Wyrok KIO 1588/20 z 21 sierpnia 2020

1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1588/20 wywołane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,113 pn. "Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia Warszawa Zachodnia" oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą": - w zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust.

5 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego - z uwagi na jego uwzględnienie, - w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych zaniechania zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosowanych wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie, - w zakresie zarzutu 5 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2, 3

w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia oraz części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - z uwagi na jego wycofanie, - w zakresie zarzutu 7 tj. naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych zwrócenia się ponownie do MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie o złożenie wyjaśnień - z uwagi na jego wycofanie.

1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1596/20 wywołane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,113 pn. "Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia Warszawa Zachodnia" oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą" w zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wadliwej oceny oferty Odwołującego w zakresie Podkryterium 2 i Podkryterium 3 - z uwagi na jego wycofanie.

3.

A) Oddala odwołanie wykonawcy TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20), B) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20).

1. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20) i:
2. 1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20) tytułem wpisów od odwołań, 4.2 zasądza od wykonawcy TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20) na rzecz Zamawiającego: (1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (2) Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - jednostką prowadzącą postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

...............................................

Sygn. akt

KIO 1588/20

KIO 1596/20

UZAS AD NIE NIE

Zamawiający - Zamawiającego: (1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (2) Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - jednostką prowadzącą postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,1-13 pn. "Prace na Unii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia" oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą"

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 grudnia 2019 roku pod numerem 2019/S 241-593376.

A. Sygn. akt KIO 1588/20

Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i oraz art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od:

1. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
2. Z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie stanu faktycznego wskazanego w piśmie z dnia 3.07.2020r.
3. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez MGGP S.A. (dalej „MGGP"), pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu.
4. Zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo że Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

1. Zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu: - zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM Group Polska Sp.

z o.o. wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia, - części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o.

zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 3.07.2020r. na stronie 23, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały skutecznie zastrzeżone w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy PZP.

1. Zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odrzucenia ofert MGGP pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie złoży odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
2. Niezgodnej z przepisami ustawy oceny wyjaśnień złożonych przez MGGP w trybie art. 90 Ustawy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 Ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
2. Naruszenie art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień.
3. Naruszenie art. 91 Ustawy w. zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty MGGP, pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.
4. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
5. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu: - zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM Group Polska Sp.

z o.o. wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia, - części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o.

zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 3.07.2020r. na stronie 23, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały skutecznie zastrzeżone w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 Ustawy PZP.

1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert MGGP, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca MGGP nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy;
2. Naruszenie art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 Ustawy przez ponowne zwrócenie się do MGGP o złożenie wyjaśnień, podczas gdy pierwsze złożone wyjaśnienia nie zawierały odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania oraz były ogólnikowe.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, - unieważnienie czynności wyboru oferty Skoda, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenia z Postępowania

wykonawców Skoda oraz Hyundai oraz odrzucenia ofert tych wykonawców, oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, zwrócenie się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, ponowną ocenę ofert, wykluczenia MGGP z postępowania, odrzucenia oferty MGGP.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia.

W wyniki bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

Formalne przesłanki wniesienia odwołania - Odwołujący został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego w dniu 3 lipca 2020 roku, a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Ustawie.

Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania - dowód w załączeniu.

Odwołujący następująco uzasadniał:

I. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust 5 pkt 5 Ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania; pomimo iż Odwołujący nie przedstawił w wyniku zamierzonego działania; rażącego niedbalstwa lub w wyniki lekkomyślności informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

Naruszenie art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień.

1. 1 Brak przesłanek wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy PZP Zamawiający wskazał, że podstawą wykluczenia są przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 Ustawy. Zdaniem Odwołującego we wskazywanym przez Zamawiającego stanie faktycznym w pierwszej kolejności należy ustalić, czy Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Dopiero bowiem w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej w tym zakresie Zamawiający może oczekiwać, aby wykonawca w JEDZ wskazał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia go z postępowania i ewentualnie złożył samooczyszczenie. Tym samym wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy PZP jest możliwe dopiero po uprzednim ustaleniu, że wobec Odwołującego w ogóle zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Tymczasem Zamawiający w piśmie z 3.07.2020r. w ogóle nie wykazał ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP - nie dokonał analizy faktycznej ani prawnej.

Podkreślić należy, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP wskazuje, iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który: „z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;”

Z powyższego wynika, że do wykluczenia wykonawcy niezbędne jest łączne spełnienie się następujących przesłanek: (a) wina wykonawcy („z przyczyn leżących po jego stronie”); (b) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego w istotnym stopniu: (c) rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania.

Z powyższych przesłanek Zamawiający wskazał jedynie na fakt rozwiązania umowy, nie odnosząc się w ogóle do pozostałych przesłanek i nie przedstawiając żadnych dowodów na ich zaistnienie. Zgodnie z ciężarem dowodu to na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania - a zatem był zobowiązany wykazać, że przyczyną rozwiązania umowy była wina Odwołującego oraz że ewentualne nienależyte wykonanie umowy zaistniało w stopniu istotnym. Tymczasem Zamawiający ciężarowi dowodu nie sprostał - ograniczył się jedynie do: wskazania na „informacje będące w posiadaniu Zamawiającego", wskazania, iż rzekomo Konsorcjum odmówiło przestawienia dokumentów - bez jakichkolwiek dowodów czy argumentów w tym zakresie; wskazania na „bezprawne rozwiązanie umowy przez Konsorcjum" bez jakichkolwiek dowodów czy argumentów w tym zakresie; wskazania na odstąpienie od umowy z Konsorcjum przez GDDKiA - bez analizy, jakiego zakresu dotyczyło odstąpienie i czy dotyczyło to rozwiązania umowy w istotnym stopniu; wskazania na naliczenie kary umownej - bez analizy wysokości kary, co wskazuje na zakres ewentualne niewykonania umowy (istotny stopień niewykonania).

Brak też jest wykazania przez Zamawiającego związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy rozwiązaniem umowy a ewentualną winą Odwołującego. Cała argumentacja Zamawiającego ogranicza się do stwierdzenia, że GDDKiA odstąpiła od umowy - bez jakiejkolwiek analizy samej umowy, oświadczeń o rozwiązaniu, stanowisk przedkładanych przez Strony, wykonanego zakresu umowy oraz zakresu, w którym umowa została rozwiązana, itp. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał za wystarczający sam fakt złożenia przez GDDKiA oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Czyli przyjął jako własne stanowisko podmiotu, który złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy. Zdaniem Odwołującego nie jest to wystarczające do weryfikacji, czy takie rozwiązanie umowy było uprawnione. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO 1435/18, KIO 1440/18.

Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień jakby w ogóle nie był zainteresowany poznaniem stanowiska drugiej strony. Odwołujący w Załączniku nr 1 do odwołania szczegółowo wyjaśnia okoliczności rozwiązania umowy (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).

Odwołujący wskazał, że z powyższego oraz szczegółowej argumentacji wskazanej w Załączniku nr 1 wynika, że nie ziściły się przesłanki wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Ocena zasadności przesłanek wykluczenia nie może opierać się wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez Zamawiającego, zwłaszcza gdy ocena ta opiera się wyłącznie na stanowisku strony umowy, która uprzednio złożyła oświadczenie o rozwiązaniu umowy, a tylko do tego ograniczył się Zamawiający.

Podkreślić należy, że w każdym zobowiązaniu kontraktowym pojawić się mogą spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych - jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu (zarówno GDDKiA jak i TPF Sp. z o.o.), analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron.

Tymczasem Zamawiający takiego materiału dowodowego w ogóle nie przedstawił.

Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza też stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie przesłanek zastosowania instytucji wykluczenia określonej w przepisie art. 24 ust.

5 pkt 4 Ustawy PZP. Przykładowo można tutaj wskazać Wyrok z dnia 14 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 988/19; Wyrok z dnia 26 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 454/18; Wyrok z dnia 23 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 434/18; Wyrok z dnia 21 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 422/18:

Z kolei sądy powszechne w zakresie, w jakim sprawują kontrolą instancyjną, potwierdzają konieczność wykazania przestanki „istotnego stopnia niewykonania umowy'". Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2019 roku, sygn. akt II Ca 147/19, wskazał na konieczność wykazania istotnego stopnia niewykonania umowy - któremu to obowiązkowi Odwołujący nie sprostał.

Odwołujący wskazuje, że konieczność ustalenia w pierwszej kolejności zaistnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP w stosunku do Odwołującego była już przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą - w wyroku z dnia 4 listopada

2019 r., sygn. akt: KIO 2105/19 wskazano: „W ocenie Izby skoro nie zostało wykazane, że przystępujący TPF podlega wykluczeniu z postępowania i czyn stanowiący podstawę tego wykluczenia jest sporny pomiędzy zamawiającym i przystępującym TPF, to w konsekwencji nie można było uznać, że informacja podana przez przystępującego TPF w JEDZ jest niezgodna z rzeczywistym stanem faktycznym."

Jak wynika z powyższego - wobec Przystępującego nie zaistniała przesłanka wykluczenia z postępowania określona w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy.

1. 1 Brak przesłanek wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Ustawy PZP Wobec powyższego wskazał Odwołujący nie zaistniały też przesłanki wskazane w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy PZP. A to ze względu na okoliczność, iż Odwołujący słusznie zaznaczył odpowiedź „NIE" w formularzu JEDZ w odpowiedzi na pytanie o rozwiązanie umowy - wymóg zaznaczenia opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, tj. w sytuacji, kiedy wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Brzmienie JEDZ nie kreuje bowiem żadnych nowych przesłanek wykluczenia, w oderwaniu od brzmienia Ustawy Prawo zamówień publicznych. JEDZ - jako dokument uniwersalny dla wszystkich państw Unii Europejskiej - należy odczytywać w każdym przypadku w kontekście brzmienia przesłanek wykluczenia ukonstytuowanych w danym Państwie Członkowskim, zarówno obligatoryjnych jak i fakultatywnych.

W przypadku Polski przedmiotowy punkt JEDZ jest zaznaczany przez wykonawców wyłącznie w przypadku, gdy Zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się wprowadzić fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. Zatem odpowiedź na pytanie powinna być udzielana w kontekście brzmienia tego przepisu. Skoro zaś wobec Odwołującego nie zaistniały przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, to Odwołujący był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „NIE" w przedmiotowym punkcie. Nie jest to bowiem pytanie o jakiekolwiek rozwiązanie umowy ale jest to pytanie o zaistnienie przesłanek wykluczenia. Gdyby przyjąć, że przedmiotowy punkt JEDZ należy odczytywać samodzielnie, to wynika, że należałoby zaznaczać odpowiedź „TAK" w sytuacji, w której strony rozwiązały urnowe za porozumieniem stron lub gdy Zamawiający odstąpił od umowy na mocy przepisu art. 145 ust. 1 Ustawy. Bowiem także w takich przypadkach miałaby miejsce sytuacja, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem. Taka interpretacja postanowień JEDZ byłaby wręcz absurdalna.

Odwołujący był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „NIE", gdyż jego zdaniem nie zachodzą przesłanki wykluczenia wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP.

Ewentualne uznanie, że zaznaczenie odpowiedzi „NIE" jest nieprawidłowe, musi być poprzedzone wcześniejszym ustaleniem ziszczenia się przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Odwołujący konsekwentnie zaznacza „NIE" w przedmiotowym punkcie JEDZ, gdyż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP, a to wobec faktu, że nie ziściły się wobec Odwołującego przestanki wykluczenia wskazane w tym przepisie.

1. 2 Brak obowiązku złożenia samooczyszczenia Wobec powyższego Odwołujący nie był także zobowiązany do skorzystania z instytucji samooczyszczenia. Instytucję samooczyszczenia stosuje się bowiem wyłącznie w przypadku, gdyby w stosunku do Odwołującego zachodziła podstawa wykluczenia.

Instytucja samooczyszczenia i jej oceny natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec Odwołującego w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2400/18.

II. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy konsorcjum MGGP, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wykonawca MGGP wskazał w załączniku numer 8 do IDW tj. Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Zgodnie z zapisami IDW, pkt. 19.8 w ramach podkryterium 3 (PK3) Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, w celu uzyskania dodatkowej punktacji Wykonawcy winni wykazać się następującym doświadczeniem:

Podkryterium 3 - W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert

w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe. - liczba punktów 8 , - Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej

branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia pięć) zwrotnic. - Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie,

Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry, max. 12 pkt.

W ramach w/w kryterium MGGP przedstawiło doświadczenie Pana Z. K., wskazując mu następującą usługę: okres trwania - 02.2012 - 04.2017; kontynuacja nadzoru nad modernizacją linii E65 Warszawa - Gdynia na odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km 184,800) w ramach projektu POIIŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Działdowo". Zadanie realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC Zadanie obejmowało nadzór nad budową systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji Działdowo liczącej co najmniej 25 zwrotnic.

