Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1593/20 Sygn. akt: KIO 1625/20 WYROK z dnia 21 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r. oraz w dniu 17 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez: A. wykonawcę Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1593/20; B. wykonawcę PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1625/20; w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20; B. wykonawcy Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; C. wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; D. wykonawcy Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20: 1. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c, 1e, 1f, 1g, 2c, 2d, 2f i 2g w odwołaniu; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1. zarzutu oznaczonego numerem 1b w odwołaniu i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez określenie w opisie przedmiotu zamówienia maksymalnej ilości Modyfikacji Punktów Kontrolnych, jakie wykonawca zobowiązany będzie zrealizować w ramach wynagrodzenia umownego za Usługę Utrzymania Punktów Kontrolnych, ze szczególnym uwzględnieniem Modyfikacji Punktów Kontrolnych obejmujących wprowadzenie tymczasowych lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów Kontrolnych oraz obejmujących prace niezbędne do wykonania dla umożliwienia przejazdu pojazdów nienormatywnych; 2.2. zarzutu oznaczonego numerem 2a w odwołaniu w zakresie dotyczącym możliwości wielokrotnego nakładania kary umownej za to samo zdarzenie na podstawie § 24 ust. 14 pkt 1 Istotnych Postanowień Umowy i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie w treści § 24 ust. 14 pkt 1 lit. c IPU, że kara, o której mowa w tym postanowieniu, nie obejmuje przypadków wymienionych w § 24 ust. 14 pkt 1 lit a i b IPU; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Finansów w części 2/5 oraz odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/5 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Ministerstwa Finansów na rzecz odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; II. w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20: 1. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych w załączonej do odwołania Tabeli żądań modyfikacji dotyczących następujących postanowień SIWZ: - w odniesieniu do postanowień OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 15.1; - w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4; - w odniesieniu do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7, § 24 ust. 14 pkt 5; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1593/20 Sygn. akt: KIO 1625/20 Uz as adnienie Zamawiający - Ministerstwo Finansów (Minister właściwy do spraw finansów publicznych wstąpił z mocy prawa w stosunki prawne Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2020 r. poz. 1087) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej” (numer ref. BDG.ZPB.230.35.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 126-308547. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 1593/20 W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Kapsch”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Istotnych Postanowień Umowy („IPU”). Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niejasnych i niewyczerpujących określeń oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie on wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia, co znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu dokonanie prawidłowej kalkulacji i złożenie oferty w postępowaniu i może mieć wpływ na sporządzenie w postępowaniu nieporównywalnych ofert, w szczególności poprzez: a) zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” w sposób powodujący niepewność co do rzeczywistej długości tego terminu i sprzeczny z pozostałymi postanowieniami SIWZ i treścią oferty składanej przez wykonawców, b) brak precyzyjnego zdefiniowania w pkt. 10, 15 i 16 OPZ usług Modyfikacji, Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych oraz różnic pomiędzy zakresami tych usług, co powoduje brak pewności co do tego, jakie usługi (w jakiej ilości i jakim zakresie) wchodzą rzeczywiście w skład Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności jakie czynności i w jakiej ilości objęte są ryczałtowym wynagrodzeniem, c) brak precyzyjnego wskazania w SIWZ (w szczególności w pkt. 4.2 OPZ), jaka liczba Pasów Poboru Opłat w poszczególnych Miejscach Poboru Opłat będzie przedmiotem usługi dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ), co sprawia, że Przedmiot Zamówienia pozostaje niedoprecyzowany, a to uniemożliwia kalkulację oferty przez wykonawców i czyni składane oferty nieporównywalnymi, d) brak udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, co uniemożliwia kalkulację oferty i nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na etapie ofertowania, e) nieprecyzyjne wskazanie zakresu możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt. 21 OPZ), co uniemożliwia skalkulowanie oferty, f) wskazanie w § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU na ogólny obowiązek wykonawcy opracowywania analiz, opracowań, zestawień i porównań według nieznanych na obecnym etapie wytycznych i wymagań Zamawiającego i bez doprecyzowania zakresu tego obowiązku, jak również bez wskazania zasad ustalania wytycznych i wymagań przez Zamawiającego w trakcie realizacji umowy, co uniemożliwia identyfikację zakresu niezbędnych prac i kalkulację oferty oraz nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na etapie ofertowania g) sprzeczne wskazanie w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt. 9.18 OPZ terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania; 2. naruszenie art 5 i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 oraz art. 29 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, w szczególności wobec nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisania Przedmiotu Zamówienia przez Zamawiającego oraz ukształtowanie IPU w sposób, który przewiduje rażąco niewspółmierną wysokość kar umownych do wartości Przedmiotu Zamówienia, w szczególności poprzez: a) ukształtowanie w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU niewspółmiernej do wysokości wynagrodzenia kary umownej w wysokości 200.000 PLN za jeden dzień opóźnienia dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania w zw. z § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, który pozwala na odstąpienie od umowy, kiedy kary umowne przekroczą 200.000 PLN oraz § 27 ust. 15 i § 27 ust. 16, które pozwalają na wypowiedzenie umowy w takim przypadku, a także § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c IPU poprzez ukształtowanie umowy w sposób pozwalający na wielokrotne nakładanie kary umownej za to samo zdarzenie, a także ukształtowanie w § 24 ust. 2 IPU odpowiedzialności wykonawców z tytułu kar umownych na zasadzie ryzyka, b) nałożenie na wykonawców w § 12 ust. 3 IPU nieproporcjonalnie długiego (6 lat) okresu gwarancji oraz nakazanie stosowania tego terminu w § 12 ust. 9 IPU również w przypadku, gdy elementy pozyskiwane od innych producentów są objęte krótszym okresem gwarancji, a także wskazanie w § 12 ust. 5 IPU krótkiego (5 dni) termin na wykonanie napraw gwarancyjnych (dodatkowo ograniczonego w pkt. 4.2.16 Załącznika Nr 2 do OPZ), a także objęcia gwarancją udzielaną przez wykonawcę również elementów przedmiotu umowy wykonywanych przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna), c) przyznanie w pkt. 22.4 OPZ Zamawiającemu nieograniczonego czasu na akceptację Dokumentacji, co naraża wykonawcę na niedotrzymanie terminów umownych i związaną z tym odpowiedzialność kontraktową oraz prowadzi do sprzecznej z prawem nierówności stron umowy, d) wskazanie w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU, jako przestanki odstąpienia od umowy, wydania wyroku lub postanowienia zakazującego, choćby tymczasowo, korzystanie z SPOE KAS bez uregulowania w sposób proporcjonalny konsekwencji związanych takim odstąpieniem, tj. obowiązku zapłaty należnego wynagrodzenia dla wykonawcy w takim przypadku, e) wskazanie w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” niezbędne jest podpisanie protokołów odbioru bez wad i usterek, pomimo wprowadzenia w IPU kategorii Wad Nieistotnych, f) nałożenie na wykonawcę w § 16 ust. 19 IPU obowiązku zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę) oraz przyznanie Zamawiającemu nieproporcjonalnie długiego (mając na uwadze terminy realizacji Przedmiotu Zamówienia) czasu na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo (30 dni), g) nieprecyzyjne wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do wykonania prac w ramach wykonania zastępczego, bez jednoznacznego wskazania, czy skorzystanie przez Zamawiającego z tej instytucji może mieć miejsce jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku opóźnienia wykonawcy, co stwarza ryzyko, że wykonawca obciążony zostanie ryzykami (i skutkami ryzyk) pozostających poza jego kontrolą. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 1. zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS" jako „20 tygodni od wydania Instrukcji”, 2. precyzyjne rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych ze wskazaniem, że Modyfikacje oznaczają jedynie drobne zmiany w zakresie konfiguracji Punktów Kontrolnych (bez ingerencji w ich konstrukcje nośne) oraz wskazanie limitu tak zdefiniowanych Modyfikacji Punktów Kontrolnych objętych ujętym w ofercie ryczałtowym wynagrodzeniem oraz precyzyjne wskazanie, że za dodatkowe (ponad wskazane limity) usługi Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie, 3. precyzyjne wskazanie w SIWZ (w szczególności w pkt. 4.2 OPZ), jaka liczba Pasów Poboru Opłat w poszczególnych Miejscach Poboru Opłat będzie przedmiotem usługi dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OP2) (ze wskazaniem konkretnych lokalizacji i ilości Pasów w danej lokalizacji), 4. udostępnienie wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu danych jakie ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania , 5. wskazanie, że zakres możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt. 21 OPZ), dotyczy jedynie Punktów Kontrolnych objętych Przedmiotem Zamówienia, 6. wykreślenie § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU lub jego jednoznaczne doprecyzowanie, 7. zmniejszenie kary umownej przewidzianej w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU do kwoty 50.000 PLN za opóźnienie w realizacji wszystkich zadań objętych wydaną przez Zamawiającego Instrukcją, 8. zmodyfikowanie § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust. 16 IPU, tak, aby odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie mogło nastąpić w przypadku, w którym opóźnienia, za które nałożono kary umowne sięgają co najmniej 10 dni, doprecyzowanie § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c w sposób uniemożlwiający kilkukrotne karanie wykonawcy za to samo zdarzenie, 9. zmianę § 24 ust. 2 poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie winy, a nie na zasadzie ryzyka, 10. 11. skrócenie okresu udzielanej gwarancji do maksymalnego okresu świadczenia Usługi Utrzymania (36 miesięcy), a w przypadku gwarancji udzielanych przez producentów poszczególnych elementów - do okresu, na jaki producent danego elementu udziela gwarancji oraz wydłużenie terminu realizacji poszczególnych napraw gwarancyjnych do 16 tygodni (lub wprowadzenie katalogu rodzajów zdarzeń objętych gwarancją i ich znaczenia dla możliwości funkcjonowania systemu oraz przyporządkowanie do nich realnych, uwzględniających realia rynkowe i operacyjne, terminów reakcji), a także usunięcie z zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę elementów przedmiotu umowy tworzonych przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim dostarczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego), wskazanie w pkt. 22.4 OPZ, że Zamawiający zobowiązany jest do akceptacji lub zgłoszenia uwag do przedstawionej Dokumentacji w terminie nie dłuższym niż 10 Dni Roboczych, 12. wskazanie, iż w przypadku odstąpienia od umowy w sytuacji uregulowanej w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego, 13. wskazanie w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do dokonania odbioru, a nie podpisanie protokołów odbioru, lub, alternatywnie, podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych, 14. wykreślenie w § 16 ust. 19 IPU słów „z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę” oraz skrócenie terminu, w jakim Zamawiający powinien zgłosić zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo do 14 dni, 15. wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego w przypadku zwłoki wykonawcy, 16. ujednolicenie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Planu Czynności Utrzymania w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt. 9.18 OPZ (jako 60 dni od dnia podpisania umowy). 17. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący Kapsch w pierwszej kolejności przedstawił uwagi natury ogólnej odnoszące się do sposobu opisywania przedmiotu zamówienia, powołując się na stanowisko doktryny oraz orzecznictwo (m.in. wyroki KIO z dnia 27 grudnia 2011 t., sygn. akt KIO 2649/11, z dnia 1 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 479/19, z dnia 27 maja 2019 r., sygn. akt KIO 856/19, z dna 30 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1380/18 i KIO 1384/18, z dnia 19 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 798/08, z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1985/18, z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 2030/18, z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 173/18. W odniesieniu do zarzutu nr 1a Odwołujący wskazał, iż termin wykonania prac pn. „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MS PO A2 i MS PO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” określony jako „Start Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS” jest zdarzeniem przyszłym i niezdefiniowanym. Zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ jest wobec tego sprzeczne z założeniami SIWZ i powoduje niepewność po stronie wykonawców co do tego, w jakim terminie prace objęte tym punktem harmonogramu powinny być rzeczywiście wykonane. Odwołujący Kapsch zauważył, że zgodnie z definicją wskazaną w § 1 ust. 2 pkt. 22 IPU, warunki i termin dostosowania MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS Zamawiający wskaże w Instrukcji (zgodnie z definicją Instrukcji przewidzianą w IPU). Z kolei w formularzu oferty wykonawcy mają zadeklarować czas realizacji wydanej Instrukcji dla danego Punktu Kontrolnego, a wskazany przez wykonawców termin stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Jednocześnie pkt. 8.1 OPZ wskazuje, że wykonawca zobowiązany jest do dostosowania MPO zgodnie z harmonogramem określonym w Załączniku nr 5 do OPZ. Jeśli więc przewidziany w Załączniku nr 5 do OPZ harmonogram w pkt. 4 referuje do innego sposobu obliczania terminu realizacji prac, niż poprzez odesłanie do terminu wskazanego w wydawanej przez Zamawiającego Instrukcji (poprzez wskazanie nieznanej dziś daty zdarzenia przyszłego), to zdaniem Odwołującego w praktyce może okazać się, że termin na dokonanie dostosowania MPO jest dużo krótszy (np. w skrajnym przypadku Instrukcja zostanie wydana przez Zamawiającego na dzień przed startem Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS). Takie ukształtowanie SIWZ powoduje niepewność co do rzeczywistej długości tego terminu i sprzeczne z postanowieniami SIWZ i oferty składanej przez wykonawców. W ocenie Odwołującego Kapsch termin na dostosowanie MPO powinien być określony zgodnie z SIWZ i ofertą, tak jak w innych punktach harmonogramu stanowiącego Załącznik nr 5 do OPZ (jako 20 tygodni od wydania przez Zamawiającego Instrukcji). W przeciwnym wypadku, mając na uwadze wysokość kar umownych i nakładanie ich na zasadzie ryzyka, nie jest możliwe skalkulowanie przez wykonawców oferty i skwantyfikowanie ryzyk związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. W zakresie zarzutu nr 1b Odwołujący 1 wskazał, iż pkt. 10 OPZ definiuje Modyfikacje Punktów Kontrolnych w sposób bardzo szeroki. Zgodnie z nim Modyfikacja Punktów Kontrolnych oznacza zarówno dokonanie zmiany usytuowania poszczególnych Elementów 9 istniejącego Punktu Kontrolnego, jak i złożone i kosztowne wprowadzanie tymczasowych lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów Kontrolnych, czy też prace niezbędnych do wykonania dla umożliwienia przejazdu pojazdów nienormatywnych. Wszystkie te prace, których ilości i zakresu nie można obecnie przewidzieć (brak jest w OPZ i IPU limitu takich Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić) mają być objęte wynagrodzeniem ryczałtowym. Odwołujący zauważył, że IPU wprawdzie w pkt. 15.8 wprowadza limit trzech usług Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych, jednak wobec braku czytelnego rozróżnienia pomiędzy definicją Modyfikacji Punktu Kontrolnego i Rozbudowy i Przebudowy Punktu Kontrolnego (również w kontekście pkt. 16 OPZ, który dotyczy Przebudowy Punktu Kontrolnego, a w pkt. 16.1 odwołuje się do Modyfikacji Punktu Kontrolnego) istnieje ryzyko, że zlecane przez Zamawiającego zmiany (w tym również dotyczące konstrukcji nośnej, a zatem zasadnicze zmiany konstrukcyjne) traktowane będą przez Zamawiającego jako usługa Modyfikacji, za które wykonawcy nie należy się dodatkowe wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, iż w obecnym brzmieniu OPZ Modyfikacje nie ograniczają się jedynie do drobnych zmian skoro obejmują również elementy konstrukcyjne. Nie sposób też przewidzieć ile ich będzie, a do tego pozostają one poza kontrolą wykonawcy (np. nie da się ustalić ilości przejazdów ponadnormatywnych, które mogą wymagać znacznych zmian). W skrajnym przypadku Zamawiający może zlecić dowolną ilość trwałych lub tymczasowych zmian w konstrukcji nośnej, a Wykonawca nie otrzyma za nie wynagrodzenia, co może doprowadzić nawet do utraty płynności finansowej przez wykonawcę i tym samym ogłoszenie upadłości. Zwrócić w tym kontekście należy bowiem uwagę również na § 15 ust. 3 IPU, zgodnie z którym wynagrodzenie stanowi całość kosztów wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak ukształtowany OPZ uniemożliwia więc skalkulowanie oferty, a także nakłada na wykonawców (nieproporcjonalne) ryzyka, których zakres jest obecnie niemożliwy do przewidzenia, a przez to narusza przepisy ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego 1, aby oferta mogła być skalkulowana (a złożone oferty porównywalne, w przeciwnym bowiem wypadku każdy z wykonawców przyjmie inne założenia dla kalkulowania ceny) Modyfikacja Punktu Kontrolnego powinna obejmować jedynie zmiany usytuowania poszczególnych Elementów (nie będących elementami nośnymi lub konstrukcyjnymi) istniejącego Punktu Kontrolnego, a maksymalna ilość takich Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić w ramach oferowanego wynagrodzenia powinna być zdefiniowana. Wszelkie inne prace powinny być traktowane jako Przebudowa lub Rozbudowa Punktu Kontrolnego i - poza trzema przypadkami objętymi wynagrodzeniem zgodnie z pkt. 15.8 OPZ, w przypadku zlecenia dodatkowych Modyfikacji, Przebudowy czy Rozbudowy Punktów Kontrolnych wykonawca powinien za takie prace otrzymać wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego takie prace mogłyby być też traktowane jako opcja. Odwołujący 1 podkreślił, że takie precyzyjne zdefiniowane zakresu usług objętych Przedmiotem Zamówienia w praktyce (skoro oferenci nie będą musieli brać pod uwagę nieznanych i nieograniczonych ryzyk kalkulując ofertę) może przyczynić się do tego, że oferowane ceny będą niższe, a zatem będzie to korzystniejsze z perspektywy dyscypliny finansów publicznych. Odnosząc się do zarzutu nr 1c Odwołujący Kapsch podniósł, iż częścią Przedmiotu Umowy jest dostosowanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ). Jak wskazano w pkt. 4.2 OPZ, dostosowaniu będą podlegały wszystkie MPO wyszególnione w Załączniku nr 4. Jednakże Zamawiający dopiero na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru Opłat, które będą podlegały dostosowaniu. Takie ukształtowanie SIWZ powoduje, że wykonawcy powinni w kalkulacji oferty uwzględnić dostosowanie wszystkich 123 Pasów Poboru Opłaty, jednak w praktyce Zamawiający może zlecić dostosowanie (teoretycznie) tylko 1 lub 2 Pasów. Uniemożliwia to kalkulację oferty, w szczególności przypisanie kosztów stałych i zmiennych dla tej części Przedmiotu Zamówienia, skoro nie jest znany przynajmniej minimalny zakres zamówienia, który ponad wszelką wątpliwość będzie zrealizowany. W istocie bowiem, Zamawiający każe sobie wycenić całość przedmiotu zamówienia jako zamówienie podstawowe, a w praktyce okazuje się, że to zamówienie jest swego rodzaju „opcją”, gdyż Zamawiający dopiero w trakcie realizacji zamówienia (po zawarciu umowy) wskaże rzeczywisty i ostateczny przedmiot przewidziany do realizacji, za który wykonawcy zapłaci stosowne wynagrodzenie. Wykonawca nie ma w momencie kalkulacji oferty żadnych wskazówek jaki „minimalny” zakres będzie podlegał realizacji, gdyż decyzja w tym względzie jest pozostawiona w całości uznaniu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego 1 takie ukształtowanie SIWZ jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp powinno uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji za uzasadnione należy uznać oczekiwanie wykonawcy, że opis przedmiotu zamówienia będzie zawierał przejrzyste postanowienia dotyczące zakresu ilościowego planowanego zamówienia. Nie można przyjąć, że wykonawca dokonana wyceny oferty w sytuacji, w której nie jest znany jej zakres. Odwołujący wskazał, iż zamawiający określając w opisie przedmiotu zamówienia wyłącznie maksymalną ilość dostaw w ramach zamówienia publicznego działa w sposób sprzeczny z wyrażoną wyżej zasadą (przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 2346/16 oraz z dnia 11 stycznia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 33/07. Odwołujący zauważył także, że ustawa Pzp przewiduje instytucje pozwalające Zamawiającemu osiągnąć uzasadniony cel, jakim jest zorganizowanie zamówienia najpierw w mniejszym zakresie, przewidując jednak możliwość jego późniejszego rozszerzenia - tj. uregulowane w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp prawo opcji oraz zawarte w art. 67 11 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp uprawnienia do udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ramach zamówień uzupełniających i dodatkowych. Powołał się m.in. na wyrok KIO z dnia 26 listopada 2014 roku, sygn. KIO 2394/14. W ocenie Odwołującego ustawa Pzp zawsze wymaga oznaczenia minimalnego poziomu zamówienia. Również wspomniane wyżej instrumenty prawne pozwalające na kształtowanie zamówień w sposób elastyczny nie przewidują w tym względzie dowolności po stronie Zamawiającego. Minimalne określenie rozmiaru zamówienia stanowi element niezbędny dla zachowania stanu równowagi kontraktowej pomiędzy stronami, a także dla dokonania przez wykonawcę wyceny oferty. Tym samym, Zamawiający powinien co najmniej wskazać, w jakich lokalizacjach na jakiej ilości pasów modyfikacje będą przeprowadzone i są częścią zamówienia, zaś pozostałe, co do których nie ma takiej pewności objąć prawem opcji. Tylko tak sformułowany zakres zamówienia pozwoli wykonawcom na złożenie rzetelne wycenionych i porównywalnych ofert. Uzasadniając zarzut nr 1d Odwołujący Kapsch wskazał, że SIWZ w wielu miejscach odnosi się do integracji z systemem ANPRS PL. Zgodnie z pkt. 6.4 OPZ, proces i szczegółowy zakres integracji Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS PL zostanie uzgodniony bezpośrednio z Zamawiający lub podmiotem trzecim wyznaczonym przez Zamawiającego na etapie realizacji Zamówienia. Z kolei pkt. 7.2 OPZ wskazuje, że Wykonawca jest odpowiedzialny za dostarczenie i instalację oprogramowania niezbędnego do prawidłowego działania sprzętu i urządzeń w ramach Systemu ANPRS PL na zasadach określonych w pkt. 6 OPZ. Do systemu ANPRS PL odwołuje się także pkt. 15.2 OPZ, wskazując, że w ramach świadczenia URIP obowiązkiem Wykonawcy jest montaż skonfigurowanego sprzętu elektronicznego i elektroenergetycznego zakupionego przez Wykonawcę w ramach Umowy lub, jeśli będzie to miało miejsce, otrzymanego od Zamawiającego lub innych podmiotów trzecich wskazanych przez Zamawiającego, odpowiedzialnych za działanie pozostałych komponentów SPOE KAS. Wykonawca jest zobowiązany do wsparcia Zamawiającego lub podmiotów obsługujących SPOE KAS przy konfiguracji sprzętu, bezpośrednio w Punkcie Kontrolnym. Zdaniem Odwołującego Kapsch, takie ukształtowanie SIWZ nie pozawala na identyfikację wszystkich zadań i ryzyk związanych z Przedmiotem Zamówienia oraz skalkulowanie oferty. Brak jest dokumentacji źródłowej systemu ANPRS PL (w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami), a zatem nie jest możliwe ustalenie zakresu niezbędnych do wykonania prac i czasu potrzebnego na ich realizację. Ze względu na udział podmiotów trzecich, proces ten pozostaje w dużej mierze poza kontrolą wykonawcy, (udział podmiotów trzecich ma miejsce również w procesie zdalnego testowania w czasie rzeczywistym w celu potwierdzenia prawidłowości montażu Elementów IP oraz poprawności funkcjonowania interfejsów Systemu, gdzie zgodnie z § 11 ust. 3 IPU termin testów wyznaczany będzie wykonawcy przez Zamawiającego lub wskazany przez Zamawiającego 12 nieznany obecnie podmiot trzeci). Jednocześnie wykonanie opisanych powyżej czynności jest konieczne do osiągnięcia Kamienia Milowego i uzyskania wynagrodzenia, a wszelkie opóźnienia w tym zakresie obciążają wykonawcę (w postaci obowiązku zapłaty kar umownych na zasadzie ryzyka, a także możliwości odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy przez Zamawiającego). Brak informacji szczegółowych nie pozwala na właściwe oszacowanie oferty (zasoby osobowe, koszty, czas etc.). Jednocześnie Odwołujący 1 zwrócił uwagę na § 7 ust. 5 IPU, zgodnie z którym wszelka odpowiedzialność za przekroczenie terminu realizacji Kamienia Milowego spoczywa na wykonawcy. Bez udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL kalkulacja oferty nie jest zatem możliwa. W zakresie zarzutu nr 1e w odwołaniu wskazano, iż zgodnie z pkt. 21.1 OPZ wykonawca zobowiązany jest na zlecenie Zamawiającego wykonać oznakowanie Sieci Dróg Płatnych w przypadku takiej konieczności. Za takie prace zgodnie z pkt. 21.7 OPZ nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Zdaniem Odwołującego 1 obecnie brzmienie OPZ nie precyzuje, że chodzi jedynie o oznakowanie w odniesieniu do Punktów Kontroli stanowiących Przedmiot Zamówienia. Może one dotyczyć więc całej istniejącej w Polsce kilkuset kilometrowej sieci dróg płatnych. Brak określenia precyzyjnie przedmiotu zamówienia nie pozwala na właściwe przygotowanie i złożenie oferty. W przedmiocie zarzutu nr 1f Odwołujący 1 wskazał, iż w § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU sformułowano ogólny obowiązek opracowywania przez wykonawcę analiz, opracowań, zestawień i porównań według wytycznych i wymagań Zamawiającego (które jak należy rozumieć są czymś innym, niż Dokumentacja Umowna, o której mowa w § 4 ust. 3 pkt. 10). Nie jest możliwe w oparciu o SIWZ ustalenie zakresu takiego obowiązku, potrzebnego czasu na jego realizację i niezbędnych nakładów prac. Uniemożliwia to rzetelne skalkulowanie tego obowiązku w ramach składanej oferty, a tym samym takie ukształtowanie IPU narusza ustawę Pzp. W odniesieniu do zarzutu nr 1g Odwołujący Kapsch podniósł, iż przygotowany przez Zamawiającego SIWZ zawiera sprzeczne postanowienia odnośnie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania. W § 11 ust. 4 IPU wskazano, że wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 14 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Natomiast w pkt. 9.18. OPZ wskazano, że wykonawca przedłoży Plan Czynności Utrzymania Zamawiającemu nie później jak 60 dni od dnia podpisania Umowy. Zdaniem Odwołującego konieczne jest wyeliminowanie tej sprzeczności przez Zamawiającego i ujednolicenie przywołanych powyżej postanowień SIWZ poprzez wskazanie, jako terminu na przedłożenie Planu Czynności Utrzymania, 60 dni od daty podpisania umowy. Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 2 odwołania, Odwołujący Kapsch przedstawił wywody natury ogólnej w zakresie kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, powołując się na wyroki KIO z dnia 8 listopada 2018 sygn. KIO 2196/18, 2197/18, z dnia 27 marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14, z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. KIO 2280/16, z dnia 10 maja 2019 roku, sygn. KIO 693/19, KIO 694/19 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2019 roku, sygn. XXIII Ga 1023/19. W zakresie zarzutu nr 2a powołano się także na Raport UZP, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2018 roku, sygn. KIO 980/18, KIO 983/18, z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15, z dnia 27 marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 roku, sygn. IV CSK 674/15. Odwołujący podniósł, iż wskazana w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU kara jest niewspółmierna do wysokości wynagrodzenia (200.000 PLN za jeden dzień opóźnienia dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania), w szczególności w zw. z § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, który pozwala na odstąpienie od umowy, kiedy kary umowne przekroczą 200.000 PLN oraz § 27 ust. 15 i § 27 ust. 16, które pozwalają na wypowiedzenie umowy w takim przypadku. Jednocześnie § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c pozwala na wielokrotne nakładanie kary za to samo zdarzenie (niedochowanie terminu, opóźnienie w usunięciu usterek i nieterminowe wykonanie zobowiązania niepieniężnego, którym powyższe zdarzenia również są). Jednocześnie IPU przewiduje w § 24 ust. 2, że kary umowne mogą być nakładane na wykonawcę na zasadzie ryzyka i niezależnie od jego winy. Takie ukształtowanie kar umownych, zdaniem Odwołującego, powoduje, że na wykonawcę przerzucone zostaje ryzyko związane z sytuacjami, które pozostają poza jego racjonalnymi możliwościami kontroli. W szczególności, wykonawca może być karany za trudności związane z realizacją Przedmiotu Zamówienia, które są spowodowane działaniami lub zaniechaniami Zamawiającego lub podmiotów, z którymi to wyłącznie Zamawiający pozostaje w relacjach kontraktowych. Odwołujący wskazał, iż możliwość nałożenia na wykonawcę kar umownych na zasadzie ryzyka, tj. niezależnie od stopnia jego winy stanowi istotne naruszenie zasady swobody umów. Powołał się w tym zakresie na ww. Raport UZP oraz wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 roku, sygn. IV CSK 674/15. W ocenie Odwołującego, takie ukształtowanie i PU rodzi po stronie wykonawcy wysokie ryzyko poniesienia szkody (kary umownej i utraty Zamówienia), nawet bez jego winy. W związku z powyższym, karanie wykonawcy, nawet za zdarzenia, za które nie ponosi on odpowiedzialności, stanowi naruszenie przepisów dotyczących zasady swobody umów oraz zasad współżycia społecznego, dlatego Odwołujący wniósł o zmianę tego postanowienia i wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie winy, a nie na zasadzie ryzyka. Nadto, zdaniem Kapsch przewidziana w IPU kara umowna jest znacząco 14 wygórowana i stanowi nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia oraz jest nieadekwatna do wagi naruszeń, mając w szczególności na uwadze dodatkowo postanowienia IPU, który umożliwiają Zamawiającemu dochodzenie odszkodowania za poniesioną szkodę w kwocie przekraczającej wysokość kar umownych. Sprzeczne z naturą stosunku prawnego jest także zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie kar umownych, które pozwalana Zamawiającemu na odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie w przypadku opóźnienia w wymiarze jednego dnia. W jego ocenie konieczne jest zmodyfikowanie § 27 ust 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust 16 IPU, tak, aby odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie mogło nastąpić w przypadku, w którym opóźnienia, za które nałożono kary umowne, sięgają co najmniej 10 dni. W przeciwnym wypadku i przy tak jak w IPU ukształtowanym reżimie odpowiedzialności, instytucje odstąpienia i rozwiązania umowy należy uznać za ukształtowane nieproporcjonalnie do potrzeb Zamawiającego. W zakresie zarzutu nr 2b Odwołujący Kapsch wskazał, iż ukształtowany w IPU i SIWZ zakres obowiązków gwarancyjnych również narusza zasadę swobody umów, a przez to również przepisy ustawy Pzp. Przede wszystkim w § 12 ust. 3 IPU przewidziano zbyt długi (6 lat) okres gwarancji. Taki termin jest sprzeczny z warunkami rynkowymi. Ponadto w § 12 ust. 9 IPU Zamawiający przewiduje, że 6 letnia gwarancja ma obejmować również elementy Przedmiotu Zamówienia pozyskiwane od innych producentów, nawet w przypadku, gdy sam producent udziela krótszej gwarancji. Oznacza to również, że tak szeroki zakres gwarancji (zgodnie z § 12 ust. 8 IPU zakres gwarancji obejmuje nie tylko wady przedmiotu umowy ale także czynniki zewnętrzne, w tym zniszczenie, przypadkowe uszkodzenie czy akty wandalizmu) obowiązywałby również po okresie świadczenia przez wykonawcę usługi Utrzymania, gdy nie ma on już żadnego wpływu na sposób użytkowania dostarczonych elementów. Tak długi okres gwarancji ma też wpływ na płatność wynagrodzenia; § 21 ust. 11 IPU wskazuje, że 30% wartości należytego zabezpieczenia wykonania umowy zostanie zwrócone dopiero po upływie okresu gwarancji, a zatem po sześciu latach od odbioru Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie Odwołujący 1 zauważył, że § 12 ust. 5 IPU przewiduje krótki (5 dni) termin na wykonanie napraw gwarancyjnych. Dodatkowo Załącznik Nr 2 do OPZ w pkt. 4.2.16 stanowi, że w przypadku, gdy Wykonawca w okresie gwarancyjnym nie usunie zgłoszonej wady, usterki lub awarii w czasie 24 godzin od zgłoszenia (lub nie zastosuje urządzenia zastępczego), Zamawiający zastrzega sobie prawo do zlecenia usunięcia wady, usterki lub awarii innemu podmiotowi, a kosztami obciąży Wykonawcę. Tymczasem w wielu przypadkach dokonanie naprawy w tak krótkim czasie może nie być możliwe (zwłaszcza przy tak szeroko ukształtowanym zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej). Jeśli więc Zamawiający oczekuje tak szerokiego zakresu gwarancji, terminy na dokonanie napraw 15 gwarancyjnych wymagają urealnienia. Rozwiązaniem alternatywnym do zaproponowanego w odwołaniu terminu 16 tygodni na realizację napraw gwarancyjnych mogłoby być w ocenie Odwołującego wprowadzenie katalogu rodzajów zdarzeń objętych gwarancją i ich znaczenia dla możliwości funkcjonowania systemu (ze względu na ich krytyczność) oraz przyporządkowanie do nich realnych, uwzględniających realia rynkowe i operacyjne, terminów reakcji. Przykładowo wskazał, że w przypadku napraw dotyczących elementów konstrukcyjnych i nośnych praktyka pokazuje, iż terminy ustalane z oddziałami Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w celu zajęcia pasa i wykonana naprawy to około 7 dni, przy czym zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi, tj. Kodeksem postępowania administracyjnego organy te mają na wydanie decyzji 1 miesiąc a w skomplikowanych sprawach nawet 2 miesiące. Nie licząc czasu potrzebnego na samą naprawę już z tej tylko przyczyny wymaganie wykonania prac w ciągu 5 dni jest nierealne i niemożliwe do spełnienia. Co do zasady dla elementów konstrukcyjnych termin realizacji prac powinien być analogiczny jak na przebudowę Punktu Kontrolnego, czyli co najmniej 16 tygodni. Nie ma bowiem możliwości wykonania napraw konstrukcji czy fundamentów szybciej. Potwierdzeniem tego jest, iż Zamawiający w ramach już obowiązującej umowy dotyczącej infrastruktury SPOE KAS, w tym Punktów Kontroli, w rozumieniu KAS, akceptuje termin 16 tygodni na wykonanie prac o podobnym zakresie, obejmujących m.in.: a) budowę nowej lokalizacji infrastruktury przydrożnej, uwzględniając w tym także konstrukcję nośną, b) udział w testach i uruchomieniu nowej infrastruktury przydrożnej, c) usunięcie istniejącej, dotychczasowej infrastruktury przydrożnej, d) Utylizację Elementów usuniętej infrastruktury przydrożnej. Odwołujący wskazał, iż powyższa umowa została zawarta w wyniku ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dz. U. UE 2018/S 161-368544 z dnia 23.08.2018 r., zaś opisane powyżej warunki zostały przewidziane w punkcie 14 stosownego Opis przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, że na przedmiot umowy składają się również elementy dostarczane przez Zamawiającego. Takim elementem, zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 2 pkt. 7 IPU jest Dokumentacja Umowna, która może być opracowywana lub dostarczana przez strony IPU, a zatem także przez Zamawiającego. Oczekiwanie świadczenia gwarancyjnego w zakresie elementów umowy dostarczonych przez samego Zamawiającego zdaje się być sprzeczne naturą relacji powstałej na gruncie udzielonej gwarancji. Stąd z zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę należy usunąć elementy przedmiotu umowy tworzone lub dostarczane przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim dostarczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego). W zakresie zarzutu nr 2c Odwołujący 1 podniósł, iż zgodnie z pkt. 22.4 OPZ Zamawiający ma „co najmniej 10 Dni Roboczych” na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez Wykonawcę i ma prawo do kilkukrotnego wnoszenia uwag do złożonej przez 16 Wykonawcę Dokumentacji. Brak jest jednak wskazania granicy czasowej, do jakiej Zamawiający powinien swoje uwagi zgłosić. Jednocześnie takie limity czasowe nałożono na wykonawcę, który zgodnie z pkt. 22.3 OPZ powinien uwzględnić uwagi Zamawiającego i przekazać poprawiony Dokument w terminie maksymalnym „do 10 Dni Roboczych”. Takie ukształtowanie SIWZ stanowi w ocenie Odwołującego 1 nieuzasadnioną i niezgodną z prawem nierówność stron. Ponadto, brak wskazania limitów czasowych, w jakich Zamawiający powinien dokonać oceny przedstawianej przez wykonawcę dokumentacji uniemożliwia planowanie harmonogramu prac i stanowi potencjalnie źródło kar umownych za opóźnienia, skoro - jak wykazano powyżej - nakładane są na wykonawcę na zasadzie ryzyka. Odwołujący 1 zwrócił także uwagę na § 7 ust. 5 IPU, zgodnie z którym wszelka odpowiedzialność za przekroczenie terminu realizacji Kamienia Milowego spoczywa na wykonawcy. Tymczasem oczekiwanie na reakcję Zamawiającego skraca wynikający z pkt. 16.2 OPZ czas przewidziany w Instrukcji na realizację danej usługi. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający również powinien mieć maksymalnie 10 Dni Roboczych na weryfikację Dokumentacji. W zakresie zarzutu nr 2d Odwołujący Kapsch zauważył, że w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU przewidziano możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w przypadku, gdy zostanie wydany wyrok lub postanowienie zakazujące, choćby tymczasowo, korzystanie z SPOE KAS. Przedmiotowa przesłanka odstąpienia dotyczy przyczyn, które nie leżą po stronie wykonawcy. Jest ona związana ze sposobem ukształtowania systemu przez Zamawiającego - Skarb Państwa. W konsekwencji wykonawca nie powinien ponosić finansowych konsekwencji takiego zdarzenia. Stąd w takim przypadku zastosowanie powinny znaleźć co najmniej zasady określone w art. 644 kodeksu cywilnego (uzyskanie pełnego wynagrodzenia pomniejszonego jedynie o to co wykonawca zaoszczędził nie realizując całości zamówienia). Takie zasady określać powinny IPU. Odmienne rozwiązania oznaczają przerzucenie na wykonawcę ryzyka, które nie powinno go obciążać, w szczególności uniemożliwiając mu uzyskanie wynagrodzenia i pokrycie kosztów realizacji usługi (dzieła). Odwołujący 1 wskazał na wyrok SN z dnia 26 stycznia 2001 r., sygn. II CKN 365/00, z dnia 17 grudnia 2003 r., sygn. IV CK 294/02 oraz stanowisko doktryny odnoszące się do art. 644 k.c. Uzasadniając zarzut nr 2e Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 8 ust. 15 IPU wskazano, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów konieczne jest podpisanie protokołu odbioru bez jakichkolwiek wad i usterek. Powiązana z tym jest również zapłata wynagrodzenia. W szczególności z § 15 ust. 13 pkt. 1 IPU wynika, że również w przypadku Wad Nieistotnych wynagrodzenie nie zostanie wypłacone. Jednocześnie IPU zasadnie z perspektywy praktyki kontraktowej wprowadza kategorię Wad Nieistotnych, a zatem takich, które nie uniemożliwiają użytkowania Punktu Kontrolnego (i które wykonawca 17 powinien w stosownym terminie usunąć). Oznacza to, że Punkt Kontrolny może być użytkowany, a jednocześnie wykonawca nie jest uprawniony do uzyskania wynagrodzenia. Takie ukształtowanie warunków IPU jest niezasadne i narusza zasady współżycia społecznego. Prawidłowym i słusznym z punktu widzenia praktyki kontraktowej zdaniem Odwołującego 1 powinno być przyjęcie zasady, że aby Kamień Milowy został osiągnięty wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do odbioru przez wykonawcę (mając na uwadze ilość elementów związanych z Przedmiotem Umowy, których kontrola pozostaje całkowicie poza wykonawcą). Alternatywnie, wystarczającym dla osiągnięcia Kamienia Milowego powinno być podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych (a nie bez jakichkolwiek wad). W odniesieniu do zarzutu nr 2f, Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 16 ust. 19 IPU na wykonawcę nałożono obowiązek zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę). Taki zapis w praktyce może okazać się niemożliwy do zrealizowania. Trudno bowiem oczekiwać, że podwykonawca chętnie zawrze umowę z prawem cesji na np. konkurenta lub inny podmiot, który obecnie nie jest mu znany. Takie ukształtowanie warunków IPU jest niezasadne i narusza zasady współżycia społecznego. Odwołujący 1 dodał, że IPU przyznaje również Zamawiającemu nieproporcjonalnie długi (mając na uwadze terminy realizacji Przedmiotu Zamówienia) czas na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo (30 dni). Oznacza to w praktyce cztery tygodnie oczekiwania na decyzję Zamawiającego, co mając na uwadze terminy realizacji Instrukcji wynikające z SIWZ i oferty konsumuje znaczną część czasu na prowadzenie prac objętych Zamówieniem. W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający chce mieć wpływ na treść umów o podwykonawstwo i nie zamierza zrezygnować z tego uprawnienia, termin ten powinien zostać skrócony do 14 dni. Taki czas wydaje się wystarczający do zajęcia stanowiska przez Zamawiającego odnośnie treści projektu umowy o podwykonawstwo. W zakresie zarzutu nr 2g Odwołujący 1 wskazał, iż w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU zawarto uprawnienia Zamawiającego do wykonania prac w ramach wykonania zastępczego. Postanowienia te nie wskazują jednak jednoznacznie czy skorzystanie przez Zamawiającego z tej instytucji może mieć miejsce jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku opóźnienia. Dodatkowo, w § 25 IPU znajdują się błędne odesłania do § 13 (zamiast 10) IPU. Odwołujący 1 podniósł, iż prawo cywilne rozróżnia wyraźnie instytucje zwłoki i opóźnienia w spełnieniu świadczenia. Aktualne, nieprecyzyjne brzmienie IPU stwarza ryzyko, że wykonawca obciążony zostanie ryzykami (i skutkami ryzyk) pozostających poza jego kontrolą. W ocenie Odwołującego, nomenklatura używana przez Zamawiającego w IPU wymaga wobec 18 tego odpowiedniego ujednolicenia, a sięgnięcie przez Zamawiającego po instytucję wykonania zastępczego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku pozostawania przez wykonawcę w określonej zwłoce ze spełnieniem świadczenia. Sygn akt KIO 1625/20 W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „PolCam”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 5b w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, 2. art 29 ust 1 i 2 w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp, 3. art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, 4. art 31d. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 5. art 36 ust. 1 pkt 13) w zw. z art 29 ust 2 oraz art 7 ust 1 ustawy Pzp 6. art 37 ust. 6 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy Pzp, 7. art 41 pkt 1), 3), 4) oraz 10) ustawy Pzp, 8. art 43 ust 2a ustawy Pzp, wskazując, iż powyższe zarzuty obejmują: połączenie zamówienia polegającego na robotach budowlanych z dostawami i usługami w sposób utrudniający konkurencję poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu oraz zakresu prac uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w zakresie celu ustalonego przez Zamawiającego przez podmioty będące małymi lub średnimi przedsiębiorcami; 1. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający oszacowanie zakresu prac oraz kosztów poprzez zastrzeżenie określenia liczby realizacji nowych punktów kontrolnych oraz liczby pasów ruchu do modernizacji w istniejących punktach poboru opłat, a tym samym, przy założeniu istnienia kosztów ogólnych bez względu na ilość budowanych nowych punktów kontrolnych oraz pasów ruchu do modernizacji, uniemożliwienie precyzyjnego oszacowania ceny oferty. Zamawiający nie udostępnił wraz z SIWZ wyników analizy, która została przeprowadzona w celu ustalenia nowych punktów kontrolnych. Zamawiający nie udostępnił specyfikacji interfejsu wymiany danych z systemem ANPRS PL oraz systemem SPOE KAS, co uniemożliwia oszacowanie kosztów implementacji tych interfejsów, a tym samym złożenie konkurencyjnej oferty. Zamawiający określił istotne postanowienia umowy w sposób rażąco naruszający proporcjonalność, formułując odpowiedzialność za ryzyka, na które wykonawca nie ma wpływu w sposób dalece 2. wykraczający poza zasadę równego traktowania stron umów oraz sprawiedliwości społecznej, brak przekazania wykonawcom programu funkcjonalno-użytkowego jasno i precyzyjnie opisującego specyfikę oraz wymagania dotyczące konstrukcji i prac budowlanych będących przedmiotem zamówienia wraz z odpowiednią dokumentacją projektową, co uniemożliwia precyzyjne, jednakowe dla każdego z wykonawców podejście do szacowania ceny oferty, 3. brak zapewnienia jednakowego dostępu do informacji posiadanych przez podmioty, które dotychczas były lub są operatorami punktów poboru opłat, które mają być zmodernizowane i doposażone w sprzęt zapewniający realizację kontroli poboru opłat. Zamawiający ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat niezbędnej do oszacowania kosztów i sporządzenia konkurencyjnej oferty. Zamawiający oprócz ograniczenia zastosował ograniczenie czasowe, w praktyce prowadząc do sytuacji, w której dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat będzie wynosił jedynie kilkanaście dni, co ze względu na ogromny zakres i objętość w praktyce uniemożliwi 4. precyzyjne oszacowanie ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert uniemożliwiający określenie liczby punktów dla niektórych wykonawców posiadających specyficzne rozwiązania, które w kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" nie klasyfikują się w zakresie ilości kategorii pojazdu przedstawionego przez Zamawiającego, 5. określenie sposobu uzyskania informacji o charakterze poufnym w sposób utrudniający dostęp do tej informacji oraz w sposób nieuprawniony opóźniając jego udostępnienie, 6. 7. niepoprawne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu: a) nazwy Zamawiającego, b) adresu strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia, c) określenie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kodu głównego CPV (79941000 Usługi pobierania opłat), który nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu i nie jest tożsamy z zakresem niniejszego postępowania, d) terminu składania ofert oraz adresu, na który oferty muszą zostać wysłane, nieuprawnione skrócenie terminu składania ofert w sytuacji wskazanej w art. 41 ust. 2a ustawy Pzp prowadzące do braku możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach budowlanych do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie dostawy i usługi niezbędne do realizacji celu, który Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu; 2. nakazanie Zamawiającemu: a) wprowadzenia modyfikacji do SIWZ w zakresie opisanym w Załączniku nr 1 do 20 niniejszego odwołania; b) przekazania wykonawcom specyfikacji integracji w zakresie wymiany danych z systemem ANPRS PL; c) przekazania wykonawcom specyfikacji integracji w zakresie wymiany danych z systemem SPOE KAS; d) przekazania wykonawcom raportu z analizy, na podstawie którego określono lokalizacje nowych punktów kontrolnych. e) wskazania jednoznacznie ilości nowych punktów kontrolnych, które mają zostać zrealizowane oraz modernizacji pasów ruchu w punktach poboru opłat 3. w przypadku nieuwzględnienia żądania opisanego w pkt 1, nakazanie Zamawiającemu przekazanie programu funkcjonalno-użytkowego zawierającego precyzyjne wymagania i oczekiwania dot. obiektów oraz robót budowlanych; 4. nakazanie Zamawiającemu ustalenie dostępu do informacji mających charakter poufny, do których Zamawiający ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp do ich treści przez min. 60 dni przed terminem składania ofert; 5. nakazanie Zamawiającemu określenie opisu kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" w sposób zapewniający możliwość przyznania punktów ofercie wykonawcy, którego system umożliwia określenie liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdu mieszczącej się poza wskazanym w SIWZ zakresem; 6. nakazanie Zamawiającemu ustalenie sposobu dostępu do informacji mających charakter poufny w sposób zapewniający równe traktowanie w zakresie terminu oraz metod udostępniania tych informacji, a także możliwości sprawnej i efektywnej analizy i przeszukiwania; 7. nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiednich do stanu faktycznego modyfikacji zapewniających równy dostęp do aktualnych i precyzyjnych, niebudzących wątpliwości informacji o Zamawiającym, przedmiocie zamówienia, miejscu otwarcia ofert, adresu strony internetowej, na której dostępna jest SIWZ; 8. nakazanie Zamawiającemu ustalenia terminu składania ofert w dacie nie krótszej niż 60 dni od daty, w której możliwe było zapoznanie się z pełną treścią SIWZ wraz z jej wszystkimi załącznikami; 9. w przypadku, gdyby zdaniem Izby spełnienie żądań odwołującego powodowało brak faktycznej możliwości prowadzenia postępowania w obecnej postaci - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie z uwzględnieniem żądań Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący PolCam wskazał, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówienie wskazał cel jego realizacji jako „zapewnienie możliwości realizacji stacjonarnej 21 kontroli prawidłowości uiszczenia Opłaty Elektronicznej w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej KAS.". Jednocześnie Zamawiający w OPZ str. 12, pkt 9.7 c) określił wymogi dotyczące usług utrzymania: „umożliwienie Zamawiającemu wykorzystania konstrukcji nośnych lub źródeł zasilania Punktów Kontrolnych do innych celów i zapewnianie właściwej obsługi i asysty przy prowadzeniu robót na konstrukcjach nośnych lub związanych z przebudową przyłączy energetycznych, w celu zapewnienia nieprzerwanego działania Punktów Kontrolnych i uniknięcia powstania uszkodzeń; w tym celu Zamawiający każdorazowo zgłosi Wykonawcy potrzebę wykorzystania konstrukcji nośnych lub źródeł zasilania wykonania prac, a Wykonawca w ciągu 7 dni przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia wymagania techniczne oraz plan robót, w celu zapewnienia nieprzerwanego działania i uniknięcia powstania uszkodzeń Punktów Kontrolnych". Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający określił ramy organizacyjne oraz formalne (odniesione w IPU) umożliwiające realizację różnych instalacji na konstrukcji nośnych Punktów Kontrolnych. Ergo oznacza to, że takie same ramy formalno-organizacyjne mogłyby być elementem osobnego zamówienia na konstrukcje nośne, które mogłyby być wykorzystane dla zamówienia. Obszar kompetencji niezbędny do realizacji celu zamówienia ogranicza się do dedykowanych systemów analizy oraz rozpoznawania pojazdów, tablic rejestracyjnych, systemów klasyfikujących. Rynek tego typu rozwiązań, zwłaszcza w obszarze MŚP nie obejmuje zbyt wielu podmiotów, które jednocześnie łączą rozwój i wdrażanie tego typu rozwiązań z dziedziny inteligentnych systemów transportowych oraz usługi budowlane. Odwołujący 2 wskazał na opracowanie dostępne na stronie UZP, gdzie wskazano, iż „W preambułach do dyrektyw UE dotyczących udzielania zamówień publicznych (2014/24UE oraz 2014/25UE) wskazano, że ich celem jest ułatwienie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych i że wynika to z polityki UE wobec MSP w tym strategii „Europa 2020" zawartej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym „Europa 2020 Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu". Stosowanie prawa krajowego w zgodności z takim celem dyrektyw jest obowiązkiem każdego zamawiającego.” Zdaniem Odwołującego 2 nie sposób odnaleźć ducha tej preambuły w sytuacji, gdy Zamawiający łączy dwa przedmioty zamówienia, które mogą być udzielone w osobnych postępowaniach w jeden, jednocześnie powodując, że dostęp do takiego połączonego zakresami postępowania jest dużo bardziej ograniczony, niż gdyby były prowadzone osobno. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący PolCam podniósł, iż w przypadku niniejszego postępowania nie można twierdzić, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób umożliwiający wszystkim wykonawcom złożenie ofert opierających się na tych samych informacjach - bowiem wykonawcy obecnie utrzymujący punkty poboru opłat posiadają informacje daleko bardziej precyzyjne niż zawarte w OPZ. Mają do nich dostęp przez dłuższy 22 okres, co pozwala na bardziej precyzyjną analizę, mając na uwadze ewentualną objętość dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4 do której dostęp został ograniczony pozostałym wykonawcom. Odwołujący 2 podniósł także, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy określenia ceny jednostkowej we wszystkich przypadkach dostaw i usług, nie określając jednoznacznie jakie ilości zamówi po podpisaniu umowy. Biorąc pod uwagę, iż w każdym z przypadków ceny jednostkowej należy ująć koszty ogólne, które występują bez względu na ilości może dojść do sytuacji niedoszacowania jak i przeszacowania ceny oferty. Jednocześnie sytuacja ta prowadzi do niezgodności z regulacjami ustawy Pzp dotyczącymi ustalania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem ustalił warunki udziału tak, aby wykonawcy legitymowali się zdolnością finansową na poziomie 12 min zł. W przypadku, gdyby Zamawiający zdecydował się na zlecenie realizacji jednego punktu kontrolnego oraz modernizacji zerowej ilości pasów ruchu (do czego jest uprawniony obecnymi postanowieniami SIWZ), warunek ten byłby zbyt wygórowany. Zamawiający nie przekazując specyfikacji integracji z systemami ARPNS PL oraz SPOE KAS z jednej strony działa wbrew równemu traktowaniu wykonawców - bowiem podmiot posiadający relacje z wykonawcą tych systemów jest w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Z drugiej strony Zamawiający nie zapewnia wykonawcom odpowiednio precyzyjnych informacji, w których posiadaniu jest, a które są niezbędne do oszacowania kosztów i ryzyka związanych z realizacją tych integracji. Zamawiający określając lokalizacje nowych punktów kontrolnych dokonał analizy, która musiała obejmować obecny stan możliwości kontroli na sieci dróg płatnych oraz docelowy model realizacji poboru opłat wraz z szacowaniem efektywności i szczelności systemu, która jest funkcją m.in. kontroli. Zamawiający nie podzielił się tą analizą co stanowi kolejny przypadek ograniczenia dostępu do informacji mających wpływ na przygotowanie oferty, zwłaszcza w zakresie szacunku kosztów i ryzyka. W odniesieniu do trzeciego zarzutu Odwołujący PolCam podniósł, iż zgodnie z dyspozycją art. 31 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia na roboty budowlane, których wynikiem ma być wybudowanie obiektu budowlanego podlegającego regulacjom ustawy Prawo budowlane powinny zostać przeprowadzone przy wykorzystaniu programu funkcjonalnego, którego Zamawiający nie udostępnił wykonawcom. Niemożliwe lub dalece utrudnione jest zatem prawidłowe, porównywalne, zapewniające konkurencję złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu bowiem różni wykonawcy mogą mieć różne wizje dotyczące konstrukcji wsporczych, przy czym może się okazać, że nie do końca odpowiadają one oczekiwaniom Zamawiającego - co będzie możliwe do stwierdzenia dopiero po udzieleniu zamówienia na etapie jego realizacji. Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający postanowieniami SIWZ, str 52 pkt 4.2 ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, która jest 23 niezbędna do oszacowania kosztów realizacji modernizacji pasów ruchu na punktach manualnego poboru opłat na płatnych odcinkach autostrad A2 i A4. Poza ograniczeniem związanym z koniecznością podpisania zobowiązania do poufności Zamawiający wskazał, iż dokumenty te zostaną udostępnione wykonawcom nie wcześniej niż jedenastego dnia od opublikowania SIWZ. Działanie Zamawiającego w tym zakresie jest w ocenie Odwołującego niezrozumiałe w kontekście celu takiego działania, jak i niezgodne z postanowieniami art. 7 ust 1 ustawy Pzp, bowiem stawia wykonawców obecnie operujących na MSPO lub podmioty wykonujące MSPO w przeszłości, w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Jednocześnie Odwołujący 2 zauważył, że ewentualna objętość dokumentacji MSPO A2 i A4 jest zbyt duża, aby możliwe było jej przeanalizowanie w minimalnym terminie dopuszczonym ustawą. Powyższe okoliczności Odwołujący wskazał również jako uzasadniające żądanie wskazane w pkt 6. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania wskazano, iż Zamawiający ustalając kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" pominął możliwość przyznania jakiejkolwiek ilości punktów dla systemów umożliwiających określenie liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdu mieszczącej się poza wskazanym w SIWZ zakresem. Tym samym wykonawca, którego system zapewnia identyfikację 1,2,3,4 lub 15 kategorii pojazdów nie otrzyma żadnych punktów. W odniesieniu do zarzutu nr 7 Odwołujący PolCam zwrócił uwagę, iż doszło do zmiany Zamawiającego w trakcie postępowania, co powoduje zamieszanie z terminami oraz brakiem jednoznaczności co do informacji objętych ogłoszeniem. Rozbieżność ze stanem faktycznym uniemożliwia prawidłowe liczenie terminów przewidzianych na wniesienie odwołania oraz wyjaśnień dotyczących SIWZ. Uzasadniając zarzut nr 8 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony skrócił termin składania ofert wyznaczając go poniżej minimalnego dopuszczalnego art. 43 ust 2a terminu 40 dni od daty opublikowania SIWZ. Korzystając z art. 37 ust. 6 Zamawiający pozbawił się możliwości skracania terminu składania ofert. Jednocześnie Odwołujący wskazał iż, mając na uwadze ewentualną objętość i zawartość dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, uwzględniając czas na analizę tej dokumentacji, termin na składanie ofert powinien zostać wyznaczony na 60 dni od daty możliwego uzyskania dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4. Do odwołania załączono tabelę zawierającą żądania co do zmian SIWZ, w której Odwołujący przedstawił treść kwestionowanych postanowień IPU i OPZ oraz propozycje w zakresie ich zmiany. Tabela odnosiła się do postanowień OPZ: pkt 4.1 a), pkt 4.2, pkt 5.5, pkt 5.10 tiret 4, pkt 5.13, pkt 5.14. d), f), k), l), m), o), p), pkt 6.1, pkt 6.4, pkt 7.5, pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.1, pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 11.6, pkt 15.1; do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.13, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 2.31, pkt 3.9 tiret 4, pkt 3.10, pkt 3.11, pkt 3.14, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4 oraz do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 5 ust. 6, § 8 ust. 10, § 8 ust. 19, § 10 ust. 3, § 10 ust. 9 pkt 1, § 24 ust 2, § 24 ust. 8, § 24 ust. 9, § 24 ust. 14 pkt 5, § 27 ust. 5 pkt 1 i § 27 ust. 5 pkt 7. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 6 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. W zakresie odwołania Kapsch, odnosząc się do żądania Odwołującego dotyczącego zdefiniowania w pkt 4 Załącznika nr 5 do OPZ terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS" jako „20 tygodni od wydania Instrukcji”, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji, w której sporny zapis otrzymał brzmienie: „12 tygodni od dnia podpisania umowy.” W zakresie żądania dotyczącego precyzyjnego rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych, Zamawiający zauważył, iż w ramach Modyfikacji (pkt 10 OPZ) Zamawiający wskazał, że zakres prac obejmuje czynności związane z tymczasową konfiguracją Punktu Kontrolnego związaną z TOR, jak również przejazdem nienormatywnym etc. Tym samym charakter Modyfikacji jest incydentalny (na okres trwania ww. czynności). Zamawiający nie jest w stanie oszacować dokładnej ilości takich Modyfikacji z uwagi na czynniki losowe, takie jak, np.: zmiana dat przebudów dróg krajowych nieprzewidziane TOR w ramach już istniejących, ilości przejazdów nienormatywnych. W zakresie Przebudowy, Odbudowy, Utylizacji i Usuwania Punktów Kontrolnych, Zamawiający każdorazowo będzie wydawał Instrukcję Modyfikacji Punktów Kontrolnych ( „IMPK”). Zamawiający podkreślił, iż nie będzie to pismo analogiczne jak w zakresie Modyfikacji. Ponadto, charakter IMPK dotyczy trwałych zmian konstrukcji, lokalizacji Punktu Kontrolnego czy też jego dalszego funkcjonowania. Zamawiający w pkt 15.8 OPZ wskazał, iż w trakcie trwania umowy przewiduje nie więcej niż 3 ww. Instrukcje. Odnosząc się do żądania w zakresie wskazania liczby Pasów Poboru Opłat, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji treści pkt 4.2 OPZ poprzez usunięcie zapisu „Zamawiający na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru Opłat, które będą polegały dostosowaniu” oraz modyfikację pkt 8.2 OPZ który otrzymał niniejsze brzmienie: „Pasy Poboru Opłat objęte dostosowaniem zostały wskazane w Załączniku nr 4 do OPZ". W zakresie żądania udostępnienia wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu 25 danych jakie ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania, Zamawiający wskazał, iż wszystkie informacje dotyczące rodzaju danych przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2 do OPZ, zatem żądanie jest bezprzedmiotowe. W zakresie żądania dotyczącego wskazania, że zakres możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt 21 OPZ), dotyczy jedynie Punktów Kontrolnych objętych Przedmiotem Zamówienia, Zamawiający podniósł, iż w dniu 05 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji zapisów SIWZ poprzez usunięcie zapisów dotyczących oznakowania Sieci Dróg Płatnych, tj. pkt 21 OPZ oraz ust. 26.3 pkt 5 lit. c IPU - przez co przedmiotowe żądanie nie stanowi sporu pomiędzy stronami. Odnosząc się do żądania wykreślenia § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU lub jego jednoznaczne doprecyzowanie, Zamawiający podniósł, iż kwestionowane opracowania mają dotyczyć Przedmiotu Umowy. Zamawiający wskazał, iż jest to obowiązek informacyjny. Zamawiający wskazał również, iż modyfikacją z dnia 5 sierpnia 2020 r. usunął rozbieżności w zakresie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania poprzez zmianę w § 11 ust. 4 IPU, zgodnie z którą zapis otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Zatwierdzenie Planu Czynności Utrzymania przez Zamawiającego nastąpi zgodnie z pkt 22 OPZ”. Niniejsze czyni zadość żądaniu Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu nr 2a odwołania Kapsch, Zamawiający podniósł, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji czyniącej zadość ww. żądaniu, tj. zmniejszył sporną karę umowną z 200.000 PLN do kwoty 50.000 PLN. Ponadto, Zamawiający w ww. modyfikacji dokonał usunięcia pkt 24 ust. 2 IPU odnoszącego się do możliwości nakładania kar umownych na wykonawcę na zasadzie ryzyka i niezależnie od jego winy. Odnosząc się do pozostałych żądań, w ocenie Zamawiającego Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonuje interpretacji postanowień umowy dotyczących kar umownych oraz uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy czy tez uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Okoliczności, o których mowa w § 27 ust. 5 pkt 7 IPU, § 27 ust. 15 i 16 IPU dotyczą uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy oraz uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Oznacza to tyle, iż w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w przywołanych postanowieniach umowy, Zamawiający rozważy możliwość odstąpienia od umowy czy też jej wypowiedzenia. Czynności nie następują automatycznie, lecz każdorazowo wymagają analizy czy skorzystanie przez Zamawiającego z powyższych uprawnień leży w jego interesie. Zamawiający wskazał, iż będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, na podstawie § 27 ust. 5 pkt 7 IPU w sytuacji, gdy łączna wartość kar umownych naliczonych lub możliwych do naliczenia Wykonawcy na podstawie § 24.14. pkt 1) przekroczy kwotę 200 000,00 złotych (słownie złotych: dwieście tysięcy). Zamawiający zmodyfikował postanowienia IPU, w ten sposób, iż kara umowna, o której mowa w § 24.14. pkt 1) została obniżona do wysokości 50.000, 00 zł. Z tego względu argumentacja Odwołującego w obecnym stanie faktycznym nie może zasługiwać na aprobatę. Odnosząc się do zarzutu oraz żądań Odwołującego w zakresie ukształtowania w IPU oraz SIWZ zakresu obowiązków gwarancyjnych w sposób naruszający zasadę swobody umów oraz przepisy ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, iż jest on w pełni uprawniony do określenia zakresu w jakim gwarancja jest mu niezbędna. Ustawa Pzp nie określa zasad szczególnych dotyczących gwarancji lub rękojmi i nie precyzuje okresu na jaki można ich żądać. Okres gwarancji wynika z praktyk rynkowych. To Zamawiający jako gospodarz postępowania jest najlepiej zorientowanym podmiotem jaki okres oraz zakres gwarancji jest realny i adekwatny do Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający zauważył, iż umowa gwarancji jest niejako pochodną umowy w sprawie zamówienia publicznego, a długość okresu gwarancji uzasadniona jest specyfiką Przedmiotu Zamówienia niniejszego postępowania. Co więcej zgodnie z art. 3531 KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Podkreślenia wymaga, że stosunek gwarancji ma charakter umowny i podlega zasadzie swobody umów, co oznacza, że treść zobowiązania gwaranta może być co do zasady określona swobodnie. Powyższe oznacza, że warunki gwarancji jakości mogą odbiegać od regulacji kodeksowej, bowiem art. 577 k.c. ma charakter dyspozytywny. O zakresie gwarancji i świadczeń z niej wynikających decyduje treść umowy gwarancyjnej. Zamawiający przywołał stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku zaprezentowane w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga 314/11. W zakresie żądania dotyczącego wskazania w pkt. 22.4 OPZ, że Zamawiający zobowiązany jest do akceptacji lub zgłoszenia uwag do przedstawionej Dokumentacji w terminie nie dłuższym niż 10 Dni Roboczych, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji ww. zapisu OPZ, który otrzymał brzmienie: „Zamawiający ma 10 Dni Roboczych na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez Wykonawcę, chyba, że termin dla danego Dokumentu jest inaczej wskazany w niniejszym OPZ.” - co czyni zadość żądaniu Odwołującego. Następnie Zamawiający wskazał, iż Odwołujący 1 zażądał również wskazania, iż w przypadku odstąpienia od umowy w sytuacji uregulowanej w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego. Zamawiający podkreślił, iż wszystkie okoliczności pozwalające na odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego zostały szczegółowo określone w § 27 ust. 5 IPU. Niemniej jednak, zgodnie z § 31 ust. 3 IPU w zakresie nieuregulowanym Umową, zastosowanie mają przepisy prawa polskiego, w tym ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, 1495, z 2020 r. poz. 875). Odnośnie żądania wskazania w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do dokonania odbioru, a nie podpisanie protokołów odbioru, lub, alternatywnie, podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych - Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego 1. Kamień Milowy jest bezpośrednio powiązany z osiągnięciem pewnego rezultatu. Wady nieistotne mogą jednak wpływać na sposób spełnienia świadczenia. Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości usługi a tylko odbiór bez jakichkolwiek wad i usterek gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, w tym przypadku Punktu Kontrolnego. Odnosząc się do zarzutu oraz żądań w zakresie § 16 ust. 19 IPU, w którym na wykonawcę nałożono obowiązek zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę) Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje zapisy w obecnym brzmieniu. Wyjaśnił, iż celem takiego zapisu jest konieczność zachowania ciągłości wykonywanych prac przez Podwykonawcę, w przypadku gdy Wykonawca przestałby je wykonywać - co naraziło by Zamawiającego na niepowetowaną szkodę. Odnosząc się natomiast do kwestii zgłoszenia zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej, Zamawiający wskazuje, że nie jest to termin nieproporcjonalny, a jest on konieczny dla Zamawiającego do zweryfikowania postanowień umów podwykonawczych. Tym samym wniósł o oddalenie zarzutu. W kontekście żądania przez Odwołującego wskazania w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego w przypadku zwłoki wykonawcy, Zamawiający podniósł, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji § 25 ust. 1 IPU, który otrzymał brzmienie: „W razie opóźnienia Wykonawcy trwającego dłużej niż 7 dni Zamawiający jest uprawniony do wykonania tych prac, z którymi Wykonawca opóźnił się, na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskania zgody Sądu” oraz § 25 ust. 2 IP U poprzez dodanie zdania: „Zamawiający przed samodzielnym wykonaniem prac lub zleceniem ich wykonania przez podmiot trzeci, wezwie Wykonawcę do poprawy w terminie 3 dni od wezwania.” Zamawiający wyjaśnił, iż dokonał modyfikacji postanowień umownych w ten sposób, iż postanowienia umowne tj. § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU stanowią wzajemne uzupełnienie oraz są ze sobą spójne. Zamawiający dookreślił termin opóźnienia Wykonawcy w realizacji prac, po upływie którego Zamawiający uprawniony będzie do realizacji prac w ramach instytucji wykonania zastępczego. Ponadto wprowadzono zmianę polegającą na tym, iż przed potwierdzeniem do realizacji na rzecz podmiotu trzeciego określonych prac, Wykonawca zostanie wezwany do ich poprawienia w terminie 3 dni od dnia wezwania. Oznacza to tyle, iż umowa gwarantuje Wykonawcy ciągłość prac, o ile Wykonawca skorzysta z uprawnienia co do możliwości poprawienia ewentualnych nieprawidłowości stwierdzonych przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego wprowadzona przez niego modyfikacja ww. postanowień umowy czyni bezprzedmiotowym ww. zarzut. W zakresie ujednolicenia terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Planu Czynności Utrzymania w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt 9.18 OPZ (jako 60 dni od dnia podpisania umowy), Zamawiający wskazał, iż w świetle zmiany z dnia 5 sierpnia 2020 r. przychylił się do żądania, a sporny zapis otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Zatwierdzenie Planu Czynności Utrzymania przez Zamawiającego nastąpi zgodnie z pkt 22 OPZ”. Powyższe czyni zadość żądaniu Odwołującego. W odniesieniu do odwołania PolCam Zamawiający wskazał, co następuje. Odnosząc się do zarzutu nr 2.1, w którym Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach budowlanych do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie dostaw i usług niezbędnych do realizacji celu, który Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, budowa oraz utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (dalej jako: „SPOE KAS”). Poprzez Punkt Kontroli należy rozumieć kompleksowy zespół elementów infrastruktury drogowej funkcjonującej na odcinkach dróg płatnych objętych obowiązkiem uiszczenia opłaty elektronicznej, o której mowa w art. 13 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, umożliwiający zainicjowanie rejestrowania danych pojazdu w celu kontroli poboru opłaty elektronicznej. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji poniżej wskazanych zadań składających się na przedmiot niniejszego zamówienia: Projekt, budowa i uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg Podstawowych; Dostosowanie istniejących miejsc poboru opłat (dalej jako: „MPO”) funkcjonujących na płatnych odcinkach autostrad państwowych A2 (dalej jako: „MSPO A2") i A4 (dalej jako: „MSPO A4") do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS; Świadczenie w imieniu i na rzecz Zamawiającego, bez jakichkolwiek opóźnień lub przerw, usługi utrzymania punktów kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4. Realizacja ww. zadań przez wykonawcę umożliwi realizację stacjonarnej kontroli prawidłowości uiszczenia opłaty elektronicznej w SPOE KAS w formie bazowej, tj. z możliwie najmniejszą ingerencją w obecnie obowiązujące umowy na utrzymanie infrastruktury Elektronicznego Systemu Poboru Opłat oraz umowy na utrzymanie MSPO A2 i MSPO A4. Zamawiający podkreślił, iż powyższe czynności stanowią jednolitą całość, a w konsekwencji nie było możliwe dokonanie podziału zamówienia na części. Wskazania wymaga, iż niezrealizowanie jednego z ww. zadań w skutek np. braku wyboru wykonawcy uniemożliwiałby realizację całości zamówienia lub poniesienia przez Zamawiającego niewspółmiernych kosztów związanych z integracją rozwiązań dostarczonych przez różnych wykonawców. Ponadto, przedmiot zamówienia został opisany w sposób zapewniający możliwie najszerszy dostęp dla wszystkich zainteresowanych wykonawców. Zamawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z literalnym brzmieniem art. 36aa ustawy Pzp ustawa nie nakłada obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając decyzji zamawiającego o tym, czy zamówienie podzielić na części oraz co do sposobu tego podziału, zatem kwestia podziału zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. W świetle powyższej konstatacji, Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego. Zamawiający dokonał kompleksowej analizy w ocenie uzasadnionych potrzeb oraz korzyści, jakie przyniesie brak podziału zamówienia. Zatem niniejszy zarzut winien podlegać oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu nr 2, Zamawiający wskazał, iż wszelkie informacje dotyczące rodzaju danych przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, zatem podnoszone kwestie przestały być sporne między stronami. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż zgodnie z odpowiedzią podsekretarza stanu w Ministerstwie Infrastruktury i Rozwoju na interpelację nr 22526 w sprawie zasadności instalowania bramownic systemu ViaToll z pominięciem przepisów Prawa budowlanego Punkt Kontrolny nie jest obiektem budowlanym, a urządzeniem bezpieczeństwa ruchu drogowego: „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad pismem z dnia 18 marca 2011 r. (znak: GDDKiA-DPP-PPP3-JKi-647/2011) zwróciła się do Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury o ujednolicającą interpretację przepisów w związku z instalacją bramownic i urządzeń systemu KSPO (krajowy system poboru opłat). W korespondencji tej GDDKiA przedstawiła stanowisko, że instalowane elementy systemu KSPO są "urządzeniami bezpieczeństwa i organizacji ruchu (...). Do urządzeń organizacji ruchu należą znaki i tablice tekstowe zmiennej treści montowane na 30 bramownicach. Na tego samego typu bramownicach montowane są urządzenia do poboru opłat, które GDDKiA klasyfikuje jako podsystem zarządzania ruchem" Powyższe pismo zostało przekazane w dniu 21 marca 2011 r. do GUNB, który w odpowiedzi z dnia 22 marca 2011 r. stwierdził, że zdaniem GUNB bramownice oraz urządzenia wchodzące w skład systemu są urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego, o których mowa w 1 pkt 4 rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. Nr 220, poz. 2181, z późn. zm.). W związku z tym urządzenia te nie są obiektami budowlanymi ani urządzeniami budowlanymi, a wykonanie ich nie stanowi robót budowlanych i nie podlegają one regulacjom ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Mając na uwadze powyższe stanowisko GUNB, dyrektor Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury pismem z dnia 22 marca 2011 r. poinformował GDDKiA, że w ocenie departamentu - w stanie faktycznym zaprezentowanym przez generalną dyrekcję - bramownice oraz urządzenia wchodzące w skład systemu KSPO są urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego, o których mowa w § 1 pkt 4 rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach, w związku z tym nie maja charakteru obiektów ani urządzeń budowlanych i nie podlegają regulacjom ustawy Prawo budowlane.” W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego przepisy ustawy Pzp ani ustawy Prawo budowlane nie mają w danej materii zastosowania, zatem Zamawiający nie jest zobowiązany do przedłożenia Programu FunkcjonalnoUżytkowego. Ponadto Zamawiający podkreślił, iż Punkt Kontrolny jest wyłączony z reżimu uzyskania pozwolenia na budowę oraz konieczności zgłoszenia. Dalej Zamawiający, odnosząc się do zarzutu nr 4 i 6 odwołania PolCam, wskazał, iż w pkt 4.2 SIWZ (s. 52) szczegółowo opisał sposób pozyskania informacji w zakresie dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, który jest jednakowy dla wszystkich zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem podmiotów. Zamawiający, w dniu 27 lipca 2020 r. udostępnił niniejszą dokumentację wszystkim podmiotom, które zgodnie z dyspozycją pkt 4.2.2. SIWZ (s. 52) złożyły wymagane oświadczenia w przedmiocie zobowiązania do zachowania poufności zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, tj. Formularz DP.9). W świetle powyższego, nie sposób jest uznać, iż Zamawiający w jakikolwiek sposób stawia w pozycji uprzywilejowanej, w stosunku do pozostałych wykonawców, podmioty obecnie operujące na MSPO lub wykonujące MSPO w przeszłości. Ponadto, odnosząc się do żądania ustalenia dostępu do informacji mających charakter poufny, do których Zamawiający ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp do ich treści przez min. 60 dni przed terminem składania ofert, Zamawiający wskazał, iż w dniu 23 lipca 2020 r., wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, dokonał modyfikacji terminu składania ofert z dnia 5 sierpnia 2020 r. na dzień 24 sierpnia 2020 r. Zdaniem Zamawiającego ww. zarzut winien podlegać oddaleniu. Odnosząc się do zarzut nr 5 Zamawiający podkreślił, iż w pkt 5.3 SIWZ (s. 19), zostało wprost wskazane, iż w zakresie kryterium pn. „Skuteczność określenia kategorii pojazdu”, w przypadku wskazania w formularzu oferty wartości procentowej mniejszej niż 90% i liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższy zapis czyni zadość żądaniom Odwołującego, a zatem przedmiotowy zarzut utracił charakter sporny. W zakresie zarzutu nr 7 Zamawiający wskazał, iż w dniu 23 lipca 2020 r. dokonał modyfikacji SIWZ, która czyni zadość żądaniom Odwołującego w zakresie ww. zarzutu, tj. określił: nazwę Zamawiającego, adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia, termin składania ofert oraz adresu, na który oferty muszą zostać wysłane. Ponadto, w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał zmiany SIWZ w zakresie określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kodu głównego CPV, tj. 48313100-6 System odczytu optycznego. Powyższe zmiany dokonane przez Zamawiającego w pełni korelują z żądaniami Odwołującego, zatem zarzut jest bezprzedmiotowy. W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał, iż zgodnie ze zmianą z dnia 23 lipca 2020 r., w której Zamawiający dokonał przedłużenia terminu składania ofert z dnia 5 sierpnia na dzień 24 sierpnia 2020 r. minimalny ustawowy 40-dniowy termin liczony od daty opublikowania SIWZ został zachowany. Niemniej jednak, odnosząc się do żądania Odwołującego w zakresie przedłużenia ww. terminu do 60 dni od daty możliwego uzyskania dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4 Zamawiający wskazał, iż nie przychyla się do tego żądania. Jednakże wychodząc naprzeciw wykonawcom dokonał przedłużenia terminu składania ofert 0 16 dni względem pierwotnego terminu. Niniejszym jest on w pełni adekwatny do potrzeb wykonawców oraz w zupełności wystarczający do rzetelnego przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo Zamawiający w załączeniu przedstawił tabelę obrazującą, jakich zmian dokonał Zamawiający w treści SIWZ w dniu 5 sierpnia 2020r. w związku z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego PolCam. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania, zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego: a) wykonawcę Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20; b) wykonawcę Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz KIO 1625/20; c) wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz KIO 1625/20; oraz po stronie Zamawiającego: d) wykonawcę Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy VITRONIC Machine Vision Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że zgłoszenie przystąpienia wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w drodze wyjątku, w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy e-PUAP (por m.in. wyrok NSA z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 937/17). Wykonawca VITRONIC przesłał zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych, jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśniając dlaczego skorzystał z innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. W konsekwencji wniesione w ten sposób przystąpienie Izba uznała za nieskuteczne. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż zarówno Odwołujący Kapsch w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20, jak i Odwołujący PolCam w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20, jako wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z dokonaną na posiedzeniu w dniu 17 sierpnia 2020 r. modyfikacją stanowisk procesowych i wycofaniu części zarzutów przez Odwołujących, Izba umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c, 1e, 1f, 1g, 2c, 2d, 2f i 2g w odwołaniu, zaś postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20 w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych w załączonej do odwołania Tabeli żądań modyfikacji dotyczących następujących postanowień SIWZ: w odniesieniu do postanowień OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 15.1; w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4; w odniesieniu do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7, § 24 ust. 14 pkt 5. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku (pkt I.1 oraz II.1). Izba w sprawach o sygn. akt KIO 1593/20 i KIO 1625//20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej modyfikacji. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (tj. w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, piśmie Przystępującego Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie, pismach procesowych obu Odwołujących, oraz złożonych w obu sprawach pisemnych replikach Zamawiającego na ww. pisma procesowe), a także ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 i 17 sierpnia 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w zakresie zarzutów i żądań, które nie zostały przez Odwołujących wycofane, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotowe postępowanie obejmuje zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej. Ogłoszenie o zamówieniu oraz treść SIWZ zostały opublikowane w dniu 2 lipca 2020 r. Pierwotny termin składania ofert ustalony został na dzień 5 sierpnia 2020 r. SIWZ zawierała cztery części: I - warunki ogólne oraz formularze pomocnicze, II - warunki szczególne (WSZ), III - opis przedmiotu zamówienia (OPZ), IV - istotne postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego (IPU). Zamawiający wskazał, iż wszystkie części należy czytać łącznie i traktować jako wzajemnie uzupełniającą się całość. W części II SIWZ - Warunki szczególne („WSZ”) Zamawiający określił m.in. kryteria oceny ofert. Zgodnie z pkt B.1 WSZ ustalono cztery kryteria oceny ofert, w tym kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” o wadze 20%. Zgodnie z pkt B.8.3 WSZ ocena w zakresie ww. kryterium zostanie dokonana na podstawie wypełnionego formularza ofertowego i złożonej w nim deklaracji Wykonawcy dotyczącej skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. Zaproponowana w ofercie wartość procentowa skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów będzie obowiązywała w ramach realizacji przedmiotu Umowy w zakresie spełnienia wymaganego poziomu skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 20 punktów. Punkty w ramach kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” zostaną przyznane w następujący sposób: - dla skuteczności od 90 do 91%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 0 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 1 punkt; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 2 punkty; - dla skuteczności od 92 do 93%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 4 punkty; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 5 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 6 punktów; - dla skuteczności od 94 do 96%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 8 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 8 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 10 punktów; - dla skuteczności od 97 do 98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 12 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 13 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 14 punktów; - dla skuteczności >98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 16 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 18 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 20 punktów. W pkt 5.3 Formularza ofertowego zawarto wymagającą uzupełnienia deklarację o treści: „w zakresie kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” oświadczam, że Wykonawca, którego reprezentuje deklaruje wartość procentową skuteczności prawidłowości określenia kategorii pojazdu równą........% (należy wpisać deklarowaną wartość procentową) oraz liczbę możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów równą........ (należy wpisać wartość liczbową) od daty podpisania Umowy.” Zamawiający zawarł także następującą adnotację: „Uwaga! Kryterium oceny ofert - w przypadku braku podania powyższych informacji, oferta Wykonawcy otrzyma zero (0) punktów w ramach kryterium , a Wykonawca będzie związanym minimalną wartością procentową wynoszącą 90% dla skuteczności określenia kategorii pojazdu i wartością liczbową wynoszącą 5 dla liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. W przypadku wskazania w formularzu oferty wartości procentowej mniejszej niż 90% i liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.” Zgodnie z Częścią III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia zamówienie obejmuje: projekt, budowę i utrzymanie 19 nowych lokalizacji kontrolnych infrastruktury przydrożnej (Punktów Kontroli) na drogach publicznych objętych obowiązkiem uiszczenia Opłaty Elektronicznej; dostawę urządzeń kontrolnych na potrzeby instalacji w obrębie infrastruktury Manualnego Systemu Poboru Opłat funkcjonującego na państwowych odcinkach autostrad płatnych A4 Wrocław - Sośnica i A2 Konin - Stryków. Zgodnie z pkt 3.4 OPZ Usługa Utrzymania Punktów Kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach MSPOA2 i MSPOA4 świadczona będzie przez Wykonawcę od dnia ich odbioru przez Zamawiającego przez okres 36 miesięcy. W Części III SIWZ Zamawiający określił m.in. sposób udostępnienia załączników do opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 4.2). Zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 37 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający nakłada na Wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru niektórych informacji udostępnianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zastrzegając jako poufne, i nie udostępniając na stronie internetowej Zamawiającego załączników: Dokumentacja techniczna MSPO A2; Dokumentacja techniczna MSPO A4. Środkiem mającym na celu ochronę poufnego charakteru informacji jest złożenie przez Wykonawcę oświadczenia w przedmiocie zobowiązania do zachowania poufności zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego (Formularz DP.9.). Dokumenty objęte poufnością zostaną udostępnione, po złożeniu przez Wykonawcę zobowiązania do zachowania poufności podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane do reprezentowania Wykonawcy. Wykonawcy, który złoży ww. zobowiązanie o zachowaniu poufności w ciągu 10 dni od opublikowania SIWZ, dokumenty objęte poufnością zostaną udostępnione 11-go dnia od opublikowania SIWZ. Wykonawcom, którzy zgłoszą się w terminie późniejszym, ww. dokumenty będą udostępniane na bieżąco, aż do dnia poprzedzającego dzień otwarcia ofert. Ww. Oświadczenie należy złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej, o której mowa w części I SIWZ podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z pkt 5.1 Części III SIWZ Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej SIWZ, powinien w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym: a) wszystkie koszty, opłaty, wydatki Wykonawcy, b) wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym podatek od towarów i usług. W załączniku nr 1 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS). Zamówienie obejmuje: Projekt, budowę i utrzymanie nowych Punktów Kontrolnych na Sieci Podstawowej SPOE KAS, Projekt, dostosowanie i utrzymanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS. Zgodnie z pkt 4 OPZ przedmiot zamówienia obejmuje: 1. Projekt, budowa i uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg Podstawowych, w tym: a) Liczbę oraz lokalizację nowych Punktów Kontrolnych Zamawiający określi na etapie realizacji Zamówien…

