budowlanymi na linii nr 7 w ramach projektu "Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa Otwock - Dęblin - Lublin w zakresie odcinka Otwock - Lublin " - wskazano, że Pan J. G. pełnił „przez ponad 12 miesięcy pełnił funkcję inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda z 5 (pięcioma) krawędziami peronowymi oraz każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów (stacje Dęblin i Lublin); b) „Nadzór nad modernizacją linii nr 18 na odcinku Toruń - Bydgoszcz" - wskazano, że Pan J. G. pełnił „przez ponad 12 miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda z 5 (pięcioma) krawędziami peronowymi oraz każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów, (stacje Toruń i Bydgoszcz). Z karty oceny Konsorcjum SAFEGE wynika, że Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego w oparciu o nieaktualne brzmienie Podkryterium nr 2. Zgodnie z kolumną 7 tabeli dla Podkryterium 2 "Uwagi" Zamawiający wskazał, że podstawą dla przyznania 0 pkt jest: a) „Nadzór nad robotami budowlanymi na linii nr 7 w ramach projektu "Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa Otwock - Dęblin - Lublin w zakresie odcinka Otwock - Lublin" - "brak 12 miesięcy inwestycji, brak informacji, że każda ze stacji miała 4 perony i co najmniej 20 rozjazdów Info od Zespołu: brak przebudowy na dwóch stacjach 4 peronów. brak na przebudowywanych stacjach co najmniej 20 rozjazdów”, b) „Nadzór nad modernizacją linii nr 18 na odcinku Toruń - Bydgoszcz" - „w wykazie brak informacji, że każda ze stacji miała przebudowane 4 perony". Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści Podkryterium 2, Odwołujący nie musiał wskazywać dla Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych doświadczenia obejmującego przebudowę na dwóch stacjach 4 peronów. Dokonane w toku postępowania modyfikacje treści SIWZ stanowią jej integralną część (wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r. KIO 1615/18). Skoro Zamawiający zmienił brzmienie Podkryterium nr 2 w dniu 17 stycznia 2020 r., to bezzasadne jest oceniane złożonych w postępowaniu ofert w oparciu o nieobowiązującą treść kryterium. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu ofercie Konsorcjum SAFEGE dodatkowych 4 pkt. gdyż doświadczenie Pana J. G. spełnia wymagania postawione w SIWZ, tak w zakresie wskazanej w dniu 17 stycznia 2020 r. modyfikacji SIWZ ilości krawędzi, jak i w zakresie ilości rozjazdów. Posłużenie się w toku badania i oceny ofert nieaktualną treścią SIWZ stawia w wątpliwość prawidłowość całokształtu założeń, na jakich Zamawiający dokonywał badania i oceny ofert wykonawców, w tym w szczególności może prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający na etapie badania ofert wzywał wykonawców do wyjaśnień bądź uznawał podawane przez wykonawców informacje za prawdziwe lub nieprawdziwe w kontekście nieaktualnego brzmienia kryterium oceny ofert. Powyższe okoliczności w sposób oczywisty podważają prawidłowość przeprowadzonego badania i dokonanej oceny ofert (świadcząc o tym, że również inne, poszczególne czynności Zamawiającego mogły być podejmowane na podstawie błędnego założenia), mogąc wpływać na wynik postępowania (tj. na decyzje w przedmiocie wzywania do wyjaśnień, wykluczeń z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, decyzje dotyczące weryfikacji podawanych przez wykonawców informacji u podmiotów trzecich), a tym samym świadczą o konieczności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności badania i oceny ofert, a następnie ponowienia badania i oceny ofert z uwzględnieniem obowiązujących w prowadzonym postępowaniu kryteriów oceny ofert, tj. zgodnie z art. 87 ust. 1 oraz 91 ust. 1 ustawy. Zamawiający naruszył również art. 91 ust. 1 ustawy w odniesieniu do oceny oferty Konsorcjum SAFEGE w zakresie doświadczenia Pana K. B. wskazanego na stanowisko Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Zgodnie z pkt 19.8 SIWZ doświadczenie było oceniane w następujący sposób: 1. W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe - 8 pkt 2. Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia pięć) zwrotnic. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie, Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry, max. 12 pkt. W celu spełnienia wymagań w zakresie pkt 2 Podkryterium 3 Odwołujący wskazał następujące projekty zrealizowane przez Pana K. B., które zostały zakwestionowane przez Zamawiającego: a) „Przebudowa stacji Kraków Główny wraz z robotami dotyczącymi organizacji węzła przesiadkowego w ramach projektu POliŚ 7.3.7 "Zintegrowany System Transportu Zbiorowego w aglomeracji krakowskiej" - Zamawiający w kolumnie 7 tabeli karty oceny stwierdził, że "przebudowywana stacja nie obejmowała 25 zwrotnic b) Modernizacja Unii E65IC-E65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów" - Zamawiający w kolumnie 7 tabeli karty oceny stwierdził, że "brak 12 miesięcy realizacji usługi - jednoczesna realizacja z usługa opisana w pkt 2“. Zamawiający powinien przyjąć, iż w sytuacji, gdy wykonawca wskazuje dwie inwestycje, które realizowane były równolegle (w tym samym okresie), z których to inwestycji jedna spełnia wymogi na kryterium (w zakresie merytorycznym projekt Modernizacja linii E65/CE65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów nie został zakwestionowany), a druga nie ("Przebudowa stacji Kraków Główny (...)), winien przyznać punkty za tę inwestycję realizowaną równolegle, która wymóg spełnia. Skoro bowiem Zamawiający odrzucił możliwość przyznania punktów w zakresie zamówienia pn. "Przebudowa stacji Kraków Główny (...)", to nie ulega wątpliwości, że powinien był przyznać punktację za projekt pn. "Modernizacja linii E65IC-E65 na odcinku Warszawa Gdynia - obszar LCS Ciechanów". Jeżeli w ocenie Zamawiającego inwestycja z lit. a powyżej nie spełniała wymogów Podkryterium 3 punkt 2, zaś inwestycja z lit. b powyżej w pełni spełniała wymogi ww. Podkryterium, ale pod względem czasu jej realizacja nakładała się częściowo na inwestycję nr 2, wówczas Zamawiający nie powinien działać w na niekorzyść wykonawcy i powinien był przyznać pełne punkty za inwestycję ”Modernizacja linii E65/CE65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów, zaś inwestycję "Przebudowa stacji Kraków Główny (...)" pominąć w ocenie (nie przyznawać punktów). W konsekwencji, oferta Konsorcjum SAFEGE powinna otrzymać w Podkryterium nr 3 dodatkowe 2 pkt. II. W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty MGGP. Pismami z dnia 5 marca 2020 r. oraz z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał MGGP do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał, że zaoferowana przez ww. wykonawcę cena budzi wątpliwości i wymaga wyjaśnienia. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na charakter samych wyjaśnień i ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do ich złożenia. W świetle dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy, wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 90 ust. 2 ustawy, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16). Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 90 ust. 3 ustawy, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień potwierdzających złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez MGGP. Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawców, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty, czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Warto zwrócić uwagę na wytyczne formułowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 8 września 2015 r., sygn. akt: KIO 1826/15). W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez MGGP nie ma charakteru rynkowego, a wykonawca mimo dwukrotnego wezwania do udzielenia wyjaśnień nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Zwracamy uwagę w szczególności na potrzebę uwzględnienia w złożonej ofercie całości kosztów - w szczególności: a. kosztów wynagrodzenia pracowników/ personelu wykonawcy, w tym w szczególności z uwzględnieniem obowiązujących przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego oraz minimalnej stawki godzinowej b. kosztów związanych z dojazdami (w tym na narady koordynacyjne, odbiory), c. kosztów delegacji, d. kosztów materiałów i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia; e. koszty funkcjonowania biura; f. koszty przeprowadzenia badań laboratoryjnych; g. kosztów ubezpieczenia spełniającego wszystkie wymogi postawione przez Zamawiającego; h. koszt przekazania autorskich praw majątkowych do dokumentacji; i. kosztów ryzyka nadzorowania 25% robót dodatkowych zgodnie z wymaganiem Zamawiającego wskazanym w SIWZ. Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MGGP potwierdza, że oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Odpowiedzi udzielone przez MGGP mimo, iż rozbudowane są na dużym poziomie ogólności, a tym samym w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że aktualne brzmienie art. 90 ustawy, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17. Wskazany powyżej wykonawca zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie ceny oferty. W treści wezwania z dnia 5 marca 2020 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. Zamawiający w wezwaniu podkreślił, że: „wyjaśnienie winno wskazywać, czy zaoferowania cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie powinno wskazywać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia , które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny". W wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że pierwsze złożone wyjaśnienia były niewystarczające i zbyt ogólne, jak również ponownie zwrócił się do MGGP o przedstawienie szczegółowej i wyczerpującej odpowiedzi oraz poparcia wyjaśnień dowodami. Złożone w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie wyjaśnienia powinny być zatem odpowiednio szczegółowe i poparte dowodami oraz uwzględniać cały okres realizacji zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności ofert z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawców okoliczności, które są tylko dla nich indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń w zakresie najistotniejszych z nich (np. oferta handlowa). Ponadto, wykonawcy wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, muszą wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące ich okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. Udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez MGGP pozwala na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. Złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 marca 2020 r. wyjaśnienia byty nieprzekonujące i niewystarczające. Gdyby wyjaśnienia były rzetelne to nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wystosowywałby kolejnego wezwania. Wykonawca nie wskazał w swoich wyjaśnieniach czynników obiektywnych, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty. W szczególności MGGP ani w pierwszych ani również w drugich wyjaśnieniach ceny nie przedstawił szczegółowej kalkulacji kosztów osobowych, w tym dowodów w tym obszarze dla wszystkich członków wchodzących w skład personelu. Wykonawca przedstawił kilka wybranych oświadczeń osób ze wskazaniem wynagrodzeń, natomiast brak jest kosztów w zakresie wszystkich członków zespołu. Biorąc pod uwagę fakt, że MGGP nie przedstawiło w wyjaśnieniach całościowej kalkulacji kosztów i ceny ofertowej, nie sposób zweryfikować czy rzeczywiście wszystkie koszty w tym zakresie zostały prawidłowo uwzględnione, natomiast wysokość przyjętych stawek świadczy o ich nierynkowości. Należy wskazać, że z wyjaśnień wynika, że zupełnie nierealne i niedoszacowane zostały koszty w odniesieniu w szczególności do zaangażowania radcy prawnego, eksperta ds. roszczeń, geologa, geotechnika, projektanta SRK, projektanta w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz geodety. MGGP nie wskazało czy wykonawca uwzględnił w kalkulacji również przeniesienie na Zamawiającego kosztów w zakresie autorskich praw majątkowych. Nie wszystkie osoby wchodzące w skład personelu będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w związku z czym, MGGP powinien wykazać, że koszty w ww. zakresie również zostały uwzględnione w kalkulacjach. Wykonawca znacząco zaniżył koszty ubezpieczenia. Zgodnie z §18 ust. 1 wzoru umowy „Wykonawca zawrze oraz będzie utrzymywał w ważności przez okres realizacji Umowy dedykowaną umowę ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytuły prowadzenia działalności, w tym zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia (wraz z OC za produkt/ wykonawcą usługę) obejmującą wszelkie szkody/ roszczenia, które mogą powstać w czasie i Hub w związku z realizacją Umowy.” Szczegółowy zakres umowy ubezpieczenia został opisany w §18 ust. 6 pkt 1-17 wzoru umowy. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego koszty ubezpieczenia wskazane w treści wyjaśnień ceny przez MGPP są zdecydowanie zaniżone. Do wyjaśnień ceny z dnia 16 marca 2020 r. MGGP przedstawił ogólną ofertę towarzystwa ubezpieczeniowego, z której wynika, że koszt ubezpieczenia to ok. 250-350 tys. zł. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego biorąc pod uwagę szczegółowy zakres wymagań sformułowany w dokumentacji przetargowej nie jest możliwe uzyskanie ubezpieczenia po koszcie niższym niż 460 000 zł. Skalkulowanie kosztów poniżej tej kwoty potwierdza zaniżenie ceny ofertowej oraz rodzi ryzyko, że warunki polisy zostały określone w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. W wezwaniu z dnia 5 marca 2020 r. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć m.in. wykazania zysku. MGGP w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2020 r. przedstawiło ogólne zestawienie kosztów jednak nie wskazało, jaki zysk osiągnie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie, w którym Zamawiający ponownie wezwał MGGP do wykazania osiągnięcia zysku, wykonawca przedstawił jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie. Powyższe potwierdza, że MGGP nie udzielił odpowiedzi na pierwsze wezwanie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w związku z czym, już ta okoliczność uzasadnia odrzucenie oferty. W wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający podniósł, że MGGP powinien przedstawić szczegółową kalkulację ryzyka. W odpowiedzi na ww. wezwanie MGGP przedstawił informację, że ryzyko zostało wycenione na 370.000 zł. Powyższa kwota jest niewystarczająca. Dla porównania, w ofercie Odwołującego ryzyko zostało wycenione na kwotę aż 1.200.000 zł. Dodać należy, że ryzyko było obligatoryjnym elementem wyceny przedmiotu zamówienia - por. Załącznik nr 1b do SIWZ. Zupełnie niewystarczające są czynniki mające wpływ na obniżenie ceny powołane przez MGGP w wyjaśnieniach ceny z dnia 4 maja 2020 r. MGGP wskazało w tym zakresie na dysponowanie własnym biurem projektowym, posiadanie odpowiedniego zaplecza technicznego, wypracowanych warunków współpracy z podwykonawcami i podmiotami trzecimi oraz bogaty, wykwalifikowany potencjał kadrowy. Wskazane powyżej czynniki nie są właściwe tylko wykonawcy MGGP, a tym samym nie mogą zostać uznane za czynniki dające ww. podmiotowi przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku. Należy stwierdzić, że każdy z wykonawców działających na rynku usług, których dotyczy niniejsze postępowanie posiada bogate doświadczenie i odpowiednie zaplecze techniczne do realizacji prac objętych zamówieniem. Nie są to szczególne okoliczności właściwe wyłącznie wykonawcy MGGP. Dla przykładu, oferty wynajmu biura dołączone do wyjaśnień ceny MGGP (złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie) zostały pozyskane z Internetu, a zatem są dostępne każdemu wykonawcy. Każdy z wykonawców dysponuje również odpowiednim, doświadczonym potencjałem kadrowym - potencjał w tym zakresie był przedmiotem warunku udziału w postępowaniu, który został określony jako minimalny poziom zdolności (zdolność techniczna i zawodowa) oraz jako kryterium oceny ofert, tj. dodatkowe doświadczenie personelu wykonawcy. Na marginesie - w przypadku doświadczenia kadry badanego w ramach kryteriów oceny ofert MGGP otrzymało mniejszą ilość punktów niż Odwołujący w związku z czym argumentacja powołana w wyjaśnieniach w tym zakresie pozostaje jedynie formalna i nie jest wystarczająca dla uzasadnienia występującej różnicy cenowej. Biorąc pod uwagę powyższe, oferta MGGP powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy bez ponownego wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny. Skoro bowiem MGGP miało dwukrotną szansę na rzetelne wykazanie kalkulacji ceny to brak jest podstaw do kierowania do w. wykonawcy kolejnego wezwania. Zgodnie z pkt 4.2.4 ppkt 23) OPZ „Inżynier jest zobowiązany uzyskać dostęp do akredytowanego Laboratorium, w którym muszą zostać wykonane na jego zlecenie i na jego koszt w ramach wynagrodzenia Umownego badania kontrolne w ilościach przedstawionych w umowie w ramach realizacji każdego Zadania w zakresie wskazanym w tabeli poniżej Zgodnie z ww. postanowieniem dokumentacji przetargowej oraz stosownie do wymagań jakie stawiane są przez Zamawiającego przy wszystkich tego typu postępowaniach na etapie realizacji zamówienia laboratorium powinno posiadać akredytację na wszystkie badania wyszczególnione w SIWZ. MGGP dołączyło do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zarówno z dnia 16 marca 2020 r. jak i 5 maja 2020 r.) ofertę laboratorium - Laboratorium Budowlane sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że ww. laboratorium nie posiada akredytacji na wszystkie wymagane przez Zamawiającego w pkt 4.2.4 ppkt 23 OPZ (w zakresie uwzględniającym modyfikacje SIWZ) badania. Przykładowo wedle wiedzy Odwołującego ww. podmiot nie posiada akredytacji na badania w zakresie kruszywa łamane - ilość ziaren o powierzchni przekruszonej i łamanej, zawartość pyłków, grunty nasypy - uziarnienie, kapilarność bierna, wilgotność, podłoże gruntowe cylinder, na warstwie ochronnej - cylinder, podłoże pod konstrukcję torowiska - cylinder, mieszanki bitumiczne - wskaźnik zagęszczenia warstwy asfaltowej, zawartość wolnych przestrzeni w warstwie, zawartość wolnych przestrzeni w mieszance, gęstość, uziarnienie mieszanki, powłoki malarskie l - grubość powłoki, powłoki malarskie II - pull-off, kruszywo 31,5-50 - uziarnienie, mrozoodporność, ilość ziaren o powierzchni przekruszonej i łamanej, zawartość pyłów, kruszywo grube do betonów - uziarnienie, zawartość pyłów, mrozoodporność, zgorzel słoneczna. Powyższe potwierdza, że MGGP zamierza zrealizować zamówienie w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z treścią SIWZ. W przypadku, gdyby MGGP zamierzało zlecić część badań innemu laboratorium (co jest jednak niewiarygodne, gdyż w obu wyjaśnieniach brak jest informacji o takim zamiarze wykonawcy) należy wskazać, że poniesie w tym zakresie dodatkowy koszt, który nie został przewidziany w kalkulacji, co stanowi o zaniżeniu ceny ofertowej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 1588/20 i KIO 1596/20: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził Zamawiający. II. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowan ia odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. III. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w pismach z dnia 17 sierpnia 2020 roku złożonych do sprawy KIO 1588/20 oraz do sprawy KIO 1596/20. Izba uwzględniła stanowisko MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej: MGGP) zaprezentowane w pismach z dnia 17 sierpnia 2020 roku złożonych do sprawy KIO 1588/20 oraz do sprawy KIO 1596/20. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez MGGP i załączone do wyżej wymienionych pism. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej: TPF) i załączone do odwołania. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez MGGP w trakcie rozprawy do sprawy o sygn. akt KIO 1588/20: - dowód nr 5 - faktury wystawione przez Zbigniewa Kalinowskiego, - dowód nr 6 - wyciąg z OPZ na zarządzenia i sprawowanie nadzoru nad realizacją inwestycji „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221 na odcinku Gutkowo-Dobre Miasto” w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 220 i 221 na odcinku OlsztynGutkowo-Dobre Miasto”. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum Safege) w trakcie rozprawy do sprawy o sygn. akt KIO 1596/20: - dowód nr 1 - zestawienie wybranych pozycji kosztorysowych MGGP z porównaniem do oferty Konsorcjum Safege oraz porównanie wyceny ofert MGGP do analogicznych postępowań wraz z załącznikami, - dowód nr 2 - oferta współpracy radcy prawnego P. S., radcy prawnego A. W., radcy prawnego A. J., - dowód nr 3 - oferta handlowa od Aurus Asper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, - dowód nr 4 - wydruk z korespondencji email z dnia 10 lipca 2020 roku oraz 17 lipca 2020 roku prowadzonej przez Konsorcjum Safege z Mentor spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu. IV. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach i skierowanych do rozpoznania na rozprawie, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania i zgłoszone dowody uznała, że każde z odwołań podlega oddaleniu. Sygn. akt KIO 1588/20 Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, w skutek oświadczeń złożonych w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy nie skierowała do rozpoznania na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1588/20: - w zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego - z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego, - w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechania zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosowanych wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego, - w zakresie zarzutu 5 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia oraz części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego - w zakresie zarzutu 7 tj. naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócenia się ponownie do MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie o złożenie wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego. W zakresie zarzutu 4 i powiązanego zarzutu 3 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz naruszenie art. 91 ustawy w. zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty MGGP, pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu - Izba zarzuty uznała za niezasadne. W zakresie powyższych zarzutów Izba ustaliła, że w IDW, w ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający w Kryterium 2 - Doświadczenie personelu Wykonawcy w Podkryterium 3 (PK3) Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym podał: W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe. Liczba punktów - 8 punkty Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia pięć) zwrotnic. Liczba punktów 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry, max. 12 pkt. Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie, Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich. Izba ustaliła, że za pismem z dnia 31 marca 2020 roku Zamawiający odtajnił część oferty złożonej przez MGGP zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty: Załącznik nr 8 - do IDW - Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert. MGGP w ofercie, w ramach Podkryterium 3, w dokumencie na wzorze Załącznika nr 8 do IDW - wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert wskazało doświadczenie Pana Z. K.: W kolumnie Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków zgodnie z wymaganiami kryterium nr 2 (poszczególnych wykonanych usług) oraz w kolumnie Inwestycje nadzorowane zgodnie z wymaganiami kryterium nr 2 podanoKontynuacja nadzoru nad modernizacją linii E65 Warszawa -Gdynia na odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km 184,800) w ramach projektu POIIŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Działdowo". Zadanie realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC Zadanie obejmowało nadzór nad budową systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji Działdowo liczącej co najmniej 25 zwrotnic. W kolumnie Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi) wykonawca podał: 02.2012 - 04.2017 Zamawiający w dokumencie Ocena ofert pod względem kryterium 19.8 - Kryterium 2 - doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 20% dokonując oceny doświadczenia Pana K. zawarł informację: „Z informacji będących w dyspozycji Zamawiającego wynika, że obowiązek Inspektora nadzoru pełnił w okresie od 24.01.2012 do 22.01.2015r”. oraz przyznał wykonawcy 2 punkty. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo nie wykluczył wykonawcy MGGP z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o wskazywaną przez Odwołującego podstawę prawną art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Na wstępie Izba podaje, że regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja te wprowadzają w błąd Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą z przesłanek podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o punkt 17 ww. artykułu ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17). W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ wymagania Zamawiającego, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania ( tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK 311/02). Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba wskazuje, że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji. Mając na uwadze powyższe wywody Izba dokonując oceny podniesionego zarzutu w zakresie informacji jakie kwestionuje Odwołujący poddaje ocenie w kontekście przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przy uwzględnieniu argumentacji podniesionej w odwołaniu oraz przedstawionej przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego w trakcie rozprawy. Dostrzec należy, że Odwołujący wskazał w oparciu o ustalenia dokonane przez Zamawiającego, że ten ostatni stwierdził podanie w ofercie informacji niezgodnej ze stanem faktycznym. Izba stwierdziła, że stanowisko to jest niezasadne. W ocenie Izby informacje przedstawione przez MGGP nie są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym czego w ocenie Izby dowiódł MGGP w trakcie rozprawy, jak również wykazał Zamawiający. W oparciu o przedstawione za pismem MGGP dowody tj. wyciągi z umów jakie MGGP zawierało z Panem K., kopie faktur wystawionych przez Pana K. w latach 2015 - 2017, a także świadectwa Wykonania oraz Protokoły przeglądu pogwarancyjnego i odbioru usterek zawierające podpisy Pana K. (inspektor nadzoru) należy stwierdzić, że w ww. okresie, który ujęty został w wykazie osób złożonym na potrzeby oceny w kryteriach oceny ofert Pan K. pełnił wskazaną w wykazie funkcję. Odwołujący nie wykazał, że Pan K. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym w zadeklarowanym okresie przez MGGP w wykazie osób, w ramach wskazanego zadania. Odwołujący wskazując na konieczność wykazania się dowodem w postaci „zgłoszenia do PKP” Pana K. do pełnienia wymienionej wyżej funkcji w żaden sposób nie wykazał, że dla pełnienia tej funkcji w zadeklarowanym przez MGGP okresie takie zgłoszenie musiało zostać złożone i że to zgłoszenie stanowi miernik faktycznie wykonywanej w ramach określonego zadania funkcji. Skoro Odwołujący odnosił się do obowiązujących u Zamawiającego regulacji wewnętrznych winien był tą okoliczność wykazać. W odniesieniu do podnoszonego przez Odwołującego realizowanego równolegle ze wskazaną w Wykazie osób funkcją w podanym tam zdaniu, funkcją Inżyniera Rezydenta nr 2 wykonywanej w latach 2013-2014 w ramach zadania Nadzór nad modernizacją linii E20/CE 20 na odcinku Siedlce - Biała Podlaska z ramienia Odwołującego. Izba dostrzegła, że Odwołujący nie wykazał w żadnej mirze, że niemożliwym było pełnienie ww. funkcji równocześnie w jednym czasie w realizacji dwóch różnych zadań. Argumentacja Odwołującego z rozprawy odnosząca się do zakazu łączenia funkcji nie została w żaden sposób wykazana przez Odwołującego. Na podstawie dowodów przedstawionych przez Odwołującego przy odwołaniu jak również przez MGGP na rozprawie (dowód nr 5) wynika, że Pan K. w kwestionowanym okresie od 07.2013 - 02.2014 równolegle wykonywał funkcję Inspektora Nadz…