Zamawiający w toku oceny w ramach przedmiotowego kryterium nie przyznał MGGP punktów, podając następujące uzasadnienie: „Z informacji będących w dyspozycji Zamawiającego wynika, że obowiązek Inspektora nadzoru pełnił w okresie od 24.01.2012 do 22.01.2015r” Jak wynika z treści dokumentacji sam Zamawiający w wyniku dokonanej weryfikacji ustalił, że informacje wskazane w ramach Kryterium 2 oceny ofert, podkryterium 3 - Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym nie są zgodne ze stanem faktycznym. Jest to okoliczność bezsporna.

Tak więc sam Zamawiający stwierdził podanie w ofercie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym. Takie działanie MGGP niewątpliwie należało uznać co najmniej za lekkomyślność lub niedbalstwo (a nawet można wskazać o rażące niedbalstwo). MGGP jako podmiot w pełni profesjonalny - niewątpliwie przed złożeniem oferty powinien dokonać weryfikacji informacji zamieszczanych w ofercie, w szczególności informacji kluczowych z punktu oceny oferty przez Zamawiającego jak: informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też kryteriów selekcji. Co więcej, usługa, na doświadczenie której się powołuje się MGGP, jest usługą realizowaną przez MGGP, jest to również usługa wykazana w ramach potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ramach zdolności technicznej i zawodowej. Co więcej - w ramach przedłożonego Wykazu usług (na spełnianie warunków udziału) i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie umowy, MGGP załączyło referencję potwierdzające koniec usługi wyznaczony na dzień 31 lipca 2015r.

Jednocześnie w przedmiotowym wykazie wpisano inną datę, tj. 04.2017r. Wpisanie tej daty było celowe - gdyż tylko w tym przypadku MGGP mogło uzyskać punkty za 5-letnie doświadczenie.

Odwołujący wskazał ponadto, że doświadczenie Pana K. również we wskazanych przez Zamawiającego datach w powyżej cytowanych uzasadnieniu jest niekompletne.

Pan Z. K. w okresie 24.07.2013r. 03.03.2014r. pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta nr 2 na kontrakcie realizowanym przez PKP PLK SĄ: „NADZÓR NAD MODERNIZACJĄ LINII E

20/CE 20, NA ODCINKU SIEDLCE (91,489km) - BIAŁA PODLASKA (170,300 km) W RAMACH PROJEKTU POliŚ 7.1-9.1 „MODERNIZACJA UNII KOLEJOWEJ E 20/CE 20 NA ODCINKU SIEDLCE - TERESPOL, ETAP II". Zgłoszenie przedmiotowego specjalisty do Zamawiającego nastąpiło 10 lipca 2013r., a w ramach zgłoszenia Pan Z. K. zobowiązał się pisemnie do pozostanie w pełnej dyspozycji celem wykonywania przedmiotowej funkcji.

Dowód: pismo Getinsa z 10.07.2013r., pismo Getinso z 17.02.2014r.

Jak wynika z powyższego - MGGP podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, będące sprzeczne ze stanem faktycznym. Co więcej - Zamawiający miał świadomość tych okoliczności, a pomimo tego nie zastosował przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Jest to całkowicie niezrozumiałe. Co ważne - Zamawiający nie wystąpił do MGGP o żadne wyjaśnienia. A zatem z dokumentacji postępowania nie wynika na jakiej podstawie przyjął, że podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym nie wynikło z lekkomyślności lub niedbalstwa.

Przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Tak też uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 444/18. Odwołujący wskazał, że kwestia wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy w przypadku wskazania dla specjalistów informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości była już badana przez Krajową Izbę Odwoławczą. KIO uznawała za prawidłową czynność wykluczenia wykonawców, co znalazło swoje potwierdzenie w następujących wyrokach: Wyrok z dnia 13 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 185/18; Wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18; Wyrok z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 531/18. Odwołujący podał, że stany faktyczne w w/w sprawach i w przedmiotowym postępowaniu są analogiczne - tj.

Wykonawca podał dane dotyczące personelu, które to dane nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Zamawiający na etapie oceny ofert posiadał wiedzę o wprowadzeniu go w błąd, a mimo tego nie wykluczył wykonawcy MGGP z postępowania. I to nie wykluczył MGGP, pomimo iż na tej samej podstawie prawnej wykluczył 3 innych wykonawców. Mamy tutaj do czynienia z oczywistym naruszeniem art. 7 ust. 1 Ustawy PZP - Zamawiający z niewyjaśnionych przyczyn w sposób preferencyjny traktuje MGGP, naruszając tym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ponadto Odwołującemu znane są przypadki, w których PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wykluczało wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 w przypadku zaistnienia tożsamych sytuacji.

Dowód: Pismo PKP Polskie Linie Kolejowe z dnia 18 kwietnia 2019 r. w zakresie wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o.

Biorą pod uwagę powyższe zdaniem Odwołującego tym bardziej dziwi bierność Zamawiającego przejawiająca się brakiem wykluczenia MGGP z przedmiotowego postępowania. Zgodnie z powyższym Odwołujący wskazał, że MGGP podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. MGGP podało nieprawdziwe informacje w zakresie kryteriów selekcji, czym starał się wprowadzić Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Do ustalenia jest poziom winy, jaki można przypisać MGGP. Zdaniem Odwołującego MGGP dopuściło się rażącego niedbalstwa przez wpisanie tych konkretnych nieprawdziwych informacji do Wykazu personelu na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert. Jak już wskazano w niniejszym odwołaniu każdy profesjonalny podmiot składając oferty w zamówieniach publicznych powinien dokładnie weryfikować podawane informacje.

III. Zaniechanie udostępnienia wyjaśnień składanych w ramach samooczyszczenia oraz części uzasadnienia wykluczenia ECM Group Polska Sp. z o.o.

Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu całości dokumentów złożonych przez ECM w trybie art. 26 ust. 8 Ustawy. Co więcej - Zamawiający nie udostępnił nawet całości uzasadnienia wykluczenia tego wykonawcy.

Odwołującemu nie udostępniono też uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jedyna udostępniona treść w tym zakresie to fragment znajdujący się w JEDZ pod częścią zastrzeżoną przez ECM, a odtajnioną przez

Zamawiającego: „Jednocześnie zastrzegamy; że wszelkie informacje zawarte na stronach niniejszego pisma oraz załączone do niego dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, p02.1503 z późn. zm.}.

Z przepisu art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Wykonawcy zastrzeżone w niniejszym piśmie informację odnoszą się bezpośrednio do założeń przyjętych przez Wykonawcę jako podstawa złożenia oferty, kalkulacji ceny i stanowią dla Wykonawcy szczególna wartość gospodarcza, organizacyjna i handlowa.