…Sygn. akt: KIO 3613/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2023 r. przez wykonawcę Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, przy udziale wykonawcy Advatech sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem podanej przed otwarciem ofert na stronie internetowej postępowania kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5,01-748 Warszawa, na rzecz odwołującego: Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A,31-864 Kraków, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 3613/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Zakup usługi serwisowej oprogramowania ORACLE Tuxedo oraz ORACLE Salt”, numer referencyjny: 993200/271/72/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.04.2023 r., nr 2023/S 074-221045. W dniu 13.11.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (dalej: „Odwołujący”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp i w zw. z art. 222 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta z najniższą ceną nie przewyższała udostępnionej przed otwarciem ofert na stronie internetowej postępowania kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – co w konsekwencji doprowadziło do tego, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób nieprzejrzysty i nie zakończyło się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „2. Złożenie ofert w postępowaniu ostatecznie nastąpiło w dniu 07.07.2023. Co istotne, Zamawiający przed otwarciem ofert, poinformował za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę 62 060 910,69 zł. 3. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. (…) 4. W dniu 30.08.2023 Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy SmartPzp informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty Transition Technologies S.A. 5. Comarch zaskarżył powyższy wybór odwołaniem, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp (…) 6. Izba w wyroku z dnia 26.09.2023 sygn. akt KIO 2692/23 uwzględniła powyższe odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach ponownego badania ofert – zażądania od Transition Technologies w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień (…) 8. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający wykonał powyższy wyrok Izby i unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, a w ramach ponownego badania ofert zażądał od Transition Technologies wyjaśnień uzasadniających wyliczenie ceny. 9. Następnie, co bardzo znamienne, Wykonawca Transition Technologies nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W konsekwencji Zamawiający był zmuszony odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp. 10. W dniu 20.11.2023 ZUS zamieścił na stronie internetowej postępowania Informacjęo unieważnieniu postępowania (…) 11. W ocenie Odwołującego, w stanie faktycznym sprawy nie doszło do realizacji hipotezy przepisu art. 255 pkt 3 Pzp, gdyż oferta z najniższą ceną nie przewyższała kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (…) 12. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w SW Z opublikowanym w postępowaniu (str. 9), Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie zamówienia podstawowego oraz prawa opcji: (…) 14. Z cytowanych powyżej postanowień wynika zatem wprost, że Prawo opcji jest jednostronnym uprawnieniem Zamawiającego do kształtowania zakresu zamówienia, poprzez wydłużenie okresu świadczenia wszystkich bądź tylko wybranych usług, których potrzeba wykonania zaistnieje dopiero na etapie realizacji umowy. Zamówienie opcjonalne może być zatem w ogóle niewykorzystane lub wykorzystane jedynie w części (…) 15. W dalszej kolejności należy odnotować, że wykonując dyspozycję art. 222 ust. 4 Pzp: (…) ZUS podał na platformie SmartPzp tylko jedną kwotę: 62 060 910,69 – bez rozróżnienia na kwotę dotyczącą zamówienia podstawowego i opcjonalnego. 16. Prawdą jest, że zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający ma obowiązek uwzględnić największy możliwy zakres zamówienia z uwzględnieniem opcji. Należy jednak wyraźnie odróżnić powyższą czynność z etapu przygotowania postępowania od czynności podejmowanej już w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jaką jest podanie informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 18. Natomiast Odwołujący stoi na stanowisku, że podana przed otwarciem ofert kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 62 060 910,69 zł odnosi się wyłącznie do środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia podstawowego (gwarantowanego), a co za tym idzie, nie odnosi się do zakresu zamówienia objętego opcją. Kwota podana na stronie internetowej zamówienia, powinna zatem referować wyłącznie do ceny brutto świadczenia usług w okresie 24 miesięcy. W przypadku Comarch cena oferty za realizację zamówienia podstawowego wynosiła 42 978 103,65 zł brutto. (…) ZUS analizując sytuację w kontekście przesłanki unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp, nie miał prawa zestawiać kwoty podanej przed otwarciem ofert z całkowitą ceną oferty Odwołującego, to jest ceną za realizację zamówienia podstawowego i opcjonalnego (lp. 2 tabeli). ZUS porównał w przedmiotowym postępowaniu kwoty, które są nieporównywalne. 27. Zdaniem Odwołującego, przedstawiona powyżej argumentacja wystarczająco uzasadnia postawiony zarzut, umożliwiając jego uwzględnienie. Argumenty pozaprawne nie powinny mieć natomiast znaczenia przy rozpoznawaniu sprawy, gdyż Zamawiający powinien ponieść konsekwencje swych błędnych decyzji, bez względu na rozmiar ich skutków finansowych. Nie sposób jednak nie zauważyć, że nawet odnosząc – tak jak to niewłaściwie zrobił Zamawiający – kwotę podaną przed otwarciem ofert (62 060 910,69 zł) do całkowitej ceny oferty Comarch za zamówienie podstawowe i opcję (64 957 716,96 zł), to kwota „brakujących” środków wynosi 2 896 806,27 zł4, co jest wartością relatywnie niedużą, biorąc pod uwagę wartość całego zamówienia. Pokrycie takiej różnicy, przez jednego z największych zamawiających publicznych w kraju, obracającego ogromnymi zasobami finansowymi, z pewnością nie będzie stanowiło istotnej ingerencji w założenia gospodarki finansowej ZUS, o ile w ogóle będzie wartością zauważalną po stronie wydatków. (…)” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem udostępnionej przed otwarciem ofert na stronie internetowej postępowania kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 4)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Pismem z dnia 04.12.2023 r. wykonawca Advatech sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 14.12.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 14.12.2023 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zakup usług opieki serwisowej oprogramowania ORACLE Tuxedo oraz ORACLE Salt. W pkt 2.1.3. specyfikacji warunków zamówienia (dalej; „SWZ”) Zamawiający wskazał: 2.1.3.1. Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z Prawa opcji w następującym zakresie: przedłużenie okresu obowiązywania Umowy o kolejne 12 miesięcy w zakresie świadczenia Usług Serwisowych dla Oprogramowania dla wszystkich lub wybranych pozycji wymienionych w Tabeli A (tabela w pkt 2.2.1.2. SWZ). 2.1.3.2. Prawo opcji będzie realizowane na warunkach opisanych w § 3 Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ. W Formularzu oferty wymagane było podane ceny „za łączne maksymalne wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia”, przy czym Zamawiający doprecyzował: „proszę przenieść kwotę z Tabeli nr 1 Formularza Cenowego z wiersza 13, kolumna 10” . W Formularzu cenowym zawarta była natomiast „Tabela nr 1 - Zamówienie podstawowe wraz z Prawem opcji” i ww. wierszu 13 w kolumnie 10 trzeba było wpisać cenę brutto za zamówienie podstawowe wraz z opcją. Na platformie portal.smartpzp.pl Zamawiający zamieścił informację o treści: „Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: 62060910,69”. W postępowaniu złożono trzy oferty: Nr oferty 1. 2. 3. Nazwa (firma) oraz adres wykonawcy Comarch S.A. Transition Technologies S.A. Advatech Sp. z o.o. Cena oferty brutto (PLN) 64 957 716,96 58 612 840,68 67 633 042,48 Pismem z dnia 30.08.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transition Technologies S.A. W dniu 11.09.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty, kwestionując brak wezwania wykonawcy Transition Technologies S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyrokiem z dnia 26.09.2023 r., sygn. akt KIO 2692/23 Izba uwzględniła ww. odwołanie. Pismem z dnia 12.10.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym samym dniu Zamawiający wezwał wykonawcę Transition Technologies S.A. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Ww. wykonawca udzielił wyjaśnień. Niezależnie od powyższego w dniu 27.10.2023 r. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca Transition Technologies S.A. nie wyraził zgody. Pismem z dnia 20.11.2023 r. Zamawiający poinformował o: §odrzuceniu oferty wykonawcy Transition Technologies S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, §unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Uzasadniając unieważnienie postępowania Zamawiający wskazał: „Cena oferty najwyżej ocenionej spośród pozostałych dwóch ofert wynosi 64 957,96 zł, a więc przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a która wynosiła 62 060 910,69zł. Jednocześnie Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Zatem z uwagi na opisane wyżej okoliczności Zamawiający unieważnił postępowanie stosownie do dyspozycji art. 255 pkt 3) ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp 2 przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że instytucja informowania wykonawców przed otwarciem ofert o wysokości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia została wprowadzona przez ustawodawcę w konkretnym celu, jakim było zapobieganie bezpodstawnemu unieważnianiu postępowań. W związku bowiem z dopuszczalnością unieważnienia postępowania z powodu tego, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, istniało ryzyko, że przesłanka ta będzie wykorzystywana jako pretekst do unieważniania postępowań w sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertę złoży „niechciany” przez zamawiającego wykonawca. Aby nie dopuścić do takiego procederu, ustawodawca wprowadził zatem obowiązek informowania o wysokości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przed upływem terminu otwarcia ofert, czyli przed momentem poznania cen w ofertach wykonawców ubiegających się o zamówienie. Istotne przy tym jest to, że podawana w tych warunkach kwota jest dla zamawiającego wiążąca (w tym znaczeniu, że nie może być zmniejszona), co w konsekwencji ma zapobiegać arbitralnemu decydowaniu przez zamawiających o podstawach unieważnienia postępowania. Biorąc pod uwagę wyżej wskazane uwarunkowania nie sposób nie zauważyć, że omawiana instytucja ma walor nie tylko informacyjny, ale stanowi także narzędzie przyczyniające się do przestrzegania przez zamawiających podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Skoro bowiem zastosowanie ww. instytucji ma na celu zapobieganie nieuprawnionemu unieważnianiu postępowań z powodu złożenia najkorzystniejszej oferty przez określonego wykonawcę (choć powody mogą też być inne, np. zmiana koncepcji realizacji zamówienia przez zamawiającego), to nie ulega wątpliwości, że cel taki wpisuje się w zasadę równego traktowania wykonawców, zapewnienia uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Potencjalne zatem odstąpienie od obowiązku traktowania informacji o kwocie na sfinansowanie zamówienia jako wiążącej i pozwolenie na to, by po otwarciu ofert zamawiający mogli doprecyzować podaną informację, np. w zakresie tego, jaka część zamówienia miała w ich zamyśle zostać z tej kwoty sfinansowana, prowadziłoby do wypaczenia celu ustanowienia tej instytucji i do łamania zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje zamówienie podstawowe oraz opcję. Przed otwarciem ofert podał kwotę ok. 62 mln zł na sfinansowanie zamówienia nie wskazując przy tym, by kwota ta obejmowała jednocześnie zamówienie podstawowe i opcję. Biorąc zatem pod uwagę fakt, że zamawiający są uprawnieni, ale nie zobowiązani do udzielenia zamówienia objętego opcją, należy uznać, że kwota podawana przed otwarciem ofert dotyczy tylko zamówienia podstawowego jako gwarantowanego, natomiast nie dotyczy zamówienia objętego opcją, które może ale nie musi zostać udzielone i na sfinansowanie którego zamawiający może jeszcze w ogóle w dniu otwarcia ofert nie posiadać środków. Nie ma przy tym przeszkód, aby zamawiający podawali zarówno kwotę na sfinansowanie zamówienia podstawowego jak i kwotę na sfinansowanie opcji, niemniej jednak w sytuacji, gdy podawana jest tylko jedna kwota należy uznać, że jest to kwota przeznaczona na sfinansowanie wyłącznie zamówienia podstawowego. Omawiana kwestia była już wielokrotnie przedmiotem orzeczeń Izby, także tych przytaczanych przez Odwołującego i Przystępującego. I tak w wyroku z dnia 30.03.2023 r. o sygn. akt KIO 713/23 Izba stwierdziła m.in.: „Wobec powyższego, zdaniem Izby, jeżeli zamówienie przewiduje prawo opcji, w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, zamawiający ma prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która dotyczy środków przeznaczonych na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji. W sytuacji jednak, gdy Zamawiający podaje jedną kwotę, bez rozróżnienia na kwotę dotyczącą zakresu podstawowego i prawa opcji, to należy uznać, iż dotyczy ona tylko i wyłącznie zakresu podstawowego i w odniesieniu do tej kwoty powinna być analizowana przesłanka do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 3 ustawy PZP. (…) Zamawiający podał jedną tylko kwotę, a obecnie stoi na stanowisku, że może unieważnić postępowanie, co zdaniem Izby jest stanowiskiem nieuprawnionym. Odwołujący zaoferował bowiem realizację zamówienia podstawowego za kwotę 1 547 009,13 zł brutto, która to kwota mieści się w podanej przez Zamawiającego kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Uwzględniając bowiem treść informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nie ma podstaw by twierdzić, że obejmuje ona łącznie kwotę na sfinansowanie zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego. Wniosku takiego nie da się wyprowadzić z treści tej informacji. A to właśnie kwotą podawaną przed otwarciem ofert Zamawiający jest związany, a nie kwotą z szacowania wartości. Jeśli Zamawiający stoi na stanowisku, że podana przez niego kwota obejmuje zakres podstawowy i opcjonalny to powinno to znaleźć wyraz w treści informacji przekazywanej wykonawcom – co jednak nie miało miejsca. Zamawiający podał tylko jedną kwotę, bez jej rozróżnienia na zamówienie podstawowe i opcjonalne. (…) Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego, że obecne podejście Zamawiającego umożliwia mu de facto manipulowanie zastosowaniem przesłanki do unieważnienia postępowania.” Również w wyroku z dnia 12.03.2018 r. o sygn. akt KIO 359/18, Izba stwierdziła, że: „N iezasadnie odwołujący domaga się uwzględnienia przy badaniu możliwości sfinansowania zamówienia wartości prawa opcji. (…) Wartość prawa opcji powinna być zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego”. Powyższe orzeczenia potwierdzają, że w sytuacji, gdy zamawiający podaje jedną kwotę na sfinansowanie zamówienia bez zastrzeżenia, że obejmuje ona także zamówienie opcyjnie, należy uznać, że podana kwota została przeznaczona tylko na sfinansowanie zamówienia podstawowego i w konsekwencji tylko cenę oferty za zamówienie podstawowe należy do niej porównać w celu ustalenia, czy zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu cena za zamówienie podstawowe co najmniej jednej z nieodrzuconych ofert jest niższa od podanej przed otwarciem ofert kwoty na sfinansowanie zamówienia, zatem nie zachodzi podstawa unieważnienia postępowania. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że w niniejszym postępowaniu sposób sformułowania formularza ofertowego, w którym należało podać łączną cenę za zamówienie podstawowe i opcję oraz sposób szacowania wartości zamówienia, dowodzi podania przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej jednocześnie na sfinansowanie zamówienia podstawowego i opcji. Po pierwsze, należy podkreślić, że nie jest rolą wykonawców domyślanie się, że podana kwota obejmuje sfinansowanie nie tylko zamówienia gwarantowanego, ale także opcji. Jeżeli w zamyśle Zamawiającego taki był zakres przedmiotowy objęty tą kwotą, to powinien był to jasno zakomunikować przed otwarciem ofert (przy czym dowody złożone przez Odwołującego potwierdzają, że w niektórych postępowaniach Zamawiający zamieszcza taką szczegółową informację, co wskazuje na niekonsekwencję w działaniach Zamawiającego, ale także na potrzebę rozpowszechnienia prawidłowej praktyki). Po drugie, jeżeli Zamawiający nie dochował należytej staranności i nie wskazał, że podana przed otwarciem ofert kwota jest przeznaczona na sfinansowanie nie tylko zamówienia podstawowego, to konsekwencji jego zaniechania w tym zakresie nie mogą ponosić wykonawcy. Po trzecie wreszcie, nie należy utożsamiać wartości szacunkowej zamówienia z kwotą na sfinansowanie zamówienia, gdyż poza kwestią doliczania podatku VAT do kwoty na sfinansowanie, są one także ustalane w innym celu i w konsekwencji ich wysokość może być różna. Izba w tym zakresie w pełni podziela argumentację wyrażoną w cytowanym już wyżej wyroku KIO 713/23, w którym wskazano: „Często bywa, że kwota podawana przed otwarciem ofert jest odzwierciedleniem kwoty z szacowania, chociaż przepisy ustawy PZP zezwalają by odbiegała ona od szacunków. Zatem kwota przeznaczona na realizację zamówienia może być zarówno wyższa, jak i niższa od kwot szacunkowych – nie ma w tym zakresie żadnego związania. Skoro tak, to należy wyraźnie odróżnić czynność przygotowawczą polegającą na szacowaniu wartości zamówienia od czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jaką jest podanie informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Druga z ww. czynności stanowi de facto wyraz zobowiązania zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, o ile zaoferowana cena lub koszt nie przekroczą podanej przez niego kwoty. Z kolei głównym celem szacowania wartości zamówienia jest zakwalifikowanie zamówienia do określonego reżimu ustawy – poniżej lub powyżej progów unijnych. Szacowanie wartości zamówienia istotne jest również w kontekście innych czynności zamawiającego jak choćby badanie rażąco niskiej ceny czy ustalanie wysokości wadium”. Reasumując, lakoniczna informacja podana przez Zamawiającego o kwocie na sfinansowanie zamówienia nie pozwala w niniejszej sprawie na uznanie, że kwota ta była przeznaczona nie tylko na zamówienie podstawowe, ale także na opcję. W stanie faktycznym sprawy należy zatem przyjąć, że podana kwota dotyczyła tylko zamówienia podstawowego i nie była niższa od ceny co najmniej jednej z nieodrzuconych ofert. Tym samym nie zachodziła przesłanka unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Podjęta przez Zamawiającego czynność unieważnienia postępowania była zatem niezgodna z ww. przepisem, ale także z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, w tym w szczególności z zasadą przejrzystości. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu d odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3054/23 WYROK z dnia 31 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3054/23 U z asadnienie Zamawiający Instytut Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 października 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 191-598067. I. W dniu 16 października 2023 r. wykonawca ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania do realizacji zamówienia co najmniej jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub na stanowisku równorzędnym, w tym przynajmniej przy realizacji dwóch kontraktów o wartości min. 80 mln zł brutto każdy (Rozdział IX, ust. 1, pkt 1.4.2, ppkt 5) SWZ); 2)czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści specyfikacji warunków zamówienia kryteriów i sposobu oceny ofert w odniesieniu do doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora [DK] (Rozdział XX, pkt 2, ppkt 3) SWZ); 3)czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści specyfikacji warunków zamówienia kryteriów i sposobu oceny ofert w odniesieniu do Gwarancji producenta na urządzenia (Gp) (Rozdział XX, pkt 2, ppkt 5) SWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”): -w odniesieniu do czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania co najmniej jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub na stanowisku równorzędnym, w tym przynajmniej przy realizacji dwóch kontraktów o wartości min. 80 mln zł brutto każdy (Rozdział IX, ust. 1, pkt 1.4.2, ppkt 5) SW Z): naruszenie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4) i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp (ewentualnie naruszenie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4) i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia (a przy tym nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia), a także naruszenie art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieproporcjonalny, w zakresie: wymagania, aby wykonawca posiadał zdolność techniczną lub zawodową w zakresie dysponowania co najmniej jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub na stanowisku równorzędnym, w tym przynajmniej przy realizacji „dwóch kontraktów o wartości min. 80 mln zł brutto każdy”; -w odniesieniu do czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści specyfikacji warunków zamówienia kryteriów i sposobu oceny ofert w odniesieniu do doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora [DK] (Rozdział XX, pkt 2, ppkt 3) swz): naruszenie art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie kryteriów oceny ofert w sposób nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a także naruszenie art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieproporcjonalny, w zakresie: ustalenia, że przedmiot i wartość punktowanego w ramach oceny ofert doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora [DK] obejmują w szczególności odpowiednio realizację „kontraktu o wartości min. 60 mln zł brutto” zrealizowanego w formule Zaprojektuj i wybuduj na rzecz Zamawiającego z sektora finansów publicznych; -w odniesieniu do czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści specyfikacji warunków zamówienia kryteriów i sposobu oceny ofert w odniesieniu do Gwarancji producenta na urządzenia (Gp) (Rozdział XX, pkt 2, ppkt 5) SW Z): naruszenie art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie kryteriów oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także naruszenie art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieproporcjonalny, w zakresie: ustalenia, że maksymalna długość punktowanego w ramach oceny ofert okresu Gwarancji producenta na urządzenia (Gp) wynosić ma więcej niż 60 miesięcy, tj. 120 miesięcy. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazanego w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści specyfikacji warunków zamówienia (Rozdział IX, ust. 1, pkt 1.4.2, ppkt 5) SW Z) w ten sposób, że Rozdział IX, ust. 1, pkt 1.4.2, ppkt 5) SW Z (i odpowiednio Ogłoszenie o zamówieniu) dot. osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora otrzyma nową następującą treść: „co najmniej jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora posiadającą, co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub na stanowisku równorzędnym, w tym przynajmniej przy realizacji dwóch kontraktów polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku lub budynków o powierzchni łącznej 2500m2 budynków dla każdego kontraktu i wartości min. 30 mln zł brutto każdy kontrakt”; -zmiany kryteriów i sposobu oceny ofert w odniesieniu do doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora [DK] (Rozdział XX, pkt 2, ppkt 3) SW Z) w ten sposób, że w Rozdziale XX, pkt 2, ppkt 3) SW Z) akapit drugi otrzyma następującą treść: „Punktacji podlegać będzie liczba zrealizowanych usług polegających na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub na stanowisku równorzędnym, przy realizacji kontraktu o wartości min. 30 mln zł brutto dotyczącego budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub budynków o powierzchni łącznej 2500m2 budynków dla kontraktu, zrealizowanego w formule Zaprojektuj i wybuduj na rzecz Zamawiającego z sektora finansów publicznych."; -zmiany kryteriów i sposobu oceny ofert w odniesieniu do Gwarancji producenta na urządzenia (Gp) (Rozdział XX, pkt 2, ppkt 5) SWZ) w ten sposób, że w Rozdziale XX, pkt 2, ppkt 5) SWZ) akapit drugi otrzyma następującą treść: „Ocenie w ramach kryterium będzie podlegać okres gwarancji udzielany przez producenta urządzenia, który nie może być krótszy niż 24 miesiące j nie dłuższy niż 60 miesięcy.". Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził: Zarzut nr 1 Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przy tym nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia, opisuje warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora (Rozdział IX, ust. 1, pkt 1.4.2, ppkt 5) SW Z). Wymaganie w odniesieniu do wskazanej osoby pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika projektu lub na stanowisku równorzędnym, w tym przynajmniej przy realizacji dwóch kontraktów o wartości min. 80 mln zł brutto każdy oznacza w praktyce, że wskazane osoby musiałyby pełnić funkcję w odniesieniu do realizacji znacznie większych przedmiotowo od realizacji przewidzianej do wykonania w niniejszej sprawie. W czasie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (tj. okres referencyjnego doświadczenia wskazanej osoby) koszt wykonywania inwestycji budowlanych wzrósł o ok. 35% - 40% (m.in. z uwagi na inflację, wzrost kosztów paliw, energii, gazu i skutki prowadzenia działań wojennych na terenie Ukrainy). To oznacza, że zadanie inwestycyjne o wartości w dniu dzisiejszym 80 000 000,00 zł brutto 5 lat przed upływem terminu składania ofert warte było ok. 45 000 000,00 — 50 000 000,00 zł brutto. W konsekwencji także zadanie inwestycyjne warte 80 000 000,00 zł brutto w czasie 5 lat przed upływem terminu składania ofert będzie przedmiotowo i ilościowo obejmować znacznie większy zakres robót niż zadanie inwestycyjne warte aktualnie 80 000 000,00 zł brutto i jako takie będzie całkowicie nadmierne na potrzeby weryfikacji warunków udziału w niniejszym postępowaniu przetargowym. Wskazany 5-letni okres porównawczy jest o tyle adekwatny, że realizacja każdego z 2 zadań inwestycyjnych referencyjnych (tylu wymaga Zamawiający) o zbliżonym zakresie przedmiotowym w zakresie robót budowlanych i zbliżonym poziomie skomplikowania do przedmiotu niniejszego postępowania zajmuje ok. 2,5 roku na jedno zadania inwestycyjne. W niniejszym postępowaniu przetargowym sam Zamawiający przywiduje czas wykonywania robót budowlanych na 30 miesięcy (zgodnie z pkt 3.1. ppkt b) projektu Umowy), a dodatkowo przewiduje 12 miesięcy na wykonanie czynności dot. projektowania (zgodnie z pkt 3.1. ppkt a) projektu Umowy), co daje łącznie ok. 42 miesięcy realizacji przedmiotu Umowy/zadania inwestycyjnego. Oznacza to, że do tego, aby konkretne zadanie referencyjne miało, np. 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wartość 80 000 000,00 zł brutto, to musi ono obejmować odpowiednio znacznie większy zakres robót przedmiotowo i ilościowo niż aktualne zadanie inwestycyjne. Według jego kalkulacji niniejsze zadanie inwestycyjne jest warte mniej niż 80 000 000,00 zł brutto. Również wg danych zamieszczonych w Planie postępowań na rok 2023, dla budowy nowego obiektu o funkcji Archiwum z częścią biurową oraz wystawowo-edukacyjną, Kraków ul. Czarnieckiego 3 oraz ul. Rękawka 41, szacowana wartość zamówienia wynosi 48 000 000,00 zł netto, czyli 59 040 000,00 zł brutto. Powyższe oznacza także, że zadanie referencyjne dla doświadczenia wskazanej osoby, mające mieć 5 lat przed upływem terminu składania ofert wartość 80 000 000,00 zł brutto, musiałyby mieć także znacznie większy zakres przedmiotowy od zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Takie oczekiwanie Zamawiającego jest wprost sprzeczne w szczególności z przepisami wskazanymi w zarzutach odwołania i wnioskami wynikającymi z orzecznictwa. Wartość inwestycji referencyjnej sama z siebie nie powinna być traktowana jako jedyny kluczowy czynnik determinujący kwestię nabycia przez osobę wskazaną przez wykonawcę doświadczenia dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W ramach konkretnych realizacji są bowiem powielane konkretne zakresy robót budowlanych (co zwiększa wartość samej inwestycji), ale z samego faktu wielokrotnego wykonywania tych samych zakresów robót budowlanych nie wynika automatycznie nabywanie wciąż nowego i unikatowego doświadczenia przez konkretne osoby. Zamawiający przedmiotu inwestycji referencyjnych w istocie w żaden sposób nie odnosi i nie nawiązuje do tego, co konkretnie jest przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Aktualny zapis dot. inwestycji referencyjnych wymaganych dla doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora oznacza, że np. inwestycjami referencyjnymi mogą być np. inwestycje drogowe, które przedmiotowo dotyczą całkowicie innych zadań inwestycyjnych i nie mają praktycznie nic wspólnego z przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Jednocześnie takie ukształtowanie przez Zamawiającego wskazanych postanowień sprawia w istocie, że w postępowaniu przetargowym promowane będą potencjalnie podmioty wskazujące do realizacji przedmiotu zamówienia osoby z doświadczeniem wywodzonym z realizacji całkowicie innych przedmiotowo od przedmiotu niniejszego postępowania przetargowego. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że w odniesieniu do osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora Zamawiający powinien wskazaną powyżej wartość inwestycji referencyjnych stosownie obniżyć, a także przedmiot inwestycji referencyjnych wskazanych dla doświadczenia dostosować do przedmiotu niniejszego postępowania przetargowego. Zarzut nr 2 Odwołujący stwierdził, że zmian w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora wymagają także kryteria i sposób oceny ofert oraz przyznawania punktów (Rozdział XX, pkt 2, ppkt 3) SW Z). Odwołujący wskazał, że argumenty przedstawione powyżej mają pełne zastosowanie także do kwestii oceny ofert i przyznawania punktów za doświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora. W szczególności wartość inwestycji referencyjnych 60 000 000,00 zł, mając na uwadze czasookres wykonywania inwestycji o przedmiocie zbliżonym do niniejszego postępowania przetargowego, wskazuje, że wymienione inwestycje mogą być potencjalnie wykonane nawet w czasie ok. 10 lat przed upływem terminu składania ofert (zgodnie z SW Z muszą to być bowiem inwestycje referencyjne inne niż na spełnienie warunku udziału w postępowaniu co do doświadczenia wskazanej osoby). W tym czasie wzrost kosztów wykonania zadań inwestycyjnych wynosił nawet ok. 60%. Jest również zasadne, aby zadania inwestycyjne „punktowane” w ramach doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora, związane były z wykonywaniem przedmiotowo robót pozwalających nabyć doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie. W aktualnych postanowieniach SW Z dopuszczalnym jest przyznawanie punktów za zadania referencyjne w istocie niezwiązane przedmiotowo w żaden sposób z wykonywaniem przedmiotu niniejszego postępowania przetargowego i nie dające żadnego dodatkowego doświadczenia na potrzeby wykonania przedmiotu zamówienia. Aktualne jest także stanowisko, że wartość robót z inwestycji referencyjnej nie powinna być traktowana jako jedyny kluczowy czynnik determinujący kwestię nabycia przez osobę wskazaną przez wykonawcę punktowanego doświadczenia na potrzeby wykonywania przedmiotu zamówienia. W ramach konkretnych realizacji są bowiem powielane konkretne zakresy robót (co zwiększa wartość inwestycji), ale z samego faktu wielokrotnego wykonywania tych samych zakresów robót nie wynika nabywanie wciąż nowego, unikatowego doświadczenia przez konkretne osoby na potrzeby przyznawania punktów w ramach oceny ofert za doświadczenie wskazanej osoby. Zarzut nr 3 Za nadmierne Odwołujący uznał również wymagania Zamawiającego dot. kryteriów i oceny ofert oraz przyznawania punktów w odniesieniu do kryterium Gwarancji producenta na urządzenia (Gp) (Rozdział XX, pkt 2, ppkt 5) SW Z). Zgodnie z postanowieniem SW Z maksymalna wymagana przez Zamawiającego długość okresu gwarancji producenta, pozwalająca uzyskać maksymalną/pełną ilość punktów w ramach wskazanego kryterium, wynosi 120 miesięcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że w odniesieniu do urządzeń wskazywanych przez Zamawiającego w ramach wymienionego kryterium oceny ofert (w szczególności agregaty wody lodowej/chłodnicze, centrale wentylacyjne, bramy przesuwne ze sterowaniem elektrycznym, dźwigi windowe itp.), standardem rynkowym jest gwarancja producenta na 24 miesiące, którą można wydłużyć za dodatkową opłatą/wynagrodzeniem do 60 miesięcy, a okazjonalnie do 72 miesięcy. W praktyce nie ma natomiast możliwości uzyskiwania dla wskazanych urządzeń gwarancji producenta na 120 miesięcy. Wskazany wymóg Zamawiającego jest nadmierny, a przy tym w praktyce niemożliwy do spełnienia w realiach rynkowych (w konsekwencji czego w praktyce nie jest możliwe uzyskanie maksymalnej liczby punktów w ramach danego kryterium). Oczekiwanie Zamawiającego 120 miesięcy gwarancji producenta w istocie odnosi się do urządzeń intensywnie eksploatowanych i użytkowanych, tj. urządzeń narażonych na szybsze i intensywne zużycie. Oznacza to, że wykonawca składający ofertę musiałby uwzględnić w cenie ofertowej rezerwę nawet na potencjalną konieczność ponownego zakupu takich urządzeń. To zaś skutkować będzie znacznym podwyższeniem cen ofertowych. II. Pismem wniesionym w dniu 27 października 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o: -umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 1 i 3 - z uwagi na to, że dalsze prowadzenie postępowania w tym zakresie jest zbędne - i oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie -oddalenie odwołania w całości; Uzasadniając stanowisko zajęte w sprawie Zamawiający wskazał, co następuje: Wartość zamówienia obejmująca planowane koszty prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym wynosi 86 770 054, 12 zł netto, co daje 106 727 166, 57 zł brutto (dowody: 1 ) analiza potrzeb i wymagań sporządzona przed wszczęciem postępowania publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne z dnia 12 lipca 2023 r.; 2) wniosek zakupowy nr 2662/2023). Zamawiający pismem z dnia 12 października 2023 r. (znak BAG-V4-280-108(3)/23), które zostało zamieszczone na stronie internetowej, na której udostępniane są zmiany i wyjaśnienia treści SW Z oraz inne dokumenty zamówienia, poinformował o dokonanej zmianie zapisów SWZ poprzez nadanie w rozdziale IX w ust. I: 1) pkt 1.4.1 brzmienia: „1.4.1 wykażą się odpowiednią zdolnością techniczną, tj. zrealizowali w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej: a)dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, z pomieszczeniami archiwalnymi lub innymi z kontrolą jakości powietrza (temperatury i wilgotności) o powierzchni min. 300 m2 każda, b)jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków), c)dwóch robót budowlanych polegających na budowie nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każdy.” 2) w pkt 1.4.2 ppkt 1 brzmienia : „1) co najmniej jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji projektanta/architekta posiadającego uprawnienia do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz posiadającą doświadczenie w realizacji co najmniej 2 usług w zakresie opracowania dokumentacji projektowej budowy nowego budynku na funkcje biurowo konferencyjne o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda na terenie objętym ochroną konserwatorską (należy wskazać Inwestora, nazwę i adres inwestycji);” Dowody: 1) pismo z dnia 12 października 2023 r. (znak BAG-V4-280-108(3)/23), 2) wykaz dokumentów zamieszczonych na stronie internetowej; Zamawiający pismem z dnia 20 października 2023 r. (znak BAG-V4-280-108(9)/23), które zostało zamieszczone na stronie internetowej wskazanej w SW Z, na której udostępniane są zmiany i wyjaśnienia treści SW Z oraz inne dokumenty zamówienia, poinformował o dokonanej zmianie zapisów SWZ: 1) w rozdziale IX w ust. 1 w pkt 1.4.2 poprzez nadanie ppkt 5 brzmienia: „5) co najmniej jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora posiadającą, co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub na stanowisku równorzędnym, w tym przynajmniej przy realizacji dwóch kontraktów o wartości min. 60 mln zł brutto każdy;”; 2) w rozdziale XX w pkt 2 poprzez nadanie ppkt 5 brzmienia: „5) Gwarancja producenta na urządzenia (Gp) W przedmiotowym kryterium Zamawiający wskazuje urządzenia, które muszą być objęte punktowanym okresem gwarancyjnym: -szafy klimatyzacji precyzyjnej -agregaty chłodnicze -centrale wentylacyjne -centrale alarmowa SSWiN -brama przesuwna ze sterowaniem elektrycznym -dźwigi windowe -regały przesuwne Ocenie w ramach kryterium będzie podlegać okres gwarancji udzielany przez producenta urządzenia, który nie może być krótszy niż 24 miesiące i nie dłuższy niż 60 miesięcy. Liczba punktów przydzielona w tym kryterium poszczególnym Wykonawcom ustalona zostanie zgodnie z poniższym wzorem: Gp=Gpo/Gmax x 5 Gp — liczba otrzymanych punktów za kryterium „Gwarancja producenta na urządzenia” Gpo — okres gwarancji producenta na urządzenia oferty ocenianej Gmax. —najdłuższy okres gwarancji (60 m-cy) -W przypadku nie wpisania okresu gwarancji, Zamawiający przyzna 0 pkt, zakładając jednocześnie, że Wykonawca zapewnia wymagane 24 miesiące. -W przypadku zaoferowania gwarancji krótszej niż 24 miesiące to Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia. -W przypadku zaoferowania gwarancji dłuższej niż 60 miesięcy Zamawiający założy maksymalny okres gwarancji tj. 60 miesięcy. UWAGA! Zadeklarowana w Formularzu ofertowym ilość miesięcy powinna być wyrażona w pełnych miesiącach.” Dowody: 1) pismo z dnia 20 października 2023 r. (znak BAG-V4-280-108(9)/23), 2) wykaz dokumentów zamieszczonych na stronie internetowej. W pierwszej kolejności Zamawiający stwierdził, że postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp w zakresie zarzutów nr 1 i 3 z uwagi na to, że dalsze jego prowadzenie stało się zbędne. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany postanowień SW Z objętych zarzutami odwołania. Na dzień posiedzenia nie istnieją postanowienia SWZ, do których odnoszą się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionuje Odwołujący. Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę ww. wniosku o umorzenie postępowania w zakresie zarzutów nr 1 i 3 Zamawiający przedstawił uzasadnienie na poparcie wniosku o oddalenie odwołania w całości: Zarzut nr 1 Zdaniem Zamawiającego zarzut ten jest konsekwencją przyjęcia przez Odwołującego założenia, że „niniejsze zadanie inwestycyjne jest warte mniej niż 80 000 000,00 zł brutto.” Zamawiający zaprzecza temu twierdzeniu, jak i twierdzeniom Odwołującego o tym, że koszt wykonywania inwestycji budowlanych wzrósł o ok. 35% - 40% i że zadania referencyjne dla doświadczenia wskazanej osoby, mające mieć 5 lat przed upływem terminu składania ofert wartość 80 000 000, 00 zł brutto, musiałyby mieć znacznie większy zakres przedmiotowy od zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Za uznaniem, że wartość zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego postępowania jest mniejsza niż 80 000 000, 00 zł, nie przemawia również szacowana wartość zamówienia na kwotę 48 000 000,00 zł netto, czyli 59 040 000,00 zł brutto, ujawniona w Planie postepowań Zamawiającego na rok 2023. Kwota ta, jak wynika z art. 23 ust. 3 pkt 4 Pzp, jest jedynie orientacyjną wartością zamówienia. Wartość zamówienia obejmująca planowane koszty prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym została ustalona, zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt 2 Pzp, na kwotę 86 770 054, 12 zł netto, co daje kwotę 106 727 166, 57 zł brutto. Odwołujący nie wskazał dlaczego żąda, aby wartość inwestycji referencyjnych została zmieniona na 30 000 000,00 zł. Mając jednakże na uwadze, że w odwołaniu Odwołujący powołał się na kwotę wskazaną w Planie zamówień Zamawiającego na rok 2023 i na tej podstawie wskazał, że wartość zadania inwestycyjnego wynosi 59 040 000,00 zł brutto należy stwierdzić, że wskazana w żądaniu co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania wartość inwestycji referencyjnej (30 000 000,00 zł) stanowi ok. 51% tej kwoty (59 040 000,00 zł brutto). Wartość inwestycji referencyjnej została w wyniku modyfikacji postanowień SW Z z dnia 20 października 2023 r. ustalona przez Zamawiającego ustalona na kwotę 60 000 000,00 zł brutto, co stanowi ok. 56% wartości zadania inwestycyjnego (106 727 166,57 zł brutto). Wartość inwestycji referencyjnej została zatem ustalona przez Zamawiającego na zbliżonym poziomie jak wskazany przez Odwołującego w żądaniu co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, w stosunku do przyjętej wartości zadania inwestycyjnego. Ustalenie wartości inwestycji referencyjnej na żądanym przez Odwołującego poziomie oznaczałoby, że wartość ta stanowi jedynie 28% wartości objętego postepowaniem zadania inwestycyjnego, co uniemożliwiałby Zamawiającemu ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający wymaga, aby osoba przewidziana do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora miała doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika projektu lub na stanowisku równorzędnym. Przez doświadczenie rozumieć należy potwierdzone w praktyce posiadanie powtarzalnych umiejętności niezbędnych dla prawidłowego wykonania zamówienia. W przypadku tej osoby doświadczenie to dotyczy całościowego i kompleksowego zarządzania, koordynowania współpracy między wszystkimi uczestnikami realizacji inwestycji i prowadzenia spraw z zakresu rozliczeń z podwykonawcami. W przypadku doświadczenia tej osoby istotna jest zatem wielkość inwestycji determinowana przez jej wartość a nie rodzaj inwestycji. Odnosząc się do przykładu podanego przez Odwołującego Zamawiający zauważył, że ilość uczestników realizujących inwestycje drogowe jest nierzadko większa niż ilość uczestników realizujących budynki o powierzchni 2500 m2. Zarówno jednak w inwestycji objętej przedmiotem postępowania jak i inwestycji drogowej występują podwykonawcy, co rodzi konieczność prowadzenia spraw związanych z rozliczeniami z nimi. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał, że argumenty przedstawione co do wartości inwestycji referencyjnej w odniesieniu do zarzutu nr 1 mają pełne zastosowanie również do kwestii oceny ofert i przyznawania punktów za doświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora. Pełne zastosowanie ma również argumentacja w zakresie doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora. Dodatkowo wskazać należy, że punktacji podlega „liczba zrealizowanych usług polegających na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub na stanowisku równorzędnym, przy realizacji kontraktu o wartości min. 60 mln zł brutto zrealizowanego w formule Zaprojektuj i wybuduj”. To, iż punktacji podlega nie każdy Kontrakt, ale jedynie ten zrealizowany w formule Zaprojektuj i wybuduj, zostało całkowicie pominięte w żądaniu co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Nadanie zatem brzmienia opisowi punktacji doświadczenia tej osoby w sposób wskazany w żądaniu co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania prowadziłoby do uksztaltowania go w sposób niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Zarzut nr 3 Zamawiający zaprzeczył twierdzeniu Odwołującego jakoby w ramach kryterium „Gwarancja producenta na urządzenia (Gp)” (rozdział XX, pkt 2, pppkt 5 SW Z) wprowadził maksymalną wymaganą przez Zamawiającego długość okresu gwarancji producenta. Stwierdził, że opisując to kryterium wskazał jedynie graniczne wartości długości gwarancji, w których będzie dokonywał oceny zaoferowanej gwarancji producenta. Zamawiający zapisał, że „w przypadku zaoferowania gwarancji dłuższej niż 120 miesięcy Zamawiający założy maksymalny okres gwarancji tj. 120 miesięcy”. Taki zapis nie uniemożliwia zaoferowania przez wykonawcę dłuższej gwarancji producenta niż 120 miesięcy, ogranicza natomiast możliwość uzyskania punktów w ramach tego kryterium jedynie dla gwarancji w tej wysokości. Za nieprawdziwe uznał twierdzenie Odwołującego, że określenie górnej granicy gwarancji, która podlega punktacji, na 120 miesięcy, powoduje, że „w praktyce nie jest możliwe uzyskanie maksymalnej liczby punktów w ramach danego kryterium.” To nie maksymalna liczba miesięcy gwarancji określona w SW Z determinuje możliwość uzyskania maksymalnej liczby punktów w ramach tego kryterium, a wartość zaoferowanej przez Wykonawcę długości gwarancji producenta. Zdaniem Zamawiającego ww. kryterium oceny ofert nie narusza art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż kryterium to jest związane z przedmiotem zamówienia. Kryterium to nie narusza również art. 16 pkt 1 — 3 ustawy Pzp, gdyż zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, poprzez ograniczenie maksymalnej długości gwarancji producenta urządzenia, która podlegać będzie punktacji. III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. IV. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 października 2023 r. Odwołujący oświadczył, że: -dokonane przez Zamawiającego zmiany SWZ uwzględniają podniesiony w odwołaniu zarzut nr 3; -w przypadku nieuznania przez Izbę, że w tym zakresie zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, za aktualne należy uznać oświadczenie Odwołującego o wycofaniu tego zarzutu; -podtrzymał zarzut nr 1, stwierdzając, że pomimo dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji pozostaje on aktualny. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. W pierwotnej wersji SW Z Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Ocenie w ramach kryterium będzie podlegać okres gwarancji udzielany przez producenta urządzenia, który nie może być krótszy niż 24 miesiące i nie dłuższy niż 120 miesięcy.(Rozdział XX, pkt 2, ppkt 5) SWZ).”. Odwołujący wnosił o zmianą ww. postanowienia w ten sposób, że: „Ocenie w ramach kryterium będzie podlegać okres gwarancji udzielany przez producenta urządzenia, który nie może być krótszy niż 24 miesiące j nie dłuższy niż 60 miesięcy.". Zamawiający zmodyfikował ww. postanowienie w następujący sposób: „Ocenie w ramach kryterium będzie podlegać okres gwarancji udzielany przez producenta urządzenia, który nie może być krótszy niż 24 miesiące i nie dłuższy niż 60 miesięcy.”. Z powyższego wynika, że Zamawiający w całości uwzględnił zarzut nr 3 i zmodyfikował zaskarżone postanowienie SW Z zgodnie z żądaniem Odwołującego. Izba uznała, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlega oddaleniu. Zarzut nr 1 i 2 W SW Z (wersja aktualna na dzień złożenia odwołania) Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania co najmniej jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub na stanowisku równorzędnym, w tym przynajmniej przy realizacji dwóch kontraktów o wartości min. 80 mln zł brutto każdy. (Rozdział IX, ust. 1, pkt 1.4.2, ppkt 5) SWZ) Zaskarżając ww. postanowienie Odwołujący wniósł o modyfikację warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, aby dotyczył on dysponowania „co najmniej jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora posiadającą, co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub na stanowisku równorzędnym, w tym przynajmniej przy realizacji dwóch kontraktów polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku lub budynków o powierzchni łącznej 2500m2 budynków dla każdego kontraktu i wartości min. 30 mln zł brutto każdy kontrakt”. Zamawiający dokonał modyfikacji ww. warunku udziału w ten sposób, że będzie on dotyczył dysponowania „co najmniej jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora posiadającą, co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub na stanowisku równorzędnym, w tym przynajmniej przy realizacji dwóch kontraktów o wartości min. 60 mln zł brutto każdy;”. Ponadto, w SW Z Zamawiający przewidział, że „P unktacji podlegać będzie liczba zrealizowanych usług polegających na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub na stanowisku równorzędnym, przy realizacji kontraktu o wartości min. 60 mln zł brutto zrealizowanego w formule Zaprojektuj i wybuduj na rzecz Zamawiającego z sektora finansów publicznych.” (Rozdział XX, pkt 2, ppkt 3) SWZ) Odwołujący wnosił o modyfikację ww. postanowienia SW Z w następujący sposób: „Punktacji podlegać będzie liczba zrealizowanych usług polegających na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub na stanowisku równorzędnym, przy realizacji kontraktu o wartości min. 30 mln zł brutto dotyczącego budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub budynków o powierzchni łącznej 2500m2 budynków dla kontraktu, zrealizowanego w formule Zaprojektuj i wybuduj na rzecz Zamawiającego z sektora finansów publicznych.". W zakresie wymogu dotyczącego wartości inwestycji Odwołujący oparł swoje zarzuty przede wszystkim na dwóch założeniach, tj. po pierwsze, że wartość zamówienia objętego postępowaniem wynosi mniej niż 80 000 000,00 zł brutto. Odwołujący powołał się również na treść Planu postępowań na rok 2023, zgodnie z którym dla budowy nowego obiektu o funkcji Archiwum z częścią biurową oraz wystawowo-edukacyjną szacowana wartość zamówienia wynosi 48 000 000,00 zł netto, czyli 59 040 000,00 zł brutto. Po drugie, Odwołujący stwierdził, że koszt wykonywania inwestycji budowlanych w okresie ostatnich 5 lat wzrósł o ok. 35% - 40%. Wprawdzie w ramach uzasadnienia zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że wzrost kosztów wykonania zadań inwestycyjnych wynosił nawet ok. 60%, jednakże w ramach ustnego stanowiska na rozprawie Odwołujący ponownie wskazywał na poziom 1/3 do 40%. Taki też poziom zmiany kosztów realizacji inwestycji wynikał ze złożonych przez Odwołującego dowodów. Wskazywana przez Odwołującego wartość zamówienia nie została jednak w żaden sposób udowodniona. Jak wynika z art. 23 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp w planie postępowań o udzielenie zamówień wskazuje się orientacyjną wartość zamówienia. Jak natomiast podał Zamawiający szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę 86 770 054,12 zł netto, co daje kwotę 106 727 166,57 zł brutto. Druga z ww. kwot została opublikowana przez Zamawiającego jaka kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym, Izba uznała, że do oceny wymogu w zakresie wartości inwestycji należy przyjąć kwotę zamówienia podaną przez Zamawiającego jako szacunkowa wartość zamówienia, powiększoną o podatek VAT. Wartość inwestycji podana przez Odwołującego nie została bowiem udowodniona. Pomniejszając wartość zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego (uprzednio powiększoną o podatek VAT) o 40% otrzymujemy kwotę 64 036 299,94 zł, a zatem wyższą niż wskazana w warunku udziału w postępowaniu i kryterium oceny ofert. Licząc w inny sposób, tj. powiększając kwotę 60 000 000,00 zł o 40% otrzymujemy wartość 84 000 000,00 zł. Mając na uwadze powyższe, należało stwierdzić, że nie potwierdził się zarzut, że wartość inwestycji wskazana w treści warunku oraz kryterium przewyższa wartość zamówienia, na które prowadzone jest postępowanie. W odniesieniu do zarzutu zaniechania ograniczenia przedmiotowego inwestycji objętej warunkiem udziału w postępowaniu należy wskazać, co następuje: Zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zmówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Z przepisu tego wynika, że zamawiający ma swobodę decydowania o tym, czy warunki udziału w postępowaniu zostaną w ogóle ustanowione. Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający musi uwzględnić obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, np. art. 112 ust. 2 ustawy Pzp wskazujący czego mogą dotyczyć ustanowione w postępowaniu warunki. Mając jednak na uwadze regulację art. 57 pkt 2 ustawy Pzp należy stwierdzić, że ustanowienie warunków umożliwiających wzięcie udziału w postępowaniu możliwie najszerszemu kręgowi wykonawców co do zasady należy uznać za dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy Pzp – skoro ustawa dopuszcza możliwość w ogóle odstąpienia od ustalania warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano w Komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych pod red. H. Nowaka i M. Winiarza (Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244): „W odróżnieniu od podstaw wykluczenia, które są określone ustawowo, warunki udziału w postępowaniu są kształtowane przez samego zamawiającego z uwzględnieniem jego potrzeb. Swoboda określenia przez zamawiających warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną w ogóle określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi, określać warunki udziału w postępowaniu.” W związku z powyższym przepis art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, należy interpretować przede wszystkim jako zakaz ustanawiania zbyt rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu. Warunki powinny być określone na minimalnym poziomie, wystarczającym do należytego zrealizowania zamówienia. Natomiast zdolności wykraczające poza ten minimalny poziom mogą być przedmiotem kryteriów oceny ofert. Ponadto, w odniesieniu do ww. zarzutu sformułowanego zarówno w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, jak i kryterium oceny ofert, Izba za zasadną uznała argumentację Zamawiającego, który wskazywał, że w przypadku Przedstawiciela Wykonawcy/Koordynatora istotne znaczenie ma doświadczenie w zakresie „całościowego i kompleksowego zarządzania, koordynowania współpracy między wszystkimi uczestnikami realizacji inwestycji i prowadzenia spraw z zakresu rozliczeń z podwykonawcami.” W przypadku doświadczenia tej osoby istotna jest zatem wielkość inwestycji, która bardziej determinowana jest przez jej wartość, a nie rodzaj inwestycji. Chodzi zatem o posiadanie doświadczenia w zarządzeniu inwestycjami o podobnej skali jak ta objęta przedmiotem zamówienia, a nie doświadczenie takie jakie nabywa przy realizacji inwestycji kierownik budowy. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ….…………………………... …

…sygn. akt: KIO 2801/20 WYROK z dnia 16 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2020 r. przez wykonawcę BIG - I sp. z o.o., ul. Piątkowska 163; 60-650 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30; 01-207 Warszawa, przy udziale wykonawcy Cartrack Polska sp. z o.o., ul. rtm. Witolda Pileckiego 6; 02-781 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża BIG - I sp. z o.o., ul. Piątkowska 163; 60-650 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez BIG - I sp. z o.o., ul. Piątkowska 163; 60-650 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BIG - I sp. z o.o., ul. Piątkowska 163; 60-650 Poznań kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu nadpłaconej części wpisu od odwołania. ​Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2801/20 Uzasadnienie Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa monitoringu floty samochodów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 26 sierpnia 2020 r., pod nr 578254-N-2020. Dnia 23 października 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 28 października 2020 roku wykonawca BIG - I sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu, że: 1.wadliwie przeprowadził czynność analizy, badania i oceny ofert złożonych ​ w postępowaniu, poprzez: a)zastosowanie kryteriów oceny ofert, wag tych kryteriów i sposobu ich oceny niezgodnie z treścią s.i.w.z., w szczególności rozdziałem XVI, skutkujących przyznaniem niewłaściwych wartości liczbowych (punktów) w odniesieniu do poszczególnych kryteriów oraz ich sumy, b)dokonanie obliczeń matematycznych i przyjęcie ich wyników, niezgodnie ​ z postanowieniami s.i.w.z. oraz Ogłoszenia, tj. wzorami zawartymi w rozdziale XVI s.i.w.z., oraz matematycznymi zasadami ich dokonywania, c)przyjęcie wartości kryteriów ofert, wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert oraz wyników obliczeń (działań) matematycznych, niezgodnie z postanowieniami zawartymi w s.i.w.z. oraz Ogłoszeniu, w sposób wskazujący na jednego, konkretnego wykonawcę, tj. Cartrack Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.nie przeprowadził rzetelnego procesu analizy, badania, oceny ofert oraz nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy oraz kryteriami przyjętymi w s.i.w.z. oraz Ogłoszeniu, 3.dokonał wyboru oferty wykonawcy Cartrack Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej, niezgodnie z przepisami ustawy, warunkami s.i.w.z. oraz Ogłoszeniem, pomimo braku ku temu przesłanek, 4.zaniechał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta odwołującego - jako zgodna z treścią s.i.w.z., Ogłoszeniem oraz przepisami ustawy Pzp, niepodlegająca odrzuceniu - winna, wobec braku podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania, uzyskać najwyższą liczbę punktów i zostać uznana za najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, jako nie podlegającą odrzuceniu wobec niespełniania kryteriów przedmiotowych, bądź na skutek wykluczenia odwołującego z postępowania, 5.dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wskutek czego w postępowaniu zamawiający naruszył przepisy art 7 ust. 1 i 3, art. 82, art 91 ust. 1-3 oraz innych przepisów ustawy Pzp, powołanych w uzasadnieniu odwołania, ​ z w. z art. 179 oraz 180, tj. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy oraz zaniechał w wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, względnie w części, zasługującej na uwzględnienie, 2)nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ​ w wyniku przeprowadzenia procesu badania, analizy i oceny ofert zgodnie ​ z przepisami ustawy oraz treścią s.i.w.z., z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, na zasadach prawem przepisanych. Ponadto, odwołujący wniósł o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności i w zakresie: treści dokumentów, zarzutów podnoszonych ​ w odwołaniu oraz w jego uzasadnieniu, 2)przeprowadzenie dowodu z dokumentów i oświadczeń złożonych na rozprawie na okoliczności tamże przytoczone oraz wskazane w odwołaniu, 3)zobowiązanie zamawiającego do złożenia do akt sprawy, poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentów prowadzonego postępowania, zgodnie ​ z właściwymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności protokołu postępowania wraz z załącznikami, oraz przeprowadzenia dowodów na okoliczności: treści każdego z dokumentów, potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania oraz faktów, okoliczności i twierdzeń podnoszonych przez odwołującego w zakresie odwołania, 4)przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a)s.i.w.z. oraz ogłoszenia, na okoliczności: treści dokumentu, opisu kryteriów, warunków, formy i trybu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ​ w szczególności kryteriów analizy, badania, oceny i wyboru ofert, wag tych kryteriów, sposobu przyznawania punktacji w ich ramach, wzorów i zasad dokonywania obliczeń matematycznych, b)zbiorczego zestawienia z otwarcia ofert z dnia 23 września 2020 r., na okoliczności: treści dokumentu, złożonych w postępowaniu ofert oraz ich warunków, w zakresie określonym przez zamawiającego w s.i.w.z. ​ i Ogłoszeniu, w szczególności kryteriów i zasad analizy, badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej, c)zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszej z dnia 23 października 2020 r., na okoliczności: treści dokumentu, dokonania przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy oraz zasad określonych w s.i.w.z. i Ogłoszeniu, zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu; zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, interesu prawnego odwołującego oraz twierdzeń ​ i okoliczności podnoszonych w odwołaniu. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i jego wykonania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), pomimo złożenia oferty najkorzystniejszej, a tym samym odwołujący został narażony na znaczną szkodę, iż jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż na skutek wyboru oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu dokonanej przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy, odwołujący może ponieść znaczną w szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia oraz jego wykonania, zaś potwierdzenie się podnoszonych zarzutów oznaczałoby dla odwołującego udzielenie zamówienia, na skutek uznania jego oferty za najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami przepisanymi przepisami ustawy oraz s.i.w.z. Uzasadniając wniesione odwołanie oraz postawione zamawiającemu zarzuty, odwołujący wskazał, iż zamawiający w rozdziale XVI s.i.w.z. szczegółowo określił kryteria - wraz z ich wartościami oraz opisem - którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Następnie odwołujący przedstawił (w sposób graficzny) wynik oceny ofert złożonych ​ postępowaniu, opracowany przez odwołującego poprzez przyznanie punktacji - na zasadach określonych w s.i.w.z. w wartościom zaoferowanym w postępowaniu, zgodnie z​ danymi ujętymi w zbiorczym zestawieniu z otwarcia ofert, zgodnie z którym oferta odwołującego winna otrzymać (w ramach kryterium C, przyjmując do przeliczenia tylko cenę za zamówienie podstawowe) – 60 pkt, oferta przystępującego 40,62 pkt, oferta Geotik – 42,55 pkt, oferta SATIS – 26,42 zł. Tym samym zdaniem odwołującego, zamawiający dokonał w postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w wyniku wadliwego przeprowadzenia czynności analizy, badania i oceny ofert, w świetle warunków określonych w s.i.w.z. – po czym odwołujący przedstawił (​ w sposób graficzny) wynik oceny ofert, dokonany przez zamawiającego. Tym samym, mając na uwadze powyższe, oceniając zaistniały w sprawie stan faktyczny, odwołujący wskazał, iż naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego ​ postępowaniu mają charakter rażący, wobec czego odwołanie jest zasadne i konieczne. w Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że z analizy treści odwołania wynika, że odwołujący ​ istocie podnosi zarzuty co do postanowień treści s.i.w.z., tj. co do sposobu ustalenia kryteriów oceny ofert w w postępowaniu w zakresie kryterium cenowego, odwołujący twierdzi bowiem, że zamawiający winien w ramach oceny ofert, oceniać jedynie fragment poszczególnych ofert - część ceny oferty - dotyczącą jedynie zamówienia podstawowego, pomimo że taki sposób oceny ofert nie wynika z treści s.i.w.z. Tymczasem termin na kwestionowanie treści postanowień s.i.w.z. już upłynął. Odwołanie w tym zakresie zatem należy uznać za spóźnione. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do obejścia przepisów o terminach na wniesienie odwołania, które mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nie mogą być dowolnie kształtowane. Ponadto zamawiający wskazał, iż dopuścił możliwość skalkulowania ceny oferty w części zamówienia podstawowego i w części dotyczącej opcji osobno. W takim przypadku, co oczywiste, cena oferty brutto stanowi średnią z poszczególnych elementów ceny (bądź sumę - wynik rachunku matematycznego jest taki sam w obu przypadkach). Analiza ceny oferty odwołującego w porównaniu z pozostałymi ofertami, prowadzi do wniosku, że jest ona mniej korzystna od wybranej w toku postępowania oferty (cena oferty odwołującego wynosi bowiem 64,95 zł, a oferty wygrywającej 63,96 zł, tak samo średnia cena oferty odwołującego wynosi 32,48 zł, a średnia cena oferty wygrywającej wynosi 31,98 zł). Zamawiający ponadto, podając na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, obowiązany jest zatem podać kwotę, za którą zamierza sfinansować przedmiot zamówienia opisany zgodnie z przepisami ustawy, w tym art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Oczywiste jest zatem, że kwota ta winna dotyczyć zamówienia rozumianego kompleksowo, tj. również z przewidywanym prawem opcji. To, czy brak środków na sfinansowanie prawa opcji może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zależy od tego, czy z treści umowy wynika, że zamawiający, zawierając tę umowę, zaciąga zobowiązanie na zakres podstawowy z prawem opcji. Jeżeli zobowiązanie dotyczy wyłącznie zakresu podstawowego, brak środków na sfinansowanie opcji nie powinien stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Zamawiający podniósł, że w rozdziale XVI ust. 1 s.i.w.z. zobowiązał wykonawców do podania w ofercie ceny ofertowej składającej się z ceny zakresu podstawowego oraz ceny opcji. Zamawiający, zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., przy ocenie ofert był zobowiązany do wzięcia pod uwagę całkowitej ceny oferty za realizację całego (maksymalnego) zakresu przedmiotu zamówienia. Wymagany sposób sporządzenia przez wykonawców oferty na cały przedmiot zamówienia, jak i przewidziany w s.i.w.z. sposób oceny ofert, wskazują jednoznacznie, że przedmiotem tego zamówienia (a tym samym przedmiotem umowy ​ sprawie zamówienia) jest realizacja całego jego zakresu określonego w specyfikacji. Wartością zamówienia jest w tym w przypadku kwota, zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp, uwzględniająca ten całkowity zakres zamówienia, niezależnie od tego, że korzystając z​ prawa opcji zamawiający zastrzegł sobie możliwość realizacji pewnego zakresu przedmiotu zamówienia tylko pod pewnymi warunkami. Kryteria oceny ofert muszą być związane z​ przedmiotem zamówienia, co istotne jednak jest to wskazówka kierowana do zamawiającego co do doboru i sposobu opisu kryteriów na etapie konstruowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie na etapie oceny ofert, w momencie gdy kryteria zostały już sprecyzowane. W takiej sytuacji, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i​ równego traktowania, obowiązkiem zamawiającego jest ocena ofert zgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami rozumianymi w sposób literalny a jakakolwiek ich interpretacja rozszerzająca czy zawężająca nie jest dopuszczalna. Oznacza to, że kryteria oceny ofert nie mogą być interpretowane i odczytywane w kontekście innych wymagań OPZ, które nie zostały wprost wyrażone i przywołane w opisie samego kryterium. Skoro zatem zamawiający nie wskazał wprost, że oceniając oferty będzie brał pod uwagę jedynie część ceny oferty, to niedopuszczalne jest na tym etapie uzupełnienie postanowień s.i.w.z. w sposób, który literalnie z treści specyfikacji nie wynika. W przypadku oświadczenia ujętego w formie pisemnej sens oświadczeń woli ustala się na podstawie wykładni tekstu dokumentu. Podstawową rolę mają tu językowe normy znaczeniowe (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2018 r. sygn. akt V CSK 262/17) i na gruncie rozpoznawanego sporu, zgodnie z wykładnią gramatyczną treści s.i.w.z. i formularza oferty. Istotą dokonywania wykładni oświadczeń woli jest jej granica, która uniemożliwia wyjście poza językowe znaczenie tekstu i jego uzupełnienie o treści, której pierwotnie tam nie było. Zamawiający wskazał, że cena oferty brutto odwołującego jest droższa i plasuje się na 3 miejscu w rankingu oceny ofert. Dodatkowo, odwołujący zaoferował mniej korzystne warunki realizacji zamówienia w zakresie zaoferowanego terminu usunięcia awarii urządzenia monitoringu GPS w samochodzie lub nieprawidłowości w działaniu systemu, niż oferta wygrywająca. Zdaniem zamawiającego, formularz oferty zapewniał wszystkim wykonawcom w sposób równy i konkurencyjny jego wypełnienie, a w szczególności umożliwiający skalkulowanie ceny oferty w całości. Skoro zamawiający żądał podania ceny oferty w rozbiciu na cenę zamówienia podstawowego i cenę zamówienia opcjonalnego (z których oba składają się na przedmiot zamówienia) i wskazał w treści s.i.w.z., że w ramach cenowego kryterium oceny ofert będzie porównywał cenę oferty brutto, to oczywistym jest, że ocenie podlegała cała cena oferty a nie jej fragment. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Cartrack Polska sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba, pozostając w granicach postawionych w odwołaniu zarzutów stwierdziła, c​ o następuje. W ocenie odwołującego, zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 oraz art. 91 ust. 1-3 ustawy Pzp. Przepis art. 82 ustawy Pzp, w swojej jednostce redakcyjnej zawiera dwa ustępy. Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu, które konkretnie przepisy art. 82 ustawy Pzp, naruszył zamawiający, co z gruntu dyskwalifikuje zarzut z rozpoznania. Nie mniej omawiany przepis w ustępie 1 stanowi, iż wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie. Odwołujący nie uzasadnił, dlaczego kwestionuje czynność zamawiającego w omawianym przypadku, a jak wynika z​ dokumentacji postępowania zarówno odwołujący jak i przystępujący złożyli ​ postępowaniu po jednej ofercie. Izba uznała zarzut za bezzasadny. w Z kolei art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, iż treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Również w tym przypadku odwołujący nie wykazał na czym polega wadliwość czynności zamawiającego, tym bardziej, że odwołujący nie kwestionował zgodności treści oferty przystępującego z treścią s.i.w.z. (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Izba uznała zarzut za bezzasadny. Przepisy art. 91 ust. 1 -3 ustawy Pzp, dotyczą kryteriów oceny ofert i w tym zakresie odwołujący wywodził zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie wadliwość czynności zamawiającego wskazując, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert ​ zakresie kryterium C. w W ocenie Izby, stanowisko odwołującego jest niezasadne. Wskazać bowiem należy, i​ ż zamawiający w rozdziale XVI ust. 1 s.i.w.z. podał w jaki sposób dokona oceny ofert ​ zakresie spornego kryterium, wskazując, iż do oceny przyjmie cenę abonamentu miesięcznego za 1 (jeden) w samochód służbowy objęty usługa monitorowania GPS (C) ​w randze kryterium 60 %. Jednocześnie zamawiający w rozdziale II ust. 4 s.i.w.z. podał, ż​ e zamówienie składa się z zamówienia podstawowego (…) oraz zamówienia opcjonalnego. Ponadto zamawiający w treści formularza oferty zobowiązał wykonawców do podania ceny abonamentu za zamówienie podstawowe oraz za zamówienie opcjonalne. Powyższe, w ocenie Izby, determinuje sposób obliczania kryterium oceny ofert (C) w ten sposób, że ceną oferty przyjętą do porównania ofert jest średnia z cen zamówienia podstawowego oraz zamówienia opcjonalnego. Stanowisko Izby wspiera również odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia 11 września 2020 roku, które co prawda dotyczyło całkowitego wynagrodzenia wykonawcy, jednakże dawało wykładnię co do sposobu rozumienia ceny ofertowej, tj. że opcja stanowi część przedmiotu zamówienia i wynagrodzenia, cyt. „(...) Całkowite wynagrodzenie Wykonawcy (z uwzględnieniem Prawa Opcji) skalkulowane zostanie w następujący sposób: [kwota abonamentu za 1 samochód wchodzący w skład puli samochodów służbowych (wskazana w ofercie) * 304 samochody służbowe * liczba miesięcy obowiązywania umowy] + [kwota abonamentu za 1 samochód służbowy, przy skorzystaniu przez Zamawiającego z Prawa Opcji (wskazana w ofercie) * maksymalna ilość samochodów objętych Prawem Opcji (tj. 30% z 304 91) * liczba miesięcy obowiązywania umowy]”. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż kryterium oceny ofert stanowiła cena globalna, nie zaś poszczególne jej wskaźniki. W myśl art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, kryteriami oceny ofert są bowiem cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż kryterium oceny ofert może być jedna cena, nie zaś klika cen, czy też poszczególne składniki ceny. Tym samym interpretacja zapisów specyfikacji jaką przyjął odwołujący pozostaje w sprzeczności ze wskazanym wyżej przepisem ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał zamawiający „Pojęcie najkorzystniejszej oferty zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 5 PrZamPubl. Stosownie do postanowień tego przepisu, za ofertę najkorzystniejszą należy uznać ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego ​ szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z w góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała, albo oferta z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. Ceną oferty jak już wcześniej wskazano, jest cena za cały zakres zamówienia łącznie z opcją, zatem przy kryterium cenowym ocenie podlega także cena oferty opcjonalnej, żądanie zatem odwołującego zmierzające do usunięcia kryterium ceny opcjonalnej rozbudowy powoduje, ż​ e ocenie nie podlegałaby wówczas cena całej oferty, a jedynie jej części” (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2016). Izba wskazuje, że prawo opcji jest to instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, to jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym. Wykonawcy nie przysługuje natomiast prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy. Z tego zatem względu Krajowa Izba Odwoławcza stała dotychczas na stanowisku, że brak określenia przez zamawiającego ​ jakich okolicznościach i na jakich warunkach będzie zmniejszał zakres opcji nie stoi na przeszkodzie dla wyceny w oferty, bo wykonawca musi wycenić cały zakres zamówienia, w tym poszerzony i nie utrudnia uczciwej konkurencji, gdyż wszyscy wykonawcy w analogiczny sposób obowiązani są dokonać swojej kalkulacji. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 28 maja 2013 roku, sygn. akt KIO 1168/13 „K ryteria oceny ofert muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia. Skoro w przedmiocie zamówienia znajduje się zarówno świadczenie gwarantowane oraz świadczenie opcjonalnie, to kryteria odnoszą się do tego przedmiotu. Sam fakt, iż część opcjonalna nie jest opcją gwarantowaną nie pozbawia jej przymiotu części przedmiotu zamówienia, tym samym zamawiający jest uprawniony do uwzględnienia tego elementu w ocenie ofert. Przy przyjęciu poglądu przeciwnego, okazałoby się, że zamawiający nie mają możliwości dokonywania oceny ofert w częściach, gdzie zamawiający przewiduje zmniejszenie zakresu zamówienia (mniejsza liczba uczestników konferencji, szkoleń, mniejszy zakres odśnieżania czy sprzątania), jak również w sytuacjach gdy zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe w formie wynikającej z treści art. 629 kc”. Rekapitulując, Izba stwierdziła, mając na względzie stanowisko jw., iż niezasadne są zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby zamawiający przeprowadził postępowanie z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości, a zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego kalkulacji własnej odwołującego z​ uwagi na fakt, iż dowód ten nie został przekazany w odpisach wszystkim uczestnikom postępowania odwoławczego (nieprzekazany przystępującemu). Izba nie przyjęła również dowodu złożonego przez odwołującego po zamknięciu rozprawy z uwagi na brzmienie przepisu art. 190 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż „(…). Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania. Izba postanowiła o zwrocie odwołującemu kwoty 7 500,00 zł, stanowiącej nadpłatę wpisu od odwołania, albowiem odwołujący wniósł wpis od odwołania w zawyżonej kwocie 15 000,00 zł, a biorąc pod uwagę wartość szacunkową zamówienia, prawidłowy wpis od odwołania, zgodnie z §1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia powinien wynosić 7 500,00 zł. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2832/23 WYROK z dnia 12 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez wspólnego zamawiającego: Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGK Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz których działa, na mocy porozumienia zawartego w trybie art. 38 ust. 1 i 2 Prawo zamówień publicznych: Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wspólnego zamawiającego: Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGK Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz których działa, na mocy porozumienia zawartego w trybie art. 38 ust. 1 i 2 Prawo zamówień publicznych: Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie na rzecz wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce kwotę 22 952,00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2832/23 UZASADNIENIE Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie, OPGK Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz których działa, na mocy porozumienia zawartego w trybie art. 38 ust. 1 i 2 Prawo zamówień publicznych: Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, ​na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej n​ r ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”; znak sprawy 1801-ILZ.260.16.2023 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2023 r. pod numerem 2023/S 089-271164. W dniu 25 września 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej „odwołujący”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegających na unieważnieniu postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, dokonanego pismem zamawiającego z 14 września 2​ 023 r. oraz zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne i bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, ​a zamawiający nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał faktycznego braku możliwości jej zwiększenia, jak również kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia został zaniżona w odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia; 2.art. 260 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, ​z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego odnośnie podjęcia działań mających na celu faktyczne, a nie jedynie pozorne, zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, zaniechanie przeprowadzenia badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a przez to brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób przejrzysty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości ​i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; dokonania badania i oceny złożonych ofert; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący, na potwierdzenie swoich zarzutów, przywołał następującą argumentację. W pierwszej kolejności przypomniał, że w postępowaniu przetargowym prowadzonym ​w niniejszej sprawie zamawiający, pismem z 18 sierpnia 2023 r., poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując w treści pisma, że oferta z​ najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i brak jest możliwości zwiększenia tej kwoty. Odwołujący wniósł w dniu 28 sierpnia 2023 r. odwołanie od ww. czynności unieważnienia postępowania, zarzucając w szczególności, że unieważnienie postępowania było niezasadne i bezpodstawne, a zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, zamawiający nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał braku możliwości jej zwiększenia, jak również zarzucając zaniżenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia ​ odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia. Zamawiający pismem z 6 września 2023 r. dokonał unieważnienia w czynności unieważnienia postępowania, a następnie w odpowiedzi n​ a odwołanie z dnia 8 września 2023 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołującego, w tym odnoszące się do dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Postępowanie odwoławcze pod sygnaturą akt KIO 2543/23 zostało umorzone postanowieniem z​ dnia 11 września 2023 r. Tymczasem w dniu 14 września 2023 r. zamawiający ponownie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadniając swoją czynność w ten sam sposób, tj. że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia i brak jest możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Taka czynność zamawiającego nie zasługuje na aprobatę, albowiem dokonując jej zamawiający naruszył przepisy wskazane w zarzutach przedstawionych w petitum niniejszego odwołania. Odwołujący zauważył, że zgodnie z informacjami zawartymi w protokole postępowania ​ trybie przetargu nieograniczonego niniejsze zamówienie zostało podzielone na części, gdzie wartość całego w zamówienia wynosi 32 225 541,41 zł. netto, a wartość aktualnie udzielanego zamówienia częściowego została oszacowana na kwotę 20 014 407,10 zł. netto. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 23 lutego 2023 r., 24 lutego 2023 r., 17 kwietnia 2023 r. oraz 19 kwietnia 2023 r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący przywołał przepis art. 222 ust. 4 ustawy Pzp zgodnie z którym zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie brutto, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający przed otwarciem ofert ogłosił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia, w wysokości 24 403 817,19 zł. brutto. Z kolei odwołujący złożył ​ postępowaniu najniższą ofertę w kwocie 25 764 944,00 zł. brutto, a więc o 1 361 126,81 zł. brutto wyższą niż kwota, w którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że zasada przejrzystości prowadzenia postępowania, a także przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązują zamawiającego, aby dokonał sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny najniższej oferty. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 23 października 2017 r. w sprawie KIO 2093/17 i powołując się na zawarte w nim tezy stwierdził, że zamawiający nie powinien unieważniać przetargu, bez uprzedniego podjęcia czynności zmierzających do zbadania możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zadania. Tymczasem zamawiający nie podjął wystarczających działań, mających na celu zbadanie czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający podjął czynności pozorne, zmierzające do wytworzenia wrażenia, że zbadał możliwość zwiększenia finansowania. Jak wynika z uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania oraz informacji zawartych w załącznikach do protokołu z postępowania zamawiający, po tym jak uwzględnił odwołanie w sprawie przed KIO, w dniu 6 września 2023 r. na spotkaniu wspólnych zamawiających, mającym na celu ponowne zbadanie możliwości zwiększenia kwoty n​ a sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, zamawiający - Izba Administracji Skarbowej ​ Rzeszowie podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w zakresie braku możliwości zwiększenia kwoty na w sfinansowanie zamówienia, zgodnie z przypadającym udziałem. Takie stanowisko wyraził każdy z podmiotów po stronie zamawiającego. Po tym spotkaniu zamawiający otrzymał wskazaną informację o braku możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia od pozostałych zamawiających na piśmie. Mając na uwadze okoliczności sprawy odwołujący podkreślał, że powyższe zostało uczynione jedynie po to, aby móc następnie powołać się na taki fakt w uzasadnieniu kolejnej czynności unieważnienia postępowania (z uwagi na zarzut odwołującego dotyczący braku dostatecznego uzasadnienia wskazanej czynności), a nie po to, aby faktycznie i w sposób wyczerpujący poszukać możliwości sfinansowania zamówienia. W jego ocenie zamawiający nie wykazał, że faktycznie podjął próbę znalezienia środków, tj. że każdy z zamawiających, w swoim zakresie, dołożył staranności w znalezieniu odpowiednich środków, czy to w ramach wstępnie ustalonego przez strony udziału w kosztach postępowania, czy nawet w innych proporcjach, ​ zależności od możliwości finansowych danego podmiotu. Odwołujący zauważył, iż nie sposób dać wiarę stanowisku w zamawiającego, że podmioty o takich możliwościach finansowych nie miały obiektywnej możliwości pozyskania finansowania w brakującym zakresie. W tym miejscu podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu występuje trzech zamawiających: (1) Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie z udziałem procentowym w finansowaniu zamówienia wynoszącym 64,54 %; (2) OPGK RZESZÓW Spółka Akcyjna z udziałem procentowym w finansowaniu zamówienia wynoszącym 28,79 %; (3) Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z udziałem procentowym w finansowaniu zamówienia wynoszącym 6,67 %. Postępowanie zamawiającego jest jego zdaniem niezrozumiałe i​ pozbawione jakiegokolwiek ekonomicznego sensu. Rozbijając kwotę brakującą do najtańszej oferty (1 361 126,81 zł.) na udziały ww. zamawiających w finansowaniu zamówienia, otrzymujemy konieczność zwiększenia finansowania przez poszczególne podmioty o: (1) Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie - o kwotę 878 471,24 zł. brutto (przy udziale 64,54 %); (​ 2) OPGK RZESZÓW Spółka Akcyjna - o kwotę 391 868,41 zł. brutto (przy udziale 28,79 %); (​ 3) Totalizator Sportowy Sp. z o.o. - o kwotę 90 787,16 zł. brutto (przy udziale 6,67 %). Mając na uwadze, że niniejsze postępowanie jest już drugim postępowaniem dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia (poprzednie postępowanie prowadzone przez tych samych zamawiających pod numerem postępowania: 1801-ILZ.260.62.2022, numer ogłoszenia: 2022/BZP 00404722 z dnia 21 października 2022 r.), zostało unieważnione również na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp tj. również ze względu na to, że oferta z najniższą ceną (23 610 963,17 zł.) przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (15 178 894,63 zł.) i brak było możliwości zwiększenia tej kwoty. Mimo takiego uzasadnienia, ogłaszając obecne postępowanie przetargowe, zamawiający zwiększył tę kwotę w stosunku do kwoty jaką zamierzał wówczas przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o 9 224 922,56 zł. Powyższe pokazuje, że zamawiający, pomimo twierdzeń, posiada zdolności do zwiększenia finansowania zamówienia. Powyższe pokazuje również, że w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, z dużym prawdopodobieństwem, zostaną złożone oferty z jeszcze wyższymi cenami, co oznacza, że opisane powyżej zaniechanie zamawiającego można będzie oceniać również ​ kategoriach braku przejrzystości, a nawet braku odpowiedniej gospodarności i zapewnienia dyscypliny finansów w publicznych. Tymczasem koszty realizacji robót budowlanych cały czas rosną a zamawiający, chcąc wybrać najtańszą ofertę, będzie musiał zwiększyć swój budżet o wyższą kwotę niż obecnie brakującą do najtańszej oferty. W rezultacie zamawiający, chcąc uniknąć zwiększonych wydatków, będzie je musiał ponieść w jeszcze wyższej kwocie, albo po raz kolejny unieważnić postępowanie. Przedstawione powyżej okoliczności zaniechania zwiększenia kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, stanowią zdaniem odwołującego o naruszeniu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego odwołujący zauważył, że wskazana w protokole postępowania wartość zamówienia, tj. kwota 20 014 407,10 zł. po uwzględnieniu podatku VAT 23% wynosi 2​ 4 617 720,73 zł. brutto, a zatem kwota szacowanej wartości zamówienia oraz kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na jego realizację (24 403 817,19 zł brutto) są niemal tożsame. Powyższe oznacza, że zamawiający zaplanował kwotę na realizację zamówienia zgodnie z kosztorysem inwestorskim jaki przygotował na potrzeby oszacowania kosztu tego zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w notatce zamawiającego z dnia 14 września 2023 r. (załącznik do protokołu postępowania), gdzie znajduje się informacja, że dysponent środków pismem z 28 marca 2023 r. zatwierdził wartość kosztorysową inwestycji. Sam zamawiający w informacji z 14 września 2023 r. o unieważnieniu postępowania wskazuje, ż​ e „Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia została zabezpieczona na podstawie zatwierdzonej przez dysponenta środków (Ministerstwa Finansów) wartości kosztorysowej inwestycji, z zastrzeżeniem, że łączna kwota środków z budżetu państwa na realizację zadania, nie może być wyższa niż wartość kosztorysowa inwestycji określona przy rozpoczęciu jej realizacji”. Z powyższego jednoznacznie więc wynika, że w przypadku niniejszego postępowania kwota szacowanej wartości zamówienia oraz kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na jego realizację, są tożsame, tzn. ta druga jest wynikiem oszacowania pierwszej. Jeśli więc oszacowanie pierwszej wartości zawiera błędy (w tym pominięcia), jak również wartość ta nie została odpowiednio zaktualizowana (z uwagi na szybko zmieniające się ceny i koszty robót budowlanych), to powyższe ma oczywisty wpływ na tę drugą wartość (kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia). Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 28 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i​ usług, ustalone z należytą starannością. Zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy Pzp wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzanego n​ a podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682, 553 i 967). Odwołujący przypomniał zapisy SW Z, odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał, że w wyniku analizy dokumentacji projektowej, wyjaśnień zamawiającego na etapie postępowania (pytania i odpowiedzi) oraz kosztorysu inwestorskiego stwierdził, że kwota jaką ten zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (odpowiadająca wartości zamówienia obliczonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego) została zaniżona w stosunku do wartości zamówienia, jaka wynikałaby z poprawnie tj. zgodnie z ww. przepisami, opracowanego kosztorysu inwestorskiego. Zamawiający błędnie, w kosztorysie inwestorskim stanowiącym w istocie podstawę do określenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, przykładowo (z zastrzeżeniem że jest to wartość jedynie przykładowych pozycji, a kwota ta nie wyczerpuje wszystkich braków kosztorysu inwestorskiego): a) w zakresie branży elektrycznej: nie przewidział wykonania tras kablowych wewnątrz budynku do doprowadzenia zasilania do jednostek klimatyzacyjnych, nie przewidział wykonania bruzdowania pod przewody (zamawiający odpowiedziami nakazał wykonanie instalacji oprzewodowania jako podtynkowych), nie obejmuje wykonania połączeń wyrównawczych w budynku (zamawiający odpowiedziami nakazał wykonać), nie przewidział wykonania monitoringu i sterowania klapami ppoż. z instalacji SSP (zamawiający odpowiedziami potwierdził konieczność wykonania tego zakresu prac), nie przewidział wykonania zasilania do klap ppoż. (zakres ujęty w dokumentacji projektowej innych branż), nie przewidział dostaw i montażu kontaktronów w oknach oraz wykonania połączenia kontaktronów z​ klimatyzatorami w pomieszczeniach do sterowania klimatyzacją (częściowe wyłączenia jednostek przy otwarciu okna) zakres ujęty w dokumentacji projektowej (szacowana wartość wskazanych braków w kosztorysie ok. 420 000 zł netto /516 000 zł brutto); b) w zakresie branży budowlanej: nie przewidział demontażu z wyniesieniem stalowej klatki przeznaczonej d​ o likwidacji, błędnie skalkulował docieplenie dachu budynku niskiego, nie przewidział utylizacji gazu z demontowanych jednostek klimatyzacyjnych, nie przewidział wykonania balustrad (szacowana wartość wskazanych braków ok 150 000 zł. netto /185 000 zł. brutto); c) w zakresie branży sanitarnej: nie przewidział lub nieprawidłowo skalkulował demontaż instalacji wentylacji mechanicznej (szacowana wartość wskazanych braków ok 210 000 zł. netto / 258 000 zł. brutto) a więc nie przewidział przykładowego zakresu robót wynikającego z dokumentacji projektowej i​ STWiORB, a także nie uwzględnił braków tej dokumentacji, które na etapie przetargu zostały przez niego skorygowane wyjaśnieniami do SW Z, o wartości szacowanej w kwocie 959 000 zł. brutto. Odwołujący przywołał w tym miejscu orzeczenie w sprawie KIO 3194/ 21 z 9 listopada 2021 r., w którym Izba wskazała, że: „podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Oznacza to, że przy ustaleniu wartości zamówienia zamawiający musi uwzględnić wszystkie elementy objęte zamówieniem, przekładające się na wynagrodzenie wykonawcy.”. Powyższe wynika również z rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 2458) zgodnie z którym podstawę do sporządzania kosztorysu inwestorskiego stanowią: 1) dokumentacja projektowa; 2) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych; 3) założenia wyjściowe do kosztorysowania; 4) ceny jednostkowe robót podstawowych. Ponadto odwołujący zauważył, że kosztorys inwestorski (jak wynika z dokumentu „Założenia wyjściowe do kosztorysu inwestorskiego”) został opracowany przez zamawiającego ​ dniu 24 lutego 2023 r. w oparciu o: stawkę roboczogodziny - średnia dla robót w stolicy dla woj. podkarpackiego wg. w biuletynów SEKOCENBUD IV kw. 2022, narzuty: koszty pośrednie, zysk Z, koszty zakupów Kz - średnie dla robót ogólnobudowlano-inwestycyjne poziom cen IV kw. 2022 r., ceny materiałów bez kosztów zakupów - średnie z informatorów cenowych z IV kw. 2022 r., ceny pracy sprzętu łącznie z kosztami jednorazowymi: średnie z informatorów 9 cenowych z IV kw. 2022 r., a zatem został opracowany o nieaktualny na dzień ogłoszenia (8 maja 2023 r.) o​ zamówieniu poziom cen lub kosztów robót, sprzętu i materiałów, gdyż na ten moment były już opublikowane biuletyny SEKONCENBUD za I kwartał 2023 r. i zamawiający powinien był zaktualizować odpowiednio przygotowany kosztorys inwestorski. Odwołujący przypomniał, że zamawiający wskazał w protokole z postępowania, ​że „Wartość zamówienia została ustalona w dniu 23 lutego 2023 r., 24 lutego 2023 r., 17 kwietnia 2023 r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego”, co oznacza, że zgodnie z tą deklaracją powinien był już przyjąć ceny za I kwartał 2023 r. (17 kwietnia 2023 r.), tymczasem jedyny kosztorys obejmuje ceny za IV kwartał 2022 r. Podkreślał, że występuje różnica pomiędzy IV kwartałem 2022 r. a I kwartałem 2023 r., gdzie poszczególne ceny mogą różnić się od kilku do kilkunastu procent, co ma wpływ na ustalenie prawidłowej wartości zadania. Niestety zamawiający, przyjmując nieaktualne ceny i średnie cen, zaniżył wartość zamówienia i nie dochował należytej staranności w ustaleniu wartości zamówienia. Zamawiający dokonał w dniu 17 kwietnia 2023 r. aktualizacji w zakresie wyłącznie szacowania kosztów uwzględniających jakościowe kryteria oceny ofert, wskazanych w SW Z, ale zaniechał dokonanie powyższego odnośnie zaktualizowania całego kosztorysu inwestorskiego. W efekcie uchybień przepisom wskazanego Rozporządzenia zamawiający sporządził wadliwy kosztorys inwestorski, zaniżając wartość zamówienia, a​ w konsekwencji zaplanował niższą niż należało kwotę jaką należy przeznaczyć na realizację zamówienia. Gdyby zamawiający prawidłowo określił wartość zamówienia w oparciu o prawidłowo sporządzony kosztorys inwestorski, to cena oferty najniższej mieściłaby się w kwocie jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Mając powyższe na uwadze, zdaniem odwołującego, nie było zasadne unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W tej sytuacji zasadnym było usunięcie błędów wadliwej wyceny wartości zamówienia i​ zwiększenie w wyniku tego kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na jego realizację. W dalszej części odwołujący argumentował, że mając na uwadze, że zamówienie zostało podzielone na części, zamawiający posiada środki aby zwiększyć wartość części zamówienia objętej niniejszym postępowaniem, gdyż przewidział wydatek 32 225 541,41 zł. netto (39 637 415,93 zł. brutto przy stawce VAT 23 %) na całe zamówienie. W tej sytuacji możliwe jest podwyższenie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia c​ o najmniej o kwotę 1 361 126,81 zł. brutto, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i​ udzielenie zamówienia. Wskazane powyżej uchybienia w konsekwencji oznaczają, ż​ e zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego przepisy wskazane na wstępie. ​ okolicznościach sprawy postępowanie przetargowe nie powinno zostać unieważnione. W Odnosząc się następnie do zarzutu naruszenia art. 260 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że w piśmie informującym o​ unieważnieniu postępowania kwestia braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej n​ a sfinansowanie zamówienia, nie została w żaden sposób uzasadniona ani wyjaśniona, poza lakoniczną informacją o podstawie prawnej unieważnienia i ograniczeniu się do wskazania kwot widniejących w protokole postępowania. Zgodnie z art. 260 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest podać nie tylko podstawę prawną z przytoczeniem treści przepisu, lecz ​ szczególności obwiązany jest do podania uzasadnienia faktycznego, które leżało u podstaw przyjęcia określonego w wskazanym przepisem działania zamawiającego. Niezbędne jest dokładne poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą ​ powoływanym przepisie. w Zgodnie z art. 255 ustawy Pzp zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Unieważnienie postępowania jest prawem zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną lecz mającą uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Uzasadnienie musi być na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. (obecnie art. 260 ust. 1 ustawy Pzp), lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania (tak wyrok KIO z 3 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2548/19). W konsekwencji, niespełnienie wymogów w zakresie uzasadnienia dokonanego przez zamawiającego unieważnienia prowadzi do naruszenia zasad przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia ujętych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający nie wskazał konkretnych okoliczności, na jakich oparł swoje stwierdzenie, że brak jest możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czyniąc je arbitralnym. Zamawiający nie sprostał obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego podejmowanej czynności, w sposób zgodny z przepisami prawa, nie wskazując precyzyjnie okoliczności stanowiących uzasadnienie unieważnia postępowania - utrudniając w ten sposób możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości przez odwołującego. Zamawiający jedynie dla pozoru wskazał, że rzekomo wyczerpał wszystkie możliwości, zwracając się formalnie do instytucji go finansującej oraz do pozostałych zamawiających. Powyższe było chęcią jedynie wykreowania czynności w celu odpowiedniego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania, ale nie miało na celu zamiaru faktycznego pozyskania środków. Zamawiający nie powołał się na żadne obiektywne okoliczności i dowody dotyczące sytuacji finansowej każdego z zamawiających, które wskazywałyby na obiektywny brak możliwości zwiększenia finansowania zarówno zgodnie z ustalonymi przez nich udziałami jak i​ w ogóle, tj. odnoszących się do faktycznych możliwości każdego z zamawiających w zakresie zamówienia jakie chcą pozyskać. Taki sposób działania zamawiającego narusza art. 260 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad uregulowanych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z czym już samo tylko wskazane naruszenie, powinno skutkować unieważnieniem zaskarżonej czynności. Odwołujący przytoczył treść wyroku KIO z dnia 26 września 2017 r., sygn. akt KIO 1878/17, w którym Izba wypowiedziała się odnośnie faktycznego podjęcia działań, mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym miejscu odwołujący ponownie podkreślił, że zamawiający nie poinformował wykonawców czy podjął zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, próbę zwiększenia kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty w sposób faktyczny, a nie jedynie pozorny, tj. nie wyjaśnił dlaczego nie może przeznaczyć na realizację zamówienia kwoty na poziomie najkorzystniejszej oferty, a ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że nie posiada odpowiednich środków, w tym ograniczył się do pozyskania lakonicznych oświadczeń o​ d pozostałych zamawiających, w oderwaniu od faktycznych możliwości finansowych w zakresie dobra jakie chcą pozyskać. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołujący w pierwszej kolejności zauważył, że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych ​ dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta w przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Ponieważ, jak to wskazał wcześniej, brak jest podstaw d​ o unieważnienia postępowania, jako najkorzystniejszą ofertę zamawiający winien wybrać ofertę odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Przy czym zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, ​o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie pismo z 9 października 2023 r., wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia ​a jego oferta zawiera najkorzystniejszą cenę, stąd otrzymała by najwyższą ze wszystkich ofert liczbę punktów w ramach oceny ofert i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Tymczasem zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji tego odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia mimo, ż​ e złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, co potencjalnie skutkować może powstaniem po stronie odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z​ możliwości realizacji zamówienia. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez zamawiającego, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, n​ a okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym ​w pkt 4 SWZ jest wyłonienie wykonawcy robót budowanych polegających na przebudowie ​XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto. Realizowane zadanie inwestycyjne obejmuje: przebudowę istniejącego budynku wraz z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, kanalizacyjną, chłodniczą, grzewczą, przebudową istniejącego węzła cieplnego oraz wykonaniem dodatkowego pośredniego węzła cieplnego, wentylacją mechaniczną w budynku przy ul. Geodetów 1 ​ w Rzeszowie. Szczegółowy zakres i sposób realizacji zamówienia określa Załącznik Nr 1 do SW Z (plik skompresowany), tj. w szczególności dokumentacja projektowa i inne dokumenty: Projekt budowlany, Projekt wykonawczy, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), Informacja dotycząca bezpieczeństwa i higieny zdrowia (BIOZ),Dokumenty formalno-prawne związane z realizacją zadania, w tym w szczególności: 4.2.5.1. pozwolenie na budowę decyzja nr 777/2021 z dn. 01.12.2021 r., zgodnie z opracowaną dokumentacją autorstwa dr inż. Przemysław Bodzak Projekty Budowlane, ul. Wygodna 26/85, 94-024 Łódź. Zamawiający poinformował, że podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i wyliczenia ryczałtowej ceny, a następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa i STWiORB (Załącznik nr 1 do SW Z) oraz warunki zawarte we wzorze umowy (Załącznik nr 3 do SW Z). Wykonawcę obciążają również wszelkie prace towarzyszące, oraz roboty tymczasowe nie objęte ww. dokumentacją projektową, w tym m.in.: organizacja i zabezpieczenie terenu robót wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, uporządkowanie terenu robót po ich zakończeniu, oraz wszelkie inne prace nie objęte SW Z, a konieczne do wykonania ze względu na zasady wiedzy technicznej, obowiązujące przepisy prawa i własne doświadczenie. Termin wykonania przedmiotu umowy określono w pkt 5 SW Z - do 24 m-cy, tj. od dnia podpisania umowy do momentu odbioru oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu. Ponadto Izba ustaliła, że we Wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, zamawiający przewidział w § 16, że dokona zmiany wysokości wynagrodzenia, w drodze aneksu do umowy, między innymi w przypadku wystąpienia jednej z następujących okoliczności (ust. 1): 1) zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, 2) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), 3) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 4) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342). W ust. 2 wskazał, iż: Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, o którym mowa w § 2 ust. 2, w formie pisemnego aneksu, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, na zasadach i w sposób określony w niniejszym paragrafie. W kolejnym ust. 3 przewidział, że zmiana, o której mowa w ust. 1 pkt 1, zostanie wykonana na następujących zasadach: 1) zmiana odnosić się będzie wyłącznie do części przedmiotu umowy fakturowanego po dniu wejścia w życie przepisów zmieniających stawkę podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego oraz wyłącznie do części przedmiotu zamówienia, do której zastosowanie znajdzie zmiana stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, 2) nowa wartość umowy zostanie wyliczona jako suma faktur wystawionych przed dniem wejścia w życie nowych przepisów oraz wartości netto robót pozostałych do zafakturowania powiększonej o nowe stawki podatków, 3) wartość netto robót pozostałych do zafakturowania zostanie wyliczona jako dotychczasowa wartość netto umowy pomniejszona o sumę netto faktur wystawionych przed dniem wejścia w życie nowych przepisów, 4) zmiana zostanie wprowadzona na wniosek Wykonawcy zawierający kwotę proponowanej zmiany z uzasadnianiem i jej wyliczeniem lub na wniosek Zamawiającego. (ust. 4) Zmiana, o której mowa w ust. 1 pkt 2, zostanie wykonana na następujących zasadach: 1) zmiana może odnosić się wyłącznie (warunki do spełnienia łącznie): a) do części wynagrodzenia za robociznę należnego pracownikom po dniu wejścia w życie przepisów zmieniających wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, b) do umów o pracę lub zlecenia z pracownikami realizującymi prace w zakresie umowy, a zmiana kwoty odpowiadać będzie zmianie kosztu Wykonawcy odpowiadającemu zakresowi zmian prawa, wyłącznie w części wynagrodzenia pracowników, w jakim wykonują oni prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu umowy, c) do umów o pracę lub zlecenia o wysokości mniejszej niż nowa wysokość minimalna, 2) zmiana zostanie wprowadzona na wniosek Wykonawcy zawierający kwotę proponowanej zmiany z uzasadnianiem i jej wyliczeniem lub na wniosek Zamawiającego, 2) zmiana dotyczyć będzie wynagrodzeń z​ a okres od dnia wpływu wniosku, o którym mowa w pkt 2 lub od dnia wejścia w życie przepisów, na podstawie których dokonuje się zmiany wysokości wynagrodzenia, jeśli data wejścia w życie przepisów jest datą późniejszą, 3) Wykonawca wraz z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia zobowiązany jest do przedstawienia Zamawiającemu dowodów określających poziom wzrostu, t​ j.: a) wykaz pracowników zatrudnionych na umowę o pracę o wynagrodzeniu mniejszym niż nowa wysokość minimalna (wykaz pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę musi odpowiadać wykazowi, o którym mowa w § 4 ust. 8, z dodatkowymi informacjami: wymiar etatu, na jaki jest zatrudniony pracownik, kwota wynagrodzenia miesięcznego wynikająca z aktualnie zawartej umowy, kwota wynagrodzenia miesięcznego wynikająca ze zmienionych przepisów, wskazanie, przez jaką część czasu pracy (w %) dany pracownik wykonuje prace bezpośrednio związane z​ realizacją przedmiotu umowy, data, do kiedy pracownik będzie wykonywał prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu umowy. Data ta nie może być późniejsza niż data zakończenia realizacji umowy, sumaryczne koszty wynagrodzenia wg dotychczasowych warunków danego pracownika od daty zmiany do końca realizacji umowy, sumaryczne koszty wynagrodzenia wg zmienionych warunków danego pracownika od daty zmiany do końca realizacji umowy, b) wykaz pracowników pracujących na umowy zlecenie o stawce mniejszej niż nowa wysokość minimalna z dodatkowymi informacjami: liczba planowanych dla tego pracownika roboczogodzin, w ramach których pracownik będzie wykonywał prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu umowy, stawka bazowa wynikająca z aktualnie zawartej umowy, stawka bazowa wynikająca ze zmienionych przepisów, data, do kiedy pracownik będzie wykonywał prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu umowy. Data ta nie może być późniejsza niż data zakończenia realizacji umowy, sumaryczne koszty wynagrodzenia wg dotychczasowych warunków danego pracownika od daty zmiany do końca realizacji umowy, sumaryczne koszty wynagrodzenia wg zmienionych warunków danego pracownika od daty zmiany do końca realizacji umowy, 4) jeżeli pracownicy otrzymywali wynagrodzenie/stawkę godzinową wyższą niż nowa minimalna, to wzrost minimalnego wynagrodzenia/minimalnej stawki godzinowej nie może być przesłanką do wzrostu wynagrodzenia Wykonawcy. (ust. 5) Zmiana umowy, związana z przesłanką, o której mowa w ust. 1 pkt 3, zostanie wykonana na następujących zasadach: 1) zmiana może odnosić się wyłącznie (warunki do spełnienia łącznie): a) do części wynagrodzenia za robociznę należnego pracownikom po dniu wejścia w życie przepisów zmieniających zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, b) do umów o pracę lub zlecenia z pracownikami realizującymi prace w zakresie umowy, a zmiana kwoty odpowiadać będzie zmianie kosztu Wykonawcy odpowiadającemu zakresowi zmian prawa, wyłącznie w części wynagrodzenia pracowników w jakim wykonują oni prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu umowy, 2) zmiana zostanie wprowadzona na wniosek Wykonawcy zawierający kwotę proponowanej zmiany z uzasadnianiem i jej wyliczeniem lub na wniosek Zamawiającego, 3​ ) zmiana dotyczyć będzie wynagrodzeń za okres od dnia wpływu wniosku, o którym mowa w pkt 2 lub od dnia wejścia w życie przepisów, na podstawie których dokonuje się zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, jeśli data wejścia ​ życie przepisów jest datą późniejszą, 4) Wykonawca wraz z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia zobowiązany jest do w przedstawienia Zamawiającemu dowodów określających poziom zmian: a) opis zmian w zakresie zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, b) zestawienie wynagrodzeń (zarówno przed jak i po zmianie) pracowników świadczących usługi (wykaz pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę musi odpowiadać wykazowi, o którym mowa w § 4 ust. 8, wraz z kwotami składek uiszczanych do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w części finansowanej przez Wykonawcę, z określeniem zakresu (części etatu), w jakim wykonują oni prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu umowy oraz części wynagrodzenia odpowiadającej temu zakresowi). (ust. 6) Zmiana, związana z przesłanką, o której mowa w ust. 1 pkt 4, zostanie wykonana na następujących zasadach: 1) zmiana może odnosić się (warunki do spełnienia łącznie): a) do części wynagrodzenia za robociznę wypłacanego pracownikom po dniu wejścia w życie przepisów zmieniających zasady gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, b) do umów o pracę lub zlecenia z pracownikami realizującymi prace w zakresie umowy, a zmiana kwoty odpowiadać będzie zmianie kosztu Wykonawcy odpowiadającemu zakresowi zmian prawa, wyłącznie w części wynagrodzenia pracowników w jakim wykonują oni prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu umowy, 2) zmiana zostanie wprowadzona na wniosek Wykonawcy zawierający kwotę proponowanej zmiany z uzasadnianiem i jej wyliczeniem lub na wniosek Zamawiającego, 3) zmiana dotyczyć będzie wynagrodzeń za okres od dnia wpływu wniosku, o którym mowa w pkt 2 lub od dnia wejścia w życie przepisów, na podstawie których dokonuje się zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeśli data wejścia w życie przepisów jest datą późniejszą, 4) Wykonawca wraz z​ wnioskiem o zmianę wynagrodzenia zobowiązany jest do przedstawienia Zamawiającemu dowodów określających poziom zmian: a) opis zmian w zakresie zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych oraz wyliczenie poziomu wzrostu tych wpłat w oparciu o: wykaz pracowników (wykaz pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę musi odpowiadać wykazowi, o którym mowa w § 4 ust. 8), datę zmiany wysokości wpłat. Data musi obejmować okres realizacji umowy, procentową wysokość wpłaty i kwotę wpłaty przed zmianą, procentową wysokość wpłaty i kwotę wpłaty po zmianie, b) zestawienie wynagrodzeń (zarówno przed jak i po zmianie) pracowników świadczących usługi (wykaz pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę musi odpowiadać wykazowi, o którym mowa w § 4 ust. 8, wraz z kwotami wpłat do pracowniczych planów kapitałowych w części finansowanej przez Wykonawcę, z określeniem zakresu (części etatu), w jakim wykonują oni prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu umowy oraz części wynagrodzenia odpowiadającej temu zakresowi. (ust. 7) Zmiana umowy, związana z przesłanką, o której mowa w ust. 2, zostanie wykonana na następujących zasadach: 1) stronom będzie przysługiwało prawo do zmiany wynagrodzenia, jeżeli wykażą, że zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania przedmiotu zamówienia, 2) zmiana wysokości należnego Wykonawcy wynagrodzenia będzie dotyczyła tylko tych cen materiałów lub kosztów, jakie poniesie Wykonawca w związku z wykonywaniem umowy - zakres materiałów, które będą użyte do realizacji umowy, określa dokumentacja techniczna, 3) każda zmiana wysokości wynagrodzenia wymaga złożenia przez stronę wniosku, który powinien zawierać: a) uzasadnienie konieczności wprowadzenia zmian w wynagrodzeniu Wykonawcy wraz ze szczegółowym opisem proponowanych zmian i harmonogramem ich wykonania, b) szczegółową kalkulację i symulację wzrostu lub obniżenia kosztów mających wpływ na wysokość wynagrodzenia, c) dokumenty, które potwierdzają dane zawarte we wniosku, 2) wynagrodzenie ulegnie waloryzacji w oparciu o wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano - montażowej publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszany w Dzienniku Urzędowym RP, zwany dalej „wskaźnikiem", 3) procent waloryzacji będzie średnią arytmetyczną ostatnich dwóch opublikowanych -przed złożeniem wniosku - wskaźników kwartalnych, 4) zmiana może nastąpić, jeżeli wzrost lub spadek procenta waloryzacji, o którym mowa w pkt 5, przekracza 2 punkty procentowe, 5) waloryzacja wynagrodzenia może nastąpić dwa razy w roku, przy czym pierwsza waloryzacja może nastąpić nie wcześniej niż po 6 miesiącach od daty podpisania umowy, 6) waloryzacja wynagrodzenia dotyczyć będzie zakresu materiałów i kosztów, które nie zostały ujęte w protokołach odbioru robót do momentu złożenia wniosku, 7) waloryzacja wynagrodzenia będzie dokonywana na podstawie kosztów podanych w kosztorysach, o których mowa w § 1 ust. 6 pkt 1, a pozostałych do odebrania jako suma: a) materiały x procent waloryzacji, b) sprzęt + koszty pośrednie (od sprzętu) x procent waloryzacji. Zgodnie z ust. 8 sumaryczna wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, wynikająca z zasad waloryzacji, o których mowa w ust. 1-7, nie może przekroczyć 5 % wynagrodzenia brutto określonego pierwotnie w § 2 ust. 2. Izba ustaliła także, co wynika z dokumentu pn. „Wniosek o wszczęcie postępowania ​w sprawie udzielenia zamówienia”, załączonego przez zamawiającego do akt sprawy, iż dokonał on ustalenia wartości zamówienia w dniu: 23.02.2023 r., 24.02.2023 r., 17.04.2023 r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego - pkt 4 ww. Wniosku. Dalej, w pkt 5 wskazano, że kwota przeznaczona na finansowanie zamówienia wynosi netto: 12 805 059,85 zł./ brutto 15 750 223,61 zł., do realizacji w roku 2023 w udziale IAS Rzeszów: 2 952 157,00zł. brutto, do realizacji w roku 2024 w udziale IAS Rzeszów: 6 916 036,00 zł. brutto, do realizacji w roku 2025 w udziale IAS Rzeszów: 5 882 030,61 zł. brutto. W pkt 7 znalazła się informacja, że środki na realizację zamówienia: zostały ujęte w planie rzeczowym na rok 2023 w kwocie 1 015 157,00 zł./ nie ujęte w planie - lata 2023-2025 kwota 14 735 066,61 zł. Do przedmiotowego wniosku załączono także dwa aneksy. Aneks 1 został zatwierdzony do realizacji 26 lipca 2023 r. W pkt 4 tego dokumentu ustalono, że szacunkowa wartość zamówienia netto wynosi: 20 014 407,08 zł, co stanowi w przeliczeniu na kwotę brutto: 24 617 720,71 zł. w tym udział IAS Rzeszów 64,54% tj. 12 917 298,33 zł netto tj. 15 888 276,95 zł brutto. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia na podstawie zaakceptowanego W KI: netto wynosi: 19 840 501,78 zł, co stanowi w przeliczeniu na kwotę brutto: 24 403 817,19 zł, ​ tym udział IAS Rzeszów 64,54% tj. 12 805 059,85 zł netto tj. 15 750 223,61 zł brutto. W pkt 5 Wniosku podano, że w kwota przeznaczona na finansowanie zamówienia netto 12 805 059,85 zł./ brutto 15 750 223,61 zł. w tym: do realizacji w roku 2023 w udziale IAS Rzeszów: 2 952 157,00zł brutto, do realizacji w roku 2024 w udziale IAS Rzeszów: 6 916 036,00 zł brutto, do realizacji ​ roku 2025 w udziale IAS Rzeszów: 5 882 030,61zł brutto. Zgodnie z informacją zamieszczoną w pkt 7 środki na w realizację zamówienia: ujęte w planie rzeczowym na rok 2023 w kwocie 1 015 157,00 zł. oraz, nie ujęte w planie na lata 2023-2025 w kwocie 14 735 066,61 zł. W aneksie 2, zatwierdzonym 16 sierpnia 2023 r. w pkt 4 powtórzono informacje zawarte ​w analogicznym miejscu Aneksu nr 1. Z kolei w pkt 5 wskazano, że kwota przeznaczona n​ a finansowanie zamówienia wynosi netto 13 519 264,11 zł./ brutto 16 628 694,86 zł., do realizacji w roku 2023 w udziale IAS Rzeszów: 2 952 157,00 zł. brutto, do realizacji w roku 2024 w udziale IAS Rzeszów: 7 649 199,64 zł. brutto, do realizacji w roku 2025 w udziale IAS Rzeszów: 6 027 338,22zł. brutto. W pkt 7 wskazano, że środki na realizację zamówienia: zostały ujęte ​ planie rzeczowym na rok 2023 w kwocie 1 015 157,00 zł./ nie zostały ujęte na lata 2023-2025 w kwocie 15 613 537,86 w zł. Izba ustaliła ponadto, że brak jest analogicznych dokumentów dotyczących pozostałych zamawiających (OPGK Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Totalizator Sportowy ​S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie), wskazujących jakie kwoty przeznaczyli na sfinansowanie zamówienia oraz zabezpieczyli w swoim budżecie. Ponadto ustalono, że zamawiający zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o​ kwocie brutto, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 24 403 817,19 zł. brutto. Odwołujący złożył w postępowaniu najniższą ofertę w kwocie 25 764 944,00 zł. brutto, a​ więc o 1 361 126,81 zł. brutto wyższą niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Izba ustaliła także, że zamawiający już wcześniej, pismem z 18 sierpnia 2023 r., poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wskazując, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć ​na sfinansowanie zamówienia i brak jest możliwości zwiększenia tej kwoty. Odwołujący wniósł ​ dniu 28 sierpnia 2023 r. odwołanie od ww. czynności unieważnienia postępowania, zarzucając w szczególności, że w unieważnienie postępowania było niezasadne i bezpodstawne, a​ zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, zamawiający nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał braku możliwości jej zwiększenia, jak również zarzucając zaniżenie kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia. Zamawiający pismem z 6 września 2023 r. dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a następnie w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 września 2023 r. wskazał, ż​ e w związku z argumentami odwołującego zawartymi w odwołaniu, zamawiający w całości uwzględnił zarzuty, o których mowa w pkt 2 odwołania (zaniechanie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), dokonując unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, pismem z dnia 6 września 2023 r. Zamawiający wskazał, że mając na uwadze nadrzędną zasadę dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zgodności z​ przepisami ustawy zamawiający, z uwagi na brak wskazania dokładnych okoliczności faktycznych uzasadniających dokonanie czynności unieważnienia postępowania, dokonał jej unieważnienia. W związku z powyższym, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 1​ 1 września 2023 r. w sprawie sygn. akt 2543/23, umorzyła postępowanie. W dniu 14 września 2023 r. zamawiający ponownie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadniając swoją czynność tym, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i brak jest możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że w dniu 4 maja 2023 r. zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przekazując ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej celem publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Na podstawie art. 38 ustawy Pzp, przedmiotowe postępowanie prowadzone jest wspólnie przez nw. zamawiających: 1) Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie z udziałem procentowym w finansowaniu zamówienia wynoszącym: 64,54%; 2) OPGK RZESZÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie- z udziałem procentowym w finansowaniu zamówienia wynoszącym: 28,79%; 3) Totalizator Sportowy ​S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie- z udziałem procentowym w finansowaniu zamówienia wynoszącym: 6,67%, w imieniu i na rzecz których działa, na mocy porozumienia zawartego ​ trybie ustawy Pzp: Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie. w Dalej zamawiający wskazał, że na sfinansowanie przedmiotu zamówienia zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 24 403 817,19 zł. brutto. Spośród złożonych ofert najniższa cena oferty to 25 764 944,00 zł. brutto. Cena ta przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o 1 316 126,81 zł. brutto i brak jest możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty przez wszystkich wspólnych zamawiających. Przed czynnością unieważnienia postępowania z dnia 18 sierpnia 2023 r., Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie, odpowiedzialna za prowadzenie postępowania w imieniu wszystkich zamawiających, zwróciła się do pozostałych tj. OPGK Rzeszów S.A. oraz Totalizatora Sportowego Sp. z o.o., o możliwość zwiększenia finansowania zamówienia. Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie podjęła próbę zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z jej udziałem w finansowaniu. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia została zabezpieczona na podstawie zatwierdzonej przez dysponenta środków (Ministerstwa Finansów) wartości kosztorysowej inwestycji, z zastrzeżeniem, że łączna kwota środków z budżetu państwa na realizację zadania, nie może być wyższa niż wartość kosztorysowa inwestycji, określona przy rozpoczęciu jej realizacji. Aneksem nr 2 z dnia 16 sierpnia 2023 r. do wniosku o wszczęcie postępowania ​ sprawie udzielenia zamówienia, wystąpiono z wnioskiem o zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie w zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej spośród złożonych ofert ​ postępowaniu. Główny Księgowy Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie, wskazał jednak, iż środki potrzebne na w realizację zamówienia w bieżącym roku budżetowym ujęte są w planie finansowym Izby w kwocie 1 015 157,00 zł. brutto, a wnioskowana kwota wskazana w aneksie przekracza wartość kosztorysową inwestycji zaakceptowaną przez Ministra Finansów. Mając na uwadze powyższe, a także w wyniku informacji przekazanych przez każdego z zamawiających, dotyczących braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dniu 17 sierpnia 2023 r. Komisja przetargowa (w skład, której wchodzą przedstawiciele wspólnych zamawiających) przedstawiła kierownikowi Zamawiającego Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie propozycję unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z tym, że cena najniższej oferty złożonej w postępowaniu przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i brak jest możliwości zwiększenia tej kwoty. W związku z powyższym, zawiadomieniem z dnia 18 sierpnia 2023 r. poinformowano wykonawców o unieważnieniu postępowania, publikując jednocześnie zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W wyniku złożonego przez jednego z wykonawców odwołania od czynności unieważnienia postępowania, pismem z dnia 6 września 2023 r., zamawiający dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego zarzutu dotyczącego braku wskazania dokładnych okoliczności faktycznych uzasadniających dokonanie czynności unieważnienia postępowania. W dniu 6 września 2023 r. na spotkaniu wspólnych zamawiających, mającym na celu ponowne zbadanie możliwości zwiększenia kwoty n​ a sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, zamawiający - Izba Administracji Skarbowej ​ Rzeszowie podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w zakresie braku możliwości zwiększenia kwoty na w sfinansowanie zamówienia zgodnie z przypadającym udziałem. ​W nawiązaniu do ww. spotkania, w dniu 8 września 2023 r. zamawiający - OPGK Rzeszów S.A. poinformował o braku możliwości przeznaczenia dodatkowych środków, powyżej pierwotnie zabezpieczonych na sfinansowanie zamówienia. Również Zamawiający Totalizator Sportowy ​ p. z o.o., w dniu 13 września 2023 r. poinformował o braku możliwości zwiększenia środków S n​ a sfinansowanie zamówienia, powyżej środków pierwotnie zabezpieczonych na ten cel. Końcowo zamawiający wyjaśnił, iż każdy ze wspólnych zamawiających posiada status zamawiającego w myśl przepisów art. 38 ust. 5 ustawy Pzp. Każdy z nich posiada samodzielność finansową i podejmuje autonomiczne decyzje. Brak zgody na zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, chociażby jednego ze wspólnych zamawiających, determinuje konieczność jego unieważnienia. Ponadto zamawiający wskazał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia d​ o ceny najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający podejmuje w pewnych, określonych warunkach rynkowych i w granicach wyznaczonych przez siebie możliwości finansowych (wyroki z dnia 14 marca 2014 r. KIO 392/14, z dnia 16 sierpnia 2016 r. KIO 1384/16, KIO 1401/16, KIO 1402/16, KIO 1413/16, z dnia 26 września 2017 r. KIO 1878/17, z dnia 6 grudnia 2017 r. KIO 2451/17, z dnia 29 sierpnia 2019 r. KIO 1593/19, z dnia 2 sierpnia 2021 r. KIO 1957/21). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniach Izba uznała, że odwołanie zasługiwało n​ a uwzględnienie, rację ma bowiem odwołujący wskazując, że zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny, że nie istnieje obiektywna możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty oraz nie wykazał, że każdy z zamawiających, ​ swoim zakresie, dołożył staranności w znalezieniu środków w ramach czy to swoich udziałów, czy też w innych w proporcjach, w zależności od posiadanych przez te podmioty możliwości finansowych. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, stosownie do art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z kolei w myśl art. 260 ust.1 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 28 ustawy Pzp, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 222 ust. 4 ustawy Pzp). Pierwsza z cytowanych regulacji określa, że zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w przypadku, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba podziela wprawdzie tezy z orzeczeń przywołanych przez zamawiającego wskazujące, iż ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Podkreślić należy jednak, że przed podjęciem ostatecznej decyzji w tej kwestii tj. unieważnieniem postępowania na podstawie omawianej przesłanki, zamawiający powinien ustalić, czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wniosek ten wynika z występującego w komentowanym przepisie zastrzeżenia „chyba że”. Unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający powinien zatem najpierw zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy, obowiązki związane z wykonywaną działalnością oraz zasady dotyczące gospodarowania finansami publicznymi. Izba pragnie w tym miejscu zaznaczyć, że w pełni podziela pogląd, wyrażony ​ przywoływanym przez odwołującego wyroku z 23 października 2017 r., sygn. akt KIO 2093/17, w którym Izba w przedstawiła swoje stanowisko dotyczące tego w jaki sposób należy odczytywać przesłanki określone w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp (dawniej art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004 r.). W myśl wskazanego przepisu, będącego podstawą czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Analiza treści przepisu wskazuje, iż jego dyspozycja znajduje zastosowanie w przypadku kumulatywnego wystąpienia dwóch, wskazanych w nim przesłanek: (1) cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz (2) zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Jak trafnie podkreślono w cytowanym orzeczeniu, wskazany przepis nie daje zatem zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Tylko takie działanie zapewnia, że przestrzegane będą zasady udzielania zamówień publicznych: jawności i przejrzystości postępowania, a także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający bowiem nie podejmuje w tym zakresie arbitralnej decyzji, kierując się względami i przesłankami innymi, niż jego możliwości budżetowe. Należy w tym miejscu wskazać, że to na zamawiającym, jako podmiocie obowiązanym ​do wykazania zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, spoczywał ciężar udowodnienia, iż nie istnieje po jego stronie obiektywna możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Oceniając dokumenty zgromadzone w postępowaniu, jak też załączone do pisma procesowego – odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w ocenie Izby, nie udowodnił zasadności podjętej przez siebie decyzji o unieważnieniu postępowania tj. nie wykazał, że nie istnieje obiektywna możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty oraz, że każdy z zamawiających, w swoim zakresie, dołożył staranności w znalezieniu środków w ramach czy to swoich udziałów, czy też w innych proporcjach, ​ zależności od posiadanych przez te podmioty możliwości finansowych. w Zwrócić należy w tym miejscu uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu występuje trzech zamawiających: 1) Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie, który jak wskazał zamawiający ma udział procentowy w finansowaniu zamówienia wynoszący 64,54 %, 2​ ) OPGK RZESZÓW Spółka Akcyjna z udziałem procentowym w finansowaniu zamówienia wynoszącym 28,79 % oraz, 3) Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z udziałem procentowym ​ finansowaniu zamówienia wynoszącym 6,67 %. Rozbijając kwotę, brakującą celem sfinansowania najtańszej oferty (1 w 361 126,81 zł.) na udziały ww. zamawiających w finansowaniu zamówienia, istnieje konieczność zwiększenia finansowania przez poszczególne podmioty o: 1​ ) Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie o kwotę 878 471,24 zł. brutto (przy udziale 64,54%), 2) OPGK RZESZÓW Spółka Akcyjna o kwotę 391 868,41 zł. brutto (przy udziale 28,79%), 3) Totalizator Sportowy Sp. z o.o. o kwotę 90 787,16 zł brutto (przy udziale 6,67%). ​Jak trafnie dostrzegł odwołujący, niniejsze postępowanie jest już kolejnym, wszczętym w tym samym przedmiocie. Poprzednie, prowadzone pod numerem: 1801-ILZ.260.62.2022, ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00404722 z dnia 21 października 2022 r., również zostało unieważnione w oparciu o przesłankę opisaną w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na to, że oferta z najniższą ceną (23 610 963,17 zł.) przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał wówczas przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (15 178 894,63 zł.) i brak było możliwości zwiększenia tej kwoty. Pomimo tego, ogłaszając obecne postępowanie przetargowe, zamawiający zwiększył tę kwotę w stosunku do kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia aż o 9 224 922,56 zł. Powyższe pokazuje, że zamawiający posiada zdolności do zwiększenia finansowania zamówienia, gdyż środki przeznaczone na sfinansowanie zadania zostały w sposób znaczący zwiększone (o ponad połowę w stosunku do środków przeznaczonych w roku 2022. Istotna w niniejszej sprawie jest także okoliczność, że jak wskazano w pkt 5 SW Z, termin wykonania przedmiotu umowy wynosi do 24 m-cy, tj. od dnia podpisania umowy do momentu odbioru oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu. Tym samym realizacja przedmiotowej umowy nastąpi w latach 2023 - 2025, przy czym z uwagi na to, że zamawiający unieważnił postępowanie zaraz po otwarciu ofert, bez przeprowadzenia ich badania i oceny, z dużym prawdopodobieństwem zakres robót, które zostały by zrealizowane w roku bieżącym, byłby nieznaczny. Duża część prac budowlanych, przewidzianych do realizacji, zostanie wykonana w latach 2024 - 2025. Powyższe ma istotne znaczenie wobec tego, że z treści Notatki służbowej z dnia 14 września 2023 r. ze spotkania z dysponentem środków w Ministerstwie Finansów, która miała być podstawą decyzji zamawiającego - Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie, wynika jedynie, że na chwilę obecną zostały rozdysponowane wszystkie środki na potrzeby jednostek KAS i nie ma możliwości ich zwiększenia, jednakże jak stwierdzono „w przypadku pojawienia się oszczędności z innych zadań inwestycyjnych będzie możliwość przesunięcia dodatkowych środków na zadania IAS w Rzeszowie”. Treść tego dokumentu przeczy tym samym twierdzeniom zamawiającego, że nie ma możliwości pozyskania środków na sfinansowanie zadania w szczególności, że jego realizacja w znaczącej części będzie następowała w latach następnych (2024 - 2025). Dokument ten nie tylko, że nie przeczy możliwości pozyskania finansowania na lata następne, a z jego treści wynika, że takie możliwości są realne. Zamawiający nie wykazał także, że podejmował dalsze starania czy też, że prowadził korespondencję w przedmiocie możliwości zwiększenia kwoty, którą będzie mógł przeznaczyć na to zadanie właśnie w przypadku wygospodarowania określonych oszczędności. Z akt sprawy nie wynika także jakie środki na sfinansowanie zamówienia zostały przeznaczone przez pozostałe podmioty tj. OPGK RZESZÓW Spółka Akcyjna oraz Totalizator Sportowy Sp. z o.o., brak jest bowiem jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie. Ponadto nie sposób stwierdzić, że i pozostali zamawiający podjęli jakiekolwiek starania, mające na celu pozyskanie dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, nawet w zakresie wynikającym z ich udziału w finansowaniu tego zamówienia. Zamawiający powołuje się na pismo OPGK S.A. z dnia 8 września 2023 r. oraz wiadomość mailową Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. z dnia 13 września 2023 r., które to dokumenty miałyby być podstawą do oceny, że pozostali zamawiający również nie widzieli możliwości przeznaczenia dodatkowych środków na realizację tego zamówienia. Tymczasem z treści tego pierwszego wynika jedynie, że „obecnie nie może przeznaczyć dodatkowych środków powyżej obecnie zabezpieczonego limitu”, nie wskazując nawet, jaki jest to limit. Z kolei w wiadomości mailowej, skierowanej do Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie z dnia 13 września 2023 r. przez Tomasza Lutak - p.o. Dyrektora Oddziału Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. Odział ​ Rzeszowie stwierdza, że „na chwilę obecną nie uzyskał zgody Zarządu na zwiększenie środków na finansowanie w zadania inwestycyjnego” będącego przedmiotem tego postępowania. Deklaracja taka nie jest jednoznaczna z tym, że podmiot ten nie ma możliwości zwiększenia swojego udziału w realizacji tego zamierzenia inwestycyjnego. Równie dobrze złożone oświadczenie może oznaczać, że podmiot ten oczekuje na uzyskanie takiej zgody, jednakże Zarząd nie podjął w tym przedmiocie żadnej decyzji. Tym samym, wbrew twierdzeniom zamawiającego, zawartym ​ informacji o unieważnieniu postępowania, jak też w piśmie procesowym - nie sposób uznać, w ​ oparciu o przedstawione dokumenty, że on sam, jak też pozostałe podmioty podjęły próby zwiększenia kwoty w przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i, że takie finansowanie nie będzie możliwe w latach następnych, w zakresie wynikającym ze stopnia zaawansowania prac. Rację ma także odwołujący wskazując, że zamawiający naruszył także przepisy art. 260 ustawy Pzp, gdyż w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania kwestia braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, nie została w żaden sposób uzasadniona ani wyjaśniona, poza lakoniczną informacją o podstawie prawnej unieważnienia i ograniczeniu się do wskazania kwot widniejących w protokole postępowania. Jak wynika z przepisu art. 260 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest podać nie tylko podstawę prawną z przytoczeniem treści przepisu, lecz w szczególności obwiązany jest do podania uzasadnienia faktycznego, które leżało u podstaw przyjęcia określonego wskazanym przepisem działania zamawiającego. Niezbędne jest dokładne poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą w powoływanym przepisie. Zamawiający powinien zatem w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazać, czy podejmował próby zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia, jakie kroki podjął i czy w ogóle jakieś czynności zostały przez niego zainicjowane celem zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Dopiero takie opisanie powodów unieważnienia postępowania powinno zakończyć się stwierdzeniem, że zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą przeznaczył na realizację zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia jest przecież kwotą o charakterze minimalnym. Oznacza to, że zamawiający może dokonać korekt wydatków w budżecie, dokonując jej zwiększenia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ​o czym orzeczono w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3194/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2021 roku przez wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3194/21 Uzasadnienie Zamawiający - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zapewnienie usługi światła i utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w gminie Wrocław” nr postępowania: TXU.EEI.54.2021.MK, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2021 r. pod nr 2021/S 091235824. W dniu 28 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Wykonawcę LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na unieważnieniu Postepowania oraz zaniechaniu przeprowadzenia badania i oceny oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Pzp: 1. art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał porównania oferty budżetem Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji zamówienia; 2. art. 253 pkt. 3 Pzp (zmieniony w uzasadnieniu odwołania na art. 255 pkt 3 Pzp) w zw. art. 28 Pzp w zw. z art. 31 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz poprzez zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa opcji w kwocie 1.120,000,00 zł. w konsekwencji naruszenie 3. art. 126 ust. 1 Pzp art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 18 października 2021 r. polegającej na unieważnieniu Postępowania, 4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia procesu badania i oceny oferty złożonej w Postępowaniu, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę w Postępowaniu, a gdyby nie wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów Pzp, oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza - w konsekwencji Odwołujący uzyskałby i zrealizowałby zamówienie oraz osiągnął zakładany zysk. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest wykonywanie stałych usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń udostępnionych zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług. Zgodnie z OPZ celem postępowania jest m.in.: 1) zapewnienie efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław w zakresie zmniejszenia energochłonności opraw. Wykonawca udostępni do korzystania przez Zamawiającego nowe zamienniki istniejących 4260 szt. opraw oświetleniowych (pkt. 1.1 OPZ); 2) zapewnienie efektywności energetycznej w zakresie jak najniższego zużycia energii elektrycznej przez udostępnione Zamawiającemu nowe oprawy oświetleniowe poprzez zastosowanie inteligentnego systemu sterowania oświetleniem, umożliwiającego Zamawiającemu późniejszą implementację rozwiązań SMART CITY (pkt. 1.2 OPZ); 3) usługa utrzymania efektywności energetycznej w zakresie oszczędności energetycznych wynikających z udostępnienia urządzeń opisanych w ppkt 1.1 i 1.2 OPZ przez okres 96 miesięcy od dnia udostępnienia. Wartość oferty za realizację usługi musi wynikać z uzyskanych przez Zamawiającego oszczędności energetycznych oraz finansowych przedstawionych w audycie zweryfikowanym przez Zamawiającego. Zamawiający potwierdza, że dane podane do wyliczeń audytowych w OPZ zostały przez niego wskazane i zaakceptowane. Zamawiający odrzuci ofertę, której wartość przekracza poziom prognozowanych oszczędności. Do obliczeń oszczędności należy zastosować stawkę w wysokości 0,65 zł brutto za 1kWh ze wszystkimi kosztami. Do upływu terminu składania ofert (30 września 2021 r.) Zamawiający otrzymał jedną ofertę tj. ofertę Odwołującego z ceną ofertową brutto: 14.124.086,65 zł oraz deklaracją redukcji kosztów do kwoty 591.705,86 zł. Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48 zł brutto. Zamawiający przeprowadził badanie oferty Odwołującego, a zgodnie z informacją zawartą w protokole Postępowania Zamawiający uznał, że oferta nie podlega odrzuceniu (pkt. 14 protokołu Postępowania). W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, tj. z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu zawiadamia, że w/w postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r, poz. 1129), ponieważ najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uzasadnienie: Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości: 13.626.156,48 zł brutto, natomiast cena najkorzystniejszej oferty wynosi 14.124.086,65 zł brutto. W dokumentacji zamówienia, Zamawiający wymagał aby wykonawca zrealizował zamówienie w maksymalnym terminie 102 miesięcy, przy czym w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy wykonawca jest zobowiązany udostępnić urządzenia (m.in. oprawy oświetleniowe) do korzystania przez Zamawiającego, a następnie w terminie 96 miesięcy wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na zapewnienia światła i utrzymania efektywności energetycznej na poziomie zadeklarowanym w ofercie oraz pozwalającym osiągnąć oszczędności deklarowane przez wykonawcę. Oświetlenie uliczne używane obecnie przez Zamawiającego generuje zużycie energii na poziomie 2 779 712 kWh w skali roku, a roczne koszty obsługi oświetlenia ulicznego to 499.248,14 zł brutto. Celem Zamawiającego jest wymiana m.in. opraw oświetleniowych i osiągnięcie oszczędności związanej zarówno z obniżeniem kosztu energii elektrycznej jak również kosztów eksploatacji. Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ - Wzór audytu efektywności energetycznej Zamawiający wyznaczył minimalny poziom kosztów, który chce osiągnąć w skali roku tj. koszt energii: 1.806.812,80 zł oraz koszt eksploatacji 251.510,40 zł - łącznie 2.058.323,20 zł. Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć Zestawienie kosztów zadania oraz Wzór audytu energetycznego wskazując w nim deklarowane zużycie energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji w skali roku, które zostanie osiągnięte, w tym wynikające z tego oszczędności. Zgodnie z ofertą Odwołującego, roczne koszty związane ze zużyciem energii oraz koszty eksploatacji wynoszą 591.705,86 zł wobec minimalnych wymaganych kosztów oszacowanych przez Zamawiającego na 2.058.323,20 zł, co daje oszczędność na poziomie 1.592.372,54 zł (74,2115 % oszczędności wobec założeń Zamawiającego). Co istotne, zgodnie z SWZ rozdział XII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający zastrzegł, że odrzuci ofertę, której wartość przekracza poziom prognozowanych przez Zamawiającego oszczędności (tj. na 2.058.323,20 zł). Co więcej, zgodnie z OPZ deklarowany przez wykonawcę poziom kosztów został ściśle powiązany z wynagrodzeniem wykonawcy: 1) pkt. 1.1 OPZ W przypadku niedotrzymania zaoferowanej przez Wykonawcę wartości procentowej redukcji natężenia oświetlenia, Zamawiający obciąży, pomniejszy wynagrodzenie, Wykonawcę nadwyżką opłat za zużytą energię elektryczną poniesioną przez Zamawiającego z tego tytułu. Rozliczenie będzie następować za cały rok po zakończeniu roku kalendarzowego i po otrzymaniu ostatniej faktury za rok rozliczeniowy od sprzedawcy energii elektrycznej. 2) pkt. 2.2.3.5 OPZ: Kompensacja mocy biernej pojemnościowej: Zainstalowane przez Wykonawcę, w ramach przedmiotu zamówienia, oprawy oświetlenia ulicznego do udostępnienia Zamawiającemu, nie mogą generować opłat za energię bierną. W przypadku wystąpienia opłat za energię bierną, Zamawiający na podstawie otrzymanych faktur od dystrybutora energii elektrycznej, obciąży Wykonawcę, pomniejszy wynagrodzenie, poniesionymi przez Zamawiającego opłatami oraz Wykonawca na własny koszt wykona stosowne prace (np. zamontuje inne urządzenia do kompensacji mocy biernej) w celu zlikwidowania występujących opłat w terminie 2 miesięcy od stwierdzenia faktu wystąpienia opłat za energię bierną. W konsekwencji, wartość przedmiotu zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty wykonania prac i usług mających na celu zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności energetycznej, ale również koszty ściśle związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji. Powyższe koszty są bowiem ściśle związane z oferowanym świadczeniem wykonawcy - obejmujący 8 letni (96 miesięcy) okres eksploatacji, a niedotrzymanie deklarowanych przez wykonawcę poziomów oszczędności zużycia energii elektrycznej wpływa na jego wynagrodzenie. W konsekwencji, kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia winna uwzględniać również zakładane przez Zamawiającego koszty związane z realizacją usługi, które Zamawiający ustalił na kwotę 2.058.323,20 zł w stosunku rocznym. Zgodnie z informacją podaną przed otwarciem ofert Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 13.626.156,48 zł brutto. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie informacji nt. sposobu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (w tym kosztorysów). Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający takich informacji Odwołującemu nie udostępnił. Odwołujący zakłada jednak, że kwota, którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert tj. 13.626.156,48 zł brutto nie obejmuje wskazanych powyżej kosztów 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym, zaś w ujęciu całego okresu realizacji usługi tj. 96 miesięcy, będzie to kwota 16.466.585,60 zł). Zakładając zatem, że Zamawiający w sposób prawidłowy ustaliłby szacunkową wartość zamówienia, a w konsekwencji kwotę, którą zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie powinien był do kwoty: 13.626.156,48 zł brutto dodać kwotę 2.058.323,20 zł (w stosunku rocznym), rozumianą jako koszt, a tym samym prawidłowa wartość powinna wynosić 15.684.479,68 zł brutto. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 255 pkt 3) Pzp Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z SWZ, oferta wykonawcy obejmuje cenę za realizację zamówienia (rozumianą jako cenę ryczałtową za utrzymanie 1 punktu oświetleniowego przemnożoną przez liczbę punktów (4260) oraz liczbę miesięcy (96 miesięcy), ale również koszty rozumiane jako deklarowany przez wykonawcę koszt prądu oraz koszty eksploatacji względem zakładanych przez Zamawiającego kosztów ustalonych na poziomie 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym). Powyższe znajduje odzwierciedlenie w kryteriach oceny ofert opisanych w rozdziale XII SWZ, zgodnie z którym oferta podlega ocenie w kryterium „Cena” (waga 60%) jak również w kryterium „redukcja zużycia energii elektrycznej” (waga 40%), przy czym pierwsze z kryterium należy rozumieć jako typowe kryterium ceny, zaś drugie jako kryterium kosztu (tj. redukcji kosztów zakładanych przez zamawiającego na poziomie 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym). Skoro zatem art. 255 pkt 3) Pzp odnosi się do możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty (w tym wypadku ceny oferty Odwołującego jako kwoty 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty rocznym 591.705,86 zł - łącznie: 14.715.792,51 zł) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to w konsekwencji również taka kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia winna odnosić się nie tylko do ceny, ale również do kosztu. Tylko w takim przypadku możliwe będzie przejrzyste porównanie obu tych kwot oraz ustalenie, czy faktycznie oferta - jako odnosząca się zarówno do ceny i kosztu - przewyższa kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia rozumianą jako sumę ceny i kosztów, które takie zamówienie pozwala osiągnąć (zredukować) (w przypadku Zamawiającego rozumianą jako sumę następujących kwot: 13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł. Jeżeli zatem Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł brutto) kwoty ustalonej jako bazowy koszt zużycia energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji oświetlenia ponoszone w związku z realizacją usługi tj. kwoty 2.058.323,20 zł (w stosunku rocznym), to nie jest możliwe obiektywne i przejrzyste zastosowanie art. 255 pkt 3) Pzp i stwierdzenie, że cena i koszt oferty Odwołującego przewyższa kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Już z zaprezentowanego powyżej porównania jasno wynika, że cena i koszt oferty Odwołującego 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty w ujęciu rocznym 591.705,86 zł - łącznie: 14.715.792,51 zł) nie przekracza ustalonej przez Zamawiającego ceny i kosztu: 13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł. Z uwagi na powyższe argumenty, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, a powinien był, w związku z zakończeniem badania oferty Odwołującego, wezwać go do przedłożenia dokumentów podmiotowych, a po ich weryfikacji winien był dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia 255 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 28 Pzp w zw. z art. 31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp należy zauważyć, że cena oferty Odwołującego obejmuje kwotę ryczałtową 1.120,000,00 zł z tytułu wykonania prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ. Pkt. 1.6 OPZ określa prace, które będą wykonywane przez wykonawcę na podstawie odrębnych pisemnych zleceń wystawianych przez Zamawiającego. Prace te będą rozliczane na według kosztorysów powykonawczych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach i obejmują: a) wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji wsporczych (słupów, wsporników, wysięgników); b) naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających; c) roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego; d) malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych i szafek; e) prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ. Charakter powyższych prac, sposób ich zlecenia oraz rozliczenia pozwala uznać, że zakres czynności opisanych w pkt. 1.6 OPZ nie wchodzi w zakres zamówienia podstawowego, ale stanowi de facto prawo opcji, które przysługuje Zamawiającemu - może on, ale nie musi, zlecić wykonawcy wykonanie tych prac, a tym samym obowiązek ich wykonania zależy wyłącznie od woli Zamawiającego, a konieczność wykonania tych prac jest przyszła i niepewna. Zakres prac opisany w pkt. 1.6 OPZ oraz możliwość ich zlecenia przez Zamawiającego stanowi zatem jego uprawnienie do rozszerzenia zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, które nie ma charakteru zobowiązania. Powyższe wynika również z charakteru prace, które obejmują wymianę uszkodzonych elementów, naprawy lub ewentualną rozbudowę oświetlenia drogowego. Co istotne, dla prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ Zamawiający narzucił z góry określoną kwotę ryczałtową, którą wykonawca winien był uwzględnić w swojej ofercie tj. 1.120,000,00 zł netto (tj. 1.377.600,00 brutto), przy czym w SWZ w rozdziale XI punkt 4 Zamawiający wskazał, że kwoty tej wykonawca nie może uważać za część swojego wynagrodzenia. Powyższe tym bardziej dowodzi, że możliwość zlecenia prac opisanych w pkt 1.6 OPZ w ramach kwoty ryczałtowej (która nie jest wynagrodzeniem wykonawcy) Zamawiający traktuje jako opcję, a nie podstawowy zakres zamówienia. Cena oferty Odwołującego w kwocie 14.124.086,65 zł brutto pomniejszona o kwotę ryczałtową przeznaczoną na wykonanie prawa opcji będzie zatem wynosić 12.746.486,65 zł brutto. W tym miejscu należy zauważyć, że o ile szacunkowa wartość zamówienia powinna uwzględniać prawo opcji, to kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dotyczy wyłącznie zamówienia podstawowego. Takie stanowisko zostało również zaprezentowane w opinii Prezesa UZP : w celu wyjaśnienia wzajemnej relacji przepisów art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w kontekście powyższego zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (...) „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji", zawartej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2014. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: Wartość prawa opcji powinna być zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego.(.) Nie można też pominąć, że nawet jeśli zamawiający posiadałby takie środki, to przyjęcie argumentacji odwołującego prowadziłoby do pozbawienia zamawiającego możliwości korzystania z prawa opcji w pełnym zakresie. Sfinansowanie zamówienia podstawowego ze środków przeznaczonych na realizację opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak możliwości zapłaty za zamówienie opcjonalne (por. wyrok KIO z 12 marca 2018 r., KIO 359/18). Podobnie, w wyroku z 4 sierpnia 2020 r., KIO 1562/20: Skoro zakresem podstawowym objęta została jedynie część zamówienia, zaś co do pozostałego zakresu zamawiający podejmował będzie decyzje w trakcie realizacji umowy, uzasadnione jest przyjęcie, że wartość opcji nie musi zostać uwzględniona w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie musi również w takim przypadku posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego. Jeśli nawet, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, wskazał ile zamierza przeznaczyć na realizację opcji - nie jest związany, wbrew twierdzeniom odwołującego, wartością zamówienia obejmującego również prawo opcji. W konsekwencji, jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, w przypadku unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wyłącznie odnosząc się do tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji. Mając na uwadze powyższe, należy przyjąć, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert tj. 13.626.156,48 zł brutto (budżet Zamawiającego) obejmuje wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego, a więc nie uwzględnia prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ oraz przewidzianego dla tych prac kwoty ryczałtowej 1.120.000,00 zł netto. Skoro zakres prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ, ma charakter przyszły i niepewny, a ich realizacja jest uzależniona wyłącznie od woli Zamawiającego (na podstawie odrębnych zleceń, które mogą, ale nie muszą wystąpić), to uzasadnione jest, do celów porównania budżetu Zamawiającego z ceną oferty Odwołującego, odjęcie od ceny oferty (14.124.086,65 zł brutto) kwoty ryczałtowej uwzględnionej w ofercie Odwołującego i narzuconej z góry przez Zamawiającego tj. 1.120,000,00 zł netto (1.377.600,00 zł brutto). W konsekwencji, budżet Zamawiającego winien być porównany z ofertą Odwołującego w kwocie 12.746.486,65 zł brutto (tj. 14.124.086,65 zł brutto - 1.377.600,00 zł brutto). Względnie, w celu osiągnięcia porównywalności ceny oferty Odwołującego uwzględniającej cenę ryczałtową na prace z pkt. 1.6 OPZ (14.124.086,65 zł brutto) oraz kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia należy dodać kwotę ryczałtową 1.377.600,00 zł brutto co daje kwotę łączną 15.003.756,48 zł brutto. W konsekwencji, cena oferty Odwołującego (bez uwzględnienia prawa opcji - prac z pkt. 1.6 OPZ) nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego (bez uwzględnienia prac stanowiących prawo opcji), a tym samym nie było podstaw do unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt. 3 Pzp. Analogicznie, w przypadku porównania ceny oferty z budżetem Zamawiającego powiększonym o kwotę ryczałtową dla prac z pkt. 1.6 OPZ cena oferty Odwołującego (14.124.086,65 zł brutto) będzie niższa niż budżet Zamawiającego (15.003.756,48 zł brutto). Na marginesie należy zauważyć, że unieważniając Postępowanie Zamawiający naraża się na poniesienie znacząco wyższych kosztów niż nawet różnica pomiędzy deklarowaną przez Zamawiającego kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł brutto), a ofertą Odwołującego (tj. ofertą z ceną na poziomie 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztem w ujęciu rocznym na poziomie 591.705,86 zł). Po pierwsze, zgodnie z SWZ, dla wykonania kalkulacji deklarowanego przez wykonawcę zużycia prądu wykonawcy winni byli przyjąć cenę 0,65 zł za 1 kWh (rozdział XII SWZ orz pkt. 1.3 OPZ.). Obecna cena 1 kWh godziny przekracza ww. kwotę i wynosi ok. 0,70 zł za 1 kWh. Co więcej, w perspektywie najbliższych miesięcy cena ta będzie rosnąć. Zważywszy, że Zamawiający prowadził niniejsze postępowanie przez 6 miesięcy (data wszczęcia postępowania to 11 maja 2021 r.) w perspektywie kolejnego postępowania nieuniknione jest uwzględnienie wyższych cen prądu. Po drugie, analogiczna sytuacja dotyczy cen komponentów niezbędnych do produkcji opraw oświetleniowych oraz innych elementów wymaganych przez Zamawiającego do prawidłowego wykonania i obsługi zamówienia. Z uwagi na ograniczoną dostępność komponentów oraz presję inflacyjną koszt pozyskania sprzętu i komponentów niezbędnego do realizacji zamówienia wzrosły, a tendencje rynkowe wskazują, że wzrost cen ma charakter postępujący. Po trzecie, sama okoliczność, że Zamawiający będzie musiał prowadzić przez kolejnych kilka miesięcy kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że czas realizacji usługi, a więc również czas wymiany opraw oświetleniowych zostanie odsunięty w czasie na co najmniej kilka lub kilkanaście miesięcy, co będzie wiąże się z koniecznością ponoszenia przez Zamawiającego wyższych kosztów utrzymania oświetlenia (w tym wyższych kosztów prądu oraz eksploatacji przestarzałych i energochłonnych opraw oświetleniowych). W dniu 9 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił zakres prac objętych przedmiotem zamówienia oraz określił sposób rozliczanie wykonanych prac. W zakresie rozliczenia prac wskazanych w pkt 1 ppkt 1.1.-1.5 OPZ Zamawiający wskazał, że rozliczenie pomiędzy stronami za wykonywanie przedmiotu zamówienia nastąpi po udostępnieniu urządzeń i zrealizowaniu prac opisanych w p. 1.1. - 1.5. niniejszego ustępu, na podstawie comiesięcznych faktur wystawianych cyklicznie przez Wykonawcę. Kwota określona w ofercie wykonawcy obejmuje wszelkie koszty związane z utrzymaniem elementów infrastruktury oświetleniowej oraz systemu sterowania dla 4260 punktów oświetleniowych w stanie sprawności przez w okresie obowiązywania umowy. Płatność za wykonywanie przedmiotu zamówienia będzie następowała cyklicznie w kwotach wynikających z wystawianych comiesięcznie faktur za realizację usługi zapewnienia oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego. (...). W Pkt 1. ppkt 1.6 OPZ Zamawiający wskazał że zakres prac obejmuje: wykonanie przez Wykonawcę czynności na podstawie odrębnych pisemnych zleceń wystawionych przez Zamawiającego rozliczanych wg kosztorysów powykonawczych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach, m.in.: a) wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji wsporczych (słupów, wsporników, wysięgników); b) naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających; c) roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego; d) malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych i szafek; e) prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ. 1. Z wyjątkiem zadań opisanych w pkt 1.1 do 1.5. objętych wynagrodzeniem miesięcznym, podstawą wykonania prac opisanych w pkt. 1.6 są pisemne zlecenia wystawiane przez Zamawiającego. Zlecenie zawiera między innymi: - datę wystawienia zlecenia, - rodzaj wykonywanych prac, - termin zakończenia prac. (.). W Rozdziale IX SWZ pkt 2 Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała m.in. 1) wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik do SWZ, 2) zestawienie kosztów zadania, 3) tabelę ofertową sporządzoną wg wzoru wyliczenia redukcji zużycia energii elektrycznej Zał. nr 3 do OPZ, 4) audyt energetyczny sporządzony wg wzoru załączonego do OPZ Zał. nr 4, (.). W Rozdziale XI. SWZ - Opis sposobu obliczania ceny Zamawiający wskazał: 1. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym cenę ofertową brutto za realizację zadania w okresie umowy. 2. Cena ofertowa brutto podana w Formularzu ofertowym jest sumą: - iloczynu ryczałtowej ceny jednostkowej netto za miesięczne zapewnienie usługi światła oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego dla 1 urządzenia, ilości urządzeń (4.260 sztuk) oraz ilości miesięcy, w czasie których realizowane będzie zamówienie (96 miesięcy), - kwoty przeznaczonej na prace rozliczane kosztorysami powykonawczymi (1.120.000,00 zł netto), - kwoty za wykup udostępnionych Zamawiającemu opraw oświetleniowych wraz z osprzętem (8.130,08 zł netto), - oraz wyliczonego podatku VAT. 3. Ryczałtowa miesięczna cena netto za zapewnienie usługi światła oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego musi uwzględniać wykonanie przez wykonawcę wszystkich czynności wymienionych w OPZ. 4. Czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń (wymienione w pkt 1.6 OPZ) rozliczane będą w oparciu o dostępne katalogi oraz dane wyjściowe do kosztorysowania, ceny materiałów wraz z kosztami zakupu, stawki pracy sprzętu oraz średnie ceny z Sekocenbudu z kwartału realizacji robót. W przypadku braku odpowiedniej pozycji w katalogu, robota będzie rozliczana wg kalkulacji indywidualnej. W przypadku braku cen materiałów w publikacji Sekocenbudu, zamawiający dopuszcza rozliczenie zastosowanych materiałów w oparciu o faktury zakupu. Na czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń zamawiający przeznaczył kwotę w wysokości 1.120.000,00 zł netto, której wykonawca nie może uważać za część swego wynagrodzenia. W treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt II.2.11) Informacja o opcjach - wskazano - Opcje: nie. W postępowaniu została złożona tylko jedna oferta za cenę brutto- 14.124.086,65 zł. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48 zł. brutto. Kwota ta jest sumą wartość szacunkowej zamówienia (11.087.176,00 zł) powiększonej o podatek VAT w wysokości 23% (2.547.980,48 zł). W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał porównania oferty budżetem Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 16 pkt 2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 2) przejrzysty. Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi braku środków które może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba podkreśla, że Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty najkorzystniejszej. Celem takiego uregulowania jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy, w przypadku braku środków finansowych, a informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podawana jest zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp najpóźniej przed otwarciem ofert. Nie można się zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, a także że porównał ofertę Odwołującego do budżetu, który nie uwzględnia kosztów realizacji zamówienia. Według Odwołującego, wartość przedmiotu zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty wykonania prac i usług mających na celu zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności energetycznej, ale również koszty ściśle związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji, które Zamawiający ustalił na kwotę 2. 058.323,20 zł i o którą to kwotę, według Odwołującego, winien powiększyć środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia. Uzyskana w konsekwencji powyższego kwota, w wysokości 15.684.479,68 zł. brutto będzie wyższa od ceny oferty Odwołującego, a zatem Zamawiający nie będzie mógł unieważnić postępowania na podstawie art. 255 pkt 3. Pzp. Zgodnie z art. 28 Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Oznacza to, że przy ustaleniu wartości zamówienia Zamawiający musi uwzględnić wszystkie elementy objęte zamówieniem, przekładające się na wynagrodzenie wykonawcy. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonywanie stałych usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń udostępnionych zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług, w zakresie opisanym w SWZ i załącznikach. Natomiast uzyskanie oszczędności w ramach kosztów eksploatacji w stosunku do kosztów szacowanych przez Zamawiającego nie jest przedmiotem zamówienia, lecz jego efektem, który ma zostać uzyskany w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe koszty, jako nieobjęte przedmiotem zamówienia, nie mogły zostać uwzględnione w wartości zamówienia, stanowiącej podstawę do przeznaczenia środków na realizację zamówienia. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, na koszty te składa się głównie cena energii elektrycznej, za którą Zamawiający płaci odrębnie, i jej zakup nie został objęty przedmiotem zamówienia. Zatem, jako wynagrodzenie nienależne wykonawcy przedmiotowego zamówienia, koszty te nie mogły stanowić podstawy ustalenia wartości zamówienia. Ponadto, wartość zamówienie w zakresie elementów składowych, odpowiada elementom cenotwórczy zawartym w Zestawieniu Kosztów Zadania, stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego. Pozycje składające się na wycenę przedmiotu zamówienia w ofercie Odwołującego są odpowiednikiem elementów składających się na ustalenie wartości zamówienia, a co istotne - nie zostały w nich ujęte koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji. A zatem zakres objęty szacunkową wartością zamówienia jest zgodny z zakresem przyjętym do obliczenia ceny ofertowej Odwołującego. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego za uprawnioną i ująć w wartości zamówienia koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji, to cena oferty Odwołującego również musiałaby zostać odpowiednio powiększona o wartości tych elementów. Nie można bowiem porównywać wielkości, które nie obejmują tych samych zakresów, przez co są nieporównywalne. W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego sprowadza się właśnie do tego, aby Zamawiający doliczył do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji (nie objęte ofertą Odwołującego) i tak powiększoną kwotę w wysokości 15.684.479,68 zł, odniósł do ceny podanej w ofercie Odwołującego, a więc do porównania wartości nieporównywalnych. Odwołujący zarzuca również naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 2 Pzp, jednak w uzasadnieniu odwołania nie przedstawia żadnej argumentacji, potwierdzającej zasadność zarzutu. Reasumując, ustanowiona przez Zamawiającego wartość zamówienia (załącznik do Odpowiedzi na odwołanie) nie musiała uwzględniać wartości energii elektrycznej jako elementu nie objętego przedmiotem zamówienia i rozlicznego odrębną umową oraz kosztów eksploatacji. Nie potwierdził się więc zarzut, że Zamawiający dokonał porównania ceny oferty z budżetem, w którym nie uwzględnił kosztów realizacji zamówienia. Wobec powyższego Izba uznała zarzut za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt. 3 Pzp w zw. art. 28 Pzp w zw. z art. 31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz poprzez zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa opcji w kwocie 1.120,000,00 zł. Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 28 Pzp Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zgodnie z art. 31 Pzp: 1 Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7, art. 388 pkt 2 lit. c lub art. 415 ust. 2 pkt 6, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się także wartość tych zamówień. 2. Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. 3. Wartością partnerstwa innowacyjnego jest maksymalna wartość wszystkich działań w procesie badawczo-rozwojowym, które mają zostać przeprowadzone w ramach każdego z etapów planowanego partnerstwa, oraz wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych, które mają być opracowane i zamówione na koniec partnerstwa. 4. Jeżeli w dialogu konkurencyjnym i partnerstwie innowacyjnym zamawiający przewiduje nagrody, ich wartość uwzględnia się w szacunkowej wartości zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż zakres objęty przedmiotem zamówienia, określony w pkt 1 ppkt 1.6. OPZ stanowi opcję, a zatem powyższy zakres nie musi być realizowany w ramach przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie kwota przeznaczona na realizację zamówienia podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert, obejmuje wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego, nie uwzględnia prac ujętych w ppk 1.6. OPZ oraz przewidzianej dla tych prac kwoty ryczałtowej 1.120.000,00 zł netto. Zdaniem Izby, ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z art. 441 ust. 1 Pzp Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Odwołujący swoją argumentację opiera na własnej interpretacji zapisów SWZ, wskazując iż zakres prac, o których mowa w pkt 1 ppkt 1.6 OPZ odpowiada warunkom określonym w art. 441 ust. 1 pkt 1-3 Pzp. Jednakże Odwołujący pomija całkowicie fakt, iż zgodnie z art. 441 ust.1 Pzp, aby skorzystać z opcji, Zamawiający musi przewidzieć taką okoliczność w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Tymczasem Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wykluczył możliwość skorzystania z opcji, co jednoznacznie wskazuje, że zakres zamówienia określony w pkt 1 ppkt 1.6 OPZ nie stanowi opcji, lecz element zamówienia podstawowego. Zakres prac określonych w pkt 1. ppkt 1.6. OPZ został ujęty w wartości zamówienia oraz kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, co również potwierdził Zamawiający podczas rozprawy. Zakres ten, jako element zamówienia podstawowego nie może zostać pominięty przy realizacji zamówienia. Co więcej, zakres ten został także ujęty w cenie ofertowej Odwołującego. Zatem cała argumentacja Odwołującego, wykazująca, że Zamawiający zastosował opcję, oraz zakładająca konieczność dodania kwoty 1.120.000,00 zł netto, przeznaczonej na realizację prac wskazanych w pkt. 1 ppkt 1.6 OPZ, do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia bądź odjecie jej, od ceny oferty Odwołującego, nie może zostać uwzględniona, z uwagi oparcie jej na błędnym założeniu, iż zakres ten dotyczy opcji. W sytuacji, gdy Zamawiający jednoznacznie określił w ogłoszeniu o zamówieniu, iż w zamówieniu nie przewiduje opcji, stanowisko Odwołującego jest całkowicie niezasadne. Wobec powyższego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba wskazuje, że w przypadku gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie unieważnia się bez przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem w okolicznościach przedmiotowej sprawy, gdzie ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia jest mniejsza niż cena oferty z najniższą ceną (jedynej oferty złożonej w postępowaniu), Zamawiający uprawniony był do unieważnienia postępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej i wzywania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:............................ 19 …

…Sygn. akt KIO 4342/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 grudnia 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 listopada 2024 r. przez w wykonawcę Włocławskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowej Wsi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Włocławek postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Włocławskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowej Wsi kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 4342/24 Uzasadnienie Gmina Miasto Włocławek, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę drogi na terenach inwestycyjnych przy ul. Papieżka wraz z​ infrastrukturą techniczną” (branża drogowa, sanitarna i elektryczna z wyłączeniem kabla zasilającego sieć oświetlenia: od 0+000 do 1+272, kanał technologiczny: od 0+000 do 1+228)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 października 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00562526/01. W dniu 19 listopada 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Włocławskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowej Wsi, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego, które polegały na bezpodstawnym przyjęciu, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i wezwaniu go do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, mimo że rozbieżność między ceną oferty a wartością zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, a cena oferty Odwołującego nie budzi podejrzenia, iż jest ceną rażąco niską. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP – poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny mimo, że choć cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, to rozbieżność ta wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (zarzut nr 1), 2) art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 28 i art. 34 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP – poprzez dokonanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia bez zachowania należytej staranności oraz zastosowania w pierwszej kolejności stawek rynkowych przy ustalaniu cen kosztorysu inwestorskiego, w szczególności nieoparcie się na danych rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów (zarzut nr 2), 3) art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 224 ust. 2, 3 i 6 ustawy PZP – poprzez nieuprawnione przyjęcie, że w sytuacji, gdy wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona względem cen ofert, wartość ta może być miarodajnym odniesieniem przy badaniu rzetelności wyceny poszczególnych ofert (zarzut nr 3). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego w dniu 25 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika, że Zamawiający w dniu 19 listopada 2024 r. przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przy użyciu Platformy Przetargowej Urzędu Miasta Włocławek.Do dnia wydania postanowienia przez Izbę na posiedzeniu niejawnym do akt sprawy odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. W dniu 28 listopada 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz że wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy PZP:„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze w tej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Zważywszy na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 10 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2247/23 POSTANOWIENIE z dnia 11 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Muzeum Niepodległości w Poznaniu postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………… Sygn. akt: KIO 2247/23 Uzasadnie nie Wielkopolskie Muzeum Niepodległości w Poznaniu, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” pod nazwą: „Budowa Muzeum Powstania Wielkopolskiego 1918-1919”, numer referencyjny: FA.261-4/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 lipca 2023 roku pod numerem 2023/S 137-437133. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, w dniu 31 lipca 2023 r. wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 455 ust. 1 i 2 w zw. z art. 439 Pzp, art. 436 pkt 4) lit. b) Pzp, art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia (obejmującego również zmianę wynikającą z waloryzacji) na zbyt niskim poziomie, tj. w sposób prowadzący do nadmiernego ograniczenia wzrostu wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacjach wskazanych ustawą, co w konsekwencji powoduje jego pozorność i nie zapewnia równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy z uwagi na nierównomierne rozłożenie ryzyka kontraktowego, które to działanie wpływa niekorzystnie na konkurencyjność postępowania, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców oraz prowadzi do rażącego pokrzywdzenia wykonawcy poprzez narażenie go na nadmierne straty wynikające z realizacji zamówienia za wynagrodzenie, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów wykonania zamówienia - § 34 ust. 7 Wzoru Umowy. 2. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie zakresu maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia - na zbyt niskim poziomie, tj. w sposób prowadzący do nadmiernego ograniczenia waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy, co w konsekwencji powoduje jej pozorność i nie zapewnia równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy z uwagi na nierównomierne rozłożenie ryzyka kontraktowego, które to działanie wpływa niekorzystnie na konkurencyjność postępowania, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców oraz prowadzi do rażącego pokrzywdzenia wykonawcy poprzez narażenie go na nadmierne straty wynikające z realizacji zamówienia za wynagrodzenie, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów wykonania zamówienia - § 34 ust. 1 pkt 7) Wzoru Umowy. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.w zakresie § 34 ust. 7 Wzoru Umowy: - dokonania modyfikacji Wzoru Umowy, SW Z i pozostałych dokumentów zamówienia poprzez wykreślenie § 34 ust. 7 z Wzoru Umowy; 2.w zakresie § 34 ust. 1 pkt 7) Wzoru Umowy: - dokonania modyfikacji Wzoru Umowy i SWZ poprzez zmianę wskazanego tam limitu waloryzacji z 5% na 15%. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego, jak i odwołującego, żaden wykonawca. W dniu 10 sierpnia 2023 r. – przed otwarciem rozprawy - zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i zgodnie z treścią żądań sformułowanych przez odwołującego w odwołaniu dokonuje zmiany specyfikacji warunków zamówienia, tj.: 1.w załączniku nr 1 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy – w § 34 wykreśla w całości ust. 7. 2.w załączniku nr 1 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy – w § 34 ust. 1 zmienia się pkt 7), który otrzymuje brzmienie: „7) Suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad niniejszego paragrafu, rozumiana jako zwiększenie albo obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może przekroczyć́ limitu 15% kwoty brutto określnej w § 8 ust. 2 Umowy.”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp: w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także braku uczestników postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia: w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji i nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 1483/21 WYROK z dnia 21 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Emil Kuriata Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 5 i 16 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2021 r. przez odwołującego: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Marcina Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa), - przy udziale wykonawców: A.NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa); B.T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Św. Antoniego 7, 50-073 Wrocław) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją: (a) 6, 7, 8, 16, 20, 22, 23, 25, 26, 27 które zamawiający uwzględnił oraz (b) 2, 3, 13, 18, 31, 32, 33, 34, 36, 37 i 38, które odwołujący wycofał; 2.Oddala zarzuty w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. . ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1483/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 17 maja 2021 r. na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.; dalej: „Pzp”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „System telefonii stacjonarnej IP dla C/ZUS oraz podległych jednostek terenowych ZUS”, znak postępowania: TZ/271/3/21 - dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 maja 2021 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2021/S 087-224398. Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SWZ). Wnoszący odwołanie wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu przepisów ustawy Pzp: 1.art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania potencjałem osobowym zdolnym do wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieadekwatny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, z uwagi na: wymaganie posiadania przez Kierownika projektu wyksztalcenia wyższego technicznego (pkt 4.1.1.4.3.1. specyfikacji), podczas gdy wykształcenie techniczne (inaczej: w kierunkach technicznych) nie jest konieczne do pełnienia funkcji kierownika projektu, nie determinuje posiadania przez daną osobę odpowiednich kwalifikacji i kompetencji, przez co wymaganie to jest nadmierne, nieproporcjonalne i wykracza ponad minimalne poziomy zdolności niezbędne do oceny zdolności takiej osoby, jak i wykonawcy, do należytego wykonania zamówienia; wymaganie posiadania przez inżynierów wykształcania wyższego informatycznego lub telekomunikacyjnego (pkt 4.1.1.4.3.2. — 4.1.1.4.3.4. specyfikacji), podczas gdy wykształcenie w specjalności informatycznej lub telekomunikacyjnej nie jest warunkiem koniecznym do posiadania kwalifikacji i kompetencji do pełnienia funkcji inżyniera w zakresie wdrożenia systemu telefonii IP przez co wymaganie to jest nadmierne, nieproporcjonalne i wykracza ponad minimalne poziomy zdolności niezbędne do oceny zdolności takiej osoby, jak i wykonawcy, do należytego wykonania zamówienia; 2.art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 441 ust. 1 Pzp i art. 433 pkt 4) Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności zaniechanie sformułowania zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które określają rodzaj i maksymalną wartość opcji oraz okoliczności skorzystania z opcji, z uwagi na: a)brak opisania okoliczności uprawniających Zamawiającego do zakupu zwiększonej liczby urządzeń, licencji oraz usług w ramach prawa opcji opisanego w oraz w 2 ust. 18 — 20 projektowanych postanowień urnowy oraz w pkt 5.1.13 ppkt 1 i 2 opisu przedmiotu zamówienia, w tym m.in. brak informacji na temat miejsca świadczenia zwiększonej ilości usług linii analogowych (tzn. czy usługi mają być świadczone we wskazanych w SW Z lokalizacjach, czy w lokalizacjach pod adresami innymi niż określone w SWZ); b)brak opisania obiektywnych kryteriów rezygnacji oraz okoliczności uprawniających Zamawiającego do rezygnacji z kanałów SIP Trunk i/ lub linii analogowych w ramach prawa opcji opisanego w § 2 ust. 21 projektowanych postanowień umowy oraz w pkt 5.1.13 ppkt 3 opisu przedmiotu zamówienia, która to rezygnacja jest sprzeczna z zastrzeżeniem w opisie przedmiotu zamówienia pkt 5.1.13 ppkt 1 i projektowanych postanowieniach umowy § 2 ust. 18, że prawo opcji polega na zwiększeniu liczby dostarczonych urządzeń, licencji oraz usług w stosunku do wartości przewidywanych w ramach zamówienia podstawowego, co jako niezgodne z przepisem art. 441 ust. 1 PZP skutkować będzie koniecznością unieważnienia czynności zlecenia prawa opcji na podstawie art. 442 ust. 2 Pzp; art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 441 1 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji w sposób nieproporcjonalny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, oraz wprowadzający umowną odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności z uwagi na wprowadzenie w § 2 ust. 18 — 20 projektowanych postanowień urnowy w zw. z pkt 5.1 . 13. ppkt 1 i 2 opisu przedmiotu zamówienia obligatoryjności realizacji prawa opcji w terminie określonym przez Zamawiającego, pod sankcją kary umownej oraz w cenie tej samej, jak dla zamówienia podstawowego, niezależnie od tego, czy produkty objęte prawem opcji będą dostępne na rynku (produkowane), niezależnie od faktycznych kosztów, jakie będą ponoszone przez Wykonawcę w związku z nabyciem produktów objętych prawem opcji, oraz niezależnie od istnienia możliwości po stronie Wykonawcy dostarczenia linii analogowych co nie tyko uniemożliwia Wykonawcy wycenę oferty w zakresie prawa opcji, ale również może skutkować niemożliwością realizacji opcji; art. 99 ust. 1 Pzp oraz. art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz wprowadzający um ow ną odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, z uwagi na wprowadzony w pkt 4.1 ppkt 5 opisu przedmiotu zamówienia obowiązek zagwarantowania przez Wykonawcę dla dostarczonych i wdrożonych elementów systemu co najmniej 7 letniego okresu życia produktu w zakresie sprzedaży oraz co najmniej 8 letniego okresu życia produktu w zakresie serwisu, liczonych od terminu składania ofert, podczas gdy producenci urządzeń i produktów nie gwarantują możliwości zakupu produktów i serwisu w tak długim okresie, m.in. z powodu rozwoju technologii i wymagań rynku; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, z uwagi na wprowadzenie w pkt 5.2. — 5.4. specyfikacji warunków zamówienia procentowego ograniczenia wysokości ceny za pozycje składające się na cenę łączną oferty: Opracowanie i przekazanie Planu wdrożenia, Projektu koncepcyjnego i Projektu wykonawczego w wysokości 1 ,2% łącznej ceny brutto za zamówienie podstawowe. Wdrożenie i uruchomienie Systemu centralnego — w wysokości 25% łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe, Wdrożenie oraz dostawy — w wysokości 67% łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe, (przy czym wartości 1,20/0 i 25% zawierają się w wartości 67%), podczas gdy sam fakt. ograniczenia procentowego cenotwórczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie wynika z faktycznego rozkładu kosztów związanych z wykonaniem zamówienia, a nadto skutkować może znacznym wzrostem ceny za wykonanie zamówienia wynikającym z konieczności dostosowania wysokości cen do sztucznie ustalonej przez Zamawiającego proporcji, co nie pozwoli Zamawiającemu na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia i jego jakości w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia; 6.art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 240 Pzp poprzez opisanie w pkt 7.2. specyfikacji kryterium oceny ofert „P3 Energooszczędność Systemu” w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały, mogący pozostawiać Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych przez Wykonawców w ofertach, w szczególności z uwagi na brak zdefiniowania terminu „stan oczekiwania” oraz brak wskazania funkcjonalności terminów dostępnych w stanie oczekiwania; 7.art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego wskazania w pkt 4.1. ppkt 4 lit. b) opisu przedmiotu zamówienia dokładnej lokalizacji Data Center 2, do którego Wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć m.in. łącza SIP Trunk i serwery sterujące, co uniemożliwia sporządzenie oferty przez brak możliwości skalkulowania kosztów wykonania zamówienia, a nawet oceny, czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie, a jeśli będzie w stanie je zrealizować, to czy będzie mógł tego dokonać we wskazanym przez Zamawiającego terminie; 8.art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie podania w opisie przedmiotu zamówienia informacji o terminach obowiązywania aktualnych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartych przez Zamawiającego z innymi operatorami oraz zaniechanie zobowiązania się do wypowiedzenia aktualnie obowiązujących go umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych w terminie ustalonym z Wykonawcą umożliwiającym Wykonawcy realizację wdrożenia w terminie zadeklarowanym w ofercie, a także poniesienia wszelkich kosztów związanych z wypowiedzeniem umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, podczas gdy informacje te są istotne dla Wykonawców dla ustalenia czasu potrzebnego na wdrożenie systemu i złożenie w ofercie oświadczenia dotyczącego terminu zakończenia całości wdrożenia (pkt 2.3. formularza oferty), który to termin podlega ocenie w ramach kryterium oceny ofert P2 Maksymalny czas na zakończenie całości wdrożenia; 9.art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający z uwagi na zastrzeżenie w § 2 ust. 2 pkt 4) projektowanych postanowień umowy maksymalnego terminu na wykonanie etapu IV — Wdrożenie i utrzymanie Systemu centralnego - 17 tygodni od dnia zawarcia umowy, podczas gdy realizację etapu IV Wykonawca może rozpocząć dopiero po zakończeniu etapu III (odbiorze przez. Zamawiającego Projektu wykonawczego), a ponadto realizacja etapu IV przez Wykonawcę uzależniona jest od wykonania przez Zamawiającego prac dostosowujących środowisko Zamawiającego do wdrażanego systemu — za co wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które' wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający z uwagi na zastrzeżenie w § 1 ust. 8 projektowanych postanowień umowy, że ewentualne koszty integracji elementów Systemu z infrastrukturą Zamawiającego ponosi Wykonawca - podczas gdy Zamawiający nie opisał w dokumentach zamówienia: a)elementów własnej infrastruktury, z którymi Wykonawca rna dokonać integracji, b)zakresu integracji, c)zobowiązania do przygotowania elementów infrastruktury Zamawiającego do integracji z Systemem oraz współpracy z Wykonawcą w tym zakresie; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp — poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający z uwagi na zastrzeżenie wyłącznej odpowiedzialności Wykonawcy za terminowe uruchomienie usługi w przypadku, gdy faktyczny termin uruchomienia usługi zależny jest od wykonania czynności zastrzeżonych zgodnie z pkt 6.4.4. ppkt 5 opisu przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego (pracowników Zamawiającego); art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzony w pkt 5.1.11. ppkt 3 opisu przedmiotu zamówienia obowiązek Wykonawcy zapewnienia na potrzeby testów monitorów oraz pozostałych akcesoriów (głośniki, mikrofony) niezbędnych do potwierdzenia prawidłowości działania terminali, podczas gdy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego montaż terminali wideokonferencyjnych nie jest wymagany w ramach niniejszego zamówienia; art. 99 ust. 1 Pzp oraz. art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzony w pkt 3.1. ppkt 16 opisu przedmiotu zamówienia obowiązek Wykonawcy dokonania migracji numeracji (niezależnie czy ze zmianą operatora czy bez) poza standardowymi godzinami pracy, tj. w godzinach nocnych lub w dni wolne od pracy, co jest niezgodne z aktualnie obowiązującymi przepisami określającymi maksymalną 24 godzinną przerwę w świadczeniu usług w przypadku przenoszenia numeru; art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na uzależnienie możliwości pobierania przez Wykonawcę wynagrodzenia z tytułu świadczonych usług dopiero od dnia podpisania protokołów odbioru odpowiednio etapu IV i etapu V, podczas gdy usługi faktycznie świadczone będą przez 'Wykonawcę już przed podpisaniem protokołów odbioru; art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia 'w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie jednoznacznego określenia terminu, od którego Wykonawca uprawniony będzie do pobierania wynagrodzenia z tytułu utrzymania systemu; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający z uwagi na zaniechanie wyłączenia odpowiedzialności Wykonawcy za awarie spowodowane działaniem Zamawiającego (pkt 7.1. opisu przedmiotu zamówienia I linia wsparcia); art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie wprowadzenia w dokumentach zamówienia postanowienia o działaniu okna serwisowego umożliwiającego wykonanie prac związanych administracją Systemu (pkt 7.2. opisu przedmiotu zamówienia linia wsparcia); art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na nieuwzględnienie w pkt 7.5. opisu przedmiotu zamówienia oraz S 5 ust. 3 ppkt 2) projektowanych postanow;eń umowy specyfiki usługi telekomunikacyjnej, jaką jest linia analogowa i nieprawidłowe zakwalifikowanie awarii linii analogowych w priorytecie P2; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp — poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na niespójny wprowadzający w błąd opis czasu usunięcia awarii Systemu w projektowanych postanowieniach urnowy (§ 5 ust. 8) oraz w pkt 7.5. opisu przedmiotu zamówienia tabela 4 i tabela 5: Bh gwarantowanego czasu usunięcia awarii oraz e.7,2h niedostępności usług w okresie miesięcznym, co skutkuje nałożeniem na Wykonawcę bonifikat w sytuacji, gdy dotrzyma czasu usunięcia awarii 8 godzin; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, oraz wprowadzający umowną odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, z uwagi na wprowadzenie wymagania przechowywania nagrań przez okres 5 lat co wykracza poza okres realizacji umowy, a także z uwagi na zaniechanie określenia wolumenu przechowywanych nagrań, co uniemożliwia ustalenie wielkości podsystemu do nagrywania i przechowywania nagranych rozmów, jaki zaoferować Ina Wykonawca; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzenie w pkt 5.1.8. opisu przedmiotu zamówienia wymagania pracy terminala audiokonferencyjnego w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af, co nie jest uzasadnione parametrami tego urządzenia; 22. art. 99 ust. 1 Pzp oraz. art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzenie w pkt 4.4.11.2. opisu przedmiotu zamówienia obowiązku Wykonawcy podłączenia Systemu ze światem zewnętrznym za pośrednictwem łącza do Internetu, podczas gdy w dokumentach zamówienia brak jest opisu łącza internetowego, a ponadto Zamawiający nie wymaga dostarczenia takiego łącza przez Wykonawcę i jednocześnie nie zobowiązuje się samodzielnie do zapewnienia takiego łącza; art. 99 ust. 1 i 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, który może utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na wprowadzenie w pkt 4.4.3. oraz pkt 5.1.9 opisu przedmiotu zamówienia konkretnych rozdzielczości obsługiwanych przez podsystem komunikacji wideo oraz terminal wideokonferencyjny, co ogranicza możliwość dostarczenia urządzeń dostępnych na rynku; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzenie w pkt 5.1.9. opisu przedmiotu zamówienia wymagania dostarczenia terminala wideokoferencyjnego wyposażonego w bezprzewodowy panel dotykowy, który to panel obniża poziom bezpieczeństwa rozwiązania, z uwagi na możliwość wykorzystania dwóch połączeń do sieci Zamawiającego (przewodowe oraz bezprzewodowe), ryzyko nieautoryzowanego planowania konferencji ze względu na brak możliwości przypisania konkretnego użytkownika jako organizatora konferencji, a także sprzeczność z zapisami SW Z zastrzegającymi uprawnienie do organizowania i planowania konferencji jedynie z poziomu użytkowników typu Sekretariat; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia z uwagi na sformułowane w pkt 5.1.6. opisu przedmiotu zamówienia wymaganie zapewnienia obsługi połączeń wideo w jakości 720p60, które jest wymaganiem nieadekwatnym w stosunku do sposobu wykorzystania Aplikacji PC — softphone, odnośnie której to wymaganie zostało sformułowane; art. 99 ust. Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzenie w pkt 6.1. ppkt 10 opisu przedmiotu zamówienia wymagania zapewnienia dynamicznego przydzielania adresów IP do terminali, podczas gdy wymaganie takie jest nieadekwatne w stosunku do funkcjonalności Systemu określonej przez Zamawiającego, a ponadto Zamawiający zaniechał określenia v,' opisie jakichkolwiek warunków dotyczących procesu przydziału przez Wykonawcę adresów IP; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzenie w pkt 5.1.9. lit. k) opisu przedmiotu zamówienia wymagania zapewnienia szyfrowania połączeń dla protokołów SIP i 1-1.323 w trybie AES z kluczem co najmniej 256 bitów, podczas gdy wymaganie takie jest nieadekwatne w stosunku do funkcjonalności Systemu określonej przez Zamawiającego m.in. w pkt 4.4.1. ppkt 1, pkt 4.4.3. ppkt 4 opisu przedmiotu zamówienia; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzenie w pkt 6.2 opisu przedmiotu zamówienia konieczności konfigurowania komponentów sprzętowych w układzie klastra Active — Active oraz bezawaryjności trybu pracy, podczas gdy wiodący producenci tego typu systemów oferują pracę w trybie Active - Standby; art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków Wykonawcy o których mowa w treści umowy - w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niepełny i niejasny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie urnowy poprzez użycie w treści umowy nieprecyzyjnych zwrotów, które skutkują otwarciem katalogu obowiązków Wykonawcy, tj.: „Przedmiot w szczególności polega na” (§ 1 ust. 1 zdanie trzecie) „Usługi będą świadczone co najmniej', (§ 1 ust. 1 zdanie drugie) „W szczególności Wykonawca zobowiązuje się do” (§ 1ust. 2) „W ramach udzielonej Licencji/sublicencji do oprogramowania, o której mowa w ust. 3, Zamawiający będzie uprawniony co najmniej do” (§ 1 ust. 9) „odbiór zostanie wykonany w szczególności pod warunkiem” (§ 1 ust. 17) „w szczególności Wykonawca zobowiązany jest” (§ 11 ust.1) „w szczególności zobowiązany jest do" (§11 ust. 4) co oznacza, iż przedmiot zamówienia jest pozbawiony opisu zdefiniowanych kryteriów uznania umowy za należycie wykonaną, podczas gdy z treści umowy, w tym § 1 ust. 1, powinno jednoznacznie wynikać, iż zakres obowiązków Wykonawcy i wymagań Zamawiającego jest ściśle zdefiniowany i wynika z Umowy oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia. art. 433 pkt 2) Pzp oraz 353 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Pzp poprzez brak ustanowienia w § 6 projektowanych postanowień umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie sprzeciwu w przypadku niezasadnego lub nieprawidłowego naliczenia kar umownych, przed dokonaniem potrącenia ich równowartości z wynagrodzenia Wykonawcy lub zabezpieczenia należytego wykonania Umowy; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 2) Pzp oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Pzp poprzez brak ustanowienia § 5 projektowanych postanowień umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej Wykonawcy złożenie wyjaśnień w zakresie podstawy do zastosowania bonifikaty i zajęcia stanowiska w kwestii jej zasadności; art. 433 pkt 1 Pzp w zw. z art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Pzp — poprzez określenie w § 5 ust. 4 i 8 projektowanych postanowień umowy bonifikat z tytułu niedotrzymania gwarantowanego czasu usunięcia awarii oraz bonifikat za przekroczenie czasu niedostępności bez oznaczenia reżimu odpowiedzialności Wykonawcy opartego o zasadę ryzyka, pomimo obowiązku Zamawiającego nałożonego na niego na mocy art. 433 pkt 1 Pzp. art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Pzp w zw. z poprzez określenie w § 5 treści umowy mechanizmu bonifikat, których wysokość, może przewyższać wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w § 3 urnowy, w danym okresie rozliczeniowym, który obejmuje miesiąc, którego dotyczy bonifikata (lub łącznie więcej niż miesiąc — w związku z ustanowieniem 12 miesięcznego okresu rozliczeniowego zgodnie z § 3 ust. 9 treści umowy). art. 99 ust 1 Pzp, art. 16 Pzp, art. 431 Pzp oraz 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w odniesieniu do postanowienia § 2 ust. 1 1 projektowanych postanowień umowy — poprzez opisanie obowiązków Zamawiającego w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i nieuwzględniający wymagań co do zakresu należytego współdziałania między stronami umowy, gdyż przedmiot umowy z uwagi na zakres świadczeń wykonawcy może zostać należycie wykonany jedynie przy uwzględnieniu, iż Zamawiający będzie należycie współpracować z Wykonawcą; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także określenie odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający z uwagi na zaniechanie wprowadzenia w projektowanych postanowieniach umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia katalogu wyłączeń odpowiedzialności Wykonawcy za czynności lub problemy techniczne wynikające z nieprawidłowego działania infrastruktury Zamawiającego; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp oraz art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz ustawy z 14.12.2012 r. o odpadach poprzez uwarunkowanie w 1 ust. 17 zdanie drugie projektowanych postanowień umowy, oraz w pkt 2) i 8) Załącznika 11 do Umowy oraz pkt 6.4.4. ppkt 11. opisu przedmiotu zamówienia, przeprowadzania odbioru od przedstawienia przez wykonawcę stosownych dokumentów potwierdzających utylizację sprzętu we wszystkich lokalizacjach danej Jednostki Organizacyjnej Zamawiającego (§ 1 ust. 17) oraz odpowiednio dokonania utylizacji dotychczasowego sprzętu (pkt 6.4.4.11. OPZ) tj. żądania od Wykonawcy przedstawienia dowodu na wykonanie procedury nieznanej ustawie o odpadach, bowiem wykonawca jako wytwórca odpadów wykonuje swój obowiązek gospodarowania odpadami poprzez samo przekazanie odpadów/zużytego sprzętu elektronicznego podmiotowi profesjonalnemu (których działalność jest regulowana): tj. podmiotowi o którym mowa w art. 27 ust. 2 pkt 1) - 3) ustawy o odpadach - w każdym przypadku Wykonawca, ponad przekazanie zużytego sprzętu do podmiotu uprawnionego - nie ma wpływu na to, czy i kiedy ten podmiot dokona ostatecznego unieszkodliwienia takiego sprzętu; art. 16 pkt 1) -3) Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz 353 (1) KC a także art. 33 ust. 2 w zw. z 32 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (RODO) - w odniesieniu do postanowienia art. 6 ust. 6.1 lit a), b), c) i d) Załącznika nr 22 do Umowy: urnowa powierzenia przetwarzania danych osobowych — sprzeczność z treścią przepisu w związku z określeniem rażąco krótkich terminów na spełnienie obowiązków podmiotu przetwarzającego (wykonawcy) w stosunku do terminów nałożonych w RODO na administratora (zamawiającego) tj. poprzez: ustanowienie obowiązku Wykonawcy (Podmiotu Przetwarzającego) do przekazywania Zamawiającemu (Administratorowi) odpowiednio: lit a) informacji dotyczących naruszenia danych osobowych niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 6 godzin od wykrycia zdarzenia stanowiącego naruszenie danych osobowych lit b) przygotowania i przekazania na adres wskazany w pkt 6.1.a w ciągu 24 godzin od ukrycia zdarzenia stanowiącego naruszenie ochrony danych osobowych informacji wymaganych w zgłoszeniu naruszenia ochrony danych osobowych do organu nadzorczego; lit c) przeprowadzenia wstępnej analizy ryzyka naruszenia praw i wolności podmiotów danych i przekazania na adres wskazany w pkt 6.1.a wyników tej analizy do Administratora w terminie 24 godzin od wykrycia zdarzania(. ) lit d) przekazania na adres wskazany w pkt. 6.1.a wszystkich informacji niezbędnych do zawiadomienia osoby, której dane dotyczą o których mowa w art. 34 ust. 3 RODO w ciągu 24 godzin, podczas gdy art. 33 ust. 1 RODO ustanawia obowiązek Administratora do zgłoszenia organowi nadzorczemu incydentu naruszenia ochrony danych osobowych — w miarę możliwości, nie później niż w terminie 72 godzin po stwierdzeniu naruszenia; Co oznacza, że termin 72 godzin rozpoczyna bieg od stwierdzenia naruszenia, a nie od jego wykrycia; art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp oraz art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków wypowiedzenia licencji w sposób sprzeczny ze standardowymi warunkami umów licencyjnych, które oferują producenci oprogramowania stanowiącego przedmiot umowy, a na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu, nie może również negocjować ich jednostkowej zmiany bowiem w tym zakresie producenci nie dopuszczają takich zmian. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego i art. 473 § 1 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 poprzez zastrzeżenie w § 6 projektowanych postanowieniach umowy rażąco wygórowanych kar umownych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SWZ i Załączników, w następujący sposób: 1 . W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu: 1.1.opisanego w pkt 4.1.1.4.3.1. specyfikacji warunków zamówienia -- usunięcie wymagania posiadania przez Kierownika projektu wykształcenia wyższego technicznego, a pozostawienie wymagania posiadania przez tą osobę wykształcenia wyższego; 1.2.opisanych w pkt 4.1.1.4.3.2. — 4.1.1.4.3.4. specyfikacji warunków zamówienia — usunięcie wymagania posiadania przez inżynierów wykształcenia wyższego informatycznego lub telekomunikacyjnego, a pozostawienie wymagania posiadania przez te osoby wyksztalcenia wyższego technicznego. 2. W odniesieniu do prawa opcji opisanego w pkt 5.1.13 opisu przedmiotu zamówienia i § 2 ust. 18 - 21 projektowanych postanowień urnowy - wykreślenie prawa opcji opisanego w pkt 5.1.13 opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowieniach § 2 ust. 18 — 21 projektowanych postanowień umowy i przewidzenie możliwości wykonania świadczeń objętych prawem opcji jako odrębnych zamówień. 3. W odniesieniu do obligatoryjności j terminu realizacji prawa opcji: wykreślenie prawa opcji opisanego w pkt 5.1.13 opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowieniach § 2 ust. 18 — 21 projektowanych postanowień umowy i przewidzenie możliwości wykonania świadczeń objętych prawem opcji jako odrębnych zamówień. 4. W odniesieniu do wymagania dotyczącego cyklu życia produktu — wykreślenie postanowienia pkt 4.1 ppkt 5 opisu przedmiotu zamówienia oraz modyfikację wzoru formularza oferty poprzez wykreślenie pkt 3.2. 5. W odniesieniu do sposobu obliczenia ceny - wykreślenie postanowień pkt 5.2. , 5.3. i 5.4. specyfikacji warunków zamówienia oraz odpowiednią modyfikację wzoru formularza oferty — formularza cenowego poprzez wykreślenie przypisów a) — c). 6. W odniesieniu do kryterium oceny ofert P3 Energooszczędność Systemu zdefiniowanie pojęcia „stan oczekiwania" oraz doprecyzowanie w opisie przedmiotu zamówienia funkcjonalności terminala dostępnych w stanie oczekiwania, co najmniej w zakresie możliwości odbierania w stanie oczekiwania połączeń przychodzących. 7. W odniesieniu do Data Center 2: 7.1. podanie w SIVVZ adresu lokalizacji Data Center 2, 7.2. jeśli lokalizacja nie jest w administrowaniu Zamawiającego, wpisanie w SIW Z, że Zamawiający zapewni, bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów przez Wykonawcę, infrastrukturę wewnętrzną, miejsca na szafy rack oraz zasilanie na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, a także zgodę właściciela Data Center 2 na wykonanie przyłącza przez Wykonawcę. 8. W odniesieniu do informacji o terminach obowiązywania aktualnych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartych przez Zamawiającego z innymi operatorami — uzupełnienie postanowień dokumentów zamówienia o zobowiązanie Zamawiającego do: a)wypowiedzenia aktualnie obowiązujących go umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych w terminie ustalonym z Wykonawcą umożliwiającym Wykonawcy realizację wdrożenia w terminie zadeklarowanym '1,4.' ofercie, b) poniesienia wszelkich kosztów związanych z wypowiedzeniem umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych. 9. W odniesieniu do harmonogramu realizacji zamówienia: 9.1. Modyfikację harmonogramu wdrożenia w taki sposób, aby etap IV podzielić na dwa odrębne podetapy: a i b; 9.2. Modyfikację wymaganych terminów realizacji przedmiotu umowy według poniższego schematu: a)Etap I - 4 tygodnie od zawarcia Umowy; b)Etap II - 7 tygodni od zawarcia Umowy; c)Etap III - 11 tygodni od zawarcia Umowy; d)Etap IV a -21 tygodni od zawarcia Umowy; e)Etap IV b - 26 tygodni od zawarcia Umowy; f)Etap V - zgodnie z aktualnym postanowieniem SWZ; 9.3. Modyfikację zakresu Etapu IVa) na: a) Dostarczenie oraz zainstalowanie urządzeń niezbędnych do działania Systemu centralnego w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Umowy oraz wykonanie prac przez Zamawiającego na udostępnionym przez niego środowisku, b) Zaprojektowanie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i przetestowanie Systełnłl w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Urnowy, c) Dostarczenie niezbędnych Licencji w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Umowy, d) Opracowanie i dostarczenie dokumentacji (zwanej dalej „Dokumentacją”) spełniającej wymagania, które określa Załącznik nr 1 do Umowy; 9.4. Wprowadzenia zakresu Etapu Vb): a) Przeprowadzenie kompletu szkoleń dla administratorów Systemu (zwanych dalej „instruktarzem przy stanowiskowym”) spełniających wymagania, które określa Załącznik nr 1 do Umowy, b) Opracowanie szkolenia dla użytkowników Systemu (zwanego dalej „Szkoleniem”) spełniającego wymagania, które określa Załącznik nr 1 do Umowy. 10. W odniesieniu do postanowienia § 1 ust. 8 projektowanych postanowień umowy — wykreślenie zdania drugiego „Ewentualne koszty integracji elementów Systemu z infrastrukturą Zamawiającego ponosi Wykonawca.” . 11. W odniesieniu do treści pkt 6.4.4. ppkt 5 opisu przedmiotu zamówienia - dodanie zapisu, że w wypadku, gdy Zamawiający nie wykona w terminie 10 dni roboczych czynności, o których mowa w pkt 6.4.4. ppkt 5 OPZ, to „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za skutki potencjalnych zaniechań Zamawiającego o treści: "Odpowiedzialność za terminowe rozstawienie skonfigurowanych aparatów telefonicznych oraz wpięcie ich do sieci LAN i aktywację telefonów leży po stronie Zamawiającego. Wykonawca, począwszy od 11 dnia roboczego po dostarczeniu aparatów telefonicznych do lokalizacji Zamawiającego, jest uprawniony do rozpoczęcia migracji numeracji PSTN na łącze SIP Trunk.” 12. W odniesieniu do konieczności zapewnienia monitorów i akcesoriów do testów terminali: - wykreślenie wymagania pkt 5.1.11. ppkt 3 OPZ zdanie drugie: „W celu odbioru terminali wideokonferencyjnych Wykonawca zapewni (na potrzeby testów) monitory oraz pozostałe akcesoria (głośniki, mikrofony) niezbędne do potwierdzenia prawidłowości działania terminali” - co jest uzasadnione faktem, że każdy terminal objęty jest opieką serwisową i gwarancyjną i Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia urządzeń zgodnych ze specyfikacją i ofertą, ewentualnie: - dodanie postanowienia o przeprowadzeniu testów z udziałem Wykonawcy w dniu dostawy terminali wideokonferencyjnych. 13. W odniesieniu do wymagań wobec usługi telekomunikacyjnej opisanych w pkt 3.1. opisu przedmiotu zamówienia wykreślenie ppkt 16. 14. W odniesieniu do rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych: 14.1. wykreślenie postanowień § 2 ust. 22 i 23 projektowanych postanowień urnowy, 14.2. potwierdzenia w dokumentach zamówienia, że: a) wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych w zakresie abonamentów za SIP TRUNK będzie płatne od dnia uruchomienia przez Wykonawcę kanałów rozmównych .ŠP TRUNK zgodnie z ustalonym i zaakceptowanym harmonogramem, z uwzględnieniem minimalnej jednostki 1 00 kanałów rozmównych wskazanych w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy, b) wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych w zakresie abonamentów za einie analogowe będzie płatne od dnia uruchomienia przez Wykonawcę łącza analogowego w lokalizacji Zamawiającego . c) wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych za ruch na łączach SIP TRUNK oraz na liniach analogowych będzie płatne od mementu, w którym Zamawiający lub jednostka organizacyjna Zamawiającego rozpocznie korzystanie z tych usług. 15. W odniesieniu do terminu, od którego Wykonawca uprawniony będzie do pobierania wynagrodzenia z tytułu utrzymania systemu — potwierdzenia przez Zamawiającego w SW Z, że podstawą do uzupełnienia stanu i łącznej liczby telefonów poszczególnej kategorii w Załączniku nr 12 jest Załącznik nr 8 do urnowy „Protokół odbioru cząstkowego dostawy”. 16. W odniesieniu do postanowienia pkt 7.1. opisu przedmiotu zamówienia I linia wsparcia Wprowadzenie do projektowanych postanowień urnowy zapisów, w wyniku których Wykonawca nie będzie ponosić odpowiedzialności za awarie i błędy konfiguracyjne systemu telefonii IP wynikające z działań Pracowników i Administratorów Zamawiającego w czasie eksploatacji Systemu. 17. W odniesieniu do postanowienia pkt 7.2. opisu przedmiotu zamówienia Il linia wsparcia — wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia okien serwisowych wyłączających bonifikaty za niedostępność Systemu i niedotrzymanie parametrów SLA. 18. W odniesieniu do opisu priorytetów zgłoszeń serwisowych w pkt 7.5. opisu przedmiotu zamówienia oraz § 5 ust. 3 ppkt 2) projektowanych postanowień umowy - wykreślenie awarii linii analogowych z priorytetu zgłoszeń P2. 19. W odniesieniu do określenia czasu usunięcia awarii oraz czasu niedostępności Systemu w projektowanych umowy (§ 5 ust. 8) oraz w pkt 7.5. opisu przedmiotu zamówienia - modyfikacja projektowanych postanowień urnowy (S 5 ust. 8) oraz pkt 7.5 ppkt 8 opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby za niedostępność systemu oraz usługi telekomunikacyjnej uznawało się czas, w którym występuje awaria o priorytecie P1: „Wykonawca zapewni gwarancje ciągłości dostępności Systemu oraz usługi telekomunikacyjnej w ujęciu miesięcznym zgodnie z poniższą tabelą, przy czym za niedostępność uznaje się czas, w którym występuje awaria o priorytecie P1. 