Wyrok KIO 2932/20 z 1 grudnia 2020

Zamawiający:Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”,Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Wykonanie w formule projektuj i wybuduj wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie DK i PPS po zachodniej stronie lotniska stanowiących "Zadanie 1, inwestycji pn.

Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków, nr referencyjny: 50/PN/ZP/TLLZP/20 („Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu: Suplement do DUUE z 4 czerwca 2020 r., nr 2020/S107- 260294.

Odwołujący:Max Bögl Polska Sp. z o.o., ul. Michała Śniegockiego 4-6,52-414 Wrocław, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Drogomex Sp. z o.o. i P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ROBOZ P. P. (dalej: „Drogomex” lub „Wykonawca”); 2)przyjęciu, że Drogomex w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, co skutkowało zaniechaniem udostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień w całości; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex, mimo iż nie wykazał, że cena jego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex niezgodnej z treścią SIWZ; 5)zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex, jako czynu nieuczciwej konkurencji; 6)zaniechaniu odrzucenia oferty Drogomex, z zaoferowaniem świadczenia niemożliwego w postaci 14 - miesięcznego terminu realizacji zamówienia, ergo nieważnej; 7)zaniechaniu wykluczenia Drogomex, pomimo tego że Wykonawca wprowadził w błąd w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia; a co najmniej na 8)zaniechaniu wezwania Drogomex do wyjaśnień dot. spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia; 9)zaniechaniu wezwania Drogomex do wyjaśnień celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu w

zakresie doświadczenia.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie:

1. art. 8 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, "uznk", przez przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Drogomex w wyjaśnieniach wraz z zawartymi w nich cenami jednostkowymi (oprócz „Tabeli wyliczenia części składowych oferty po licytacji” – zał. 6 do pisma z dnia 24.08.2020 r. oraz Tabela pokazująca wyliczenie części składowych po licytacji z dnia 8.10.2020 r.), stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zaniechanie udostępnienia prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. jawności postępowania, a także utrudnia wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty. oraz 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art 7 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art 90 ust. 2 i w zw. z art. 7 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Drogomex, pomimo tego że Wykonawca nie złożył wyjaśnień, które potwierdzałby, że jego cena nie nosi znamion rażąco niskiej, bowiem wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie zawierają niezbędnych dowodów.

Zamawiający zaniechał analizy wyjaśnień i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co świadczy o naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców, oraz 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Drogomex w sytuacji, gdy Wykonawca jako jedyny zaoferował 14 miesięczny termin realizacji zamówienia, pomimo tego że sam Zamawiający dostrzegł niemożność dochowania tego terminu. To prowadzi do wniosku, że Drogomex, nie uwzględnił w ofercie wszystkich elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, a których uwzględnienie winno znaleźć swoje odzwierciedlenie w cenie i terminie realizacji zamówienia; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo tego że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Wykonawca zaoferował, że zrealizuje zamówienie w terminie 14 miesięcy; 5)art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 387 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, gdy Drogomex, oferując 14-miesięczny termin realizacji, nie ma możliwości zrealizowania zamówienia w takim terminie, a zatem zaoferował świadczenie niemożliwe; 6)art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Drogomex w sytuacji, gdy Wykonawca, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału dotyczące doświadczenia osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia; względnie (na wypadek niemożności przypisania Wykonawcy działania w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa) 7)art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Drogomex w sytuacji, gdy Wykonawca, przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osób skierowanych do realizacji, mogące mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego; 8)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania Drogomex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie osób, które Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia; 9)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania Drogomex do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału dotyczących doświadczenia zakresu i wartości prac poszczególnych konsorcjantów realizujących zadania, charakteru robót wykonywanych przez Wykonawcę.

Odnośnie do zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 Odwołujący wyjaśnia, że zarzuty wobec niemożności zapoznania się z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny, jakie składał Drogomex, zostały sformułowane w sposób ogólny i (z uwagi na brak dostępu do dokumentów źródłowych) nie stanowią polemiki z tymi wyjaśnieniami. Odwołujący wyjaśnia że sama objętość wyjaśnień złożonych przez Drogomex, połączona ze skrajnie krótkim, niemożliwym do dochowania terminem realizacji zamówienia, uzupełniona o twierdzenia Odwołującego w odwołaniu może być podstawą do odrzucenia oferty Drogomex już na tym etapie.

Jednak gdyby Izba uznała, iż na tym etapie nie ma podstaw do odrzucenia oferty, Odwołujący wnosi o to, by zarzuty z pkt 2 i 3 (pkt 3 wyłącznie w zakresie nieuwzględnienia przez Drogomex w ofercie wszystkich wymogów z SIW Z) zostały uznane za zarzuty przedwczesne (przy równoczesnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co z kolei umożliwi Odwołującemu podniesienie tych zarzutów w przyszłości).

Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, wobec zaniechania odrzucenia oferty, mają swoje źródło w wyjaśnieniach Wykonawcy z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. la pkt 1 Pzp.

Trudno zatem formułować zarzuty bez odniesienia się do realnej, jedynie „podejrzewanej” treści wyjaśnień. Taki stan rzeczy przeczy podstawowym zasadom ustanowienia środków odwoławczych, jak stwierdza Izba w przywołanym wyroku. Izba przyjęła w powołanej sprawie, że zarzut rażąco niskiej ceny będzie mógł być sformułowany po uzyskaniu możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami.

W oparciu o przedstawione zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz 2)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Drogomex jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub jako niezgodnej z SIW Z lub odrzucenia oferty jako zawierającej czyn nieuczciwej konkurencji lub odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp lub wykluczenia Wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp; ewentualnie (w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do odrzucenia oferty Drogomex na tym etapie lub do jego wykluczenia z Postępowania)
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a)nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez Drogomex w trybie art.

90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. la pkt 1 Pzp, b)nakazanie Zamawiającemu wezwania Drogomex do wyjaśnień co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych przez do realizacji zamówienia oraz w zakresie doświadczenia Wykonawcy.

Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. list rankingowej wykonawców, za ofertą Drogomex.

Przedmiot zamówienia ma charakter złożony i kompleksowy, wskazany w opisie i wzorze umowy.

Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Drogomex. Oferta w przyjętych dwóch kryteriach oceny ofert (cena -80%, termin realizacji-20%), uzyskała 100 pkt, w tym cena 80 pkt, termin realizacji —20 punktów.

Zdaniem Odwołującego, zarówno cena, jak i zaoferowany przez Drogomex termin realizacji zamówienia winny wzbudzić wątpliwości. Te dwa aspekty muszą być przy tym analizowane jednocześnie. Deklarowany czas realizacji zamówienia przez wykonawcę ma, a przynajmniej powinien mieć, przełożenie na zaoferowaną cenę.

Kwestia terminu realizacji zamówienia była przedmiotem wątpliwości wykonawców, którzy na etapie pytań do SIW Z, podnosili, że pierwotnie założony przez Zamawiającego termin realizacji zamówienia jest nierealny. Zgodnie z pierwotnym założeniem Zamawiającego zamówienie miało zostać zrealizowane w terminie do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia 1 marca 2022 r.

Podzielając stanowisko wykonawców, Zamawiający wprowadził zmiany w SIW Z w zakresie terminu realizacji zamówienia, wydłużając go z 16 do 24 miesięcy.

Ostatecznie rozdział V SIW Z otrzymał następujące brzmienie: Zamówienie zostanie zrealizowane w terminie do 24 miesięcy od dnia podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia 1 grudnia 2022 r., przy czym harmonogram prac Wykonawcy będzie przewidywał możliwość ich realizacji zgodnie z ograniczeniami podanymi przez Zamawiającego w załączniku 6 do SIWZ — „ Ograniczenia podane przez Zamawiającego ".

W konsekwencji, zmianie uległ także rozdział XV pkt 2.2. SIWZ, Kryterium „Termin realizacji" (T) w pełnych miesiącach, Ocena punktowa w ramach tego kryterium zostanie przyznana:

24 miesiące0 pkt, 23 miesiące 10 pkt, 22 miesiące 20 pkt. W przypadku zaoferowania terminu krótszego niż 22 miesięcy Wykonawca otrzyma 20 pkt, w przypadku terminu dłuższego niż 24 miesięcy, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.

Dla uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium wykonawca zadeklarować musiał 22 miesięcy. Drogomex zaoferował 14- miesięczny termin realizacji zamówienia.

W Postępowaniu oferty złożyło łącznie 5 wykonawców, oferując wszyscy poza przystępującym 22 miesięczny termin realizacji i wszyscy uzyskali maksymalną liczbę punktów w kryterium „Termin”. Drogomex zaoferował - 14 miesięcy, a pozostali 8 miesięcy dłuższy termin.

Kwota, jaką Zamawiający zamierzał sfinansować zamówienie, to 218 626 675,94 zł brutto.

Stosownie do R. XVI SIW Z, Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną (dwie aukcje - aukcję powtórzono po wygranym odwołaniu Spółki Budimex SA).

Szacunkowa Wartość Zamówienia218 626 675,94 różnica % szacunkowej wartości zamówienia do średniej wartości ofert złożonych w postępowaniu po aukcji - 45% średnia arytmetyczna wszystkich ofert 120 705 375,55 FirmaCena oferty brutto

Różnica % do wartości Szacunkowej Zamówienia

DROGOMEX SP. Z O.O. 117 876 777,77

46,08%

MAX BÓGL POLSKA SP. Z 0.0.117 900 100,00 STRABAG SP. Z 0.0. 118 750 000,00 BUDIMEX SA 122 000 000,00

46,07%

45,68% 44,20%

Korporacja Budowlana DORACO 126 999 999,9941,91% Drogomex zaoferował najkrótszy okres realizacji zamówienia i najniższą cenę, za jaką je wykona, i finalnie dwukrotnie udzielał Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie ceny.