Wykonawca oświadcza. że przedmiotowe informacje nie były publikowane lub udostępniane osobom trzecim, nieuprawnionym do powzięcia tych informacji. Wykonawca zapewnił ochronę przedmiotowych danych także poprzez stosowanie systemu obiegu dokumentów, który zapewnia zindywidualizowany dostęp do dedykowanych dokumentów. System zabezpieczenia informacji niejawnych opisany w uzasadnieniu objęcia tajemnica przedsiębiorstwa informacji złożonych wraz z oferta, ma także zastosowanie do niniejszego dokumentu".

Truizmem jest stwierdzenie, że powyższy tekst nie spełnia minimalnych wymogów uzasadnienia wymaganego przez ustawodawcę w przepisie art. 8 ust. 3 Ustawy. Jeśli zatem ECM nie złożył innego uzasadnienia, to oczywistym jest, że zastrzeżenie jest nieskuteczne i wszystkie dokumenty składane w trybie art. 26 ust. 8 Ustawy przez ECM powinny zostać udostępnione wykonawcom.

Z ostrożności, gdyby ECM zamieścił w ofercie jakieś inne uzasadnienie, które nie zostało Odwołującemu udostępnione, Odwołujący zwraca uwagę, że niewystarczające, tj. nie spełniające wymagań określonych w Ustawie w art. 8 ust. 3 są uzasadnienia lakoniczne, nie zawierające wykazania ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności - uzasadnienia takie na ogół nie zawierają wykazania wartości gospodarczej informacji, nie dołączono do nich żadnych dowodów, które wykazywałyby ziszczenie się przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.

Co więcej informacje podawane przez ECM w samym zakresie były odtajnione przez Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Pisma w zakresie odtajnienia w załączeniu. Tym samym żądanie odwołania w tym zakresie jest zasadne te same dokumenty są już jawne, a ECM nie dołączył do oferty odpowiedniego uzasadnienia. Co więcej - zupełnie niezrozumiałe jest zachowanie się Zamawiającego, który te same dokumenty w jednym postępowaniu odtajnia, zaś w drugim postępowaniu uznaje je za skutecznie zastrzeżone. Takie zachowanie nie może się ostać i nie zasługuje na ochronę prawną.

IV. Zaniechanie odrzucenia oferty MGGP - rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu zamówienia; brak złożenia wyjaśnień potwierdzających^ że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień.

W pierwszej kolejności Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie MGGP - wynika to wprost z porównania cen ofert z szacunkową wartością zamówienia. Na prawidłowość takiego punktu odniesienia przy badaniu rażąco niskiej ceny wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015 roku, sygn. akt XXIII1072/15.

W informacji z otwarcia ofert Zamawiający podał kwotę 26 627 659,61 złotych brutto, jako kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, ceny ofert: - Konsorcjum: Firma Menedżersko- Konsultingowa KOLMEN Sp. z o. o. Ul. Macieja

Rataja 15b; 20-270 Lublin; SGS Polska Sp. z o.o., Ul. Jana Kazimierza 3,01-248 Warszawa - 15 688 643,30 zł brutto (58,92 budżetu), - MGGP SA Ul. Kaczkowskiego 6,33-100 Tarnów - 17 146 573,33 zł brutto (73,5 %

budżetu), - ECM Group Polska S.A. Ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa - 17 608 483,20 zł

brutto (66,13% budżetu), - TPF Sp. Z o.o Ul. Annopol 22 - 19 905 131,61 zł brutto (74,75 % budżetu),

• Konsorcjum: SAFEGE SAS, 15-27 tue port, Parc de 1'lle, 92022 Naterre CEDEX,

Francja Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o Ul. Targowa 69,03729 Warszawa - 20 451 698,32 zł brutto ( 76,81 % budżetu), - Konsorcjum: Multiconsult Polska Sp. z o.o., Ul. Bonifraterska 17,00-203 Warszawa

EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o, Ul.

Budziszyńska 35/1,54-434 Wrocław - 21255 414,75 zł brutto (79, 82 % budżetu), - Konsorcjum: IDOM - 26 626 163, 33 zł brutto ( 99,99% budżetu).

Powstanie domniemania rażąco niskiej cena w ofercie MGGP wynika z brzmienia art. 90 ust.

1 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy. Przepis art. 90 ust. 1 konstytuuje obowiązek Zamawiającego zwrócenia się o złożenie odpowiednich wyjaśnień, zaś przepis art. 90 ust. 3 wskazuje, że Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeśli wykonawca złożył wyjaśnienia, których ocena przez Zamawiającego (ocena ma obejmować też złożone dowody) nie obala domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Na powstawanie takiego domniemania w wyniku wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień wskazują Sądy Okręgowe w wyrokach rozpatrując skargi na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 12 lutego 2016 roku, sygn. akt II Ca 2717/15 oraz Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 13 marca 2015 roku, sygn. akt IX Ca 39/15.

Powstałe domniemanie - zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 Ustawy PZP - wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień zobowiązani byli obalić. Pogląd taki wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017 roku, sygn. akt XXIII967/17.

Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez MGGP nie pokazały, na czym miałaby polegać specyfika ofert tych wykonawców, dająca przewagę konkurencyjną i możliwość zaoferowania niższej ceny niż inne podmioty występujące na rynku. I to ceny znacząco niższej od kolejnych ofert.

Brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta MGGP nie zawierają rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień.

Odwołujący podkreśla, że wyjaśnienia te nie zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Zdaniem Odwołującego wykonawca MGGP nie wskazał w swoich wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją w stosunku do pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką zaoferował.

Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych wyjaśnień, analizy treści i ewentualnych dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które narusza przepisy Ustawy. Wskazywał na to Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 roku, sygn. akt V Ca 2214/06.

MGGP składał wyjaśnienia aż 2-krotnie, co samo w sobie stanowi naruszenie przepisów Ustawy. Zamawiający oceniając, czy dany wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, powinien oceniać przede wszystkim pierwsze złożone wyjaśnienia i pomijać wszelkie nowe okoliczności, które pojawiają się w dalszych wyjaśnieniach. O ile bowiem dopuszczalne jest ponowne wzywanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, to jedynie w przypadku, gdy wezwanie to obejmuje okoliczności nowe, o które Zamawiający uprzednio nie pytał, a konieczność wyjaśnienia których pojawiła się dopiero po zapoznaniu się z treścią pierwszych wyjaśnień. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 października 20X6 roku, KIO 1887/16. Zamawiający był uprawniony do wzywania do kolejnych wyjaśnień wyłącznie w zakresie doszczegółowienia treści, która już znalazła się w pierwszych wyjaśnieniach. Jednak nie mógł wzywać ponownie o złożenie wyjaśnień w zakresie, który już uprzednio był przedmiotem wyjaśnień. Powyższe skutkuje tym, że tylko pierwsze wyjaśnienia powinny być oceniane, gdyż każdy wykonawca zobowiązany jest wskazać wszystkie czynniki wpływające na zaoferowanie danej ceny ofertowej już w pierwszych wyjaśnieniach.

Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w celu ustalenia, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska muszą wynikać z konkretnej, jasnej i wystarczającej analizy kosztów realizacji zamówienia. Treść wyjaśnień musi zawierać analizę przyjętych założeń kosztorysowania, wiarygodne uzasadnienie różnicy ceny oraz nie może opierać się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy, które nie mogą być w jakikolwiek sposób zweryfikowane odpowiednimi dokumentami (por. np. wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1664/15). W celu wykazania zastosowanych metod, aby udowodnić Zamawiającemu swoje racje, wykonawca nie może powoływać się wyłącznie na swojego doświadczenie, gdyż Zamawiający pozbawiony byłby wtedy możliwości weryfikacji realności

zaoferowanej ceny. (między innymi KIO 2325/18) "Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać okoliczności uzasadniające zaoferowaną cenę niższą w stosunku do przedmiotu zamówienia, do których odnosi się wezwanie zamawiającego. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu braku w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa na wykonawcy, który jest obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ na wysokość ceny oferty (np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, posiadanie własnego wyposażenia, szczególnie korzystne warunki w realizowanych umowach z kontrahentami). W przypadku kosztów pracy ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być jednak niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i zawierać wszystkie wyliczenia dotyczące ceny, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy lub zdarzeniach przyszłych i niepewnych. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie ograniczają wykonawców co do środków dowodowych, które mają oni składać w celu wykazania prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny oferty czy też kosztu. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że cena lub koszt są realne i nie zawierają znamion rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zadośćuczynić temu obowiązkowi za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych." (patrz Józef Edmund Nowicki. Art. 90. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer Polska, 2019., a także wyroki KIO 2197/19, KIO 2057/19 - w zakresie konkretności i kompletności składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny).

Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcą niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 13 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2197/19 oraz wyrok KIO z dnia 29 października 2019 r., sygn. akt KIO 2057/19).

Takie wyjaśnienia przedłożył właśnie Wykonawca MGGP, co potwierdził sam Zamawiający w ponownym wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020r. „W wyniku przeprowadzonej oceny udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 17 marca 2020r.

Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny złożonej w ofercie nie wykazał, jakie czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona.

Konsekwencją takich twierdzeń winno być odrzucenie oferty Wykonawcy MGGP a nie ponowne wzywanie do wyjaśnień. Co więcej kolejne wyjaśnienia również nie mogą rozwiać wątpliwości co do prawidłowej kalkulacji ceny.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 wystosował do MGGP, aż 9 dodatkowych pytań wzywając miedzy innymi do „wzywam do uzupełnienia wyjaśnień i ewentualnego wskazania które pozycje wyjaśnienia z dnia 17 marca 2020r zawierają koszty, z podaniem konkretnej zakładanej wartości wykonania, niżej przedstawionego obligatoryjnego zakresu rzeczowego: (...) g) Złożenie wyjaśnień dotyczących możliwości zapewniania realizacji zakresu świadczenia usługi zgodnie z SIWZ dla Zespołu zmiennego personelu biura Inżyniera, a w szczególności radcy prawnego i eksperta ds. roszczeń przy założonym czasie pracy wskazanym w wyjaśnieniach RNC; h) Złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości zapewnienia realizacji zakresu świadczenia usługi zgodnie z SIWZ dla Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji w odniesieniu do zakresów projektowanych przez Wykonawcę robót; i) Wskazanie, czy przy sporządzaniu oferty brali Państwo pod uwagę zapisy Subklauzuli 6.5 zawarte SIWZ dla postępowania na „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POliŚ 5.1-13 pn.

„Prace a linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia" oraz projektu POliŚ 6.1- 22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą" określające czas pracy Wykonawcy oraz niezbędne zaangażowanie w czasie nocnej zmiany,,

Na przedmiotowe szczegółowe pytania Zamawiającego, MGGP odpowiedziało jedynie składając oświadczenie o uwzględnieniu przedmiotowego kosztu, jak np. w odpowiedzi na pytanie z pkt. I, MGGP odpowiedziało:

„Niniejszym potwierdzamy, iż przy sporządzaniu oferty wzięliśmy pod uwagę zapisy Subklauzuli 6.5 zawarte w SIWZ dla postępowania na „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POliŚ 5.1-13 pn.

„Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia" oraz projektu POliŚ 6.1 -22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastruktura towarzyszącą" określające czas pracy Wykonawcy oraz niezbędne zaangażowanie w czasie nocnej zmiany".

Trudno w tym przypadku stwierdzić, iż przedłożone wyjaśnienia zgodnie z żądaniem Zamawiającego są „merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał niezbędny do oceny zaoferowanych cen jednostkowych. Tym samym to na wykonawcy ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów" Co więcej kwestia niedopuszczalności wielokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień w tym samym zakresie została potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, przykładowo w wyrokach: wyrok z dnia 16 stycznia 2017 roku, KIO 2465/16; Wyrok z dnia 29 grudnia 2016 roku, KIO 2374/16.

B. Sygn. akt KIO 1596/20 Na podstawie art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący (dalej:

Odwołujący lub „Konsorcjum SAFEGE”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wadliwej oceny oferty Odwołującego w zakresie Podkryterium 2 - Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz w zakresie Podkryterium 3 Doświadczenie inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami prawa;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „MGGP”) mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 i 3 ustawy, wyjaśnienia budzą wątpliwości, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, mimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ (co zostało opisane w uzasadnieniu odwołania),

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, przyznania ofercie Konsorcjum SAFEGE dodatkowych 6 pkt w ramach Podkryterium 2 i 3, odrzucenia oferty MGGP, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia gdyż jest Wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a zgodnie z informacjami zawartymi w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty złożona przez niego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż prawidłowe działanie Zamawiającego spowodowałoby przyznanie ofercie Konsorcjum SAFEGE wyższej liczby punktów oraz odrzucenie oferty MGGP. W związku z powyższym, nie może budzić wątpliwości fakt, że w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego

Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.