20. W odniesieniu do czasu przechowywania nagrań — wykreślenie w pkt 4.4.7 ppkt 2 OPZ wymagania 5-cio letniego okresu przechowywania nagrań oraz uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez precyzyjne określenie przez Zamawiającego ilości przechowywanych nagrań wyrażonej w godzinach, co pozwoli Wykonawcy na zwymiarowanie wielkości podsystemu do nagrywania i przechowywania nagranych rozmów. 21. W odniesieniu do klasy energetycznej pracy terminala audiokonferencyjnego zmianę wymagania w zakresie poboru mocy przez terminal audiokonferencyjny z klasy energetycznej 2 IEEE 802.3af na klasę energetyczną 3 IEEE 802.3af. 22. W odniesieniu do podłączenia Systemu za pośrednictwem łącza do Internetu — jednoznaczne określenie w opisie przedmiotu zamówienia po czyjej stronie pozostaje zapewnienie łącza do sieci Internet dla bram multimedialnych oraz parametrów tego łącza, jak również czy i kto zapewnia ewentualne dodatkowe urządzenia bezpieczeństwa chroniące ten dostęp. W przypadku konieczności zapewnienia tych elementów przez Wykonawcę w ramach tego zamówienia - wnosimy o uzupełnienie SWZ o wymagania w tym zakresie. W przypadku zapewnienia tych elementów przez Zamawiającego - wnosimy o potwierdzenie tego faktu i podanie parametrów łącza internetowego i informacji odnośnie urządzeń bezpieczeństwa. 23. W odniesieniu do wymagania dotyczącego rozdzielczości połączeń wideo: 23.1.Zmiany treści pkt 4.4.3. ppkt 12 opisu przedmiotu zamówienia na: „12. Obsługiwane rozdzielczości, co najmniej: a. dla kanału wideo: 1080p30, 720p60, 720p30, oraz niższe zestandaryzowane rozdzielczości obsługiwane w formatach 16:9 lub 4:3, b. dla prezentacji: 1280x1024, 1280x720, 1280x768, 1024x768.” 23.2. Zmiany treści pkt 5.1.9. opisu przedmiotu zamówienia Terminal wideokonferencyjny lit. g i h na: „g. jakość obrazu dla wideo: wymagana obsługa co najmniej: 1080p30, 720p60, 720p30, oraz niższe zestandaryzowane rozdzielczości obsługiwane w formatach 16:9; h. jakość obrazu dia prezentacji: wymagana obsługa co najmniej 1920x1080, 1280x1024,1280x720, 1280x768, 24. W odniesieniu do wymagania dotyczącego panelu dotykowego terminala wideokonferencyjnego: 24.1. modyfikację zapisów pkt 5.1.9. OPZ w sposób zapewniający możliwość zastosowania panelu, który zapewnia podwyższony poziom bezpieczeństwa komunikując się z siecią zamawiającego wyłącznie przez interfejs przewodowy; 24.2. wykreślenie z punktu 5.1.9 lit. n) słowa "bezprzewodowego”; 24.3. wykreślenie wymagania możliwości zaplanowania konferencji z poziomu panelu dotykowego. 25. W odniesieniu do jakości obsługi połączeń wideo — zmiany w pkt 5.1.6 ppkt 1 lit. b) OPZ wskazanej jakości na stosowane przez wiodących dostawców tego typu rozwiązań 720p30 lub 1 080p30. 26. W odniesieniu do przydziału adresów IP do terminali wykreślenie wymagania zawartego w pkt 6.1. ppkt 10 opisu przedmiotu zamówienia oraz dodanie postanowienia, że to Zamawiający zapewni funkcjonalność dynamicznego przydzielenia adresów IP do terminali. 27. W odniesieniu do szyfrowania połączeń dla terminala wideokonferencyjnego- zmiany treści pkt 5.1.9. lit. k) opisu przedmiotu zamówienia na: „k. szyfrowanie połączeń dla: ·protokołu SfP w trybie AES z kluczem co najmniej 256 bitów, ·protokołu H.323 w trybie AES z kluczem co najmniej 128 bitów.” 28. W odniesieniu do konfiguracji komponentów sprzętowych zmianę wymagań dba architektury podsystemów: podsystem obsługi faksów, podsystem taryfikacyjny (bilingowy), podsystem książki telefonicznej na architekturę typu Active-Standby (architektura wysokiej dostępności, która w przypadku awarii systemu przełącza system tryb awaryjny z niewielką zwłoką wymaganą do uruchomienia drugiego serweta czas opóźnienia w dostępie do podsystemu to około 15 minut). 29. W odniesieniu do projektowanych postanowień umowy: 29.1. dokonanie modyfikacji treści umowy poprzez usunięcie z niego wyżej wymienionych zwrotów tj. § 1 ust. „Przedmiot Umowy w szczególności polega na ...”, § 1 ust.2 „w szczególności Wykonawca zobowiązuje się do: …§ ust. 1 „Usługi będą świadczone co najmniej...” §1 ust. 9 „W ramach udzielonej Licencji/sublicencji do oprogramowania, o której mowa w ust. 3, Zamawiający będzie uprawniony co najmniej do ...”, § 11 ust. 1 „w szczególności Wykonawca zobowiązany jest...", § 11 ust. 4 „w szczególności zobowiązany jest do…” § 2 ust. 17 „odbiór zostanie wykonany w szczególności pod warunkiem...”; 29.2. zmianę umowy poprzez dodanie w § 1 ustępu 14 o następującej treści: „Przedmiot Urnowy o którym mowa w 1 ust. 1, zostanie wykony zgodnie Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy”. 30. W odniesieniu do projektowanych postanowień umowy dokonanie modyfikacji treści urnowy poprzez nadanie § 6 ust. 19 następującego brzmienia: „19. Każdorazowo przed naliczeniem Wykonawcy jakiejkolwiek kary umownej, Zamawiający zobowiązany jest do zwrócenia „się do Wykonawcy w celu umożliwienia mu złożenia wyjaśnień w zakresie podstawy do naliczenia kary i zajęcia stanowiska w kwestii jej zasadności w terminie 5 kolejnych dni roboczych od otrzymania wezwania. Wyłącznie przeprowadzenie bezskutecznej procedury reklamacyjnej może skutkować naliczeniem kary umownej. Każde naliczenie kar umownych zostanie udokumentowane wystawieniem i przesłaniem do Wykonawcy przez Zamawiającego noty obciążeniowej zawierającej w treści kalkulację kwot naliczonych kar umownych. Zamawiający ma prawo potrącenia kar umownych z wynagrodzenia Wykonawcy lub zabezpieczenia należytego wykonania Umowy bez potrzeby uzyskania zgody Wykonawcy. W przypadku braku takiej możliwości Zamawiający określi termin płatności w wystawionej nocie obciążeniowej, liczony od daty jej otrzymania, nie krótszy niż 14 dni. Brak możliwości dokonania potrącenia z faktury lub zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub brak wpłaty za notę przez Wykonawcę, upoważnia Zamawiającego do wystawienia wezwania do zapłaty. Brak wpłaty w odpowiedzi na wezwanie do zapłaty spowoduje wszczęcie dochodzenia należności na drodze windykacji sądowej.” 31. W odniesieniu do § 5 projektowanych postanowień urnowy - dodanie postanowienia w brzmieniu: „Każdorazowo przed zastosowaniem wobec Wykonawcy bonifikaty o której mowa w niniejszym paragrafie, Zamawiający zobowiązany jest do zwrócenia się do Wykonawcy w celu umożliwienia mu złożenia wyjaśnień w zakresie podstawy do zastosowania bonifikaty i zajęcia stanowiska w kwestii jej zasadności w terminie 5 kolejnych dni roboczych od otrzymania wezwania”. 32. W odniesieniu do § 5 projektowanych postanowień umowy - dodanie postanowienia o następującej treści: „Bonifikaty z tytułu niedotrzymania gwarantowanego czasu usunięcia awarii wskazane w tabeli z ust. 4 i bonifikaty za przekroczenie czasu niedostępności zgodnie z tabelą z ust. 8 będą mogły być zastosowane jedynie w przypadku, gdy podstawą ich uwzględnienia będzie zawinione działanie bądź zaniechanie Wykonawcy. Bonifikat nie nalicza się gdy zdarzenie aktualizujące zastosowanie bonifikaty zostanie spowodowane przez działanie lub zaniechanie Zamawiającego”. 33. W odniesieniu do bonifikat — uzupełnienie treści § 5 projektowanych postanowień umowy poprzez dodanie zapisu zastrzegającego, że wartość bonifikat dotyczących danego okresu rozliczeniowego nie przekroczy wartości faktury za okres rozliczeniowy, którego bonifikaty dotyczą. 34. dodanie do projektowanych postanowień umowy po § 2 postanowień traktujących o obowiązku Zamawiającego do współdziałania z Wykonawcą: „1. Zamawiający jest zobowiązany do ścisłej współpracy z Wykonawcą w celu sprawnej i terminowej realizacji Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę. 2. Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia Wykonawcy na pisemny wniosek Wykonawcy w terminie do 2 dni roboczych od jego wpłynięcia do Zamawiającego, informacji niezbędnych do realizacji umowy. 3. Zamawiający zobowiązuje się do: a) udostępnienia wszelkich niezbędnych danych, przygotowania i przekazania wymaganej i dokumentacji, b) przygotowania obiektów, poprawnie skonfigurowanej sieci LAN, WAN i innych elementów infrastruktury, będących w gestii Zamawiającego, niezbędnych do czynności realizowanych przez Wykonawcę zgodnie z harmonogramem ustalonym w Planie wdrożenia; c) zapewnienia w obiektach okablowania strukturalnego j infrastruktury teleinformatycznej oraz zasilania 230V, których koszty będzie ponosił Zamawiający, d) udostępnienie lokalizacji Zamawiającego w celu realizacji Przedmiotu Umowy. 4. Zamawiający w przypadku opóźnień w przekazaniu informacji, dokumentacji lub elementów mających wpływ na realizację płac zobowiązuje się do przesunięcia terminu realizacji danego Etapu o dodatkowy czas tożsamy z czasem opóźnienia”. 35. W odniesieniu do odpowiedzialności Wykonawcy za czynności lub problemy techniczne wynikające z nieprawidłowego działania infrastruktury Zamawiającego - wprowadzenie do SWZ postanowień, że: a) Wykonawca nie odpowiada za nieterminowe przygotowanie sieci LAN, WAN i innych elementów infrastruktury, będących w gestii Zamawiającego, niezbędnych do uruchomienia Systemu telefonii IP w uzgodnionym harmonogramie, b) Wykonawca nie odpowiada za błędną konfigurację sieci LAN i WAN i innych elementów infrastruktury, będących w gestii Zamawiającego i wynikające z niej błędy w działaniu systemu telefonii IP, c.) Wykonawca nie odpowiada za błędne działanie Systemu telefonii IP, wynikające z awarii w lokalnych sieciach LAN, w sieci WAN oraz nieprawidłowego działania innych elementów infrastruktury, będących w gestii Zamawiającego, d) Wykonawca nie odpowiada za awarie i błędy konfiguracyjne Systemu telefonii IP wynikające z działań Pracowników i Administratorów Zamawiającego w czasie eksploatacji Systemu. 36. W odniesieniu do projektowanych postanowień umowy i opisu przedmiotu zamówienia: 36.1.wykreślenie z § 1 ust. 17 projektowanych postanowień umowy zdania drugiego o treści: „Odbiór zostanie wykonany pod warunkiem dokonania dezinstalacji i przekazania do utylizacji sprzętu wskazanego w Załączniku nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia (po podpisaniu przez Strony bez zastrzeżeń Protokołu odbioru cząstkowego przekazania sprzętu do utylizacji), oraz pod warunkiem Dostawy skonfigurowanych Urządzeń końcowych wraz z korespondującymi Licencjami użytkownika oraz uruchomienia usług telekomunikacyjnych (migracja numeracji na łącze SIP Trunk, uruchomienie linii analogowych) we wszystkich lokalizacjach danej Jednostki organizacyjnej Zamawiającego”. 36.2. wykreślenie z pkt 6.4.4. ppkt 1 1 opisu przedmiotu zamówienia zdania drugiego o treści: „Obowiązek utylizacji, o którym mowa powyżej, zostanie spełniony po przedstawieniu przez Wykonawcę stosownych dokumentów potwierdzających utylizację sprzętu”. 37. Zmianę terminów określonych w art. 6 ust. 6.1 lit a), b), c) i d) Załącznika nr 22 do Umowy w taki sposób, aby Podmiot Przetwarzający był zobowiązany do przekazywania informacji, które Podmiot Przetwarzający przetwarza w terminie 48 godzin od stwierdzenia przez Wykonawcę zdarzenia stanowiącego incydent naruszenia ochrony danych lub od wniosku Zamawiającego przekazanego Wykonawcy w tym zakresie. 38. W odniesieniu do projektowanych postanowień umowy - wykreślenie zdania drugiego § 1 ust. 10 umowy oraz jego zmianę w następujący sposób: „Wypowiedzenie Licencji/sublicencji będzie możliwe w zakresie i w czasie, jaki będzie wskazany w treści dokumentu licencyjnego producenta oprogramowania, który dostarcza Wykonawca”. 39. W odniesieniu do wysokości kar umownych modyfikację treści SW Z/projektu umowy w sposób zapewniający, aby kary umowne wskazane w postanowieniach § 6 umowy zostały obniżone o co najmniej 50%. Wykonawca Integrated Solutions wskazał, że (…) posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności Zamawiającego. Zamawiający w dokumentach zamówienia sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieadekwatny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiającego opisał przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z ustawą, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący poprzez nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych. Nie uwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia, a także niejednoznaczny opis prawa opcji uniemożliwia Wykonawcy złożenie oferty, a w konsekwencji uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego, należy uznać Odwołującego za podmiot uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosiło trzech wykonawców: A.NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie; B.NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie C.T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający zgłosił na posiedzeniu brak przekazania mu kopii zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie. Pełnomocnik potwierdził, że mocodawca nie przekazał takiej kopii Zamawiającemu. Izba w odniesieniu do wykonawcy NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie stwierdziła, że wykonawca ten nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp: „Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22 czerwca 2021 r.) oświadczył, że: 1.uwzględnił zarzuty odwołania oznaczone numerami: 6-8, 16, 20, 22, 23, 25-27 oraz 2.wniósł o: 1)umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów: nr 6-8,16,20,22, 23,25-27, 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów: nr 1-5, 9-15,17-19, 21, 24, 28-39, 3)dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu, 4)obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 5 lipca 2021 r. oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone numerami: 2, 3, 18, 31, 32, 33, 34, 36, 37 i 38 i podnoszone w tym zakresie żądania. W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty i żądania. Wobec złożonych oświadczeń Stron do rozpoznania na rozprawie skierowane zostały przez Izbę zarzuty podtrzymane przez Odwołującego, a oznaczone numerami: 1, 4, 5, 9 -15, 17, 19, 21, 24, 28-30, 35 i 38. Odwołujący w odwołaniu z dnia 17.05.21, co do każdego z zarzutów podlegających rozpoznaniu przez Izbę (numeracja oznacza liczbę porządkową przypisaną w odwołaniu przez wykonawcę) przedstawił następujące stanowisko: Zarzut 1 1. W opisie warunków udziału w postępowaniu, zawartym w pkt 4.1.1.4.3. SVVZ, Zamawiający żąda, aby osoba dedykowana na stanowisko Kierownika projektu posiadała wykształcenie wyższe techniczne, a osoby dedykowane na stanowiska inżynierów posiadały wykształcenie wyższe informatyczne lub telekomunikacyjne. Wymaganie to jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, oraz nieadekwatne do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykształcenie w kierunku technicznym nie jest niezbędne ani do udziału w szkoleń dla kierownika projektu, ani tym bardziej dla pełnienia funkcji kierownika projektu. Podobnie, wykształcenie w kierunkach telekomunikacyjnym informatycznym nie jest niezbędne do pełnienia funkcji do spraw wdrożeń. 2. Należy podkreślić, iż wiedza i kompetencje dla pełnienia funkcji kierownika projektu, nie są nabywane na etapie studiów wyższych. Oczywiście, wyższe wykształcenie kierownika projektu jest pożądane, jednak kluczowe są umiejętności z zakresu zarządzania, komunikacji, administrowania. Kierownik projektu jest odpowiedzialny za koordynowanie projektów w danej organizacji – to on zajmuje się budowaniem zespołu, przypisuje zadania, ustala priorytety wykonywanych obowiązków, rozpoznaje i wyjaśnia konflikty, mierzy postępy, utrzymuje relacje z kontrahentami, a także wyznacza czas realizacji projektów. Wymaganie posiadania wyższego wykształcenia technicznego dla kierownika projektu jest, zbędne przy ocenie kwalifikacji takiej osoby. 3. Wymaganie dotyczące wykształcenia w kierunku informatyki lub telekomunikacji, w odniesieniu do inżynierów, również jest nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreśla, że rynek usług IT w Polsce (ale również świecie) ze względu na swoją charakterystykę oparty jest na doświadczeniu zasobów ludzkich, a nie na posiadanym przez nich wykształceniu. Odwołujący wskazuje także, iż osoby/zasoby ludzkie w obecnej nie zawsze muszą zdobywać doświadczenie zgodne z kierunkiem ukończonych studiów wyższych, gdyż najważniejszym elementem w branży ET jest podsiadanie przez osoby wieloletniego doświadczenia, a także wiedzy popartej stosownymi certyfikatami. Firmy z branży IT czy telekomunikacyjnej posiadają osoby o bardzo wysokim doświadczeniu (stażu zawodowym) i specjalizacji, a często te osoby posiadają wykształcenie wyższe, ale nie specjalistyczne np. w kierunku informatyki czy jednakże z bardzo dużym zawodowym ze względu na to, że Standard wyższego wykształcenia informatycznego czy telekomunikacyjnego nie jest obowiązującym standardem dla specjalistów w zakresie wdrażania Systemów telefonii IP. Kolejnym argumentem jest fakt iż studia o profilu informatycznym czy telekomunikacyjnym powstały około 2.5 lata temu. Wcześniej takich kierunków na polskich uczelniach nie było, a kierunki gdzie zdobywało się podobną wiedzę był związane z wydziałami elektronicznymi czyn nawet matematycznymi (mian. na Uniwersytecie Warszawskim jedynie wydział Matematyki i Fizyki, gdzie informatyka początkowo stanowiła część matematyki, dopiero z czasem czyli w latach dwutysięcznych wyodrębniła się jako oddzielna dyscyplina). 4. Warunek udziału w postępowaniu ustalony przez Zamawiającego podlega ocenie pod kątem proporcjonalności do opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz zdolności Wykonawcy do należytego wykonanie zamówienia. Warunek ten nie może być nadmierny oraz w nieuzasadniony sposób eliminować z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców zdolnych do jego wykonania. Nie tylko wynika to z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, także znajduje bezpośrednie potwierdzenie w treści art. 112 ust. in fine Pzp, stanowiącego o minimalnych poziomach zdolności. Realizacja zasady proporcjonalności przy określeniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, określone przez Zamawiającego warunki powinny być uzasadnione charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Określenie warunków udziału w postepowaniu powinno być przy tym odpowiednie do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. 5. Powołując się na argumentację powyżej Odwołujący stoi na stanowisku, że wymaganie dotyczące na kierunku technicznym dla kierownika projektu oraz wymaganie dotyczące wykształcenia na kierunku informatycznym lub telekomunikacyjnym dla inżyniera, to wymagania nieproporcjonalne do opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia”. Odwołujący wskazał na wyroki KIO: 2146/17 i 2129/16. Zarzut 4 1. W pkt 4. ppkt 5 OPZ Zamawiający wymaga, by dostarczone i wdrożone elementy Systemu posiadały co najmniej 7 letni okres życia produktu określony przez dostawców Systemów w zakresie sprzedaży oraz co najmniej 8 letni w zakresie serwisu, liczone od terminu składania ofert. Wykonawcy nie mają możliwości zagwarantowania tego wymagania, ponieważ cykl życia produktów nie zależy od Wykonawcy, ale producenta produktu. 2. Działania producentów w zakresie sprzedaży produktu są niezależne od Wykonawców i decyzje w tym zakresie producenci podejmują autonomicznie. Informacja o zakończeniu sprzedaży produktu podawana jest. do publicznej wiadomości często z krótkim kilkumiesięcznym wyprzedzeniem. Przykładowo, ogłoszenie jednego z wiodących dostawców o zakończeniu sprzedaży z dniem 31.12. 2021 r., opublikowane 30 października 2020 r. (…) 3. Przyczyną, dla której wiodący producenci nie gwarantują tak długiego okresu życia produktu, są między innymi wymagania rynku, pojawiające się regularnie innowacje technologiczne oraz rozwój rozwiązań i standardów stosowanych systemach IT. Przykładowe cykle życia produktu liderów rynku, potwierdzające powyższy zarzut obrazują przykładowe polityki producentów: Alcatel-Lucent: (…), Avaya: (…), Cisco Systems: (…). Szczególną uwagę należy zwrócić na rozwój i poprawę standardów bezpieczeństwa, która wymusza stałe i coraz częstsze aktualizacje produktów informatycznych. Należy również zauważyć, że polityka życia produktów wiodących producentów systemów telefonii IP zakłada kompatybilność wsteczną dba wprowadzanych zamienników urządzeń i oprogramowania z wycofanymi rozwiązaniami. Dodatkowo nowe rozwiązania oferują funkcjonalności ułatwiające korzystanie z urządzeń i samego systemu, polepszają jakość połączeń przy zmniejszonym zapotrzebowaniu na pasmo (nowe standardy kodowania audio i wideo). 4. Odwołujący zwraca uwagę, że sam Zamawiający dostrzega uwarunkowania o których mowa wyżej, w tym zmienność, w obszarze dostępności produktów, zamieszczając we wzorze formularza oferty akapit drugi pod tabelą w pkt 2.2. postanowienie o treści: „W trakcie realizacji umowy, za zgodą Zamawiającego, Wykonawca może zaoferować, po cenach zawartych w ofercie, inne modele Urządzeń końcowych, w tym innego producenta, o parametrach technicznych i użytkowych nie gorszych od Urządzeń końcowych przedstawionych w ofercie dotyczy to pozycji L.p. 1-8”. Zarzut 5 1 . Zamawiający w pkt. 5.2. 5.4. SW Z wprowadził ograniczenia wysokości ceny za pozycje składające się na cenę łączną oferty: „5.2 Wartość brutto za pozycję „Opracowanie i przekazanie Planu wdrożenia, Projektu koncepcyjnego i Projektu wykonawczego” wskazana w Formularzu ofertowym pkt 4 „Formularz cenowy”, tj.: L.p. 7 z kol 9 tabela - Zamówienie podstawowe, nie może być wyższa niż 1,2 % łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe, podanej w tabeli w Lp. 41 kol. 9. Jeżeli wartość brutto za pozycję „Opracowanie i przekazanie Planu wdrożenia, Projektu koncepcyjnego j Projektu wykonawczego”, o której mowa powyżej, przekroczy 1,2 % łącznej wartości brutto ze zamówienie podstawowe, oferta taka, na podstawie art 226 ust. pkt 5 ustawy podlegać będzie odrzuceniu, 5.3. Wartość brutto łącznie za pozycję „ Wdrożenie i uruchomienie Systemu centralnego (w tym licencje, dokumentacja powykonawcza, szkolenia)”, wskazana w Formularzu ofertowym pkt 4 „Formularz cenowy”, tj.: Lp. 8 z kol. 9 tabela Zamówienie podstawowe, nie może być wyższa niż 25,0 % łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe, podanej w tabeli w Lp. 41 kol. g. Jeżeli wartość brutto łącznie za pozycję „ Wdrożenie i uruchomienie Systemu centralnego”, o której mowa powyżej, przekroczy 25,0 % łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe oferta taka, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy podlegać będzie odrzuceniu. 5.4. Wartość brutto za pozycje „ Wdrożenie oraz dostawy” wskazana w Formularzu DfB1towyrn pkt 4 - „Formularz cenowy”, tj.: Lp. 7-22 z kol. 9 tabela --- Zamówienie podstawowe, nie może być wyższa niż 67,0 % łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe, podanej w tabeli w Lp. 41 jeżeli wartość brutto łącznie za pozycje , Wdrożenie oraz dostawy”, o których mowa powyżej, przekroczy 67,0 % łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe, oferta taka, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy podlegać będzie odrzuceniu”. Zamawiający wprowadził więc limity w wyznaczaniu przez. Wykonawcę ceny za: ·Opracowanie i przekazanie Planu Projektu koncepcyjnego i Projektu wykonawczego — w wysokości 1,2% łącznej ceny brutto za zamówienie podstawowe (pozycja 7 w Formularzu cenowym), ·Wdrożenie o uruchomienie Systemu centralnego w wysokości 25% łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe (pozycja 8 w Formularzu cenowym), ·Wdrożenie oraz dostawy w wysokości 67% łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe (pozycje 7 22 w Formularzu cenowym). Zastrzegł przy tym, że przekroczenie wskazanych limitów procentowych skutkować będzie odrzuceniem oferty podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Istotnym jest też, że wg przytoczonych zapisów OPZ, wartości 1,2% i 25% zawierają się w wartości 67%. W ocenie Odwołującego ograniczenie procentowe elementów cenotwórczych jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nie wynika z faktycznego rozkładu kosztów związanych z wykonaniem zamówienia, a nadto skutkować może znacznym wzrostem ceny za wykonanie zamówienia z konieczności dostosowania wysokości cen do sztucznie ustalonej przez Zamawiającego proporcji, co nie pozwoli Zamawiającemu na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia i jego jakości w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. 2. Zamawiający nie mając pełnej wiedzy o kosztach świadczenia usług w sposób nieprawidłowy określił proporcje elementów cenotwórczych. Nie wziął pod uwagę m.in. faktu, iż koszt systemu może znacznym wzrostem ceny przekroczyć 67% certy oferty. Wówczas, aby utrzymać proporcje określone przez Zamawiającego, Wykonawca zostanie zmuszony do zwiększenia proporcjonalnie całej wartości oferty i sztucznego podwyższenia ceny pozostałych elementów(usług telekomunikacyjnych i utrzymania co których Zamawiający nie daje gwarancji, że je kupi we wskazanym w SWZ zakresie). Doprowadzi to do przekroczenia budżetu przeznaczonego przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia i konieczności unieważnienia postępowania. 3. Odwołujący, jako potwierdzenie niezasadnego wprowadzenia podziału wynagrodzenia, podaje przykład innego postępowania przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup usługi Microsoft Premier Support lub pakietu równoważnego dla oprogramowania i technologii Microsoft eksploatowanych w środowisku informatycznym ZUS” znak: T7--/2711139/20. Postępowanie to zostało unieważnione, gdyż oferta z najniższą ceną została odrzucona z powodu niezgodności sposobu obliczenia ceny z SIW Z. (Wykonawca 1 składając ofertę adekwatnie do kosztów postanowił nie zastosować się do limitów elementów wynagrodzenia określonych przez Zamawiającego w SW Z.), kolejna oferta Wykonawcy 2, uwzględniająca limity procentowe elementów składowych ceny, zawierała cenę przewyższającą o około 50% środki, jakie Zamawiający mógł przeznaczyć na zamówienia (Wykonawca, aby dostosować się do limitów z SW Z, musiał sztucznie zwiększyć cenę w jednego z elementów oferty, ponieważ ceny drugiego z elementów nie mógł zaproponować poniżej kosztów). Tabela poniżej pokazuje w przywołanym postępowaniu w odniesieniu do budżetu Zamawiającego: Budżet Zamawiającego wg podziału % wymaganego w swz wymagany w SEWZ. Wykonawca 1 (odrzucona oferta) % podział cen w ofercie Wykonawcy Wykonawca 2 (przekroczony budżet) % podział cen ofercie Wykonawcy 2 % podział Produkt A 4 835 345,66 46% 6 769 942,56 68,040/0 7 018 380,00 46% Produkt B 5 676 275,34 10 511 621,00 54% 3 179 919,00 9 949 31 ,960/0 8 2.40 262,00 15 258 642,00 54% Zarzut 9 1.Zgodnie z PPU § 2 ust, 1 pkt 4). "Etap IV — Wdrożenie i uruchomienie Systemu centralnego zostanie zakończone maksymalnie w terminie17 tygodni od zawarcia Urnowy.” Na Etap IV składają się (zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 4) PPU): a) Dostarczenie oraz zainstalowania urządzeń niezbędnych do działania Systemu centralnego w zakresie, który określa Załącznik nr do Urnowy, b) Zaprojektowanie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i przetestowanie Systemu w zakresie, który określa Załącznik nr do Umowy, c) Dostarczenie Licencji w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Urnowy, d) Opracowanie i dostarczenie dokumentacji powykonawczej (zwanej dalej „Dokumentacją") wymagania, które określa Załącznik nr 1 do Umowy, e) Przeprowadzenie kompletu szkoleń dla administratorów Systemu (zwanych dalej „Instruktażem przystanowiskowym”) spełniających wymagania, które określ Załącznik nr 1 do Umowy, f) Opracowanie szkolenia dla użytkowników Systemu (zwanego dalej „Szkoleniem”) spełniających wymagania, która określa Załącznik 1 do umowy. 2. Realizację etapu IV można rozpocząć dopiero po zakończeniu etapu Projekt Wykonawczy (PD podpisaniu protokołu), ponieważ zatwierdzony projekt Wykonawczy jest podstawą rozpoczęcia prac wdrożeniowych. Na realizację Etapu Wykonawca ma 11 tygodni od zawarcia Urnowy (PPU § 2 ust. 1 pkt 3) , a Zamawiający po otrzymaniu Produktu w tym terminie ma dodatkowo pięć, dni na jego akceptację. 2.Zgodnie pkt 6.4.3 OPZ projekt wykonawczy, który jest wymagany w Etapie III, zawiera: „1.Projekt wykonawczy będzie zawierał szczegóły techniczne, implementacyjne oraz konfiguracyjne, które będą uzgodnione na spotkaniach roboczych z Zamawiającym. W szczególności projekt wykonawczy będzie zawierał: a. parametry dostarczonego oprogramowania (opis oprogramowania, interfejs użytkownika, interfejsy do zewnętrznych systemów), b. parametry dostarczonego sprzętu (architektura fizyczna, sieciowa, konfiguracja sprzętowa), c. wymagania względem środowiska udostępnionego przez Zamawiającego. 2. Projekt wykonawczy będzie opisywał stan Systemu po jego implementacji u Zamawiającego”. Projekt Wykonawczy określa wymagania względem środowiska udostępnionego przez Zamawiającego. Wdrożenie Systemu przez Wykonawcę zależne jest więc od wykonania prac po stronie Zamawiającego, które to dostosowują jego środowisko do nowo wdrażanego systemu. Są to prace dotyczące między innymi: ·przydzielenia adresacji IP ·konfiguracji systemów środowiska – DNS, Active Directory, MS Exchange ·zapewnienia dostępu do Internetu w środowisku DMZ ·konfiguracji polityk ACL pomiędzy segmentami IP ·wystawienia poprawnych certyfikatów podpisanych przez CA ·wystawienia poprawnych certyfikatów PKI ·dostosowania kolejek QoS sieci WAN ·konfiguracji przełączników LAN w DC1 i DC2. Prace te musi wykonać Zamawiający zgodnie z zatwierdzonym wcześniej Projektem Wykonawczym, co wedle najlepszej technicznej wiedzy Wykonawcy, na bazie jego doświadczenia we wdrażaniu projektów, zajmie nie mniej niż 4 tygodni od zakończenia Etapu III. Prowadzenie dalszych prac wdrożeniowych uzależnione jest od pozytywnego wykonania prac po stronie Zamawiającego w określonym w projekcie Wykonawczym czasie. 4. Doświadczenie Wykonawcy w realizacji projektów o podobnej skali i zakresie wskazuje, że realizacja poszczególnych elementów Etapu IV zajmie następującą ilość dni/tygodni kalendarzowych: a) Przygotowanie środowiska przez Zamawiającego oraz. dostarczenie i zainstalowanie urządzeń niezbędnych do działania Systemu centralnego w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Umowy - 5 tygodni od odebrania etapu III. b,) Zaprojektowanie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i przetestowanie Systemu w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Umowy - 3 tygodni od zakończenia w całości czynności, o których mowa w podpunkcie a). c) Dostarczenie niezbędnych Licencji w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Umowy równolegle do czynności, o których mowa w podpunkcie b). d) Opracowanie i dostarczenie dokumentacji powykonawczej (zwanej dalej „Dokumentacją”) spełniającej wymagania, w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Umowy - 2 tygodnie od zakończenia w całości czynności, o którym mowa w podpunkcie b). e) Przeprowadzenie kompletu szkoleń dla administratorów Systemu (zwanych dalej „Instruktażem przystanowiskowym") spełniających wymagania, które określa Załącznik nr 1 Umowy między 2 a 3 tygodnie od zakończenia w całości czynności, o których mowa w podpunkcie d), f) Opracowanie szkolenia dla użytkowników Systemu (zwanego dalej „Szkoleniem”) wymagania, które określa Załącznik nr 1 do Urnowy - 5 tygodni od zakończenia w całości czynności, o których mowa w podpunkcie d). 5. Skala i zakres szkoleń administratorów wymaganych przez Zamawiającego oraz zakres i forma opracowania szkolenie dla użytkowników powodują że jest to de facto osobne przedsięwzięcie projektowe, które nie może rozpocząć się przed zakończeniem czynności takich jak: ‒Zaprojektowanie, dostarczenie, skonfigurowanie i przetestowanie Systemu, ‒Opracowanie i dostarczenie dokumentacji powykonawczej. Wykonawca, jako podmiot posiadający doświadczenie we wdrażaniu podobnych systemów wie, że faza szkoleń jest etapem niezmiernie istotnym i przy takim zakresie, jakiego wymaga Zamawiający, zajmie łącznie 5 tygodni od oddania Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej. Nie ma możliwości wykonania szkoleń równolegle do pozostałych prac, wyszczególnionych w etapie V i obecnie wskazany w SW Z termin 5 tygodni od zakończenia Etapu III jest absolutnie niewystarczający na realizacje całego zakresu prac wymaganych przez Zamawiającego w Etapie V. Zarzut 10 1.W postanowieniu § 1 ust 8 PPU Zamawiający wskazał, że „E wentualne koszty integracji elementów Systemu z infrastrukturą Zamawiającego ponosi Wykonawca.” Wymóg bardzo nieprecyzyjny i powoduje niemożliwość oszacowania tych kosztów bez znajomości zakresu koniecznej integracji oraz zaplanowania zaangażowania i środków Wykonawcy w celu jej wykonania. Do wykonania integracji niezbędne jest: a.Wskazanie przez Zamawiającego elementów infrastruktury, z którymi System dostarczany przez Wykonawcę w ramach tego zamówienia ma się integrować. b.Wskazanie przez Zamawiającego zakresu integracji. b.Zapewnienie pełnej współpracy ze strony Zamawiającego i przygotowanie do integracji wskazanych przez niego elementów infrastruktury. 2.Brak określenia powyższych informacji przez Zamawiającego uniemożliwia określenie zakresu prac koniecznych do wykonania przez Wykonawcę, zaplanowanie ich realizacji, a w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie oferty uwzględniającej wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Zarzut 11 1.Zgodnie z OPZ pkt 6.4.4, ppkt 5: „R ozstawienie skonfigurowanych aparatów telefonicznych oraz wpięcie ich do sieci LAN w poszczególnych lokalizacjach Zamawiającego zostanie przeprowadzone przez pracowników Zamawiającego w terminie '10 dni roboczych od ich dostarczenia przez Wykonawcę." 2 Wykonawca ponosi odpowiedzialność za terminowe uruchomienie usługi, jednak OPZ nie precyzuje, co w sytuacji, kiedy Zamawiający nie wykona w ciągu 10 dni roboczych rozstawienia i wpięcia do sieci LAN dostarczonych urządzeń końcowych. Wykonawca nie ma możliwości wykonania kolejnych czynności wdrożeniowych, a w konsekwencji przedstawienia Zamawiającemu do akceptacji protokołu cząstkowego Wdrożenia (zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy). 3. Niezrealizowanie przez Zamawiającego rozstawienia skonfigurowanych aparatów telefonicznych oraz wpięcie ich do sieci LAN w terminie 10 dni roboczych w danej lokalizacji Zamawiającego ma także wpływ na realizację całościowego harmonogramu wdrożenia, ponieważ takie opóźnienie Zamawiającego będzie prowadzić do konieczności modyfikacji harmonogramu także dla innych lokalizacji, a w konsekwencji może prowadzić do opóźnień realizacji projektu, co jest sankcjonowane umownymi. Zarzut 12 1. W OPZ pkt 5.1.11. ppkt 3 Montaż oraz wyposażenia użytkownika końcowego Zamawiający zapisał, że „Montaż terminali wideokonferencyjnych nie jest wymagany w ramach niniejszego zamówienia. W celu odbioru terminali wideokonferencyjnych Wykonawca zapewni (na potrzeby testów) monitory oraz pozostałe akcesoria (głośniki, mikrofony) niezbędne do potwierdzenia prawidłowości działania terminali.” 2.Wymóg zapewnienia monitorów oraz pozostałych akcesoriów na potrzeby testowania terminali wideokonferencyjnych prowadzi do konieczności poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych, zbędnych z punktu widzenia projektu, kosztów na sprzęt, który będzie wykorzystany jedynie do jednorazowych czynności testowania tych terminali przez Zamawiającego. 3.Zamawiający w żadnym miejscu dokumentów zamówienia nie podał terminu, w jakim odbędzie się testowanie, Nie zadeklarował po swojej stronie umożliwienia przeprowadzenia testów z udziałem Wykonawcy w konkretnym terminie. 4.Montaż terminali wideokonferencyjnych ani dostawa monitorów do nich nie są wymagane w ramach zamówienia. Zarzut 13 1. W OPZ pkt 3. Wymagania wobec usługi telekomunikacyjnej Zamawiający wskazał: „3.1. Łącza do sieci PSTN: 15. W przypadku przeniesienia numeracji między operatorami przerwa w świadczeniu usługi będzie nie dłuższa niż przerwa określona w aktualnym rozporządzeniu regulującym kwestię przeniesienia obowiązującym na dzień przeniesienia numeracji. 16. Zamawiający wymaga, aby uruchamianie usług telekomunikacyjnych we wszystkich lokalizacjach oraz migracja numeracji, nie powodowały przerwy w dostępie do usług dla użytkowników Zamawiającego. Dlatego też migracja numeracji (niezależnie czy ze zmianą operatora czy bez) odbywać się będzie poza standardowymi godzinami pracy, tj. w godzinach nocnych lub w dni wolne od pracy, tak aby zminimalizować ryzyko niedostępności usług telekomunikacyjnych u Zamawiającego”. 2. Zamawiający w OPZ pkt 3.1. ppkt 15 powołuje się na przepisy w prawie telekomunikacyjnym (przepis art. 7 1b ust. 1 ) zgodnie, z. którym numeru, o którym mowa w art. 71 ustawy Prawo telekomunikacyjne, następuje nie później niż w terminie 1 dnia roboczego od dnia wskazanego w ustawie o świadczenie publicznie dostępnych telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru jako dnia rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego dostawcę usług. 3. W związku z powyższym nie jest możliwe spełnienie przez Wykonawców wymagań wskazanych w pkt 3.1 ppkt 16 OPZ, ponieważ zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa przeniesienie numeru następuje nie później niż w terminie dnie roboczego i nie jest możliwym zagwarantowanie konkretnych godzin numeracji. Prawo daje wszystkim operatorom aż 24h na taką zmianę, tzn. że przerwa w dostępie do numeru może trwać aż dobę i nie ma podstaw prawnych do reklamowania takiej przerwy. Zarzut 14 1. Przedmiotem zamówienia jest Systemu telefonii IP oraz świadczenie usług telekomunikacyjnych dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, zwanego dalej Zamawiającym przez okres 48 miesięcy. W zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych Zamawiający wymaga dostarczenia (OPZ pkt 3.3. ppkt 1 a) i 1b): „1.Zamawiający oczekuje uruchomienia w ramach realizacji zamówienia: a.jednego logicznego łącza SIP trunk, umożliwiającego realizację 3000 jednoczesnych połączeń do sieci PSTN, zaterminowanego w dwóch fizycznych lokalizacjach, b.381 lokalnych łączy analogowych w lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 1 do niniejszego dokumentu”. 2. W OPZ pkt 3.1. ppkt 7 - 10: „7. Przełączenie ruchu telekomunikacyjnego z bieżących łączy Zamawiającego na łącze SIP trunk (poprzedzone migracją obecnie wykorzystywanej numeracji) będzie realizowane sukcesywnie zgodnie z harmonogramem uzgodnionym z Wykonawcą wraz z wdrażaniem Systemu (podłączaniem terminali IP) w poszczególnych jednostkach Zamawiającego. 8.Liczba kanałów SIP trunk determinująca liczbę jednoczesnych połączeń będzie stopniowo zwiększana w miarę uruchamiania kolejnych lokalizacji Zamawiającego. Przewiduje się uruchamianie kanałów w transzach po 100, dlatego też w formularzu ofertowym minimalną jednostką jest 100 kanałów. 9.Uruchomienie linii analogowych na potrzeby obsługi urządzeń wskazanych w pkt. 4 odbędzie się sukcesywnie zgodnie z harmonogramem uzgodnionym z Wykonawcą wraz z wdrażaniem Systemu w poszczególnych jednostkach Zamawiającego. 10. Świadczenie usług głosowych odbywać się będzie z wykorzystaniem dotychczasowej numeracji Zamawiającego. Wykaz obecnie wykorzystywanych numerów Zamawiającego został przedstawiony w załączniku nr 2 do niniejszego dokumentu”. 3. Dodatkowo Zamawiający w § 2 ust. 22 i 23 PPU zapisał: „22.Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usług utrzymania Systemu oraz usług telekomunikacyjnych w zakresie abonamentów za SIP Trunk od zakończenia Etapu IV. 23.Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usług telekomunikacyjnych w zakresie abonamentów za linie analogowe w danej Jednostce organizacyjnej Zamawiającego od daty podpisania przez Strony bez zastrzeżeń Protokołu cząstkowego odbioru Etapu V.” 4. Natomiast w § 3 ust. 10 — 13 PPU Zamawiający zapisał: „10. Wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych w zakresie abonamentów za SIP Trunk będzie płatne za okresy miesięczne, z góry, z zastrzeżeniem wynagrodzenia za usługi w miesiącu uruchomienia usługi, w którym wynagrodzenie będzie płatne z dołu wraz z wynagrodzeniem za następny okres rozliczeniowy. Ceny jednostkowe wskazane są w Formularzu cenowym, pkt 4 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 2 do Umowy, z zastrzeżeniem § 14 ust. 1-7. Płatnikiem wynagrodzenia będzie Centrala ZUS. 11. Wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych w zakresie abonamentów za linie analogowe będzie płatne za okresy miesięczne, z góry, z zastrzeżeniem wynagrodzenia za usługi w miesiącu uruchomienia usługi, w którym wynagrodzenie będzie płatne dołu wraz z wynagrodzeniem za następny okres rozliczeniowy. Ceny jednostkowe wskazane są w Formularzu cenowym, pkt 4 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 2 do Umowy, z zastrzeżeniem § 14 ust. 1-7. Płatnikiem wynagrodzenia będzie każdorazowo Jednostka organizacyjna Zamawiającego, w której linie analogowe są zainstalowane. 12. Wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych za ruch telekomunikacyjny będzie płatne za okresy miesięczne, z dołu. Ceny jednostkowe wskazane są w Formularzu cenowym, pkt 4 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 2 do Umowy, z zastrzeżeniem § 14 ust. 1-7, oraz zgodnie z postanowieniem pkt 3.2 ppkt 2 Załącznika nr 1 do Umowy. Płatnikiem wynagrodzenia będzie każdorazowo Jednostka organizacyjna Zamawiającego, której ruch telekomunikacyjny dotyczy. 13. Strony ustalają, że okresem rozliczeniowym w zakresie usług telekomunikacyjnych jest miesiąc kalendarzowy. Zamawiający będzie dokonywał płatności za okresy, w których usługi są faktycznie świadczone. Wysokość wynagrodzenia z tytułu abonamentów, o których mowa w ust. 10 i 11, za niepełny miesiąc kalendarzowy świadczenia usługi telekomunikacyjnej będzie wyliczona w następujący sposób: miesięczne wynagrodzenie podzielone przez liczbę dni w danym miesiącu i pomnożona przez liczbę dni świadczenia usługi. 5.Czytając: powyższe zapisy Wykonawca zauważa, że wymagania SW Z są wewnętrznie sprzeczne. Wymagania zapisane w § 2 ust. 22 i 23 PPU wykluczają się z zapisami § 3 ust. 10-13 PPU oraz wymaganiami wskazanymi w OPZ rozdz. 3.3.zacytowanymi powyżej. Zgodnie z wymaganiami OPZ rozdz. 3.3. Wykonawca na etapie Planu wdrożenia uzgodni z Zamawiającym harmonogram uruchomienia usług linii analogowych i kanałów rozmównych SIP TRUNK oraz migracji dotychczasowej numeracji Zamawiającego. Po akceptacji harmonogramu Wykonawca przystąpi do sukcesywnej instalacji i uruchamiania usług telekomunikacyjnych, za które po ich uruchomieniu powinien mieć prawo naliczać opłaty abonamentowe oraz wynagrodzenie za ruch telekomunikacyjny, jaki wykorzystany zostanie przez Zamawiającego oraz jednostki organizacyjne podległe Zamawiającemu. Nie może bowiem zaistnieć sytuacja, w której Wykonawca dostarcza usługi telekomunikacyjne i świadczy je bez opłat. 6.Obecne zapisy § 2 ust. 22, 23 PPU stoją w sprzeczności z zapisami OPZ 3.3. oraz zapisami § 3 ust. 10-13 PPU, ponieważ nie uwzględniają sukcesywnego uruchamiania usług zgodnego z zaakceptowanym harmonogramem. Zgodnie z zapisami § 2 ust. 22 PPU, Wykonawca po zakończeniu Etapu IV powinien świadczyć, a tym samym uruchomić i naliczać opłaty za wymagane w OPZ usługi SIP TRUNK. W OPZ Zamawiający wymaga 3000 kanałów rozmównych. Oznaczałoby to, że po zakończeniu Etapu IV Zamawiający rozpoczyna płacenie abonamentu za 3000 kanałów rozmównych. Natomiast zgodnie z zapisami § 2 ust. 23 PPU, Wykonawca miałby świadczyć usługi linii analogowych Etapu V (tj. zgodnie z SW Z to po 12 do 24 miesięcy od dnia podpisania Umowy) to wyklucza sukcesywne uruchamianie 381 szt. linii analogowych w lokalizacjach Zamawiającego. Pozostawienia zapisów § 2. ust. 22. i 23 PPU wykluczają możliwość uruchamiania usług zgodnie z harmonogramem, którego powstanie przewiduje SWZ w ramach Planu, a tym samym winny zostać usunięte. Zarzut 15 „1. W § 3 PPU Wynagrodzenie Wykonawcy i zasady rozliczeń ust. 9 Zamawiający zapisał: „9. Wynagrodzenie z tytułu usług utrzymania Systemu, zgodnie z wymogami określonymi § 1 ust. 2 pkt 7), będzie płatne w okresach dwunastomiesięcznych, z dołu, po podpisaniu przez Strony bez zastrzeżeń Protokołu odbioru usług utrzymania sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 12 do Umowy, zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 1 do Umowy. Płatnikiem wynagrodzenia będzie Centrala ZUS. Płatności nastąpią po zakończeniu: 12. (dwunastego) miesiąca kalendarzowego świadczenia tych usług przez Wykonawcę, 24. (dwudziestego czwartego) miesiąca kalendarzowego świadczenia tych usług przez Wykonawcę, 36. (trzydziestego szóstego) miesiąca kalendarzowego świadczenia tych usług przez Wykonawcę i po zakończeniu okresu obowiązywania Umowy. Kwota należnego Wykonawcy wynagrodzenia będzie każdorazowo stanowiła sumę wynagrodzeń obliczonych dla poszczególnych miesięcy kalendarzowych danego okresu rozliczeniowego. Wynagrodzenie za dany miesiąc kalendarzowy będzie obliczane według formuły: Wmi = Wm0 × (LmUki : 45 543), z zastrzeżeniem, że w przypadku miesiąca, w którym usługi telekomunikacyjne nie były świadczone od pierwszego do ostatniego dnia tego miesiąca, wynagrodzenie będzie obliczone według zmodyfikowanej formuły: Wmi = Wm0 × (LmUki : 45 543) × (dmi : Dmi), gdzie: Wmi – wynagrodzenie z tytułu usług utrzymania Systemu należne za miesiąc „i“, Wm0 – wynagrodzenie z tytułu usług utrzymania Systemu należne za miesiąc zgodnie z Formularzem cenowym, pkt 4 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 2 do Umowy, z zastrzeżeniem § 14 ust. 1-7, LmUki – liczba Telefonów typu I, II, III i IV, w przypadku których były świadczone usługi telekomunikacyjne, według stanu w ostatnim dniu świadczenia tych usług w danym miesiącu, z zastrzeżeniem, że w przypadku gdy faktyczna liczba Telefonów typów I-IV przekroczy 45 543, w formule zostanie przyjęta liczba 45 543, dmi –liczba dni świadczenia usług utrzymania Systemu w miesiącu „i“, Dmi – liczna dni kalendarzowych w miesiącu „i“. 2. W związku z powyższymi zapisami Wykonawca będzie pobierał wynagrodzenie za utrzymanie na podstawie uzupełnionego o łączną liczbę Telefonów kategorii l, II, III i IV Protokołu obioru usług utrzymania według stanu w ostatnim dniu świadczenia usługi utrzymania w danym okresie. Jednak w dokumentacji SW Z nigdzie nie znajdują się jednoznaczne zapisy precyzujące od wykonania jakiej czynności przez Wykonawcę może wpisać daną liczbę telefonów do Protokołu odbioru utrzymania Załącznik nr 12 do Umowy. Wykonawca nie wie, czy będzie to dzień dostarczenia telefonów potwierdzony Protokołem Odbioru Cząstkowego Dostawy — Załącznik nr 8 do Umowy, Czy będzie to data, w której telefony zostaną rozstawione i skonfigurowane oraz do sieci LAN przez pracowników Zamawiającego w terminie 10 dni roboczych od ich dostarczenia przez Wykonawcę. 3. W zapisach SW Z oprócz wskazanej w § 3 ust. 9 PPU formuły obliczania po zakończeniu 12-ego miesiąca świadczenia usług przez Wykonawcę wynagrodzenia z tytułu usług utrzymania systemu, konieczne jest wprowadzenie jednoznacznych, nie pozwalających na różną interpretację, zapisów będących podstawą do uzupełnienia stanu i łącznej liczby telefonów poszczególnej kategorii w Załączniku nr 12. Tylko jednoznaczny i, jasno zdefiniowany sposób naliczania wynagrodzenia pozwoli na prawidłową wycenę Oferty przez Wykonawców, a w trakcie realizacji umowy na klarowny, nie powodujący sporu między stronami, sposób pobierania opłat z tytułu usług utrzymania Systemu. Zarzut 17 Zamawiający w OPZ pkt 7.2. linia wsparcia obowiązki Wykonawcy w zakresie administracji Systemu. W ppkt 7 lit. a) - c) przewiduje, że: „7.Usługa administracji Systemem obejmuje w szczególności następujące czynności: a.systematyczna instalacja poprawek bezpieczeństwa - jeżeli producent opublikuje informację o poprawce związanej z bezpieczeństwem, to Wykonawca zainstaluje odpowiednie poprawki lub zainstaluje nową wersję oprogramowania pozbawioną wad, b.systematyczna instalacja nowych wersji oprogramowania systemowego oraz oprogramowania zainstalowanego na urządzeniach - jeżeli producent opublikuje nową wersję oprogramowania systemowego, to Wykonawca zainstaluje nową wersję oprogramowania. Aktualizacja rozumiana jest jako: i.poprawki i aktualizacje w ramach tej samej wersji oprogramowania (update); ii.nowe wersje oprogramowania (upgrade), c.zmiany wersji oprogramowania w przypadku wad - jeżeli w oprogramowaniu producenta wystąpią wady funkcjonalne, które powodują, że oprogramowanie działa niezgodnie ze specyfikacją producenta, to Wykonawca: i.udostępni Zamawiającemu wersję oprogramowania z usuniętymi wadami, o ile taka wersja została opracowana przez producenta; ii.dostarczy Zamawiającemu wersję oprogramowania pozbawioną wad,”(…) 2.Czynności wymienione powyżej, zgodnie z praktyką, odbywają się w tzw. oknie serwisowym, które umożliwia m.in. aktualizowanie oprogramowania, ale jednocześnie nie jest traktowane przez Strony jako niedostępność usługi. 3. W SW Z nie ma określonego okna serwisowego, w którym prace związane administracją Systemu mogłyby być wykonane. Mogą się one wiązać z niedostępnością systemu i muszą być wyłączone z liczenia SLA, ponieważ. ich przeprowadzanie nie może być traktowane jako awaria. Zarzut 19 1.OPZ w pkt 7.5. Poziomy SLA oraz bonifikaty przewiduje czasy usunięcia awarii i niedostępności usług: Tabela 4. Gwarantowany czas usunięcia awarii zapewniany przez Wykonawcę Priorytet zgłoszonej Awarii Godziny przyjmowania zgłoszeń przez Wykonawcę P1 7x24 4h 10 000 zł P2 7x24 8h 5 000 zł P3 5x8 5D 5 000 zł P4 5x8 NBD 1 000 zł Gwarantowany czas usunięcia awarii Bonifikata 2.Dla Awarii Systemu oraz łącza SIP Trunk o priorytecie P2 Zamawiający podaje w Tabeli nr 4 wymóg gwarantowanego czasu usunięcia awarii 8 godzin. Jednocześnie w Tabeli nr 5 podany jest wymóg na maksymalną niedostępność usługi w ujęciu miesięcznym jako < = 7,2 godziny. Oznacza to, że usunięcie awarii w wymaganym czasie naraża Wykonawcę na naliczenie kar umownych. Zarzut 21 1. W OPZ pkt 5.1.8Terminal audiokonferencyjny lit. n) Zamawiający sformułował wymaganie: „n. urządzenie powinno pracować maksymalnie w klasie energetycznej 2 IEEE.3af, co oznacza maksymalny pobór mocy 6,49W.” 2. Wymaganie pracy urządzenia „w klasie energetycznej 2 IEEE.3af” jest nieuzasadnione w odniesieniu do jego parametrów. 3. Zamawiający wymaga, aby terminal audiokonferencyjny pracował w klasie energetycznej 2 lEEE 802.3af. Terminal, który zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego ma posiadać możliwość dołączania dodatkowych mikrofonów, a więc przystosowany jest do pracy w dużych pomieszczeniach, musi pobierać więcej energii - chociażby z powodu wbudowanych głośników większej mocy, które muszą tę większą przestrzeń obsłużyć. Wiodący producenci rozwiązań nie oferują podobnych urządzeń pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af, a dostępne są urządzenia pracujące w 3, a nawet 4 klasie energetycznej EEEE 802.3Etf. Zarzut 24 1. Zamawiający w OPZ pkt 5.1.9. Terminal wideokonferencyjny opisał wymaganie dostarczenia bezprzewodowego panelu dotykowego, który obniża poziom bezpieczeństwa rozwiązania poprzez możliwość wykorzystania dwóch połączeń do sieci Zamawiającego (przewodowy oraz bezprzewodowy). OPZ pkt 5.1.9 lit. n) dotyczące panelu dotykowego brzmi: „n.sterowanie funkcjami zestawu za pomocą bezprzewodowego panelu dotykowego o wielkości nie mniejszej niż 8 cali, wyposażonego w gniazdo umożliwiające podłączenie ładowarki lub zasilanego z wykorzystaniem standardu POE IEEE 802.3af przez port LAN Ethernet, wyposażonego w podstawkę umożliwiającą korzystanie bez podnoszenia. Panel umożliwi sterowanie i obsługę, w tym co najmniej: i.regulację głośności; ii. wyciszenie mikrofonów; iii. dostęp do książki adresowej; iv. zaplanowanie konferencji; v. dostęp do kalendarza zaplanowanych konferencji; vi. zestawienie/ rozłączenie konferencji; vii. dodanie uczestnika do konferencji ręcznie oraz z książki adresowej; viii. rozpoczynanie i zatrzymywanie współdzielenia treści; ix. zmianę układu ekranów”. 2. Zamawiający wymaga dostarczenia panelu bezprzewodowego, który jednocześnie może być dołączony do sieci przewodowej w celu zasilania oraz bezprzewodowej w celu sterowania urządzeniem. W takiej architekturze to połączenie stwarza zagrożenie nieautoryzowanego dostępu do sieci Zamawiającego. Wykorzystanie bezprzewodowego panelu stwarza także możliwość wyniesienia poza salę konferencyjną, a co za tym idzie sterowanie konferencją (w tym rozłączenia lub zakłócenia przebiegu). Dodatkowo producenci rozwiązań komunikacyjnych zalecają odseparowanie ruchu związanego z transmisją głosu i wideo od innych rodzajów transmisji co ma na celu zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji w sieci IP). 3. Panel dotykowy, którego wymaga Zamawiający, ma według wymagań SW Z mieć możliwość zaplanowania z jego poziomu konferencji. Wymaganie dostarczenia takiego panelu dotykowego, który zapewni zaplanowanie konferencji, rodzi ryzyko nieautoryzowanego planowania konferencji z powodu braku przypisania do panelu właściciela/organizatora konferencji. Zamawiający wymaga zapewnienia możliwości zaplanowania konferencji z poziomu panelu dotykowego. Wdrożenie takiego rozwiązania spowoduje brak autoryzacji planowania takich spotkań i brak przypisania właściciela/organizatora konferencji. Oznaczać to może, że nieuprawnione osoby wykorzystają zasoby systemu wideokonferencyjnego nie mając do tego uprawnień, co wpłynąć na obniżenie wydajności i dostępności całego systemu. Zamawiający jednocześnie wymaga możliwości planowania takich spotkań bezpośrednio z poziomu kalendarza klienta poczty, co w tego typu jest standardem zapewniającym bezpieczeństwo. W tych okolicznościach wymaganie możliwości zaplanowania konferencji z poziomu panelu jest nadmiarowe i rodzi ryzyko naruszenia bezpieczeństwa. 4.Odwołujący nadmienia, że wymagania SW Z odnośnie możliwości konferencji są wewnętrznie sprzeczne, gdyż w pkt 5 ppkt 1 lit. d) OPZ Zamawiający określa, iż jedynie użytkownik typu Sekretariat będzie miał możliwość organizowania i planowania konferencji wideo, co kłóci się z udostępnieniem takiej możliwości z poziomu panelu dla użytkowników innego typu. Zarzut 28 1. W OPZ pkt 6.2. lit. b) Zamawiający formułuje wymagania wobec centralnych serwerów sterujących: „b.komponenty sprzętowe muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu - w wypadku awarii lub niedostępności jednego z węzłów jego rolę przejmie drugi węzeł przy zachowaniu poniższej funkcjonalności Systemu: i.obsługa wszystkich telefonów w Systemie jak w bezawaryjnym trybie pracy; ii. obsługa liczby jednoczesnych połączeń głosowych jak w bezawaryjnym trybie pracy; iii.obsługa połowy pojemności portów mostka audio i wideo oraz bram multimedialnych w stosunku do bezawaryjnego trybu pracy; iv.podsystem obsługi faks - obsługa połowy pojemności portów stosunku do bezawaryjnego trybu pracy; v.pozostałe funkcjonalności – jak w bezawaryjnym trybie pracy.” 2.Zamawiający wymaga, aby podsystem obsługi faksów, podsystem taryfikacyjny (bilingowy), podsystem książki telefonicznej działały w trybie przeznaczonym dla systemów, funkcjonalności krytycznych, czyli działały w trybie całkowitej bezawaryjności. 3.Wykonawca pragnie zauważyć, że żaden z w/w podsystemów nie jest systemem czasu rzeczywistego. 3.1. Podsystem taryfikacji (bilingowy) generuje raporty z wykorzystaniem plików CDR, które to pliki generowane są cyklicznie w systemie VOIP, następnie dane te poddawane są procesowi importu do bazy danych oraz procesowi taryfikacji (wyliczania cen). Doświadczenia producentów taki systemów działających na rynku od wielu lat wskazuje, że przy tak dużej architekturze aktualność danych taryfikacyjnych posiada około 24 godziny opóźnienia. 3.2. Podsystem książki telefonicznej to zbiór danych kontaktowych, gdzie aplikacja synchronizuje dane z systemami zamawiającego (Active Directory/LDAP). Synchronizacje dokonują się w oparciu o ustalone reguły i czasy (z doświadczenia dla dużych instalacji synchronizacje odbywają się 1 dziennie w godzinach nocnych, aby nie obciążać sieci i systemów klienta). Jak widać również na tym przykładzie podsystem książki telefonicznej nie jest systemem czasu rzeczywistego). 3.3.Podsystem obsługi faksów to system, który zarządza wysyłaniem i odbieraniem korespondencji faksowej, Korespondencja faksowa jest gromadzona i wysyłana według określonej kolejki, w przypadku kiedy druga strona która odbiera korespondencję jest nie dostępna, transmisja może zostać powtórzona co odbywa się automatycznie w przypadku niepoprawnego zakończenia transmisji. Każdy dokument przesyłany faksem może być replikowany zaraz po zakończeniu transmisji co podnosi bezpieczeństwo systemu, a informacja o nieudanej transmisji jest wysyłana w postaci wiadomości mailowej do nadawcy w przypadku usługi mail2fax (wysyłanie faksu przez pracownika ZUS), a w przypadku fax2mail (odbieranie faksu przez zamawiającego) mechanizm sygnalizacyjny o niedostarczeniu wiadomości wymusi ponowną transmisję urządzeniu nadawcy faksu. 4.Większość producentów systemów taryfikacyjnych, książki adresowej, wysyłania faksów, nie dostarcza swoich rozwiązań w oparciu o architekturę Active — Active. Należy zauważyć, że nie są to systemy krytyczne. Dla systemów nie działających w czasie rzeczywistym dostępność, bezawaryjność na poziomie 99% jest wystarczająca i realizowana jest w modelu active-standby. Zarzut 29 Stosownie do art. 99 ust. 1 Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Zgodnie z powołanym artykułem, umowa łącząca strony powinna regulować obowiązki Stron w sposób jasny i jednoznaczny. A co bardzo istotne z punktu widzenia należytego wykonania kontraktu zakres obowiązków stron powinien być ściśle określony. Obecnie w ocenie Odwołującego zakres obowiązków Wykonawcy poprzez wielokrotne użycie fraz „w szczególności;” otwiera katalog przesłanek niezbędnych do oceny czy dane świadczenie wykonawcy zostało wykonane należycie oraz jakie faktycznie świadczenia wchodzą w zakres przedmiotu umowy. Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego określony w taki sposób, że w chwili obecnej nie można w stwierdzić, jaki zakres świadczeń jest nim właściwie objęty. W szczególności nie jest możliwe jednoznaczne i ścisłe określenie zakresu obowiązków Wykonawcy. Jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku KIO 1314/13 „opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny dla prawidłowego ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego trybu udzielenia zamówienia. Odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo”. Poprzez użycie wskazanych w zarzucie zwrotów, wymagania w stosunku do Wykonawcy nie są precyzyjnie określone przez co nie tworzą zanikniętego katalogu. Umowa powinna jasno precyzować jej przedmiot w sposób wyczerpujący, lub w zakresie wszelkich zobowiązań z niej wynikających, odnosić się do treści SW Z cele…

…Sygn. akt: KIO 91/21 POSTANOWIENIE z dnia 2 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant : Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Saferoad Kabex Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy DROGOMOST Sp. z.o.o. z siedzibą w Gdańskuzgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego przy udziale wykonawcy B. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług RemontowoProdukcyjnych „KOGA” B. K. zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego przy udziale wykonawcy Drogomet Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuzgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gdański Zarząd Dróg i Zieleni działający w imieniu Gminy Miasta Gdańsk z siedzibą w Gdańsku postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Saferoad Kabex Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 91/21 Uzasadnie nie Gdański Zarząd Dróg i Zieleni działający w imieniu Gminy Miasta Gdańsk z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Remont i utrzymanie dróg na terenie Miasta Gdańska z wyłączeniem nawierzchni bitumicznych – 5 obszarów”. W dniu 7 stycznia 2021 r. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia oraz SIW Z dotyczącej postępowania, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp., t.j. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego, poprzez opisanie (zastrzeżenie) prawa opcji, o którym mowa w sekcji 11.2.11) Ogłoszenia, pkt 1.1 SIW Z oraz § 1 ust. 3-6 Załącznika nr 2 do SIW Z Umowa, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, oraz w sposób, który sprzeciwia się właściwości (naturze) prawa opcji, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odpowiednich modyfikacji postanowień dotyczących prawa opcji w ten sposób, że zostanie określony minimalny zakres gwarantowanych świadczeń wykonawcy, jak również zostaną precyzyjne określone części zamówienia, której realizacja będzie uzależniona od decyzji Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, względnie wniósł o unieważnienie Postępowania w razie uznania przez Izbę, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustalono także, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ponadto ustalono, że do Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpień następujących wykonawców po stronie Odwołującego: 1.Wykonawcy DROGOMOST Sp. z.o.o. z siedzibą w Gdańsku, 2.Wykonawcy B. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Remontowo-Produkcyjnych „KOGA” B. K., 3.Wykonawcy Drogomet Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Izba uznała za skuteczne przystąpienia ww. wykonawców, przystępujących po stronie Odwołującego. Ustalono także, że Zamawiający do otwarcia posiedzenia dokonywał modyfikacji specyfikacji, w przedmiocie niniejszego sporu, jednocześnie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Stosownie do art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 Zgodnie z ww. przepisem, do niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały zatem przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte wniesieniem przez odwołującego odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r., a więc po 31 grudnia 2020 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy NPzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy NPzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy NPzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu,- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20 WYROK z dnia 7 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I. w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1597/20, II. w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę „Netia” S.A. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1607/20, III. w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1623/20, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów przy udziale: - wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1607/20 i KIO 1623/20 po stronie odwołującego, - wykonawcy „Netia” S.A. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1623/20 po stronie odwołującego, - wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1607/20 po stronie odwołującego, orzeka: I. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1597/20: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, w zakresie w jakim: a) zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie łącza typu B, C, D, G i łącza typu 1, b) zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie podwyższenia przepustowości łącza typu A, B i C, 1.2. zarzutu naruszenia art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim zamawiający nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w szczególności poprzez: a) brak podania współrzędnych nowych lokalizacji miejsc obsługi klienta, w których wykonawca, w ramach prawa opcji, będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu F i do których będzie zobowiązany przenieść istniejące łącza typu F oraz w przypadku nowych łączy F ich liczby, b) brak podania lokalizacji, w których wykonawca na żądanie zamawiającego będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu G, 1.3. zarzutu naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie IPU, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a) nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty zobowiązany może być wykonawca, b) zamawiający nie wprowadził w § 8 IPU procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1. zarzutu określenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usługi i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia zawarcia umowy i jej świadczenia przez 24 miesiące od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, 2.2. zarzutu nieprawidłowego określenia w § 2 ust. 4 istotnych postanowień umownych, że wynagrodzenie za świadczenie usługi transmisji danych jest należne wykonawcy od dnia uruchomienia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach, nie zaś od momentu faktycznego uruchomienia usługi w danej lokalizacji i nakazuje zamawiającemu określenie w dokumentacji postępowania, że w przypadku rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych w danej lokalizacji, przed uruchomieniem usługi transmisji we wszystkich lokalizacjach, za usługę świadczoną w tym okresie wykonawcy będzie przysługiwać wynagrodzenie w wysokości opłaty abonamentowej określonej dla danego łącza, naliczonej proporcjonalnie do okresu korzystania przez zamawiającego z usługi, 2.3. zarzutu nieprawidłowego określenia kary umownej w § 8 ust. 4 istotnych postanowień umownych i nakazuje zamawiającemu usunięcie tej kary, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego w części 3/4 obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów i w części 1/4 obciąża wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie i: 4.1 zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Ministra Finansów na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie kwotę 13 950,00 zł (trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. II. W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1607/20: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w zakresie opisu prawa opcji, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usługi oraz zarzutu określenia terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego z wykonawców, utrudniający uczciwą konkurencję i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia zawarcia umowy i jej świadczenia przez 24 miesiące od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego w części 2/3 obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów i w części 1/3 obciąża wykonawcę „Netia” S.A. w Warszawie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę „Netia” S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Ministra Finansów na rzecz wykonawcy „Netia” S.A. w Warszawie kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. III. W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1623/20: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa opcji w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług objętych prawem opcji, 1.2. art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu w punktach 5, 6, 7.11., 8.13., 9.9., 11.12., 12.11., 7.11. - 7.12., 10.11., 11.13., 13.6., 8.10, 9.6.,10.6.,10.1., 14.3. - 14.4., 15.3., 15.5. OPZ, 1.3. art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa opcji w pkt 6.7., 7.11., 10.10., 11.3, 13.6 OPZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie określenia dokładnej lokalizacji łączy, w których świadczone mają być usługi w ramach prawa opcji, 1.4. art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia w pkt 1.2. OPZ kwoty maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa opcji, co wobec zaniechania opisania prawa opcji w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 p.z.p. uniemożliwia wykonawcy pobieranie opłat za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usługi i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia zawarcia umowy i jej świadczenia przez 24 miesiące od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego w części 1/3 obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów i w części 2/3 obciąża wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Ministra Finansów na rzecz wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 6 200,00 zł (sześć tysięcy dwieście złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 7 sierpnia 2020 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20 Zamawiający Skarb Państwa - Minister Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie przez Wykonawcę usługi transmisji danych na rzecz Zamawiającego w lokalizacjach przez niego wskazanych oraz świadczenie usług towarzyszących”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 127-310977, dalej zwane jako „postępowanie”. Skład orzekający ustalił, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20: W dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (dalej zwany także jako „odwołujący T-Mobile”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie w pkt 3 części III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako: „Część III SIWZ”) i w § 2 ust. 1 części IV SIWZ Istotne postanowienia umowy (dalej jako: „IPU”) opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sporządzenie IPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki termin na rozpoczęcie świadczenia usług, gdyż termin 2 miesięcy jest terminem zbyt krótkim biorąc pod uwagę zakres czynności jakie musi wykonać wykonawca; 2. art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, w zakresie w jakim: c) Zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie łącza Typu B (2 miesiące - pkt 6.8 OPZ), łącza Typu C (2 miesiące - pkt 7.13 OPZ), łącza Typu D (2 miesiące pkt 8.14 OPZ), łącza Typu G (3 miesiące - pkt 11.13 OPZ), łącza Typu 1 (2 miesiące - pkt 13.6 OPZ), d) Zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie podwyższenia przepustowości łącza Typu A (miesiąc - pkt 5.3 OPZ), łącza Typu B (miesiąc pkt 6.3. OPZ), łącza Typu C (miesiąc - pkt 7.2 i 7.12 OPZ); 3. art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim Zamawiający nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w szczególności poprzez: a) brak podania współrzędnych nowych lokalizacji Miejsc Obsługi Klienta, w których wykonawca w ramach prawa opcji będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu F i do których będzie zobowiązany przenieść istniejące łącza typu F (pkt 10.10, 10.11 OPZ), zaś w przypadku nowych łączy również liczby tych lokalizacji (łączy F), b) brak podania lokalizacji, w których wykonawca na żądanie Zamawiającego będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu G (pkt 11 .13 OPZ), co uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z realizacją tego elementu przedmiotu zamówienia i należyte wycenienie ich w ofercie; 4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający określił, że wynagrodzenie za świadczenie usługi transmisji danych jest należne wykonawcy od dnia uruchomienia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach, nie zaś od momentu faktycznego uruchomienia usługi, w sytuacji gdy wykonawca jest jednocześnie zobowiązany do świadczenia usługi transmisji danych od dnia podłączenia poszczególnych lokalizacji (§ 2 ust. 4 zd. 2 IPU), 5. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie IPU, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a) Zamawiający w § 8 ust. 4 IPU w zakresie sposobu obliczania wysokości kary umownej za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi wprowadził odesłanie do § 2 ust. 2 IPU określającego naliczenie kary za SLA co jest nieadekwatne i powoduje brak możliwości określenia wysokości kary umownej i uwzględnienia tego ryzyka na etapie kalkulowania ceny oferty, b) nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty zobowiązany może być Wykonawca; c) przewidziano w § 8 IPU kary umowne również za okoliczności niezawinione przez wykonawcę (w tym za opóźnienie zamiast za zwłokę), d) Zamawiający nie wprowadził w § 8 IPU procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna): 1. zmianę pkt 3 części III SIWZ oraz § 2 ust. 1 IPU w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” oraz w konsekwencji zmianę § 2 ust. 5 zd. 1 IPU w następujący sposób: „Na 14 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi transmisji danych Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia Zamawiającemu harmonogramu, o którym mowa w pkt 14.1 OPZ, w formie elektronicznej (plik w formacie pdf oraz plik edytowalny w formacie docx) na nośniku CD/DVD wolnym od wad fabrycznych, złośliwego oprogramowania oraz w formie papierowej w 3 egzemplarzach. ", 2. zmianę pkt 6.8 OPZ, pkt 7.13 OPZ, pkt 8.14 OPZ, pkt 11.13 OPZ, pkt 13.6 OPZ poprzez wskazanie, że „Realizacja zamówienia opcjonalnego odbędzie się na podstawie informacji, którą Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemnie z co najmniej 6miesięcznym wyprzedzeniem. "; 3. zmianę pkt 5.3 OPZ, pkt 6.3 OPZ, pkt 7.2 OPZ, pkt 7.12 OPZ w następujący sposób: „Realizacja zamówienia opcjonalnego odbędzie się na podstawie informacji, którą Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemnie z co najmniej 2-miesięcznym wyprzedzeniem."; 4. zmianę pkt 10.10, 10.11 i 11.13 OPZ poprzez wskazanie listy lokalizacji, w których Zamawiający będzie wymagał zapewnienia nowych łączy Typu F lub G i do których wykonawca będzie zobowiązany przenieść istniejące łącza Typu F, ewentualnie doprecyzowanie zasad przenoszenia istniejących łączy Typu F do nowych lokalizacji i zapewnienia łączy Typu F lub G w nowych lokalizacjach poprzez dodanie w OPZ postanowienia, że realizacji zamówienia opcjonalnego w tym zakresie zostanie poprzedzona wnioskiem Zamawiającego o sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia usługi w nowej lokalizacji, zaś w uzasadnionych przepadkach wykonawca będzie uprawniony do odmowy przeniesienie łącza lub zapewnienia łącza w nowej lokalizacji - w takim przypadku wystąpienie przez Zamawiającego z wnioskiem/ informacją o przeniesienie lokalizacji/utworzenie łącza w nowej lokalizacji nie skutkuje powstaniem wiążącego dla wykonawcy zobowiązania do wykonywania tego zakresu; 5. określeniu, iż w przypadku rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w danej lokalizacji przed uruchomieniem usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach, za usługę świadczoną w tym okresie przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie w wysokości opłaty abonamentowej określonej dla danego łącza, naliczonej proporcjonalnie do okresu korzystania przez Zamawiającego z usługi; 6. wprowadzenie do IPU następujących zmian: a) usunięcie z § 8 ust. 4 IPU odesłania do § 8 ust. 2 IPU i jednoznaczne określenie wysokości i sposobu obliczania kary umownej za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenie usługi poprzez wskazanie, że „Za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości: - dla kategorii SLA Niskie - 2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, - dla kategorii SLA Średnie - 2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, - dla kategorii SLA Wysokie - 2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, b) wprowadzenie do § 8 IPU limitu kar umownych przewidzianych w IPU do łącznej wysokości 100% wynagrodzenia netto należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy; c) modyfikację § 8 IPU poprzez wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie oraz dodanie postanowienia, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności będące skutkiem działania lub zaniechania Zamawiającego, jego pracowników, przedstawicieli i osób trzecich, d) wprowadzenie do § 8 IPU postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz odniesienie się przez Wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia kar umownych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionego przez zamawiającego nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Obecny kształt SIWZ prowadzi do możliwości poniesienia przez odwołującego szkody polegającej na uniemożliwieniu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący więc ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie (por. wyroki: KIO 1786/14, KIO 897/15). Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Pzp. Zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak wyczerpującego i prawidłowego ukształtowania SIWZ powoduje, iż na jego podstawie nie jest możliwym należyte przygotowanie oferty. W pkt 3 części III SIWZ i § 2 ust. 1 IPU Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie pomiędzy 1 grudnia 2020 roku a 31 stycznia 2021 roku, a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usługi.” Z postanowień tych wynika, iż zamawiający ustalił termin na rozpoczęcie świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnego okresu, w ciągu którego wykonawca będzie musiał rozpocząć świadczenie usługi, który jest okresem zbyt krótkim biorąc pod uwagę czynności jakie musi podjąć wykonawca w związku z rozpoczęciem świadczenia usługi w terminie określonym w umowie. Tak określony termin na rozpoczęcie świadczenia usług w ramach umowy narusza zasady opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. wyrok KIO 1488/17). Zgodnie z ust. 1 części III SIWZ przedmiotem zamówienia jest „świadczenie przez Wykonawcę usług transmisji danych na rzecz zamawiającego w lokalizacjach przez niego wskazanych, oraz świadczenie usług towarzyszących. Przedmiot zamówienia obejmuje poszczególne typy łączy i będzie świadczony zamawiającemu przez całą dobę (24 godziny), przez wszystkie dni w roku.” Odwołujący wskazał na § 1 ust. 1 IPU, załącznik nr 1 do IPU (OPZ) i podniósł, że wobec ukształtowania przedmiotu zamówienia zamawiający wymaga zapewnienia przez wykonawcę infrastruktury w ponad 348 lokalizacjach (przy czym nie wszystkie lokalizacje są znane na etapie przygotowywania oferty). W każdej z lokalizacji zamawiający wymaga dwóch niezależnych łączy lub łączy redundantnych pochodzących od dwóch niezależnych operatorów z wykorzystaniem odrębnej infrastruktury. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia, czas potrzebny na skoordynowanie i wykonanie wszystkich niezbędnych czynności do przeprowadzenia uruchomienia usług, w tym pozyskanie łączy od innych operatorów, dodatkowo się wydłuża. W ocenie odwołującego przewidziany przez zamawiającego okres na wdrożenie usług transmisji danych został określony nieprawidłowo, w zakresie w jakim zamawiający określił go poprzez określenie zbyt krótkiego terminu na przygotowanie do świadczenia. Zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług, wykonawca powinien mieć zapewniony co najmniej 6 miesięczny termin liczony od dnia zawarcia umowy, w którym będzie mógł przygotować się do realizacji zamówienia. W związku z tym, że ten przedmiot zamówienia nie był wcześniej realizowany, nie jest to kontynuacja wcześniej świadczonej usługi, wymaga on budowy łączy przez niemal wszystkich wykonawców, którzy mogą być potencjalnie zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu - żaden z wykonawców nie ma w pełni gotowej infrastruktury, która mogłaby zostać wykorzystana na potrzeby realizacji tego zamówienia. Operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług, tym bardziej, że zamawiający wymaga różnych rodzajów łączy, w niektórych przypadkach wskazując na rozwiązanie preferowane (np. w przypadku łączy D). Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza (w tym światłowodowego) jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać to nawet kilka miesięcy. Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora (przy czym np. w przypadku łączy typu D zamawiający wymaga dwóch redundantnych łączy od dwóch różnych operatorów z wykorzystaniem odrębnej infrastruktury), w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury, w szczególności infrastruktury w technologii światłowodowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Tak również w wyroku Izby, sygn. akt KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne uwarunkowania uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia terenu.” Zagrożeniem dla terminowej realizacji zamówienia są lokalizacje zestawiane po światłowodach. Z analizy lokalizacji, wymagań SIWZ dotyczących technologii łączy dostępowych wynika, że część lokalizacji realizowanych po światłowodzie można alternatywnie lub tymczasowo zestawić z wykorzystaniem łącza LTE lub radiolinii. Dla części z nich, ze względu na przepływność 1Gbps nie ma możliwości zestawienia ich w innej technologii niż światłowodowa. Są to lokalizacje w obrębie terenów zarządzanych przez GDDKiA. Z doświadczenia wykonawcy wynika, że uzgodnienia z GDDKiA są czasochłonne. W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego) - średnio potrzebne są na to ok. 3 miesiące. Dodatkowo należy uwzględnić konieczność uzgodnienia z GDDKiA projektu organizacji ruchu (nawet jeśli prace nie afektują w ruch drogowy projekt musi być uzgodniony wystarczy, że prace prowadzone są w pasie drogowym) - trwa to ok. 2 miesiące oraz uzyskania zgody na rozpoczęcie pracy - do 2 miesięcy. Dodatkowo GDDKiA w przypadku gorszych warunków atmosferycznych nie wyraża zgody na prowadzenie prac w okresie zimowym. Należy również uwzględnić, że wskazany przez zamawiającego okres na rozpoczęcia świadczenia usług 1 grudnia 2020 r. - 31 stycznia 2021 r., to okres zimowy, wobec tego należy wziąć pod uwagę ryzyko, że studnie kanalizacji teletechnicznej mogą być z tym czasie zamarznięte, co spowoduje brak możliwości dostania się do nich i przeprowadzenia np. kabla światłowodowego, a co za tym idzie brak możliwości rozpoczęcia świadczenia usług w zadeklarowanym terminie. W wieloletnim doświadczeniu odwołującego takie zdarzenia miały miejsce, co powoduje, że jest on na to szczególnie wyczulony. Kolejną okolicznością, którą zamawiający powinien wziąć pod uwagę przy określaniu terminu rozpoczęcia świadczenia usług jest okres świąteczno-noworoczny, jaki przypada po środku wskazanego przez zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usług. W tym okresie (najczęściej pomiędzy 15 grudnia a 10 stycznia) przypada tzw. freeze sieci - brak możliwości wykonania znacznego zakresu prac i ingerencji w sieć, aby uniknąć ewentualnych awarii masowych w okresie świątecznym i noworocznym. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności, czas potrzebny na przygotowanie do realizacji usługi to min. 6 miesięcy. Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie tego terminu umożliwi należyte przygotowanie usługi i rozpoczęcie jej realizacji. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług tak rozległej sieci na zasadach opisanych w dokumentacji przetargowej staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu, a w najgorszym wypadku nawet uniemożliwiającym złożenie oferty jakiemukolwiek wykonawcy. Ponadto, należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział zamawiający w przypadku jakiejkolwiek zwłoki w wykonaniu rozpoczęcia świadczenia usług. Zamawiający wskazał w § 8 ust. 4 IPU, że „za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne, naliczone w wysokości i na zasadach określonych w ust. 2 niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem brzmienia § 2 ust. 18 Umowy. (...)”. W § 8 ust. 2 IPU wskazano zaś kary umowne naliczane za przekroczenie dopuszczalnego łącznie czasu niedostępności usługi transmisji danych naliczaną w zależności od kategorii SLA w wysokości 5 000,00 zł za każde kolejne 12/8/4 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi. Nie jest jasne w jaki sposób zamawiający zamierza naliczać kary umowne - czy również będą one naliczane za godziny (o czym w dalszej części odwołania). Nie zmienia to jednak postaci rzeczy, że przekroczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi o 1 dzień będzie się wiązało z naliczeniem kary umownej w wysokości co najmniej od 5 000,00 zł do 30 000,00 zł. Kary te są rażąco wysokie. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SIWZ. Takie działanie zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia. Zasadne jest zatem dokonanie modyfikacji treści specyfikacji w sposób zaproponowany przez odwołującego, tj. minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na rozpoczęcie świadczenia usług to 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i poprzez takie określenie terminu na rozpoczęcie realizacji usług, który będzie realny i będzie uwzględniał wykonanie wszystkie czynności, jakie należy wykonać, aby rozpocząć świadczenie usług. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego. Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, który jest procedurą konkurencyjną w związku z czym, powinien prowadzić postępowanie z poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Powyższej argumentacji nie zmienia fakt, że w § 2 ust. 18 IPU zamawiający zastrzegł możliwość przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych, o którym mowa w ust. 1 powyżej. Z łącznej interpretacji § 2 ust. 18 i § 11 ust. 9 pkt 9 IPU można wywnioskować, że celem zamawiającego było przesunięcie terminu rozpoczęcia świadczenia usług w przypadku nie zawarcia umowy do dnia 31.10.2020 r., maksymalnie do 01.03.2021 r. (90 dni) z zachowaniem dwumiesięcznego okresu przeznaczonego na rozpoczęcie świadczenia usług, przy czym wskazany minimalny okres pomiędzy datą zawarcia umowy, a maksymalnym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, to dwa miesiące. Jak powyżej wskazano, nie jest to jednak termin wystarczający. Wykonawca powinien mieć zagwarantowany realny termin na przygotowanie niezbędnej infrastruktury do świadczenia usług, przy czym termin powinien być znany już na etapie przygotowywania i kalkulowania oferty oraz nie powinien być on zależny od zamawiającego, który celowo po podpisaniu umowy może nie wyrazić woli przedłużenia go, tym bardziej, że poza przesłanką terminu zawarcia umowy nie przewidziano innych przesłanek uzasadniających przesunięcie tego terminu. W zakresie zarzutu dotyczącego § 2 ust. 4 zd. 2 IPU odwołujący przytoczył treść § 2 ust. 2 i 4 IPU i podniósł, że rozpoczęcie naliczania opłat abonamentowych rozpocznie się dopiero od uruchomienia usługi w ramach wszystkich typów łączy. Oznacza to, że zamawiający będzie mógł korzystać z transmisji danych w niektórych lokalizacjach, bez prawa wykonawcy do pobierania opłat za tę usługę. Narusza to w sposób rażący interesy wykonawcy i powoduje konieczność zabezpieczenia przed ryzykiem świadczenia usługi bez prawa do wynagrodzenia, poprzez określenie sposobu wynagradzania za wcześniejsze korzystanie z uruchomionych już łączy lub też, poprzez zagwarantowanie przez zamawiającego braku możliwości korzystania z usługi we wcześniej podłączonych lokalizacjach do czasu rozpoczęcia naliczania opłat abonamentowych. W przedmiocie zarzutów dotyczących istotnych postanowień umowy odwołujący wskazał na wyroki Izby o sygn. akt KIO 2036/10 i KIO 459/11 i podniósł, że zamawiający we wzorze umowy zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 3531 k.c. w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp. W stosunku do zarzutu nr 5 lit. a, co do sposobu obliczania wysokości kary umownej za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, przytoczono brzmienie § 8 ust. 2 i 4 oraz § 2 ust. 1 IPU i podniesiono, że z powyższego nie wynika w jaki sposób zamawiający będzie naliczał karę umowną za ewentualne niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych. Gdyby faktycznie stosować zasady analogiczne jak w przypadku SLA, to kara umowna w wysokości 5 000,00 zł byłaby naliczana za pierwsze i każde kolejne rozpoczęcie 4/8/12 godzin ponad termin rozpoczęcia świadczenia usługi (w zależności od kategorii SLA). Kara umowna za przekroczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi nie powinna być naliczana na podstawie godzin, a co najwyżej na podstawie dni. Nie ulega również wątpliwości, że kara umowna w wysokości 5 000,00 zł za dzień przekroczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi jest zdecydowanie wygórowana. Obowiązkiem wykonawcy jest dokładne określenie wysokości kary umownej lub podstaw do jej obliczenia. Wobec odesłania przez zamawiającego do sposobu obliczania kary umownej za zupełnie inne naruszenie, wykonawca nie jest w stanie określić, w jaki sposób zamawiający będzie naliczał kary umowne za przekroczenie terminu realizacji rozpoczęcia świadczenia usług. W związku z tym wykonawca nie jest w stanie oszacować i uwzględnić w cenie oferty ryzyka związanego z ewentualnym przekroczeniem terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, co jest realnym zagrożeniem z uwagi na niewystarczające terminy jakie przewidział zamawiający na przygotowanie do świadczenia usługi przez wykonawców. W zakresie do zarzutu nr 5 lit. c, co do zastrzeżenie kar umownych na wypadek „opóźnienia”, odwołujący wskazał na § 8 IPU i okoliczność, że kary umowne za niedotrzymanie przez wykonawcę terminów wykonania określonych zobowiązań, naruszenie obowiązków wynikających z IPU lub wprost za „opóźnienie”. Przy takim brzmieniu wzoru umowy wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie opóźnienie bez względu na jego przyczynę. Również w przypadku, gdy opóźnienie w wykonaniu obowiązków wskazanych w § 8 IPU wystąpi bez jego winy, co więcej, gdy bezpośrednio odpowiedzialnym za powstanie opóźnienia będzie zamawiający lub podmiot trzeci. Kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Zatem, zdaniem odwołującego za uzasadniony należy uznać wniosek o dokonanie modyfikacji IPU poprzez zastąpienie w § 8 ust. 5, 6 pkt 6.1 i 6.2, ust. 8, 9, 10, 11, 12, 13 pkt 1 IPU odpowiedzialności za „opóźnienie” (zarówno za okoliczności zawinione jak i niezawinione przez wykonawcę), odpowiedzialnością za „zwłokę”, czyli jedynie za okoliczności zawinione przez wykonawcę oraz dodanie w § 8 IPU postanowienia, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności będące skutkiem działania lub zaniechania zamawiającego, jego pracowników, przedstawicieli i osób trzecich. Odwołujący dodał, że zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (nowa ustawa Pzp) „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.”. Świadczy to o wadze, jaką ustawodawca nadał tej kwestii - skoro ustawodawca wprowadził ograniczenie w ustalaniu kar umownych za opóźnienie w akcie prawnym rangi ustawy, to oczywistym jest że jest to kwestia szczególnie istotna. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20: W dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca „Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (dalej zwany także jako „odwołujący Netia”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; 2. art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w zakresie opisu prawa opcji, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie oferty, w szczególności dokonanie jej wyceny; 3. art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego, art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w z art. 139 ust. Ustawy w zw. z art. 29 ust. Ustawy, przez zastrzeżenie w SIWZ - wzorze umowy, Część IV SIWZ, klauzul obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych, określonych w: a) § 8 ust. 2 pkt 2.1 - 2.3 wzoru umowy, b) § 8 ust. 3 pkt 3.1 - 3.3 wzoru umowy, c) § 8 ust. 6 pkt 6.1 - 6.2 wzoru umowy, d) § 8 ust. 7 pkt 7.1 wzoru umowy, w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów; 4. art. 29 ust. 2 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz określenie terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna): 1. określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych jako 180 dni od daty zawarcia Umowy, w szczególności poprzez: a) zmianę Część IV § 2 ust. 1 SIWZ w ten sposób, że otrzymałby on brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od daty zawarcia Umowy, a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usługi", b) zmianę Części III pkt 3 Opis Przedmiotu Zamówienia, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od daty zawarcia Umowy, a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usługi"; 2. doprecyzowanie postanowień SIWZ poprzez dookreślenie lokalizacji, co do których Zamawiający będzie mógł skorzystać z prawa opcji (m. in poprzez uruchomienie nowego łącza), albo wskazanie maksymalnej liczby takich nowych lokalizacji i wyłączenia obowiązku uruchomienia łącza w nowej lokalizacji w przypadku, gdy wykonawca nie posiada możliwości technicznych świadczenia w niej usługi, ewentualnie odrębne określenie zasad rozliczenia nakładów inwestycyjnych niezbędnych dla świadczenia usługi w nowej lokalizacji; Doprecyzowanie określenia lokalizacji, w których, w razie skorzystania z prawa opcji przez Zamawiającego, przeniesiona zostanie lokalizacja łącza; 3. zmianę postanowienia § 8 ust. 2 pkt 2.1 - 2.3 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „2.1 dla kategorii SLA Niskie - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 12 godzin ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji danych - 2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) zł, 2.2. dla kategorii SLA Średnie - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 8 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji danych - 2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) zł. 2.3 dla kategorii SLA Wysokie - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 4 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji danych - 2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) zł."; 4. zmianę postanowienia § 8 ust. 3 pkt 3.1 - 3.3 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „3.1 dla kategorii SLA Niskie - za każdą rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas usunięcia pojedynczej awarii - 100 (słownie: sto) zł, 3.2 dla kategorii SLA Średnie - za każdą rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas usunięcia pojedynczej awarii - 250 (słownie: dwieście pięćdziesiąt) zł, 3.3 dla kategorii SLA Wysokie - za każdą rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas usunięcia pojedynczej awarii - 500 (słownie: pięćset) zł.”; 5. zmianę postanowienia § 8 ust. 6 pkt 6.1 - 6.2 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „6.1 za niedotrzymanie terminu integracji komponentów usługi transmisji danych systemu monitorowania Zamawiającego, o którym mowa w § 2 ust. 7 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500 zł (słownie: pięćset zł) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, 6.2 za nieuruchomienie dostępu do systemu monitorowania wraz z utworzeniem kont dostępu, o których mowa w § 2 ust. 8 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2500 zł (słownie: dwa tysiące pięćset zł) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.”; 6. zmianę postanowienia § 8 ust. 7 pkt 7.1 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „7.1 łącznego czasu niedostępności do systemu monitorowania w ciągu roku kalendarzowego za każde pierwsze i kolejne rozpoczęte 24 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności, określony w pkt 14.6 OPZ - 2500 zł (słownie: dwa tysiące pięćset zł)". W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Wskazane w odwołaniu okoliczności uniemożliwiają mu złożenie ważnej konkurencyjnej oferty w postępowaniu. W konsekwencji, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. W ocenie odwołującego dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w szczególności sposób określenia terminu realizacji zamówienia, a także nie wskazaniu lokalizacji, co do których zamawiający może skorzystać z prawa opcji i w konsekwencji brak możliwości realnej wyceny dla tego rodzaju usług, naruszają również zasadę równego traktowania, co zaprzecza istocie procedury udzielania zamówień publicznych, którą stanowi m.in. wybór oferty ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku. Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego w nieuzasadniony faworyzuje tylko jednego wykonawcę. Przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego, a w wielu przypadkach, pozwoleń na budowę i pozwoleń wojewódzkiego konserwatora zabytków. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych" usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji zamawiającego, wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz zamawiającego. Jednocześnie jedynym podmiotem, który może tę usługę realizować w terminie określonym przez zamawiającego jest wykonawca obecnie świadczącym przedmiotowe usługi dla zamawiającego. Wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 180 dni od dnia zawarcia umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Należy również wziąć pod uwagę ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak wątpliwości, że w procesie budowy łączy na potrzeby postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. Warto też zwrócić uwagę, iż z uwagi na wprowadzony stan pandemii Izba ustanawia odległe (kilku miesięczne) terminy w postępowaniu odwoławczym, co oznacza, że w przypadku gdyby po otwarciu ofert i wyborze najkorzystniejszej inny wykonawca złożyłby odwołanie, mogłoby to skutkować podpisaniem umowy już w trakcie dwumiesięcznego terminu na rozpoczęcie usług wyznaczonego obecnie przez zamawiającego. Termin 180 dni jest zatem terminem pozwalającym odwołującemu realizację zamówienia w „zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyka związanego z COVID-19. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w postępowaniu. Warto pokreślić, też że zgodnie z § 11 ust. 2 pkt. 2.2 wzoru umowy w przypadku opóźnień w uruchomieniu usługi powyżej 7 dni, zamawiającemu będzie przysługiwać możliwość rozwiązania umowy a dodatkowo zgodnie z § 8 ust. 4 wzoru umowy przysługuje mu prawo do naliczenia wykonawcy dodatkowej kary umownej w wysokości wskazanej w § 8 ust. 2 wzorca umowy. Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 180 dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do wielu miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Okres ten determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z zamawiającym (minimum 14 dni), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 90 dni), zamówienia materiałów i urządzeń (minimum 6 tygodni, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 90 dni), wykonania prac budowlanych (minimum 14 dni) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. Ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności jakiegokolwiek wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie nieakceptowalne. Możliwość przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania decyzji administracyjnych, a następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie, a wniosek o wydłużenie tego terminu do 180 dni jest absolutnie konieczny, zaś termin realizacji zamówienia powinien uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, okoliczności jego wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego udzieleniem (tak Izba w wyrokach: KIO 2177/18 i KIO 145/19). Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w z art. 139 w zw. z art. 29 p.z.p., odwołujący wskazał jak niżej. W ocenie odwołującego, kary umowne przewidziane przez zamawiającego, z dużym prawdopodobieństwem mogą powodować, że odwołujący utraci cały zysk z realizacji umowy. Potwierdzają to wyliczenia kar dokonane przez odwołującego, który dokonał symulacji naliczenia kar przy uwzględnieniu ceny ofertowej. Poziom kar umownych, przewidzianych przez zamawiającego zamiast funkcji kompensacyjnej jest rodzajem represji względem wykonawcy. Tak ukształtowane kary umowne naruszają zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ustawy przyjętych sankcji względem chronionych interesów zamawiającego. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, tworzy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą stosunek zobowiązaniowy, do którego w zakresie nie uregulowanym przepisami ustawy, mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Stanowi to punkt wyjścia do przyjęcia, iż normatywną podstawą postanowień w zakresie kar umownych stanowi art. 483 k.c. Zaś z uwagi na specyficzny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym w raporcie UZP, dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z marca 2018 r. Stanowisko Prezesa UZP znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej, w którym podkreśla się, iż „nie można akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie.” (tak KIO 2076/18). Nie można również pominąć faktu, iż zasada swobody umów doznaje na gruncie przepisów p.z.p. istotnego ograniczenia. Wynika to z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy, nakładającego na zamawiającego obowiązek zawarcia w SIWZ istotnych postanowień umownych. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. Zgodnie z orzecznictwem KIO, uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 3531 k.c. oraz dyrektywą wynikającą z art. 5 k.c. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (sygn. akt III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższego, w orzecznictwie Izby wskazuje się, że „obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą". Podsumowując, zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego, postanowienia projektu umowy celu tego nie spełniają. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz określenie terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, odwołujący podniósł co następuje. Określony w SIWZ termin realizacji zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji dotychczasowych wykonawców przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 p.z.p.) oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Usługa będąca przedmiotem postępowania będzie stanowić kontynuację usługi obecnie świadczonej. Wykonawcy jako jedyni są w stanie rozpocząć świadczenie usług w terminie wskazanym przez zamawiającego, bowiem jako wykonawca posiadający już infrastrukturę we wszystkich lokalizacjach określonych w SIWZ nie będzie zmuszony do przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym między innymi zawarcia umowy dostępu do łączy telekomunikacyjnych lub wybudowania własnych łączy, umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego. Brak określenia w SIWZ właściwego terminu na uruchomienie łączy, tworzy swoisty monopol wykonawcy dotychczas realizującego usługi w zakresie możliwości realizacji świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Koniecznym jest zatem takie określenie terminu, by każdy z wykonawców mógł alternatywnie (wedle swojego wyboru) albo wybudować swoją infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich. Reasumując, termin na uruchomienie łączy wyznaczony przez zamawiającego powinien być proporcjonalny do stopnia skomplikowania zamówienia, z uwzględnieniem ilości lokalizacji wskazanych w SIWZ oraz przyjętych kryteriów oceny ofert oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie wyrokiem Izby „termin realizacji przedmiotu jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia i jako taki może oddziaływać negatywnie lub pozytywnie na krąg potencjalnych wykonawców, jak również jego niedookreślenie lub brak precyzyjnego wyznaczenia wpisuje się pod względem przedmiotowym w treść regulacji ujętej w art. 29 ust. 1 p.z.p.” (sygn. akt KIO 2076/18). A także zgodnie z wyrokiem zapadłym na tle analogicznego stanu faktycznego „z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że wykonawca, który obecnie realizuje umowę już w znacznym stopniu ma zapewnioną sieć świadczenia usług w wymaganych lokalizacjach, podczas gdy inni wykonawcy, w tym odwołujący będą zobowiązani dopiero dokonywać tego zestawienia sieciowego, co w przekonaniu Izby -będzie wiązało się ze zwiększonym nakładem pracy, a także z innym ryzykami w tym związanymi z procesem inwestycyjnym - projekt, zezwolenia budowlane, zajęcie pasa drogowego, co wiąże się z koniecznością wydłużenia czasu uruchomienia usługi” (sygn. akt KIO 145/19). Na koniec, odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ustabilizowanym orzecznictwem Izby „na gruncie art. 29 ust. 2 p.z.p. wykonawca nie ma obowiązku wykazania, a więc udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. W tej sytuacji ustawodawca przewidział, że wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego się na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję. (...) To uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia) jedynie tego, że to wykonawca nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji wskutek dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek dowodowy obciążający wykonawcę został zatem w tym przypadku znacznie zawężony i ograniczony jedynie do dowodów, które są wykonawcy znane i dla niego bez większych trudności dostępne.” (sygn. akt KIO 2086/18). Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1623/20: W dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa. (dalej zwany także jako „odwołujący Integrated Solutions”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 9a ust. 1 i 2, art. 43 ust. 1 Pzp - poprzez wyznaczenie terminu złożenia ofert na dzień 6 sierpnia 2020 r., który to termin jest terminem zbyt krótkim na przygotowanie i złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty oraz złożoności zamówienia i obszerności dokumentacji, którą należy przeanalizować przed sporządzeniem oferty, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że Zamawiający nie opisał stanu infrastruktury, nie wskazał osób kontaktowych oraz miejsc zakończenia usług w lokalizacjach Zamawiającego, a nadto konieczne jest dokonanie przez wykonawców wizji lokalnych, a w konsekwencji naruszenie przez Zamawiającego reguł wyznaczania terminów na składanie ofert art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez uwzględnienia czasu faktycznie potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług; 2. art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa opcji w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług objętych prawem opcji, o których realizacji Zamawiający zawiadomi Wykonawcę z co najmniej 2 lub 3 miesięcznym wyprzedzeniem, bez uwzględnienia czasu potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług w nieznanych lokalizacjach; 3. art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu w punktach 5, 6, 7.11, 8.13, 9.9., 11.12, 12.11, 7.11 - 7.12, 10.11, 11.13, 13.6, 8.10, 9.6, 10.6, 8.6, 9.2, 10.1, 14.3 - 14.4, 14.9, 15.3, 15.5 OPZ, dotyczącego: - dokładnej lokalizacji Łącza TYP B - CPD 2 WAN, miejsca uruchomienia Łącza TYP C - CPD 2 Internet, i Łącza TYP I - Do Chmury Publicznej, dokładnego wskazania miejsca (koordynaty) dla 19 Łączy TYP D -Punkty Kontrolne (tak jak wskazano to w załączniku 3 do OPZ dla Łączy TYP F - Miejsca Obsługi Klienta), wskazania dokładnych lokalizacji dla 16 Łączy TYP G - Usługi poza CPD, - architektury i wymagań usług sieci WAN, - wymagań funkcjonalnych sieci WAN, - technicznych wymagań w stosunku do dostarczanych urządzeń, - wymagań dotyczących usługi Internet, - wymagań bezpieczeństwa, co w konsekwencji skutkuje brakiem możliwości sprawdzenia warunków technicznych świadczenia usług w lokalizacjach Zamawiającego, przez co w chwili składania oferty Wykonawca nie ma wiedzy o tym, czy i w jaki sposób będzie mógł doprowadzić łącza w danej lokalizacji, oraz jakie urządzenia winien zapewnić na potrzeby świadczenia usług, a tym samym nie ma możliwości określenia jakie koszty są niezbędne do poniesienia w celu świadczenia usług; 4. art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa opcji w pkt 6.7, 7.11, 10.10, 11.3,13.6 OPZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie określenia dokładnej lokalizacji łączy, w których świadczone mają być usługi w ramach prawa opcji; 5. art. 29 ust. 1 ustawy - poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia w pkt 1.2 OPZ kwoty maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa opcji w sytuacji, co wobec zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 Pzp uniemożliwia Wykonawcy pobieranie opłat za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna): 1. przedłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 30 września 2020 r.; 2. określenie terminów realizacji zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych na nie mniej niż 6 miesięcy liczonych od daty podpisania umowy; 3. określenie terminów realizacji prawa opcji tożsame z terminem realizacji zamówienia podstawowego czyli co najmniej 6 miesięcy od przekazania Wykonawcy decyzji Zamawiającego o realizacji wymaganego elementu prawa opcji, bądź też każdy element w ramach prawa opcji będzie osobno wyceniany przez Wykonawcę, ze wskazaniem harmonogramu uruchomienia i szczegółowej wyceny wymaganego elementu prawa opcji; 4. uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o następujące informacje: a) brakujące informacje odnośnie miejsc realizacji łączy: konieczność określenia dokładnej lokalizacji Łącza TYP B - CPD 2 WAN, konieczność wskazania miejsca uruchomienia Łącza TYP C-CPD 2 Internet i Łącza TYP I - Do Chmury Publicznej, dokładne wskazanie miejsca (koordynaty) dla 19 punktów kontrolnych (tak jak wskazano to w załączniku 3 do OPZ dla Łączy TYP F Miejsca Obsługi Klienta)wskazanie dokładnych lokalizacji dla Łączy TYP G Usługi poza CPD; b) określenie zobowiązań i odpowiedzialności Zamawiającego w szczególności: udzielanie niezbędnych informacji do realizacji umowy, udostępnienia pomieszczeń w lokalizacjach wymienionych w OPZ, zapewnienie warunków koniecznych do instalacji łączy transmisji danych oraz urządzeń w lokalizacjach/miejscach wymienionych w OPZ, zapewnienie w lokalizacjach wymienionych w OPZ nieodpłatnie miejsca do instalacji urządzeń sieciowych i łączy, udostępnienie gniazd zasilania elektrycznego dla wszelkich urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę ze źródeł prądu przemiennego 230V w odległości max 1,8 m od miejsca instalacji urządzeń, wskazanie czy Zamawiający będzie pokrywał we własnym zakresie koszty zasilania prądem elektrycznym zainstalowanych w jego pomieszczeniach urządzeń służących do dostarczenia usługi; c) określenie czy Zamawiający zobowiązany jest do: zapewnienia nienaruszalności wszelkich urządzeń zainstalowanych przez Wykonawcę w lokalizacjach wymienionych w OPZ i IPU oraz w przypadku urządzeń dedykowanych do wykorzystania przez pracowników Zamawiającego z zachowaniem dbałości odpowiedniej dla użytkowania sprzętu elektronicznego, powiadomienia Wykonawcy o wszelkich nieprawidłowościach, usterkach lub uszkodzeniach w udostępnionych przez Wykonawcę urządzeniach, niezwłocznie po ich stwierdzeniu oraz do niedokonywania samodzielnie napraw i modernizacji tychże urządzeń, udostępnienia lokalizacji w celu demontażu urządzeń Wykonawcy niezwłocznie po wygaśnięciu, rozwiązaniu lub odstąpieniu od umowy. W chwili dokonywania demontażu urządzenia powinny znajdować się w stanie nienaruszonym, a w przypadku urządzeń dedykowanych do wykorzystania przez pracowników Zamawiającego ich zużycie nie powinno wykraczać ponad zużycie wynikające z normalnej eksploatacji; d) podanie informacji odnośnie architektury i wymagań usług sieci WAN, tj. opisu architektury wraz z podsystemami planowanymi do realizacji, oraz umożliwienie dokonania wizji lokalnych, przedstawienie opisu stanu obecnego sieci LAN Zamawiającego w każdej jednostce /lokalizacji w której planowana jest instalacja i uruchomienie urządzeń usługi sieci WAN. Niezbędna jest wiedza na temat opisu posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury sprzętowej, opis środowiska sieci LAN, systemu monitoringu Zamawiającego; e) opisanie wymagań funkcjonalnych sieci WAN w poniższych zakresach: scenariusze działania sieci w tym łączy zapasowych na wypadek awarii szczegółowy opis funkcjonalności z zakresu bezpieczeństwa (funkcjonalności firewall, filtracja ruchu, inspekcja pakietów ,ochrona przez złośliwym oprogramowaniem, zdalny dostęp do określonych dla każdego użytkownika grup aplikacji i urządzeń) szyfrowanie, QoS, typy kolejek, priorytetyzacja ruchu, polityki jakości obsługi aplikacji - wymagania dotyczące routingu, obsługa translacji adresacji, opis obsługi i funkcjonalności protokołów sieciowych szczegółowy opis systemu Monitorowania Zamawiającego; f) opisanie wymagań szczegółowych dotyczących urządzeń: ilość urządzeń dla każdego typu łącza w danym typie lokalizacji, wymiary wymaganych urządzeń, specyfika urządzeń w odniesieniu do środowiska pracy, tj. temperatury, zasilania, ilości i rodzaje wymaganych interfejsów sieciowych, charakterystyka ruchu dla wymaganej wydajności urządzenia 40Gb/s, funkcjonalności oprogramowania na urządzeniach CE; g) opisanie wymagań dotyczących usług Internet oraz usług bezpieczeństwa: wydajność, specyfika urządzeń (zasilanie, wymiary), mechanizmy niezwodnościowe, opisu usług inspekcji, antymalware, ochrony przed złośliwym oprogramowaniem, zdalnego dostępu, opis zarządzania, scenariusze działania łączy do sieci Internet wraz z usługą antyDDOS na wypadek awarii; 5. wykreślenie z pkt 1.2 OPZ określenia maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa opcji wskazanego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy poprzez określenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu składania oraz terminu rozpoczęcia świadczenia usług, jak również poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia bez zachowania wymogów ustawowych, w szczególności uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. W ocenie odwołującego zamawiający, wyznaczając termin składania ofert na dzień 6 sierpnia 2020 r., nie uwzględnił adekwatnego czasu na przygotowanie i złożenie ofert, w tym również z uwagi na nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na art. 43 ust. 1 i art. 9a p.z.p. i podniósł, że normy te akcentują konieczność ustalania terminów składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w wymiarze odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, jego wielkości lub parametrom technicznym, a także uwarunkowaniom organizacyjnym lub gospodarczym związanym z określonym świadczeniem. Postępowanie ma charakter skomplikowany, co wynika zarówno z szerokiego zakresu usług, jak i szczególnych wymagań dotyczących sposobu ich świadczenia, o złożoności przedmiotu zamówienia przesądza również obszerność dokumentacji postępowania. Analiza szczegółowych wymagań określonych przez zamawiającego zrodziła szereg pytań, których konieczność skierowania do zamawiającego uzasadniona jest istotnym wpływem na treść oferty. Zamawiający zaniechał opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny (o czym w dalszej części odwołania), a jednocześnie nie przewidział możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych przez wykonawców. Wykonawcy mają zatem niewystarczającą ilość czasu na należytą analizę dokumentacji, negocjacje z partnerami handlowymi i dostawcami oraz przygotowanie ofert. Dopiero po wyjaśnieniu wszystkich niejasności w SIWZ wykonawca może zaplanować sposób realizacji zamówienia oraz dopiero wtedy może i musi podjąć szereg pracochłonnych i czasochłonnych wewnątrz swojej organizacji oraz uzgodnić warunki handlowe współpracy z producentami lub dystrybutorami urządzeń. Wymaga to więc zaangażowania wielu specjalistów z różnych zakresów i obszarów działalności, ale również specjalistów po stronie producentów/dystrybutorów. Zamawiający wymaga od wykonawców profesjonalizmu przy przygotowaniu oferty oraz jej optymalizacji pod względem technicznym i cenowym, ale jednocześnie nie zapewnia odpowiedniego czasu na rzetelną analizę dokumentacji i przygotowania na tej podstawie oferty. Wnioskowany przedłużony termin składania ofert wskazany został z uwzględnieniem aktualnej sytuacji epidemicznej, jak również z uwzględnieniem terminów dotyczących postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez uwzględnienia czasu faktycznie potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług, odwołujący podniósł co następuje. W punkcie 1.3 OPZ wskazano, że wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie pomiędzy 1 grudnia 2020 roku, a 31 stycznia 2021 roku, a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi. Zatem wykonawca, biorąc pod uwagę proces formalny związany z rozstrzygnięciem postępowania, będzie miał realnie od 3 do 4 miesięcy na realizację usługi. Należy tez pamiętać, iż prace uruchomieniowe mogą zostać rozpoczęte dopiero po podpisaniu przez obie strony umowy w sprawie zamówienia publicznego. Opisanie terminu wykonania przedmiotu zamówienia nie uwzględnia czasu jaki jest potrzebny do rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawców, aby bowiem zrealizować przedmiot zamówienia określony w OPZ i SIWZ niezbędne jest wybudowane usług w oparciu o kable światłowodowe oraz kable miedziane w zróżnicowanych, często trudnych lokalizacjach. Przed rozpoczęciem budowy zasobów do świadczenia usługi operator telekomunikacyjny musi pozyskać wszelkie zgody i pozwolenia na realizację inwestycji, w tym zgody administracyjne, bez których realizacja budowy byłaby niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa. Na zgody administracyjne w sprawie wydania map, czy uzgodnień zespołu uzgadniania dokumentacji lub pozwoleń budowlanych, łącznie należy przeznaczyć około 15 tygodni. Czasy wynikające z przepisów prawa nie są możliwe do skrócenia (dowód: wykresy prezentujące proces i terminy uzgadniania i zatwierdzania projektu budowlanego w przypadku konieczności wydania decyzji o pozwoleniu na budowę oraz w przypadku konieczności zgłoszenia robót budowlanych). W niektórych przypadkach proces inwestycyjny wymaga dodatkowych kroków związanych z wystąpieniem przez projektanta o zatwierdzenie dokumentacji i uzyskanie pozwolenia na budowę, czy też przygotowanie innych decyzji administracyjnych przez organ budowlany administracji państwowej. Dotyczy to zadań inwestycyjnych realizowanych na obiektach, które są pod opieką konserwatora zabytków, czy też zadań realizowanych na obszarach Parków Narodowych i Natura 2000. W takich przypadkach czas realizacji procesu wydłuża się o kolejne 30 dni robocze. Jednocześnie, okres realizacji usług przypadnie na okres zimowy. Wymagane przez zamawiającego pasma usług wymagają realizacji łączy na bazie infrastruktury światłowodowej Normy prac związanych z układaniem medium optycznego mówią o tym aby nie układać łączy optycznych w warunkach poniżej -5 stopni C. Można przytoczyć następujące normy i regulacje EN 60793-1, PN-EN6079, PN-EN60794-1. Ponadto odwołujący przeprowadził sprawdzenie warunków technicznych realizacji łączy w części lokalizacji, z uwzględnieniem rodzajów łączy preferowanych przez zamawiającego oraz gwarantujących zapewnienie przepustowości żądanej przez zamawiającego. Z pozyskanych informacji wynika, że terminy wykonania łączy kształtują się od 15 do 50 tygodni. W związku z powyższym wnoszę o określenie terminów realizacji zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych na nie mniej niż 6 miesięcy liczonych od daty podpisania umowy. W przedmiocie zarzucanego naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu dotyczącego architektury i wymagań funkcjonalnych sieci WAN i technicznych wymagań w stosunku do dostarczanych urządzeń, odwołujący zauważył, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element SIWZ i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Ustawa zobowiązuje też zamawiającego do podania wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co do przedmiotu zamówienia, nakazując przy tym zamawiającemu używać dokładnych i zrozumiałych dla wykonawców określeń. Obowiązki powyższe nie dotyczą wyłącznie opisu parametrów usług lub dostaw, ale także warunków wykonania zamówienia, w tym w szczególności określenia zobowiązań wykonawcy i sankcji z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania tych zobowiązań, a nadto obowiązków zamawiającego w zakresie, w jakim jego współdziałanie z wykonawcą ma istotne znaczenie dla należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Według odwołującego warunki realizacji zamówienia, wynikające z SIWZ, zostały sformułowane w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty, co przejawia w postanowieniach: 8.6 i 9.2 OPZ, poprzez brak szczegółowej informacji w stosunku do wymaganych do dostarczenia przełączników (ilość oraz typ interfejsów, warunki pracy, wymagane funkcjonalności) i pkt 14.9 OPZ, poprzez brak precyzyjnego opisania zakresu wsparcia technicznego ze wskazaniem liczby godzin wsparcia w okresie świadczenia usługi oraz zakresu merytorycznego tego wsparcia (m.in. technologie, wymagania techniczne). Jak podkreśliła Izba „w sytuacji, gdy zamawiający nie opisuje przedmiotu zamówienia w sposób wystarczająco dokładny i jednoznaczny, może stworzyć przewagę konkurencyjną dla wykonawcy, który posiada informacje niezapisane w SIWZ, a niezbędne do przygotowania oferty, w tym kalkulacji jej ceny. Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy jest wyłącznym obowiązkiem zamawiającego. W ramach czynności związanych z przygotowaniem postępowania zamawiający winien zgromadzić niezbędne dane, pozwalające na prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia i dopiero wszcząć postępowanie”. (tak Izba w wyroku sygn. akt KIO 2941/12). Odwołujący dodał, że zgodnie z art. 354 § 2 k.c. wierzyciel (tu zamawiający) zobowiązany jest współdziałać przy wykonywaniu zamówienia w taki sam sposób, jak dłużnik (tu wykonawca), tj. nie tylko zgodnie z treścią zobowiązania, ale także w sposób odpowiadający celowi społeczno - gospodarczemu zobowiązania oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Każdy stosunek obligacyjny zakłada istnienie więzi pomiędzy dłużnikiem a wierzycielem, której wyrazem może być m.in. nakaz współdziałania stron przy wykonaniu świadczenia. Ma to szczególnie istotne znaczenie w przypadku, gdy treść zobowiązania ukształtowana została przez jedną ze stron stosunku zobowiązaniowego wierzyciela. Ocena zachowania wierzyciela podlega również kryteriom wynikającym z celu społeczno - gospodarczego zobowiązania, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów. Naruszenie wymaganej od wierzyciela powinności współdziałania z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania może prowadzić m.in. do zastosowania sankcji wynikającej z art. 486 k.c., jak również stanowić podstawę uznania jego przyczynienia się do szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie wszystkich odwołań. W zakresie zarzutów odwołujących w przedmiocie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usług zamawiający wskazał, że dokonał modyfikacji dokumentacji przetargu w dniu 31.07.2020 r., usuwając prawo opcji. W obecnej chwili wszystkie lokalizacje oraz infrastruktura zamawiającego, jakie zostaną udostępnione na potrzeby instalacji usługi zostały wskazane w dokumentacji przetargowej, są dostępne publicznie, a ponadto zostały udostępnione podczas dialogu technicznego przeprowadzonego z wykonawcami. Obecnie, do wszystkich wskazanych lokalizacji jest doprowadzona usługa transmisji danych, zatem próżno jest wywodzić, iż dane lokalizacje są trudno dostępne technicznie. Argumentacja odwołujących odnosząca się do konieczności budowy nowych łączy oraz konieczności pozyskania decyzji administracyjnych staje się bezzasadna. W świetle powyższego, zamawiający wskazuje, iż nie zgadza się z argumentacją podniesioną przez odwołujących, a wskazany okres, tj. pomiędzy dniem 1 grudnia 2020 r., a 31 stycznia 2021 r. jest w pełni wystarczający do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że dokonana modyfikacja SIWZ wprowadziła możliwość zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o 90 dni (nowe brzmienie par. 2 ust. 18 IPU). W stosunku do zarzutów dotyczących kar umownych zamawiający podkreślił, że kary umowne nie zostały przez ustawodawcę uregulowane w przepisach p.z.p., w związku z tym na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 oraz 139 ust. 1 p.z.p. należy w tych kwestiach stosować przepisy kodeksu cywilnego, a co za tym idzie dopuszczona została swoboda strony umowy w zakresie ustalania ich wysokości. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej kwoty - kary umownej. Z treści ww. artykułu wynika wprost, iż kara umowna ma na celu „naprawienie szkody", a zatem można ją uznać za pewien rodzaj odszkodowania i wysokości kar umownych w postępowaniu mają na celu spełnienie zadania dyscyplinującego oraz motywującego wykonawcę oraz zostały określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody, tak aby mogły spełniać swoje funkcje. Zamawiający wskazał na przedmiot zamówienia i podsumował, iż w przypadku niemożności realizacji usługi transmisji danych Skarb Państwa narażony jest na kolosalną szkodę. Brak świadczenia przedmiotowej usługi w przeciągu jednej doby może przynieść straty w wysokości ok. 6 milionów złotych w wyniku braku wpływów do Krajowego Funduszu Drogowego. Ponadto, awaria usługi transmisji danych uniemożliwia uruchomienie jak również eksploatację Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS. Zamawiający nie zgadza się więc z argumentacją odwołujących oraz nie dokonuje zmian w zakresie wysokości ustalonych kar umownych, które są adekwatne do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak dodano w § 8 IPU treść, iż łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 40% maksymalnego łącznego wynagrodzenia brutto wykonawcy. Co do odwołania odwołującego Integrated Solutions zamawiający dodatkowo wskazuje, że rezygnacja z prawa opcji i zastąpienie go zamówieniem podobnym, powoduje m.in., że wszelkie okoliczności związane z wyceną przedmiotu zamówienia i przygotowaniem oferty ulegają znacznemu uproszczeniu (brak konieczności analizy, wyceny i przygotowania oferty dla znacznej części pierwotnych wymagań zamawiającego). Potwierdzeniem tego jest fakt, że większość zarzutów odwołania Integrated Solutions Sp. z o.o. dotyka problematyki prawa opcji, jego opisu, wymagań i realizacji. Skoro zatem żądanie odwołującego dotyczące wydłużenia czasu dotyczącego przygotowania oferty oparte było na zarzutach dotyczących głównie prawa opcji, i opiewało na datę 30.09.2020 r. oraz obejmowało żądania znacznej modyfikacji SIWZ i dostosowania do nich oferty wykonawcy, to w ocenie zamawiającego rezygnacja z tego zakresu przy formułowaniu oferty prowadzi do wniosku, że wychodząc naprzeciw artykułowanym potrzebom wydłużania terminu adekwatny będzie termin 24.08.2020 r. czyli o 17 dni dłuższy niż w dacie składania odwołania. Termin ten nie jest przy tym terminem dowolnym, jak przestrzegał odwołujący, i koreluje tak z sytuacją pandemiczną w kraju, jak też z terminem postępowania odwoławczego przed KIO, na co zwracał także uwagę odwołujący. Ponadto, odwołujący związany jest umową z Instytutem Łączności o nr IŁ/BD/01/2018, a na poziomie operacyjnym jest wykonawcą umowy ESPO. W świetle ww. umowy realizuje zadania m.in. z obszaru transmisji danych do nowych miejsc obsługi klienta (MOK). Wskazania wymaga, iż w przypadku realizacji zadań z obszaru transmisji danych do MOK nie jest wymagane pozyskanie zgód administracyjnych, a obecne realizację są porównywalne z realizacjami określonymi w postępowaniu. Odwołujący zrealizuje zadania polegające na uruchomieniu usługi transmisji danych do nowych MOK w terminie dwutygodniowym. Odwołujący podnosi, iż przed rozpoczęciem budowy zobowiązany będzie do pozyskania wszelkich zgód oraz pozwoleń na realizację inwestycji, w tym zgód administracyjnych w zakresie pozwoleń na budowę, wydania map czy Uzgodnień Zespołu Uzgadniania Dokumentacji. Cały proces szacuje na około 15 tygodni. Zdaniem zamawiającego zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt lit. c ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo Budowlane Lokalizacje Infrastruktury Przydrożnej KSPO wyłączone są z konieczności uzyskania pozwolenia na budowę czy zgłoszenia. Zgodnie z opinią wydaną przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego lokalizacja IP KSPO jest urządzeniem bezpieczeństwa ruchu drogowego. Tym samym, przyjęte załażenia są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Lokalizacja IP KSPO jest urządzeniem BRD, zatem realizowana jest w ramach inwestycji drogowej, tj. na etapie postępowania o wydanie decyzji o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej (potocznie ZRID) i jest badana jako całość w zakresie remontów lub budowy nowych dróg krajowych objętych poborem opłaty elektronicznej. Zgodnie z opinią wydaną przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z 2009 r. lokalizacja IP KSPO nie jest przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko w myśl ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko i aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Zatem argumentacja odwołującego jakoby realizacja inwestycji na obszarach Parków Narodowych i Natura 2000 znacząco wydłużała czas realizacji procesu jest bezzasadna. W świetle powyższego zamawiający nie widzi podstaw do wydłużenia terminu uruchomienia przedmiotowych usług. W przedmiocie odwołania odwołującego Netia, w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. zamawiający podniósł, że w świetle dokonanej zmiany dokumentów przetargowych, w dniu 31 lipca 2020 r., usunięto z zamówienia prawo opcji. W chwili obecnej wszystkie lokalizacje oraz infrastruktura zamawiającego, jakie zostaną udostępnione na potrzeby instalacji usługi, zostały wskazane w dokumentacji przetargowej, są dostępne publicznie, a ponadto zostały udostępnione podczas dialogu technicznego. Obecnie, do wszystkich wskazanych lokalizacji jest doprowadzona usługa transmisji danych, zatem próżno jest wywodzić, iż dane lokalizacje są trudno dostępne technicznie. Ponadto, argumentacja odwołujących odnosząca się do konieczności budowy nowych łączy oraz konieczności pozyskania decyzji administracyjnych staje się bezzasadna. Każdy z wykonawców jest w posiadaniu dokładnie tych samych informacji, zatem nie może być mowy o faworyzowaniu któregokolwiek z zainteresowanych udziałem w postępowaniu wykonawcy. W świetle powyższego, zamawiający nie zgadza się z argumentacją podniesioną przez odwołujących, a wskazany okres, tj. pomiędzy dniem 1 grudnia 2020 r. a 31 stycznia 2021 r. jest w pełni wystarczający do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych. W zakresie stanowiska odwołującego T-Mobile zamawiający wskazał co następuje. Formułowany zarzut dotyczący § 2 ust. 4 IPU wynika z niezrozumienia dokumentacji postępowania. Rozpoczęcie świadczenia usług transmisji danych rozpoczyna się w momencie faktycznego świadczenia usługi, tj. uruchomienia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach. Podłączenie do danej lokalizacji łącza nie uprawnia wykonawcy do naliczania opłat, zaś zamawiającego nie upoważnia do korzystania z usługi transmisji danych. Dopiero podłączenie łącza do ostatniej lokalizacji wymaganej przez zamawiającego będzie tożsame z uruchomieniem usługi transmisji danych. Zamawiający takim zapisem również motywuje wykonawcę do dokonania podłączenia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach jednocześnie. Cel konstrukcji ww. zapisu umotywowany jest faktem, iż zamawiający chciałby, aby opłata abonamentowa naliczana była od czasu faktycznego wykorzystywania łącza. Zamawiający dodał, iż w takiej sytuacji, wykonawca nie ponosi żadnych kosztów. Po podłączeniu zostanie naliczona opłata aktywacyjna. Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania, zgłaszających przystąpienie po stronie odwołującego: - wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, w sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20 i KIO 1623/20, - wykonawcę „Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1623/20, - wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa, w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1607/20. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła 1 zważyła, co następuje: Skład orzekający ustalił, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania mieszczą się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostały wniesione przez podmioty uprawnione, a także dotyczą materii określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlegają kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że odwołania podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiadają legitymację materialną do wniesienia środków zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 179 ust. 1 p.z.p. Dalej skład rozpoznający spór wskazuje, iż w związku z wycofaniem przez odwołujących: - w sprawie sygn. akt: KIO 1597/20 zarzutów z punktów 2, 3 oraz 5 lit. b i d z petitum odwołania, - w sprawie sygn. akt: KIO 1607/20 zarzutu z punktu 2 z petitum odwołania, - w sprawie sygn. akt: KIO 1623/20 zarzutów z punktów 2, 4, 5 oraz 3 tirety 1-2 i 5-6 z petitum odwołania, uwzględniono modyfikację stanowisk procesowych i umorzono postępowanie odwoławcze we wskazanym przez strony zakresie, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji wyroku dla każdej ze spraw. Rozpoznawany przez Izbę spór w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 dotyczył zbadania: - czy zamawiający prawidłowo określił termin realizacji zamówienia, w tym czy termin na rozpoczęcie świadczenia usługi nie jest zbyt krótki w związku z obowiązkami, jakie nałożono na wykonawcę (art. 29 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c.), - czy zamawiający dokonał prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie płatności wynagrodzenia za świadczenie usługi transmisji danych w § 2 ust. 4 zd. 2 IPU (art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 p.z.p.), - czy zamawiający właściwie uregulował obowiązek zapłaty kar umownych, poprzez obciążenie wykonawcy okolicznościami niezawinionymi, nakładając w § 8 IPU kary umowne za opóźnienie, a nie za zwłokę, a także czy właściwie określono sposób obliczania wysokości kary w § 8 ust. 4 w zw. z § 2 ust. 2 IPU (art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7 p.z.p., art. 14 p.z.p., art. 29 p.z.p. oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.). Spór rozpoznawany w sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20 dotyczył weryfikacji: - czy zamawiający prawidłowo określił termin realizacji zamówienia, w tym czy termin na rozpoczęcie świadczenia usługi nie jest zbyt krótki w związku z obowiązkami, jakie nałożono na wykonawcę, a także okolicznościami mającymi wpływ na czas niezbędny do realizacji zamówienia (art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.), a przy tym czy opis przedmiotu zamówienia wraz z określeniem terminu realizacji zamówienie nie faworyzuje jednego z wykonawców, co narusza art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. - czy zamawiający właściwie uregulował obowiązek zapłaty kar umownych w § 8 ust. 2 pkt 2.1. - 2.3., § 8 ust. 3 pkt 3.1. - 3.3., § 8 ust. 6 pkt 6.1. - 6.2. i § 8 ust. 7 pkt 7.1 IPU, czy kary te nie są rażąco wygórowane względem sankcjonowanego naruszenia i oderwane od potencjalnej szkody (art. 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 139 p.z.p. w zw. z art. 29 p.z.p.). Natomiast rozpoznawany spór w sprawie KIO 1623/20 dotyczył oceny: - czy zamawiający prawidłowo wyznaczył termin złożenia ofert na dzień 6 sierpnia 2020 r., który jest terminem zbyt krótkim na prawidłowe przygotowanie oferty (art. 9a ust. 1 i 2 oraz art. 43 ust. 1 p.z.p.), - czy doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia i innych wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usługi, określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez uwzględnienia czasu faktycznie potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usługi, - czy doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu w punktach: 8.6., 9.2. i 14.9. OPZ. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołujących zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołania zasługują na częściowe uwzględnienie. W sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 skład orzekający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 4 i 5 lit. a, oddalono zaś zarzut nr 5 lit. c. W sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20 Izba uwzględniła zarzuty nr 1 oraz 4 odwołania i oddaliła zarzut nr 3. Natomiast w sprawie sygn. akt: KIO 1623/20 skład orzekający oddalił zarzut nr 1 w części dotyczącej terminu składania ofert, a także zarzut nr 3, zaś uwzględniono zarzut nr 1 w części dotyczącej wyznaczenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia zamówienia. Odwołujący we wszystkich połączonych do rozpoznania sprawach kwestionowali określony przez zamawiającego termin realizacji zamówienia, podnosząc nieprawidłowe uregulowanie terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, z pominięciem istotnych okoliczności mających na to wpływ, w tym w szczególności termin w ocenie odwołujących nie jest wystarczający do wykonania obowiązków, które nakłada na wykonawców dokumentacja przetargu. W zakresie zarzutu nr 1 odwołania sygn. akt: KIO 1597/20, zarzutu nr 1 odwołania sygn. akt: KIO 1607/20 i zarzutu nr 1 odwołania sygn. akt: KIO 1623/20 (w części dotyczącej terminu realizacji zamówienia), Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 1.3. załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ), wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie pomiędzy 1 grudnia 2020 r., a 31 stycznia 2021 r., a następnie do jej świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi (także § 2 ust. 1 IPU). Za datę rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych strony uznają dzień uruchomienia usługi transmisji danych w ramach wszystkich typów łączy wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 1.1. umowy oraz we wszystkich lokalizacjach dla poszczególnych typów łączy, data ta zostanie potwierdzona w protokole odbioru (§ 2 ust. 2 IPU). Zgodnie z § 2 ust. 18 IPU zamawiający zastrzega możliwość przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o którym mowa w ust. 1 powyżej. Zamawiający dokona wówczas przesunięcia ww. terminu maksymalnie o 90 dni liczone od dnia 01.12.2020 r., z zachowaniem dwumiesięcznego okresu przeznaczonego na rozpoczęcie świadczenia usługi. W przypadku przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, terminy, o których mowa w ust. 4 i ust. 5 powyżej, ulegną odpowiedniej zmianie. Treść ta uległa modyfikacji w dniu 31.07.2020 r., gdzie zamawiający zmienił brzmienie § 2 ust. 18 IPU na „zamawiający zastrzega możliwość przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o maksymalnie 90 dni liczonych od dnia 01.12.2020 r. w drodze jednostronnego oświadczenia woli złożonego wykonawcy przez zamawiającego w formie pisemnej pod rygorem nieważności”. Dodano też § 2 ust. 19 IPU, stanowiący o tym, że oświadczenie woli złożone wykonawcy przez zamawiającego dotyczące przesunięcia terminu rozpoczęcia realizacji umowy zostanie złożone wykonawcy do dnia 30 września 2020 r., a jeżeli umowa do tego terminu nie zostanie podpisana, to w terminie 7 dni od dnia jej podpisania. Za datę złożenia oświadczenia przez zamawiającego należy uznać datę nadania pisma w przedmiocie oświadczenia o przesunięciu terminu rozpoczęcia realizacji umowy w placówce operatora pocztowego - wiążąca data stempla pocztowego. Na wstępie rozważań zależy zauważyć, że zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p., to na zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie budzi przy tym żadnych wątpliwości, że prawidłowe określenie terminu realizacji zamówienia jest elementem przedmiotu zamówienia - zresztą niejednokrotnie jednym z najistotniejszych warunków zobowiązania, które przyjmuje na siebie przedsiębiorca, ponieważ wadliwe określenie terminu realizacji umowy może stanowić kryterium ograniczające krąg potencjalnych wykonawców - i jego nieprawidłowe ukształtowanie może stanowić nie tylko o naruszeniu…

…Sygn. akt: KIO 2122/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Remar Budownictwo sp. z o.o. w Gołkowicach Górnych w postępowaniu prowadzonym przez SIM Małopolska sp. z o.o. w Brzesku postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Remar Budownictwo sp. z o.o. w Gołkowicach Górnych, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2122/25 Uzasadnienie Zamawiający – SIM Małopolska sp. z o.o. w Brzesku, prowadzi w trybie podstawowym w oparciu o art. 275 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie prac pozostałych do zakończeniach zadania pn.: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą na działce nr 1405/39 w Miechowie przy ul. Osiedle Parkowe 13. Nr referencyjny: 1/ZP/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 maja 2025 r., pod nr 2025/BZP 00241447. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 26 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcęRemar Budownictwo sp. z o.o. w Gołkowicach Górnych, od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej „PZP”) czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ustaleniu treści opisu przedmiotu zamówienia, treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (dalej: „STWiOR”), dokumentacji projektowej, przetargowej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) i załączników do niej, w szczególności zaś wzoru umowy, w sposób wadliwy, niekompletny, niejednoznaczny oraz niezgodny z przepisami prawa, co prowadzi do naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający dopuścił tym samym ustalenia treści ww. dokumentów postępowania w sposób sprzeczny z obowiązującymi regulacjami prawnymi, przekraczając jednocześnie: (i) granice swobody umów, (ii) zasady współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane. Tym samym ww. dokumentacja zamówienia w zaskarżonym zakresie narusza nw. przepisy i uzasadnia żądania wskazane w odwołaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 3531 Kodeksu cywilnego, art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP i art. 436 pkt 2) PZP w zw. z art. 433 pkt 4) PZP poprzez określenie w § 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy warunków płatności w sposób, który może prowadzić do nadmiernego obciążenia wykonawcy; 2.art. 106b ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz art. 6471 § 5 Kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w § 4 ust. 2 pkt 1) i 2) wzoru umowy warunków płatności w sposób uzależniający możliwość wystawienia faktury od czynników administracyjnych oraz dowodów zapłaty dla podwykonawców, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa; 3.art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego, art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 436 pkt 4 PZP poprzez brak zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikający z nieprecyzyjnych zasad dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego oraz wprowadzenie do § 1 ust. 5 i § 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy postanowień dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego w sposób, który może prowadzić do nadmiernego obciążenia wykonawcy i nieuzasadnionego przerzucenia na niego ryzyka finansowego wynikającego z niekompletnej dokumentacji projektowej; 4.art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP i art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 Kodeksu cywilnego, art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 Kodeksu cywilnego i art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez: 1) wprowadzenie do wzoru umowy w § 12 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych, 2) wprowadzenie do § 11 ust. 10 wzoru umowy zapisu o sankcji w postaci kary umownej za nieuzasadnione zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego; 5.16 pkt 1,2,3 PZP i art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust 1 PZP, w zakresie w jakim Zamawiający żąda świadczenia niemożliwego w postaci przekazania mu dokumentacji powykonawczej, o której mowa w § 11 ust. 4 wzoru umowy, podczas gdy nie jest możliwe przekazanie w ramach umowy dokumentacji dotyczącej robót dotychczas wykonanych przez inny podmiot, podczas gdy dokumentacja zamówienia nie zawiera takiej dokumentacji i wykonawca nie jest w stanie pozyskać w/w dokumentacji; 6.art. 16 pkt 1,2,3 PZP i art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie do § 11 ust. 9 i 10 w zw. z ust. 12 wzoru umowy postanowień przewidujących jednostronne prawo Zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku stwierdzenia „wady” przedmiotu umowy, bez precyzyjnego określenia jej charakteru, a jednocześnie ograniczając termin odstąpienia do sytuacji wystąpienia „wady istotnej”; 7.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez zawarcie w treści wzoru umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu odmowę odbioru przedmiotu umowy, w sytuacji wystąpienia wad lub usterek, bez precyzyjnego określenia ich istotności oraz bez wskazania dalszej procedury odbiorowej; 8.art. 436 pkt 4 lit. b) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2 i 3) PZP i art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie w § 18 ust. 2 wzoru umowy możliwości zmiany umowy, a w szczególności w pkt 7) tego ustępu możliwości zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy przypadki opisane w lit. a), b), c), d), e), f) g), i h) są przypadkami albo niezależnymi od wykonawcy (nie uwzględnionymi w ofercie) lub przypadkami obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego; 9.art. 99 ust. 1 oraz art. 103 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2 i 3) PZP poprzez sporządzenie dokumentacji przetargowej w sposób niejednoznaczny, niekompletny i niezgodny z obowiązującymi przepisami; 10.art. 36a, 36b ust. 2 i art. 50 Prawa budowlanego poprzez: 1) brak dokumentacji kwalifikującej odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, które stanowią istotę przedmiotu zamówienia; 2) brak aktualnego projektu technicznego wymaganego zgodnie z art. 36b ust. 2 Prawo Budowlane; 11.art. 34 ust. 6 Prawa budowlanego zw. z art. 51 Prawa budowlanego, art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP poprzez brak wskazania jednoznacznych rozwiązań projektowych w dokumentacji przetargowej, niekompletność dokumentacji naruszającą zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz nieprawidłowy, niekompletny i nieprecyzyjny sposób opisu przedmiotu zamówienia, co prowadzi do nieuzasadnionego przerzucenia obowiązku projektowego na wykonawcę; 12.art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt 1), 2) i 3) pzp, art. 22 pkt 3 Prawa budowlanego oraz §11 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.) poprzez wadliwe dopuszczenie możliwości wykonania spadków w kierunku budynku, co jest zabronione i może prowadzić do zalewania wodami opadowymi, poprzez przerzucenie na wykonawcę obowiązku określenia parametrów technicznych robót, które powinny być jednoznacznie określone w projekcie, brak jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie zakresu prac oraz po raz kolejny naruszając zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez nieprecyzyjne określenie parametrów technicznych robót budowlanych; 13.§ 4 ust. 1 pkt 1-3 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. poz. 2454) poprzez brak wymaganych elementów dokumentacji projektowej, takich jak projekt budowlany, projekt wykonawczy oraz przedmiar robót; 14.§ 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. poz. 2454) poprzez niezgodne z przepisami określenie dokumentacji jako „Projekt Techniczny z elementami projektu wykonawczego”, co nie istnieje w obowiązujących regulacjach prawnych i przepisach; 15.§ 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 z późn. zm.), który jednoznacznie określa, że projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego, a nie jego część, tym samym dokumentacja przetargowa Zamawiającego poprzez brak w niej jednoznacznego rozróżnienia między projektem technicznym, a projektem wykonawczym, jest niezgodna z obowiązującymi przepisami; 16.art. 99 ust. 1 PZP poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie zakresu prac i ryzyk związanych z realizacją zamówienia i prowadzi do nieuzasadnionego przerzucenia obowiązków projektowych na wykonawcę; 17.art. 12 Prawa budowlanego, poprzez brak prawidłowej dokumentacji projektowej zawierającej wymagane rozwiązania architektoniczne i tym samym prawdopodobne naruszenie art. 91 ust. 1 pkt 2 oraz art. 95 Prawa budowlanego; 18.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 57 ust. 1 i 2 Prawa Budowlanego poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku przedłożenia dokumentów wymaganych przez art. 57 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane oraz dokumentacji powykonawczej, przy jednoczesnym niesprecyzowaniu, jakie dokumenty powykonawcze stanowią przedmiot zamówienia i co się na nie składa. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) PZP, jako że występują nieusuwalne wady postępowania o zamówienie publiczne, które uniemożliwiają zawarcie ważnej i zgodnej z prawem umowy i obciążają postępowanie w sposób nieodwracalny; 2)albo dostosowanie dokumentacji przetargowej do obowiązujących regulacji prawnych, zapewniając jej kompletność, jednoznaczność i zgodność z obowiązującymi przepisami, w tym: 1) uzupełnienie dokumentacji o wymaganą prawem dokumentację projektową będąca podstawą wydania decyzji na Pozwolenia na Budowę, w szczególności kompletnego Projektu Budowlanego wraz z niezbędnymi oświadczeniami projektanta, o których mowa w art. 36a p.p., 2) zmianę warunków płatności określonych w § 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy, tak aby nie prowadziły do nadmiernego obciążenia wykonawcy, poprzez nadanie następującego brzmienia: „1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej. 2. Podstawą do wystawienia faktury będą: protokół odpowiednio odbioru częściowego lub końcowego sporządzony na piśmie”; 3) zapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez doprecyzowanie zasad wynagrodzenia ryczałtowego w § 3 ust. 4 i 5 oraz zasad waloryzacji wynagrodzenia § 18 ust. 2 wzoru umowy i usunięcie postanowień § 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy; 4) zmianę postanowień dotyczących kar umownych, w szczególności § 12 ust. 2 wzoru umowy, tak aby nie prowadziły do nadmiernego obciążenia wykonawcy i nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, poprzez nadanie następującego brzmienia: "Łączna maksymalna wysokość kar umownych przewidzianych w umowie nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia całkowitego brutto określonego w § 3 ust.1 niniejszej umowy.”; 5) wyeliminowanie z wzoru umowy możliwości odstąpienia od umowy w przypadku wystąpienia wad nieistotnych nieusuwalnych oraz doprecyzowanie Umowy w ten sposób, aby odmowa dokonania odbioru końcowego miała miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych; 6) usunięcie lub doprecyzowanie postanowień dotyczących jednostronnego prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy, zawartych w § 11 ust. 9 i 10 wzoru umowy, tak aby jasno określały charakter wad przedmiotu umowy, poprzez nadanie następującego brzmienia: „9. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy, Zamawiający może żądać ich usunięcia w rozsądnym terminie, uzasadnionym technicznie i technologicznie. 10. Zamawiający może odmówić odbioru tylko w przypadku wystąpienia nieusuwalnej wady istotnej, czyli takiej, która: a) uniemożliwia prawidłowe użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, b) powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa użytkowników. W przypadku wad nieistotnych, Zamawiający zobowiązany jest do odbioru Przedmiotu Umowy i zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy, a Wykonawca usunie wykazane usterki w uzgodnionym przez Strony terminie.”; 7) uzupełnienie i doprecyzowanie dokumentacji zamówienia, zgodnie z wymogami art. 99 ust. 1 oraz art. 103 ust. 1 PZP, tak aby była jednoznaczna, kompletna i zgodna z obowiązującymi przepisami; 8) zapewnienie zgodności dokumentacji projektowej z przepisami Prawa budowlanego, w szczególności poprzez dostarczenie dokumentacji kwalifikującej odstąpienie od zatwierdzonego projektu oraz aktualnego projektu technicznego; 9) doprecyzowanie rozwiązań technicznych w dokumentacji przetargowej, zgodnie z ustawą Prawo Budowlane oraz art. 99 ust. 1 PZP; 10) zapewnienie zgodności dokumentacji z wymaganiami technicznymi, określonymi w § 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r; 11) usunięcie § 11. Ust. 4 wzoru umowy; 12) zmianę wzoru umowy w ten sposób, aby była możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy dojdzie do zmiany terminów wykonania umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a w szczególności z przyczyn, za które odpowiada Zamawiający. Należy stwierdzić, iż odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 2 PZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Zamawiający, drogą elektroniczną, dnia 12 czerwca 2025 r. poinformował Izbę, że dnia 11 czerwca 2025 r. unieważnił postępowanie w oparciu o art. 255 ust. 2 PZP. Dnia 13 czerwca 2025 r. wpłynęła do Prezesa Izby drogą elektroniczną informacja potwierdzająca powyższe, do której Zamawiający załączył treść pisma zawiadamiającego wykonawców o unieważnieniu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego po wniesieniu odwołania, postępowanie podlega umorzeniu z uwagi na dyspozycję przepisu art. 568 pkt 2 PZP. Zgodnie z tym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jakkolwiek, w ramach powyższych przyczyn umorzenia postępowania, ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi, to jednak jednolicie wskazuje się, że hipotezą przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z opisanym wyżej przypadkiem, bowiem po wniesieniu odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający unieważnił postępowanie. O fakcie tym poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a unieważnionych następnie czynności Zamawiającego i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 tiret pierwsze oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…sygn. akt: KIO 3008/24 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę „MOST” sp. z o.o., ul. Kujawska 51A; 81-862 Sopot, w postępowaniu prowadzonym przez Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska, ul. Żaglowa 11; 80–560 Gdańsk, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „MOST” sp. z o.o., ul. Kujawska 51A; 81-862 Sopot i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „MOST” sp. z o.o., ul. Kujawska 51A; 81-862 Sopot, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2.2. zasądza od wykonawcy „MOST” sp. z o.o., ul. Kujawska 51A; 81-862 Sopot, na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków, kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3008/24 Uzasadnienie Zamawiający – Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Przebudowa wiaduktu nad linią kolejową do Portu Północnego w ciągu ul. Elbląskiej w Gdańsku – kierunek Centrum”. 19 sierpnia 2024 roku, wykonawca „MOST” sp. z o.o., ul. Kujawska 51A; 81-862 Sopot (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z Pzp: 1) czynności wyboru oferty złożonej przez STRABAG sp. z o.o. (dalej jako: „STRABAG”) jako najkorzystniejszej; 2) zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez STRABAG, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz, pomimo że istotna część składowa ceny oferty (poz. 21 i 22 Szczegółowej Kalkulacji Ceny Ofertowej, stanowiącej zał. nr 1 do wyjaśnień STRABAG z 18.04.2024 r.) została skalkulowana nieprawidłowo, w sposób rażąco zaniżony, co miało wpływ na całkowitą cenę oferty i jej rażące zaniżenie oraz na wynik postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez STRABAG, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodów szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez STRABAG, pomimo że istotna część składowa ceny oferty (poz. 21 i 22 Szczegółowej Kalkulacji Ceny Ofertowej, stanowiącej zał. nr 1 do wyjaśnień STRABAG z 18.04.2024 r.) została skalkulowana nieprawidłowo, w sposób rażąco zaniżony, co miało wpływ na całkowitą cenę oferty i jej rażące zaniżenie oraz na wynik postępowania; 3. art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez STRABAG, pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, wskazane w uzasadnieniu odwołania; 4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez wybór oferty STRABAG niezgodnie z przepisami PZP oraz z naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez STRAGBAG; 2) przeprowadzenie dowodów powołanych w odwołaniu na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania; 3) obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej w fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 PZP. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP, wskazanych w petitum odwołania i wynikających z jego uzasadnienia, interes odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu odwołującego możliwości pozyskania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty złożonej przez STRABAG, a w konsekwencji odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe dowodzi posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 PZP do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, iż pomimo że zamawiający wezwał STRABAG, zgodnie z sentencją wyroku KIO o sygn. KIO 2069/24, do uzasadnienia przyjęcia w poz. 21 i 22 Szczegółowej Kalkulacji Ceny Ofertowej innych ilości niż wskazane w poz. 21 i 22 przedmiaru robót zamiennego branży mostowej, STRABAG w odpowiedzi przedstawił wyjaśnienia polegające na niemalże 0:1 zacytowaniu prezentowanego w odwołaniu sposobu kalkulacji i własnych obliczeń, opartych na rysunkach z Projektu Wykonawczego. Złożone przez STRABAG wyjaśnienia nie wniosły niczego nowego do sprawy. Stanowią powielenie argumentacji podniesionej w odwołaniu. Zauważenie wymaga, iż pomimo przedstawienia takiej samej argumentacji w odwołaniu, Izba uznała, że „Skoro Odwołujący dokonał własnych obmiarów i przyjął inną ilość prac, przy założeniu zawartym w SWZ, że przedmiary Zamawiającego nie są wiążące oraz w związku z tym, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, zaś Odwołujący zobowiązał się w ofercie do wykonania całości przedmiotu zamówienia za podaną cenę – nie jest jednoznaczne, że Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z jego warunkami. Nie zostało przesądzone, że oferowane świadczenie nie jest tym, którego zamawiający oczekuje”. W ocenie odwołującego w złożonych wyjaśnieniach STRABAG w sposób nieuprawniony (i intencjonalny) rozszerza zaaprobowane przez KIO stanowisko STRABAG co do pomocniczego, niewiążącego charakteru przedmiaru robót i niezmienności postanowień pkt. 3.4.1 OPZ (pomimo udzielenia odpowiedzi na pyt. nr 15 do SWZ), na stwierdzenie, iż Izba „w następstwie” potwierdziła również prawidłowość przyjętych przez STRABAG w odwołaniu założeń ofertowych w kwestii skalkulowania kosztu poz. 21 i 22 (s. 2 wyjaśnień). STRABAG wręcz stawia tezę, iż zaprezentowana w wyjaśnieniach kalkulacja poz. 21 i 22 (taką samą STRABAG prezentował w odwołaniu) „została poddana pod osąd Krajowej Izby Odwoławczej i spotkała się z jej aprobatą” (s. 6 in fine wyjaśnień). Z tezą taką nie sposób się zgodzić. Po pierwsze przyjęcie stanowiska, iż Izba „zaaprobowała założenia ofertowe” STRABAG w kwestii skalkulowania kosztu poz. 21 i 22 nie znajduje uzasadnienia w treści ww. wyroku. Izba w uzasadnieniu wyroku wskazała, że – pomimo udzielenia odpowiedzi na pyt. nr 15 do SWZ – nadal obowiązują niezmienione postanowienia pkt 3.4.1 OPZ, zgodnie z którymi szczegółowy zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia, określony został w dokumentacji projektowej oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a przedmiary mają charakter pomocniczy. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia wyznaczony został dokumentacją projektową, a wobec niewiążącego charakteru przedmiarów udostępnionych przez zamawiającego STRABAG miał prawo dokonać własnych obmiarów. Nie potwierdziła jednak prawidłowości oparcia kalkulacji przez STRABAG na rysunkach z Projektu Wykonawczego ani nie potwierdziła prawidłowości wyliczeń kosztu poz. 21 i 22. Tę kwestię pozostawiła otwartą – do wyjaśnienia w toku nowej czynności badania i oceny ofert. Izba uwzględniła odwołanie, ale w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP wskazała, że zamawiający przedwcześnie odrzucił ofertę odwołującego i nakazała zamawiającemu wezwanie STRABAG do wyjaśnienia treści złożonej oferty, w szczególności poprzez uzasadnienie przyjęcia w poz. 21 i 22 innych ilości niż wskazane w przedmiarze robót zamiennym (branża mostowa). Po drugie, przyjęcie stanowiska, iż Izba jednocześnie: 1) zaaprobowała przedstawione w odwołaniu przez STRABAG założenia ofertowe i kalkulację poz. 21 i 22 oraz 2) nakazała wezwanie do uzasadnienia przez STRABAG przyjęcia w tych pozycjach odmiennych ilości niż wskazane przez zamawiającego, nie da się pogodzić z zasadami logiki. Gdyby Izba rzeczywiście potwierdziła, że STRABAG w poz. 21 i 22 prawidłowo przyjął wymagane ilości, wówczas zobowiązanie do wyjaśnienia/uzasadnienia podstaw ich przyjęcia byłoby zbędne. Izba uznałaby, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, bez konieczności przeprowadzenia dodatkowych wyjaśnień. W związku z taką treścią wyjaśnień jaką zaprezentował STRABAG, zamawiający nie miał podstaw do przesądzenia, że oferowane świadczenie jest tym, którego oczekuje. Powielona z odwołania argumentacja zaprezentowana w złożonych przez STRABAG wyjaśnieniach z 28.06.2024 r. była zamawiającemu znana 13.06.2024 r. Zamawiający nie zgadzał się z nią, wskazywał konsekwentnie, że oferta STRABAG nie uwzględnia wszystkich elementów koniecznych do wykonania zamówienia i wnosił o oddalenie odwołania. Pomimo tego przyjął ją ponownie, jako mającą przesądzać o tym, że treść oferty STRABAG jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż zamawiający po wyroku KIO 2069/24 z 26.06.2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i powtarzał czynności badania i oceny ofert. W toku nowej czynności badania i oceny ofert wezwał STRABAG do udzielenia wyjaśnień, ale powinien był je przeanalizować, uwzględniając nie tylko okoliczność, że odpowiedź na pytanie nr 15 do SWZ – wbrew jego intencji – nie zmieniła postanowień OPZ (w tym pkt. 3.4.1), co przesądziła Izba w wyroku KIO 2069/24, ale też powinien na nowo zweryfikować, czy złożone przez STRABAG wyjaśnienia uzasadniają przyjęcie w poz. 21 i 22 znacząco mniejszych ilości, biorąc pod uwagę również potwierdzone ww. wyrokiem stanowisko, że zakres zamówienia wyznacza dokumentacja projektowa, której elementy zamawiający wymienił w pkt 4.3.1 OPZ. Bezsporne jest, że STRABAG oparł swoją kalkulację poz. 21 i 22 na rysunkach (nr 7 i 1) z Projektu Wykonawczego, podczas gdy to informacje zawarte w Projekcie zagospodarowania terenu branży: mostowej, elektrycznej i sanitarnej (dalej jako: „PZT”) definiują dojazdy i wskazują na obowiązek objęcia zakresem oferty oraz przyjęcia w kalkulacji ceny ofertowej ilości zgodnych z ilościami wskazanymi w poz. 21 i 22 przedmiaru robót, opracowanym przez zamawiającego. Odwołujący w tym miejscu podnosi, że PZT stanowi część Projektu Budowlanego, co wynika z art. 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego oraz dodatkowo z pkt 4.3.1 OPZ. Zaś Projekt Budowlany jest opracowaniem nadrzędnym wobec Projektu Wykonawczego. W części opisowej PZT pkt 2 Ulica (s. 20) określono, że dojazdy do wiaduktu mają długość około 40 m. Tym samym zdefiniowano długość przebudowy dojazdów. Ponadto, jak napisano, szerokość jezdni na dojazdach ma 7 m. Już na podstawie samego Opisu technicznego (bez analizowania rysunków), mnożąc te cyfry razy siebie i razy dwa dojazdy (40x7x2), dalece otrzymujemy większą powierzchnię dojazdów niż wylicza STRABAG, a do ilości tych należy przecież jeszcze dodać poszerzenie ulicy na dojeździe od strony Elbląga. Ulica Odcinek ulicy Elbląskiej objęty zakresem inwestycji stanowią bezpośrednie dojazdy do wiaduktu o długość) ca 40,0 m,[usytuowane na prostej ze spadkami podłużnymi 2,5^3,3 %.____________________ Na długości przyległych dojazdów występuje podobny przekrój poprzeczny jak na wiadukcie tj. jezd* nia drogowa o szerokości 7,0 m, chodnik i opaska o szerokości 0,50 m wraz z barierami ochron- W części rysunkowej PZT, na s. 26, na rysunku nr 1.0/1 (ten rysunek jest przywoływany wielokrotnie w opiniach i uzgodnieniach do Projektu Budowalnego) zdefiniowano jednoznacznie zakres (ilość) dojazdu poprzez zakropkowanie w kolorze zgodnym z legendą. Ilości te (zakropkowany obszar opisany jako przebudowa dojazdów) są zbieżne z przedmiarem robót udostępnionym przez zamawiającego. W żadnym innym miejscu w dokumentacji projektowej, w tym w Projekcie Wykonawczym, nie zdefiniowano czym są dojazdy i nie podano ich zakresów do wykonania. Biorąc pod uwagę powyższe, należało przyjąć w ofercie do wykonania i wyceny ilość koniecznych prac na dojazdach w zakresie (KŁSMO grub. 20 cm betonu asfaltowego AC 32P o grub. 14 cm) wynikającą z PZT. Zatem nie ma znaczenia, że przedmiar robót miał charakter pomocniczy. Zakres robót związanych z wykonaniem konstrukcji nawierzchni jezdni na dojazdach, w tym ich ilości zostały jednoznacznie zdefiniowane w PZT, stanowiącym element PB i to ten zakres obowiązywał wszystkich wykonawców. Natomiast STRABAG w swoim odwołaniu oraz wyjaśnieniach z 5.07.2024 r. błędnie przyjął zbyt małe ilości, wyliczone na podstawie rysunków z Projektu Wykonawczego. Podstawę wyliczeń stanowił rys. nr 7 PW Płyty przejściowe (nie dojazdy), co wprost wynika z treści odwołania oraz z treści wyjaśnień. Nazwa rysunku nr 7 z PW jest tu istotna – znaczy, że co do zasady rysunek szczegółowo opisuje jedynie szczegóły konstrukcyjne płyty przejściowej, a na pewno już w swej istocie nie dotyczy dojazdów. Już pobieżny ogląd rysunku nr 7 pozwala na ustalenie, że dotyczy on płyty przejściowej (szczegółowo opisano jej gabaryty i zbrojenie). Ponadto w odwołaniu i wyjaśnieniach STRABAG powołuje się na rys nr 1 PW – Widok z góry. Na tym rysunku nie ma jednak wcale poddziału na jakoby dwa rodzaje dojazdów (dwóch rodzajów konstrukcji nawierzchni), jak twierdzi STRABAG. Nie ma żadnego zakolorowania ani linii, która by to sugerowała. Zakolorowania, które poczynił STRABAG, są jego zakolorowaniami (stanowią jego inwencję), nie mają oparcia w dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazuje również, że powoływanie się przez STRABAG zarówno w odwołaniu, jak i w wyjaśnieniach na ryczałtowy charakter zamówienia nie jest zasadne. STRABAG wskazuje (s. 7 wyjaśnień), że ze względu na ryczałtowy model wynagrodzenia i biorąc pod uwagę projektowane postanowienia umowy (przede wszystkim § 3 ust. 2 i 3), dokonał w swojej ofercie skalkulowania ryzyk związanych z wykonaniem także tych robót, które są niezbędne dla kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia. Należy jednak zauważyć, że ze Szczegółowej Kalkulacji Ceny Ofertowej, stanowiącej załącznik do wyjaśnień z dnia 18.04.2024 r., jak i ze stanowiska prezentowanego w odwołaniu oraz w wyjaśnieniach z dnia 5.07.2024 r. niezbicie wynika, że ani zakresem swojej oferty, ani ceną ryczałtową STRABAG nie ujął wykonania robót ujętych w poz. 21 i 22 przedmiaru zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wyroku KIO 2069/2024 (s. 15) Izba uznała, że „Odrzucenie oferty STRABAG na podstawie art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 było nieprawidłowe, ponieważ Wykonawca ten złożył szczegółowe i rzetelne wyjaśnienia dotyczące sposobu skalkulowania ceny oferty, korespondujące z wezwaniem Zamawiającego, wobec czego wywiązał się z obowiązku przewidzianego w art. 224 ust. 5 PZP”. Izba wskazała, że „Nie sposób uznać, że wyjaśnienia STRABAG nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub są niekompletne, skoro Odwołujący odniósł się w wyjaśnieniach do wszystkich kwestii mających wpływ na obliczenie ceny, wskazanych wezwaniu. Sam fakt, że wykonawca ten przyjął inne ilości prac niż zamawiający nie może stanowić o zaniżaniu ceny ofertowej – skoro w wyjaśnieniach wykonawca ma wykazać nie dlaczego przyjął dane ilości prac lecz dlaczego przyjął taką a nie inną cenę”. Izba słusznie przy tym zwróciła uwagę, iż „Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, w ocenie Izby, w rzeczonym przypadku Zamawiający może oceniać dopiero po uznaniu, że treść oferty odpowiada warunkom zamówienia – wówczas dopiero można zbadać, czy zaoferowana cena pozwala wykonawcy na wykonanie przedmiotu zamówienia”. Co istotne, w uzasadnieniu Izba wskazała również, że „wbrew Odwołującemu uznała, że zakwestionowane pozycje 21 i 22 kalkulacji stanowią istotną część składową zamówienia, skoro bez należytego wykonania dojazdów, wiadukt nad linią kolejową nie spełni swojej funkcji, niemniej stwierdzenie to nie wystarcza do przyjęcia, że przyjęcie mniejszej ilości prac a co za tym idzie niższej ceny w tym zakresie wprost świadczy o tym, że miało to wpływ na całkowitą cenę oferty i jej rażące zaniżenie”. Zatem, w ocenie odwołującego, Izba przesądziła, że: - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny formalnie były prawidłowe, ale będzie można je ostatecznie ocenić dopiero po uznaniu, że treść oferty odpowiada warunkom zamówienia, - sporne poz. 21 i 22 stanowią istotną część składową zamówienia. Jak wskazano w pkt II niniejszego odwołania, zaniżenie przez STRABAG ilości w poz. 21 i 22 Szczegółowej Kalkulacji Ceny Ofertowej, stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. STRABAG zakresem swojego zobowiązania w ofercie nie objął pełnego zakresu zamówienia, co znacząco wpłynęło na wysokość zaoferowanej przez tego wykonawcę całkowitej ceny oferty i wynik postępowania. Przedłożona przez STRABAG Szczegółowa Kalkulacja Ceny Ofertowej, jak i wyjaśnienia złożone 5.07.2024 r. jednoznacznie wskazują na brak możliwości należytego wykonania dojazdów, uznanych przez Izbę w ww. wyroku jako istotna część zamówienia, we wskazanym w poz. 21 i 22 koszcie. Odwołujący złożył ofertę z ceną wyższą jedynie o 34.944,22 zł netto (42.981,39 zł brutto) od zaoferowanej przez STRABAG. Gdyby odwołujący przyjął w poz. 21 i 22 ilości przyjęte nieprawidłowo przez STRABAG, to oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Jak wynika z poz. 21 i 22 kosztorysu złożonego przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami z 18.04.2024 r. (kosztorys w całości został skutecznie utajniony, znajduje się w aktach postępowania), odwołujący wycenił wykonanie robót w poz. 21 i 22 na łączną kwotę 209.032,72 zł netto. Zamawiający – nie odrzucając oferty STRABAG – naruszył również art. 239 ust. 1 PZP oraz podstawowe zasady prowadzenia i udzielania zamówień. Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania dokonując badania oferty STRABAG w oderwaniu od wymagań określonych w OPZ (w tym określonych w PZT). Naruszył także zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, udzielając zamówienia wykonawcy, którego oferta powinna podlegać odrzuceniu. W konsekwencji udzielił zamówienia wykonawcy, którego nie wybrał zgodnie z przepisami ustawy, czym naruszył zasadę legalizmu udzielanych zamówień, określoną w art. 17 ust. 2 PZP. Odwołujący w tym miejscu wyjaśnia, że celowo nie stawia zarzutu zaniechania wezwania STRABAG do złożenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Złożone przez STABAG 5.07.2024 r. wyjaśnienia, jak i stanowisko prezentowane w odwołaniu, wskazują jednoznacznie na przyjęcie przez tego wykonawcę błędnych, niezgodnych z warunkami zamówienia założeń, które legły u podstaw wyliczenia kosztu robót w poz. 21 i 22. Przyjęcie nieprawidłowych podstaw wyliczenia ceny stanowi o błędnym wyliczeniu ceny i w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Zamawiający ustalając wystąpienie przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, zobowiązany jest bowiem do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w dokumentach zamówienia, w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu STRABAG nieprawidłowo rozpoznał wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W sposób nieuprawniony przyjął ilości konieczne do wykonania robót budowlanych na dojazdach na podstawie rysunków z PW (nie odnoszących się do dojazdów), zamiast na podstawie informacji ujętych w PZT, stanowiącym nadrzędne opracowanie wobec PW. W związku z tym zamawiający naruszył również art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez STRABAG, pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący Strabag oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Odnosząc się merytorycznie do postawionych zarzutów wskazał, co następuje. W zakresie zarzutów z pkt 2) - 4) odwołania MOST, przystępujący wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 5) pzp, a w pozostałym zakresie tj. co do zarzutu z pkt 1) odwołania o jego oddalenie; w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania MOST w ww. zakresie odwołujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie art. 523 ust. 1 i 2 pzp przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu MOST. W związku ze zgłoszonym sprzeciwem, na podstawie art. 573 pzp przystępujący wniósł o zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane fakturą VAT złożoną na rozprawie; Przystępujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wymienionych poniżej dokumentów, jak również dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania prowadzonego przez zamawiającego, na które powołano się w dalszych fragmentach tego pisma: - Odwołania STRABAG z 13.06.2024 r. wniesionego w postępowaniu o sygn. KIO 2069/24 (załączonego do odwołania MOST); - Pisma STRABAG z 05.07.2024 r. (w aktach postępowania), - ww. dowody celem wykazania następujących faktów: treści ww. dokumentów; sposobu i podstaw skalkulowania kosztu wykonania pozycji nr 21 i 22 kosztorysu ofertowego dotyczących wykonania podbudowy pomocniczej z KŁSM grub. 20 cm oraz wykonania podbudowy zasadniczej z betonu asfalt AC 32P grub. 14 cm; argumentacji STRABAG prezentowanej w postępowaniu o sygn. KIO 2069/24; - Projektu zagospodarowania terenu stanowiącego element Projektu Budowlanego, w tym rysunku nr 1.0/1 Projektu zagospodarowania terenu (w aktach postępowania – załącznik nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, folder „Projekt zagospodarowania terenu, plik pn. „2.pdf”) - ww. dowód w celu wykazania następujących faktów: zakresu informacji wynikających z tego dokumentu w odniesieniu do przebudowy dojazdów, konstrukcji nawierzchni na dojazdach oraz warstw tej nawierzchni; braku objęcia Projektem zagospodarowania terenu sposobu przebudowy oraz zakresu warstw konstrukcji nawierzchni, które mają być przebudowane w związku z inwestycją zamawiającego; - Rysunku nr 1 Projektu Wykonawczego branży mostowej pn. „Widok z góry” (w aktach Postępowania – załącznik nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, plik pn. „rys-1.pdf”) - ww. dowód celem wykazania następujących faktów: treści ww. rysunku oraz wynikających z niego danych; tożsamości zakresu przebudowy wynikającego z tego dokumentu oraz rysunku nr 1.0/1 z Projektu zagospodarowania terenu; długości dojazdów do obiektu, - Rysunku nr 7 Projektu Wykonawczego branży mostowej pn. „Płyty Przejściowe” (w aktach postępowania załącznik nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, plik pn. „rys-7.pdf”) - ww. dowód celem wykazania następujących faktów: treści ww. rysunku oraz wynikających z niego danych; długości przebudowywanych dojazdów do wiaduktu od strony Gdańska i Elbląga; zaprojektowania warstwy podbudowy opisanych w pozycji nr 21 i 22 jedynie na 7 mb z każdej strony obiektu objętego inwestycją; układu warstw konstrukcyjnych dojazdów do obiektu z obu stron; braku przewidzenia w dokumentacji projektowej konieczności wykonania podbudowy z betonu asfaltowego oraz podbudowy pomocniczej na całym obszarze przebudowywanych dojazdów; - Rysunku nr 1 Projektu Architektoniczno – budowlanego pn. „Widok z góry” (w aktach postępowania - załącznik nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, folder „Projekt architektoniczno-budowlany”, plik pn. „2.pdf”) - ww. dowód celem wykazania następujących faktów: treści ww. rysunku oraz wynikających z niego danych; braku przewidzenia w dokumentacji projektowej konieczności wykonania podbudowy z betonu asfaltowego oraz podbudowy pomocniczej na całym obszarze przebudowywanych dojazdów; - Pisma STRABAG z 18.04.2024 r. wraz z załącznikami, a w szczególności Szczegółową Kalkulacją Ceny Ofertowej, która stanowi załącznik nr 1 do ww. pisma (w aktach postępowania) - ww. dowód celem wykazania następujących faktów: uwzględnienia przez STRABAG w złożonej ofercie wykonania nawierzchni (tj. warstwy wiążącej i ścieralnej) na całym obszarze dojazdów zgodnie z dokumentacją projektową, natomiast w przypadku podbudów na odcinku 7 mb po każdej ze stron; - Projektu Wykonawczego branży mostowej - OPIS TECHNICZNY do projektu przebudowy wiaduktu nad linią kolejową do Portu Północnego w ciągu ul. Elbląskiej w Gdańsku - kier. Centrum (w aktach postępowania – załącznik nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, plik pn. „opis tech PW.pdf”) - celem wykazania następujących faktów: uwzględnienia w pkt 4.7 Projektu Wykonawczego Opis Techniczny informacji dotyczących dojazdów do obiektu; Na wstępie STRABAG wyjaśnia, iż chcąc uniknąć zbędnych powtórzeń będzie się posługiwał pojęciami zdefiniowanymi w piśmie z 23.06.2024 r., tak więc zawarte w niniejszym piśmie określenia pisane z wielkiej litery będą miały znaczenie takie, jakie zostało im przypisane w piśmie z dnia 23.08.2024 r. Celem uporządkowania dalszej argumentacji STRABAG wskazuje, że w pierwszej kolejności odniesie się do twierdzeń i zarzutów odwołania w zakresie, który nie został poruszony w piśmie przystępującego z 23.08.2024 r. W tym aspekcie STRABAG w szczególności skupi się na kontrargumentacji w stosunku do zarzut nr 1 i 3 odwołania tj. rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp i art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp w zakresie, w jakim nie jest on objęty wnioskiem o odrzucenie odwołania. Dążąc do unikania powieleń STRABAG nie będzie przytaczać stanu faktycznego związanego z przebiegiem postępowania prowadzonego przez zamawiającego uznając, że wynika on z dokumentów postępowania i został w wystarczającym zakresie przedstawiony w dotychczasowym pismach stron. Odrębnie STRABAG ustosunkuje się do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie. Konsekwentność wyjaśnień oferty STRABAG. W nb 15 i 16 uzasadnienia odwołania MOST wskazuje, że STRABAG w wyjaśnieniach treści oferty zawartych w piśmie z 05.07.2024 r. „przedstawił zaprezentowany już w odwołaniu z dnia 13.06.2024 r. sposób dokonanej przez siebie kalkulacji oraz własnych obliczeń, opartych na rysunkach nr 7 oraz rys. 1 Projektu Wykonawczego”. STRABAG potwierdza, że w piśmie z 05.07.2024 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 pzp rzeczywiście przedstawił ten sam sposób wyjaśnienia i argumentację dla kalkulacji oferty w odniesieniu do pozycji nr 21 i 22 Szczegółowej Kalkulacji Ceny Ofertowej, jaki prezentował w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 2069/24. STRABAG uważa, że z tego tytułu nie sposób czynić mu żadnych zarzutów, jak próbuje to prezentować MOST podnosząc w nb 16 odwołania, że wyjaśnienia polegają „na niemalże 0:1 zacytowaniu prezentowanego w odwołaniu sposobu kalkulacji i własnych obliczeń, opartych na rysunkach z Projektu Wykonawczego”. Tożsamość stanowiska STRABAG świadczy o konsekwentności w prezentowanym przez niego stanowisku i nie stanowi elementu taktyki procesowej, lecz dowód na rzetelność i spójność argumentacji przystępującego. Co więcej, argumentacja odwołującego w tym względzie nie idzie w parze z logiką. Gdyby bowiem STRABAG przedstawił zamawiającemu w piśmie z 05.07.2024 r. odmienne wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny dla pozycji nr 21 i 22, wówczas zarzucono by mu, że w sprawie KIO 2069/24 wprowadzał Izbę i zamawiającego w błąd, kluczył w swoim stanowisku i jest niewiarygodny. Tak jednak nie jest - dowód: odwołanie STRABAG z 13.06.2024 r. wniesionego w postępowaniu o sygn. KIO 2069/24 (załączonego do odwołania MOST); pismo STRABAG z dnia 05.07.2024 r. (w aktach postępowania). MOST eksponuje w tym względzie fragmenty uzasadnienia orzeczenia Izby w sprawie o sygn. KIO 2069/24 podkreślając poszczególne frazy, jak „dokonanie własnych obmiarów”, „przyjęcie innej ilości prac”, które uwypuklić mają rzekomą niezgodność oferty STRABAG z warunkami zamówienia. Przystępujący nie kwestionuje oczywiście treści uzasadnienia ww. orzeczenia Izby, niemniej zwraca uwagę, że: - dokonanie własnych obmiarów przez STRABAG nie jest równoznaczne z ich dowolnością, a tym samym z zarzucaną STRABAG niezgodnością z SWZ. STRABAG wielokrotnie w toku sprawy o sygn. KIO 2069/24, a także aktualnie wskazuje, że jego obliczenia znajdują potwierdzenie w dokumentacji projektowej i wynikają z jej wnikliwej analizy; - przyjęcie innej ilości prac nie oznacza, że STRABAG dopuścił się niezgodności w swojej ofercie, ani błędu w obliczeniu ceny. Ponownie należy wskazać, że odmienność w tym względzie sprowadza się do różnicy w ilościach przedmiarowych dla pozycji nr 21 i 22 (ale nie dla rodzaju i grubości warstw konstrukcyjnych). Izba w sprawie o sygn. KIO 2069/24 uwzględniając m.in. sformułowany przez STRABAG zarzut naruszenia art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp w zw. z pkt. 3.4.1. OPZ, art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp i art. 99 ust. 1 pzp potwierdziła, że ilości prac dla ww. pozycji wskazane w przedmiarze nie są wiążące, przedmiar w tym aspekcie ma charakter wyłącznie pomocniczy. STRABAG nie przyjął więc „innych ilości prac”, lecz ilości, które wynikają ze szczegółowej dokumentacji projektowej. W nb 21 odwołania MOST argumentuje, że „Zamawiający nie miał podstaw do przesądzenia, że oferowane świadczenie jest tym, którego oczekuje. Powielona z odwołania argumentacja zaprezentowana w złożonych przez STRABAG wyjaśnieniach z dnia 28.06.2024 r. była Zamawiającemu znana w dniu 13.06.2024 r. Zamawiający nie zgadzał się z nią, wskazywał konsekwentnie, że oferta STRABAG nie uwzględnia wszystkich elementów koniecznych do wykonania zamówienia i wnosił o oddalenie odwołania. Pomimo tego przyjął ją ponownie, jako mającą przesądzać o tym, że treść oferty STRABAG jest zgodna z warunkami zamówienia”. MOST jednak pomija w swojej wypowiedzi, że ocena wyjaśnień STRABAG złożonych pismem z 05.07.2024 r. dokonywana była z uwzględnieniem treści wyroku Izby w sprawie KIO 2069/24, którym przesądzono, że przedmiar w zakresie ilości pozycji nr 21 i 22 nie miał charakteru wiążącego, a był wyłącznie pomocniczy. Przy ponownym badaniu oferty STRABAG zamawiający nie był uprawniony do powoływania się na uprzednio prezentowaną przez niego interpretację odpowiedzi na pytanie nr 15, z której wywodził wiążący charakter przedmiaru w odniesieniu do całości pozycji nr 21 i 22. Izba bowiem definitywnie przesądziła, że interpretacja ta (z której zamawiający uczynił zasadniczy argument swojego stanowiska o odrzuceniu oferty przystępującego) była nieuzasadniona. Oferta STRABAG w zakresie pozycji nr 21 i 22 jest zgodna z warunkami zamówienia i koresponduje z dokumentacją projektową. Argumentacja MOST dotycząca rzekomej niezgodności oferty STRABAG w pierwszej kolejności odnosi się do znajdującego się w dokumentacji projektowej Projektu zagospodarowania terenu („PZT”) – zob. nb 23 odwołania. MOST twierdzi, że PZT jako element projektu budowlanego ma charakter nadrzędny względem pozostałych dokumentów projektowych, a „zakres robót związanych z wykonaniem konstrukcji nawierzchni jezdni na dojazdach, w tym ich ilości zostały jednoznacznie zdefiniowane w PZT, stanowiącym element PB i to ten zakres obowiązywał wszystkich wykonawców”. STRABAG nie kwestionuje, że PZT zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 1) Prawa budowlanego stanowi część składową Projektu Budowlanego. MOST jednak odwołując się do PZT i argumentacji o nadrzędności Projektu Budowlanego dokonuje nie tyle „spłycenia” całego zagadnienia starając się wywodzić z tego dokumentu treści, których próżno tam szukać. Po pierwsze, twierdzenia o nadrzędności Projektu Budowlanego (w tym PZT) nad Projektem Wykonawczym są bezprzedmiotowe w tej sprawie. STRABAG przypomina, że pozycje nr 21 i 22 dotyczą odpowiednio: - wykonania podbudowy pomocniczej z KŁSM grub. 20 cm; - wykonania podbudowy zasadniczej z betonu asfalt AC 32P grub. 14 cm, a więc warstw konstrukcji nawierzchni. PZT stanowi zaś widok terenu „z góry”. Ujęty jest więc na nim cały zakres przebudowy dojazdów do obiektu. Innymi słowy, PZT określa tylko plan sytuacyjny, czyli na jakim obszarze powinny zostać przebudowane dojazdy. To co zatem widzi czytelnik na PZT (a w szczególności na rysunku nr 1.0/1) to warstwa wierzchnia drogi, czyli tzw. warstwa ścieralna. Aby ustalić natomiast jak i w jakim zakresie wykonywane są podbudowy, czyli dolna część konstrukcyjna nawierzchni, służąca do przenoszenia obciążeń od ruchu na podłoże, konieczne jest również sięgnięcie do dokumentacji szczegółowej zawartej w Projekcie Wykonawczym, gdzie zawarto m.in. przekroje poprzeczne. Nie można poprzestać jedynie na PZT. Wykonanie poszczególnych warstw podbudowy nie następuje bowiem na całym obszarze w taki sam sposób. Omawiane pozycje nr 21 i 22 nie są wykonywane na całym obszarze dojazdów, który czytelnik widzi „patrząc z góry” na obszar przebudowy przedstawiony w PZT, lecz jedynie na 7 m od strony obiektu. STRABAG podkreśla, że swoją kalkulację dla pozycji nr 21 i 22 oparł zarówno na analizie rysunków z Projektu Wykonawczego, jak i PZT, jako całości. Dane przedstawione przez STRABAG nie tylko, więc nie są sprzeczne z PZT, wręcz odwrotnie – w pełni z tym PZT korespondują. Zarówno w wyjaśnieniach treści oferty zawartych w piśmie z 05.07.2024 r., jak i wcześniej w odwołaniu w sprawie KIO 2069/24 STRABAG faktycznie powoływał się na rysunek nr 1 z Projektu Wykonawczego branży mostowej, który jest zgodny z zakresem przebudowy zobrazowanym na rysunku nr 1.0/1 z PZT, na który powołuje się MOST -dowód: Projekt zagospodarowania terenu (w aktach postępowania), Rysunek nr 1 Projektu Wykonawczego branży mostowej pn. „Widok z góry” (w aktach postępowania). Uszło przy tym uwadze MOST, jak i samego zamawiającego, który bezrefleksyjnie podzielił narrację odwołania, że PZT nie określa sposobu przebudowy oraz zakresu warstw konstrukcji nawierzchni, które mają być przebudowane. Innymi słowy, na podstawie samego PZT i danych w nim zawartych nie tylko nie można przebudować dojazdów, ale również nie można skalkulować prac w tym względzie. Taka możliwość istnieje dopiero wówczas, gdy sięgniemy po dokumentację o wyższym stopniu szczegółowości, która zawarta jest w Projekcie Wykonawczym branży mostowej na rysunku nr 7. MOST w nb. 24 odwołania wskazuje, że „w części opisowej PZT pkt 2 Ulica (s. 20) określono, że dojazdy do wiaduktu mają długość około 40 m. Tym samym zdefiniowano długość przebudowy dojazdów. Ponadto, jak napisano, szerokość jezdni na dojazdach ma 7 m”. STRABAG nie kwestionował i nie kwestionuje, że dojazdy są przebudowywane na długości ok. 40 m. Zarówno w PZT jak i Projekt Wykonawczy są w tym względzie ze sobą zbieżne określając długość dojazdów na ok. 40 m z każdej strony. Co więcej, w Projekcie Wykonawczym została zaznaczona konkretna linia, która stanowiła KONIEC ZAKRESU ROBÓT. Projekt Wykonawczy więc uszczegółowił PZT, określając dokładne długości przebudowywanych dojazdów na 39,0 mb w kierunku Elbląga i 38,2 mb w kierunku Gdańska. MOST jednak w swojej narracji pomija fakt, że: - dojazdy zbudowane są z kilku warstw, - warstwy podbudowy opisane w pozycji nr 21 i 22 są zaprojektowane tylko na 7 mb z każdej strony obiektu, co szczegółowo wynika z przekroju zawartego na rysunku nr 7 z Projektu Wykonawczego. Dojazdy podzielone są na 2 odcinki o 2 dwóch różnych układach warstw konstrukcyjnych. Granicę wyznacza linia opisana jako „Zakres rozbiórki konstrukcji jezdni” na rysunku nr 7 w szczególe pod nazwą „POŁĄCZENIE Z DOJAZDAMI”. Pierwszy rodzaj konstrukcji nawierzchni na dojazdach występuje na długości łącznej 7 mb od obiektu, z czego 5 mb nad płytą przejściową oraz 2 mb jako najazd na płytę. Projekt Wykonawczy wskazuje, że w tym przypadku zaprojektowana została konstrukcja nawierzchni o warstwach: I WŚ—MIESZANKA SMA ____________40 ' WARSTWA WIĄŻĄCA/WYRÓWN. BA min.50 PODBUDOWA - BETON ASFALTÓW 140 PODBUDOWA POMOCNICZA: KŁSM 200 I WARSTWA WYRÓWNAWCZA BETON C12/15 IZOLACJA -PAPA ZGRZEWALNA 5 i PŁYTA PRZEJŚCIOWA MONOLITYCZNA Rysunek 4 - Konstrukcja nawierzchni na I odcinku dojazdu. Wycinek z PW branża mostowa rys nr 7. „PŁYTY PRZEJŚCIOWE”. Pozycja 21 Wykonanie podbudowy pomocniczej z KŁSM grub. 20 cm, Pozycja 22 Podbudowa zasadnicza z betonu asfal AC32P grub. 14 cm. Drugi rodzaj konstrukcji nawierzchni występuje na długości 32,0 mb w kierunku Elbląga oraz 31,2 mb w kierunku Gdańska. Rozpoczyna się on od końca pierwszego rodzaju konstrukcji i biegnie do końca zakresu robót. Zgodnie z Projektem Wykonawczym branży mostowej dla tej części zaprojektowana została konstrukcja nawierzchni o warstwach: i WŚ-MIESZANKA SMA ___40 WARSTWA WIĄZĄCA/WYRÓWN. BETON ASFALT, min.50 ISTNIEJĄCA NAWIERZ. I KONSTRUKCJA JEZDNI PO SFREZOWANIU WARSTW BITUMICZNYCH Rysunek 5 - Konstrukcja nawierzchni na II odcinku dojazdu. Wycinek z PW branża mostowa rys nr 7. „PŁYTY PRZEJŚCIOWE”. Pozycja 21 i 22 nie występuje. Warstwy nawierzchni budowane na istniejących warstwach. Jeśli porównamy przedstawione powyżej konstrukcje nawierzchni dla obu rodzajów bez trudu stwierdzimy, że dla drugiego rodzaju konstrukcji nie przewidziano podbudowy z betonu asfaltowego oraz podbudowy pomocniczej. Zamiast tego, w przypadku drugiego rodzaju konstrukcji przewidziano wykonanie warstwy ścieralnej i wiążącej na istniejącej nawierzchni i konstrukcji jezdni po sfrezowaniu. Nie jest to dziełem przypadku ani omyłką. Uwzględnienie w konstrukcji istniejącej nawierzchni i konstrukcji jezdni po sfrezowaniu pojawia się na omawianym rysunku nr 7 „PŁYTY PRZEJŚCIOWE” dwa razy. Na początku tj. po wspomnianych 7 mb i na końcu przed 40 mb - dowód: Rysunek nr 7 Projektu Wykonawczego branży mostowej pn. „Płyty Przejściowe” (w aktach postępowania). Co więcej, analogiczna uwaga dotycząca wykonania warstwy wiążącej na istniejącej nawierzchni i konstrukcji jezdni po sfrezowaniu warstw bitumicznych pojawia się w odniesieniu do przekrojów na dojazdach (przez opaski) na rysunkach nr 1 Projektu Wykonawczego branży mostowej, jak również nr 1 Projektu Architektonicznobudowlanego. W Projekcie Wykonawczym dla omawianego drugiego rodzaju konstrukcji nie ma informacji o zastosowaniu podbudowy pomocniczej z KŁSM grub. 20 cm oraz podbudowy zasadniczej z betonu asfalt AC 32P grub. 14 cm właśnie z uwagi na wykonanie warstwy ścieralnej i wiążącej na istniejącym nawierzchni i konstrukcji jezdni po sfrezowaniu warstw bitumicznych. Nie było potrzeby czy obowiązku uwzględniać ww. podbudowy na ww. fragmencie. Co więcej, takie działanie, które sugeruje swoimi wywodami MOST, jest nieuzasadnione i przeczy dokumentacji projektowej - dowód: Rysunek nr 7 Projektu Wykonawczego branży mostowej pn. „Płyty Przejściowe” (w aktach postępowania), Rysunek nr 1 Projektu Architektoniczno – budowlanego pn. „Widok z góry” (w aktach postępowania). Z tego też względu, STRABAG w zaprezentowanej zamawiającemu Szczegółowej Kalkulacji Ceny Ofertowej wskazał, że nawierzchnie (tj. wykonanie warstwy wiążącej i ścieralnej) wykonuje na całym obszarze dojazdów zgodnie z dokumentacją projektową (czyli na obszarze, na który w PZT wskazuje MOST), natomiast w przypadku podbudów wykonuje je zgodnie z dokumentacją szczegółową – przekrojami poprzecznymi tam, gdzie je wskazano do wykonania, a więc na wspomnianym odcinku 7 mb po każdej ze stron. legalne s kładowis ko wraz z kos ztam i s kładowania i utylizac ji m zz.uuu 12,40 D- 04.00.00. P ODB UDOW Y 21 D- 04.04.04 W ykonanie podbudowy pom oc nic zej z K ŁS M grub. 20 c m m 2 126,000 73.69 9 284.94 22 D-04.07.01 W ykonanie podbudowy zas adnic zej z betonu as falt A C 32P grub. 14 c m m 2 112,000 232,48 26 037,76 23 D- 05.03.05. W ykonanie wars twy wiążąc ej (wyrównawc zej) z betonu as falt A C 16 W grub. 5-15 c m m 2 686,000 150,77 103 428,22 24 D- 05.03.13 46 110,80 D- 05.00.00. NA W IE RZCHNIE W ykonanie wars twy ś c ieralnej z m ies zanki S MA 11 grub. 4 c m m 2 680.000 67.81 Rysunek 8 - fragment kosztorysu szczegółowego załączonego do pisma STRABAG z 18.04.2024 r. w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny - dowód: pismo STRABAG z 18.04.2024 r. wraz z załącznikami, a w szczególności Szczegółową Kalkulacją Ceny Ofertowej (w aktach postępowania). W nb 24 odwołania MOST twierdzi, że przeprowadzenie prostego działania matematycznego ma unaoczniać nieprawidłowość stanowiska STRABAG i skalę błędu popełnionego rzekomo przez przystępującego. Ta „uproszczona matematyka” nie podważa jednak stanowiska STRABAG. Przypomnijmy, że zgodnie z dokumentacją projektową istnieją dwa dojazdy do mostu. Pierwszy od strony Gdańska, a drugi od Elbląga. Poszczególne dojazdy nieznacznie różnią się długością, na co wskazano w nb 15 powyżej. Ich dokładna długość została określona zarówno na planie sytuacyjnym Projektu Wykonawczego branża mostowa rysunek nr 1. „WIDOK Z GÓRY”, jak i na rysunku nr 7. „PŁYTY PRZEJŚCIOWE” Projektu Wykonawczego branża mostowa, przedstawiającym połączenie obiektu z dojazdami. Zwróćmy teraz uwagę, jak przedstawiają się dokładne długości poszczególnych warstw nawierzchni na tych dojazdach. Wszak pozycje nr 21 – 24 przedmiaru i Szczegółowej Kalkulacji Ceny Ofertowej dotyczą właśnie warstw konstrukcji. Tabela 1 - Długość warstw konstrukcyjnych na dojazdach od strony Elbląga, opracowanie własne: II Długości Warstw Konstrukcyjnych na dojazdach - od strony Elbląga konstrukcja Jednostka I konstrukcja nawierzchni Łączna długość nawierzchni NIE 1 Wykonanie podbudowy pomocniczej z KŁSM grub. 20 cm m 7,00 Wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu asfalt AC 32P grub. 14 cm 2 m WYSTĘPUJE NIE 7,00 WYSTĘPUJE 7,00 7,00 3 Wykonanie warstwy wiążącej (wyrównawczej) z betonu asfalt AC 16 W grub. 5-15 cm m2 7,00 32,00 39,00 m2 7,00 32,00 39,00 4 Wykonanie warstwy ścieralnej z mieszanki SMA 11 grub. 4 cm Tabela 2 - Długość warstw konstrukcyjnych na dojazdach - od strony Gdańska, opracowanie własne. II Długości Warstw Konstrukcyjnych na dojazdach - od strony Gdańska 1 Wykonanie podbudowy pomocniczej z KŁSM grub. 20 cm 2 Wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu asfalt AC 32P grub. 14 cm Jednostka I konstrukcja nawierzchni m m 3 Wykonanie warstwy wiążącej (wyrównawczej) z betonu asfalt AC 16 W grub. 5-15 m2 cm 4 Wykonanie warstwy ścieralnej z mieszanki SMA 11 grub. 4 cm m2 konstrukcja Łączna długość nawierzchni NIE 7,00 WYSTĘPUJE NIE 7,00 WYSTĘPUJE 7,00 31,20 38,20 31,20 38,20 7,00 7,00 7,00 Tytułem wyjaśnienia, antycypując ewentualny zarzut MOST, STRABAG wskazuje, że dane zawarte tych tabelach zostały odczytane z dokumentacji projektowej, w tym rysunków wskazanych w poprzednich fragmentach tego pisma. Nie jest to więc wynik własnych, dowolnych obliczeń przystępującego. Powierzchnia została natomiast faktycznie policzona poprzez przemnożenie długości dojazdów z każdej ze stron z ich szerokością, która w przypadku jezdni jak wskazuje MOST wynosi 7 m, co dodatkowo należy jeszcze zwiększyć m.in. o opaski. W tym względzie przystępujący już w odwołaniu w sprawie o sygn. KIO 2069/24 wyjaśniał, że „Do dokumentacji projektowej nie został dołączony przekrój poprzeczny drogi na dojazdach, dlatego szerokość warstw konstrukcyjnych przyjęto na podstawie pomiarów w programie PDF-X-Change dokonanych na rysunku Projektu wykonawczego branży mostowej rys nr 1. „WIDOK Z GÓRY”. Szerokość warstw konstrukcyjnych została przyjęta na poziomie 8 m”. Wyjaśnienia te STRABAG podtrzymał także w piśmie z 05.07.2024 r. i pozostają one dalej aktualne. Szczegółowe wyjaśnienia obliczenia powierzchni STRABAG zaprezentował w nb. 43 – 54 uzasadnienia odwołania, które wniósł w sprawie o sygn. KIO 2069/24, a następnie zaprezentował w piśmie do zamawiającego z 05.07.2024 r. Argumentacja ta znajduje się już w aktach, w związku z czym przystępujący zamiast ją powielać odsyła do ww. dokumentów. Z obliczeń zawartych w ww. pismach wynika, że STRABAG nie dokonał zaniżenia ilości dla pozycji nr 21 i 22. Wręcz przeciwnie, ilości te są zgodne z dokumentacją projektową. W tym względzie bez znaczenia pozostają ilości dla ww. pozycji przewidziane przez zamawiającego w przedmiarze, gdyż w tym aspekcie przedmiar nie miał charakteru wiążącego, a wyłącznie pomocniczy, co przesądzono już wyrokiem w sprawie o sygn. KIO 2069/24 - dowód: odwołanie STRABAG z 13.06.2024 r. wniesione w postępowaniu o sygn. KIO 2069/24 (załączone do odwołania MOST), pismo STRABAG z 05.07.2024 r. (w aktach postępowania). Jeśli zaś chodzi o pozycje nr 23 i 24 dotyczące odpowiednio wykonania warstwy wiążącej (wyrównawczej) z betonu asfalt AC 16 W grub. 5-15 cm oraz warstwy ścieralnej z mieszanki SMA 11 grub. 4 to ich powierzchnie przyjęte przez STRABAG w kosztorysie ofertowym i następnie w ofercie są tożsame zarówno z przedmiarem, jak i Projektem Wykonawczym oraz PZT. W związku z powyższym chybiona jest argumentacja przedstawiona w nb 26 odwołania, która odnosi się do rysunku nr 1.0/1 z PZT oraz zakropkowanej tam powierzchni dojazdów. Jeszcze raz należy podkreślić, że zakres przebudowy dojazdów widziany „z góry” na rysunkach PZT nie jest tożsamy z zakresem wykonania pozycji nr 21 i 22. Pomiędzy zakresem przebudowy dojazdów, a pozycjami nr 21 i 22 nie można postawić znaku równości. Jak wskazał już przystępujący, pozycje nr 21 i 22 to jedynie część zakresu przebudowy dojazdów. Odwołujący w swojej narracji powołuje się w tym przypadku na legendę do rysunku nr 1.0/1 PZT, która ma nie pozostawiać wątpliwości. Faktycznie, legenda nie pozostawia wątpliwości, ale co do globalnej powierzchni przebudowy dojazdów, a nie co do powierzchni podbudów. Legenda i wynikający z niej „zakropkowany” obszar, jak to już wspomniano, pokazuje powierzchnię warstwy ścieralnej, czyli pierwszej warstwy widocznej od góry, która w kosztorysie ofertowym STRABAG jest tożsama z PZT i Projektem Wykonawczym. W dalszych fragmentach odwołania MOST stwierdza, że „w dokumentacji projektowej, w tym w Projekcie Wykonawczym, nie zdefiniowano czym są dojazdy i nie podano ich zakresów do wykonania. Biorąc pod uwagę powyższe, należało przyjąć w ofercie do wykonania i wyceny ilość koniecznych prac na dojazdach w zakresie (KŁSMO grub. 20 cm betonu asfaltowego AC 32P o grub. 14 cm) wynikającą z PZT”. Twierdzenie to nie jest jednak zgodne z rzeczywistością. Po pierwsze, informacje dotyczące dojazdów zostały zawarte m.in. w: - pkt 4.7 Projektu Wykonawczego branży mostowej, - na rysunkach nr 1 i 7 Projektu Wykonawczego branży mostowej, dowód: Projekt Wykonawczy branży mostowej - OPIS TECHNICZNY do projektu przebudowy wiaduktu nad linią kolejową do Portu Północnego w ciągu ul. Elbląskiej w Gdańsku - kier. Centrum (w aktach Postępowania) – pkt 4.7, Rysunek nr 1 Projektu Wykonawczego branży mostowej pn. „Widok z góry” (w aktach postępowania), Rysunek nr 7 Projektu Wykonawczego branży mostowej pn. „Płyty Przejściowe” (w aktach postępowania). Po drugie, w PZT, zarówno w Opisie Technicznym, jak i na rysunkach do niego brak jest zapisów dotyczących choćby tego jaką dobrać konstrukcję nawierzchni. Nie sposób więc twierdzić, aby to właśnie na podstawie PZT wykonawca miał możliwość wycenić/oszacować warstwy konstrukcji. Sięgnięcie do Projektu Wykonawczego było nieodzowne, tym bardziej, że jest on uszczegółowieniem Projektu Budowlanego (a więc również PZT). Z powyższego wyraźnie wynika, że szczegółów związanych z zakresem przebudowy dojazdów należało szukać nie tylko PZT, jak twierdzi MOST, ale również w Projekcie Wykonawczym, który w tym względzie zawierał o wiele precyzyjniejsze dane. MOST w nb 29 odwołania argumentuje, że skoro rysunek nr 7 Projektu Wykonawczego nosi tytuł „Płyty przejściowe” to nie dotyczy on dojazdów. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Nazwa rysunku nie determinuje bowiem faktycznej treści danego rysunku i tego co on przedstawia. Przekornie należy zapytać, czy gdyby projektant omawianemu rysunkowi nadał tytuł „Klatka schodowa” to oznaczałoby to, że na wskazanym rysunku mamy do czynienia właśnie z takim elementem? Nazwa rysunku nie jest w ocenie STRABAG rozstrzygająca, liczy się jego faktyczna zawartość. Ponadto, przystępujący zwraca uwagę, że rysunek nr 7 Projektu Wykonawczego branży mostowej składa się w istocie z dwóch części. Pierwsza i zarazem mniejsza (znajdująca się w dolnym fragmencie) rzeczywiście obrazuje zbrojenie płyt przejściowych. Druga, która nota bene nazwana została jako „Połączenie z dojazdami” obrazuje rzeczone dojazdy i przekrój ich konstrukcji. Równie dobrze ww. rysunek mógłby zostać podzielony na dwa odrębne - oddzielnie jako połączenie z dojazdami i zbrojenie płyt przejściowych. Kwestia graficznego ujęcia obu ww. elementów na jednym rysunku nie ma jednak większego znaczenia, ponieważ obydwa są wiążące. Zamawiający na żadnym etapie postępowania, ani w żadnym dokumencie postępowania nie wskazał, że wyceny przedmiotu zamówienia należy dokonać z pominięciem górnej części rysunku nr 7 Projektu Wykonawczego branży mostowej. Co więcej, ów rysunek jako jedyny rysunek w całej dokumentacji projektowej zawiera szczegółowe informacje dotyczące konstrukcji nawierzchni i jej poszczególnych warstw. Należy więc retorycznie zapytać czemu miałby on służyć, jak nie oszacowaniu/ustaleniu warstw konstrukcyjnych nawierzchni. Jeśli zaś chodzi o rysunek nr 1 Projektu Wykonawczego branży mostowej pn. „Widok z góry”, MOST w nb 31 odwołania podnosi, że brak jest na nim podziału na dwa rodzaje dojazdów, jak również zakolorowań, które były własną inwencją przystępującego. Bezspornie ww. rysunek faktycznie nie przewiduje podziału na dwa rodzaje konstrukcji nawierzchni na dojazdach. Co więcej, nie ma na nim wskazanej również konstrukcji dojazdów na wiadukcie. Powód takiego stanu rzeczy jest prozaiczny: na „widoku z góry”, a takim jest przecież rysunek nr 1 Projektu Wykonawczego branży mostowej, ww. informacji się nie umieszcza. Znajdują się one bowiem na rysunkach z przekrojami jak np. omówiony poprzednio rysunek nr 7 Projektu Wykonawczego, gdzie dokładnie zaznacza się zakres stosowania danego typu konstrukcji. Brak kolorów na rysunku nr 1 w stosunku do tego, co STRABAG przedstawił np. w uzasadnieniu odwołania wniesionego w sprawie o sygn. KIO 2069/24 również nie powinien budzić obiekcji MOST. Zakolorowania rzeczywiście wykonane zostały przez przystępującego na ww. rysunku po to, żeby ułatwić zrozumienie argumentacji STRABAG czytelnikowi, który miał pierwszy raz do czynienia z dokumentacją projektową tego postępowania. Zresztą, w nb 41 odwołania STRABAG wniesionego w sprawie KIO 2069/24 wskazano, że rzeczone zakolorowania mają charakter pomocniczy: „na rysunku poniżej [rysunku nr 1 z Projektu wykonawczego branży mostowej – przyp. autora] schematycznie zaznaczono kolorem żółtym pierwszy rodzaj konstrukcji nawierzchni dojazdów, a kolorem niebieskim drugi rodzaj konstrukcji nawierzchni dojazdów”. STRABAG wyjaśnia dodatkowo, że zakolorowania, których dokonał są zbieżne z informacjami zawartymi w rysunku nr 7 Projektu Wykonawczego branży mostowej. Rekapitulując swoje stanowisko w zakresie rzekomej niezgodności oferty STRABAG z warunkami zamówienia MOST w nb 32 ponawia stanowisko, iż z odwołania STRABAG w postępowaniu o sygn. KIO 2069/24, jak i wyjaśnień, które przystępujący złożył zamawiającemu w postępowaniu pismami z 18.04.2024 r. i 05.07.2024 r. wynikać ma rzekomo, że oferta STRABAG nie uwzględnia wykonania robót z pozycji nr 21 i 22 przedmiaru. Twierdzenie to nie znajduje jednak odzwierciedlenia w rzeczywistości. Oferta STRABAG jest spójna i kompletna. Pozycje nr 21 i 22 zostały wycenione z uwzględnieniem dokumentacji projektowej, a także przedmiaru, w zakresie w jakim ten ostatni miał charakter wiążący tj. z wyłączeniem wskazanych w tym dokumencie ilości, ale nie warstw konstrukcyjnych i ich grubości. STRABAG stoi więc na stanowisku, że jego oferta, w szczególności, jeśli chodzi o pozycje nr 21 i 22 zgodna jest z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp jest w tym względzie chybiony. Nieuzasadnione są również dalsze zarzuty odwołania. Oferta STRABAG nie zawiera błędu w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp). Nietrafny jest również zarzut związany z rzekomy rażącym zaniżeniem przez STRABAG ceny oferty w zakresie pozycji nr 21 i 22. Przyjęta dla tych pozycji wartości wynika z rzetelnej analizy dokumentacji projektowej. Przystępujący uważa zresztą, że kwestia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w tym postępowaniu nie powinna być ponownie rozpatrywana mając na uwadze treść orzeczenia wydanego przez Izbę w sprawie KIO 2069/24 i zakres tamtego postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego (uczestnika), złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko przystępującego (bez konieczności powielania tej argumentacji w dalszej części uzasadnienia) (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający wykonując wyrok KIO 2069/24, pismem z 28.06.2024 r. wezwał STRABAG do wyjaśnienia treści złożonej oferty poprzez uzasadnienie przyjęcia w poz. 21 i 22 Szczegółowej Kalkulacji Ceny Ofertowej, innych ilości niż wskazane w poz. 21 i 22 przedmiaru robót zamiennego (branża mostowa). Zamawiający wskazał, że STRABAG przyjął w: poz. 21 – 126 m2; poz. 22 – 112 m2, podczas gdy w przedmiarze robót zamiennych (branża mostowa) wskazano: - poz. 21 – 676 m2; poz. 22 676 m2. Zamawiający w wezwaniu wskazał również, że zgodnie z odpowiedzią na pyt. nr 15 do treści SWZ: „Zamawiający wyjaśnia, iż konstrukcję nawierzchni jezdni na dojazdach należy przyjąć zgodnie z poz. 21 do poz. 24 przedmiaru robót branży mostowej ZAMIENNYM oraz zgodnie z STWIOR”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie STRABAG pismem z 5.07.2024 r. powołał się na ustalenia przyjęte przez Izbę w wyroku o sygn. KIO 2069/24, iż ilości ujęte w poz. 21 i 22 przedmiaru robót branży mostowej miały pomocniczy charakter. Ponownie przytoczył treść pkt. 3.4.1 OPZ oraz wskazał, że nie uległa ona zmianie na skutek dokonania przez zamawiającego odpowiedzi na pyt. nr 15 do SWZ, co również potwierdził ww. wyrok. Oświadczył, że przyjęte w Szczegółowej Kalkulacji Ceny Ofertowej ilości 126 m2 dla poz. nr 21 oraz 112 m2 dla poz. nr 22 wynikają z dokumentacji projektowej. Następnie przedstawił zaprezentowany już w odwołaniu z 13.06.2024 r. sposób dokonanej przez siebie kalkulacji oraz własnych obliczeń, opartych na rysunkach nr 7 oraz rys. 1 Projektu Wykonawczego. Pytanie nr 15: Jaką konstrukcję nawierzchni jezdni przyjąć na dojazdach - prosimy o wskazanie wszystkich warstw wraz z ich grubością. Z dokumentacji projektowej wynika, że należy wykonać jedynie SMA i BA jako warstwę wyrównawczą, a jednocześnie należy skorygować jezdnię wysokościowo na ok. 13-18 cm, co oznacza, że należy wykonać również inne, niewymienione w przedmiarze i na przekrojach warstwy. Z tego tytułu informacje zawarte w dokumentacji projektowej nie są wystarczające dla wyceny wszystkich niezbędnych robót. Odpowiedź nr 15: Zamawiający wyjaśnia, iż konstrukcję nawierzchni jezdni na dojazdach należy przyjąć zgodnie z poz. 21 do poz. 24 przedmiaru robót branży mostowej ZAMIENNYM oraz zgodnie z STWiOR. Izba przyznała rację odwołującemu STRABAG, iż: „wskutek wyjaśnień Zamawiającego z dnia 26 marca 2024 r. treść pkt 3.4.1. OPZ nie uległa zmianie” (s. 14), „przedmiary robót przygotowane przez Zamawiającego pełnią rolę wyłącznie pomocniczą przy obliczeniu ceny ofertowej przez wykonawcę, w tym co do ilości i typów robót” (s. 13). Izba wskazuje, że PZT stanowi widok terenu „z góry”. Ujęty jest więc na nim cały zakres przebudowy dojazdów do obiektu. PZT określa plan sytuacyjny, czyli na jakim obszarze powinny zostać przebudowane dojazdy. To co zatem widać na PZT (a w szczególności na rysunku nr 1.0/1) to warstwa wierzchnia drogi, czyli tzw. warstwa ścieralna. Aby ustalić natomiast jak i w jakim zakresie wykonywane są podbudowy, czyli dolna część konstrukcyjna nawierzchni, służąca do przenoszenia obciążeń od ruchu na podłoże, konieczne jest również sięgnięcie do dokumentacji szczegółowej zawartej w Projekcie Wykonawczym, gdzie zawarto m.in. przekroje poprzeczne. Nie można poprzestać jedynie na PZT. Wykonanie poszczególnych warstw podbudowy nie następuje bowiem na całym obszarze w taki sam sposób. Pozycje nr 21 i 22 nie są wykonywane na całym obszarze dojazdów, lecz jedynie na 7 m od strony obiektu. Jak słusznie wskazał przystępujący, który twierdził, że swoją kalkulację dla pozycji nr 21 i 22 oparł zarówno na analizie rysunków z Projektu Wykonawczego, jak i PZT, jako całości, a dane przedstawione przez przystępującego nie tylko, więc nie są sprzeczne z PZT, wręcz odwrotnie – w pełni z tym PZT korespondują. PZT nie określa sposobu przebudowy oraz zakresu warstw konstrukcji nawierzchni, które mają być przebudowane. Na podstawie samego PZT i danych w nim zawartych nie tylko nie można przebudować dojazdów, ale również nie można skalkulować prac w tym względzie. Taka możliwość istnieje dopiero wówczas, gdy sięgniemy po dokumentację o wyższym stopniu szczegółowości, która zawarta jest w Projekcie Wykonawczym branży mostowej na rysunku nr 7. Przystępujący, w zaprezentowanej zamawiającemu Szczegółowej Kalkulacji Ceny Ofertowej wskazał, że nawierzchnie (tj. wykonanie warstwy wiążącej i ścieralnej) wykonuje na całym obszarze dojazdów zgodnie z dokumentacją projektową (czyli na obszarze, na który w PZT wskazuje odwołujący), natomiast w przypadku podbudów wykonuje je zgodnie z dokumentacją szczegółową – przekrojami poprzecznymi tam, gdzie je wskazano do wykonania, a więc na wspomnianym odcinku 7 mb po każdej ze stron. Z obliczeń zawartych w ww. pismach wynika, że przystępujący nie dokonał zaniżenia ilości dla pozycji nr 21 i 22. Wręcz przeciwnie, ilości te są zgodne z dokumentacją projektową. W tym względzie bez znaczenia pozostają ilości dla ww. pozycji przewidziane przez zamawiającego w przedmiarze, gdyż w tym aspekcie przedmiar nie miał charakteru wiążącego, a wyłącznie pomocniczy, co przesądzono już wyrokiem w sprawie o sygn. KIO 2069/24. Reasumując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Wskazać bowiem należy, iż dokumentację projektową należy czytać całościowo ze szczególnym uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, w szczególności z dowodów powoływanych przez strony, bezsprzecznie wynika, że zakres podbudowy dotyczący pozycji 21 i 22 dotyczył li tylko długości 7 metrów, co wynika z rysunku nr 7 Projektu Wykonawczego branży mostowej. Natomiast cały zakres prac polegający na przebudowie podjazdów (w tym w szczególności polegającej na wykonaniu warstwy wiążącej i ścieralnej) wynikał z rys. nr 1. Fakt, iż odwołujący odmiennie od przystępującego odczytał treść dokumentacji projektowej przygotowanej przez zamawiającego, z uwzględnieniem okoliczności, iż zgodnie z informacją zamawiającego, że „przedmiary robót przygotowane przez Zamawiającego pełnią rolę wyłącznie pomocniczą przy obliczeniu ceny ofertowej przez wykonawcę, w tym co do ilości i typów robót” nie mogą negatywnie wpływać na ocenę oferty przystępującego. Oceniając zasadność podniesionych przez odwołującego zarzutów odwołania, Izba wzięła również pod uwagę oświadczenie zamawiającego złożone w toku prowadzonej rozprawy, gdzie zamawiający na pytanie Przewodniczącego oświadczył, że z informacji przekazanych pełnomocnikowi zamawiającego przez odpowiednie służby techniczne zamawiającego nie zachodzi podstawa do stwierdzenia, że rozwiązanie przyjęte przez przystępujący uniemożliwi korzystanie z obiektu, czy też zagraża w jego prawidłowym użytkowaniu. Dokumentacja przygotowana przez zamawiający dawała zatem podstawy do ustalenia i przygotowania wyceny ofertowej przynajmniej w dwojaki sposób, tj. w taki jaki zaprezentował to odwołujący oraz w taki w jaki zaprezentował to przystępujący. Zdaniem Izby jedno i drugie rozwiązanie było prawidłowe, nie uchybiało obowiązującej w tym zakresie odpowiedniej wiedzy technicznej i zawodowej wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez strony i uczestnika działalności. Tym samym, wychodząc od podstawowego zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że oferta przystępującego nie jest sprzeczna z warunkami zamówienia (zarzut bezzasadny), a co za tym idzie pozostałe zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzut wynikowy dotyczący naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, są również niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 25 …