Zdaniem Odwołującego, jednoczesne zaoferowanie 14-miesięcznego terminu realizacji (jako jedynego wykonawcy), połączone z najniższą ceną, prowadzi do wniosku, że Drogomex nie dostrzegł istotnych z okoliczności i elementów, które winny zostać uwzględnione zarówno przy szacowaniu czasu na realizację zamówienia, jak i w cenie ofertowej, co uzasadnia stawiany przez Odwołującego zarzut niezgodności oferty Drogomex SIW Z. Twierdzenia znajdują dodatkowe potwierdzenie w zaoferowanej cenie, która nie uwzględnia ryzyk związanych z niewykonaniem świadczenia w terminie, w tym w szczególności ryzyka zapłaty kilkumilionowej kary umownej z tytułu zwłoki w dochowaniu deklarowanego terminu realizacji zamówienia.

IINieskuteczne dokonanie przez Drogomex zastrzeżenia Wyjaśnień ceny W związku z zaoferowaną przez Drogomex w czasie aukcji ceną, Zamawiający wezwał Drogomex do wyjaśnień sposobu kalkulacji oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów oferty, np. cen jednostkowych użytych materiałów i ich ilości, wszelkich innych kosztów m.in. ilości roboczogodzin wraz ze stawką godzinową, uwzględnionych narzutów i marż, jak również wszelkich innych dokumentów, z których Zamawiający miał mieć

możliwość w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób wywnioskować, iż oferowana robota budowlana zostanie zrealizowana w sposób należyty i z dochowaniem wszelkiej staranności, które wskazywały będą na czynniki cenotwórcze(art. 90 ust. 1 pkt 1-5 pzp).

Były to kolejne wyjaśnienia ceny Wykonawcy udzielone zastrzegając treść oraz ceny jednostkowe, a także wskazane w ofertach będących załącznikami do wcześniejszych pism, w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Drogomex zaznaczył jednak, że „tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest objęta „Tabela wyliczenia części składowych oferty po licytacji [...]” — załącznik 6 do pisma z 24 sierpnia 2020 r. ze względu na fakt, iż stanowi ona uzupełnienie wylicytowanej nowej ceny ofertowej, zgodnie z założeniami Zamawiającego oraz taka sama tabela pokazująca wyliczenie części składowych po licytacji z dnia 8 października 2020 r”.

Po wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący, skierował do Zamawiającego prośbę o udostępnienie w szczególności treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Odwołującemu udostępniono część jawną wszystkich wyjaśnień dotyczących ceny, jakie Wykonawca składał w toku Postępowania tj. następujące informacje:

TABELA wyliczenie części składowych oferty po licytacji, zgodna z tabelą załączoną przez Zamawiającego w formularzu ofertowym w załączniku nr 1 do SIW Z wskazujące na Element, Kwota netto oferty pierwotnej, Udział procentowy w wartości kontraktu, faktyczny udział procentowy w wartości kontraktu, Kwota netto oferty po aukcji, Udział procentowy w wartości kontraktu:

1Prace Projektowe (PW i dokumentacja powykonawcza) 000,00 1,79% 2Roboty dennie

6 948 162,00

5-10%

5 000 000,00 5,26%

3-5%

5 494 680,85

3,79%

5 000

5,26%

3Wykonanie nawierzchni BETONOW E] 669,93 26,02%

35 733 272,41

20-40%

27,07%

27 164

4Wykonanie nawierzchni BITUMICZNE] 878,39 27,96%

35 519 618,23

20-40%

26,91%

29 182

5Kanalizacja teletechniczna

3 177 555,00

6Kanalizacja i sieci elektryczne 6886 506,80

2-7%

2,41%

2-7%

2 512 844,49

5,22%

5 445 923,26

7 Oświetlenie projektorowe i ozn. pionowe 6 277 077 2-7%4,76%5 123 979,66 8Kanaliz. Deszcz. 0 957 000, 9Pozostałe Roboty IDRazem netto

10-20%

15,B3%

11 499000,00 131998 191,14

KWOTA WYLICYTOWANA BRUTTO:

7-9% 100%

2,41% 5,22%

4,91%

15 527073,34

14,87%

8,71%

8 933 505,38

100,00%

101385 555,31

6,56% 100%

128 394 233,03

TABELA wyliczenie części składowych oferty po licytacji dnia 08.10.2020, zgodna z tabelą załączoną PO drugiej aukcji 1Prace Projektowe ( PW i dokumentacja powykonawcza 2Roboty ziemne