Odwołujący podał, że Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane Odwołującemu via e-mail w dniu 3 lipca 2020 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 13 lipca 2020 r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem terminu ustawowego. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania.

Odwołujący następująco uzasadniał:

I. Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum SAFEGE.

W pkt 19.8 ppkt 2) SIWZ sformułowane zostało następujące kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (Podkryterium 2):

1. W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe - 8 pkt
2. Przez minimum 12 (dwanaście) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych wraz z 4 (czterema) peronami, w tym każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów.

Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie, Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry, max. 12 pkt.

W dniu 17 stycznia 2020 Zamawiający opublikował modyfikację SIWZ, zgodnie z którą ww. kryterium uległo zmianie w zakresie pkt 2 (str. 8 pisma z dnia 17 stycznia 2020 r.). Zgodnie ze zmienionym brzmieniem pkt 19.8 SIWZ:

Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda z 5 (pięcioma) krawędziami peronowymi oraz każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów.

Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie, Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich.

Konsorcjum SAFEGE wskazało w załączniku nr 8 stanowiącym wykaz osób Pana J.

G. na stanowisko Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. W odniesieniu do projektów o nazwach: a) "Nadzór nad robotami budowlanymi na linii nr 7 w ramach projektu "Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa Otwock - Dęblin - Lublin w zakresie odcinka Otwock - Lublin " - wskazano, że Pan J.

G. pełnił „przez ponad 12 miesięcy pełnił funkcję inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda z 5 (pięcioma) krawędziami peronowymi oraz każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów (stacje Dęblin i Lublin); b) „Nadzór nad modernizacją linii nr 18 na odcinku Toruń - Bydgoszcz" - wskazano, że Pan J. G. pełnił „przez ponad 12 miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda z 5 (pięcioma) krawędziami peronowymi oraz każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów, (stacje Toruń i Bydgoszcz).

Z karty oceny Konsorcjum SAFEGE wynika, że Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego w oparciu o nieaktualne brzmienie Podkryterium nr 2. Zgodnie z kolumną 7 tabeli dla Podkryterium 2 "Uwagi" Zamawiający wskazał, że podstawą dla przyznania 0 pkt jest:

a) „Nadzór nad robotami budowlanymi na linii nr 7 w ramach projektu "Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa Otwock - Dęblin - Lublin w zakresie odcinka Otwock - Lublin" - "brak 12 miesięcy inwestycji, brak informacji, że każda ze stacji miała 4 perony i co najmniej 20 rozjazdów Info od Zespołu: brak przebudowy na dwóch stacjach 4 peronów. brak na przebudowywanych stacjach co najmniej 20 rozjazdów”, b) „Nadzór nad modernizacją linii nr 18 na odcinku Toruń - Bydgoszcz" - „w wykazie brak informacji, że każda ze stacji miała przebudowane 4 perony".

Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści Podkryterium 2, Odwołujący nie musiał wskazywać dla Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych doświadczenia obejmującego przebudowę na dwóch stacjach 4 peronów. Dokonane w toku postępowania modyfikacje treści SIWZ stanowią jej integralną część (wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r. KIO 1615/18). Skoro Zamawiający zmienił brzmienie Podkryterium nr 2 w dniu 17 stycznia 2020 r., to bezzasadne jest oceniane złożonych w postępowaniu ofert w oparciu o nieobowiązującą treść kryterium.

Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu ofercie Konsorcjum SAFEGE dodatkowych 4 pkt. gdyż doświadczenie Pana J. G. spełnia wymagania postawione w SIWZ, tak w zakresie wskazanej w dniu 17 stycznia 2020 r. modyfikacji SIWZ ilości krawędzi, jak i w zakresie ilości rozjazdów.

Posłużenie się w toku badania i oceny ofert nieaktualną treścią SIWZ stawia w wątpliwość prawidłowość całokształtu założeń, na jakich Zamawiający dokonywał badania i oceny ofert wykonawców, w tym w szczególności może prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający na etapie badania ofert wzywał wykonawców do wyjaśnień bądź uznawał podawane przez wykonawców informacje za prawdziwe lub nieprawdziwe w kontekście nieaktualnego brzmienia kryterium oceny ofert. Powyższe okoliczności w sposób oczywisty podważają prawidłowość przeprowadzonego badania i dokonanej oceny ofert (świadcząc o tym, że również inne, poszczególne czynności Zamawiającego mogły być podejmowane na podstawie błędnego założenia), mogąc wpływać na wynik postępowania (tj. na decyzje w przedmiocie wzywania do wyjaśnień, wykluczeń z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, decyzje dotyczące weryfikacji podawanych przez wykonawców informacji u podmiotów trzecich), a tym samym świadczą o konieczności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności badania i oceny ofert, a następnie ponowienia badania i oceny ofert z uwzględnieniem obowiązujących w prowadzonym postępowaniu kryteriów oceny ofert, tj. zgodnie z art. 87 ust. 1 oraz 91 ust. 1 ustawy.

Zamawiający naruszył również art. 91 ust. 1 ustawy w odniesieniu do oceny oferty Konsorcjum SAFEGE w zakresie doświadczenia Pana K. B. wskazanego na stanowisko Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym.

Zgodnie z pkt 19.8 SIWZ doświadczenie było oceniane w następujący sposób:

1. W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe - 8 pkt
2. Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia pięć) zwrotnic.

Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie, Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry, max. 12 pkt.

W celu spełnienia wymagań w zakresie pkt 2 Podkryterium 3 Odwołujący wskazał następujące projekty zrealizowane przez Pana K. B., które zostały zakwestionowane przez Zamawiającego: a) „Przebudowa stacji Kraków Główny wraz z robotami dotyczącymi organizacji węzła przesiadkowego w ramach projektu POliŚ 7.3.7 "Zintegrowany System Transportu Zbiorowego w aglomeracji krakowskiej" - Zamawiający w kolumnie 7 tabeli karty oceny stwierdził, że "przebudowywana stacja nie obejmowała 25 zwrotnic b) Modernizacja Unii E65IC-E65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS

Ciechanów" - Zamawiający w kolumnie 7 tabeli karty oceny stwierdził, że "brak 12 miesięcy realizacji usługi - jednoczesna realizacja z usługa opisana w pkt 2“.

Zamawiający powinien przyjąć, iż w sytuacji, gdy wykonawca wskazuje dwie inwestycje, które realizowane były równolegle (w tym samym okresie), z których to inwestycji jedna spełnia wymogi na kryterium (w zakresie merytorycznym projekt Modernizacja linii E65/CE65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów nie został zakwestionowany), a druga nie ("Przebudowa stacji Kraków Główny (...)), winien przyznać punkty za tę inwestycję realizowaną równolegle, która wymóg spełnia.