6 948 162,1X1

5 000 000 3-5%

5-10%

5,26%

3,79%

5494 680,85

4 780 000 4,99% 5,73%

3Wykonanie NAW IERZCHNI BETONOW EJ 669,93 28,35%

35 733 272,41

211-4(1%

27217%

27 164

4Wykonanie NAW IERZCHNI BITUMICZNEJ 878,39 26,14%

35 519618,23

20-40%

26,91%

25 052

5Kanalizacja teletechniczna

3 177 555,1X1 2-7%

6Kanalizacja i sieci elektryczne 6 886 506, SI2-7%

2,41% 5,22%

7Oświetlenie projektorowe i oznakowanie ponowę 979,66 5,35% 8Kanalizacja deszczowa

20 957 000

9Pozostałe Roboty

11 499 000

19Razem netto

131 998 191,44

100,00%

2,62% 5,68%

6277077,(11

2-7%

15,88%

12 926 296,64

10-20% 7-9%

2 512 844,49 5445923,26

8,71%

7 333 505,38

95 834 778,61

4,76%

5123

13,49%

7,65%

100%

Tabele były zresztą elementem formularza ofertowego.

Po otrzymaniu dwóch ogólnych tabel zawierających jedynie proste rozbicie części składowych oferty Drogomex, Odwołujący ponownie wystąpił o przekazanie całości wyjaśnień ceny, względnie uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia.

W odpowiedzi udostępniona została treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, która sprowadza się do kilku, ogólnikowych zdań. Drogomex, dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazał bowiem jedynie, że:

Udzielone powyżej wyjaśnienia oraz ceny jednostkowe podane w niniejszym wyjaśnieniu i w ofertach będących załącznikami do wcześniejszych Pism stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym wnosimy o nieujawnianie i nie udostępnianie wyjaśnień innym podmiotom. Oferty podwykonawców, w tym ceny jednostkowe zostały objęte klauzulą poufności zarówno w Drogomex sp. z o. o. jak i w firmie ROBOZ P. P. . Dostęp do ofert podwykonawców uzyskał ograniczony krąg osób opracowujących w imieniu Konsorcjum ofertę oraz wyjaśnień do Zamawiającego. Oferty te są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie są nigdzie udostępniane ani publikowane. Chronione informacje mają charakter wrażliwy, wynikają

z indywidualnych negocjacji pomiędzy członkami Konsorcjum a potencjalnymi podwykonawcami i dostawcami.

Tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest objęta „Tabela wyliczenia części składowych oferty po licytacji[...]”- załącznik nr 6 do pisma z dnia 24 sierpnia 2020 r., ze względu na fakt, iż stanowi ona uzupełnienie wylicytowanej nowej ceny ofertowej, zgodnie z założeniami Zamawiającego oraz taka sama tabela pokazująca wyliczenie części składowych po licytacji z dnia 8 października 2020r..

W tym stanie rzeczy Drogomex nieskutecznie zastrzegł złożone przez siebie wyjaśnienia ceny.

Rolą Zamawiającego w postępowaniu jest zbadanie, czy informacje zawarte w dokumentach przedstawianych przez wykonawców, w szczególności w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, spełniają przesłanki z art. 11 ust.

2 uznk, a zatem, czy mogą stanowić przedmiot skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp.

Tajemnica przedsiębiorstwa to wyjątek od zasady jawności postępowania.

Zamawiający bezkrytycznie, ograniczył dostęp do wyjaśnień Drogomex, choć poza złożonym oświadczeniem, że informacje stanowią tajemnicę, okoliczności takie nie zostały wykazane. Całość zastrzeżenia sprowadza się wyłącznie do oświadczenia, że wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz że oferty podwykonawców, w tym ceny jednostkowe, zostały objęte klauzula poufności przez Wykonawcę, a dostęp do tych ofert uzyskał ograniczony krąg osób opracowujących ofertę i wyjaśnienia. Informacje nie są nigdzie udostępniania ani publikowane.

W odniesieniu do takiego uzasadnienia dokonania zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący zwraca uwagę na:

1. Możliwość zastrzeżenia jedynie informacji, a nie dokumentów:

Drogomex powinien był zastrzec ewentualne poszczególne informacje stanowiące tajemnicę tj. zanonimizować np. niektóre wartości czy ewentualne nazwiska pracowników. Nie ma jednak podstaw prawnych do zastrzeżenia Wyjaśnień w całości, jak w niniejszej sprawie.

1. Niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji:

Drogomex nie podjął nawet próby wykazania, że w treści wyjaśnień znajdują się informacje mające dla Wykonawcy wartość gospodarczą, pomimo tego że jest to kluczowa przesłanka z punktu widzenia oceny, czy Wykonawca miał podstawę do objęcia tych informacji zastrzeżeniem. Kwestia ta została całkowicie pominięta przez Drogomex.

1. Niewykazanie podjęcia działań mających na celu utrzymanie informacji w poufności, jak również że informacje nie są łatwo dostępne:

Drogomex ogranicza się wyłącznie do ogólnikowych stwierdzeń co do poufnego charakteru informacji, przy czym w orzecznictwie podkreśla się bardzo mocno, że: „Oświadczenia o tym, że zastrzeżone informacje nie są znane ogółowi, że istnieją zobowiązania narzucone przez kontrahentów, że wdrożono wewnętrzną politykę ochrony informacji, że stosuje się określone zabezpieczenia informacji przetwarzanych elektronicznie, w wersji papierowej i ustnej, pozostają jedynie oświadczeniami i deklaracjami. Każdy wykonawca może w chwili złożenia oferty lub wyjaśnień takie oświadczenia i deklaracje składać w celu wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 ZNKU. Tymczasem, zgodnie z art. 8 ust.

3 pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby ją wykazać, należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje (te zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób.” (KIO 501/20).

1. Brak podstaw do zastrzegania jako tajemnicę przedsiębiorstwa cen jednostkowych, szczegółowych kalkulacji cenowych:

Powyższe twierdzenie jest szczególnie aktualne w odniesieniu do tych wszystkich wyliczeń, kalkulacji, które przeprowadzone są w oparciu o dane przekazywane w całości przez Zamawiającego z pominięciem elementu twórczego, autorskiej metodologii ze strony wykonawcy.

1. Zastrzeżenie informacji nie może mieć na celu utrudnienia konkurentom weryfikacji oferty.
2. Niewykazanie stałego waloru wykonawcy:

Odwołujący przywołuje orzecznictwo, w którym podkreśla się, że: „Za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania. Te informacje muszą przy tym należeć do wykonawcy.” (wyrok z 12 stycznia 2015 r, KIO 2784/14.

Tymczasem Drogomex w żaden sposób nie wykazał, aby informacje zawarte w złożonych wyjaśnieniach ceny miały jakąkolwiek wartość gospodarczą w ujęciu budowania przewagi konkurencyjnej Wykonawcy nad jego konkurentami, co prowadzi do wniosku, że nie wykazał w sposób wymagany, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

1. Brak wykazania związku udostępnienia informacji z konkretną szkodą:

Zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Drogomex w opisany powyżej sposób nie odpowiada prawu. Tymczasem Wykonawca „ powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową” (KIO 466/19). Podobne stanowisko Izba zawarła w wyroku KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/16): „wykonawcy winni wykazać zamawiającemu, dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien wykazać istnienie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona." (KIO 1549/15, Legalis 1361512).

Z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jednoznacznie wynika, że Wykonawca nie wykazał związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy ujawieniem informacji zawartej w tych dokumentach z określoną,

wymierną szkodą po stronie Wykonawcy. Powyższe oznacza, że brak było podstaw do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odwołujący nie ma wglądu do ofert handlowych lub umów, jakie być może Wykonawca złożył wraz z wyjaśnieniami ceny, ale zwraca uwagę, że z treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika jednoznacznie, czy już w relacji Wykonawca - kontrahent informacje zawarte w tych dokumentach były traktowane jako informacje poufne, czy też dopiero Wykonawca tak je traktuje. W braku takich zastrzeżeń, brak po stronie Zamawiającego podstaw do utrzymania Wyjaśnień ceny w tajemnicy w zakresie informacji odnoszących się do podmiotów trzecich.

1. Skuteczność dokonanego zastrzeżenia winna być oceniana na moment złożonego zastrzeżenia:

Odwołujący zwraca także uwagę, że oceniając skuteczność dokonanego przez Drogomex zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba może analizować jedynie uzasadnienie i dowody faktycznie przekazane Zamawiającemu przy zastrzeganiu wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, a wszelkie późniejsze pisma czy dowody nie będą już mogły podlegać ocenie, ponieważ to nie na nich Zamawiający oparł swoją ocenę co do skuteczności dokonanego zastrzeżenia, która to ocena jest kwestionowana na etapie postępowania odwoławczego.

Ponadto, za wyrokiem KIO 918/18: Powyższe znajduje zresztą pełne uzasadnienie w orzecznictwie. Dla przykładu, w wyroku z 25 czerwca 2018 r. wskazano: „Izba - rozstrzygając o prawidłowości oceny zastrzeżenia określonych informacji - bierze pod uwagę wyłącznie argumentacje i. ewentualnie- dowody przedstawione zamawiającemu przy dokonywaniu wspomnianego zastrzeżenia. Niedopuszczalne, w przekonaniu składu orzekającego, jest w szczególności rozciąganie momentu wykazania zasadności zastrzeżenia na postępowanie odwoławcze. W przeciwnym razie dochodziłoby do wypaczenia istoty postępowania odwoławczego, które polega na ocenie prawidłowości konkretnej, co do czasu i treści, decyzji zamawiającego w świetle obowiązujących przepisów prawa, a samą Izbę stawiałoby niejako w roli zamawiającego.” ( wyrok z dnia 25 czerwca 2018 r., KIO 918/18.