Skoro bowiem Zamawiający odrzucił możliwość przyznania punktów w zakresie zamówienia pn. "Przebudowa stacji Kraków Główny (...)", to nie ulega wątpliwości, że powinien był przyznać punktację za projekt pn. "Modernizacja linii E65IC-E65 na odcinku Warszawa Gdynia - obszar LCS Ciechanów". Jeżeli w ocenie Zamawiającego inwestycja z lit. a powyżej nie spełniała wymogów Podkryterium 3 punkt 2, zaś inwestycja z lit. b powyżej w pełni spełniała wymogi ww. Podkryterium, ale pod względem czasu jej realizacja nakładała się częściowo na inwestycję nr 2, wówczas Zamawiający nie powinien działać w na niekorzyść wykonawcy i powinien był przyznać pełne punkty za inwestycję ”Modernizacja linii E65/CE65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów, zaś inwestycję "Przebudowa stacji Kraków Główny (...)" pominąć w ocenie (nie przyznawać punktów).

W konsekwencji, oferta Konsorcjum SAFEGE powinna otrzymać w Podkryterium nr 3 dodatkowe 2 pkt.

II. W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty MGGP.

Pismami z dnia 5 marca 2020 r. oraz z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał MGGP do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał, że zaoferowana przez ww. wykonawcę cena budzi wątpliwości i wymaga wyjaśnienia.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na charakter samych wyjaśnień i ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do ich złożenia. W świetle dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy, wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.

90 ust. 1 ustawy rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 90 ust. 2 ustawy, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16).

Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 90 ust. 3 ustawy, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień potwierdzających złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez MGGP.

Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawców, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty, czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Warto zwrócić uwagę na wytyczne formułowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 8 września 2015 r., sygn. akt: KIO 1826/15).

W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez MGGP nie ma charakteru rynkowego, a wykonawca mimo dwukrotnego wezwania do udzielenia wyjaśnień nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Zwracamy uwagę w szczególności na potrzebę uwzględnienia w złożonej ofercie całości kosztów - w szczególności: a. kosztów wynagrodzenia pracowników/ personelu wykonawcy, w tym w szczególności z uwzględnieniem obowiązujących przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego oraz minimalnej stawki godzinowej b. kosztów związanych z dojazdami (w tym na narady koordynacyjne, odbiory), c. kosztów delegacji,

d. kosztów materiałów i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia; e. koszty funkcjonowania biura; f. koszty przeprowadzenia badań laboratoryjnych; g. kosztów ubezpieczenia spełniającego wszystkie wymogi postawione przez Zamawiającego; h. koszt przekazania autorskich praw majątkowych do dokumentacji; i. kosztów ryzyka nadzorowania 25% robót dodatkowych zgodnie z wymaganiem Zamawiającego wskazanym w SIWZ.

Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MGGP potwierdza, że oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Odpowiedzi udzielone przez MGGP mimo, iż rozbudowane są na dużym poziomie ogólności, a tym samym w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że aktualne brzmienie art. 90 ustawy, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17. Wskazany powyżej wykonawca zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie ceny oferty.

W treści wezwania z dnia 5 marca 2020 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. Zamawiający w wezwaniu podkreślił, że: „wyjaśnienie winno wskazywać, czy zaoferowania cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie powinno wskazywać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia , które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny".

W wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że pierwsze złożone wyjaśnienia były niewystarczające i zbyt ogólne, jak również ponownie zwrócił się do MGGP o przedstawienie szczegółowej i wyczerpującej odpowiedzi oraz poparcia wyjaśnień dowodami.

Złożone w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie wyjaśnienia powinny być zatem odpowiednio szczegółowe i poparte dowodami oraz uwzględniać cały okres realizacji zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności ofert z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawców okoliczności, które są tylko dla nich indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny.

Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13).

Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń w zakresie najistotniejszych z nich (np. oferta handlowa). Ponadto, wykonawcy wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, muszą wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące ich okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.

Udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez MGGP pozwala na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. Złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 marca 2020 r. wyjaśnienia byty nieprzekonujące i niewystarczające. Gdyby wyjaśnienia były rzetelne to nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wystosowywałby kolejnego wezwania.

Wykonawca nie wskazał w swoich wyjaśnieniach czynników obiektywnych, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty.

W szczególności MGGP ani w pierwszych ani również w drugich wyjaśnieniach ceny nie przedstawił szczegółowej kalkulacji kosztów osobowych, w tym dowodów w tym obszarze dla wszystkich członków wchodzących w skład personelu. Wykonawca przedstawił kilka wybranych oświadczeń osób ze wskazaniem wynagrodzeń, natomiast brak jest kosztów w zakresie wszystkich członków zespołu.

Biorąc pod uwagę fakt, że MGGP nie przedstawiło w wyjaśnieniach całościowej kalkulacji kosztów i ceny ofertowej, nie sposób zweryfikować czy rzeczywiście wszystkie koszty w tym zakresie zostały prawidłowo uwzględnione, natomiast wysokość przyjętych stawek świadczy o ich nierynkowości. Należy wskazać, że z wyjaśnień wynika, że zupełnie nierealne i niedoszacowane zostały koszty w odniesieniu w szczególności do zaangażowania radcy prawnego, eksperta ds. roszczeń, geologa, geotechnika, projektanta SRK, projektanta w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz geodety.

MGGP nie wskazało czy wykonawca uwzględnił w kalkulacji również przeniesienie na Zamawiającego kosztów w zakresie autorskich praw majątkowych.

Nie wszystkie osoby wchodzące w skład personelu będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w związku z czym, MGGP powinien wykazać, że koszty w ww. zakresie również zostały uwzględnione w kalkulacjach.

Wykonawca znacząco zaniżył koszty ubezpieczenia. Zgodnie z §18 ust. 1 wzoru umowy „Wykonawca zawrze oraz będzie utrzymywał w ważności przez okres realizacji Umowy dedykowaną umowę ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytuły prowadzenia działalności, w tym zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia (wraz z OC za produkt/ wykonawcą usługę) obejmującą wszelkie szkody/ roszczenia, które mogą powstać w czasie i Hub w związku z realizacją Umowy.” Szczegółowy zakres umowy ubezpieczenia został opisany w §18 ust. 6 pkt 1-17 wzoru umowy.

Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego koszty ubezpieczenia wskazane w treści wyjaśnień ceny przez MGPP są zdecydowanie zaniżone. Do wyjaśnień ceny z dnia 16 marca 2020 r.