Izba może więc w tej sytuacji analizować jedynie uzasadnienie i dowody faktycznie przekazane Zamawiającemu przy zastrzeganiu wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Drogomex, a wszystkie późniejsze pisma czy dowody nie podlegają ocenie, ponieważ na nich Zamawiający nie oparł swojej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Uwzględniając wszystkie te elementy, jakie Zamawiający winien był wziąć pod uwagę przy analizowaniu skuteczności dokonanego przez Drogomex zastrzeżenia informacji, nie sposób uznać, aby Zamawiający mógł dojść do przekonania, że treść wyjaśnień ceny, jakie złożył Drogomex, winny podlegać ochronie. Wykonawca ograniczył się bowiem do kilku zdań uzasadnienia, w których nie podjął choćby próby wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.

Całość uzasadnienia cechuje wyjątkowy stopień ogólności i brak poparcia jakimikolwiek dowodami, które potwierdzałyby twierdzenia Wykonawcy, Nie ulega zatem wątpliwościom, że Zamawiający winien był uznać zastrzeżenie Drogomex jako nieskuteczne i udostępnić Odwołującemu w całości treść wyjaśnień ceny, jakie złożył Zamawiającemu Drogomex.

IIINiesprostanie przez Drogomex ciężarowi wykazania, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.

Wyjaśnienia dotyczące ceny z załącznikami liczą ok. 15 stron i ok. 2 stron, nawet bez dostępu do treści, jest uzasadnione przypuszczenie, że Drogomex nie sprostał ciążącemu na Wykonawcy obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

„W przepisie art. 90 ust. 3 wskazano, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy czym nieudzieleniem wyjaśnień, o którym mowa w tym przepisie, jest nie tylko brak reakcji wykonawcy na wezwanie zamawiającego, ale też co prawda przedstawienie pisma typu "wyjaśnienia", lecz nie zawierające żadnych szczególnych merytorycznych informacji i danych (tzw. "merytorycznej treści") - przy czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez zamawiającego, czyli niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 90 ust. 2 pzp” (KIO 1172/20).

Zgodnie z treścią zał 3 do SIWZ (OPZ) zakres zamówienia obejmuje:

1. Sporządzenie projektu wykonawczego w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy, projekt budowlany oraz pozostałe dokumenty udostępnione przez Zamawiającego. W ramach projektu wykonawczego należy opracować projekt technologiczny zabezpieczenia i odwodnienia wykopów dostosowany do przyjętej technologii prowadzenia robót; 2)Wykonanie robót budowlanych w oparciu o projekty wykonawcze i STWiORB; 3)Uzyskanie wszelkich opinii, uzgodnień niezbędnych dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności; 4)Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie; 5)Uzyskanie zamiennej decyzji ZRIL w przypadku, kiedy realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU i wymaganiami Zamawiającego odbiegać będzie od rozwiązań istotnie odbiegających od zatwierdzonego przez Organ Projektu Budowlanego; 6)Wykonanie zadań wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym.

Z uwagi na szczególny charakter zamówienia, jakim jest wykonanie (w formule projektuj i buduj) dróg kołowania i płyt postojowych lotniska, przy znacznym rozmiarze dokumentacji, jaka została udostępniona przez Zamawiającego i jaka

powinna być wzięta pod uwagę przez wykonawców przy kalkulowaniu ceny ofertowej, nie jest możliwe, aby Drogomex udzielił szczegółowych wyjaśnień w zakresie ceny w kilku- lub kilkunastostronicowym dokumencie.

Zamawiający wystąpił do Wykonawcy z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym sposobu kalkulacji oraz o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów oferty: np. cen jednostkowych użytych materiałów i ich ilości, wszelkich innych kosztów m.in. ilości roboczogodzin wraz ze stawką godzinową, uwzględnionych narzutów i marż, jak również wszelkich innych dokumentów, z których Zamawiający będzie mógł w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób wywnioskować, iż oferowana robota budowlana zostanie zrealizowana w sposób należyty i z dochowaniem wszelkiej staranności lub innych dokumentów, które wskazywały będą na czynniki, wpływające na cenę w szczególności w zakresie [...].

W ocenie Odwołującego, udzielone przez Drogomex wyjaśnienia nie zawierają szczegółowych wyjaśnień ani kalkulacji, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Sama objętość wyjaśnień sugeruje, że Wykonawca posługiwał się ogólnikowymi hasłami, odwołującymi się do doświadczenia oraz do wyceny wszystkich kosztów i wymagań SIWZ, bez szczegółowego omawiania twierdzeń i popierania ich stosownymi dowodami.

Takich wyjaśnień nie sposób uznać za wystarczające dla uznania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco nisko, na co zwraca się też uwagę w orzecznictwie: (KIO 1394/20).

Odwołujący stoi więc na stanowisku, że Drogomex nie sprostał ciążącemu na Wykonawcy obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Odwołujący zwraca również uwagę na konieczność przeanalizowania, czy Drogomex, udzielając wyjaśnień, uwzględnił w swoich wyjaśnieniach wszystkie te elementy, o które zabiegał Zamawiający, a więc przede wszystkim, czy udzielił wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów oferty Drogomex, np. cen jednostkowych użytych materiałów i ich ilości, wszelkich innych kosztów m.in. ilości roboczogodzin wraz ze stawką godzinową, uwzględnionych narzutów i marż, jak również czy przedłożył wszelkie inne dokumenty, z których Zamawiający miał możliwość w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób wywnioskować, iż oferowana robota budowlana zostanie zrealizowana w sposób należyty i z dochowaniem wszelkiej staranności. W przypadku braku sprostania tym wymaganiom - nie sposób przyjąć, aby Drogomex skutecznie udzielił wyjaśnień w zakresie ceny.

Niezależnie od objętości udzielonych wyjaśnień, Odwołujący zwraca uwagę na okoliczności, które poddają w wątpliwość możliwość zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę:

1. Wartość robót budowlanych według projektu budowlanego Zamawiającego w odniesieniu do 14-miesięcznego terminu realizacji zamówienia:

Drogomex, jako jedyny zaoferował, że zrealizuje zamówienie w 14 miesięcy. Mając na uwadze zadeklarowany termin realizacji, który nawet przez samego Zamawiającego był uznany za nierealny (został zmieniony w SIW Z), Wykonawca nie będzie miał czasu na zaprojektowanie i uzgodnienie z Zamawiającym rozwiązań zamiennych do projektu, które pozwoliłyby obniżyć koszty realizacji, czyli na tzw. optymalizację. Takie rozwiązania wymagają bowiem dodatkowego czasu, którego Wykonawca nie będzie miał z uwagi na drastyczne skrócenie terminu realizacji zamówienia.

Powyższe oznacza, że w ofercie Drogomex powinien wycenić rozwiązania przyjęte w projekcie budowlanym, zamieszczonym przez Zamawiającego wraz z dokumentacją postępowania (element OPZ), w szczególności Drogomex winien był wycenić bardzo kosztowne konstrukcje nawierzchni przewidziane do wykonania w ramach zadania.

Według szacunków Odwołującego, koszt samych podstawowych (głównych) materiałów dla zadania przy przyjęciu rozwiązań z projektu budowlanego to około 63 700 000 zł netto. Wskazana wartość materiałów nie uwzględnia np. ryzyka wzrostu cen. Przykładowo w obecnej chwili koszt zakupu asfaltu do mieszanek bitumicznych jest najniższy od kilku lat.

Corocznie również notuje się wzrost kosztów zakupu cementów do mieszanek betonowych. Podkreślić należy, że zgodnie z projektem budowlanym udostępnionym przez Zamawiającego, koszt zakupu mieszanek bitumicznych jest istotnym czynnikiem cenotwórczym. Co więcej, przyjęte na potrzeby wyliczeń ilości materiału nie uwzględniają strat związanych z transportem, wbudowaniem, zagęszczeniem, wilgotnością etc. materiałów. Wykonawca winien również uwzględnić ryzyko ilościowe związane z tym, że obliczenia ilości są dokonywane na bazie projektów budowlanych i mogą się różnić po wykonaniu projektów wykonawczych Tak wysoki łączny koszt samych materiałów brutto: 117 876 777,77 zł wskazuje, że pozostałe elementy zostały znacząco zaniżone. Odwołujący podkreśla, że przyjęcie tak krótkiego czasu realizacji powoduje, że cena, pomimo iż nie odbiega znacząco od pozostałych ofert, to nie może być z nimi porównywana. Pozostali oferenci mogli bowiem w ofertach przyjąć rozwiązania zamienne (optymalizujące), w szczególności kosztowną/ rozbudowaną konstrukcję nawierzchni przyjętą w projekcie budowlanym.

1. Odwołujący podnosi dodatkowo, że Drogomex w swojej ofercie najprawdopodobniej nieprawidłowo wycenił materiały do wykonania warstw betonowych. Wykonanie lotniskowej nawierzchni betonowej wiąże się z koniecznością zaprojektowania i wyprodukowania odpowiedniej jakości mieszanki betonowej. Wykonawca może taką mieszankę wyprodukować samodzielnie na budowie, co związane jest z koniecznością ustawienia na placu budowy węzła betoniarskiego lub zakupić taką mieszankę w wytwórniach zlokalizowanych w okolicy.