MGGP przedstawił ogólną ofertę towarzystwa ubezpieczeniowego, z której wynika, że koszt ubezpieczenia to ok. 250-350 tys. zł.

Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego biorąc pod uwagę szczegółowy zakres wymagań sformułowany w dokumentacji przetargowej nie jest możliwe uzyskanie ubezpieczenia po koszcie niższym niż 460 000 zł. Skalkulowanie kosztów poniżej tej kwoty potwierdza zaniżenie ceny ofertowej oraz rodzi ryzyko, że warunki polisy zostały określone w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego.

W wezwaniu z dnia 5 marca 2020 r. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć m.in. wykazania zysku. MGGP w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2020 r. przedstawiło ogólne zestawienie kosztów jednak nie wskazało, jaki zysk osiągnie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie, w którym Zamawiający ponownie wezwał MGGP do wykazania osiągnięcia zysku, wykonawca przedstawił jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie. Powyższe potwierdza, że MGGP nie udzielił odpowiedzi na pierwsze wezwanie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w związku z czym, już ta okoliczność uzasadnia odrzucenie oferty.

W wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający podniósł, że MGGP powinien przedstawić szczegółową kalkulację ryzyka. W odpowiedzi na ww. wezwanie MGGP przedstawił informację, że ryzyko zostało wycenione na 370.000 zł. Powyższa kwota jest niewystarczająca. Dla porównania, w ofercie Odwołującego ryzyko zostało wycenione na kwotę aż 1.200.000 zł. Dodać należy, że ryzyko było obligatoryjnym elementem wyceny przedmiotu zamówienia - por. Załącznik nr 1b do SIWZ.

Zupełnie niewystarczające są czynniki mające wpływ na obniżenie ceny powołane przez MGGP w wyjaśnieniach ceny z dnia 4 maja 2020 r. MGGP wskazało w tym zakresie na dysponowanie własnym biurem projektowym, posiadanie odpowiedniego zaplecza technicznego, wypracowanych warunków współpracy z podwykonawcami i podmiotami trzecimi oraz bogaty, wykwalifikowany potencjał kadrowy. Wskazane powyżej czynniki nie są właściwe tylko wykonawcy MGGP, a tym samym nie mogą zostać uznane za czynniki dające ww. podmiotowi przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku.

Należy stwierdzić, że każdy z wykonawców działających na rynku usług, których dotyczy niniejsze postępowanie posiada bogate doświadczenie i odpowiednie zaplecze techniczne do realizacji prac objętych zamówieniem. Nie są to szczególne okoliczności właściwe wyłącznie wykonawcy MGGP. Dla przykładu, oferty wynajmu biura dołączone do wyjaśnień ceny MGGP (złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie) zostały pozyskane z Internetu,

a zatem są dostępne każdemu wykonawcy. Każdy z wykonawców dysponuje również odpowiednim, doświadczonym potencjałem kadrowym - potencjał w tym zakresie był przedmiotem warunku udziału w postępowaniu, który został określony jako minimalny poziom zdolności (zdolność techniczna i zawodowa) oraz jako kryterium oceny ofert, tj. dodatkowe doświadczenie personelu wykonawcy. Na marginesie - w przypadku doświadczenia kadry badanego w ramach kryteriów oceny ofert MGGP otrzymało mniejszą ilość punktów niż Odwołujący w związku z czym argumentacja powołana w wyjaśnieniach w tym zakresie pozostaje jedynie formalna i nie jest wystarczająca dla uzasadnienia występującej różnicy cenowej.

Biorąc pod uwagę powyższe, oferta MGGP powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy bez ponownego wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny. Skoro bowiem MGGP miało dwukrotną szansę na rzetelne wykazanie kalkulacji ceny to brak jest podstaw do kierowania do w. wykonawcy kolejnego wezwania.

Zgodnie z pkt 4.2.4 ppkt 23) OPZ „Inżynier jest zobowiązany uzyskać dostęp do akredytowanego Laboratorium, w którym muszą zostać wykonane na jego zlecenie i na jego koszt w ramach wynagrodzenia Umownego badania kontrolne w ilościach przedstawionych w umowie w ramach realizacji każdego Zadania w zakresie wskazanym w tabeli poniżej Zgodnie z ww. postanowieniem dokumentacji przetargowej oraz stosownie do wymagań jakie stawiane są przez Zamawiającego przy wszystkich tego typu postępowaniach na etapie realizacji zamówienia laboratorium powinno posiadać akredytację na wszystkie badania wyszczególnione w SIWZ.

MGGP dołączyło do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zarówno z dnia 16 marca 2020 r. jak i 5 maja 2020 r.) ofertę laboratorium - Laboratorium Budowlane sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że ww. laboratorium nie posiada akredytacji na wszystkie wymagane przez Zamawiającego w pkt 4.2.4 ppkt 23 OPZ (w zakresie uwzględniającym modyfikacje SIWZ) badania.

Przykładowo wedle wiedzy Odwołującego ww. podmiot nie posiada akredytacji na badania w zakresie kruszywa łamane - ilość ziaren o powierzchni przekruszonej i łamanej, zawartość pyłków, grunty nasypy - uziarnienie, kapilarność bierna, wilgotność, podłoże gruntowe cylinder, na warstwie ochronnej - cylinder, podłoże pod konstrukcję torowiska - cylinder, mieszanki bitumiczne - wskaźnik zagęszczenia warstwy asfaltowej, zawartość wolnych przestrzeni w warstwie, zawartość wolnych przestrzeni w mieszance, gęstość, uziarnienie mieszanki, powłoki malarskie l - grubość powłoki, powłoki malarskie II - pull-off, kruszywo 31,5-50 - uziarnienie, mrozoodporność, ilość ziaren o powierzchni przekruszonej i łamanej, zawartość pyłów, kruszywo grube do betonów - uziarnienie, zawartość pyłów, mrozoodporność, zgorzel słoneczna.

Powyższe potwierdza, że MGGP zamierza zrealizować zamówienie w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z treścią SIWZ.

W przypadku, gdyby MGGP zamierzało zlecić część badań innemu laboratorium (co jest jednak niewiarygodne, gdyż w obu wyjaśnieniach brak jest informacji o takim zamiarze wykonawcy) należy wskazać, że poniesie w tym zakresie dodatkowy koszt, który nie został przewidziany w kalkulacji, co stanowi o zaniżeniu ceny ofertowej.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 1588/20 i KIO 1596/20:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane

w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził Zamawiający.

II.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).