W ofercie należało uwzględnić koszt i czas przygotowania placu pod betoniarnię, koszt ustawienia betoniarni, przyłączenia do niej mediów szczególnie wody technologicznej do produkcji mieszanek oraz zasieków w łącznej wysokości ponad 950 000 zł, którego, według przypuszczeń Odwołującego, Drogomex nie ujął na odpowiednio wysokim poziomie.

W drugim przypadku zakupić beton odpowiedniej jakości w wytwórni zlokalizowanej w takiej odległości od budowy, że dostawa na teren budowy nie spowoduje utraty parametrów. Oferent powinien dokonać analizy rynku wytwórni betonowych i posiadać ofertę na dostawę betonu z lokalnej wytwórni. Odwołujący przypuszcza, że dowody potwierdzające gotowość sprzedaży na rzecz Drogomex odpowiednich mieszanek betonu nie zostały dołączone do wyjaśnień ceny, a są to kluczowe czynniki cenotwórcze tego zamówienia.

1. Odwołujący podnosi także, iż w jego ocenie, Drogomex nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów ogólnych, które każdy

wykonawca musi ponieść w związku z organizacją placu i zaplecza budowy, w tym przede wszystkim kosztów: ogrodzenia tymczasowego; wykonania dróg tymczasowych; wykonania placu pod zaplecze budowy; postawienia zaplecza budowy; których koszt wynosi ok. 600 000 zł.

Pomiędzy ofertą cenową Odwołującego a ofertą Drogomex istnieje ta istotna różnica, że Odwołujący obecnie realizuje na terenie Portu Lotniczego w Radomiu inny kontrakt i mógł w swojej ofercie pominąć powyższe koszty (o wartości prawie 1 mln zł), bowiem fizycznie dysponuje zapleczem, ogrodzeniem, drogami technologicznymi, które zostały zrealizowane w ramach realizowanego już zadania i mogłyby zostać wykorzystane przy realizacji zamówienia. Wskazane szacunkowe koszty ogólne są realne, bowiem zostało dokonane na podstawie kosztów rzeczywiście poniesionych w ramach drugiego zadania realizowanego na terenie Portu Lotniczego w Radomiu, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotowego zadania.

1. Nieuwzględnienie w ofercie wymogów decyzji środowiskowej dotyczącej utylizacji nadmiaru materiału z wykopu.

Odwołujący dokonał analizy i wyliczeń (w odniesieniu do projektu udostępnionego przez Zamawiającego) w związku z koniecznością wyceny wykonania wykopu w ilości 121 100 m3 oraz nasypu w ilości 46 800 m3 i zwraca uwagę, że nadmiar materiału z wykopu, którego nie będzie można zagospodarować na terenie budowy to około 74 200 m3.

Wykonawcy powinni zatem uwzględnić w ofercie utylizację tego materiału, co wynika wprost z pkt 1.2.5 i 1,2.6. decyzji środowiskowej (str.2).

1. 2.5.Prace ziemne należy poprzedzić usunięciem z podłoża warstwy urodzajnej gleby. Glebę należy magazynować w wyznaczonym miejscu, w sposób który zabezpieczy ją przed zanieczyszczeniem. Po zakończeniu robót budowlanych glebę wykorzystać w miarę możliwości (tylko, gdy nie będzie zanieczyszczona substancjami niebezpiecznymi) na terenie przedmiotowego przedsięwzięcia w ramach zagospodarowania powierzchni po zakończeniu robót budowlanych.

Nadmiar gleby przekazać uprawnionym podmiotom.

1. 2.6.Powstające na etapie realizacji przedsięwzięcia odpady inne niż niebezpieczne należy magazynować selektywnie w wyznaczonym miejscu, w sposób który zabezpieczy przed pyleniem, rozwiewaniem odpadów oraz zanieczyszczeniem środowiska gruntowo-wodnego, a następnie poddać procesom odzysku na terenie przedsięwzięcia, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawnymi lub przekazywać uprawnionym podmiotom do odzysku lub unieszkodliwienia.

Koszt wywozu materiału z budowy to ok. 420 000 zł, którego Drogomex najpewniej nie uwzględnił w swojej ofercie.

Odwołujący jako profesjonalny wykonawca dokonał weryfikacji i przeliczeń danych zawartych w projekcie budowalnym udostępnionym przez Zamawiającego, stąd wie, że będzie miał do czynienia z nadmiarem materiału z wykopu, który będzie musiał zagospodarować.

Jeżeli Drogomex nie dokonał podobnych przeliczeń, to na podstawie pobieżnej analizy danych zawartych w opisie projektu drogowego mógł odnieść wrażenie, że nie będzie miał do czynienia z nadwyżką materiału do wykonania nasypów, a z jego niedoborem. Tak nie będzie, ale i w takim przypadku winien w swojej ofercie uwzględnić zakup materiału w odpowiedniej ilości, a więc konieczność uwzględnienia ceny zakupu tego materiału dodatkowo w ofercie.