…sygn. akt: KIO 2708/24 WYROK Warszawa, dnia 27 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k., ul. Bodycha 73a; ​05-816 Michałowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu, ul. Lubańska 11-12; 59-900 Zgorzelec, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Termo-Klima MK sp. z o.o. sp. j., u​ l. Tartaczna 12; 40-749 Katowice, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k., ul. Bodycha 73a; ​05-816 Michałowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k., ul. Bodycha 73a; 05-816 Michałowice, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k., ul. Bodycha 73a; 05-816 Michałowice, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu, ul. Lubańska 11-12; 59-900 Zgorzelec, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Climamedic sp. z o.o., sp. k., ul. Bodycha 73a; 05-816 Michałowice na rzecz zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu, ul. Lubańska 11-12; 59-900 Zgorzelec kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu, ul. Lubańska 11-12; 59-900 Zgorzelec, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2708/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wielospecjalistyczny Szpital – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Nadbudowa budynku szpitala celem utworzenia nowego bloku operacyjnego ​ Wielospecjalistycznym Szpitalu SPZOZ w Zgorzelcu”. w 29 lipca 2024 roku, wykonawca Climamedic sp. z o.o., sp. k. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności odrzucenia oferty Climamedic sp. z o.o. sp. k., wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Termo Klima MK sp. z o.o. sp. j. (dalej „Termo Klima”) oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Termo-Klima. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty, 2.art. 226 ust.1. pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Termo Klima, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości ​ o wykonawcy jako przedsiębiorcy w zakresie posiadanych zdolności zawodowych pracowników, 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Termo Klima, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ w postępowaniu, o których mowa w rozdz. 6.1.2.3.2 SW Z a wprowadzenie zamawiającego w błąd wyklucza możliwość zastosowania wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert, w tym nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Termo Klima z postępowania oraz uwzględnienie w dalszej ocenie oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na to, ż​ e odrzucenie oferty odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Termo Klima powoduje niemożność udzielenia zamówienia odwołującemu, który złożył zgodną z​ SW Z ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszeń, jakich dopuścił się zamawiający odwołujący może więc ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. 1. Zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu, jednym z określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu było dysponowanie osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (pkt 6.1.2.3.2 SW Z). Zgodnie z pkt 8.1.4 SW Z, w celu wykazania spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu, na wezwanie zamawiającego, wykonawca będzie zobowiązany do złożenia Wykazu osób, zgodnie z pkt 6.1.2.3.2 SW Z oraz załącznikiem nr 6 do SW Z – Wykaz osób. Jednocześnie, jak wynika z rozdz. 16 SW Z, jednym z kryteriów oceny ofert było Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W ramach tego kryterium, zamawiający wskazał, że będzie oceniał doświadczenie zawodowe projektantów skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego oraz określił sposób przyznania punktacji. Ponadto, zamawiający przewidział do każdego z 5 wymagań można zaproponować p​ o 1 osobie, której doświadczenie zostanie ocenione – zgodne z kryteriami wskazanymi powyżej. Zamawiający nie dopuszcza do oceny więcej niż 1 osoby w konkretnym wymaganiu – nie dopuszczamy sumowania doświadczenia dwóch lub więcej osób. W zakresie punktu 3 zamawiający przyzna punkty wyłącznie, gdy doświadczenie będzie zdobyte zarówno ​ zakresie a jak i b. Np. Projektant wykona 2 projekty z punktu a oraz 3 projekty z punktu b. W takim przypadku w zamawiający przyzna 2 punkty. Poza ww. zasadami przyznawania punktacji w powyższym kryterium oceny ofert, zamawiający nie przewidział żadnych innych wymogów odnośnie do tegoż kryterium. W stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z Formularzu ofertowym zamawiający zawarł tabelę do wypełnienia przez wykonawców, dotyczącą kryterium – Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W tabeli tej wykonawcy wpisać mieli liczbę projektów wykonanych przez osoby na poszczególnych stanowiskach, za które to doświadczenie wykonawcy mieli otrzymać określoną liczbę punktów w ramach omawianego kryterium. W informacji o wyniku postępowania zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego, wskazał, iż „zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym ​ szczególności opisanymi w nich zasadami przyznawania punktów, wymagał wypełnienia całej tabeli w Formularzu w Ofertowym w części dotyczącej doświadczenia zawodowego osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Państwa Firma w wierszu nr 3 „osoba z​ uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych i kanalizacyjnych – do projektowania bez ograniczeń” pozostawiła niewypełniony cały wiersz (pola są puste)”. Zamawiający wskazał również, że „Komisja Przetargowa nie jest uprawniona do naliczenia punktów i przyznania Państwu „0” pkt. w części 3 tabeli opisanej w pkt. 16.2 4) SWZ (rubryka dot. osób z​ uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych). Państwa Firma, poprzez niewypełnienie tabeli w zakresie punktu 3, uniemożliwiła Komisji Przetargowej przyznanie punktów (również w zakresie przyznania „0” punktów), ponieważ Państwa oferta nie zawiera danych, umożliwiających Zamawiającemu ocenę i weryfikację oferty w zakresie spełnienia kryteriów oceny, uprawniających do naliczenia „0” punktów”. Zamawiający stwierdził ponadto, że „wymagania Zamawiającego w zakresie kryteriów oceny, jak i zasady oceny spełnienia tych wymagań są jednoznaczne (zostały opisane w pkt. 16.2. 4) SW Z) i wskazują, że naliczenie „0” punktów wymaga podania przez Wykonawcę konkretnych danych, wyspecyfikowanych ​ części 3 tabeli” oraz że „SW Z w punkcie 16.2 4), w części 3 tabeli jednoznacznie wskazywał zakres informacji, w żądanych od Wykonawcy w celu otrzymania „0” punktów w części kryterium oceny ofert. W żadnej części opisu SW Z nie znalazło się zastrzeżenie, że w razie niewypełnienia którejś części tabeli, Zamawiający przyzna (naliczy) „0” punktów, jak to miało miejsce w pozostałych kryteriach oceny ofert (pkt. 16.2 2) i 16.2 3) SWZ)”. Odnosząc się do powyższego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, należy ​ pierwszej kolejności wskazać na sztywną konstrukcję oraz etapowość postępowania w o​ udzielenie zamówienia publicznego, unormowanego przepisami ustawy Pzp i​ ukierunkowanego na wyłonienie wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę wykonania zamówienia. W tym celu, zamawiający w dokumentach zamówienia określa minimalne wymogi dotyczące zarówno realizacji zamówienia jak i związane z samym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności warunki udziału w postępowaniu, które określają minimalny próg uczestnictwa w postępowaniu. Poprzez określenie warunków udziału ​ postępowaniu, zamawiający dopuszcza do udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy poprzez dysponowanie w określonym potencjałem gwarantują realizację zamówienia na należytym poziomie. Jednocześnie, zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a zatem adekwatny i nie nazbyt wygórowany. Oznacza to, że zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, z jednej strony jest uprawniony do ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą ubiegać się o​ zamówienia, z drugiej jednak nie może w sposób nieuzasadniony ograniczać konkurencji, określając warunki udziału w sposób nieproporcjonalny. Natomiast narzędziem umożliwiającym zamawiającemu osiągnięcie wyższych niż minimalne parametrów dotyczących potencjału, który zaoferować mogą wykonawcy, są kryteria oceny ofert. Kryteria bowiem dają możliwość zaoferowania przez wykonawców, sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, na wyższym niż minimalnie wymagany przez zamawiającego poziomie. Oznacza to w praktyce, że zamawiający określa w warunku udziału w postępowaniu minimalne wymagane oczekiwania np. odnoszące się do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia, natomiast w kryterium oceny ofert przewiduje, że będzie dodatkowo premiował tych wykonawców, którzy zaoferują wyższy stopień spełniania tychże oczekiwań, np. większe doświadczenie osób dedykowanych do realizacji. W takiej jednak sytuacji, zamawiający może wymagać wyłącznie spełniania minimalnych parametrów. Nie może natomiast oczekiwać, że wykonawca zaoferuje realizację na wyższym niż minimalnym poziomie, w tym również, że zaoferuje skierowanie do realizacji pracowników o wyższym niż minimalnym doświadczeniu. Tym samym, to do decyzji wykonawcy należy na jakim poziomie ofertę złoży, czy minimalnym, czy też podwyższonym, zgodnie z kryteriami oceny ofert. Jeżeli wykonawca złoży ofertę na poziomie wyższym niż minimalny, to jego oferta będzie dodatkowo premiowana w danych kryteriach, tj. otrzyma dodatkowe punkty i znajdzie się na wyższym miejscu w rankingu ofert, jako „lepsza” niż minimalna. Jeżeli natomiast wykonawca, z​ jakichkolwiek przyczyn, zdecyduje się na złożenie oferty na minimalnym wymaganym poziomie, to wówczas oferta ta winna być zakwalifikowana jako zgodna z warunkami zamówienia, natomiast nie otrzyma dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert i tym samym będzie miała mniejsze szanse na wygraną w postępowaniu. Odnosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, należy zauważyć, ż​ e zamawiający ustanowił minimalny warunek udziału w postępowaniu dotyczący pracownika na stanowisku osoby z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i​ urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – do projektowania bez ograniczeń. Osoba ta musi mieć doświadczenie w wykonaniu: - min. 1 projektu budowy lub przebudowy bloku operacyjnego z co najmniej 2 salami operacyjnymi oraz - min. 1 projektu bloku operacyjnego, w którym zaprojektowano system dezynfekcji lub oczyszczania powietrza w oparciu o proces naturalnej konwersji katalitycznej. Natomiast w kryterium oceny ofert – Doświadczenie zawodowe projektantów wskazał, ż​ e będzie premiował te oferty, które zaoferują osoby na powyższym stanowisku, które wykonały: 2 projekty w zakresie a) i b) – 2 punkty 3 projekty w zakresie a) i b) – 4 punkty 4 projekty w zakresie a) i b) – 6 punktów Jednocześnie wskazał, że za sporządzenie minimalnej ilości projektów (a) – 1 projekt, b) – 1 projekt) przyzna 0 pkt. W przedmiotowym postępowaniu, odwołujący zdecydował się na zaoferowanie realizacji przedmiotowego zamówienia na minimalnym wymaganym w warunku udziału poziomie – ​ zakresie skierowania do realizacji osoby z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych w i​ kanalizacyjnych – do projektowania bez ograniczeń. Innymi słowy, odwołujący zdecydował, że nie zaoferuje lepszego w tym zakresie parametru (wyższego doświadczenia ww. osoby) i​ tym samym nie skorzysta z możliwości otrzymania dodatkowych punktów w tym kryterium. W związku z tym, w Formularzu ofertowym w punkcie dotyczącym „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” poz. 3 pozostawił niewypełnioną. Jednak, z całą stanowczością podkreślić należy, że nie oznacza to bynajmniej, że odwołujący w ogóle nie spełnia minimalnych wymogów w tym zakresie. Oznacza to tylko tyle, że nie oferuje osoby, która posiada dodatkowe, wyższe niż minimalne doświadczenie. Tabela zawarta w Formularzu ofertowym dotyczy bowiem oceny ofert pod kątem kryteriów oceny ofert, a nie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa się na podstawie złożonych na wezwanie zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, w szczególności wykazu osób. ​W związku z tym, stwierdzenie zamawiającego, że nie wypełnienie jednej z pozycji tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert implikuje konieczność odrzucenia oferty, jako niezgodnej ​z warunkami zamówienia, świadczy o niezrozumieniu przez zamawiającego celowości ustalania kryteriów oceny ofert oraz rozróżnienia etapu oceny ofert w kryteriach oceny ofert od etapu badania oferty najkorzystniejszej pod kątem spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. w W kontekście powyższego zauważyć należy, że stwierdzenie zamawiającego, iż „Państwa Firma, poprzez niewypełnienie tabeli w zakresie punktu 3, uniemożliwiła Komisji Przetargowej przyznanie punktów (również w zakresie przyznania „0” punktów), ponieważ Państwa oferta nie zawiera danych, umożliwiających Zamawiającemu ocenę i weryfikację oferty w zakresie spełnienia kryteriów oceny, uprawniających do naliczenia „0” punktów” pozbawione jest logiki. Skoro odwołujący nie wpisał do tabeli osoby z doświadczeniem z wyższym niż minimalne, to w sposób oczywisty oznacza to, że nie oferuje takiej osoby. Niemniej jednak, jak już wyżej wskazano, nie oznacza to, że nie oferuje osoby z minimalnym doświadczeniem, a tylko tyle, że nie korzysta z fakultatywnej możliwości otrzymania dodatkowych punktów w tym kryterium. Twierdzenia zamawiającego o konieczności wypełniania wszystkich pozycji w tabeli dotyczącej kryteriów oceny ofert i braku możliwości przyznania 0 punktów w tych pozycjach, które nie zostały wypełnione, świadczy o nadmiernym i nieuzasadnionym formalizmie zamawiającego, jak również o braku zrozumienia sensu ustalania kryteriów oceny ofert. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że zamawiający nie wykazał w informacji o​ wyniku postępowania, w jakim zakresie oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, co skutkowałoby koniecznością odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na jej sporządzeniu w sposób nieodpowiadający wymogom zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia, czy też sposobu jego realizacji, zatem, odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego. Przez niezgodność oferty z warunkami zamówienia należy rozumieć deklarację wykonania zamówienia w sposób odmienny niż wymagany w dokumentach zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji czy też innych istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia elementów. Wobec tego, nie jest niezgodnością oferty odwołującego z warunkami zamówienia, niewypełnienie jednej z pozycji tabeli dotyczącej kryteriów oceny ofert. Takie ujęcie niezgodności byłoby daleko idącym formalizmem, zupełnie nieodpowiadającym sensowi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, należy zauważyć, że zamawiający nie przewidział w SWZ, ż​ e niewypełnienie tabeli dot. kryteriów oceny ofert w Formularzu ofertowym skutkowało będzie odrzuceniem oferty. Takie zresztą postanowienie byłoby nonsensowne, z uwagi na wyżej opisaną ideę ustanawiania kryteriów oceny ofert. Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (np. wyrok z 16.04.2015 r., KIO 660/15). W związku z powyższym, odrzucenie oferty odwołującego nie znajduje uzasadnienia ​ okolicznościach faktycznych niniejszego postępowania. w 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Termo-Klima. W ofercie wybranej jako najkorzystniejsza, wykonawca Termo Klima podał dane osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, w szczególności powołał się na Pana (…) do pełnienia funkcji projektanta z uprawnieniami w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń, celem uzyskania dodatkowej punktacji. W kolumnie liczba wykonanych projektów opisanych w punkcie 16.2.4 wykonawca wpisał 4 zadania polegające na sporządzeniu 1 projektu budowy lub przebudowy bloku operacyjnego z co najmniej 2 salami operacyjnymi. Wykonawca w ostatniej kolumnie tabeli opisał usługi wykonane dla: - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Al. Kraśnicka 100, 20-718 Lublin - Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. - Szpital Bielański im. Ks. J. Popiełuszki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej - Centrum Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie Te same informacje o ww. osobie wykonawca podał w uzupełnionym na wezwanie wykazie osób stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z. Jak wynika z dokumentacji projektowej wytworzonej w wyniku realizacji zadań wskazanych przez wykonawcę Pan (…) w żadnej z powołanych inwestycji nie sporządził projektu budowlanego a był jedynie projektantem sprawdzającym. Powyższe potwierdzają załączone dowody – strony tytułowe projektów dla ww. inwestycji. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie ww. dowodów w celu wykazania, że Pan (…) nie posiada doświadczenia związanego ze sporządzeniem dokumentacji projektowej ani na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu ani na potrzeby dodatkowej punktacji, gdyż Pan (…) dokonał jedynie sprawdzenia projektów sporządzonych uprzednio przez arch. (…). W tym stanie rzeczy należy również podkreślić, że ani warunek udziału ani też kryteria oceny ofert nie dopuszczały możliwości alternatywnego powołania osoby sprawdzającej. Zarówno w pkt. 6 jak i 16 SW Z wymagane było, aby wykazać doświadczenie projektanta, który sporządził projekt. Z całą pewnością nie można w ocenie odwołującego utożsamiać czynności sporządzenia projektu z czynnością sprawdzenia projektu. Są to dwie odrębne czynności, wykonywane przez dwie różne osoby, których udział w procesie budowlanym różnicuje Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.), dalej PB. Stosownie do art. 34 ust. 3d PB: Do projektu zagospodarowania działki lub terenu, projektu architektoniczno-budowlanego oraz projektu technicznego dołącza się: - kopię decyzji o nadaniu projektantowi lub projektantowi sprawdzającemu, jeżeli jest wymagany, uprawnień budowlanych w odpowiedniej specjalności potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez sporządzającego projekt; - kopię zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, aktualnego na dzień: a) opracowania projektu - w przypadku projektanta, b) sprawdzenia projektu - w przypadku projektanta sprawdzającego; 3) oświadczenie projektanta o sporządzeniu projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Art. 34 ust. 3e ustawy PB w kształcie obecnie obowiązującym przewiduje: W oświadczeniu, o którym mowa w ust. 3d pkt 3, wskazuje się również imiona, nazwiska, numer uprawnień budowlanych lub numer decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych: 1) osób, o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1a, biorących udział w opracowaniu projektu, do którego dołączone jest oświadczenie; 2) projektantów sprawdzających, którzy dokonali sprawdzenia projektu, do którego dołączone jest oświadczenie. Z powyższego wynika, że PB rozróżnia te dwie funkcje. Oświadczenie o sporządzeniu projektu składa wyłącznie projektant, który opracował dokument, nie zaś projektant sprawdzający. Skoro więc zamawiający w warunku udziału w postępowaniu posłużył się tym samym słowem - sporządzenie, którym ustawodawca posługuje się w art. 34 ust. 3d pkt. 3 ustawy PB nie sposób uznać, że mógł mieć również na uwadze osobę wyłącznie sprawdzającą. Podobne rozróżnienie tych dwóch funkcji wynika z art. 41 ust. 4a PB, zgodnie z którym: Do zawiadomienia organu nadzoru budowlanego o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych inwestor dołącza: 1) informację wskazującą imiona i nazwiska osób, które będą sprawować funkcję: - kierownika budowy - w przypadku robót budowlanych wymagających ustanowienia kierownika budowy, - inspektora nadzoru inwestorskiego - jeżeli został on ustanowiony - oraz w odniesieniu do tych osób dołącza kopie zaświadczeń, o których mowa w art. 12 ust. 7, wraz z kopiami decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych w odpowiedniej specjalności; 2) oświadczenie lub kopię oświadczenia projektanta i projektanta sprawdzającego o​ sporządzeniu projektu technicznego, dotyczącego zamierzenia budowlanego zgodnie z​ obowiązującymi przepisami, zasadami wiedzy technicznej, projektem zagospodarowania działki lub terenu oraz projektem architektoniczno-budowlanym oraz rozstrzygnięciami dotyczącymi zamierzenia budowlanego. Stosownie do art. 20 PB, który określa zakres obowiązków projektanta należy wskazać, ż​ e z ust. 1 ww. przepisu wynika: Do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; Zaś zgodnie z ust. 2 ww. przepisu: Projektant zapewnia sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego oraz technicznego pod względem zgodności z przepisami, ​ tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w w odpowiedniej specjalności. Ponadto, podkreślenia wymaga, że funkcja, jaką pełni projektant, jest oznaczana na stronie tytułowej projektu. Zatem w sytuacji, gdy osoba pełni funkcję projektanta, fakt ten jest odnotowywany w dokumentacji projektowej. Stosownie do §7 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 z późn. zm.): Jeżeli w projekt architektoniczno-budowlany lub projekt techniczny podlega sprawdzeniu, na stronie tytułowej zamieszcza się dodatkowo imię i nazwisko, specjalność, numer uprawnień budowlanych, datę sprawdzenia i - w przypadku projektu budowlanego ​ postaci papierowej - podpis projektanta sprawdzającego. w Analiza ustawy PB i aktów wykonawczych wskazuje więc jednoznacznie, że opracowanie projektu budowlanego jest czynnością zasadniczą, która następnie jest weryfikowana przez kolejną osobę wyznaczoną przez twórcę dokumentacji i jako takie są to dwie odrębne czynności pozwalające na uzyskanie odrębnego doświadczenia. Nie zmienia tego stanu rzeczy fakt, że obie osoby muszą posiadać stosowne uprawnienia. Z ww. regulacji jasno wynika, iż na żadnym etapie projektowania nie powinno dojść do utożsamienia osoby projektanta - głównego czy też branżowego - z osobą sprawdzającą ten projekt. Powierzenie sprawdzenia projektu osobie pełniącej rolę projektanta w sposób oczywisty wypaczałoby sens instytucji ustanowionej w art. 20 ust. 2 prawa budowlanego, której odwzorowaniem są zapisy § 3-4 powołanego rozporządzenia, rozróżniające samo projektowanie sensu stricte od sprawdzenia projektu, a przez to projektanta od sprawdzającego. W niniejszej specyfikacji zamawiający zarówno w warunku udziału jak i w kryteriach oceny ofert posłużył się wymogiem wykazania, że projektant sporządził projekt, co wskazuje na czynność opisaną w art. 20 ust. 1 pkt 1 ustawy PB – opracowanie projektu, nie zaś czynność, o której mowa w art. 20 ust. 2 ustawy PB – sprawdzenie projektu. Określony w SW Z warunek i opis kryteriów w zakresie doświadczenia personelu nie podlega jakiejkolwiek interpretacji, gdyż takie rozumienie wynika z wykładni literalnej SWZ. Racjonalny wykonawca, działający ​ reżimie podwyższonej staranności profesjonalisty nie mógł rozumieć sformułowania sporządził inaczej niż opracował. w Rozróżnienie osoby sporządzającej projekt od osoby sprawdzającej projekt w sposób jednolity wynika ponadto z orzecznictwa (wyrok KIO z 2014-10-23, KIO 2080/14, wyrok W SA w Warszawie z 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10), wyrok KIO z 2022-10-28, KIO 2689/22). Podsumowując, to właśnie projektant opracowuje projekt budowlany w sposób zgodny z​ wymaganiami ustawy PB, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. To właśnie projektant zobowiązany jest również do wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań. To również projektant w toku sprawowania nadzoru autorskiego uzgadnia możliwość wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie. Tylko projektant może również na gruncie prawa budowlanego sprawować nadzór autorski. Ponadto, sam nadzór określa się jako "autorski", co również potwierdza, że to właśnie projektant jest autorem projektu architektoniczno - budowlanego. ​ o właśnie projektantowi, który jest autorem projektu, przysługują autorskie prawa osobiste T i​ autorskie prawa majątkowe do projektu budowlanego. Tylko projektant będący autorem dzieła posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Argumentacja ta potwierdza niejako odrębność funkcji projektanta opracowującego projekt i sprawdzającego. Z punktu widzenia zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji doniosłą okolicznością jest, iż wykonawca w wykazie zawartym w formularzu oferty jaki w załączniku nr 6 do SW Z nie ujawnił informacji, że osoba ta pełniła funkcję sprawdzającą, lecz jednoznacznie podał, niezgodnie z prawdą, iż usługi polegały na sporządzeniu projektu budowy lub przebudowy bloku operacyjnego. Takie zachowanie wykonawcy należy zakwalifikować jako rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o wykonawcy jako przedsiębiorcy w zakresie posiadanych zdolności zawodowych pracowników, co wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Wprawdzie zamawiający w niniejszym postępowaniu nie ustanowił fakultatywnych przesłanek wykluczenia stanowiących sankcje za wprowadzenie w błąd jednak nie oznacza to, że zamawiający nie jest zobowiązany do wyciągnięcia konsekwencji za tego typu działanie. Podobny pogląd został zaprezentowany wielokrotnie w bieżącym orzecznictwie, w szczególności w wyroku KIO z 21.02.2024 r., sygn. akt KIO 353/24 oraz wyroku z 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22, w którym Izba uznała, że brak wskazania przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z​ wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których oceniana jest podmiotowa sytuacja wykonawcy oraz przedmiotowa zgodność jego oferty z określonymi przez zamawiającego wymaganiami, cechami lub kryteriami. Od tych oświadczeń bowiem w głównej mierze zależy wynik postępowania. Zamawiający był więc zobowiązany do przeprowadzenia analizy oświadczeń wykonawcy składanych w toku postępowania, czego zaniechał. Stosownie do artykułu 3 ustawy ZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Stosownie do art. 14 ust. 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z ust. 2 wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: (1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; (2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; (3) stosowanych cenach; (4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Z kolei w ust. 3 wskazano, ż​ e rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się: (1) nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o​ kwalifikacjach pracowników; (2) nieprawdziwymi atestami; (3) nierzetelnymi wynikami badań; (4) nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, w przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (wyrok SN z​ 11 października 2002 r., III CKN 271/01). Konkretyzując więc popełniony przez wykonawcę Termo Klima czyn nieuczciwej konkurencji należy wskazać, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, co polegało na przedstawieniu nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu (pkt 6 SW Z) i w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji w zamówienia (pkt 16 SW Z). Umieszczenie w wykazie osób projektanta, który nie sporządził a jedynie sprawdził dokumentację projektową wypełnia przesłankę, o której mowa w art. 14 ust. 1 ustawy ZNK, dotyczącej rozpowszechniania wprowadzających w błąd informacji o swoim przedsiębiorstwie. Informacja ta dotyczy zdolności przedsiębiorstwa do realizacji określonej kategorii zamówień, a więc zdecydowanie dotyczy przedsiębiorstwa i zawiera się w katalogu zawartym w art. 14 ust. 2 pkt 2 ustawy ZNK (informacja o posiadanym potencjale kadrowym) i pkt 4 – jako informacja o sytuacji gospodarczej. Z całą pewnością działanie wykonawcy było nastawione na uzyskanie korzyści w postaci udzielenia zamówienia publicznego. Wykonawca więc sprawił wrażenie, że posiada osobę o​ wymaganym doświadczeniu, co zamawiający przyjął za podstawę pozytywnej decyzji ​ przedmiocie oceny warunku udziału w postępowaniu i przyznania dodatkowej punktacji. Została więc spełniona w również druga przesłanka, o której mowa w art. 14 ust.1 ustawy ZNK. By można mówić o "wprowadzeniu w błąd" istotna jest treść przedstawionej zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (tak też: wyrok SO w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych z 11.10.2021 r. XXIII Zs 80/21) oraz wyroki KIO (z 21.02.2024 r. o​ sygn. akt KIO 353/24, z 2.04.2024 r., sygn. akt KIO 802/24). Działanie polegające na rozpowszechnianiu informacji wprowadzających w błąd narusza również interes innych przedsiębiorców poprzez wyeliminowanie możliwości udzielenia im zamówienia publicznego. Warunki udziału w postępowaniu i opis kryteriów oceny ofert obowiązują bowiem wszystkich wykonawców, a zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i​ równego traktowania zamawiający powinien udzielić zamówienia wyłącznie wykonawcy, który spełnia te warunki i przyznać punktację na zasadach określonych w SW Z. Wybór wykonawcy, który owych wymogów nie spełnia oddziałuje na sytuację innych wykonawców, którzy z​ należytą starannością zaprezentowali informacje o posiadanych zdolnościach. Co więcej, być może inni wykonawcy w podobnej sytuacji jak wykonawca wybrany nie złożyli oferty ​ postępowaniu licząc się z tym, iż nie posiadają niezbędnego doświadczenia. Wreszcie, działanie wykonawcy prowadzi w do naruszenia dobrych obyczajów. O zamówienia publiczne ubiegają się wykonawcy – profesjonaliści, którym znane są zasady kwalifikacji podmiotowej jak również są to podmioty, które mają pełną wiedzę o szczegółach wykonanych kontraktów i​ o doświadczeniu swojego personelu. Na dobre obyczaje w sektorze zamówień publicznych składają się więc takie elementy jak przekazywanie rzetelnych informacji, po drugie prezentowanie ich w sposób jednoznaczny i spójny, a po trzecie transparentność podejmowanych działań. Skoro bowiem zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polega w dużej mierze na oświadczeniach wykonawcy (np. zawartych w wykazie osób) to obowiązkiem wykonawcy jest dołożyć wszelkiej staranności, aby jego oświadczenia spełniały ww. warunki. Działanie wykonawcy narusza więc dobre obyczaje kupieckie sektora zamówień publicznych, gdyż nie ujawnił, że osoba ta pełniła jedynie funkcję sprawdzającą. Abstrahując od zagadnienia czynu nieuczciwej konkurencji, którego stwierdzenie zostanie poddane pod ocenę Krajowej Izby Odwoławczej należy również zaznaczyć, że w ocenie odwołującego wykonawca w takiej sytuacji utracił prawo uzupełnienia czy wyjaśnienia ​ obrębie doświadczenia osoby architekta. Biorąc pod uwagę, że wprowadzenie w błąd ma charakter oczywisty, co w zostanie wykazane w postępowaniu odwoławczym, nie ma jakiejkolwiek możliwości sanowania oferty wykonawcy na podstawie obowiązujących instytucji prawa zamówień publicznych. Stałoby to w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 16 ustawy Pzp, gdyż oznaczałoby przyzwolenie na zastępowanie informacji nieprawdziwych prawdziwymi (vide: wyrok z dnia 15.05.2023 r. o sygn. akt KIO 1208/23). Ze wskazanych wyżej względów, w ocenie odwołującego zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp, gdyż nie spełnia on warunku udziału, o którym mowa w 6.1.2.3.2 SW Z, zaś wykonawca utracił możliwość uzupełnienia czy wyjaśnienia w tym zakresie z powodu podania nieprawdziwych informacji. Wykonawca z tego powodu złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co również stanowi podstawę jej odrzucenia w trybie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Zarzut nr 1 jest bezzasadny. Zamawiający w ramach SW Z zgodnie z wzorem formularza ofertowego wymagał podania przez wykonawców w tym formularzu — na potrzeby oceny oferty w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” - ściśle określonych informacji. Wykonawcy zobowiązani byli podać w formularzu ofertowym następujące informacje w odniesieniu do personelu. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż w przypadku kryteriów oceny ofert pn. „Termin gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane” oraz „Termin gwarancji jakości na dostarczone wyposażenie i urządzenia” - zamawiający zastrzegł, że przyjmuje, iż każdy z wykonawców składających ofertę proponuje minimalne wymagane terminy gwarancji oraz jednocześnie zastrzegł rygor, iż w przypadku braku wpisania terminu - wykonawcy automatycznie otrzymywać będą 0 punktów w tych kryteriach. Natomiast zastrzeżenia takiego zamawiający nie poczynił w przypadku kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia". Oznacza to, iż w przypadku tego kryterium zamawiający zakładał rygor odrzucenia oferty ​ przypadku niepodania przez wykonawców danych w formularzu ofertowym niezbędnych do oceny ofert w kryterium. w Zamawiający sprecyzował dokładnie sytuacje, w których wykonawca otrzyma daną liczbę punktów, w tym również precyzyjnie określił sytuację, w której wykonawcy zostanie przyznane 0 punktów. Zamawiający przewidział przyznanie ofercie 0 punktów wyłącznie w sytuacji, gdy osoba z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - do projektowania bez ograniczeń będzie posiadała doświadczenie w sporządzeniu: - 1 projektu budowy lub przebudowy bloku operacyjnego z co najmniej 2 salami operacyjnymi, oraz - 1 projektu bloku operacyjnego, w którym zaprojektowano system dezynfekcji lub oczyszczania powietrza w oparciu o proces naturalnej konwersji katalitycznej. Oznacza to, że przedmiotem oceny w ramach ww. kryterium oceny ofert mogły być wyłącznie informacje o doświadczeniu konkretnej osoby, którą wykonawca ma obowiązek dysponować (ze względu na treść ustanowionych w postępowaniu warunków udziału ​ postępowaniu). Natomiast przedmiotem oceny w ramach tego kryterium ocen ofert nie mógł być brak jakiejkolwiek w informacji o osobie i jej doświadczeniu. W przypadku odwołującego w formularzu ofertowym - w kontekście kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” - nie podał on wymaganych informacji w odniesieniu do osoby z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i​ kanalizacyjnych - do projektowania bez ograniczeń (poz. 3 tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia"). Jednocześnie w terminie składania ofert zamawiający nie mógł pozyskać wymaganych dla oceny oferty w przedmiotowym kryterium informacji z innych dokumentów przedłożonych przez odwołującego w terminie składania ofert. Jakkolwiek odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, to wynikała z niego jedynie ogólna informacja, iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, ż​ e z oświadczenia tego nie wynikały jednak informacje wymagane dla oceny oferty ​ rzeczonym kryterium oceny ofert. Oświadczenie to nie zawierało informacji takich jak: imię w i​ nazwisko, liczba wykonanych projektów ani nazwy zadań oraz podmiotów, na rzecz których projekty wykonano. W toku postępowania zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w dniu 25.06 2024 r. W ramach wezwania zamawiający zażądał wyjaśnienia sprzeczności wynikającej ze złożenia oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przy jednoczesnym niewypełnieniu w Formularzu ofertowym informacji niezbędnych do oceny ofert w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na udzielenie wyjaśnień do 28.06.2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie udzielił wyjaśnień. Wpłynęły one dopiero 29.06.2024 r. Zamawiający zatem w ramach postępowania nie dysponował informacjami niezbędnymi do oceny oferty odwołującego w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej brak istotnego elementu oświadczenia woli nie może zostać sanowany po terminie składania ofert a braku tego elementu nie może zastąpić ogólne oświadczenie wykonawcy o spełnieniu wszystkim warunków zamówienia (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30.05.2016 r., sygn. akt KIO 828/16). Zatem nie jest możliwe uzupełnienie braku oświadczenia odwołującego w ramach Formularza ofertowego w zakresie w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" oświadczeniem ogólnym z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zwrócić przy tym uwagę należy, iż w poprzednio prowadzonym postępowaniu, na ten sam przedmiot zamówienia, odwołujący podał w formularzu ofertowym informacje niezbędne do oceny oferty w kryterium pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Przy czym odnotować należy, iż w okolicznościach tamtego postępowania - inaczej niż w aktualnym postępowaniu - nie było wymagane podanie informacji o nazwach zadań ani o podmiotach, na rzecz których projekty wykonano. Wymagano jedynie wskazania imienia i nazwiska oraz liczby wykonanych projektów. W związku z powyższym zachodzą po stronie zamawiającego wątpliwości czy odwołujący dysponuje w ogóle osobą z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych do projektowania bez ograniczeń. W połączeniu ze sposobem wypełnienia przez odwołującego formularza ofertowego w zakresie kryterium pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” oraz brakiem udzielenia przez odwołującego wyjaśnień treści oferty w wyznaczonym terminie zachodzą po stronie zamawiającego wątpliwości co do profesjonalizmu oraz rzetelności odwołującego. W odniesieniu do zarzutów nr 2 oraz 3 odwołania zamawiający wskazuje co następuje: Zamawiający nie wykluczył - w opisie kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” ani w opisie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 6.1.2.3.2 SW Z możliwości powołania się przez wykonawców na doświadczenie projektanta sprawdzającego. Jednocześnie należy podnieść, że zamawiający definiując ww. elementy - posłużył się sformułowaniami „sporządził" oraz „wykonał". Sformułowań tych nie można utożsamiać z pojęciem „zaprojektował”. Są to pojęcia szersze od pojęcia „zaprojektował”, które to pojęcie mogłoby odnosić się do czynności samodzielnego przygotowania projektu. Natomiast pojęcia „sporządził” oraz „wykonał” można odnieść do czynności, która również ma znaczenie w procesie sporządzania projektu budowlanego, tj. do czynności wykonywanych przez projektanta sprawdzającego. W przypadku projektanta sprawdzającego musi się on legitymować uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności (art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7.12.1994 r. Prawo budowlane). Jednocześnie na gruncie przepisów tej ustawy projektant sprawdzający ponosi na równi odpowiedzialność za projekt z projektantem. Odpowiedzialność tą wywodzi się z​ przepisów: art. 12 ust. 6 ustawy (zgodnie z którym osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie są odpowiedzialne za wykonywanie tych funkcji zgodnie z​ przepisami i zasadami wiedzy technicznej oraz za należytą staranność w wykonywaniu pracy, jej właściwą organizację, bezpieczeństwo i jakość), art. 20 ust. 2 ustawy (zgodnie z​ którym projektant zapewnia sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego oraz technicznego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności), art. 93 pkt 1 ustawy (dotyczącym odpowiedzialności karnej za nieprzestrzeganie przy projektowaniu przepisów art. 5 ust. 1-2b ustawy) oraz art. 95 ustawy (dotyczącym odpowiedzialności zawodowej w budownictwie osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie) (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 4.12.2020 r., sygn. akt I AGa 194/19, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26.06.2020 r., sygn. akt KIO 832/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25.08.2017 r., sygn. akt KIO 1657/17). Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. W orzecznictwie podkreśla się jednocześnie, że projektant sprawdzający ponosi pełną odpowiedzialność karną oraz dyscyplinarną za podjęte przez siebie czynności przy sporządzeniu projektu. Wskazuje się, że w związku z takim podziałem odpowiedzialności stopień zaangażowania projektanta sprawdzającego w dokumentację projektową nie może być powierzchowny i nie mniejszy niż projektanta opracowującego projekt. W konsekwencji ​ orzecznictwie traktuje się doświadczenie projektanta sprawdzającego na równi w z​ doświadczeniem nabytym przez projektanta głównego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ 22.10.2019 r., sygn. akt KIO 1988/19, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1.12.2017 r., sygn. akt KIO 2427/17). W świetle przytoczonego orzecznictwa nieuzasadnione są twierdzenia odwołującego umniejszające rolę projektanta sprawdzającego. Skoro projektant sprawdzający jest równoprawnym uczestnikiem procesu projektowego w stosunku do projektanta, to bezzasadne pozostają twierdzenia odwołującego o dominującej roli autorskiej projektanta głównego, a​ znikomej projektanta sprawdzającego. Zatem argumentacja odwołującego, jakoby powołanie się na doświadczenie projektanta sprawdzającego było niezgodne z warunkiem udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert - oparta jest na nieuzasadnionej zawężającej interpretację ww. elementów dokonanej przez odwołującego, zmierzającej jedynie do podważenia ważnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że wywód odwołującego dotyczący marginalnego udziału w opracowaniu dokumentacji projektowej projektanta sprawdzającego jest niewłaściwy i niezgodny z powszechnie przyjętą praktyką oraz ugruntowanym orzecznictwem, co jednocześnie powoduje, że brak jest podstaw do postawienia wobec przystępującego faktu zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazanie w ofercie przystępującego Pana (…) jako projektanta było podyktowane obowiązującą linią orzeczniczą i miało swoje umocowanie w obowiązujących regulacjach. Odnosząc się do powyższej argumentacji przystępujący wskazuje, że funkcja projektanta sprawdzającego nie ma li tylko formalnego charakteru, co powoduje, że osoba ta jest współautorem projektu i ponosi solidarną odpowiedzialność za prawidłowość jego opracowania. Wynika to nie tylko z powszechnie przyjętej praktyki, lecz przede wszystkim z​ konsekwentnego w tym zakresie orzecznictwa. Jak wynika z analizy stosownych regulacji wymagania w zakresie uprawnień projektowych dla projektantów sprawdzających są tożsame jak dla osób pierwotnie opracowujących projekt. Tak stanowi m.in. art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r. poz. 725). W polskim systemie prawnym projektant sprawdzający wykonujący projekt budowlany pełni kluczową rolę ​ procesie inwestycyjnym. Jego funkcje i zadania są ściśle określone przez przepisy prawa budowlanego, a ich celem w jest zapewnienie, że projekt budowlany jest zgodny z​ obowiązującymi przepisami, normami i standardami technicznymi. Zadania i funkcje projektanta sprawdzającego są określone w ustawie - Prawo budowlane oraz ​ rozporządzeniach wykonawczych do tej ustawy. Szczegółowe wymagania dotyczące kwalifikacji projektanta w sprawdzającego oraz obowiązków w zakresie weryfikacji projektów budowlanych znajdują się w przepisach szczególnych dotyczących poszczególnych rodzajów obiektów budowlanych. Wymagania kwalifikacyjne: Projektant sprawdzający musi posiadać odpowiednie uprawnienia budowlane, które są zgodne z zakresem sprawdzanego projektu. Uprawnienia te są nadawane przez właściwe organy samorządu zawodowego, takie jak Polska Izba Inżynierów Budownictwa (PIIB) lub Izba Architektów RP. Projektant sprawdzający odgrywa więc kluczową rolę w zapewnieniu, ż​ e projekty budowlane są zgodne z obowiązującymi przepisami i normami, co ma bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo i jakość realizowanych inwestycji. Zgodnie z regulacjami ustawy Prawo budowlane to wykonawcy przysługuje swoboda ustalania funkcji poszczególnych członków zespołu projektowego – co nie oznacza jednak, ż​ e w tym zakresie wykonawca projektu ma pełną swobodę. Jak wynika z szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej projektant sprawdzający jest pełnoprawnym członkiem zespołu projektowego i jego udział w procesie projektowym nie ma tylko formalnego charakteru, lecz jest on rzeczywistym uczestnikiem tego procesu współodpowiedzialnym za jego końcowy efekt – a więc jego współautorem. O funkcji i​ znaczeniu projektanta sprawdzającego wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza m.in. ​ wyroku z 22 października 2019 r. sygn. akt KIO 1988/19 (LEX nr 2745829) „P rzy czym, przedmiotowe wymogi należy w rozumieć szerzej, gdyż niewątpliwie czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Jednocześnie, Izba podkreśla, że w jednym z opracowań Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa stwierdza się, że: "w odniesieniu do projektanta i sprawdzającego, wobec braku sprecyzowania w dokumentach podziału odpowiedzialności, jako wyjściową przyjmuje się odpowiedzialność solidarną, tzn. po 50% chyba, że z przewodu dowodowego wynika inny podział" (miesięcznik Inżynier Budownictwa Nr 10 z 2010 r.:). Podobnie wskazuje się w sądownictwie administracyjnym - wyrok WSA ​ Poznaniu z 2 grudnia 2015 r., sygn. akt: IV SA/Po 652/15: „Wyjaśniono, że za prawidłowość sporządzenia projektu w budowlanego, w tym również przyjęte w projekcie rozwiązania, odpowiada projektant i jeżeli istnieje wymóg jego sprawdzenia, również sprawdzający". W tym zakresie stwierdza się nawet w wyroku W SA w Warszawie z 4 sierpnia 2009 r., sygn. akt: VII Sa/Wa 739/09: „Naruszenie art. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) rodzi odpowiedzialność karną po stronie projektanta oraz osoby sprawdzającej bez względu na fakt czy złożyły one oświadczenia o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami czy też nie". (…) Nadto, projektant sprawdzający składa oświadczenie o sporządzeniu projektu zgodnie z​ obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 Prawa Budowlanego). Biorąc pod uwagę odpowiedzialność zawodową oraz karną z tytułu poprawności projektu, Izba stoi na stanowisku, że stopień zaangażowania takiego projektanta sprawdzającego w dokumentację projektową nie może być powierzchowny i nie mniejszy niż projektanta opracowującego projekt. Skoro więc z czynnościami projektanta sprawdzającego wiąże się odpowiedzialność to nie można odmówić takiemu projektantowi sprawdzającemu prawa do uznania bycia jego współautorem. Z tych względów autorstwo, a raczej współautorstwo projektanta sprawdzającego projektu/ projektów budowlanych (w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę) dla co najmniej 1 stacji podziemnej metra (o określonej kubaturze) ze stosownym wskazanym w SIW Z wyposażaniem, musi zostać uznane. Izba także podzieliła stanowisko wyrażone w orzeczeniach przywołanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, t​ j. KIO 1657/17 oraz KIO 2427/17, choć w tamtych stanach faktycznych były pewne różnicę, ​ treści postanowień SIW Z, to co do istoty mogą one mieć zastosowanie w przedmiotowych okolicznościach sprawy. w Jednocześnie podkreślając, że w uzasadnieniu wyroku w sprawie o​ sygn. akt: KIO 1657/17 str. 23 - wprost podaje się za opinią Przewodniczącej Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, że projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z​ przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Mamy więc do czynienia ze zrównaniem odpowiedzialności za warstwę merytoryczną projektu - projektanta i​ projektanta sprawdzającego". Jak zostało wskazane w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 lipca 2021 r. sygn. akt II OSK 2993/18 (LEX nr 3197802) Odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu budowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz osoba sprawdzająca projekt (art. 20 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 4 p.b.). Organ nie ma zaś uprawnień do merytorycznego badania projektu budowlanego, w tym oceny konkretnych rozwiązań projektowych w zakresie ich zgodności z zasadami wiedzy technicznej. Z powyższej argumentacji wynika, że współodpowiedzialność projektanta sprawdzającego stawia go na równi z osobą opracowującą projekt i jego udział w procesie projektowym czyni go współautorem projektu. Praktyka powoduje, że jest on bardzo często osobą sprawującą nadzór autorski – a więc podmiotem decydującym o wykonywaniu autorskich praw osobistych do opracowania projektowego. W tym zakresie orzecznictwo sądów administracyjnych idzie jeszcze dalej. Otóż osoba opracowująca projekt może w ogóle nie posiadać stosownych uprawień, zaś wówczas całkowita odpowiedzialność za projekt spada na projektantów sprawdzających. Jak wynika z uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 lipca 2017 r. sygn. akt VII SA/Wa 1478/16 (LEX nr 2353301)Żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie zabrania osobie bez stosownych uprawnień przygotowania architektowi wstępnej wersji projektu budowlanego; istotnym jest natomiast, aby osoba, która posiada stosowne uprawnienia dokonała sprawdzenia takiej wersji projektu i​ poprzez podpisanie nadała mu charakter dokumentu, który załącza się do wniosku o​ udzielenie pozwolenia na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego. (…) Dopiero projekt podpisany przez osobę z odpowiednimi kwalifikacjami nadaje wersji projektu charakter projektu budowlanego. Współodpowiedzialność za projekt projektanta sprawdzającego została zaakcentowana ​ wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 4 sierpnia 2009 r. sygn. akt VII SA/Wa 739/09 (LEX nr w 553603), gdzie zostało wskazane: „Podmiotem zobowiązanym jest nie tylko projektant, ale również osoba, która sprawdza projekt pod względem zgodności z​ przepisami. (...) Naruszenie art. 5 prawa budowlanego rodzi odpowiedzialność karną po stronie projektanta oraz osoby sprawdzającej bez względu na fakt czy złożyły one oświadczenia o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami czy też nie". Tezy zawarte w powyższych orzeczeniach wskazują, że projektant sprawdzający jest współautorem projektu i jednocześnie pełnoprawnych członkiem zespołu projektowego i jego rola nie może być marginalizowana, czy wręcz zdaniem odwołującego pomijana. W praktyce wskazuje się, że w przypadku zdarzeń losowych realizacja uprawnień prawno-autorskich może być realizowana przez projektanta sprawdzającego na równi z projektantem wiodącym. Tezy zawarte w powyższych orzeczeniach wskazują bowiem, że projektant sprawdzający jest współautorem projektu na równych prawach z projektantem wiodącym, ponosi za jego opracowanie odpowiedzialność solidarną (w rozumieniu przepisów ustawy kodeks cywilny), co powoduje że jest osobą współodpowiedzialną za jego opracowanie na równych prawach – a więc jest osobą biorącą czynny udział w opracowaniu projektu i nabywającym doświadczenie w toku czynności projektowych. Jak wskazuje się w piśmiennictwie (M.K., „Sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami” w: autorzy: K.M., S.M. (aut. aktual.), N.Z. (red. nauk.) LEX 19.09.2020 r.) Organ „ administracji architektoniczno-budowlanej wydając decyzję o pozwoleniu na budowę lub odrębną decyzję o zatwierdzeniu projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego nie jest uprawniony do badania zgodności projektu architektoniczno-budowlanego z przepisami technicznobudowlanymi lub innymi przepisami prawa, poza przepisami określającymi wymogi ochrony środowiska (art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. b p.b.). W Prawie budowlanym obowiązuje zasada odpowiedzialności za projekt architektoniczno-budowlany projektanta oraz osoby sprawdzającej projekt architektoniczno-budowlany - o ile z przepisów wynika obowiązek sprawdzenia. (…) Zasadą jest, że projektant zapewnia sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z​ przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności (art. 20 ust. 2 p.b.). Zgodnie z art. 20 ust. 3 p.b. obowiązek sprawdzenia nie dotyczy zakresu objętego sprawdzaniem i opiniowaniem na podstawie przepisów szczególnych oraz projektów obiektów budowlanych o prostej konstrukcji, jak: budynki mieszkalne jednorodzinne, niewielkie obiekty gospodarcze, inwentarskie i składowe (z woli ustawodawcy sprawdzeniu podlegają jednak projekty architektoniczno-budowlane o prostej konstrukcji sporządzane w celu legalizacji samowoli budowlanych - art. 48 ust. 3 pkt 2 p.b.)”. Na stronach Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów została zamieszczona opinia z​ 4.7.2016 r. (aktualizowana 31.12.2018 r.) nr ZR 32 opracowana przez Zespół Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP zawierająca odpowiedź na pytanie: Proszę o podanie listy obiektów, dla których wykonane projekty nie podlegają sprawdzeniu? Zespół Rzeczoznawców przy Radzie MPOIA przedstawił w tym zakresie swoje stanowisko obejmujące szerszy zakres zagadnienia: Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z​ przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Art. 20 ust. 3: Obowiązek, o którym mowa w ust. 2, nie dotyczy: pkt 2) projektów obiektów budowlanych o​ prostej konstrukcji, jak: budynki mieszkalne jednorodzinne, niewielkie obiekty gospodarcze, inwentarskich i składowe. Opinia: W art. 3 pkt 2 Ustawodawca wymieniając obiekty budowlane zwolnione z obowiązku zapewnienia sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z​ obowiązującymi przepisami użył sformułowania "projektów obiektów budowlanych o prostej konstrukcji, jak...". Sformułowanie to określa, jakiego typu obiekty należy zaliczyć do obiektów o prostej konstrukcji z podaniem kilku ich przykładów, bez traktowania wymienionych obiektów jako listy zamkniętej. Tak więc inne obiekty o prostej konstrukcji, typu np.: garaże do dwóch stanowisk, kapliczki, kioski, małe parterowe pawilony, wiaty i magazyny, krzyże przydrożne itp. należy zaszeregować do tej samej grupy obiektów, zwolnionych z obowiązku sprawdzenia przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczenia w odpowiedniej specjalności (źródło: https://www.mpoia.pl/index.php/ d​ zialalnosc/zespol-rzeczoznawcow/39-pzespol-rzeczoznawcow-mpoia-rp/1003-opinia-nr-32-projekty-obiektowpodlegajacesprawdzeniu-zaktualizowana). Powyższe stanowisko pokazuje, że jedynie obiekty o prostej konstrukcji nie wymagają współdziałania w opracowaniu projektu projektanta sprawdzającego – a zatem jego udział jest obligatoryjny w przeważającej grupie opracowań projektowych powodując, że jest on stałym i​ istotnym uczestnikiem procesu projektowego. Dodatkowo na stronach internetowych Podlaskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa został zamieszczony Komentarz do ustawy Prawo budowlane zatytułowany: “PRAW O BUDOW LANE po zmianach w 2020-2022 r.” opracowany dnia 01.08.2022 r. przez A.F. - zastępcę przewodniczącego Rady Podlaskiej OIIB. Opracowanie to w wielu miejscach posługuje się sformułowaniem: „(…) projektantów i projektant sprawdzających, biorą udział w opracowaniu projektu” – co pozwala na uznanie, że projektant sprawdzający jest osobą opracowującą projekt. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Izba stwierdziła, że zarzut nr 1 dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest zasadny, jednakże mając na względzie przepis art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba oddaliła odwołanie, gdyż uwzględnienie ww. zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z powołanym przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (…). Skoro zatem stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, albowiem przywrócenie do postępowania niezasadnie odrzuconej oferty odwołującego nie zmieni rankingu ofert, tj. oferta przystępującego uzyska najkorzystniejszy bilans punktowy w ramach ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, niezasadne i niedopuszczalne byłoby nakazywanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne badanie i ocenę ofert, w sytuacji gdy ofertą najkorzystniejszą okaże się oferta przystępującego. Zarzut nr 1 – Izba uznała za zasadny. Zamawiający prowadzi procedurę udzielenia zamówienia publicznego w trybie tzw. „odwróconym”, co oznacza, że ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na pierwszym etapie, polega na przyjęciu przez zamawiającego oświadczenia wstępnego składanego przez wykonawców. Odwołujący takie oświadczenie złożył. W przedmiotowym postępowaniu, jednym z określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu było dysponowanie osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (pkt 6.1.2.3.2 SWZ). Zgodnie z pkt 8.1.4 SWZ, w celu wykazania spełniania ww. warunków udziału ​ postępowaniu, na wezwanie zamawiającego, wykonawca będzie zobowiązany do złożenia Wykazu osób, zgodnie z w pkt 6.1.2.3.2 SW Z oraz załącznikiem nr 6 do SW Z – Wykaz osób. Jednocześnie, jak wynika z rozdz. 16 SW Z, jednym z kryteriów oceny ofert było Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W ramach tego kryterium, zamawiający wskazał, że będzie oceniał doświadczenie zawodowe projektantów skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego oraz określił sposób przyznania punktacji. W stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z Formularzu ofertowym zamawiający zawarł tabelę do wypełnienia przez wykonawców, dotyczącą kryterium – Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W tabeli tej wykonawcy wpisać mieli liczbę projektów wykonanych przez osoby na poszczególnych stanowiskach, za które to doświadczenie wykonawcy mieli otrzymać określoną liczbę punktów w ramach omawianego kryterium. Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że odwołujący w wierszu nr 3 „osoba z​ uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych i kanalizacyjnych – do projektowania bez ograniczeń” pozostawiła niewypełniony cały wiersz (pola są puste). Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, cyt.: „Komisja Przetargowa nie jest uprawniona do naliczenia punktów i przyznania Państwu „0” pkt. w części 3 tabeli opisanej w pkt. 16.2 4) SW Z (rubryka dot. osób z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych). Państwa Firma, poprzez niewypełnienie tabeli w zakresie punktu 3, uniemożliwiła Komisji Przetargowej przyznanie punktów (również w zakresie przyznania „0” punktów), ponieważ Państwa oferta nie zawiera danych, umożliwiających Zamawiającemu ocenę i weryfikację oferty w zakresie spełnienia kryteriów oceny, uprawniających do naliczenia „0” punktów”. (…) „wymagania Zamawiającego w zakresie kryteriów oceny, jak i zasady oceny spełnienia tych wymagań są jednoznaczne (zostały opisane w pkt. 16.2. 4) SW Z) i wskazują, że naliczenie „0” punktów wymaga podania przez Wykonawcę konkretnych danych, wyspecyfikowanych w części 3 tabeli” oraz że „SW Z w punkcie 16.2 4), w części 3 tabeli jednoznacznie wskazywał zakres informacji, żądanych od Wykonawcy w celu otrzymania „0” punktów w części kryterium oceny ofert. W żadnej części opisu SW Z nie znalazło się zastrzeżenie, że w razie niewypełnienia którejś części tabeli, Zamawiający przyzna (naliczy) „0” punktów, jak to miało miejsce w pozostałych kryteriach oceny ofert (pkt. 16.2 2) i 16.2 3) SWZ)”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej okoliczność związana z niewypełnieniem przez odwołującego wiersza nr 3 tabeli z formularza ofertowego w zakresie braku wskazania informacji dotyczących osób z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych nie powoduje niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w stopniu uchybienia pozwalającym na odrzucenie oferty odwołującego z postępowania. Powyższe twierdzenie Izby podyktowane jest okolicznością, iż informacje zawarte we wskazanej tabeli dotyczą bezpośrednio kryteriów oceny ofert. Przyznać trzeba rację zamawiającemu, że judykatura oraz doktryna wypracowały jednolite stanowisko w zakresie możliwości uzupełniania informacji dotyczących kryteriów oceny ofert, negując w całości taką możliwość. Oznacza to, że w przypadku, w którym wykonawca nie wpisze odpowiednich treści (nie wypełni odpowiednich rubryk) do części oferty odnoszącej się do kryteriów oceny ofert, to zamawiający nie jest uprawniony do ich uzupełniania lub wyjaśniania z wykonawcą. Wynikiem takiego działania jest niejako automatyczne przyznanie „0” punktów w danym kryterium oceny ofert (sytuacja nie dotyczy oczywiście ceny ofertowej). Irrelewantna z punktu widzenia zamawiającego jest sytuacja, taka jaka ma miejsce ​ przedmiotowym postępowaniu, tj. mimo wymagania zamawiającego o konieczności uzupełnienia tabeli o określone w treści, wykonawca takich informacji nie podaje, albowiem tożsamym skutkiem dla wykonawcy jest uzyskanie „0” punktów. Niepodanie przez wykonawcę informacji w wierszu nr 3 formularza ofertowego, ma wyłącznie negatywną sankcję dla odwołującego, który świadomie decyduje się na nieprzyznanie punktacji w tym zakresie, co jest równoznaczne z uzyskaniem „0” punktów. Zdaniem Izby, wada oferty odwołującego nie dyskwalifikuje wykonawcy z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej nie dyskwalifikuje oferty z​ czynności jej badania i oceny. Zarzuty nr 2 i 3 Izba uznała za bezzasadne. Na wstępie Izba wskazuje, że przepisy ustawy – prawo budowlane w różnych jej częściach zamiennie posługują się określonym nazewnictwem, co może powodować różną interpretację. Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia zawodowego osób wyznaczonych do realizacji zamówienia ani w opisie warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 6.1.2.3.2 SW Z - możliwości powołania się przez wykonawców na w doświadczenie projektanta sprawdzającego. „6.1.2.3.2. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Minimalne warunki Zamawiającego: Osoba posiadająca minimum 5 letnie doświadczenie, która wykonała minimum 1 projekt budowy lub przebudowy bloku operacyjnego z co najmniej 2 salami operacyjnymi”. Zamawiający definiując ww. elementy - posłużył się sformułowaniami „sporządził" oraz „wykonał”. Sformułowań tych nie można utożsamiać z pojęciem „zaprojektował”. Są to pojęcia szersze od pojęcia „zaprojektował”, które to pojęcie mogłoby odnosić się do czynności samodzielnego przygotowania projektu. Natomiast pojęcia „sporządził” oraz „wykonał” można odnieść do czynności, która również ma znaczenie w procesie sporządzania projektu budowlanego, tj. do czynności wykonywanych przez projektanta sprawdzającego. ​W przypadku projektanta sprawdzającego musi się on legitymować uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności (art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7.12.1994 r. Prawo budowlane). Jednocześnie na gruncie przepisów tej ustawy projektant sprawdzający ponosi na równi odpowiedzialność za projekt z projektantem. W zakresie omawianych zarzutów, Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego i przystępującego wskazując, iż funkcja projektanta sprawdzającego nie ma li tylko formalnego charakteru, co powoduje, że osoba ta jest współautorem projektu i​ ponosi solidarną odpowiedzialność za prawidłowość jego opracowania. Wynika to nie tylko z​ powszechnie przyjętej praktyki, lecz przede wszystkim z konsekwentnego w tym zakresie orzecznictwa. Jak wynika z analizy stosownych regulacji wymagania w zakresie uprawnień projektowych dla projektantów sprawdzających są tożsame jak dla osób pierwotnie opracowujących projekt. Tak stanowi m.in. art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r. poz. 725). W polskim systemie prawnym projektant sprawdzający wykonujący projekt budowlany pełni kluczową rolę w procesie inwestycyjnym. Jego funkcje i zadania są ściśle określone przez przepisy prawa budowlanego, a ich celem jest zapewnienie, że projekt budowlany jest zgodny z obowiązującymi przepisami, normami i​ standardami technicznymi. Analiza regulacji ustawy Prawo budowlane oraz przyjętej w tym zakresie praktyki określa następujące funkcje projektanta sprawdzającego: - weryfikacja zgodności projektu z przepisami prawa: Projektant sprawdzający jest odpowiedzialny za sprawdzenie, czy projekt budowlany jest zgodny z przepisami prawa budowlanego, w tym z wymaganiami dotyczącymi bezpieczeństwa konstrukcji, ochrony zdrowia i środowiska, ochrony przeciwpożarowej, zapewnienia zasad BHP, a także ochrony dziedzictwa kulturowego, ochrony zabytków oraz regulacji szczególnych (związanych n​ p. z obiektami użyteczności publicznej związanymi z dostępem dla osób niepełnosprawnych, czy też obiektami służby zdrowia); - kontrola zgodności z normami technicznymi: Projektant sprawdzający ocenia, czy projekt jest zgodny z obowiązującymi normami technicznymi oraz czy przewidziane rozwiązania są zgodne z zasadami sztuki budowlanej; - ocena rozwiązań projektowych: Projektant sprawdzający ocenia, czy przyjęte w projekcie rozwiązania techniczne są odpowiednie z punktu widzenia bezpieczeństwa konstrukcji oraz czy zapewniają one optymalne warunki użytkowania obiektu; - weryfikacja kompletności dokumentacji projektowej: Projektant sprawdzający sprawdza, czy projekt budowlany jest kompletny i czy zawiera wszystkie niezbędne elementy wymagane przepisami, w tym odpowiednie rysunki, opisy, obliczenia i inne dokumenty – zarówno w zakresie formy jak i treści merytorycznej projektu. - koordynacja i weryfikacja projektu architektonicznego z pozostałymi branżami w tym sanitarnej i elektrycznej. Zadania projektanta sprawdzającego: - sprawdzenie projektu budowlanego: Projektant sprawdzający dokonuje szczegółowej analizy projektu budowlanego, w tym sprawdza zgodność z warunkami zabudowy, miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, oraz przepisami prawa budowlanego; - wydanie opinii: Po przeprowadzeniu weryfikacji projektant sprawdzający sporządza pisemną opinię na temat zgodności projektu z przepisami i normami. W opinii tej wskazuje ewentualne niezgodności oraz rekomenduje niezbędne korekty; - współpraca z inwestorem i innymi uczestnikami procesu budowlanego: Projektant sprawdzający może współpracować z inwestorem, projektantem wiodącym oraz innymi uczestnikami procesu budowlanego w celu wyjaśnienia wątpliwości lub wprowadzenia poprawek do projektu; - aktualizacja projektu: W przypadku stwierdzenia niezgodności, projektant sprawdzający ma obowiązek zasygnalizować potrzebę dokonania stosownych prawne i techniczne; - koordynacja projektu z pozostałymi branżami; - sprawowanie nadzoru autorskiego. Powyższe potwierdzają dowody złożone przez przystępującego, tj. oświadczenie architekta, pana (…) z wydrukami z korespondencji e-mail. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ujęcie w treści oferty przystępującego (formularz ofertowy oraz wykaz osób) osoby pełniącej funkcję projektanta sprawdzającego jako współautora projektu oraz osobę współodpowiedzialną za jego opracowanie na równych prawach z projektantem wiodącym, po pierwsze pozwalało na spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu oraz uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów pozacenowych. w Po drugie nie stanowiło ono czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż zgodnie z przyjętą praktyką oraz aktualnym orzecznictwem projektant sprawdzający jest pełnoprawnym uczestnikiem procesu projektowego – a więc osobą sporządzającą projekt i ponoszącą z tego tytułu odpowiedzialność zawodową, karną i cywilną. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku KIO z 25 sierpnia 2017 r. sygnatura akt KIO 1657/17, projektanta „ sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego ​ piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną w projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt, wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) "W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIW Z Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie ​ pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał w ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego". Tym samym uznać należało, że projektant sprawdzający jest współautorem projektu i​ jednocześnie pełnoprawnych członkiem zespołu projektowego i jego rola nie może być marginalizowana. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2684/24 WYROK Warszawa, dnia 23 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin (Chińska Republika Ludowa)w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowiew imieniu Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Uczestnik po stronie Odwołującego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) i 2. PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu (Republika Austrii), Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,3. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Ankarze (Turcja) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów numer 1 oraz 7 wskazanych w petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin (Chińska Republika Ludowa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2. 2. zasądza od wykonawcy Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin (Chińska Republika Ludowa) na rzecz Zamawiającego: Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………… Sygn. akt: KIO 2684/24 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Jawornik - Lutcza dł. ok. 5,25 km”, numer referencyjny postępowania: O.RZ.D-3.2410.5.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5.07.2022 r. numer: 2022/S 127-360282. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 lipca 2024 roku wykonawca Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin (Chińska Republika Ludowa) (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w Postępowaniu, a polegających na: 1) badaniu i ocenie ofert; 2) wyborze oferty najkorzystniejszej; 3) zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Gülermak sp. z o.o., Budimex S.A. i Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (dalej: „Konsorcjum Gülermak”; 4) zaniechaniu wezwania do złożenia uzupełnień i wyjaśnień przez Konsorcjum Gülermak. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w dokumencie JEDZ dot. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz w oświadczeniu o aktualności danych zawartych w JEDZ tego podmiotu w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp tj.: 1) zatajenie informacji na temat odstąpienia przez Szwedzi Zarząd Transportu od umowy na realizację inwestycji „Göteborg Rail Link - Haga Station (West Link - Lot E04 Haga Station)”; 2) zatajenie informacji na temat kar umownych naliczonych Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. w związku z realizacją inwestycji pod nazwą „KG40 Project”. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 111 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z długotrwałym nienależytym wykonywaniem istotnych zobowiązań wynikających z umowy sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do naliczenia kar umownych oraz odstąpienia od umowy a Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. nie wprowadził żadnej procedury self-cleaningu w tym zakresie; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w wykazie osób poprzez wskazanie do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu Pana P.C. podczas, gdy osoba ta nie ma wymaganego w SW Z doświadczenia do objęcia tego stanowiska, gdyż w referencyjnym projekcie nie brała udziału w opracowaniu projektu budowlanego i nie pełniła funkcji Głównego Projektanta lub Projektanta tunelu a w razie nieuwzględnienia zarzutu w zakresie podania nieprawdziwych informacji w zakresie zarzutu nr 3: 4. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu osób dla stanowiska Projektant Tunelu o osobę spełniającą wymagania Zamawiającego dla tego stanowiska; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w dokumencie JEDZ dot. Budimex S.A. w związku z przesłankami wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp tj. Budimex S.A. pomimo, że na dzień składania ofert miał naliczoną karę umowną w związku z realizacją projektu „Rewitalizacja przyrodnicza Parku Ludowego w Lublinie” oraz w ramach inwestycji „Budowa ul. Towarowej w Olsztynie” oraz „Budowa Mareckiego Centrum Edukacyjno – Rekreacyjnego” właściwi Zamawiający skorzystali z uprawnień w zakresie rękojmi za wady zataił te informacje i nie podał ich w dokumencie JEDZ; 6. art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że Budimex S.A. prawidłowo wdrożył selfcleaning w zakresie dot. podawania nieprawdziwych informacji podczas, gdy właściwa ocena winna prowadzić do wniosku, że wdrożony self-cleaning nie jest wystarczający do uniknięcia podawania nieprawdziwych informacji w kolejnych postępowaniach, a tym samym nie potwierdza rzetelności wykonawcy; 7. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Gülermak do złożenia wyjaśnień w zakresie zabezpieczenia osuwisk oraz zmiany niwelety. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Gülermak i wykluczenie tego wykonawcy - ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia i wyjaśnień Konsorcjum Gülermak. W toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 20 sierpnia 2024 roku Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutów: numer 1 i 7 odwołania, dlatego też poniżej zostanie zaprezentowane uzasadnienie wyłącznie zarzutów od 2 do 6 przedstawione w odwołaniu. W odniesieniu do zarzutu numer 2 Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wyjaśniał, że jeden z członków Konsorcjum tj. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. dokonywał kilkukrotnie aktualizacji JEDZ w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ze złożonych dokumentów wynika, że: 1) w zakresie umowy zawartej w dniu 9 listopada 2018 roku pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gülermak sp. z o.o., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone m.in. kary umowne za brak zapłaty/nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – w wysokości 649 180,72 PLN; 2) w zakresie umowy zawartej w dniu 15 listopada 2018 roku pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gülermak sp. z o.o., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone m.in. kary umowne za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – w wysokości 1 630 724, 90 PLN; 3) w zakresie umowy zawartej w dniu 28 września 2018 roku pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gülermak sp. z o.o., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone m.in. kary umowne za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – wysokości 5 731 369, 50 PLN; 4) w zakresie umowy dot. „Zaprojektowania i budowy drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa węzeł Modlnica – węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) zostały naliczone m.in. kary umowne za brak zapłaty na rzecz podwykonawców w wysokości 100.000 PLN; 5) od maja 2024 r. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. zaprzestał płacić podwykonawcom na kontrakcie KG40 Project, co stanowiło m.in. podstawę odstąpienia od umowy. Odwołujący odnosząc się do powyższych przypadków podnosił, że płatności na rzecz podwykonawców stanowią jeden z istotniejszych obowiązków wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na obowiązujące na gruncie ustawy Pzp mechanizmy mające bronić podwykonawców przed brakiem płatności lub nieterminową płatnością wynagrodzenia oraz, że obowiązki te są obwarowane karami umownymi. Zwrócił też uwagę na fakt, że nie wykonanie obowiązku płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy powoduje konieczność dokonania takiej płatności bezpośrednio przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, przedłożone przez Konsorcjum Gülermak informacje jednoznacznie wskazują, że jeden z członków Konsorcjum notorycznie zaniedbuje wykonywanie obowiązku dokonywania płatności na rzecz podwykonawców, a jednocześnie Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. nie poczuwa się do odpowiedzialności w żadnym przypadku swojego nieprawidłowego działania i sugeruje, że wartość naliczonych kar w odniesieniu do wartości zawartych kontraktów jest znikoma, a więc nie stanowi to podstawy wykluczenia. W ocenie Odwołującego, w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w odniesieniu do przesłanki długotrwałego niewykonywania zobowiązań nie ma znaczenia wartość tych zobowiązań, lecz ich istotność, a tej należy upatrywać w regulacjach prawnych, bezpośredniej odpowiedzialności Zamawiającego za długi wykonawcy oraz obwarowaniu karami umownymi. Odwołujący zauważył, że kwestia wysokości kar mogłaby być uwzględniana przy badaniu przesłanki proporcjonalności, ale w przypadku umów wskazanych w pkt 2 i 3, wysokość kar świadczy, że Wykonawca nie płacił lub płacił nieterminowo i żadne kary umowne nie miały wpływu na jego działania, co oznacza, że w sposób rażący lekceważył swoje zobowiązania. Ostatnim argumentem na jaki Odwołujący powołał się w ramach powyższego zarzutu było odniesienie się do kontraktu KG40 Project, w stosunku do którego to wykonawca Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. wskazywał, że brak dokonywania płatności spowodowany był brakiem otrzymywania płatności od Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że uzależnianie wypłaty należności podwykonawcom od otrzymania należności od Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne i nie znajdujące oparcia w przepisach prawa, a ponadto świadczy to, o tym, że zdolność ekonomiczna i finansowa wykonawcy nie pozwala mu na prawidłową realizację zobowiązań w zakresie dokonywania płatności w razie wstrzymania bądź dokonania potrąceń jego wynagrodzenia przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, powyższy fakt przemawia za tym, że wykonawca winien zostać wykluczony, a wykluczenie to będzie proporcjonalne. W odniesieniu do zarzutu numer 3 Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4.2. lit. c) SW Z, Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, iż dysponuje osobą do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu, która posiada doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę co najmniej 1 tunelu drogowego o długości min. 500 m wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku Głównego Projektanta lub Projektanta Tunelu. Przy czym Zamawiający wskazał, że: „Za tunel drogowy Zamawiający uzna obiekt w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.)”. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum Gülermak wskazało na to stanowisko Pana P.C., z doświadczeniem wynikającym z pełnienia funkcji Projektanta tunelu drążonego przy projekcie „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu – budowa tunelu pod Świną”. Zdaniem Odwołującego wskazana osoba nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku. Odwołujący przedstawiając swoje zastrzeżenia w tym zakresie odwołał się do art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, określającego podstawowe obowiązki projektanta oraz art. 34 ust. 3 tejże ustawy określającego co zawiera projekt budowlany. Dodatkowo Odwołujący powołał się na postanowienia § 4 Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (akt obowiązujący na dzień realizacji projektu), określającego informacje zawarte w metryce projektu, umieszczanej na rysunkach wchodzących w skład projektu budowlanego (w tym: imię i nazwisko projektanta/projektantów). Według Odwołującego P.C. nie pełnił funkcji Projektanta w rozumieniu przepisów, ponieważ nie występuje na żadnych metrykach części rysunkowej Projektu Budowlanego z zakresie Projektu Zagospodarowania Terenu. Ponadto, nie pełnił on funkcji Projektanta w rozumieniu przepisów albowiem: - nie uczestniczył w koordynacji pomiędzy projektantami projektu budowlanego w zakresie inwestycji. - nie opracował informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Odwołujący wskazał, że Projektantem Tunelu na rzeczonej inwestycji był Pan K.B., natomiast Głównymi Projektantami byli Pan R.K. i T.K.. Tym samym, Pan P.C. nie pełnił wymaganej SWZ funkcji na tej inwestycji. Dalej Odwołujący podnosił, że Zamawiający precyzyjnie wskazał, jaki obiekt będzie uznawał za tunel w rozumieniu SW Z. Dodał też, że definicję tunelu określa § 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie wskazując, że ilekroć w Rozporządzeniu jest mowa o tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne. Ponadto, Odwołujący odwołał się również do definicji „obiektu budowlanego” i „budowli”, wynikających z art. 3 pkt 1 i 3 ustawy Prawo budowlane. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Pan P.C. opracował jedynie dokumentację w zakresie technologii drążenia, co – zdaniem Odwołującego - w sposób oczywisty oznacza, że nie opracował on projektu budowlanego tunelu, czyli budowli (obiektu budowlanego). Opracowanie samej technologii drążenia nie jest bowiem wystarczającym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie Tunelu, co potwierdza, że osoba ta nie spełnia wymaganego warunku. Natomiast w wykazie osób Konsorcjum Gülermak wskazało, że dysponuje tą osobą bezpośrednio, a zatem posiadało wiedzę, że osoba ta nie spełnia warunków udziału określonych przez Zamawiającego. Powyższe – w opinii Odwołującego - oznacza, że Konsorcjum Gülermak podało nieprawdziwe informacje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie lub co najmniej, że osoba ta nie spełnia warunku, a w konsekwencji wykonawca winien być wezwany do uzupełnienia wykazu o osobę spełniającą warunek. W odniesieniu do zarzutu numer 4 Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący stwierdził, że w przypadku uznania, iż zarzuty dotyczące podania nieprawdziwych informacji są bezzasadne, to niewątpliwie zachodzi konieczność uzupełnienia wykazu osób o osobę na stanowisko Projektanta Tunelu spełniającą wymagania Zamawiającego. Stąd też koniecznym jest skierowanie wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp o uzupełnienie tych dokumentów. W odniesieniu do zarzutu numer 5 Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 30.06.2023 r., wykonawca Budimex S.A. zaktualizował dane zawarte w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Mianowicie w pkt III ppkt 2) ww. pisma, Budimex S.A. wskazał na przypadki egzekwowania przez Zamawiających uprawnień z tytułu rękojmi przy inwestycjach: - „Budowa ul. Towarowej w Olsztynie” oraz „Budowa Mareckiego Centrum Edukacyjno – Rekreacyjnego”. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że z treści wyjaśnień wynika, że w zakresie inwestycji „Budowa Mareckiego Centrum Edukacyjno – Rekreacyjnego”, do nienależytego wykonania umowy doszło najprawdopodobniej przed terminem upływu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, tym samym, Budimex S.A. w JEDZ składanym wraz z ofertą zataiło informacje niezbędne do oceny podstaw do wykluczenia. Podobnie – w jego ocenie - rzecz się ma w odniesieniu do inwestycji „Budowa ul. Towarowej w Olsztynie”, gdzie również do nienależytego wykonania umowy doszło przed upływem terminu do składania ofert. Następnie Odwołujący podał, że dodatkowo w uzupełnieniu JEDZ, Budimex S.A. wskazał na kary umowne naliczone w związku z realizacją inwestycji: „Rewitalizacja przyrodnicza Parku Ludowego w Lublinie” oraz, że również w tym przypadku, inwestycja ta zakończyła się przed upływem terminu składania ofert, a zatem informacja o karach winna znaleźć się już w pierwotnym dokumencie JEDZ. Odwołujący podkreślił, iż jak już wynika z pierwotnej treści zawartej w JEDZ złożonym wraz z ofertą, Budimex S.A. miał pełną świadomość konieczności podawania wszelkich informacji pozwalających na ocenę podstaw wykluczenia, w szczególności, że spółka została wykluczona właśnie z tych powodów (brak informacji) z wcześniej prowadzonych postępowań przez GDDKiA. Zdaniem Odwołującego, Budimex S.A. zatajając dane na temat tych dwóch inwestycji, działał w sposób zamierzony lub co najmniej z rażącym niedbalstwem, tym bardziej, że w JEDZ złożonym wraz z ofertą wskazał na wdrożoną procedurę self-cleaningu, który albo jest niewystarczający, gdyż ponownie doszło do podania nieprawdziwych informacji, albo nie został wdrożony. Stwierdził też, że procedura self-cleaning nie pozwala na uniknięcie identycznych sytuacji, tj. podawania nieprawdziwych informacji z zakresu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w kolejnych postępowaniach. W odniesieniu do zarzutu numer 6 Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący w pierwszej kolejności, wskazując na wcześniej opisane przez niego zarzuty, stwierdził, że potwierdzają one, iż procedura self-cleaningu wykonawcy Budimex S.A. w zakresie wyeliminowania podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach w zakresie dotyczącym przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest całkowicie nieskuteczna i niewystarczająca do wykazania, że Budimex S.A. jest rzetelnym wykonawcą. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Budimex S.A. ma pełną świadomość istotności informacji przekazywanych Zamawiającemu w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz konsekwencji wynikających z uchybień w tym zakresie. Odwołujący odwołał się do treści JEDZ złożonego wraz z ofertą, gdzie wykonawca ten m.in. przyznał, iż: „popełnił błąd nie ujawniając w JEDZ nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów i dokonując samodzielnej oceny, czy owe nieprawidłowości objęte są przesłankami do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. (…)”. Odwołujący przywołał również fragment dalszej części self-cleaningu Budimex S.A., gdzie wykonawca ten wskazał na podjęcie określonych rozwiązań organizacyjnych i kadrowych, które mają zapobiec podawaniu nieprawdziwych informacji. Zdaniem Odwołującego, z opisu stanu faktycznego wynika, że albo wdrożone procedury nie pozwalają na zidentyfikowanie wszystkich przypadków podlegających ujawnieniu w JEDZ, albo procedura nie jest faktycznie realizowana w strukturze. Natomiast efekt jest taki sam, tzn. w dalszym ciągu wykonawca podaje nieprawdziwe informacje w dokumencie JEDZ w zakresie nieprawidłowości przy realizacji wcześniejszych umów, a tym samym brak jest podstaw do uznania prawidłowości procedury self-cleaningu oraz rzetelności wykonawcy. Odwołujący zauważył, że analogicznie jest również w przypadku procedury self-cleaning Budimex S.A. w zakresie podawania nieprawdziwych informacji w związku z weryfikacją innych oświadczeń i dokumentów składanych w toku postępowania. Odwołujący wskazał, że w aktualizacji JEDZ z dnia 25.04.2023 r. w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Budimex S.A. wskazał na zdarzenie związane z wykluczeniem z udziału w postępowaniu prowadzonym przez czeskiego Zamawiającego w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia jednego z członków personelu. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że w ramach złożonych dokumentów, Budimex S.A. złożył m.in.: „Zalecenia w zakresie weryfikacji informacji składanych przez Budimex S.A. w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Zgodnie z postanowieniami § 1 Zaleceń, nakazano weryfikację pod kątem zgodności ze stanem rzeczywistym każdego oświadczenia składanego w imieniu spółki, również w odniesieniu do osób/podmiotów współpracujących. W Zaleceniach wskazano metody weryfikacji w tym m.in. w oparciu o dokumenty źródłowe i postanowiono, że oświadczenie może być złożone tylko w sytuacji, gdy weryfikacja potwierdzi rzeczywisty stan rzeczy. Odwołujący podkreślił, że również te rozwiązania są nieskuteczne, niezależnie od tego czy uznać, że procedura jest niewystarczająca czy też, że nie jest stosowana. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń wskazał, że Konsorcjum Gülermak podało w toku przedmiotowego postępowania co najmniej dwie nieprawdziwe informacje tj.: i)w zakresie doświadczenia Pana P.C. oraz ii)w zakresie braku wskazania zerwania przez Zamawiającego jednego z kontraktów realizowanych przez Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że w aktualizacji JEDZ z dnia 14.05.2024 r. podano, iż oferta wykonawcy została po raz kolejny odrzucona w postępowaniu z powodu podania nieprawdziwych informacji. Zdaniem Odwołującego, nie ma przy tym znaczenia, że podstawą odrzucenia nie był art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że informacje te dotyczyły postępowania prowadzonego przez Port Lotniczy Wrocław S.A. pn.: "Budowa i przebudowa płaszczyzn lotniskowych w Porcie Lotniczym we Wrocławiu", w którym Budimex S.A. przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika ds. elektrycznych. Osoba wskazana na to stanowisko stanowiła zasób udostępniony przez Heli Factor Sp. z o.o. Informacje nieprawdziwe pochodziły od podmiotu zewnętrznego i nie zostały należycie zweryfikowane przez Budimex S.A. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 1272/24, w którym stwierdzono, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako, że została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji polegających na podaniu nieprawdziwych informacji w celu przysporzenia korzyści majątkowej wbrew prawu i dobrym obyczajom. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że w aktualizacji JEDZ z dnia 14.05.2024 r., Budimex S.A. nie podał żadnej informacji umożliwiającej identyfikację postępowania, w którym jego oferta została odrzucona, stąd brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że Budimex S.A. w jakikolwiek sposób wyjaśnił stan faktyczny sprawy. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że wskazane powyżej okoliczności jednoznacznie dowodzą, że procedura self-cleaningu Budimex S.A. funkcjonuje jedynie „na papierze” i wykonawca nie podejmuje działań wskazanych w Zaleceniach lub procedurę jako taką należy uznać za nieskuteczną, skoro co najmniej kilkukrotnie, ponownie doszło do podania nieprawdziwych informacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zamawiający w punkcie 6.1. Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) wskazał, że przedmiotem zamówienia jest: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Jawornik - Lutcza dł. ok. 5,25 km”. W ramach zamówienia należy zaprojektować i wybudować: • drogę ekspresową o przekroju dwujezdniowym dł. ok. 5,25 km: Miejsce Obsługi Podróżnych MOP II Jawornik str. prawa, ( to znaczy MOP I z rezerwą terenu pod kategorię MOP II); • Dwunawowy Tunel drogowy T-2; • budynki techniczne przy tunelu wraz z wyposażeniem; • drogowe obiekty inżynierskie; • przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z trasą S19; • dodatkowe jezdnie obsługujące teren przyległy; • utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania; • drogi techniczne; • infrastrukturę dla pieszych i rowerzystów; • urządzenia ochrony środowiska w tym przejścia dla zwierząt; • ekrany akustyczne, przeciwolśnieniowe i przeciwwietrzne; • infrastrukturę dla potrzeb obiektów zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi, przepompownie wody i ścieków, kanały technologiczne i inne; • przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury podziemnej i nadziemnej – wyburzenia budynków i budowli; • oznakowanie drogi i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego; • system zarządzania ruchem na drodze i tunelu; • kanały technologiczne; • nasadzenia zieleni; • budowę lub przebudowę zjazdów do działek; • zabezpieczenie osuwisk i terenów predysponowanych osuwiskowo; • inne prace o charakterze przygotowawczym, pomocniczym i porządkującym. W punkcie 8.7.4.2. lit. c) IDW Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący osoby proponowanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu: wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę co najmniej 1 tunelu drogowego o długości min. 500 m wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Tunelu. I jednocześnie sprecyzował, że: za tunel drogowy Zamawiający uzna obiekt w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.). W punkcie 10.8. lit. d) IDW Zamawiający wskazał, że: W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa: d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W punkcie 9.2. IDW Zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy wskazując, iż: 9.2.Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: (…) 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie w punktach 9.5. i 9.6. IDW Zamawiający wskazał, że: 9.5. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) – 5) i 7) – 10) IDW, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub Zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył strukturyaudytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 9.6. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Zamawiający wyklucza Wykonawcę jeśli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Następnie, Izba ustaliła, że nie były sporne okoliczności przedstawione przez Odwołującego w ramach opisanego przez niego stanu faktycznego, a wynikające bezpośrednio z dokumentów i oświadczeń złożonych w Postępowaniu przez Uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,3. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Ankarze (Turcja) (dalej jako: Konsorcjum Gülermak). W szczególności dotyczy to kwestii kilkukrotnej aktualizacji JEDZ w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp dokonanej przez członka Konsorcjum Gülermak – wykonawcę Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (dalej jako: „Gülermak”) oraz przez wykonawcę Budimex S.A. (dalej jako „Budimex”). Okoliczności te zostały przytoczone powyżej w ramach prezentacji stanowiska Odwołującego, dlatego też Izba odstępuje w tym miejscu od przedstawiania ustaleń faktycznych w tym zakresie. W dniu 19 lipca 2024 roku Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Konsorcjum Gülermak. Czynność tą zakwestionował Odwołujący wniesionym przez siebie odwołaniem w dniu 29 lipca 2024 roku. W dniu 2 sierpnia 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) i 2. PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu (Republika Austrii), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Także w dniu 2 sierpnia 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,3. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Ankarze (Turcja), (dalej jako: Konsorcjum Gülermak), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego ww. Wykonawców spełniają wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp . W dniu 19 sierpnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 19 sierpnia 2024 roku Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 3. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Ankarze (Turcja), złożył stanowisko pisemne w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów oznaczonych numerami 1 i 7 petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów numer 1 i 7 petitum odwołania postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone w oparciu o przepis art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, co znalazło swoje odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Zgodnie bowiem z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a stosownie do treści art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Natomiast zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutów, które zostały podtrzymane przez Odwołującego, z następujących względów. I. Odnośnie zarzutu numer 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 111 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy Wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z długotrwałym nienależytym wykonywaniem istotnych zobowiązań wynikających z umowy sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do naliczenia kar umownych oraz odstąpienia od umowy a Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. nie wprowadził żadnej procedury self-cleaningu w tym zakresie – zarzut Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie zaś z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Powołany powyżej przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, stanowiący podstawę prawną podniesionego zarzutu stanowi, że wykluczenie wykonawcy może jedynie nastąpić w ściśle określonych przypadkach, a mianowicie może to nastąpić: - wobec wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie; - w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał/ albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązania wynikającego z umowy; - niewykonanie lub nienależyte wykonanie ma dotyczyć „istotnego” zobowiązania z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, - musi też wystąpić skutek takiego działania w postaci: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Tytułem wstępnych uwag, zauważyć należy, że wszystkie przesłanki wskazane w dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą być spełnione łącznie, aby Zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę w oparciu o powołany przepis. Dalej podkreślić należy, że przepisy przewidujące sankcje w postaci czy to odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania należy interpretować w sposób ścisły. Faktem jest, że wykonawca Gülermak Ağir dokonał kilkukrotnie aktualizacji dokumentu JEDZ w Części III Podstawy wykluczenia w Sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, gdzie na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Wykonawca zaznaczył odpowiedź „TAK”, a jednocześnie poinformował, że nie zachodzą wobec niego podstawy do zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zaś odpowiedź „TAK” jest konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści abstrahuje od tej przesłanki wykluczenia. Jednocześnie z daleko idącej ostrożności w załączniku do JEDZ wykonawca ten przedstawił informację o umowach, w ramach których zostały naliczone kary umowne oraz dodatkowe uzasadnienie odnoszące się do kwestii braku ziszczenia się przesłanek do wykluczenia go z Postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał ziszczenia się przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak już wcześniej zostało wspomniane, przesłanki opisane w tym przepisie muszą być spełnione łącznie, aby mówić o ziszczeniu się podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o ten przepis. Tymczasem Odwołujący w żaden sposób tego nie wykazał, a nawet nie podjął rzeczowej argumentacji w tym zakresie w odwołaniu. Jedyne okoliczności jakie Odwołujący przedstawił w ramach uzasadnienia podnoszonego zarzutu to to, że przedłożone przez Konsorcjum Gülermak informacje jednoznacznie wskazują, że jeden z członków Konsorcjum notorycznie zaniedbuje wykonywanie obowiązku dokonywania płatności na rzecz podwykonawców oraz, że płatności na rzecz podwykonawców stanowią jeden z istotniejszych obowiązków wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Jednocześnie istotności naruszenia Odwołujący upatrywał w regulacjach prawnych dotyczących bezpośredniej odpowiedzialności Zamawiającego za długi wykonawcy oraz obwarowaniu tych przypadków karami umownymi. Odwołujący z samego faktu, że na wykonawcę zostały nałożone kilkukrotnie kary umowne z tytułu braku płatności lub nieterminową zapłatę na rzecz podwykonawców wywodzi, że wykonawca Gülermak Ağir podlega wykluczeniu w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący przy tym nawet nie pochyla się nad kwestią przyczyn zaistnienia takiego stanu rzeczy, a przecież w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu, wykonawca ten wskazywał choćby w odniesieniu do kar umownych naliczonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, że kary zostały naliczone za działania wykonawców względem dalszych podwykonawców, a nie samego wykonawcy. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tych kwestii. Odwołujący nie odniósł się również do skali tych naruszeń. Odwołujący nie odniósł się do kwestii charakteru nałożonych kar umownych, czy miały one charakter odszkodowawczy czy też nie. Nie wykazał, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy miało miejsce z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że nałożone kary umowne są skutkiem długotrwałego niewykonywania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub w zakresie istotnych zobowiązań określonych kontraktem. Brak w tym zakresie rzeczowej i przekonującej argumentacji. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum Gülermak podlega wykluczeniu w związku z długotrwałym nienależytym wykonywaniem istotnych zobowiązań wynikających z umowy sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do naliczenia kar umownych oraz odstąpienia od umowy. Tym samym nie było podstaw też do tego, aby wykonawca Gülermak Ağır był zobowiązany do wprowadzenia procedury self-cleaningu w tym zakresie. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. II. Odnośnie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w wykazie osób poprzez wskazanie do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu Pana P.C. podczas, gdy osoba ta nie ma wymaganego w SW Z doświadczenia do objęcia tego stanowiska, gdyż w referencyjnym projekcie nie brała udziału w opracowaniu projektu budowlanego i nie pełniła funkcji Głównego Projektanta lub Projektanta tunelu - zarzut jest bezzasadny. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp stanowi, że: z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei przepis art. 109 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający przewidział w ogłoszeniu i zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Spór dotyczył kwestii oceny doświadczenia osoby dedykowanej przez Konsorcjum Gülermak do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu – Pana Paolo Cuciono oraz tego, czy w tym zakresie Konsorcjum przedstawiło nieprawdziwe / wprowadzające w błąd informacje. W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu odnoszącym się do osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu wymagał, aby osoba ta legitymowała się doświadczeniem przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę 1 tunelu drogowego o długości min. 500 m wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku Głównego Projektanta lub Projektanta Tunelu. Sporny pomiędzy Stronami był już sam sposób interpretacji przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Izba w tym zakresie uznała (podobnie zresztą jak Uczestnik postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego), że Zamawiający oczekiwał doświadczenia: 1)przy opracowaniu dokumentacji projektowej 2)w skład której wchodziłby projekt budowlany na budowę co najmniej 1 tunelu drogowego o długości min. 500 m wykonywanego metodą górniczą lub tarczową 3)na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Tunelu. Konsorcjum Gülermak jako osobę proponowaną do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu wskazało Pana P.C., który uzyskał doświadczenie w ramach zadania: „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu – budowa tunelu pod Świną”. Odwołujący twierdził, że Pan P.C. nie pełnił funkcji Projektanta w rozumieniu przepisów, ponieważ: - nie występuje na żadnych metrykach części rysunkowej Projektu Budowlanego z zakresie Projektu Zagospodarowania Terenu; - nie uczestniczył w koordynacji pomiędzy projektantami projektu budowlanego w zakresie inwestycji; - nie opracował informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Jednocześnie Odwołujący wyjaśniał, że Projektantem Tunelu na rzeczonej inwestycji był Pan K.B. natomiast Głównymi Projektantami byli Pan R.K. i T.K.. Tym samym, Pan P.C. nie pełnił wymaganej SWZ funkcji na tej inwestycji. Izba ustaliła, że z dokumentacji projektowej referencyjnej inwestycji dotyczącej Tunelu w Świnoujściu, a także z innych dokumentów i wyjaśnień złożonych w postępowaniu wynika, że Pan P.C. pełnił funkcję Projektanta Tunelu przy opracowaniu dokumentacji projektowej, w skład której wchodziłby projekt budowlany na budowę co najmniej 1 tunelu drogowego o długości min. 500 m wykonywanego metodą górniczą lub tarczową w ramach ww. Inwestycji, spełniając tym samym wymagania Zamawiającego. Po pierwsze okoliczność, że Pan P.C. nie występuje na żadnych metrykach części rysunkowej Projektu Budowlanego w zakresie Projektu Zagospodarowania Terenu, nie oznacza, że nie pełnił funkcji Projektanta Tunelu przy opracowaniu dokumentacji projektowej. Pan P.C. występuje bowiem na innych metrykach części rysunkowej Projektu Budowlanego przedmiotowej Inwestycji jako Projektant. Przy tym na niektórych metrykach widnieje jako jedyny projektant tunelu. Został też wymieniony w zespole autorskim jako „Projektant”. Zatem powyższy argument, nie przeczy temu, że został spełniony warunek udziału w postępowaniu (odnoszący się do doświadczenia przy opracowaniu dokumentacji projektowej w skład której wchodziłby projekt budowlany na budowę co najmniej 1 tunelu drogowego na stanowisku Projektanta Tunelu). Jak słusznie podnosił Zamawiający, skala i stopień skomplikowania referencyjnej Inwestycji był olbrzymi i nie może dziwić fakt, że za opracowanie dokumentacji projektowej był odpowiedzialny nie jeden projektant, ale cały zespół. Zdaniem Izby, to, że pojawia się również w odniesieniu do niego określenie: „Projektanta Tunelu Drążonego”, nie przeczy temu, że Pan P.C. pełnił funkcję Projektanta Tunelu lub, że opracował projekt budowlany tunelu drogowego rozumianego jako jeden obiekt budowlany. Innymi słowy, zestawienie brzmienia warunku z dokumentacją postępowania potwierdza, że osoba ta legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Ponadto, Uczestnik postępowania – Konsorcjum Gülermak wskazywał również, że Pan P.C. zatwierdzał zmiany do projektu budowlanego w zakresie tunelu (sporządzał dokumentację powykonawczą), co wiąże się też ze sprawowaniem nadzoru autorskiego, a co dodatkowo potwierdza, że był Projektantem Tunelu. Zwrócić również należy uwagę na sprzeczność w stanowisku Odwołującego, który wywodził, że opis warunku udziału w postępowaniu wskazuje na konieczność legitymowania się doświadczeniem na stanowisku Projektanta Tunelu/ Głównego Projektanta przy opracowaniu projektu budowlanego na budowę co najmniej jednego tunelu drogowego rozumianego jako jeden obiekt budowlany (budowla), a zatem osoba, która była odpowiedzialna jedynie za opracowanie projektu jedynie w pewnym zakresie (tunel drążony wykonany metodą TBM na odcinku 0+848,51-2+332,29) nie posiada wymaganego doświadczenia, w sytuacji, gdy Pan K.B., który w ocenie Odwołującego spełniałby warunek udziału w postępowaniu, także nie opracował całości projektu budowlanego tunelu w Świnoujściu (nie widnieje na wszystkich metrykach Projektu Budowlanego, nie opracował Projektu tunelu drążonego wykonywanego metodą TBM). Odnośnie braku uczestnictwa w koordynacji pomiędzy projektantami projektu budowlanego w zakresie inwestycji oraz opracowania informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia należy zauważyć ponownie, że w ramach powoływanej Inwestycji zaangażowany był zespół projektantów, w tym dwaj Główni Projektanci. Brak realizacji ww. obowiązków wynikających z art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie oznacza, że Pan P.C. nie pełnił funkcji Projektanta Tunelu w rozumieniu warunku sformułowanego w SW Z. Jednocześnie Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń Uczestnika Postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego, że przepis art. 20 ust. 1 Prawa budowlanego odnosi się do obowiązków Głównego Projektanta. Dalej zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał, aby kumulatywnie ziściły się przesłanki wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8, czy też w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Z tych też względów Izba oddaliła zarzut. III. Odnośnie zarzutu nr 4 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu osób dla stanowiska Projektant Tunelu o osobę spełniającą wymagania Zamawiającego dla tego stanowiska - zarzut jest bezzasadny. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W konsekwencji ustaleń i wniosków wskazanych w punkcie II powyżej, Izba oddaliła ww. zarzut uznając, że brak jest konieczności uzupełnienia wykazu osób o osobę na stanowisko Projektanta Tunelu spełniającą wymagania Zamawiającego. Osoba dedykowana przez Konsorcjum Gülermak na stanowisko Projektanta Tunelu posiada wymagane doświadczenie. IV. Odnośnie zarzutu numer 5 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w dokumencie JEDZ dot. Budimex S.A. w związku z przesłankami wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, pomimo, że na dzień składania ofert Budimex S.A. miał naliczoną karę umowną w związku z realizacją projektu „Rewitalizacja przyrodnicza Parku Ludowego w Lublinie” oraz w ramach inwestycji „Budowa ul. Towarowej w Olsztynie” oraz „Budowa Mareckiego Centrum Edukacyjno – Rekreacyjnego”, zaś właściwi Zamawiający skorzystali z uprawnień w zakresie rękojmi za wady, które to informacje wykonawca ten zataił i nie podał ich w dokumencie JEDZ - zarzut bezzasadny. Aktualne pozostają uwagi ogólne poczynione w niniejszym uzasadnieniu w punktach I i II powyżej, w tym odnośnie tego, że wszystkie przesłanki wskazane w dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp muszą być spełnione łącznie, aby Zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę w oparciu o powołany przepis oraz, że to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodowy w tym zakresie. Aktualna pozostaje także uwaga, że przepisy przewidujące sankcje w postaci czy to odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania należy interpretować w sposób ścisły. Ponownie stwierdzić należy, że także w przypadku tego zarzutu Odwołujący nie wykazał, aby ziściły się przesłanki opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący jako okoliczność faktyczną uzasadniającą przedmiotowy zarzut wskazywał, że wykonawca Budimex S.A. – członek Konsorcjum Gülermak zataił informacje dotyczące inwestycji Budowa ul. Towarowej w Olsztynie” oraz „Budowa Mareckiego Centrum Edukacyjno – Rekreacyjnego”, nie podając ich w JEDZ złożonym wraz z ofertą, gdzie do nienależytego wykonania umowy doszło przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący wskazał również na kary umowne naliczone w związku z realizacją inwestycji „Rewitalizacja przyrodnicza Parku Ludowego w Lublinie”. Zdaniem Odwołującego, zatajając dane na temat tych inwestycji, Budimex S.A. działał w sposób zamierzony lub co najmniej z rażącym niedbalstwem, tym bardziej, że w JEDZ złożonym wraz z ofertą wskazał na wdrożoną procedurę selfcleaningu, który albo jest niewystarczający, gdyż ponownie doszło do podania nieprawdziwych informacji albo nie został wdrożony. Przede wszystkim należy zauważyć, że wykonawca Budimex S.A. w drodze aktualizacji dokumentu JEDZ przekazał informacje o przedmiotowych kontraktach i nałożeniu na niego z tego tytułu kar umownych. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że działanie wykonawcy Budimex S.A. w tym zakresie nosiłoby znamiona: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) czy też - lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawieniu informacje wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że brak jakiejkolwiek rzeczowej argumentacji odnoszącej się do przesłanek wykluczenia wykonawcy w oparciu o powołane powyżej przepisy. Odwołujący buduje swój zarzut wyłącznie na tym, że wykonawca nie wraz z ofertą, lecz w toku postępowania o udzielenie zamówienia przedstawia informacje związane z realizacją powołanych kontraktów. Odwołujący pomija też fakt, że wykonawca przedstawił te informacje z własnej inicjatywy, a nie na skutek np. wezwania ze strony Zamawiającego. Brak tutaj jakiekolwiek konkretyzacji zarzutów ze strony Odwołującego. Brak odniesienia do skutków jakie wiążą się z przedstawieniem określonych informacji. Ponadto, Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wyjaśnił, że informacje o rzeczonych kontraktach zostały przekazane niezwłocznie po zidentyfikowaniu problemów, a Odwołujący nie wykazał, żeby było inaczej. Reasumując, Izba stwierdziła, że ww. zarzut należało oddalić. V. Odnośnie zarzutu nr 6 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że Budimex S.A. prawidłowo wdrożył self-cleaning w zakresie dot. podawania nieprawdziwych informacji podczas, gdy właściwa ocena winna prowadzić do wniosku, że wdrożony self-cleaning nie jest wystarczający do uniknięcia podawania nieprawdziwych informacji w kolejnych postępowaniach, a tym samym nie potwierdza rzetelności wykonawcy - zarzut bezzasadny. Zgodnie z art. 110: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. 2. Także w tym przypadku Izba oddaliła zarzut Odwołującego uznając, że nie sprostał on ciężarowi dowodu jaki na nim spoczywał w kwestii wykazania braku skuteczności działań w ramach self-cleaningu wdrożonego przez wykonawcę Budimex S.A. Odwołujący podnosił, że procedura self-cleaningu Budimex w zakresie wyeliminowania podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach w zakresie dotyczącym przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest całkowicie nieskuteczna i niewystarczająca do wykazania, że Budimex S.A. jest rzetelnym wykonawcą. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że wdrożone przez wykonawcę Budimex rozwiązania organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec podawaniu nieprawdziwych informacji nie są odpowiednie w celu zapobieżenia takiemu postępowaniu. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób swoich twierdzeń, w tym, że wdrożone procedury nie pozwalają na zidentyfikowanie wszystkich przypadków podlegających ujawnieniu w JEDZ albo procedura nie jest faktycznie realizowana w strukturze. Celem potwierdzenia wywodzonych przez siebie tez Odwołujący powołał się na przykłady postępowań, w których doszło do podania nieprawdziwych informacji, pomimo uprzednio wdrożonej procedury self-cleaningu. W tym miejscu należy zauważyć, że chociażby powoływany przez Odwołującego przypadek podania nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia Pana P.C. w tym postępowaniu nie potwierdził się. Jak już wskazano powyżej, Izba stwierdziła, że zarzut w tym zakresie jest bezzasadny. Z kolei rzekome podanie nieprawdziwych informacji w niniejszym postępowaniu w zakresie braku wskazania zerwania przez Zamawiającego jednego z kontraktów realizowanych przez Gülermak Ağır, nie potwierdziło się z tegoż względu, że sam Odwołujący zrezygnował z podtrzymywania zarzutu w tym zakresie i go wycofał. Zatem, także w tym zakresie nie sposób mówić o udowodnieniu faktu przekazania nieprawdziwych informacji (zatajenia informacji). Odnośnie postępowania prowadzonego przez Port Lotniczy Wrocław S.A. pn. "Budowa i przebudowa płaszczyzn lotniskowych w Porcie Lotniczym we Wrocławiu" to zważyć należy, że Odwołujący powołał się na ustalenia zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sprawie KIO 1272/24, który następnie został zaskarżony. Jednocześnie podkreślić należy, że wykonawca poinformował Zamawiającego o sytuacji związanej z ww. kontraktem w związku z wydanym orzeczeniem przez Izbę. Przy czym sam Odwołujący zauważył, że oferta wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp (przesłanki wykluczenia), tylko na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji polegających na podaniu nieprawdziwych informacji w celu przysporzenia korzyści majątkowej wbrew prawu i dobrym obyczajom. Reasumując, Izba zauważa, że okoliczności powoływane przez Odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu w żaden sposób nie potwierdzają braku skuteczność self-cleaningu wdrożonego u wykonawcy Budimex S.A. Podkreślić też należy za Zamawiającym, iż zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie może być podstawą żądania wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeśli nie zachodzi obowiązek samooczyszczenia, a ten jest powiązany z przesłankami wykluczenia z postępowania. Z uwagi na powyższe Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... …

…Sygn. akt: KIO 1788/24 WYROK z dnia 17 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 roku przez wykonawcę R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Muzeum Zamkowe w Malborku z siedzibą w Malborku przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 3JM M.B. z siedzibą w Kwidzynie (Przystępujący) orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańsku w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańskutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 014 zł 00 (słownie: tysiąca czternastu złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów podróży, a także kwotę 756 zł 70 (słownie: siedmiuset pięćdziesięciu sześciu złotych siedemdziesięciu groszy) poniesioną przez Zamawiającego – Muzeum Zamkowe w Malborku z siedzibą w Malborku tytułem kosztów podróży; 2.2.zasądza od Odwołującego – R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Zamawiającego - Muzeum Zamkowego w Malborku z siedzibą w Malborku kwotę 756 zł 70 gr (słownie: siedmiuset pięćdziesięciu sześciu złotych 70/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów podróży. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 1788/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Muzeum Zamkowe w Malborku z siedzibą w Malborkuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie zabezpieczeń zachodniego odcinka muru oporowego zamku w Sztumie oraz prace konserwatorskie muru oporowego i Wieży Więziennej”. Numer ogłoszenia w BZP - 2024/BZP 00227841 z dnia 1 marca 2024 roku. Dnia 20 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 pkt. 1) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 ze zm. – zwanej dalej „ustawą”, bądź „Pzp”), odwołanie złożył R.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano – Konserwatorska „Budkon” R.S. z siedzibą w Gdańsku, (dalej jako „Odwołującym”). Odwołanie złożono na czynności Zamawiającego polegające na: 1.Odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.wyborze oferty M.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 3JM M.B. z siedzibą w Kwidzynie, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: a)art. 224 ust. 1 Pzp poprzez nie określenie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) lub wezwaniu do wyjaśnień, które elementy oferty Odwołującego stanowią istotne części składowe ceny ofertowej lub kosztu i które zdaniem Zamawiającego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ​ a następnie wyciąganie względem Odwołującego negatywnych konsekwencji ​ za niedostateczne, zdaniem Zamawiającego, wyjaśnienie tych istotnych części składowych ceny; b)art. 224 ust. 1 Pzp poprzez skierowanie do Odwołującego ogólnikowego ​ i pozbawionego merytorycznych pytań wezwania do złożenia wyjaśnień, a następnie odrzucenie oferty w sytuacji, gdy Odwołujący nie miał i nie mógł mieć wiedzy, które elementy oferty i wyjaśnień wzbudziły wątpliwości Zamawiającego; c)art. 224 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący nie złożył wystarczających wyjaśnień w zakresie poszczególnych punktów tej regulacji ustawowej, podczas, gdy zbiór zagadnień określony w tym przepisie ma charakter przykładowy i Odwołujący udzielił odpowiedzi w takim zakresie, w jakim okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt. 18 Pzp mają wpływ na jego cenę ofertową; d)art. 224 ust. 3 pkt. 4) i 6) w zw. z art. 224 ust. 4 Pzp poprzez pominięcie przez Zamawiającego, że zgodnie z ustawą wykonawca robót budowlanych zobligowany jest do udzielenia informacji mających wpływ na cenę w zakresie kosztów pracy i przestrzegania prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, co Odwołujący uczynił; e)art. 224 ust. 5 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas, gdy Odwołujący przedstawił pełną kalkulację wszystkich kosztów i przedstawił dowody na ich poparcie, a Zamawiający nie wykazał, które koszty są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie wykazał, że za zaoferowaną przez Odwołującego cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi ​ z odrębnych przepisów; f)art. 224 ust. 6 Pzp poprzez nie określenie w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, które koszty lub elementy ceną są rażąco niskie oraz nie uwzględnienie w ocenie wyjaśnień Odwołującego informacji zawartych w dokumentach przetargowych, ​ tj. projekcie budowlanym i w konsekwencji zaniechanie czynności wyczerpującego wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowanej przez Odwołującego ceny, pomimo tego, że Odwołujący udzielił pełnych odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego oraz wskazał dodatkowe informacje, które potwierdzały, że Odwołujący rzetelnie skalkulował zaoferowaną przez siebie cenę; g)art. 226 ust. 1 pkt. 8) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas, gdy Odwołujący wykazał, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, a Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji konkretnych elementów ceny ofertowej lub kosztu, które zdaniem Zamawiającego są rażąco niskie; h)oraz innych przepisów ustawy Pzp i innych przepisów powszechnie obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący wnosił o: -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 15.05.2024 r. o odrzuceniu oferty R.S. z postępowania; -nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji z dnia 15.05.2024 r. o wyborze oferty M.B. jako najkorzystniejszej w postępowaniu; -nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; Interes Odwołującego się we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty R.S., unieważnienia decyzji o wyborze oferty M.B. jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórnego badania ofert dojdzie do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych ​ postępowaniu. w Informacja o wynikach postępowania, w tym odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty M.B. została doręczona Odwołującemu w drodze elektronicznej ​ dniu 15 maja 2024 r. Ogłoszenie o wyniku postępowania zostało zamieszczone przez Zamawiającego na jego stronie w internetowej w dniu 15 maja 2024 roku. Tym samym termin na złożenie odwołania upływa w dniu 20 maja 2024 roku. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W przytoczeniu elementów stanu faktycznego podano, że dniu 15 maja 2024 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Z zawiadomienia wynikało, iż wybrana została oferta złożona przez Wykonawcę 3JM M.B., ul. Dębowa 1/2, 82-500 Kwidzyn z ceną wykonania przedmiotu zamówienia w części nr 1 zamówienia w wysokości 1.549.000,00 zł brutto. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynikało, że Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie: •art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy PZP – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; •oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny. w W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający stwierdził, że wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest ceną rażąco niską oraz, że wezwanie zawierało wyliczenia oraz jasne i precyzyjne wskazanie katalogu elementów ceny, które należało wyjaśnić wraz z​ załączeniem dowodów na potwierdzenie, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że „Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień musi wskazać, czy i jaki wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny mają ​ szczególności okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 ustawy PZP”. w Oceniając wyjaśnienia Odwołującego Zamawiający stwierdził, że „wyjaśnienia Wykonawcy są ogólnikowe, niewyczerpujące i oparte na zapewnieniach, głównie opierają się na wykazaniu Zamawiającemu braku podstaw do wezwania skierowanego do Wykonawcy ​ zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Dodatkowo wskazać należy, że wyjaśnienia Wykonawcy nie uwzględniają w wymogu wyjaśnień i dowodów w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 6 – 7 ustawy PZP. Zamawiający zarzucił, że w pozycji nr 6 kosztorysu Wykonawca wycenił materiał na 0,00 zł z informacją, że jest to kamień z odzysku. Zamawiający uznał, że przyjęcie tak wycenionej oferty jest niedopuszczalne z uwagi na uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców. Zamawiający zarzucił, że w pozycji 10 kosztorysu (hydrofobizacja powierzchniowa pulpitowych) nie został wyliczony materiał (brak pozycji materiałowej). Zamawiający stwierdził, że zgodnie z wyrokiem KIO 1520/17 niedopuszczalnym jest, aby Wykonawcy pominęli lub nie wliczyli kosztu nabycia materiału. Zamawiający zarzucił, że Wykonawca nie przedstawił trzech umów o pracę z pracownikami na stanowisku renowator zabytków. Zamawiający zarzucił, że Wykonawca nie wykazał, że ceny materiałów uległy zmianie oraz, że firma Remmers przedstawiła ofertę już po terminie składania ofert. Ostatecznie Zamawiający uznał, że Wykonawca nie przedstawił spójnych i​ konkretnych wyjaśnień. Z tego względu Zamawiający uznał, że nie był obowiązany do wzywania do dalszych wyjaśnień. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty zdaniem Odwołującego jest wadliwa, gdyż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były wystarczające i przedstawiały wszystkie elementy ceny. W warunkach przetargowych nie określono żadnych zastrzeżeń ​ zakresie kalkulowania ceny ofertowej lub wyceniania poszczególnych jej elementów, w j​ ak również nie wprowadzono zakazu wyceniania kosztów w innych pozycjach kalkulacyjnych. Wezwanie do wyjaśnień było bardzo ogólne i opierało się przede wszystkim na ogólnym zapisie ustawowym, a Zamawiający nie wskazał żadnego elementu ceny ofertowej, który wzbudzał wątpliwości. W sytuacji, gdy w ofercie wykonawcy podawali jedną łączną ryczałtową cenę ofertową, nie było obowiązku określania cen jednostkowych, ani załączania kosztorysu ofertowego, poszczególne elementy ceny ofertowej mogły zostać podane przez wykonawców dopiero na etapie ewentualnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dopiero po złożeniu tych wyjaśnień Zamawiający mógł ewentualnie powziąć wątpliwości, co do poszczególnych elementów. Jeżeli Zamawiający powziął takie wątpliwości, to powinien wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień. Wykonawcy nie mogli z góry przewidzieć, które elementy cenowe powinny być szczegółowo wyjaśnione i jakiego typu wątpliwości mógł mieć względem tych elementów Zamawiający. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia, które złożył, były wystarczająco wyczerpujące i​ jasne oraz opatrzone wystarczającą ilością środków dowodowych, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że wynagrodzenie w postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Jeżeli jednak Zamawiający miał jakieś wątpliwości, to powinien wezwać do dalszych wyjaśnień. ​ tych okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne, a co najmniej przedwczesne. W Zamawiający przewidział ryczałtowy model wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SWZ) „Strony ustalają, ż​ e obowiązującą formą wynagrodzenia z tytułu należytego i prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, dotrzymania warunków gwarancji zgodnie z umową oraz ofertą Wykonawcy jest wynagrodzenie ryczałtowe.” Zgodnie z formularzem oferty, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z ust. 1, wykonawca składał ofertę gdzie podawał łączną cenę brutto. Wykonawcy nie byli zobowiązani do określania cen jednostkowych lub załączania kosztorysu ofertowego. Kluczowe zapisy SW Z dotyczące ceny ofertowej oraz sposobu jej kalkulowania zostały zawarte w Dziale XIV „Sposób Obliczenia Ceny”: „1. Ceną oferty jest cena brutto wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy, który stanowi załącznik nr 4 do SWZ. 2.Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia w tym koszty związane z gwarancją i rękojmią. 3.W cenie oferty należy uwzględnić należny podatek VAT, zgodny z przepisami podatkowymi kraju siedziby Wykonawcy wg stawki na dzień składania ofert. 4.Ceny jednostkowe wskazane przez Wykonawcę w jego formularzu cenowym obowiązującymi w okresie rozliczeniowym. 5.Cena oferty oraz ceny jednostkowe powinny być podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w złotych polskich (PLN). Jeżeli obliczana cena ma więcej miejsc po przecinku należy ją zaokrąglić w ten sposób, że cyfry od 1 do 4 należy zaokrąglić w dół, natomiast cyfry od 5 do 9 należy zaokrąglić w górę. 6.Zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dla celów zastosowania kryterium ceny Zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. 7.Zgodnie z art. 225 ust. 2 ustawy PZP w ofercie Wykonawca ma obowiązek poinformowania Zamawiającego, że: 1)wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, 2)wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego, 3)wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym Zamawiającego bez kwoty podatku, 4)wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy, będzie miała zastosowanie. 8.Zamawiający będzie rozliczał się z Wykonawcą wyłącznie w walucie polskiej (PLN). 9.Zamawiający nie przewiduje udzielenie zaliczki na poczet wykonania zamówienia.” W przywołanych zapisach próżno szukać zastrzeżeń, że nie można wyceniać elementów ceny na kwotę 0,00 zł lub że nie można wliczać jednych kosztów do drugich. ​W tym względzie Zamawiający nie postawił żadnych ograniczeń, a wykonawcy mieli swobodę w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę na zapis zbędny, a mianowicie ust. 4, bowiem ​ SW Z, ofercie, wzorze umowy, ani żadnym innym załączniku do SW Z Zamawiający nie zobowiązywał wykonawców do w określania cen jednostkowych. Najprawdopodobniej zapis ten był wynikiem błędu lub jest pozostałością z innego zamówienia, w którym wynagrodzenie było kosztorysowe albo mieszane. W sprawie wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a​ Zamawiający nie postawił żadnych zastrzeżeń w zakresie sposobu jego kalkulowania. Odwołujący wyraża stanowisko, że ocena rażąco niskiej ceny musi uwzględniać ryczałtowy charakter oferty. W przypadku wyboru takiego modelu rozliczenia, co do zasady Wykonawca nie musi szczegółowo wyjaśniać sposobu kalkulacji ceny jednostkowej (tak wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 835/23; wyrok z dnia 12 kwietnia 2023 r. KIO 863/23). Zamawiający nie wymagał ani określenia cen jednostkowych, ani składania kosztorysu ofertowego. Zatem Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji względem Odwołującego poprzez wyciąganie z kontekstu niektórych pozycji kosztorysowych, które zdaniem Zamawiającego nie zostały sporządzone prawidłowo lub nie potwierdzają uwzględnienia w cenie ofertowej określonych składników cenowych. Skoro Zamawiający ​ SW Z określił cenę ofertową jako ryczałt i nie postawił żadnych konkretnych wymogów lub zastrzeżeń w zakresie jej w kalkulowania, to sposób sformułowania pozycji kosztorysu szczegółowego (który nie był wymagany w SW Z) nie powinien mieć znaczenia przy ocenie wyjaśnień. Istotne znaczenie miały tylko wartości globalne, takie jak określony na końcu kosztorysu koszt robocizny, materiału, koszty pośrednie i zysk. Co ważne, Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie zakwestionował wartości poszczególnych pozycji kosztorysu Odwołującego, nie wskazał, iż dany element nie może zostać wykonany za przedstawiona cenę, ani, że globalna cena ofertowa jest niewiarygodna i​ nierynkowa. Zamiast tego Zamawiający uznał, że Odwołujący nie potwierdził swojej ceny, gdyż zdaniem Zamawiającego w pozycjach kosztorysowych brakowało niektórych elementów. Zamawiający postawił w istocie zarzuty formalne do kształtu dokumentu, który w ogóle nie był wymagany w postępowaniu. Tymczasem w postępowaniu nie postawiono żadnych wymagań co do cen jednostkowych, a Zamawiający nie określił SW Z, ani nawet w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, które części składowe ceny są istotne. Zamawiający powinien w samej SW Z wyraźnie zdefiniować, która część ceny jest jej istotną częścią składową, a nie arbitralnie wskazywać daną cenę jednostkowa jako taką, podczas gdy przypisana jej przez Zamawiającego waga w kryterium oceny ofert temu przeczy. Wykonawcy są obowiązani do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej lub jej istotnej części składowej, nie mają oni zaś obowiązku wykazywania braku istnienia ceny rażąco niskiej wobec danej ceny jednostkowej, o czym przesądził wyraźnie ustawodawca. ​Jeżeli Zamawiający nie wykazał zaś w sposób oczywisty, że dana cena jednostkowa jest istotną częścią składową ceny całkowitej, to nie powinien prowadzić szczegółowego jej badania, w tym także w zakresie kosztów pracowniczych. W SWZ Zamawiający nie określił, które elementy ceny są jej istotnymi składowymi. ​W uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty również nie wyjaśnił dlaczego dane pozycje kosztorysowe są jego zdaniem istotnymi częściami ceny całkowitej i jaki może być wpływ ich nieprawidłowego skalkulowania na cenę całkowitą. W swojej ocenie Zamawiający skupił się na zarzutach względem elementów cenowych, które jego zdaniem nie zostały dostatecznie wyjaśnione. Zamawiającemu umknęło, że Odwołujący nie miał nawet szansy aby wyjaśnić ewentualne wątpliwości. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać za prawidłowe stanowiska, iż wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było wyczerpujące i wskazujące wątpliwe elementy ceny. W swoim wezwaniu Zamawiający prosił m. in. „o złożenie szczegółowych i​ popartych dowodami wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia ceny oferty, w tym o wykaz składników cenotwórczych tj. 1)wykaz materiałów i ich cen, 2)koszt pracy sprzętu, 3)roboczogodziny z podaniem wartości 1 roboczo-godziny, 4)koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów, 5)przewidziany zysk.” Odwołujący w pełni odpowiedział na powyższe wezwanie składając kosztorys szczegółowy, w którym znalazły się wszystkie wymagane elementy oraz przedstawił dowody w postaci m.in. ofert dostawców, producentów oraz kopii umów o pracę. ​Wezwanie Zamawiającego jest bardzo ogólne, nie wskazuje na żadne konkretne elementy ceny ofertowej. Ponadto Zamawiający zacytował treść art. 224 ust. 3 Pzp, który również nie zawiera żadnych szczegółowych wytycznych. Użyte tam sformułowanie oznacza, że jest to przykładowy katalog, a nadto, że wykonawca może, ale nie musi składać wyjaśnień ​ odniesieniu do wszystkich punktów. Zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp obligatoryjnymi wyjaśnieniami, w przypadku robót w budowlanych, są informacje zawarte w ust. 3 pkt. 4 i 6, t​ j. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący wykazał koszt robocizny i wysokość wynagrodzenia za roboczogodzinę w kosztorysie ofertowym oraz przedstawił dowody ​ postaci kopii umów o pracę z wynagrodzeniem nie niższym niż minimalne. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w w wezwaniu do wyjaśnień nie określono żadnych dodatkowych wytycznych lub wymagań dotyczących ceny ofertowej lub jej elementów. Odwołujący przyznaje, że w wezwaniu nalazło się zastrzeżenie (z napisem UWAGA!!!), że „Zamawiający prosi o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty”, ale takie zastrzeżenie jest pozbawione jakiejkolwiek treści. Z tego zastrzeżenia wykonawca nie jest ​ stanie ocenić, które elementy wzbudzają lub mogą wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. w W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający przedstawił w zasadzie tylko dwie wątpliwości odnoszące się do konkretnych składowych wynagrodzenia: 1.„w pozycji 6 (naprawa powierzchni murów z kamienia (…)) materiał został wyceniony na 0,00 zł, z informacją kamień z odzysku,” oraz 2.„w pozycji 10 (hydrofobizacja powierzchniowa pulpitowych) nie został wyliczony materiał (brak pozycji materiałowej).” Ad. 1. W SWZ Zamawiający nie zakazał wyceny pozycji kosztorysowych na kwotę 0,00 zł. ​W żadnym zapisie nie umieszczono zakazu wyceny pozycji na kwotę 0,00 zł. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że „Wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wskazał, że dysponuje materiałem z odzysku, a niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Również nie zostały przedstawione dowody potwierdzające o dysponowaniu przez Wykonawcę kamieniem z odzysku”. Takie stwierdzenie jest bardzo zaskakujące i może świadczyć o tym, że Zamawiający nie zna treści dokumentacji przetargowej, za którą jest odpowiedzialny. W projekcie budowlanym załączonym do dokumentacji przetargowej, w dziale „STAN PROJEKTOWANY Program prac konserwatorskich przy murach i wieży” opisano metodologię wykonywania robót związanych z wykorzystaniem kamienia. Na stronie 36 wskazano m.in. „Proponuje się zatem usunąć ziemię zgromadzoną między kamieniami – najpierw ręcznie z​ użyciem szczotek, noży i innych narzędzi umożliwiających wyrzucanie ziemi spomiędzy kamieni. Potem zapewne okaże się, jak w tego typu podobnych obiektach, że trzeba będzie sukcesywnie zdejmować rozwarstwione kamienie (które utrzymują się tylko spojone ziemią i​ korzeniami) i po oczyszczeniu ponownie je wmurowywać. Prace te należy robić małymi fragmentami, i po spojeniu danej partii zapraw wracać do miejsc leżących obok. Podczas tych zabiegów należy usuwać kamienie rozwarstwione i zastępować je z odzysku lub nowymi (…) W czasie dokonywania lokalnych przemurowań i wyciąganiu kamieni należy pamiętać o​ inwentaryzacji, tak aby „poszczególne elementy powróciły na swoje miejsce”. W dziale „PROGRAM PRAC KONSERWATORSKICH – OPIS ZW IĘZŁY”, na stronie 37 wskazano: „Kolejność prac programu konserwatorskiego opisano poniżej z dodatkowym wyjaśnieniem i wskazaniem rozwiązań jakościowych materiałów: (…) 3. W zależności od decyzji Inwestora – ewentualnego poszerzenia zakresu zadania – odsłonić partie murów przysłoniętych gruntem – dotyczy to wewnętrznej części muru od strony dziedzińca. Wg założeń projektowych zakres obejmuje stronę zewnętrzną muru obronnego, i​ nadziemną wewnętrzną od strony dziedzińca. Oczyszczenie muru z gruntu/humusu zgromadzonego między poszczególnymi kamieniami: a. w początkowym etapie oczyszczać ręcznie z użyciem szczotek, noży i innych narzędzi umożliwiających wyrzucanie ziemi spomiędzy kamieni; b.sukcesywnie zdejmować rozwarstwione kamienie (które utrzymują się tylko spojone ziemią i korzeniami) tak, aby nie doprowadzić do utraty statyki poszczególnych odcinków murów i po oczyszczeniu ponownie je wmurować w uprzednie miejsce na zaprawie wapiennej z dodatkiem cementu; c.inwentaryzować na bieżąco w czasie dokonywania lokalnych przemurowań ​ i wyciągania kamieni tak, aby „poszczególne elementy powróciły na swoje miejsce”; d.zakres tych prac należy podzielić i wykonywać małymi fragmentami, a dopiero po spojeniu danej partii przechodzić do kolejnych miejsc leżących obok; e.przemurowywać lub wymieniać usuwane rozwarstwione kamienie – należy je zastępować elementami z odzysku (inne partie muru) lub nowymi; f.we wcześniejszych częściach opracowania zwrócono uwagę na warstwowe ułożenie kamieni w murze; konieczne jest zatem (oczywiście w miarę technicznych możliwości) wstawianie kamieni o odpowiednich gabarytach, zbliżonych do wymienianego oraz do otaczających, z których zbudowane są mury danej warstwy; g.podczas tych prac konieczne jest także scalanie / „przeszywanie”, czy wykonywanie iniekcji wg zaleceń konstrukcyjnych. h.równocześnie w czasie prac usuwać korzenie, wyciętych wcześniej krzewów, powrastanych w mury. (…) 13.Wypełnić pęknięcia w obrębie poszczególnych kamieni, przez które wnikać może woda opadowa. Użyć preparatów opartych na żelu krzemionkowym KSE 500 STE zagęszczonym mączką kwarcową np. Remmers KSE – Fullstoff A/B lub równoważne. 14.Uzupełnić ubytki kamieni, zakłócające płynność wątku oraz takie, które ułatwić mogą wnikanie wody opadowej wmurowywane na zaprawie wapiennej z niewielkimi dodatkami hydraulicznymi. Ostateczne ustalenia dotyczące uzupełnienia wysokości poszczególnych partii muru należy uściślać w trakcie prac.” Zgodnie z projektem budowlanym załączonym do SW Z roboty co do zasady będą wykonywane przy wykorzystaniu kamieni, które są wyciągane z muru, oczyszczane i​ wmurowywane z powrotem, aby „poszczególne elementy powróciły na swoje miejsce”. ​C o więcej, projekt dopuszcza wypełnianie pęknięć w obrębie poszczególnych kamieni (zamiast wymiany na nowe) oraz uzupełnianie ubytków kamieni (zamiast wymiany na nowe). Odwołujący mógł zatem skalkulować daną pozycję w kosztorysie szczegółowym na 0,00 zł, gdyż projekt budowlany dopuszczał, a wręcz preferował zastosowanie kamieni z​ odzysku, wyciągniętych uprzednio z konserwowanego muru. Poza tym wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, Zamawiający nie zobowiązywał wykonawców do złożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą i nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawców za wypełnienie tego kosztorysu w sposób odmienny od oczekiwanego przez Zamawiającego. Ponadto żaden zapis SW Z nie zakazywał wyceny jakichkolwiek elementów ceny ofertowej na 0,00 zł, a Zmawiający nie określił, które składniki ceny mają dla niego charakter istotnych (​ w myśl art. 224 ust. 1 Pzp). Dopuszczalność wyceny składnika ceny ofertowej na kwotę 0,00 zł została wielokrotnie potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą (wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2013 r. ;sygn. akt 1902/13; wyrok KIO z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 259/19; wyrok KIO z dnia 25 lutego 2019 rok, sygn. akt KIO 259/19). SW Z nie wprowadzała żadnych zakazów lub ograniczeń dotyczących kalkulowania, wyceny pozycji lub rozbicia kosztu pozycji na inne pozycje. Cena jest ryczałtowa, w ofercie wykonawcy nie byli obowiązani do podawania cen jednostkowych. Zarzut Zamawiającego wykracza poza treść SW Z, której jest autorem. Ponadto Zamawiający nie bierze pod uwagę informacji zawartych w dokumentacji projektowej, za którą jest odpowiedzialny, która wprost dopuszcza stosowanie kamieni z odzysku (wydobytych i ponownie wmurowanych), dopuszcza „naprawę kamieni” poprzez wypełnianie pęknięć lub uzupełnianie ubytków. Zamawiający pomija informacje, które powinien znać z „urzędu” i które nie wymagają żadnych wyjaśnień ze strony wykonawców. Ad. 2. W SW Z Zamawiający nie zakazał uwzględniania jednych pozycji kosztowych w innych pozycjach. Wykonawcy nie mieli obowiązku określania cen jednostkowych, ani składania kosztorysu. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że „Jeżeli koszt zakupu tego materiału został wliczony w inne koszty, to nie zostało to przez Wykonawcę wykazane, a jest to jeden z materiałów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W sytuacji jeżeli Wykonawca koszty powyższych pozycji ujął (ukrył) w innych pozycjach powinien był o tym napisać w wyjaśnienia i wskazać kalkulację, która pozwoliłaby Zamawiającemu na przyjęcie tego sposobu kalkulacji ceny, czy też oceny czy inna z pozycji ​ której ukryto w innych pozycjach nie zostały zaniżone.” w Takie stwierdzenie jest bardzo zaskakujące. Odwołujący zauważył, że opisując tę pozycję w kosztorysie posłużył się oryginalnym brzmieniem pozycji w Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR). Stosowanie KNR nie jest obowiązkowe przy kosztorysowaniu, ale Zamawiający odwołuje się do ich treści, gdyż pozycje w przedmiarze określone zostały numerami pozycji z KNR, a ponadto Zamawiający bardzo skrupulatnie sprawdza ilości i​ wymiary, które zostały umieszczone w kosztorysach wykonawców pod kątem ich zgodności z treścią KNR. Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko, że wraz z ofertą lub w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie był w ogóle zobowiązany do składania kosztorysu, ani nie było wymogu określania cen jednostkowych, tym niemniej, jeśli wypełnił pozycję zgodnie z​ treścią tej pozycji w KNR, to nie powinien z tego tytułu ponosić jakichkolwiek negatywnych konsekwencji. Wzmacnianie lub hydrofobizacja powierzchniowa kamienia została określona w KRN znakiem TZKNC N-K/VI 2/3a. Taki znak pojawił się w przedmiarze załączonym do dokumentacji przetargowej. W związku z powyższym Odwołujący wypełnił tę pozycję zgodnie z brzmieniem zawartym w KNR. Pozycja ta nie zawiera kosztu materiału, jest w tej pozycji wyłącznie jednostka miary (dm³) oraz robocizna (r-g). W załączeniu Odwołujący złożył oryginalną treść pozycji TZKNC N-K/VI 2/3-a, jaka funkcjonuje w programach do kosztorysowania wykonujących kosztorysy na podstawie KNR. Zamawiający bardzo skrupulatnie egzekwuje wymiary lub ilości z kosztorysów wykonawców, biorąc za podstawę do porównania opis tych pozycji zawarty w KNR. ​ koro Odwołujący wypełnił tę pozycję zgodnie z oryginalną treścią KNR, to postąpił zgodnie S z​ oczekiwaniami Zamawiającego. Ponadto Odwołujący w ten sam sposób (bez materiału) opisał pozycję nr 8 w kosztorysie o symbolu TZKNC N-K/VI 2/5-a, tj. zastrzyki wgłębne, a mimo to Zamawiający nie zarzucił nieprawidłowego wypełnienia pozycji kosztorysowej i w ogóle nie zarzucił, że w tej pozycji nie ma wyceny materiału. A typ robót jest w zasadzie taki sam. Takie podejście do oceny poszczególnych pozycji kosztorysowych prowadzi do wniosku, że Zamawiający ocenia wykonawców na podstawie swojego własnego kosztorysu inwestorskiego, w którym niektóre pozycje są zgodne z oryginalnym opisem z KNR (takie jak np. pozycja nr 8 z kosztorysu Odwołującego – i co do tej pozycji Zamawiający nie ma zastrzeżeń), a niektóre zostały zmodyfikowane względem pierwotnego KNR (takie jak np. pozycja nr 10 z kosztorysu Odwołującego). Zamawiający oczekiwał od wykonawców, że będą określać pozycje w swoich kosztorysach zgodnie z treścią kosztorysu inwestorskiego, którego wykonawcy nie znali. Takie postępowanie Zamawiającego nie ma żadnego uzasadnienia, gdyż wykonawcy nawet nie mieli szansy na złożenie wyjaśnień zgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący oświadczył, że wszystkie pozycje kosztorysowe zostały wycenione prawidłowo (zawierają wszystkie koszty, także materiału). Zamawiający nie zarzucił, że robót polegających na hydrofobizacji nie można wykonać za cenę określoną w kosztorysie Odwołującego, nie wskazał, że cena za tą pozycję jest rażąco niska. Skupił się na formalnym zarzucie, zgodnie z którym z tej pozycji kosztorysowej nie wynika, że Odwołujący wycenił ​ niej materiał. w Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie powinien wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r. KIO 2461/17 Izba potwierdziła, iż zamawiający ma prawo kilkukrotnego kierowania wezwania ​ sprawie wyjaśnień wysokości ceny. Każde kolejne wezwanie Zamawiającego powinno być żądaniem w zakresie w doprecyzowania dotychczas złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę. Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wbrew stwierdzeniu Zamawiającego nie jest przesądzone, że „jest to jeden z materiałów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia”. Zgodnie z treścią pozycji nr 19 i 20 projektu budowlanego (str. 39): „19. Wykonanie spoinowania korony muru zaprawą hydrofobową lub z dodatkiem hydrofobowym. 20. Ewentualna hydrofobizacja powierzchniowa wątków pionowych murów preparatami na bazie siloksanow. Zabieg wykonany po komisyjnej ocenie stanu zasolenia i​ zawilgocenia muru warunkujący wykonanie zabiegu.” Z powyższego zapisu wynika, że wykonanie hydrofobizacji jest „ewentualne” i​ „warunkowe”. Nie sposób zatem uznać tego elementu za istotną część składową ceny lub kosztu, skoro nie wiadomo, czy ta czynność będzie w ogóle wykonywana i czy jest możliwa do przeprowadzenia. W odpowiedzi na pozostałe zarzuty sformułowane w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujący wskazał: 1. Pracownicy. Zarzut Zamawiającego jest niezrozumiały. Odwołujący zobowiązany był przedstawić informacje opisane w art. 224 ust. 3 pkt. 4 i 6 Pzp, tj. w zakresie kosztów pracy oraz przestrzegania przepisów prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Treść wyjaśnień Odwołującego była jasna „Na potwierdzenie Wykonawca składa listę zatrudnianych ​ przedsiębiorstwie pracowników oraz przykładowe umowy o pracę na potwierdzenie stosowania stawek wynagrodzenia w zgodnego z rozporządzeniem dotyczącym płacy minimalnej”. Wysokość kosztu pracy wynika z kosztorysu oraz wynagrodzenia określonego ​ kopiach przykładowych umów o pracę. W SW Z lub wzorze umowy nie określono wymogów w zakresie liczby w pracowników zaangażowanych przy pracach. Jedyny wymóg został określony w pkt 4 SW Z i wzorze umowy. Polega on na tym, że „Zamawiający wymaga od Wykonawcy lub Podwykonawcy zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności polegające na fizycznym wykonywaniu prac związanych z​ wykonywaniem robót budowlanych branży konstrukcyjnej w szczególności: a)roboty rozbiórkowe i zabezpieczające, b)roboty budowlane konstrukcyjne, c)roboty konserwatorskie,” Odwołujący potwierdził, że zatrudnia takie osoby na umowę o pracę. Wszystkie pozycje kosztorysu obejmujące robociznę zostały ustalone zgodnie z przepisami prawa pracy i płacy minimalnej. Zarzut Zamawiającego jest nieuzasadniony, nie znalazły się w nim jakiekolwiek zarzuty dotyczące kosztów pracy lub przestrzegania prawa pracy. Złożone kopie umów były tylko przykładowe. Nie jest zasadny zarzut, że „umowy o prace są w taki sposób zanonimizowane, że brak jest możliwości ustalenia, że zawarte aneksy do umów o pracę związane z minimalnym wynagrodzeniem za pracę dotyczą umów i pracowników, których umowy zostały załączone”, gdyż w aneksach określono, że chodzi o umowy zawarte ​ określonych datach. W ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości, do których umów odnoszą się aneksy. w 2.Rusztowania. Ten zarzut jest niezrozumiały. Odwołujący wskazał ​ w wyjaśnieniach, że sprzęt budowlany określony na liście pozostaje w posiadaniu Budkon i nie są konieczne dodatkowe umowy najmu lub ponoszenie innych kosztów związanych z tym sprzętem (oprócz kosztów eksploatacyjnych). Odwołujący wskazał koszt sprzętu w kosztorysie oraz złożył dowody, że jest w jego posiadaniu. Zamawiający nie sformułował żadnego merytorycznie istotnego zarzutu w tym zakresie, w szczególności nie wykazał, że Odwołujący nie uwzględnił w cenie ofertowej tego kosztu lub uwzględnił w zaniżonej wysokości. 3.Ceny katalogowe grupy produktów „OPTOSAN”. Dowody załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny mają za zadanie uprawdopodobnić, że ceny podane w kalkulacji wykonawcy są rynkowe. Odwołujący przedstawił takie zestawienie. Ceny materiałów: tynków, zapraw, itp. (asortyment OPTOSAN) znajdują się w kalkulacji określonej w kosztorysie. ​ W kosztorysie znajdują się aktualne ceny. Zestawienie cen katalogowych miało za zadanie potwierdzenie, że takie ceny są rynkowe. Brak jest zapisów ustawowych lub w SW Z, które obligują wykonawców do składania oświadczeń, czy cena katalogowa uległa zmianie. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości powinien zażądać dodatkowych wyjaśnień. Zarzut nie odnosi się do przedmiotowo istotnych informacji. Zamawiający nie zarzucił, że podana cena była rażąco niska lub, że dowody nie potwierdzają ceny z kalkulacji podanej w kosztorysie. 4.Ceny produktów firmy Remmers. Dowody załączone do wyjaśnień mają potwierdzać rynkowość cen. W ocenie Odwołującego oferta Remmers potwierdza rynkowość cen zawartych w kosztorysie. Poszczególne pozycje kosztorysowe zawierają wprost odwołanie do produktów Remmers, a Zamawiający nie sformułował zarzutu, że ceny podane w kalkulacji kosztorysowej są nieprawidłowe lub nierynkowe albo sprzeczne z ofertą Remmers. Zamawiający nie wyjaśnił jakie materialnie istotne znaczenie ma fakt, że oferta producenta została przekazana Odwołującemu po składaniu ofert. Aktualna informacja od firmy Remmers miała potwierdzić rzetelność kalkulacji zawartej w ofercie. W ocenie Odwołującego moment podania tej informacji nie ma znaczenia, jedyne znaczenie ma to, czy oferta potwierdza rynkowość kosztów wskazanych w kosztorysie Odwołującego. Zamawiający nie sformułował zarzutu w tym zakresie. 5.Doświadczenie zawodowe Odwołującego. Odwołujący szczegółowo określił jakie znaczenie może mieć wykazanie się doświadczeniem zawodowym dla optymalnego skalkulowania ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że „Powoływanie się na wieloletnie doświadczenie zawodowe nie jest co do zasady decydujące dla wyjaśnienia elementów ceny ofertowej, ale również nie jest bez znaczenia dla oceny dokonanej kalkulacji. Zwróciła na to uwagę (KIO) w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 880/23 „(…) Z doświadczenia życiowego i logiki wynika, że przedsiębiorca, który realizował podobne zamówienia, posiada doświadczenie na danym rynku będzie umiał wybrać bardziej optymalny sposób realizacji zamówienia, lepiej przewidzi ryzyka i nie będzie doliczał nadmiernego buforu bezpieczeństwa, co znajdzie odzwierciedlenie w cenie oferty (…)”. W ocenie Odwołującego przedstawienie referencji potwierdzających wykonanie zamówień podobnego typu świadczą o umiejętności odpowiedniego zoptymalizowania robót i ofert oraz pomyślne wykonanie zamówień publicznych. Oznacza to, że Odwołujący potrafi zaoferować konkurencyjną cenę, która pozwala złożyć najkorzystniejszą ofertę, a następnie za tą cenę sprawnie i pomyślnie wykonać zamówienie. Reasumując Odwołujący stwierdził, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty była wadliwa. Odwołujący złożył wyczerpujące, poparte dowodami wyjaśnienia skalkulowania przez niego zaoferowanej ceny pokrywającej koszt wykonania przedmiotu zamówienia ​ wyznaczonym terminie, natomiast Zamawiający nie wykazał, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w w ofercie ceny lub kosztu. W istocie zarzuty Zamawiającego skoncentrowały się na kwestionowaniu formy kosztorysu szczegółowego złożonego wraz z​ wyjaśnieniami oraz zarzucaniu rzekomej niespójności wyjaśnień, ale nie odnosiły się do kwestii merytorycznych. Jedyne zarzuty odnoszące się do konkretnych kosztów, tj. kosztu kamienia (poz. 6 kosztorysu) oraz hydrofobizacji (poz. 10 kosztorysu) nie uwzględniały informacji, które powinny być Zamawiającemu znane z urzędu, tj. tego, że projekt budowlany dopuszczał, a wręcz preferował stosowanie kamienia odzyskiwanego z konserwowanych murów oraz tego, że hydrofobizacja została skalkulowana przez Odwołującego w oparciu o​ oryginalną treść KNR dla tej pozycji, a ponadto nie ma pewności, czy te prace będą w ogóle wykonywane. Zamawiający pominął również bardzo istotną okoliczność, że cena ofertowa jest ceną ryczałtową, a SW Z nie obligował wykonawców do składania kosztorysów ofertowych lub określania cen jednostkowych. SW Z nie zabraniał wyceny poszczególnych kosztów w kwocie 0,00 zł lub uwzględniania w innych pozycjach kosztowych. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty formułuje szereg wątpliwości, których wykonawcy z obiektywnych względów nie mogli wyjaśnić na etapie wyjaśniania rażąco niskiej ceny, a jednocześnie nie uznał za stosowne, aby skierować żądania złożenia dodatkowych wyjaśnień. Wskutek braku ustawowej formy takiego wezwania oraz swobody Zamawiającego w ocenie złożonych wyjaśnień, wezwanie Zamawiającego powinno być maksymalnie precyzyjne, gdyż konsekwencje składnia niepełnych lub nieprawidłowych wyjaśnień są dla wykonawcy bardzo dotkliwe. W związku z powyższym odwołanie w ocenie Odwołującego jest uzasadnione i​ powinno zostać uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego oraz wybór oferty innego wykonawcy, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 3JM M.B. z siedzibą w Kwidzynie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, ​ zakresie wyliczenia ceny oferty. w Zamawiający zaznaczył, że cena oferty Odwołującego, jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 37,57 %, a także wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Cena oferty wynosi 1.070.100,00 zł brutto. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postepowania wynosi 1.714.024,25 zł. m Zamawiający prosił Wykonawcę o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji projektowej, tj. opisie przedmiotu zamówienia, w tym ​ warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również w wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. ​W związku z powyższym konieczne jest złożenie szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia ceny oferty, w tym o wykaz składników cenotwórczych, tj. 1)wykaz materiałów i ich cen, 2)koszt pracy sprzętu, 3)roboczogodziny z podaniem wartości 1 roboczo-godziny, 4)koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów, 5)przewidziany zysk. Ponadto w udzielonych wyjaśnieniach należy wskazać, czy i jaki wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny mają w szczególności okoliczności wymienione ​ art. 224 ust. 3 pkt 1 -7 ustawy PZP, tj.: w 1)zarządzania procesem produkcji i świadczonych usług, 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw lub usług, 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę, 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw z​ którymi związane jest realizowane zamówienie, 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6)zgodności z przepisami zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający prosił o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena nie jest rażąco niska może wykazać się dodatkowo obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 PZP. (…) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca zwrócił uwagę, iż cena ofertowa nie jest rażąco niska, gdyż nie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Z kolei od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania cena ofertowa Budkon jest niższa o 37,57% a zatem przekracza limit ustawowy o 7,57% (co jest wartością pomijalną). Pamiętać należy, i​ ż rażąco niska cena jest ceną nierynkową, której celem jest eliminowanie konkurencji poprzez niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji oferowanie cen dumpingowych. W postępowaniu średnia wartość ofert (cztery oferty) złożonych wynosi 1 313 602,08 zł, zatem cena Wykonawcy jest niższa niż średnia ofert o 18%. Oznacza to, że ceny poszczególnych wykonawców są na podobnym poziomie i różnice między nimi są standardowe. Pamiętać przy tym należy, iż dla oceny, czy dana cena ofertowa jest rynkowa decydujące jest jej porównanie z innymi złożonymi cenami ofertowymi, gdyż w istocie to ceny proponowane przez wykonawców wyznaczają poziom oczekiwania rynku. Z zasad logiki wynika, iż racjonalny wykonawca składa ofertę, która pozwala mu na pokrycie realnych kosztów i zapewnia określony zysk. Jeśli ceny ofertowe są porównywalne i różnice pomiędzy nimi są niewielkie to oznacza, że każda z cen ma uzasadnienie. Nie jest wykluczone, że wartość zamówienia została przeszacowana. Krajowa Izba Odwoławcza zwracała już uwagę, iż w przypadku przeszacowania wartości zamówienia zamawiający jest zwolniony z wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny (wyrok z dnia 17 czerwca 2021 r. KIO 1612/21). Odnosząc się do wymienionej w wezwaniu listy składników cenotwórczych, tj.: 1) wykaz materiałów i ich cen, 2) koszt pracy sprzętu, 3) roboczogodziny z podaniem wartości 1 roboczo-godziny, 4) koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów, 5) przewidziany zysk Odwołujący poinformował, iż wszystkie powyższe składniki cenotwórcze zostały opisane ​ kosztorysie ofertowym, który Wykonawca załączył do wyjaśnień. Wykonawca złożył także odpowiedź na zapytanie w ofertowe złożone do firmy Remmers Polska. Załączono również zestawienie cen poszczególnych materiałów pokazujący zmiany cen w latach 2022-2023. Koszt pracy sprzętu został określony w kosztorysie ofertowym, rozwiniecie kalkulacji kosztu sprzętu w dalszej części wyjaśnień. Wykonawca wskazał, iż cena ofertowa została skalkulowana zgodnie z przepisami prawa pracy, w szczególności z uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na potwierdzenie Wykonawca złożył listę zatrudnianych ​ przedsiębiorstwie pracowników oraz przykładowe umowy o pracę na potwierdzenie stosowania stawek wynagrodzenia w zgodnego z rozporządzeniem dotyczącym płacy minimalnej. Odnosząc to do wysokości 1 roboczo – godziny (pkt. 3), to wartość roboczogodziny jest zgodna z przepisami prawa pracy, co wprost wynika z treści załączonych umów o pracę (40 godzin tygodniowo, 8 godzin dziennie, wynagrodzenie nie niższe niż minimalne wynagrodzenie określone w przepisach prawa pracy). Pracownicy Wykonawcy posiadają wieloletnie doświadczenie oraz posługują się specjalistycznym sprzętem przystosowanym do robót budowlanych na zabytkach (lista sprzętu załączona do wyjaśnień). Sprzęt budowlany określony na liście pozostaje w posiadaniu Budkon i nie są konieczne dodatkowe umowy najmu lub ponoszenie innych kosztów związanych z tym sprzętem (oprócz kosztów eksploatacyjnych). Załączono natomiast fakturę potwierdzającą nabycie rusztowań. Koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów (pkt. 4) oraz przewidziany zysk (pkt. 5) zostały określone w kosztorysie ofertowym. Odnosząc się do okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 ustawy PZP Odwołujący zauważył, iż w zakresie zarządzania procesem produkcji, rozwiązań technicznych oraz oryginalności robót wykonywanych przez Wykonawcę (pkt. 1-3) Budkon posiada duże doświadczenie w zarządzaniu realizacją projektów inwestycyjnych, długoletnie doświadczenie oraz obecność na rynku w sektorze zamówień publicznych. Budkon specjalizuje się w realizacjach robót na obiektach zabytkowych, roboty tego typu stanowią główną część działalności gospodarczej Wykonawcy. Jest to specjalizacja poparta wykonaniem szeregu zamówień publicznych tego rodzaju. Spośród kilkudziesięciu obiektów, jakie Wykonawca zrealizował w ostatnich 12 latach należy wymienić.: „Renowacja zabytkowego mostu na rzece Boruji oraz iluminacja średniowiecznego zamku wraz zagospodarowaniem historycznego otoczenia w miejscowości Bytów” -realizacja otrzymała nagrodę Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego „Zabytek Zadbany” w roku 2021. W roku 2015 zakończono inwestycje dla Muzeum Gdańska polegając a „Ratunkowym remoncie bastionu Ostroróg” w Twierdzy Wisłoujście. Powoływanie się na wieloletnie doświadczenie zawodowe nie jest co do zasady decydujące dla wyjaśnienia elementów ceny ofertowej, ale również nie jest bez znaczenia dla oceny dokonanej kalkulacji ( tak KIO w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 880/23). Przedstawione wyjaśnienia są według Wykonawcy kompletne i wyczerpujące dla celów uzasadnienia wszystkich składników cenowych. Co do spełnienia wymogów art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, to pracownicy są zatrudnieni na umowy o pracę oraz osiągają wynagrodzenie nie niższe niż wynikające z przepisów prawa pracy dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej (art. 224 ust. 3 pkt. 5 Pzp) oraz prowadzona przez niego działalność jest zgodna z​ przepisami z zakresu ochrony środowiska (art. 224 ust. 3 pkt. 7 Pzp). Zdaniem Wykonawcy przedstawione informacje są wystarczające do weryfikacji ceny ofertowej, przy czym Wykonawca zauważył, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień miało charakter ogólny i nie odnosiło się do konkretnych elementów ceny ofertowej. Jeśli po tych wyjaśnieniach Zamawiający będzie miał w dalszym ciągu wątpliwości Wykonawca może złożyć dodatkowe wyjaśnienia. Ocena rażąco niskiej ceny musi uwzględniać ryczałtowy charakter oferty. W przypadku wyboru takiego modelu rozliczenia, co do zasady Wykonawca nie musi szczegółowo wyjaśniać sposobu kalkulacji ceny jednostkowej (tak wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 835/23). Odwołujący załączył do wyjaśnień kosztorys w rozbiciu na poszczególne pozycje, stworzony na bazie przedmiaru robót. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Firma Budowlano-Konserwatorska „BUDKON" R.S. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, art. 224 ust. 6 ustaw Pzp - odrzuceniu, jako oferta rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny. Uzasadnienie faktyczne: w Zamawiający uzasadnił, że zaoferowana przez Wykonawcę cena wynosi 1.070.100,00 zł brutto i jest niższa od szacunkowej wartość zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 37,57%. Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia zgodnie z art. 28 - 29 oraz art. 34 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 1.714.024,25 zł. Ponadto zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za tak nisko zaoferowaną kwotę. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli ziści się co najmniej jedna z przesłanek wskazanych w tym przepisie prawnym. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 22.03.2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Wezwanie zawierało wyliczenia oraz jasne wskazanie katalogu elementów ceny, które należało wyjaśnić wraz z załączeniem dowodów na potwierdzenie, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską cyt. fragment „(...) prosi się o​ złożenie szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia ceny oferty w tym o wykaz składników cenotwórczych tj. 1)wykaz materiałów i ich cen, 2)koszt pracy sprzętu, 3)roboczogodziny z podaniem wartości 1 roboczo-godziny, 4)koszty pośrednie nakładu normy na poszczególne pozycje przedmiarów, 5)przewidziany zysk". Ponadto Wykonawca zobowiązany był zgodnie z wezwaniem do wykazania, ż​ e zaoferowana cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji projektowej tj. opisie przedmiotu zamówienia w tym w warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień musi wskazać, czy i jaki wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny mają ​ szczególności okoliczności wymienione w art. 224 ust. 3 pkt 1 -7 ustawy PZP: w 1)zarządzania procesem produkcji i świadczonych usług 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw lub usług, 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę, 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów prac , których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzeni za pracę, albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw z​ którymi związane jest realizowane zamówienie, 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6)zgodności z przepisami zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. W wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, że wyjaśnienia muszą być wyczerpujące i szczegółowe w zakresie zawartych w wezwaniu pytań. Wyjaśnienia miały być przedłożone ​ sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny. w Wykonawca w wyjaśnieniach enigmatycznie odnosi się do czynników z art. 224 ust. 3 ustawy PZP. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje na brak konieczności szczegółowego składania wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej z uwagi na ryczałtowy charakter oferty. „W orzecznictwie zwraca się również uwagę, że procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez Zamawiającego formy wynagrodzenia za roboty budowlane. Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 224 ustawy PZP, dlatego nawet w przypadku formy ryczałtowego wynagrodzenia badaniu może podlegać cena lub koszt lub ich istotne części składowe wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. ​W wyroku z dnia KIO 373/17 z dnia 14.03.2017 r. zwrócono uwagę, że kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni się nie tylko na gruncie przepisów PZP, ale również w praktyce. Ryczałt, pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów — nie jest dla Zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce przykładowo, w przypadkach, ​ których Wykonawca kalkulując cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, w co zostaje ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Rzeczą oczywistą jest, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, można oczekiwać, że Wykonawca będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane w procedurze przewidzianej przepisem art. 224 ustawy PZP i powinny przekładać się na czytelność, spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie dysponuje w ogóle, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech, naraża się na odrzucenie oferty, jako oferty z rażąco niską ceną”. Ponadto wyjaśnienia Wykonawcy są ogólnikowe, niewyczerpujące i oparte na zapewnieniach, głównie opierają się na wykazaniu Zamawiającemu braku podstaw do wezwania skierowanego do Wykonawcy w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Dodatkowo wskazać należy, że wyjaśnienia Wykonawcy nie uwzględniają wymogu wyjaśnień i dowodów w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 6-7 ustawy PZP (tj. m.in. w zakresie zabezpieczeń społecznych, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z​ przepisami z zakresu ochrony środowiska, które opierają się tylko na ogólnym oświadczeniu, że prowadzona działalność wykonawcy jest zgodna z przepisami z zakresu ochrony środowiska), a wymóg wyjaśnienia tych elementów był wskazany w wezwaniu jako element obowiązkowy. Z załączonego do wyjaśnień kosztorysu ofertowego opracowanego metodą szczegółową wynika, że: 1) w pozycji 6 (naprawa powierzchni murów z kamienia) materiał został wyceniony na 0,00 zł, z informacją kamień z odzysku. Wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wskazał, że dysponuje materiałem z​ odzysku, a niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Również nie zostały przedstawione dowody potwierdzające o dysponowaniu przez Wykonawcę kamieniem z​ odzysku. Brak informacji o tym; gdzie Wykonawca przechowuje dany materiał i brak wyliczenia kosztu jego transportu na miejsce budowy. Nie zmienia to też faktu, że jeżeli nawet faktycznie zostałby użyty przez Wykonawcę do realizacji zamówienia materiał z odzyskuj czy materiał jako pozostałość po innej inwestycji, to zgodnie z wyrokiem KIO 1520/17 z dnia 04.08.2017 roku niedopuszczalnym jest, aby Wykonawcy pominęli lub nie wliczyli kosztu nabycia materiału. Przyjęcie przez Zamawiającego wycenionej oferty jest niedopuszczalne z​ uwagi na uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców, którzy dany materiał muszą zakupić. Dopuszczenie w postępowaniu tak skalkulowanej oferty w sposób nieuczciwy wyeliminowałoby innych Wykonawców, a tym samym zostałyby naruszone przepisy ustawy PZP. 2) w pozycji 10 (hydrofobizacja powierzchniowa pulpitowych) nie został wyliczony materiał (brak pozycji materiałowej). Pominięcie zakupu materiału - całkowity brak wyceny materiału. Zgodnie z wyrokiem KIO 1520/17 z dnia 04.08.2017 roku niedopuszczalnym jest aby Wykonawcy pominęli lub nie wliczyli kosztu nabycia materiału. Jeżeli koszt zakupu tego materiału został wliczony w inne koszty, to nie zostało to przez Wykonawcę wykazane, a jest to jeden z materiałów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W sytuacji jeżeli Wykonawca koszty powyższych pozycji ujął (ukrył) w innych pozycjach powinien był o tym napisać w wyjaśnieniach i wskazać kalkulację, która pozwoliłaby Zamawiającemu na przyjęcie tego sposobu kalkulacji ceny, czy też oceny czy inna z pozycji ​ której ukryto w innych pozycjach nie zostały zaniżone. Dodatkowo „jeśli Wykonawca jest świadom, że oferuje jakiś w element zamówienia po niskiej cenie, warto od razu wyjaśnić, dlaczego ona jest taka niska i przedłożyć dowody na to, że kosztuje tylko tyle (fakturę, umowę, czy zamówienie)”. Wyjaśnienia częściowo nie pokrywają się z dowodami. Wykonawca wskazuje, że jego pracownicy posiadają wieloletnie doświadczenie, przy czym załączone do wyjaśnień zanonimizowane umowy wskazują na krótki okres zatrudnienia u Wykonawcy - dotyczy pracowników ogólnobudowlanych. Brak jest zanonimizowanych umów potwierdzających zatrudnienie 3 pracowników na stanowisku renowator zabytków i za co najmniej minimalne nagrodzenie. Wskazać należy, że Wykonawca w swoim oświadczeniu pisze, że ma zatrudnionych 3 pracowników na stanowisku renowator zabytków, 1 pracownik ogólnobudowlany, bez wskazania, czy ta ilość osób zostanie skierowana do realizacji zamówienia, i czy jest to wystarczająca liczba osób do należytego wykonania zamówienia oraz w terminie, gdyż do wyjaśnień załączył tylko jedną — zanonimizowaną — umowę zawartą z renowatorem zabytków. Ponadto umowy o prace są w taki sposób zanonimizowane, że brak jest możliwości ustalenia, że zawarte aneksy do umów o pracę związane z minimalnym wynagrodzeniem za pracę dotyczą umów i pracowników, których umowy zostały załączone. W wyjaśnieniach, oświadczeniu o dysponowaniu sprzętem oraz fakturze potwierdzającej zakup rusztowania wykazuje się jego dysponowanie, co mogłoby spowodować zmniejszenie kosztów, a w kosztorysie ofertowym w pozycji 13 i 14 zostaje wycenione rusztowanie tj. roboczogodzina, materiał i sprzęt (eksploatacja), co potwierdza też rozbieżności złożonych wyjaśnień i dowodów w tym w kosztorysie. Wskazać również należy, że Wykonawca dokonał wyliczenia cen jednostkowych materiałów na podstawie cen katalogowych obowiązujących od 01.02.2023 r., bez informacji, czy na dzień składania ofert cena katalogowa nie uległa zmianie, gdyż przedłożone przez Wykonawcę do wyjaśnień ceny katalogowe grupy produktów „OPTOSAN” wskazują na zmiany cen w stosunku do roku — ceny katalogowe od 14.03.2022 r. do 01.02.2023 r. uległy mianie. Dodatkowo Wykonawca do wyjaśnień załączył screen e-mail od firmy Remmers z dnia 21.03.2024 r. godz. 12:27 za „ceny produktów za 1 l (litr) na wykonanie prac w Sztumie”, c​ o wskazuje na fakt, że cena została ustalona po terminie składania ofert. Wykonawca w swoich wyjaśnienia powołuje się na wieloletnie doświadczenie zawodowe i przedkłada również kopie referencji na potwierdzenie doświadczenia zawodowego z tym, że nie zostało wykazane, jakie ma to przełożenie i wpływ na zaoferowaną przez Wykonawcę cenę oferty w niniejszym postępowaniu, a zgodnie z wyrokiem KIO 1446/20 z dnia 30.07.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „to bowiem Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpływa na jej obniżenie. Wykonawca powinien przedłożyć konkretne, weryfikowalne dane pozwalające na ocenę zasadności przyjętych wartość ". Zamawiający nie jest zobowiązany do wzywania Wykonawcy do składania dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tak jak to zostało skazane ​ wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 26.03.2024 r. Byłoby to dopuszczalne, ale jedynie wtedy, kiedy Wykonawca już za w pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania, czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia Wykonawcy, który wprawdzie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość, lakoniczność lub wzajemną sprzeczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Powyższe zostało również potwierdzone w wyroku KIO 2813/15 z dnia 15.01.2015 r. Ponadto Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie potwierdził, że w cenie oferty ujął wszystkie wymagane opisem przedmiotu zamówienia oraz projektu umowy koszty, niezbędne do wykonania zamówienia, co było wymagane wezwaniem. Umowa zawiera w sobie elementy, które wpływają na wysokość zaoferowanej ceny, które raczej są ujęte w łasztach pośrednich, ale Zamawiający nie posiada tej wiedzy, gdyż Wykonawca pominął ten element; swoich wyjaśnieniach. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wyjaśnienia (….) mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z​ rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i​ rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, ​ że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o​ których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Odwołujący składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i​ nie uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Jak wynika z wezwania do złożenia wyjaśnień, Zamawiający określił, że zaoferowana cena oferty Odwołującego wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SW Z. Zamawiający jasno podał w wezwaniu, że cena w ofercie jest niższa o 37,57 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Oznacza to, ż​ e Zamawiający był zobligowany do wezwania Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu prosił, by Wykonawca udzieli odpowiedzi, czy cena ofertowa uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji projektowej, wymagania wzoru umowy, obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu umowy, koszty towarzyszące. Następnie Zamawiający precyzyjnie określił, iż w wyjaśnieniach ująć należy wykaz materiałów i ich cen, koszty pracy sprzętu, koszty roboczogodziny z podaniem jej wartości, koszty pośrednie nakładu pracy za poszczególne pozycje przedmiarów, przewidywany zysk. Następnie w wezwaniu Zamawiający posiłkował się treścią art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 ​i prosił o odniesienie się do poruszanych tam kwestii, przy czym Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia mają być szczegółowe i wyczerpujące, poparte dowodami. Poddając analizie pierwszą część złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, to wynika z nich, że Wykonawca polemizuje w ogóle z faktem ich otrzymania. W wyjaśnieniach zaznaczono, że cena oferty nie jest o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a przekroczony limit ustawowy 30% można uznać za wartość pomijalną. W tej części rozważań Izby podkreślenia wymaga, iż nie jest istotne o jaką wartość przesłanki ustawowej 30% został przekroczony procent zobowiązujący Zamawiającego do wystosowania wezwania. Nie jest także istotne w zakresie jak wielu pozycji Zamawiający żądał złożenia wyjaśnień. Skoro Odwołujący z treścią wezwania nie polemizował z momentem jego otrzymania, to oznacza, że przyjął argumentację Zamawiającego dotyczącą wątpliwości ​ zakresie ceny ofertowej. Z momentem otrzymania wezwania powstało domniemanie, w ż​ e cena oferty, w zakresie w jakim otrzymano wezwanie, nosi cechy rażąco niskiej i to na Odwołującym spoczywał obowiązek skutecznego zaprzeczenia stanowisku Zamawiającego. Przy czym dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie narzucał Wykonawcy sposobu ani formy złożenia wyjaśnień. Wykonawca miał pełną dowolność jak podejdzie do wykazania, że cena jego oferty jest rynkowa i uwzględnia wszystkie wymogi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć również należy, że na wcześniejszych etapach postępowania Odwołujący nie negował, że wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia została źle obliczona, że jest ona za wysoka. Takie dywagacje pojawiły się dopiero na etapie składania wyjaśnień i należy je uznać za spóźnione. Dodatkowo także samo porównanie cen złożonych ofert w postępowaniu nie dowodzi tez Odwołującego, że cena jego oferty znacząco nie odbiega od cen innych ofert i dlatego może być uznana za rynkową. W postępowaniu złożono 4 oferty i tylko oferta Odwołującego oscylowała w okolicach kwoty 1 000 000 zł. Wartości pozostałych ofert znacząco od tej kwoty obiegały, cena drugiej w rankingu ofert wynosiła 1 100 000,00 zł, pozostałe kwoty przekroczyły 1 500 000 zł. Różnic tych nie można w ocenie Izby uznać za standardowe, nieznaczące czy pomijalne. Następnie Odwołujący co do wykazu materiałów i ich cen, kosztów pracy sprzętu, kosztów roboczogodziny z podaniem jej wartości, kosztów pośrednich nakładu pracy za poszczególne pozycje przedmiarów, przewidywanego zysk stwierdził, że wszystkie te elementy zostały ujęte w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do wyjaśnień. Dodatkowo do kosztorysu załączono ofertę handlową formy Remmers oraz zestawienie cen materiałów sporządzone przez Odwołującego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wezwanie do złożenia wyjaśnień było ogólne. Wezwanie było na tle precyzyjne, że specyfikowało kilka grup, co do których miał odnieść się Odwołujący oraz odnosiło się do wybranych elementów, które zdaniem Zamawiającego wymagały złożenia wyjaśnień. W wezwaniu Zamawiający wprost wskazał elementy, które budzą jego wątpliwości w zakresie ceny i obowiązkiem Odwołującego było złożenie takich wyjaśnień, z których wynikałby w jaki sposób mógł obniżyć cenę do zadeklarowanego poziomu bez uszczerbku dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wybór metodyki w sporządzeniu i przedstawieniu wyjaśnień pozostawiono Wykonawcy. Owszem, w postępowaniu przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe i Zamawiający nie wymagał podania w ofertach poszczególnych cen jednostkowych, czy sporządzenia kosztorysu. Jednakże sposób ustalenia wynagrodzenia nie zwalniał Odwołującego z​ obowiązku złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień. Tymczasem Odwołujący złożył kosztorys ofertowy bazujący na pozycjach przedmiaru robót, ale nie zamieścił do tego dokumentu i przyjętych w nim założeń jakiegokolwiek komentarza merytorycznego. Zamawiający nie musiał wskazywać w wezwaniu do wyjaśnień, które elementy składowe ceny budzą jego wątpliwości. Obowiązkiem Wykonawcy było wskazanie tych elementów, w których uzyskał on tak szczególne oszczędności, co pozwoliło mu obniżyć cenę do poziomu ofertowego. Zamawiający natomiast podał w wezwaniu, że oczekuje odpowiedzi na pytania jakie założenia projektowe dla cen materiałów, robocizny, sprzętu i​ zysku przyjął Wykonawca. Jak już Izba podkreśliła, elementy te Odwołujący przedstawił ​ kosztorysie, bez dodatkowych wyjaśnień i swoich szczególnych, eksperckich założeń. Przykładowo, Odwołujący w dopiero na rozprawie przed Izba wyjaśnił, że dokonał przed złożeniem oferty dwukrotnej wizji lokalnej, na podstawie której przyjął w jakiej części może ponownie wykorzystać materiał kamienia znajdujący się na obiekcie Zamawiającego. Tymczasem w kosztorysie ofertowym enigmatycznie wpisano „materiał z odzysku”, bez przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień tej kwestii. To wykonawca, biorąc pod uwagę, ustalony charakter wynagrodzenia, przewidziany sposób ustalenia ceny (brak zakazu agregowania pozycji, możliwość przenoszenia kwot między pozycjami) powinien był tak złożyć wyjaśnienia, by wynikało z nich, że cena obejmuje wszystkie niezbędne elementy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający rzeczowo wyjaśnił w Informacji o odrzuceniu oferty kwestie związane z pozycjami kosztorysu, które budziły jego największe wątpliwości. Jak już Izba zauważyła, ze złożonych wyjaśnień nie wynika, dlaczego Odwołujący wycenił w kosztorysie materiał kamienia z odzysku na 0, 00 zł. Odwołujący nie rozbudował tej kwestii w wyjaśnieniach, uczynił to dopiero na rozprawie. Przy czym Izba nie podziela stanowiska odwołania, że Zamawiający pominął przy ocenie wyjaśnień możliwość wynikającą z dokumentacji projektowej użycia materiałów z odzysku. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wiedział, że dopuścił takie rozwiązanie. Jednak z dokumentacji projektowej wynika także, że wziąć pod uwagę należało stopień zniszczenia materiałów, znaczące ubytki. Gdyby Odwołujący w wyjaśnieniach pokazał, dlaczego przyjął możliwość wykorzystania materiału z odzysku w całości, to Zamawiający mógłby ocenić realność tego założenia. Jednakże Odwołujący w żaden sposób nie doprecyzował tego elementu kosztorysu. W przypadku drugiej spornej pozycji – hydrofobizacja – to Zamawiający tylko na podstawie treści kosztorysu mógł powziąć informacje, nie wymagany materiał nie został wyceniony. Odwołujący także w tym przypadku nie przedstawił jakichkolwiek założeń dodatkowych, nie wskazał, że opis KNR nie obejmuje materiału ale został on ujęty w pozycji, czy też że ujęto go w robociźnie lub innej pozycji. Również dołączony do wyjaśnień materiał dowodowy uznać można za niedoskonały. Zestawienie cen jest wykazem sporządzonym przez samego Wykonawcę. Co najwyżej może ono obrazować, że pewne ceny uległy w danym okresie zmianie, ale nie jest ono dowodem na rzeczywisty poziom tych cen. Taki dowód mogłyby stanowić cenniki danego partnera handlowego Odwołującego, a takich dokumentów nie przedstawiono. Natomiast złożona wraz z wyjaśnieniami oferta handlowa datowana jest po terminie składania ofert. Izba nie przeczy, że może ona pochodzić od podmiotu, z którym Odwołujący stale współpracuje, jednakże jej treść nie dowodzi, że Odwołujący mógł przyjąć pewne założenia cenowe w momencie wyceny oferty. Analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie kwestii określonych ​ art. 224 ust. 1 pkt 3- 7 ustawy Pzp pokazuje, iż Wykonawca oświadczył, że oferta została skalkulowana z w uwzględnieniem przepisów prawa pracy, pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę, otrzymują wynagrodzenie na poziomie co najmniej wynagrodzenia minimalnego lub wyższe. Jako dowody złożono listę zatrudnionych pracowników oraz przykładowe zanonimizowane umowy. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący uczynił zadość wezwaniu jedynie w niewielkim stopniu. Wykonawca wykazał, że zatrudnia pracowników na umowę o pracę i otrzymują oni wynagrodzenie nie niższe niż minimalne. Celnie jednak zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że zabrakło elementu związanego z przełożeniem tych twierdzeń na kalkulację ceny ofertowej. Na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający nie był w stanie ustalić, ile osób zostanie przez Wykonawcę skierowanych do wykonania przedmiotu zamówienia i​ czy ilość pracowników jest wystarczająca do zrealizowania przedmiotu zamówienia. ​P rzede wszystkim jednak Odwołujący nie podał jaki koszt w cenie ofertowej stanowią koszty pracownicze. Owszem, nie było obowiązkiem Odwołującego na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawianie imiennych dokumentów związanych z​ zatrudnieniem pracowników, ale wskazanie pracowników oddelegowanych do wykonania niniejszego zamówienia mogło mieć charakter przykładowy. Odwołującemu umyka natomiast, że to Wykonawca odpowiada za kształt wyjaśnień. Nie było konieczne wskazywanie na zatrudnienie konkretnych osób, ale celowym wydaje się podanie, jaką liczbą pracowników Wykonawca zamierza dysponować w toku wykonywania zamówienia, obliczenie niezbędnej ilości roboczogodzin do wykonania przedmiotu zamówienia i zestawienie tych danych w ujęciu wynagrodzenia, które otrzymuje pracownik z kosztami pracodawcy. Dodatkowo, co słusznie zauważył Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty oraz odpowiedzi na odwołanie problematyczne było powiązanie złożonego wykazu pracowników ze zanonimizowanymi umowami, ponieważ Odwołujący w wyjaśnieniach nie rozbudował merytorycznie tych kwestii. Pozostałe twierdzenia Odwołującego w odniesieniu do kosztów pracowniczych i​ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz przepisami ochrony środowiska, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, to ogólnikowe sformułowania. Dla elementu wyjaśnień dysponowania odpowiedni sprzętem Wykonawca przedstawił wykaz sprzętu, którym dysponuje i fakturę za nabycie rusztowań. O ile sama faktura dowodzi, że taki sprzęt nabyto, to wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób przekłada się ta okoliczność na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Natomiast z samego zestawienia sprzętu nie wynika, że Odwołujący w tym zakresie nie musi ponosić dodatkowych kosztów, w tym kosztów amortyzacji, ubezpieczenia, kosztów eksploatacji). Same deklaracje nie są wystarczające do uzasadnienia poziomu ceny oferty. Niezaprzeczalnie Odwołujący posiada bogate doświadczenie zawodowe, realizował wiele projektów inwestycyjnych, w tym także specjalizuje się w realizacji robót na obiektach zabytkowych, stanowią one główną część działalności gospodarczej Wykonawcy. Jednakże Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił w jaki sposób te okoliczności przenoszą się na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Za dowody potwierdzające wysokość ponoszonych kosztów i prawidłowość kalkulacji nie mogą być również w ocenie Izby uznane złożone do wyjaśnień referencje odnoszące się do innych inwestycji zrealizowanych przez Odwołującego. Dokumenty te potwierdzają prawidłowość realizacji zamówień, ale nie potwierdzają, że złożona w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kalkulacja i wyjaśnienia obrazują rzeczowość kosztów. Na koniec, w zakresie poruszonej przez Odwołującego argumentacji wskazującej na możliwość ponownego wezwania do wyjaśnień, Izba pragnie podkreślić, iż sam Wykonawca zauważył, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Rozwiązanie to nie może zatem sprowadzać się do stworzenia wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień w zakresie spełniającym oczekiwania zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca złożył wyjaśnienia nierzetelne, niekompletne lub niepotwierdzające prawidłowości ceny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 686/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 23/22). Czyli otrzymanie kolejnej szansy na przedstawienie stanowiska Zamawiającemu poprzedzić muszą co najmniej nowe wątpliwości Zamawiającego i nowe kwestie do wyjaśnienia. Przy czym te okoliczności powinny wynikać z otrzymanych już wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie rodzi żadnych nowych okoliczności, które wymagałby przedstawienia dodatkowego stanowiska. Izba uważa także, że nie istnieją dalsze kwestie, które wymagałby złożenia ponownie wyjaśnień. Złożone wyjaśnienia mają na tyle niedoskonały charakter i nie są poparte wystarczającym materiałem dowodowym, że otrzymanie ponownego wezwania do wyjaśnień oznaczałoby umożliwienie Wykonawcy przedstawienia stanowiska od nowa, a nie jego uzupełnienie w kwestiach niejasnych dla Zamawiającego. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym skierowanie do Odwołującego ponownego wezwania do wyjaśnień sprowadzało się do żądania od wykonawcy przestawienia nowych dowodów i informacji, podczas gdy, takie ponowne wezwanie, powinno służyć jedynie doprecyzowaniu wyjaśnień, które już w pierwotnej wersji były szczegółowe, spójne, logiczne i​ poparte stosownymi dowodami. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty dla pozycji objętych wezwaniem do wyjaśnień. W ocenie Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1603/23 WYROK z dnia 20 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BASTEM M. B. (Nasiadki 22c, 07-402 Lelis), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Turośl (ul. Jana Pawła II 49, 18-525 Turośl) przy udziale wykonawcy STING Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(ul. Wspólna 63A lok. 10, 00-687 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 027,80 gr (słownie: cztery tysiące dwadzieścia siedem złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt:KIO 1603/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Turośl (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego znak ZPK.271.5.2023 z dnia 26.04.2023 r. w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.1710 ze zm. dalej: „Pzp”) dla zadania pn.: „Budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Turośl, Trzcińskie, Ptaki, Samule i Pupki oraz budowa przydomowej oczyszczalni ścieków w miejscowości Ptaki’’. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00196819/01 Dnia 5 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie 513 pkt 1 Pzp odwołanie złożył Wykonawca M. B. prowadzący w działalność gospodarczą pod firmą BASTEM M. B. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, polegających na: 1. bezpodstawnym zastosowaniu art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp wobec oferty Odwołującego, a które to czynności mają wpływ na wynik sprawy, gdyż treść zobowiązania Odwołującego jest w pełni zgodna z żądaniami zamawiającego, 2. dokonaniu badania ofert w oparciu o założenia sprzeczne z warunkami ofert określonymi w SW Z, a odnoszącymi się do zakresu realizacji zadania. Stwierdzenie, że zgodnie z SW Z dokumentacja projektowa bezwzględnie musi być opracowana i rozliczona w I Etapie do 50% wartości zamówienia, tymczasem zapis odnośnie zakresu Etap I, mówi coś zupełnie innego. Nie nakazuje opracowania i rozliczenia całej dokumentacji projektowej do wielkości 50 % wartości zamówienia, a które to stwierdzenia miały wpływ na wynik sprawy, dlatego, że gdyby Zamawiający dokonał oceny zgodnie z warunkami, co do przedmiotu i realizacji zamówienia postawionymi w dokumentach zamówienia to zdecydowałby odmiennie niżeli w skarżonym postępowaniu. 3. dokonania swobodnej oceny ofert, poprzez modyfikacje i wprowadzenie błędu myślowego w zakresie przygotowania oferty, których nie odzwierciedlają postanowienia SW Z, a także preferują drugiego wykonawcę STING Sp. z.o.o, a które to miały wpływ na wynik sprawy, gdyby zamawiający weryfikował oferty na podstawie warunków zamówienia to odrzuciłby ofertę wykonawcy STING Sp. z.o.o jako niezgodną z warunkami zamówienia. 4. błędnym ustaleniu, że w ofercie Odwołującego nie występują omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1,2, 3 ustawy Pzp, a która to czynność ma wpływ na wynik sprawy, dlatego, że gdyby zamawiający właściwie rozróżnił ofertę (formularz oferty) od załączników oferty (Załącznik nr 1 do formularza przedstawiający zakres rzeczowy ceny części za części zamówienia) to wezwałby Odwołującego do sprostowania omyłki pisarskiej powstałej w wyniku niezamierzonego błędu redakcyjno-myślowego. Sprostowanie ww. omyłki pozostaje bez wpływu na treść oferty. 5. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę STING Sp. z.o.o, a która to ma wpływ na wynik sprawy, gdyby Zamawiający dokonał oceny zgodnie z warunkami, co do przedmiotu i realizacji zamówienia postawionymi w dokumentach zamówienia to zdecydowałby odmiennie niżeli w skarżonym postępowaniu. W logicznym ujęciu jeśli Zamawiający stwierdził, że wytworzenie oraz rozliczenie kosztów za dokumentację projektową nie może wystąpić w II Etapie, wybrał ofertę STING Sp. z.o.o. to analogicznie w ocenie Odwołującego oferta STING Sp.z.o.o, nie zakładała wytworzenia oraz kosztów dokumentacji projektowej w II Etapie zadania. Podczas gdy zgodnie z postanowieniami SW Z, koszty dokumentacji projektowej ujęte w II Etapie są zasadne i niezbędne do rzetelnego wykonania zadania. Wobec czego to oferta STING Sp. z o.o. jest obarczona błędem. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: - art. 223 ust. 1,2,3 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub sprostowania omyłki pisarskiej w zakresie zaoferowanych cen cząstkowych, zawartych w Załączniku nr 1 do Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. (zakres rzeczowy) - art. 226 ust. 5 poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, - art. 226 ust. 5 poprzez stwierdzenie, że oferta Wykonawcy STING Sp. z.o.o. nie podlega odrzuceniu, - art. 91 ust. 1 poprzez błędne i niczym nieusprawiedliwione wprowadzenie faktu, że dokumentację projektową należy opracować i rozliczyć w I ETAPIE do 50 % wartości zamówienia i jednocześnie odrzucenie bardziej logicznego faktu, iż na mocy regulacji prawnych budowlanych dokumentacja projektowa dzieli się na części, w tym, na część niezbędną do uzyskania pozwolenia na budowę (Projekt Zagospodarowania działki lub terenu, Projekt architektoniczno-budowlany) oraz część nieobjętą pozwoleniem na budowę (Projekt techniczny), a niezbędną do wykonania zamówienia zgodnie z przepisami a przede wszystkim z oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, w całości i: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty STING Sp. z.o.o, - uznanie oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu, - nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, - nałożenie na Zamawiającego zakazu zawarcia umowy z wybranym Wykonawcą STING Sp. z o.o. do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, wniesione złożonym odwołaniem, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność obejmującą projektowanie oraz wykonawstwo w zakresie budownictwa głównie, w specjalności branży sanitarnej, a tym samym podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie z zapisami SW Z, PFU oraz regulacji prawnych w zakresie budowlanym oferta Odwołującego w jego ocenie nie podlega odrzuceniu. Według rankingu w przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący zajmuje pierwsze miejsce, wobec czego to on powinien zostać wyłoniony jako oferta najkorzystniejsza. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, tj. 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącego podstawę do jego wniesienia, tj. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, która to czynność nastąpiła dnia 29 maja 2023 r. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że BASTEM M. B. jako doświadczony przedsiębiorca realizujący kontrakty budowlane w sektorze publicznym również w formule jednostopniowej ,,zaprojektuj i wybuduj’’ złożyła ofertę cenową na wykonanie zadania objętego przedmiotowym zamówieniem. Oferta wraz z zestawieniem rzeczowym (Załącznik nr 1 do formularza oferty) została przygotowana starannie w oparciu o postanowienia SW Z, PFU oraz regulacje prawne wskazane w dokumentach przetargowych, jak również wiedzę techniczną z zakresie projektowania i realizacji budowy, w tym obsługi administracyjnej i fizycznego wniesienia budowli. Odwołujący wskazał, że po nowelizacji prawa budowlanego w roku 2020 projekt budowlany został podzielony na 3 elementy: - Projekt zagospodarowania działki lub terenu (PZT) - Projekt architektoniczno-budowlany (PA-B) - Projekt techniczny (PT) Zgodnie z art. 34 ust. 3 ustawy Prawa budowlanego, tylko dwie pierwsze części projektu budowlanego podlegają zatwierdzeniu w pozwoleniu na budowę wydawanym przez organ administracji architektoniczno-budowlanej albo przyjętym bez sprzeciwu zgłoszeniu budowy. Projekt techniczny, będący częścią projektu budowlanego, nie jest już zatwierdzany przez organ administracji architektoniczno - budowlanej, natomiast składany jest do organu Nadzoru Budowlanego przy zgłoszeniu zakończenia robót, tym samym korelując dokumentację techniczną obiektu z dokumentacją powykonawczą. Odwołujący podał, że ustawodawca wskazał, że w trakcie realizacji robót w projekcie technicznym należy opracowywać szczegóły rozwiązań wznoszonej budowy oraz wprowadzać ewentualne zmiany nieistotne od zatwierdzonych części projektu zagospodarowania i architektoniczno-budowlanego (art. 36b ust 1 ustawy Prawo budowlane). Odwołujący wskazał również, że przyłącza sieci wodociągowej będące częścią przedmiotu zamówienia nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, a ich prawidłowe zaprojektowanie możliwe jest jedynie po zatwierdzonym projekcie budowlanym sieci wodociągu (PZT i PA-B). Racjonalnie według Odwołującego, zakres rzeczowy ETAPU I stanowiący 50 % wartości zamówienia opiewa w opracowanie dokumentacji projektowej niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę (PTZ i PA-B dla budowy sieci wodociągowej) część dokumentacji budowlanej (kosztorysy, przedmiary, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)) oraz część robót, które na bieżąco są inwentaryzowane, gdyż większość prac budowlanych przy wnoszeniu wodociągów czy instalowaniu oczyszczalni ścieków przydomowej mają charakter zanikowy. ETAP II zawiera pozostałe części zadania tj. opracowanie dokumentacji projektowej (PT dla sieci i projekt wykonawczy przyłączy wodociągowych), opracowanie pozostałych projektów tj. Projektu zmiany tymczasowej organizacji ruchu drogowego, odwodnienia wykopów (jeżeli zajdzie taka potrzeba podczas realizacji zadania), przebudowy kolizji (jeżeli zajdzie taka potrzeba podczas realizacji zadania), wykonanie robót budowlanych, inwentaryzację robót oraz zgłoszenie zakończenia robót do organu Nadzoru Budowlanego. Zmawiający według Odwołującego bezrefleksyjne przyjął utarte schematy czynności budowlanych obowiązujących przed nowelizacją ustawy Prawo budowlane i Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Tym samym uznał zupełnie odwrotnie, że dokumentacja projektowa musi zakończyć się w I ETAPIE, co jest nie tylko błędem wynikającym z nierozumienia aktualnego stanu prawnego w budownictwie, ale i sprzeczne z postanowieniami SWZ. Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający rzeczywiście żądał wykonania i rozliczenia dokumentacji projektowej tylko w I ETAPIE, to: - uniemożliwiłby uzupełnienie pola tabeli dotyczące opracowania i rozliczenia dokumentacji w II Etapie zadania (pola ze stała wartością 0 lub zakreślone), aby uniemożliwić oferentom uzupełnienie i tym samym popełnienie omyłki pisarskiej, - nie ująłby kosztów wytworzenia dokumentacji projektowej opracowywanej, po uzyskaniu pozwolenia na budowę, dokumentacji projektowej przyłączy wodociągowych, pozostałej dokumentacji budowlanej, którą wskazał w SW Z w związku z PFU, jako przedmiot zamówienia. Zakładając, że oferta Przystępującego została sporządzona odmiennie od oferty Odwołującego, doszedł on do konkluzji, zgodnie z którą treść złożonej przez STING Sp. z o.o. oferty nie odpowiada treści SW Z, a tym samym ocena ofert dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa i narusza przepisy Pzp. Zakładając, że nastąpił błąd Odwołującego we wskazaniu, iż cześć dokumentacji projektowej będzie podzielona i wytworzona w II Etapie zamówienia, Zamawiający powinien zobowiązać Odwołującego do wyjaśnień tudzież sprostowania występującej omyłek pisarskich. Określenie cen cząstkowych w zestawieniu rzeczowym zdaniem Odwołującego, nie powoduje zmiany treści oferty. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SW Z. Zdaniem Zamawiającego nie został naruszony przepis art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Powoływane w uzasadnieniu do tych zarzutów przepisy art. 34 i art. 36b Prawa budowlanego nie mogą być tu stosowane, gdyż w zamówieniach publicznych obowiązuje reguła z art. 103 ust. 2 i ust.3 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (dalej PFU), natomiast co ma zawierać PFU określa Rozporządzenie Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ( Dz. U. poz. 2454). Zamawiający posiada i udostępnił na platformie zakupowej PFU dla całego zadania. Zamawiający w warunkach zamówienia bezwzględnie wymagał, aby wykonawca opracował i uzgodnił z Zamawiającym dokumentację projektową przed rozpoczęciem robót budowlanych, tj. w I Etapie realizacji zamówienia. Taki jest bezpośredni zapis w Rozdziale V punkt 3 SWZ i w załączniku nr 5 do SWZ, tj. projekcie umowy - §1 ust.13. Zapis ten nie budził wątpliwości i był zrozumiały dla wykonawców, o czym świadczy oferta wykonawcy Sting sp. z o.o. w Warszawie, złożona prawidłowo, tj. zgodnie z wymogami SWZ. Z treści PFU jednoznacznie wynika, że aby rozpocząć roboty budowlane, Wykonawca musi uzgodnić z Zamawiającym dokumentację projektową, która z tego powodu jest elementem I Etapu zamówienia i winna być w całości ujęta w tym etapie, czego Odwołujący nie uczynił, dzieląc wykonanie tej dokumentacji projektowej na dwa etapy. Zamawiający wskazał, że w PFU dotyczącym przydomowej oczyszczalni ścieków we wsi Ptaki stanowiącym załącznik nr 12 do SW Z (str. 8) jest zapis: „1.2.1. Projektowanie 1. Wykonawca uzyska wszelkie uzgodnienia, opinie i decyzje administracyjne, wymagane zgodnie z prawem polskim, niezbędne dla zaprojektowania, wybudowania, uruchomienia i przekazania PBOŚ do rozruchu i następnie eksploatacji. 2. Akceptacja wszystkich Dokumentów Wykonawcy przez Zamawiającego jest warunkiem koniecznym do realizacji umowy, ale nie ogranicza odpowiedzialności Wykonawcy wynikającej z umowy”.Ponadto na str. 23 PFU w punkcie 6.1. Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby rozpoczęcie robót budowlanych nastąpiło po : „6.1.Część ogólna Zamawiający wymaga, aby rozpoczęcie robót budowlanych było podjęte po dokonaniu przez Wykonawcę zgłoszenia robót budowlanych i braku sprzeciwu właściwego organu. Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia pełnej dokumentacji budowy, zgodnie z ustawą Prawo Budowlane.” Zatem, aby skutecznie rozpocząć roboty budowlane, wykonawca musi mieć kompletną dokumentacją projektową uzgodnioną z Zamawiającym, co jest wymagane w Etapie I zamówienia. Zatwierdzenie dokumentacji projektowej jest elementem pierwotnym dla wykonywania robót budowlanych i musi być wykonane w I Etapie. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w ofercie poświadczył, że zapoznał się z SW Z, projektem umowy i akceptuje go – punkt 3.1 i 3.2 treści oferty, zatem nie może być mowy o błędzie myślowym z jego strony przy składaniu oferty, na co powołuje się w odwołaniu. Zamawiający zauważył, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1,2,3 Pzp wyklucza się z zarzutem naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Skoro Odwołujący stwierdza w swoim odwołaniu, że złożył prawidłową ofertę, to nie może jednocześnie żądać jej sprostowania. Zamawiający wskazał, że nie dokonał zmiany SW Z, a treść SW Z i wszystkich jej załączników była znana wszystkim Wykonawcom i nie wprowadzała w błąd. Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z warunkami zamówienia. Odwołujący w ocenie Zamawiającego nie zrozumiał SW Z i złożył ofertę niezgodną z wymogami Zamawiającego, jego obowiązkiem było złożyć ofertę nie budzącą wątpliwości, czego nie uczynił. Zamawiający stwierdził, że w ofercie Odwołującego nie było błędu. Odwołujący podzielił wykonanie dokumentacji projektowej na II Etapy, co jest niezgodne z warunkami PFU i SW Z. Taka treść oferty nie podlega sprostowaniu w trybie art. 223 Pzp, jak chce Odwołujący w odwołaniu, gdyż umieszczenie przez Zamawiającego w trybie sprostowania wykonania dokumentacji projektowej w I Etapie powoduje całkowitą zmianę oferty Odwołującego, a do tego sprostowanie nie może prowadzić gdy Odwołujący nie sprostał wymaganiom Zamawiającego. Co więcej Zamawiający nie mógł poprawić oferty Odwołującego, gdyż nie było innych dokumentów, na podstawie których możliwe byłoby ustalenie prawidłowej treści złożonej przez niego oferty. Zamawiający wskazał również, że dokonał wyboru oferty wykonawcy Sting Sp. z o.o., jako zgodnej z SW Z. Oferta ta spełnia wszelkie warunki do uznania jej za ważną, niepodlegającą odrzuceniu i najwyżej ocenioną zgodnie z kryteriami oceny ofert, a jej cena mieści się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia. Zarzut, że koszty dokumentacji winny wystąpić w II Etapie jest sprzeczny z SWZ i PFU. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a​ także stanowisk Stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołań wynika z faktu, iż w przypadku unieważnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą odrzucenia oferty Odwołującego, jego oferta uplasuje się na pozycji pierwszej w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca STING Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić STING Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz pism procesowych złożonych przez Przystępującego wraz z załącznikami. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 Pzp dla zadania pn.: „Budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Turośl, Trzcińskie, Ptaki, Samule i Pupki oraz budowa przydomowej oczyszczalni ścieków w miejscowości Ptaki’’. Zamówienie jest podzielone na dwa etapy obejmujące: a) Etap I – do 50% wartości zamówienia (nie wcześniej niż po wykonaniu dokumentacji projektowej zaakceptowanej przez Inwestora - Zamawiającego i uzyskaniu na jej podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych), b) Etap II – 50% na pozostały zakres realizacji zadania, zgodnie z zestawieniem wskazanym przez Wykonawcę w formularzu ofertowym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z SW Z. Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp. Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Zamawiający, który jest gospodarzem postępowania wyraźnie określił w jaki sposób należy uzupełnić formularz ofertowy oraz załącznik nr 1 do niego. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że Odwołujący nie sprostał wymaganiom postawionym w dokumentach postępowania. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do określenia warunków udziału w postępowaniu. Nawet, gdyby przyznać rację Odwołującemu, że proponowany przez niego sposób wypełnienia formularza ofertowego, a co za tym idzie wykonania zamówienia byłby bardziej efektywny, to nie zmienia to faktu, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z SW Z. Odwołujący, aby zakwestionować postanowienia SW Z powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej na wcześniejszym etapie postępowania. W tym momencie spóźniona jest próba wykazania, że inne rozwiązanie byłoby bardziej logiczne i efektywne. Odwołujący nie dość, że nie złożył odwołania odnośnie treści postanowień SW Z, które w jego ocenie są niezgodne z prawem, to nawet nie zwrócił na nie uwagi Zamawiającego np. kierując do niego zapytanie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że dwa pierwsze zarzuty podniesione w odwołaniu wzajemnie się wykluczają. Gdyby bowiem przyjąć, że Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu tj. zgodną z SW Z, to niemożliwym byłoby wówczas wezwanie go do złożenia wyjaśnień lub poprawienia omyłki pisarskiej w zakresie zaoferowanych cen cząstkowych zawartych w załączniku nr 1 do formularza oferty. Odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy przyznał, że celowo wskazał część kosztów projektowych w etapie I, a część w etapie II, ponieważ jedynie takie rozwiązanie jest w jego ocenie zgodne z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego. Z omyłką mielibyśmy do czynienia wówczas, gdyby błąd w treści oferty był efektem niezamierzonym przez Odwołującego i gdyby bez żadnych wątpliwości Zamawiający miał wiedzę, jak ofertę należy poprawić. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający nie miał wątpliwości, że intencją Odwołującego było wypełnienie załącznika nr 1 do formularza oferty w taki sposób, w jaki to zostało zrobione. Zgoda Odwołującego na poprawienie omyłki miałaby w tym przypadku jedynie na celu pozostawienie go w grze o uzyskanie zamówienia, a nie doprowadzenie złożonej przez niego oferty do stanu zgodnego z jego zamiarem. Zgodnie z brzmieniem punktu 3 rozdziału V SWZ „Zamówienie podzielone jest na dwa etapy obejmujące: a)Etap I – do 50% wartości zamówienia (nie wcześniej niż po wykonaniu dokumentacji projektowej zaakceptowanej przez Inwestora - Zamawiającego i uzyskaniu na jej podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót budowlanych) b)Etap II – 50% na pozostały zakres realizacji zadania, zgodnie z zestawieniem wskazanym przez Wykonawcę w formularzu ofertowym.” Powtórzeniem powyższego postanowienia jest w §1 ust. 13 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z zgodnie z którym „wykonawca przystąpi do rozpoczęcia robót budowlanych po opracowaniu dokumentacji projektowej, zatwierdzeniu jej przez Zamawiającego oraz po uzyskaniu prawomocnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia prac bez uwag i sprzeciwu właściwego organu”. Z powyższych postanowień nie wynika, jak podnosi Odwołujący, że w I etapie należy wykonać jedynie dokumentację projektową niezbędną do uzyskania pozwolenia na budowę. Izba nie podziela również stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Przedmiotowy przepis dotyczy postępowań, które zostały podzielone przez zamawiającego na części, z których każda może stanowić odrębny przedmiot postępowania. Jak stanowi wspomniany przepis: „Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.” W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednym postępowaniem, które jest realizowane i rozliczane etapami. Nie jest to niewątpliwie sytuacja, o której mowa we wspomnianym przepisie. Odwołujący błędnie utożsamia etapy postępowania z częściami. Podział postępowania na części umożliwia składanie ofert częściowych. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. Podział postępowania na etapy wskazuje kolejność dokonywanych przez wykonawców czynności. Zamawiający działając w oparciu o własne doświadczenie, jak również mając na uwadze przepisy dotyczące współfinansowania zamówienia ze środków unijnych wskazał kolejność w jakiej wykonawcy powinni realizować zamówienie. Tak też został przygotowany formularz ofertowy wraz z załącznikiem nr 1. Jak już wskazano powyżej, nawet jeżeli by uznać, że sposób realizacji zamówienia zaproponowany przez Odwołującego byłby faktycznie możliwy do zastosowania, to Izba wskazuje, że byłoby to rozwiązanie alternatywne do wskazanego przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował skutecznie postanowień dokumentów postępowania, należy uznać, że przy składaniu oferty był on związany sposobem realizacji zamówienia, a co za tym idzie uzupełnienia formularza ofertowego zaproponowanym przez Zamawiającego. W związku z tym, że nie zastosował się do niego, Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia jego oferty z uwagi na niezgodność z SW Z. Z tych samych powodów należy uznać, że Przystępujący złożył prawidłową, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2632/22 WYROK z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2022 r. przez wykonawcę: A. M. prowadzący w Boronowie działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” A. M. w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Zawierciański Starostwo Powiatowe w Zawierciu orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” A. M., i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2632/22 Uz as adnienie Powiat Zawierciański Starostwo Powiatowe w Zawierciu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa dróg powiatowych nr 1767 S i 1776 S w miejscowościach Wólka Ołudzka, Jeziorowice, Otola, Wola Libertowska i Żarnowiec”, numer referencyjny: SRZP261-0035/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 25 sierpnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia BZP: 2022/BZP 00319539/01. 30 września 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę HUCZ sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Boronowie. Wykonawca A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe "DOMAX" (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy HUCZ sp. z o.o. sp. k. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny lub kosztów lub ich istotnych części składowych, pomimo, że istniały uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, 2) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy TRANZIT sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny lub kosztów, lub ich istotnych części składowych, pomimo, że istniały uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego a w konsekwencji 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie, pomimo że oferty wykonawcy HUCZ sp. z o.o. sp. k. i TRANZIT sp. z o.o., te powinny podlegać dalszemu badaniu, a finalnie odrzuceniu jako zawierające rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 Pzp e poprzez uznanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę HUCZ sp. z o.o. sp. k., w sytuacji, kiedy oferta ta powinna zostać poddana dalszemu badaniu - jw. a finalnie odrzucona. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach wezwania wykonawcy HUCZ sp. z o.o. sp. k. i TRANZIT sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty. W uzasadnieniu Odwołujący na wstępie podał, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, iż w zamówieniu złożone zostały trzy oferty, a po dokonaniu oceny ofert za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy HUCZ sp. z o.o. sp. k. (dalej „HUCZ”), na drugim miejscu sklasyfikował ofertę wykonawcy TRANZIT sp. z o.o. (dalej: „TRANZIT”), a na trzecim ofertę Odwołującego (dalej również: „DOMAX”). W postępowaniu nie odrzucono żadnej oferty. Odwołujący podniósł, iż dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty wykonawcy HUCZ oraz sklasyfikowanie na drugim miejscu oferty wykonawcy TRANZIT nastąpiło z naruszeniem art. 224 ust. 1 Pzp, co implikowało kolejne naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 239 ust. 1 Pzp. Powyższe uchybienia spowodowały natomiast, iż Zamawiający w toku postępowania nie stosował tożsamych kryteriów względem wszystkich wykonawców, czym naruszył przepis art. 16 Pzp. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku prawidłowego, zgodnego z ww. regulacjami działania Zamawiającego, nie doszłoby do wyboru oferty HUCZ sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: 9 września br. Zamawiający dokonał czynności udzielenia informacji z otwarcia ofert, dokumentującej wpłynięcie ofert trzech wykonawców: HUCZ sp. z o.o. sp. k. z ceną ofertową brutto 17 658 741,00 zł, DOMAX z ceną ofertową brutto 28 843 500,00 zł, TRANZIT z ceną ofertową brutto: 24 600 000,00 zł. Zgodnie ze złożonymi formularzami ofertowymi, na ww. ceny ofertowe brutto składały się elementy rozliczeniowe: 1) wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo kosztorysowej wraz z pozyskaniem niezbędnych decyzji, 2) wykonanie wszystkich robót budowlanych objętych dokumentacją projektową i wynikających z treści przyszłej umowy, 3) pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na przykładzie jego oferty proporcje ww. elementów kształtowały się następująco: 350 000 PLN / 23 000 000 PLN / 100 000 PLN. Powyższe wskazuje, że najistotniejszym elementem cenotwórczym było wykonawstwo. Oferta wykonawcy HUCZ różniła się od pozostałych ofert o 11 184 759 zł brutto (względem oferty wykonawcy DOMAX) i 6 941 259 zł brutto (względem oferty wykonawcy TRANZIT). Różnice te stanowiły odpowiednio ponad 63 % i 39 % wartości ogólnej zaoferowanej ceny przez wykonawcę HUCZ. Oferta wykonawcy TRANZIT była o 4 243 500 zł brutto zł tańsza od oferty Odwołującego. Odwołujący stwierdził, że nawet przy założeniu prawidłowego zakresu prac (tak o charakterze ilościowym, jak i jakościowym) cena ta nie odpowiada aktualnym cenom rynkowym. Cena ta powinna zatem budzić wątpliwości Zamawiającego również co do wszystkich innych czynników cenotwórczych, w tym dotyczących prawidłowego skosztorysowania oferty. W związku z tymi różnicami pismem z 23 września 2022 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że jego zdaniem wykonanie całości zadania za cenę wskazaną w ofercie wykonawcy HUCZ realnie nie może zostać zrealizowane. Stwierdzenia tego należy dopatrywać się w wieloletnim doświadczeniu zawodowym Odwołującego i znajomości aktualnych realnych kosztów wykonywania robót budowlanych. Dokonano jednocześnie wyliczenia różnicy pomiędzy ogólnymi wartościami wynagrodzeń brutto poszczególnych Wykonawców. Już samo powyższe, również w kontekście zestawionych różnic, w ocenie Odwołującego powinno wzbudzić u Zamawiającego uzasadnione wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia za cenę oferty wykonawcy HUCZ oraz zaoferowania przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny. Pismem z 27 września 2022 r. Zamawiający poinformował o odmowie badania tej oferty argumentując to brakiem wystąpienia ku temu przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 2 Pzp. Wobec tego Odwołujący zaniechał na tamtym etapie informowania o rażąco niskiej cenie wykonawcy TRANZIT. Tym samym wykonanie zadania za ceny ww. ofert jest niemożliwe. Zdaniem Odwołującego dokonane przez niego zgłoszenie, zaktualizowało obowiązek Zamawiającego badania oferty wykonawcy HUCZ w trybie art. 224 ust. 1, a w następstwie także oferty TRANZIT, powinno to wyprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu prawnym Odwołujący powołując się na przytoczone orzecznictwo wskazał m.in., że wbrew zapatrywaniom Zamawiającego obowiązek badania ceny oferty nie ogranicza się do wystąpienia przesłanek z art. 224 ust. 2 Pzp. Wezwanie do wyjaśnień przekształca się bowiem w obowiązek zamawiającego już w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie, więc wynikać może również z art. 224 ust. 1 Pzp. Warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, itp. Zamawiający jest wówczas zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające odnośnie rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim jednak wypadku wszczęcie postępowania wyjaśniającego nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego. Ma on obowiązek wszcząć je w wypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 1. Na obligatoryjność wszczęcia postępowania wyjaśniającego wskazuje brzmienie przepisu, w którym ustawodawca posłużył się zwrotem „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”, a nie „zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień”. Następnie Odwołujący zauważył, że ustawa nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie wypracowano jednak taką definicję, która zachowuje aktualność w odniesieniu do obecnie obowiązującego Pzp. Przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby dla wykonawcy nieopłacalne. Innymi słowy, jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia strat lub otrzymania dodatkowego finansowania. Rażąco niska cena to także taka, która jest niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Truizmem jest twierdzenie, że aktualna sytuacja rynkowa w branży drogownictwa jest trudna. Wykonawcy ustawicznie borykają się z problemami powstałymi zwłaszcza wskutek nadzwyczajnej zmiany cen materiałów spowodowanej m.in. konfliktem na Ukrainie. Oznacza to, że prognozowane przez Odwołującego w przypadku dwóch pozostałych wykonawców są rażąco wysokie dla każdego z wykonawców i sprowadzają się w takich okolicznościach do niemożliwości zrealizowania zadania. Badana może być zaś nie tylko cena całkowita oferty, lecz również istotne części składowe ceny lub kosztu. W związku z tym zamawiający może zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień również wtedy, gdy cena lub koszt istotnych składników finalnej ceny lub kosztu sprawiają wrażenie rażąco niskich. Wobec braku definicji legalnej, uznaje się za nią te części, od których, ze względu na ich znaczący udział w całości ceny, zależy ostatecznie powstały koszt lub zaoferowana cena. Antycypując ewentualne stanowisko Zamawiającego, że w ramach prowadzonego postępowania miał do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym i wykonawcy nie składali na etapie oceny ofert kosztorysu ofertowego, a zatem nie znał wartości poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Odwołujący podniósł, że w takim przypadku Zamawiający mógł zobowiązać wykonawcę do przedstawienia kalkulacji ze szczególnym wyodrębnieniem kluczowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, z czym wiąże się posiadanie przez Zamawiającego tzw. „kosztorysu inwestorskiego”, który pokazuje poziom i strukturę kosztów. Tym samym, Zamawiający był w stanie wyodrębnić najbardziej znaczące pod względem ceny grupy kosztów i w przypadku, gdyby był zainteresowany ich poziomem w ofercie mógł to wyraźnie wskazać w treści wezwania. Zamawiający zaniechał wykonania tej czynności. Uzasadniając drugi z zarzutów, Odwołujący wskazał, że jest on konsekwencją zaniechania czynności wezwania pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień cen. Odwołujący zaznaczył, że zdaje sobie sprawę, że przedwczesnym byłoby automatyczne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień, jednak nie sposób zakładać, aby podmiot ten zdołał udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco nisko i umożliwia wykonanie zadania. Do odwołania zostały załączone: informacja od Zamawiającego 30 września 2022 roku, otrzymana w formie elektronicznej 30 września 2022 roku, informacja z otwarcia ofert z 9 września 2022 r., otrzymana w formie elektronicznej w tym dniu, formularz oferty Odwołującego z 9 września 2022 r., pismo wykonawcy DOMAX z 23 września 2022 r., odpowiedź Zamawiającego z 27 września 2022 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający jednocześnie podniósł, że w jego ocenie odwołanie zostało złożone po terminie oraz że Odwołujący nie ma interesu w jego złożeniu. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, w formule „zaprojektuj i wybuduj” z wynagrodzeniem ryczałtowym, dokonując analizy cen złożonych ofert nie powziął żadnych wątpliwości dotyczących ceny zaoferowanej przez wykonawcę HUCZ, a tym bardziej co do ceny oferty złożonej przez wykonawcę TRANZIT. Zamawiający nie miał też wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowane ceny, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca HUCZ złożył ofertę zawierającą cenę, która jest wyższa o 2 134 000,00 PLN to jest o ok. 14% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, natomiast wykonawca TRANZIT złożył ofertę z ceną, która jest wyższa o 9 075 259,00 PLN, to jest o ok. 58% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. W zamówieniach publicznych na roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj” ustalenia wartości zamówienia dokonuje się zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. wydanym na podstawie art. 34 ust. 2 ustawy, w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zamawiający ustalił wartość zamówienia metodą wskaźnikową, a wskaźnik cenowy danego składnika kosztów został określony na podstawie średnich cen rynkowych oraz średnich cen pochodzących z powszechnie stosowanych katalogów i informatorów cenowych, takich jak SEKOCENBUD. Zaoferowana przez wykonawcą HUCZ cena przewyższyła ustaloną wartość zamówienia brutto, zatem Zamawiający nie miał podstaw do poddania pod wątpliwość możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, skoro sam taką wartość zamówienia przyjął. Tym bardziej w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez wykonawcę TRANZIT. Oznacza to, że Zamawiający nie zaniechał żadnych czynności wynikających z art. 224 ust. 1 ustawy, bowiem o zaniechaniu można mówić wyłącznie w sytuacji, w której Zamawiający miał ustawowy obowiązek do podjęcia czynności, ale tego nie uczynił. Wobec braku wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę ofert wykonawców HUCZ, TRANZIT, jak również w sytuacji, kiedy zaoferowana cena nie wydaje się być rażąco niska nie wystąpiły przesłanki określone w art. 224 ust. 1 Pzp i Zamawiający nie miał obowiązku podejmowania czynności wynikających z przytoczonego powyżej przepisu. Zamawiający w Rozdziale XV SWZ wskazał szczegółowo sposób obliczenia ceny ofertowej, zatem każdy potencjalny wykonawca powinien zastosować się do zaleceń Zamawiającego i zachować należytą staranność przy ustalaniu tej ceny. Z założenia każdy wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego złożył Zamawiającemu oświadczenie woli zawarcia umowy na realizację przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez siebie cenę. Każdy wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym postepowaniu zabezpieczył ją poprzez wniesienie wadium w wysokości 189 000,00 PLN na okres obejmujący termin związania ofertą, który upłynął dnia 8 października 2022 r. Zamawiający podał, że Odwołujący wyraził swoje wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę HUCZ w piśmie z dnia 23 września 2022 r., to jest po wezwaniu przez Zamawiającego wykonawcy HUCZ w dniu 14 września 2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz po wezwaniu w dniu 21 września 2022 r. do uzupełnienia tychże. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi 27 września br. Odpowiedź ta została odczytana w tym samym dniu o godz. 10:36. Następnie Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie poparł swoich zarzutów żadnym merytorycznym argumentem. Stwierdził jedynie, że wiedza o rażąco niskiej cenie oferty złożonej przez wykonawcę HUCZ czy TRANZIT wynika z faktu, że Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą. Zdaniem Zamawiającego zarówno wykonawca HUCZ jak i wykonawca TRANZIT są wykonawcami z równie dużym doświadczeniem co Odwołujący. Zamawiający podał również, że 26 września 2022 r, czyli po wezwaniu wykonawcy HUCZ jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz po wezwaniu do ich uzupełnienia, do Zamawiającego wpłynęło pismo od wykonawcy HUCZ. Z treści złożonego pisma wynika, że w/w Wykonawca przestał być zainteresowany zawarciem umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego i wyjaśnia, że zaoferowana cena nie obejmuje wszystkich kosztów, w wyniku błędu popełnionego przez kosztorysanta oraz przyznaje, że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, przez co niemożliwym staje się wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz zgodnie ze sztuką budowlaną. Jak pisze dalej - „wykonanie inwestycji według złożonej oferty, groziłoby poniesieniem rażąco wysokiej straty przez Wykonawcę”. Pismo to nie zawiera żadnych konkretnych wyliczeń ani nawet nie przedstawia metody, jaką posłużył się kosztorysant ustalając cenę ofertową. Pismo zawiera jedynie ogólne stwierdzenia i nie wyjaśnia, dlaczego wykonawca uznał, że realizując zamówienie za zaoferowaną cenę może ponieść rażącą stratę. Zamawiający pozostawił w/w pismo bez odpowiedzi. Pzp nie daje żadnemu wykonawcy legitymacji do dokonania samooceny własnej oferty i wskazywania, że oferta ta podlega odrzuceniu, Zamawiający nie ma więc prawa w oparciu o taką samoocenę wykonawcy dokonywać czynności prowadzących do odrzucenia oferty. Przesłanki do odrzucenia oferty muszą być bezsporne i wynikać z przeprowadzonej przez Zamawiającego weryfikacji ofert. W świetle obowiązujących przepisów Pzp jedynie Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonania weryfikacji i oceny złożonych ofert w sposób obiektywny z zachowaniem równego traktowania wykonawców i na podstawie przyjętych i wskazanych w dokumentach zamówienia kryteriów oceny ofert. W pierwszej kolejności Zamawiający sprawdza, czy złożone oferty nie podlegają odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia z uwagi na uchybienia formalne lub błędy merytoryczne, a także weryfikuje ceny złożonych ofert. Zdaniem Zamawiającego prezentowane przez wykonawcę HUCZ oświadczenia woli oraz działania są ze sobą sprzeczne. Z jednej strony Wykonawca, wskazuje w piśmie, iż zawarcie umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego jest dla Niego bardzo niekorzystne, a z drugiej strony na wezwanie Zamawiającego do złożenia oraz do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wszystkie dokumenty składa i uzupełnia w wyznaczonym terminie, co prowadzi do dokonania przez Zamawiającego wyboru Jego oferty jako najkorzystniejszej. Na tym etapie postępowania wykonawca HUCZ mógłby nie złożyć podmiotowych środków dowodowych, doprowadzając do odrzucenia złożonej przez siebie oferty, jednak takie działanie umożliwiłoby Zamawiającemu zatrzymanie wadium, wniesionego przez wykonawcę HUCZ. Wykonawca HUCZ wskazał w skierowanym do Zamawiającego piśmie z 26 września 2022 r. potencjalną podstawę do odrzucenia jego oferty, nieprowadzącą do utraty przez Niego wadium. Można zatem domniemywać, że wykonawca HUCZ, którego oferta została wybrana, chciałby uniknąć zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego, lecz nie jest skłonny do poniesienia konsekwencji swojego działania w postaci utraty wadium. Składając 5 października 2022 r. odwołanie Pan A. M. skutecznie uniemożliwił zawarcie przez Zamawiającego umowy, jak również uniemożliwił zatrzymanie wadium wniesionego przez wykonawcę HUCZ, gdyby uchylił się od zawarcia umowy w wyznaczonym na dzień 7 października br. terminie. Wykonawca DOMAX składając odwołanie z 3 pozycji w rankingu złożonych ofert, w sytuacji, gdy środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia zostały podwyższone do ceny oferty najkorzystniejszej oraz biorąc pod uwagę fakt, iż w momencie rozpatrywania prze KIO odwołania termin związania ofertą już upłynie, realnie powinien ocenić swoje możliwości uzyskania zamówienia. W zaistniałej sytuacji, bez względu na wynik postępowania odwoławczego przed KIO należałoby zastanowić się jaki interes ma Odwołujący. Szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego bez względu na wydane orzeczenie w postępowaniu odwoławczym realnie nie istnieją. Postępowanie jest postępowaniem powtórzonym. W pierwszym postępowaniu, jedyną ofertę na kwotę 29 800 000,00 PLN złożył A. M., który jest Odwołującym w postępowaniu powtórzonym. Pierwsze postępowanie zostało unieważnione z uwagi na fakt, iż cena złożonej oferty przekroczyła kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający zauważył, że podstawowym zarzutem jest zaniechanie czynności wynikających z art. 224 ust. 1 Pzp. W obowiązującym stanie prawnym Odwołujący miał prawo wnieść odwołanie w terminie wynikającym z treści art. 515 Pzp, to jest w terminie „5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia”. Odwołujący nie zwrócił się przed wniesieniem odwołania w dniu 5 października 2022 r. do Zamawiającego o udostepnienie treści Protokołu wraz z załącznikami, w tym treści złożonych ofert oraz prowadzonej korespondencji z wykonawcami. Wniosek o udostępnienie Odwołującemu Protokołu wraz z załącznikami wpłynął do Zamawiającego w dniu 13 października 2022 r., a zatem po terminie złożenia odwołania. Wykonawca DOMAX już 23 września 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z pismem wskazującym na rażąco niską cenę oferty złożonej przez wykonawcę HUCZ, natomiast Zamawiający pismem z 27 września 2022 r. poinformował i uzasadnił, że nie istnieją podstawy do wzywania wykonawcy HUCZ do składania wyjaśnień na podstawie art. 224 ust 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Jeżeli w dacie otrzymania w/w pisma od Zamawiającego Odwołujący nie powziął takiej informacji, to musiałby ją uzyskać nie wcześniej niż 30 września 2022 r., to jest w dacie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej ofert. Taka wiedza nie wynikała na pewno z treści samej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na podstawie treści samego odwołania nie sposób ustalić czy zachowany został termin określony w art. 515 Pzp. Zamawiający przyjmuje zatem, iż Odwołujący miał możliwość powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, z odpowiedzi, jakiej Zamawiający udzielił Odwołującemu w dniu 27 września 2022r, a która to odpowiedź została odczytana w tym samym dniu. Zamawiający przyznał jednocześnie, że Odwołujący składając 5 października 2022 r. odwołanie, słusznie założył, nawet bez konieczności weryfikowania tego faktu, że Zamawiający nie wezwał wykonawcy TRANZIT do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Cena zaoferowana przez drugiego w rankingu wykonawców przekraczała wartość zamówienia brutto aż o 58 % tj. o 9 075 259,00 PLN. W tym stanie rzeczy Zamawiający nie miał podstaw do wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust 1 Pzp. Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy TRANZIT do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, został podniesiony jedynie w celu uwiarygodnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. W literaturze oraz orzecznictwie ukształtował się pogląd, zgodnie z którym interes w uzyskaniu zamówienia to po prostu możliwość jego uzyskania. Zatem interes będzie posiadał taki wykonawca, który wskutek decyzji podjętej przez Zamawiającego traci możliwość jego uzyskania. W przedmiotowej sprawie taka przesłanka nie została spełniona. W ocenie Zamawiającego odwołanie wniesione przez A. M. ma charakter pozorny. Jego oferta jest trzecią pod względem wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający postanowił podnieść kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Na sfinansowanie zamówienia, w hipotetycznym przypadku zawarcia umowy z Odwołującym, Zamawiający musiałby zwiększyć tę kwotę o ponad 10 milionów złotych. Zamawiający kwotą taką na dziś nie dysponuje. Interes we wniesieniu odwołania przez wykonawcę DOMAX posiada jedynie wykonawca HUCZ, ponieważ w konsekwencji wniesionego odwołania nie jest zobligowany do zawarcia umowy i nie traci wadium. Potwierdza to fakt nieprzystąpienia przez wykonawcę HUCZ do odwołania po stronie Zamawiającego. Opisana sytuacja pokazuje, że w efekcie złożonego odwołania Zamawiający stracił możliwość udzielenia przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji może stracić dofinansowanie na realizację inwestycji, która jest przedmiotem omawianego zamówienia. Termin związania ofertą upłynął w dniu 8 października 2022 r., a Zamawiający działając zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy, zwrócił wadium wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. W tym stanie rzeczy Odwołujący nie spełnia przesłanek określonych w art. 505 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ działa w interesie innego wykonawcy, a sam nie ma własnego interesu we wniesieniu odwołania. Zdaniem Zamawiającego odwołanie i zawarte w nim zarzuty w stosunku do Zamawiającego nie znajdują potwierdzenia. Zamawiający nie naruszył żadnego przepisu ustawy Pzp ani poprzez swoje działanie ani poprzez zaniechanie, dlatego wnosi o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący nie wykazał, że zarzuty stawiane Zamawiającemu mają uzasadnienie, ani nie wykazał, że posiada realny interes w złożeniu odwołania. Ponadto w ocenie Zamawiającego, odwołanie zostało złożone po terminie, bowiem już 27 października 2022r Odwołujący miał możliwość pozyskania informacji w sprawie głównego zarzutu wobec Zamawiającego, to jest zaniechania czynności wynikających z art. 224 ust. 1 ustawy, natomiast w dacie złożenia odwołania mógł jedynie zakładać, że Zamawiający nie wezwał Spółki TRANZIT do wyjaśnień, a zatem udokumentowanej wiadomości tej kwestii nie posiadał. Do pisma został załączony raport korespondencji Zamawiającego z Odwołującym. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych przez strony pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, że pięciodniowy termin na wniesienie odwołania winien być liczony od daty otrzymania przez Odwołującego odpowiedzi Zamawiającego na jego wystąpienie z 23 września 2022 r. wskazujące na występowanie w ofercie wykonawcy HUCZ rażąco niskiej ceny, tj. od 27 września 2022 r. W ocenie Izby, zważywszy na to, iż zarzuty odwołania dotyczą nie tylko rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy HUCZ, ale też w ofercie wykonawcy TRANZIT, jak też wyboru najkorzystniejszej oferty, o czym - co nie jest sporne - Odwołujący powziął informację 30 września 2022 r., odwołanie wniesione 5 października 2022 r. należy uznać za wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego dotyczącego braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. Wbrew ocenie Zamawiającego okoliczność, iż oferta Odwołującego znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu ofert, w sytuacji, gdy Odwołujący stawia zarzuty dotyczące dwóch wyżej ocenionych ofert, nie stanowi o braku interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Także okoliczność, iż Zamawiający musiał zwiększyć budżet przewidziany na realizację zamówienia do ceny oferty wykonawcy HUCZ i - jak twierdzi - na dziś, nie dysponuje większymi środkami, nie może być uznana za podstawę do odmowy Odwołującemu uprawnienia do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Za niepotwierdzony Izba uznała argument Zamawiającego, z którego wynika, że interes we wniesieniu odwołania posiada jedynie wykonawca HUCZ, ponieważ w konsekwencji wniesionego odwołania nie jest zobligowany do zawarcia umowy i nie traci wadium, co, zdaniem Zamawiającego, potwierdza brak przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Brak przystąpienia wykonawcy HUCZ do postępowania odwoławczego, jak też przedstawione przez Zamawiającego pismo tego wykonawcy z informacją o wystąpieniu w jego ofercie rażąco niskiej ceny, nie są bowiem wystarczające do stwierdzenia, że Odwołujący wnosząc odwołanie nie działał w celu pozyskania zamówienia, lecz jedynie w celu umożliwienia wykonawcy HUCZ uniknięcia utraty kwoty wadium. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że w wyniku wskazanych przez niego czynności i zaniechań Zamawiającego odebrano mu możliwość uzyskania zamówienia, czego skutkiem jest narażenie go na poniesienie szkody w postaci utraty spodziewanego dochodu. Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp posiada status wykonawcy w postępowaniu, wobec którego nie zaistniały przesłanki wykluczenia, i który złożył w ofertę niepodlegającą odrzuceniu, co zostało potwierdzone informacją uzyskaną od Zamawiającego. Uwzględniając brak odrzucenia oferty Odwołującego, w przypadku zgodnego z przepisami Pzp działania Zamawiającego, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Okoliczność, iż cena jego oferty przekracza kwotę, jaką Zamawiający podał jako przeznaczoną na realizację zamówienia, sama w sobie nie oznacza pozbawienia tego wykonawcy prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Tym bardziej, że również cena oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza, jest wyższa od kwoty. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałam IV. SWZ zawierającym Opis przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i realizacja (wykonanie) robót budowlanych związanych z przebudową i rozbudową dróg powiatowych nr 1767 S i 1776 S, w ramach zadania pod nazwą: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1767 S i 1776 S w miejscowościach Wólka Ołudzka, Jeziorowice, Otola, Wola Libertowska i Żarnowiec” - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. 2. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie następujących zadań: 1/ Wykonanie dokumentacji projektowej, w stadium projektu budowlano - wykonawczego wraz z dokumentacją geodezyjno - prawną, decyzjami oraz wszystkimi uzgodnieniami i opiniami, warunkami, umożliwiającymi uzyskanie stosownej decyzji administracyjnej na prowadzenie robót budowlanych. Dokumentację projektową należy opracować w szczególności zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 02 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. 2/ Wykonanie robót budowlanych, w oparciu o dokumentację projektową, STWiORB (opracowaną przez Wykonawcę i zatwierdzoną przez Zamawiającego) wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 9 września 2022 r. w postępowaniu wpłynęły trzy oferty złożone przez wykonawców: 1) Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z ceną 17 658 741,00 zł 2) P.U.H. „DOMAX” A. M. z ceną 28 843 500,00 zł 3) TRANZIT Sp. z o.o. z ceną 24 600 000,00 zł. Podana przez Zamawiającego kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi: 15 524 175,00 PLN. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 224 ust 1. ustawy Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 226 ust. 1 pkt 8 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W sprawie nie jest sporne, że nie wystąpiła podstawa do wystąpienia o wyjaśnienia do wykonawcy HUCZ, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT wynosi 15 24 174,40 zł. Ceny oferty wykonawcy HUCZ oraz oferty złożonej przez wykonawcę TRANZIT są wyższe od tej kwoty. Średnia arytmetyczna ofert wynosi 23 700 747,00 zł. Cena oferty wykonawcy HUCZ nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, zaś cena oferty wykonawcy TRANZIT jest wyższa od tej kwoty. Spór dotyczy tego, czy Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów za cenę oferty wykonawcy HUCZ, a w konsekwencji czy był zobowiązany do wystąpienia do tego wykonawcy, jak też do wykonawcy TRANZIT o wyjaśnienia cen złożonych nich ofert. Według twierdzeń Odwołującego, wobec treści jego pisma z 23 września 2022 r. oraz pisma wykonawcy HUCZ z 26 września 2022 r., Zamawiający winien nie tylko powziąć wątpliwości, ale wręcz miał wiedzę, że oferta wykonawcy HUCZ jest w istotnym stopniu niedoszacowana, a także powinien mieć wątpliwości w zakresie ceny oferty wykonawcy TRANZIT, zatem powinien wystąpić o wyjaśnienia ceny tych ofert. Zdaniem Zamawiającego nie miał natomiast podstaw do powzięcia wątpliwości co do realistycznego charakteru cen ofert wykonawców HUCZ i TRANZIT i w związku z tym nie był obowiązany wystąpić o wyjaśnienia cen ofert złożonych przez tych wykonawców. Jak stwierdził na rozprawie, badał ceny ofert pod kątem aktualnej inflacji i stwierdził, że nawet po uwzględnieniu wzrost inflacji, cena oferty wykonawcy HUCZ jest wyższa niż kwota przeznaczona na realizację zamówienia. Na wstępie zaznaczenia wymaga, że rozpatrując odwołanie Izba bierze pod uwagę zarzuty w nim postawione, tj. przedstawione okoliczności faktyczne i prawne składające się na każdy z zarzutów, stanowiska stron oraz złożone przez strony do zamknięcia rozprawy dowody na poparcie prezentowanych stanowisk. Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. W każdym przypadku kwestia ta badana jest indywidualnie z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego postępowania, w szczególności przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, sytuacji rynkowej i indywidualnych uwarunkowań, w jakich działają wykonawcy. W związku z tym ocena, czy w okolicznościach analizowanego postępowania, Zamawiający był zobowiązany przeprowadzić postępowanie wyjaśniające ceny oferty wykonawcy HUCZ, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, jest dokonywana z uwzględnieniem ww. okoliczności dotyczących tego zamówienia. Wobec postawienia zarzutu zaniechania wystąpienia do konkurencyjnych wykonawców o wyjaśnienia cen ich ofert, ciężar dowodu na ogólnych zasadach obciążał Odwołującego, bowiem to on wywodził skutki prawne z braku takiego wezwania, co wynika m.in. z przepisu art. 534 ust. 1 Pzp. Nie doszło bowiem do powstania domniemania istnienia w tych ofertach rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji nie doszło do powstania po ich stronie obowiązku obalenia takiego domniemania. Jak sam Odwołujący zauważył w odwołaniu, warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, itp. Zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające odnośnie rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby cena zaoferowana przez wykonawcę HUCZ musiała wydać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a w konsekwencji, aby powstał obowiązek wystąpienia do tego wykonawcy o wyjaśnienia ceny jego oferty. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu oraz na rozprawie, jakie konkretnie wątpliwości powinny się pojawić po stronie Zamawiającego i z czego one miałyby wynikać. W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że takie wątpliwości po stronie Zamawiającego winny automatycznie powstać po otrzymaniu jego pisma z 23 września 2022 r., tj., że dokonane przez niego zgłoszenie, zaktualizowało obowiązek Zamawiającego badania oferty wykonawcy HUCZ w trybie art. 224 ust. 1, a w następstwie także oferty TRANZIT, co powinno poprzedzać wybór najkorzystniejszej oferty. Jak wynika bowiem z analizy tego pisma Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego na istnienie przesłanek do wystąpienia na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do wykonawcy HUCZ o wyjaśnienia ceny jego oferty, jednak nie wykazał w nim wystąpienia takich przesłanek. W piśmie tym znalazło się jedynie stwierdzenie, że za cenę oferty wykonawcy HUCZ zadanie nie może być realnie wykonane, za czym, jak należy sadzić, miałyby przemawiać przedstawione przez Odwołującego kwoty, stanowiące różnicę pomiędzy tą ceną a cenami pozostałych ofert. Wbrew stanowisku Odwołującego pismo to nie oznaczało powstania po stronie Zamawiającego obowiązku wystąpienia do wykonawcy HUCZ o wyjaśnienia ceny jego oferty. Tym bardziej, że nie zawierało ono okoliczności, na poparcie oceny Odwołującego o braku możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę HUCZ za zaoferowaną cenę. Nie można bowiem przyjąć, iż gołosłowne twierdzenia jednego z wykonawców konkurujących ze sobą w postępowaniu, stanowią samodzielnie uzasadnioną podstawę do podejmowania przez Zamawiającego określonych czynności, zwłaszcza, gdy pozostają one w sprzeczności z poczynionymi przez Zamawiającego ustaleniami. Jak słusznie zauważył Zamawiający, dla zachowania równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, nie miał on obowiązku bezrefleksyjnego zastosowania się do oczekiwań wykonawcy DOMAX i występowania o wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy HUCZ, mimo przekonania, że jest to cena realistyczna. W myśl przepisu art. 224 ust. 1 Pzp, dla zaktualizowania się obowiązku wystąpienia o wyjaśnienia ceny, to Zamawiający, a nie konkurencyjny wykonawca, musi mieć wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny oferty. Takiego obowiązku nie można także wywodzić z pisma wykonawcy HUCZ z 26 września 2022 r. Pismo to podlegało ocenie Zamawiającego z uwzględnieniem wszystkich działań tego wykonawcy podejmowanych w postępowaniu. A te, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, budziły jego wątpliwości nie tyle co do ceny oferty tego wykonawcy, lecz co do woli realizacji zamówienia. Zdaniem Zamawiającego oświadczenie wykonawcy HUCZ zawarte w ww. piśmie, zważywszy na całokształt okoliczności, nie zasługiwało na uwzględnienie, bowiem zostało złożone dla pozoru, prawdopodobnie wykonawca ten chciał się wycofać z postępowania, bez utraty wadium. Jak Zamawiający stwierdził na rozprawie, 20 września 2022 r. wykonawca HUCZ na wezwanie z 14 września 2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożył te środki, z tym, że złożył wadliwy wykaz robót. W związku z tym 21 września 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust 1 Pzp wystosował wezwanie do uzupełnienia tego wykazu. 27 września 2022 r., a więc po złożeniu pisma z 26 września 2022. Informującego o błędach w kalkulacji oferty, wykonawca HUCZ uzupełnił brakujący dokument. Powyższe zdaniem Zamawiającego wskazuje, że uzupełniając błędny dokument podmiotowy, wykonawca uznawał, że jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Z analizy ww. pisma wynika, że wykonawca HUCZ sam wskazuje na błędy popełnione przez jego kosztorysanta, dotyczące m.in. poszczególnych warstw konstrukcyjnych, ze wskazaniem, że nie otrzymał potwierdzenia odnośnie do wymaganego zakresu zastosowania podbudowy zasadniczej AC22P, warstwy wiążącej i dlatego jego oferta w tym zakresie jest w dużym stopniu niedoszacowana, a w konsekwencji cena ta jest rażąco niska. W ocenie Izby okoliczności przedstawione w ww. piśmie, jak też podane przez Odwołującego w piśmie złożonym na posiedzenia, które nie były zawarte w odwołaniu, a dotyczące wyliczenia przez niego kwot, które jego zdaniem powinny zostać uwzględnione przez wykonawcę HUCZ w kalkulacji ceny oferty, a nie zostały w niej ujęte, tj. dotyczące wykonania na całym odcinku warstw konstrukcyjnych w postaci warstwy podbudowy AC 22P o grubości 7 cm, warstwy wiążącej AC 16W grubości 5 cm oraz wykonanie nowego ciągu pieszego w miejscu istniejącego chodnika w miejscowości Otola, nawet gdy je uznać za dopuszczalne rozszerzenie argumentacji odwołania, a nie zarzutu odwołania, nie stanowią potwierdzenia zarzutów odwołania. Po pierwsze, jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, to w gestii wykonawcy leżała ocena na jakim odcinku należy zastosować wszystkie trzy warstwy, tj. warstwę podbudowy AC22P oraz warstwę wiążącą (wyrównawczą) AC16W oraz warstwę ścieralną AC11S. Wykonawca winien uwzględniać w tym zakresie istniejący stan nawierzchni oraz na podstawie wyników badań gruntowowodnych, załączonych do PFU, przyjąć założenia co do ilości poszczególnych warstw, tj. czy mają być trzy, dwie, czy jedna. Po podpisaniu umowy projektant oceniając stan nawierzchni i posiadane badania gruntowo-wodne sporządzi projekt, który będzie podlegał ocenie Zamawiającego, a następnie nastąpi wykonawstwo zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją projektową. Z załączonych do PFU założeń badań gruntowo-wodnych wynika, że niekoniecznie cały odcinek będzie wymagał wszystkich trzech warstw. Ocena, ile to ma być warstw i na jakich odcinkach, pozostaje w gestii wykonawcy. Wynagrodzenie jest ryczałtowe, ryzyko w tym zakresie obciąża wykonawcę. Zatem to, że jak wynika, że stanowiska Odwołującego, uwzględnił on wszystkie trzy warstwy na całym odcinku, nie oznacza, że jego założenie jest jedynym słusznym. Odwołujący nie wykazał, że z PFU wynikał wymóg uwzględnienia wszystkich trzech warstw na całym odcinku, jak też, że taki wymóg wynikał z innych okoliczności. Na rozprawie natomiast przyznał, że jest możliwe wykonanie jezdni bez warstw podbudowy i wiążącej, jeśli wykorzysta się i istniejące warstwy. Skoro zatem wykonawcy mogli przyjąć według własnego uznania ilość poszczególnych warstw do wykonania na poszczególnych odcinakach, to wyliczenia zawarte w złożonym na posiedzeniu piśmie Odwołującego, odnoszące się do własnego założenia, nie są przydatne dla oceny zasadności postawionych przez niego zarzutów. Ubocznie, zważywszy na tę część argumentacji Zamawiającego, która sugeruje, iż oświadczenie wykonawcy HUCZ z 26 września 2022 r. było złożone tylko po to, aby wycofać się z postępowania bez ryzyka zatrzymania wadium, oraz wskazania na występującą między Odwołującym i wykonawcą HUCZ współpracę, zauważenia wymaga, że co do zasady wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego działają w celu pozyskania zamówienia. Wiąże się to zatem z tym, że w swoim dobrze pojętym interesie winni podejmować działania wskazujące na to, że spełniają wszystkie wymogi Zamawiającego, w tym, że rzetelnie skalkulowali swoją ofertę. Z tych względów działanie obliczone na zdyskredytowanie własnej oferty musi zastanawiać co do rzeczywistych intencji wykonawcy. Nie zmienia oceny w tym zakresie to, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie z 6 września 2022 r., na co powołuje się wykonawca HUCZ w swoim piśmie z 26 września 2022 r. Skoro, jak wyżej zostało wskazane, kwestia ilości warstw podłoża była pozostawiona w gestii wykonawców, to okoliczność, iż wykonawca HUCZ poczynił inne założenia w tym zakresie, niż Odwołujący, bez wykazania, że zważywszy m.in. na stan jezdni i załączone do PFU badania, na całym jej odcinku konieczne jest wykonanie wszystkich 3 warstw, nie oznacza, że oferta jest rażąco niedoszacowana. W odwołaniu, na poparcie istnienia po stronie Zamawiającego obowiązku wystąpienia do wykonawcy HUCZ o wyjaśnienia ceny jego oferty, Odwołujący podniósł, że na ceny ofertowe składały się trzy elementy rozliczeniowe, tj.: wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo kosztorysowej wraz z pozyskaniem niezbędnych decyzji, wykonanie wszystkich robót budowlanych objętych dokumentacją projektową i wynikających z treści przyszłej umowy, pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych zgodnie z obowiązującymi przepisami, a z przyjętych w jego ofercie odpowiednio proporcji, tj.: 350 000 PLN / 23 000 000 PLN / 100 000 PLN, wynika, że najistotniejszym elementem cenotwórczym było wykonawstwo. Z treści odwołania wynika, że Odwołujący swoje stanowisko co do istnienia w ofercie wykonawcy HUCZ rażąco niskiej ceny upatruje w dużej różnicy cen ofert oraz cen w pozycji wykonawstwa robót pomiędzy ofertą tego wykonawcy, a ceną oferty Odwołującego. Odwołanie nie zawiera jednak argumentów i wykazania, że występujące różnice cen wskazują na brak możliwości należytego wykonania przez wykonawcę HUCZ przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący podał w tym zakresie wyliczenia, tj., że oferta wykonawcy HUCZ różniła się od pozostałych ofert o 11 184 759 zł brutto (względem oferty wykonawcy DOMAX) i 6 941 259 zł brutto (względem oferty wykonawcy TRANZIT). Różnice te stanowiły odpowiednio ponad 63 % i 39 % wartości ogólnej zaoferowanej ceny przez wykonawcę HUCZ. Oferta wykonawcy TRANZIT była o 4 243 500 zł brutto zł tańsza od oferty Odwołującego. Następnie ogólnikowo stwierdził, że nawet przy założeniu prawidłowego zakresu prac, tak o charakterze ilościowym, jak i jakościowym, cena ta nie odpowiada aktualnym cenom rynkowym i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, również co do wszystkich innych czynników cenotwórczych, w tym dotyczących prawidłowego skosztorysowania oferty. W ocenie Izby nie jest to argumentacja potwierdzająca samodzielnie zasadność postawionych w odwołaniu zarzutów. Za taki nie można także uznać argumentu Odwołującego dotyczącego jego doświadczenia jako wykonawcy, i wynikającej z tego jego wiedzy o rażąco niskiej cenie ofert złożonych przez wykonawców HUCZ i TRANZIT. Jak bowiem zauważył Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, zarówno wykonawca HUCZ jak i wykonawca TRANZIT, są wykonawcami posiadającymi równie duże doświadczenie jak Odwołujący. Jak wyżej wskazano nie wystąpiła przesłanka do wystąpienia o wyjaśnienia cen ofert wykonawców według 30% kryterium, określonego w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, że każda z ofert złożonych w postępowaniu zawiera cenę przewyższającą kwotę odpowiadającą wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania. Zawarte w odwołaniu wyliczenie procentowe poszczególnych różnic, nie pozostaje zatem w związku z ww. przepisem, jak też nie stanowi okoliczności, która sama w sobie przesądzałaby o podstawie do wystąpienia o wyjaśnienia na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Przedstawiona w piśmie Odwołującego złożonym na posiedzeniu, tabela zawierająca zestawienie cen poszczególnych ofert, w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia, wskazuje, że występują zasadnicze różnice w kalkulacji ofert poszczególnych wykonawców. Każdy z wykonawców skalkulował indywidualnie cenę swojej oferty, różnie rozkładając wielkości na poszczególne elementy wyceny. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że nie upatrywał w tym podstaw do powzięcia wątpliwości co do cen otrzymanych ofert. Postępowanie jest bowiem prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj” i brak jest na ten moment dokumentacji projektowej i przedmiaru robót. To projektant wybranego wykonawcy oceni wartość poszczególnych prac. Powyższe wskazuje, że bez właściwego wykazania przez Odwołującego, że nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie wykonawcy HUCZ, samo porównanie cen zawartych w ofertach, złożonych w postępowaniu, nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że cena tej oferty jest rażąco zaniżona. Powyższe wskazuje, że nie potwierdziły się zarzuty postawione w odwołaniu dotyczące zaniechania wystąpienia o wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy HUCZ. Nie potwierdziły się również zarzuty postawione w odwołaniu w odniesieniu do zaniechania wystąpienia o wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy TRANZIT. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest szczątkowa. Sprowadza się ona do wskazania na kwotę różnicy ceny oferty tego wykonawcy i ceny oferty Odwołującego, tj. kwotę 4 243 500 zł. Nie stanowi to wystarczającej podstawy do uznania, iż Zamawiający był zobowiązany do wystąpienia o wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy TRANZIT. W ocenie Izby Zamawiający przedstawił przekonującą argumentację wskazującą, że nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości co do cen ofert wykonawcy HUCZ, a tym bardziej co do oferty wykonawcy TRANZIT. Z tych względów za niepotwierdzone należy uznać pozostałe zarzuty odwołania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt KIO 1618/22 WYROK z dnia 11 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2022 r. przez wykonawcę PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AQUANET Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, przy udziale wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1618/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1) Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu - AQUANET Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu, b) odrzucenie oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2) W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3) Kosztami postępowania odwoławczego obciąża uczestnika postępowania odwoławczego - wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu w 1/2 części i Odwołującego - wykonawcę PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie w 1/2 części i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 180 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sto osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego - wykonawcę PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę poniesione przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu, b) zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego - wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie kwotę 7 410 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta dziesięć złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesioną przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Sygn. akt KIO 1618/22 Uzasadnienie AQUANET Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Opracowanie projektu dla budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Rabowice”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 marca 2022 r., Nr 2022/S 053-139303. W dniu 17 czerwca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „wykonawca MR TECH M. R.”) mimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a ponadto wykonawca ten nie podołał wykazaniu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2) uznaniu za najkorzystniejszą i wyborze oferty złożonej przez wykonawcę MR TECH M. R., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a ponadto wykonawca ten nie zdołał wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MR TECH M. R. jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej nieobalonym podejrzeniem rażąco niskiej ceny, 2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez wadliwe uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę MR TECH M. R. i wybór tej oferty, podczas gdy oferta wykonawcy MR TECH M. R. jest niezgodna z warunkami zamówienia w taki sposób, że oferta ta nie może podlegać sanacji w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, a ponadto wykonawca MR TECH M. R. nie podołał wykazaniu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenie oferty wykonawcy MR TECH M. R. jako niezgodnej z warunkami zamówienia lub zawierającej rażąco niską cenę oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu odwołania w części odnoszącej się do niezgodności oferty wykonawcy MR TECH M. R. z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że choć w wezwaniu z dnia 4 maja 2022 r. do złożenia wyjaśnień w sprawie sposobu wyliczenia ceny oferty skierowanym do wykonawcy MR TECH M. R. Zamawiający wymagał od tego wykonawcy wykazania, że zaoferowana cena obejmuje cały zakres opisany w przedmiocie zamówienia (czyli realizację jego wszystkich elementów), to w ramach wyjaśnień ceny jego oferty zawartych w Wyszczególnieniu tabelarycznym zawierającym wycenę wymaganych elementów dokumentacji projektowej wykonawca MR TECH M. R. wskazał, że pominął w wycenie pewne elementy dokumentacji projektowej. Chodzi o: - poz. 3.2. - projekt architektoniczno-budowlany do wykonania w ramach projektu technologiczno-konstrukcyjnego dla sieci (wykonawca ten wskazał na brak konieczności wykonania dla projektów liniowych), - poz. 4.2. - projekt architektoniczno-budowlany do wykonania w ramach projektu technologiczno-konstrukcyjnego dla przyłączy (wykonawca ten wskazał na brak konieczności wykonania dla projektów liniowych), - poz. 16.1. - wykonanie skanowania i wydruku w 2 egzemplarzach Projektu zagospodarowania terenu z zatwierdzonego przez organ administracji architektoniczno-budowlanej egzemplarza (wykonawca ten wskazał, że czynności te ujęto w pozycji 3.1.), - poz. 16.2. - wykonanie skanowania i wydruku w 2 egzemplarzach projektu architektonicznobudowanego z zatwierdzonego przez organ administracji architektoniczno-budowlanej egzemplarza (wykonawca ten wskazał na brak konieczności wykonania dla projektów liniowych). Odwołujący wskazał, że wykonawca MR TECH M. R. nie dokonał szerszego wyjaśnienia, na jakiej podstawie uznał, że wykonując dokumentację projektową w ramach realizacji przedmiotu zamówienia nie ma konieczności wykonania projektu architektoniczno-budowlanego w ramach projektu technologiczno-konstrukcyjnego dla sieci (poz. 3.2. Wyszczególnienia tabelarycznego). Z kolei w odniesieniu do poz. 4.2. Wyszczególnienia tabelarycznego obejmującej wykonanie projektu architektoniczno-budowlanego w ramach projektu technologiczno-konstrukcyjnego dla przyłączy Odwołujący zauważył, że nawet sam Zamawiający przewidział brak konieczności wykonania projektu architektoniczno-budowlanego dla przyłączy, o ile nie będzie konieczności uzyskania pozwolenia na budowę w tym zakresie, co wynika wyraźnie z załącznika do „SWZ Część II Dane techniczne” rozdziału 7 pt.: „Przekazanie opracowania projektowego”. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w Wyszczególnieniu tabelarycznym elementów dokumentacji projektowej dla pozycji 3.2. Projekt architektoniczno-budowlany dla sieci nie dopuścił możliwości odstąpienia od wykonania projektu architektoniczno-budowlanego dla sieci tak, jak to uczynił dla projektu architektoniczno-budowlanego dla przyłączy w pozycji 4.2. W konsekwencji zatem zdaniem Odwołującego dokumentacja projektowa będąca przedmiotem zamówienia nie będzie kompletna bez projektu architektoniczno-budowlanego dla sieci. Odwołujący podsumował ten wątek odwołania w ten sposób, że projekt architektonicznobudowlany dla sieci, zgodnie ze wszystkimi i konsekwentnymi zapisami SWZ, jest koniecznym elementem przedmiotu zamówienia, czyli wymaganym elementem świadczenia wykonawcy. Jeśli zatem wykonawca MR TECH M. R. nie wycenił realizacji tej obligatoryjnej części składowej zamówienia z uwagi na to, że jego wykonanie nie jest konieczne, to w takim przypadku trzeba uznać, że w ramach oferty wykonawca MR TECH M. R. nie zaoferował świadczenia tej części (projektu architektoniczno-budowlanego dla sieci), co stanowi wprost o niezgodności oferty wykonawcy MR TECH M. R. z warunkami zamówienia. To samo Odwołujący odnosi do wykonania skanowania projektu architektoniczno-budowanego z zatwierdzonego przez organ administracji architektoniczno-budowlanej egzemplarza. Z uwagi na fakt, że obecnie organy administracji architektoniczno-budowlanej wydają wnioskodawcom tylko po jednym zatwierdzonym egzemplarzu (z trzech złożonych w ramach wniosku) projektu zagospodarowania działki lub terenu i projektu architektoniczno-budowlanego, które w oryginale wydawane są następnie wykonawcy robót budowlanych, to Zamawiający wymagał wykonania skanu tychże dokumentów do własnego użytku. Skoro elementem koniecznym do wykonania w ramach zamawianej dokumentacji projektowej jest przynajmniej projekt architektonicznobudowlany dla sieci, to w konsekwencji nieodzownym elementem tego zamówienia - zgodnie z zapisem 16.2. Wyszczególnienia tabelarycznego - jest wykonanie skanów tych elementów dokumentacji projektowej. Nie dokonanie wyceny tego elementu przedmiotu zamówienia wraz z oświadczeniem wykonawcy MR TECH M. R. o braku konieczności jego realizacji należy zatem uznać za brak zaoferowania tego elementu świadczenia w jego ofercie. Zdaniem Odwołującego takie świadome uszczuplenie przedmiotu oferty wykonawcy MR TECH M. R. w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wprost o niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał również na niemożność sanacji oferty wykonawcy MR TECH M. R. w drodze procedury poprawy omyłek przewidzianej w art. 223 ust. 2 ustawy PZP, albowiem wykonawca MR TECH M. R. świadomie sporządził swoją ofertę w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, zatem nie może tu być mowy o jakiekolwiek jego omyłce. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy MR TECH M. R. jako, że nie może zostać doprowadzona do zgodności z warunkami zamówienia, to powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Z ostrożności Odwołujący dodał też, że w warunkach tego zamówienia niedopuszczalne jest uznanie o braku konieczności wykonania projektu architektoniczno-budowlanego dla sieci na podstawie art. 34 ust 3b ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane, w świetle którego nie stosuje się wymogu wykonania projektu architektoniczno-budowanego i wymogu wykonania projektu technicznego przy przedstawianiu organowi projektu budowlanego budowy lub przebudowy urządzeń budowlanych oraz podziemnych sieci uzbrojenia terenu, jeżeli całość problematyki może być przedstawiona w projekcie zagospodarowania działki lub terenu. Natomiast w uzasadnieniu zarzutu pierwszego odwołania w części odnoszącej się do zarzutu rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie wykonawcy MR TECH M. R. Odwołujący wskazał, że Zamawiający słusznie postąpił podejmując podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy MR TECH M. R., albowiem cena oferty tego wykonawcy była na granicy domniemania rażąco niskiej ceny z uwagi na stosunek ceny oferty do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert w postępowaniu. Dodał, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w postępowaniu wynosiła 288 997,33 zł, natomiast cena zaoferowana przez wykonawcę MR TECH M. R. była tylko o 2,67 zł wyższa od tej średniej arytmetycznej (289 000,00 zł). Jednocześnie Zamawiający zaniechał jednak sprawdzenia tych wyjaśnień wykonawcy MR TECH M. R. lub nie przyłożył do tej czynności odpowiedniej staranności, albowiem Zamawiający wymagał przede wszystkim, aby wykonawca wykazał, że cena jego oferty została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zaproponowana cena obejmuje cały zakres opisany w przedmiocie zamówienia oraz aby wykonawca załączył dowody dotyczące wyliczenia ceny, natomiast wezwany wykonawca nie zdołał zadośćuczynić żadnemu z tych żądań w ramach swoich wyjaśnień. Ponadto Odwołujący wskazał, że już samo oświadczenie wykonawcy MR TECH M. R., że ten nie wycenił i w konsekwencji nie uwzględnił w cenie oferty kilku istotnych i nieodzownych elementów przedmiotu zamówienia świadczy, że cena tej oferty nie została należycie skalkulowana, co stanowi przyznanie wprost, że zaproponowana cena nie obejmuje całego zakresu zamówienia opisanego w przedmiocie zamówienia. Dodał także, że istotne wątpliwości Zamawiającego co do rzetelności skalkulowania ceny oferty wykonawcy MR TECH M. R. powinny wzbudzić zasadnicze braki jego wyjaśnień w zakresie faktów i dowodów, np. w odniesieniu do wynagrodzeń podwykonawców czy nadzwyczaj korzystnych warunków współpracy z podwykonawcami przy realizacji zamówienia (choć początkowo wezwany wykonawca twierdził, że nie zamierza korzystać z podwykonawstwa w ramach realizacji przedmiotu zamówienia). Wykonawca MR TECH M. R. ani nie przedstawił dowodów w postaci treści korespondencji e-mailowej z potencjalnymi podwykonawcami w zakresie wstępnych ustaleń co do przedmiotu zleceń podwykonawczych i wynagrodzeń, ani dowodów na długoletnią współpracę z projektantami innych branż. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z załącznikami, ofertę złożoną przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MR TECH M. R. z siedzibą w Poznaniu oraz jego wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła również, że wypełnione zostały przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy MR TECH M. R. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem należycie wykazał on swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2022 r. zarzutów odwołania w całości Izba zarządzeniem z dnia 27 czerwca 2022 r. wezwała wykonawcę MR TECH M. R. do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W dniu 30 czerwca 2022 r. wezwany wykonawca MR TECH M. R. wniósł sprzeciw, wobec czego Izba mogła rozpoznać merytorycznie odwołanie wniesione przez wykonawcę PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła także akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła dowód z dokumentacji sprawy odwoławczej oraz dokumentu złożonego przez wykonawcę MR TECH M. R. w postaci korespondencji z dnia 28 lutego 2022 r. skierowanej przez Wielkopolską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa do M. R. Izba uwzględniła również stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz dokumentu złożonego przez Uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający - AQUANET Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Opracowanie projektu dla budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Rabowice”. Numer referencyjny tego zamówienia to Z/12/2022. W Rozdziale 3 ust. 3.1. SWZ został opisany przedmiot zamówienia (dalej jako „OPZ”). Przedmiotem zamówienia jest opracowanie projektu zgodnie z obowiązującą ustawą - Prawo Budowlane, Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dokumentacji projektowej obejmującej projekt zagospodarowania terenu, architektoniczno-budowlany i techniczny) dla budowy: - sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Rabowice w ramach zadania inwestycyjnego Swarzędz - sieć wodociągowa w ulicach: Azaliowa, Magnoliowa, Limbowa w Rabowicach (3-07-18-015-1) wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę / ze zgłoszeniem budowy z uzyskaniem zaświadczenia o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej przyjmujący zgłoszenie budowy lub wykonywania innych robót budowlanych odpowiedni dla przedmiotowego zadania (Zamawiający dopuszcza uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę w formie elektronicznej. To czy pozwolenie na budowę będzie uzyskiwane w formie papierowej czy elektronicznej pozostaje do decyzji Wykonawcy), - sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Rabowice w ramach zadania inwestycyjnego Swarzędz - sieć wodociągowa w ulicach Bliskiej i Leśnej Polanki w Rabowicach (3-07-18-020-1) wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę / ze zgłoszeniem budowy z uzyskaniem zaświadczenia o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej przyjmujący zgłoszenie budowy lub wykonywania innych robót budowlanych odpowiedni dla przedmiotowego zadania (Zamawiający dopuszcza uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę w formie elektronicznej. To czy pozwolenie na budowę będzie uzyskiwane w formie papierowej czy elektronicznej pozostaje do decyzji Wykonawcy), - sieci wodociągowej wraz z przyłączami w miejscowości Rabowice w ramach zadania inwestycyjnego Swarzędz - sieć wodociągowa w ul. Bliskiej w Rabowicach (3-07-21-070-1) wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę / ze zgłoszeniem budowy z uzyskaniem zaświadczenia o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej przyjmujący zgłoszenie budowy lub wykonywania innych robót budowlanych odpowiedni dla przedmiotowego zadania (Zamawiający dopuszcza uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę w formie elektronicznej. To czy pozwolenie na budowę będzie uzyskiwane w formie papierowej czy elektronicznej pozostaje do decyzji Wykonawcy). Przedmiot zamówienia obejmuje również pełnienie nadzoru autorskiego w fazie realizacji robót wykonywanych na podstawie dokumentacji stanowiącej przedmiot zamówienia od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą robót budowlanych do podpisania protokołu odbioru końcowego tych robót. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowi załącznik nr 8 do SWZ. W Rozdziale 3 ust. 3.5. SWZ Zamawiający określił, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie takie należy umieścić na Ofercie. W przypadku braku wskazania w Ofercie podwykonawstwa Wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawcę wyłącznie na warunkach określonych w umowie. W świetle szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w punktach 4.2. i 4.3. załącznika do SWZ o nazwie „Część II Dane techniczne” Zamawiający wymaga zrealizowania m. in.: Dokumentacji geotechnicznej oraz Projektu technologiczno-konstrukcyjnego dla sieci wodociągowej (projekt zagospodarowania terenu, projekt architektoniczno-budowlany, projekt techniczny) oraz Projektu technologiczno-konstrukcyjnego dla przyłączy (projekt zagospodarowania terenu, projekt architektoniczno-budowlany, projekt techniczny). Oba projekty technologiczno-konstrukcyjne (sieci oraz przyłączy) powinny stanowić odrębne opracowania. W rozdziale 7 (zatytułowanym „Przekazanie opracowania projektowego”) będącym załącznikiem do SWZ o nazwie „Część II Dane techniczne” Zamawiający wymienił enumeratywne w formie tabeli Wyszczególnienie elementów dokumentacji projektowej składające się na kompletną dokumentację projektową, którą w efekcie wykonania zamówienia w ramach realizacji projektu Zamawiający chce uzyskać od Wykonawcy. W postępowaniu zostały złożone 3 oferty, w tym oferta wykonawcy MR TECH M. R. z ceną całkowitą 289 tys. zł i oferta Odwołującego - spółki PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie z ceną całkowitą 414 510,00 zł. Pismem z dnia 4 maja 2022 r. Zamawiający zażądał od wykonawcy MR TECH M. R. wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych. W szczególności Zamawiający żądał wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Poza tym jeśli inne elementy (np. zarządzanie procesem świadczonych usług, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki usług, oryginalność usług oferowanych przez wykonawcę, zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodność z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska, wypełnienie obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy) miały wpływ na dokonaną kalkulację ceny, to wówczas również wykonawca powinien przedstawić odpowiednie wyjaśnienie w tym zakresie. Ponadto Zamawiający żądał również złożenia wyjaśnień, że zaproponowana cena obejmuje cały zakres opisany w przedmiocie zamówienia oraz innych elementów, które zdaniem wykonawcy mają bezpośredni lub pośredni wpływ na dokonaną kalkulację ceny oferty. Wykonawca winien przedstawić: szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wartości częściowych składających się na cenę oferty dla elementów wyszczególnionych w tabeli, z uwzględnieniem wszystkich zapisów OPZ załączonego do SWZ, szczegółową kalkulację zaproponowanej ceny zawierającą nakłady i koszty robocizny (w tym poszczególnych członków zespołu projektowego - personelu), koszty licencji i oprogramowań wykorzystywanych do realizacji zamówienia, koszty wszelkich decyzji administracyjnych, uzgodnień, badań i opinii (np. pozwoleń wodno-prawnych) oraz założony w ofercie zysk. Wykonawca powinien potwierdzić, że w zaoferowanej cenie ujęto wszystkie niezbędne koszty wymienione w OPZ. W celu wyjaśnienia ceny oferty wykonawca powinien podać szczegóły dokonanej kalkulacji, w tym złożyć dowody dotyczące wyliczenia ceny. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca MR TECH M. R. podał, że cena oferty w kwocie 289 tys. zł brutto wynika z korzystnych dla niego warunków cenotwórczych wykonania zamówienia, które polegają na: - kosztach związanych z wykonaniem kompletu dokumentacji według załączonego zestawienia, - w odniesieniu do szczegółowej kalkulacji zaproponowanej ceny zawierającej nakłady i koszty robocizny - wskazał, że będzie ponosił opłaty ZUS w wysokości ok. 2 tys. zł miesięcznie (przy efektywnym czasie pracy 24 miesiące będzie to łącznie kwota 48 tys. zł), wynagrodzenie w kwocie 5 tys. zł dla projektanta sanitarnego, a także koszt zatrudnienia asystenta projektanta przez okres 12 miesięcy w wysokości 60 tys. zł i koszty pełnienia nadzoru autorskiego w wysokości 4 500,00 zł, - w odniesieniu do kosztów licencji i oprogramowań wykorzystywanych do realizacji zamówienia - wskazał, że posiada własne zaplecze techniczne w postaci sprzętu, urządzeń oraz oprogramowania niezbędnego do wykonania przedmiotowego zamówienia, w tym dwa stanowiska komputerowe wyposażone w programy posiadające odpowiednie ważne licencje oraz dwa urządzenia wielofunkcyjne, dlatego w tym zakresie koszty przyjął na kwotę 2 tys. zł, - w odniesieniu do kosztów wszelkich decyzji administracyjnych, uzgodnień, badań i opinii wskazał, że jako osoba działająca na rynku od 2005 r. korzysta z preferencyjnych warunków na wykonywanie usług przez podmioty zewnętrzne, natomiast dzięki realizacji wielu projektów oraz współpracy dał się poznać jako stały i pewny partner, dzięki czemu udało mu się stworzyć model współpracy z obniżeniem kosztów wykonania projektu w ramach upustów i rabatów, dlatego też koszty badań, opinii i uzgodnień mógł skalkulować na kwotę 8 650,00 zł - zysku w wysokości 65 150,00 zł. Jednocześnie wykonawca MR TECH M. R. oświadczył, że w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SWZ, w szczególności w OPZ oraz, że został uwzględniony zysk netto w wysokości ok. 22,5 % wartości oferty. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznała merytorycznie złożone przez Odwołującego - wykonawcę PROCOROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie odwołanie uznając, iż zasługuje ono na częściowe uwzględnienie. Izba uznała odwołanie za uzasadnione w części, tj. w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MR TECH M. R. z powodu niezgodności oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, a także złożenia oferty z rażąco niskiej ceny. Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Według art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 224 ust. 6 ustawy PZP stanowi zaś, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby Odwołujący wykazał należycie, że oferta wykonawcy MR TECH M. R. jest zarówno niezgodna z warunkami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i że wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Po pierwsze mimo, że Zamawiający w dokumentacji przedmiotowego postępowania wyraźnie wymagał od wykonawców odrębnego opracowania projektu architektoniczno-budowlanego zarówno w odniesieniu do sieci, jak i do przyłączy, to - jak słusznie podniósł w swoim odwołaniu Odwołujący - oferta zwycięskiego wykonawcy MR TECH M. R. nie uwzględnia w ogóle opracowania takiego projektu jako wyodrębnionego elementu zamówienia. W ocenie Izby powoływanie się przez wykonawcę MR TECH M. R. na regulację art. 34 ust. 3b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, która pod pewnymi przewidzianymi w tym przepisie warunkami zezwala na niewykonywanie projektu architektoniczno-budowlanego w ramach projektu budowlanego budowy lub przebudowy urządzeń budowlanych oraz podziemnych sieci uzbrojenia terenu, w żaden sposób nie usprawiedliwia jednak istotnych braków złożonej przez niego oferty. Dla wykonawców przede wszystkim wiążące były wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ i OPZ stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ. Jeśli akurat Zamawiający odwoływał się do konieczności zastosowania regulacji ustawowych, to znajdowało to wyraźne odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania tak, jak np. Zamawiający zastrzegł brak konieczności opracowania projektu architektoniczno-budowlanego dla przyłączy, jeśli nie będzie konieczności uzyskania pozwolenia na budowę w tym zakresie (co wynika z poz. 4.2. Wyszczególnienia tabelarycznego). Wykonawca MR TECH M. R. nie miał zatem żadnych podstaw do samowolnego zadecydowania, że w ramach wykonania zamówienia nie będzie musiał opracowywać projektu architektoniczno-budowlanego dla sieci i dla przyłączy jako odrębnego dokumentu. Skoro jego oferta nie zawiera wyceny tego elementu, to należy ją uznać za niezgodną z warunkami zamówienia. Mając powyższe na względzie Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Po drugie w związku z wystosowanym przez Zamawiającego do wykonawcy MR TECH M. R. wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych, wykonawca ten pomimo udzielenia w miarę szczegółowych wyjaśnień jednocześnie nie przedstawił żadnych dowodów celem wykazania realności kwot w przyjętej przez siebie kalkulacji. Jednocześnie podkreślić trzeba, że w wezwaniu Zamawiający zażądał zarówno potwierdzenia, że w zaoferowanej cenie ujęto wszystkie niezbędne koszty wymienione w OPZ, jak i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Z okoliczności ujawnionych w toku postępowania przed Izbą wynika, że Uczestnik postępowania odwoławczego nie tylko nie ujął w swojej ofercie wszystkich niezbędnych kosztów (np. sporządzenia niezbędnej dokumentacji), ale również nie przedstawił chociażby jednego dowodu, który mógłby potwierdzać realność cen cząstkowych zawartych w sporządzonej przez niego kalkulacji. Co więcej, na rozprawie przed Izbą Uczestnik postępowania odwoławczego przyznał, że posiadał co najmniej zestawienie mailowe z ofertami podwykonawców w odniesieniu do wyceny prac geologicznych. W ocenie Izby nic więc nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca MR TECH M. R. już na etapie udzielania Zamawiającemu wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny przedstawił te lub inne posiadane przez siebie dowody wskazujące na realność części składowych zaoferowanej ceny. Skoro wykonawca MR TECH M. R. nie uczynił w pełni zadość pierwotnemu wezwaniu ze strony Zamawiającego, to obecnie nie ma podstaw żeby ponownie wzywać go do przedłożenia stosownych dowodów. Dlatego też i z tego powodu jego ofertę należało odrzucić. Mając powyższe na względzie Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia pozostałych przepisów ustawy PZP wskazanych w punkcie pierwszym petitum odwołania to okazały się one niezasadne. Art. 226 ust. 2 ustawy PZP stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wbrew postawionemu przez Odwołującego zarzutowi Zamawiający nie naruszył tego przepisu, albowiem wszczął on procedurę wyjaśniającą po powzięciu podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy MR TECH M. R. Dlatego też Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanego przepisu ustawy PZP. Art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP stanowi, że SWZ zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Przepis ten określa z jakich elementów składa się SWZ i mógłby on zostać naruszony przez Zamawiającego tylko wtedy, gdyby ten sporządził SWZ bez uwzględnienia tego obligatoryjnego elementu, co w niniejszej sprawie oczywiście nie miało miejsca. Mając to na względzie Izba nie uznała zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP za uzasadniony. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP, natomiast ustawa PZP nie zawiera w art. 16 takiej jednostki redakcyjnej jak ustęp pierwszy. Biorąc pod uwagę fakt, że środek odwoławczy został sporządzony przez profesjonalnego pełnomocnika Odwołującego, Izba nie miała podstaw do interpretowania tego zarzutu inaczej aniżeli literalnie. Dlatego też i w tym zakresie zarzut odwołania zostały oddalony. Także zarzut zawarty w punkcie drugim petitum odwołania okazał się niezasadny. Art. 239 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1). Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). Z treści petitum odwołania jednoznacznie wynika, że Odwołujący upatruje naruszenia obydwu ustępów art. 239 ustawy PZP w tym, że Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy MR TECH M. R. jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu mimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a ponadto wykonawca ten nie podołał wykazaniu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednakże w uzasadnieniu odwołania Odwołujący nie umotywował szerzej swojego stanowiska. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał w ogóle w swoim odwołaniu, aby Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami albo aby w sposób niewłaściwy zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Samo ogólnikowe powoływanie się w petitum odwołania na niezgodność z warunkami zamówienia i rażąco niską cenę jest niewystarczające dla wykazania zasadności postawionego zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, tym bardziej że było to przedmiotem uzasadnienia innych zarzutów odwołania. Mając to na względzie Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro oferta Uczestnika postępowania odwoławczego była niepełna i nie spełniała wymagań SWZ, jak również Uczestnik ten pomimo wezwania Zamawiającego w żaden sposób nie udowodnił wysokości kosztów przyjętych w swojej ofercie, zasadnym było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy MR TECH M. R. oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie połowy z zarzutów zawartych w petitum odwołania Izba zasądziła od Uczestnika postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego zwrot połowy wpisu od odwołania pomniejszony o połowę kosztów związanych z dojazdem Uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawę przed Izbą, tj. kwotę 7410 zł 00 gr. Równocześnie biorąc pod uwagę okoliczność, że jeden zarzut odwołania został przez Izbę uwzględniony, zaś drugi zarzut oddalony, Izba na podstawie § 7 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) postanowiła znieść wzajemnie koszty zastępstwa procesowego pomiędzy Odwołującym i Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ 19 …

…Sygn. akt: KIO 1192/22 Sygn. akt: KIO 1197/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Luiza Łamejko Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 19 maja 2022 r. oraz 9 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r. oraz w dniu 2 maja 2022 r. przez wykonawców odwołujących: A. Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (KIO 1192/22), B. Korporacja Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk (KIO 1197/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin, działającego w imieniu własnym oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie im. Prof. Tadeusza Sokołowskiego, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin, przy udziale wykonawcy: 1) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1192/22, KIO 1197/22, po stronie odwołujących, 2) Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1192/22 po stronie odwołującego, 3) Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie odwołującego, 4) MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie odwołującego, orzeka: 1. w sprawie KIO 1192/22: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz postanowień projektu umowy, t.j. § 1 ust. 4, § 1 ust. 8, § 5 ust. 2, § 5 ust. 4, § 14 ust. 6 pkt 4, § 17 ust. 3 pkt 21, § 19 ust. 5 i pkt 23 załącznika nr 4 do projektu umowy, 1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. w sprawie KIO 1197/22: 2.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących opcji oraz warunków udziału w postępowaniu w zakresie Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy, Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, Kierownika robót elektrycznych, Kierownika robót sanitarnych, Inżyniera systemów teletechnicznych, Inżyniera systemu BMS i średniego wskaźnika rentowności, 2.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. w sprawie KIO 1192/22 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, na rzecz zamawiającego: Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 4. w sprawie KIO 1197/22 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Korporacja Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od odwołującego: Korporacja Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, na rzecz zamawiającego: Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1192/22 Sygn. akt: KIO 1197/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin, działający w imieniu swoim oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie im. Prof. Tadeusza Sokołowskiego, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie”, numer referencyjny: DZP-240/1/PN/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.04.2022 r., nr 2022/S 077-209258. W dniu 29.04.2022 r. i 02.05.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A. Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (zwany dalej: „odwołującym Warbud”) - KIO 1192/22, B. Korporacja Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk (zwany dalej: „odwołującym Doraco”) - KIO 1197/22. Odwołanie Warbud - sygn. akt KIO 1192/22. Odwołujący Warbud zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 i art. 115 ust.1 oraz w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieadekwatny, nieproporcjonalny oraz nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu, poprzez postawienie wygórowanych i nieuzasadnionych wymagań w zakresie wskaźników ekonomicznych (średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto oraz wskaźnika ogólnego zadłużenia), co ogranicza, w nieuprawiony sposób, krąg wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, pomimo iż posiadają oni zdolności i potencjał umożliwiający jego wykonanie, 2) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących doświadczenia wymaganego od wykonawcy opisanego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny do zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, poprzez postawienie wygórowanych i nieuzasadnionych wymagań w zakresie doświadczenia, co ogranicza, w nieuprawiony sposób, krąg wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, pomimo iż posiadają oni zdolności i potencjał umożliwiający jego wykonanie, 3) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz art. 240 ust. 1 i art. 241 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert w zakresie dysponowania osobami do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika budowy, Inżyniera systemów teletechnicznych, Inżyniera systemu BMS oraz Kierownika Robót Sanitarnych w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz zdolności zawodowych wymaganych dla jego realizacji oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji, 4) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niejasny, a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający uczciwą konkurencję, w zakresie, w jakim zamawiający określił nierealny termin wykonania zamówienia, a także wymaga od wykonawcy wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie wykraczającym poza opis przedmiotu zamówienia zawarty w Dokumentacji przetargowej, a także poniesienia kosztów naprawienia ewentualnych błędów projektowych i wykonania dodatkowych prac z nich wynikających bez dodatkowego wynagrodzenia, 5) art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nie umożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim: a. w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. j Umowy zastrzeżono, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 3,5% wartości Wynagrodzenia, mimo że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia, jest wysoce prawdopodobne, że wzrost kosztów związanych z wykonaniem zamówienia przekroczy zakładany przez zamawiającego próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 Pzp, b. w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. a i b Umowy, wskazano, iż Strony będą uprawnione do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, w której poziom zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy względem kosztów, odpowiednio: przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia oraz kosztów przyjętych dla celów poprzedniej waloryzacji, przekroczy poziom 10%, co stanowi próg zbyt wysoki dla faktycznej skuteczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1 Pzp, 6) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie szczegółowo opisanym w uzasadnieniu odwołania, 7) art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2, art. 58 § 2 oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16, a także art. 433 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień Wzoru Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, 8) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim łączna wysokość kar umownych nałożonych na wykonawcę nie może przekroczyć 20% wartości całkowitego wynagrodzenia brutto. W szczególności odwołujący Warbud wskazał, co następuje. „VIII. Warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej: (...) Ad d) Wskaźnik rentowności: Wskaźnik rentowności sprzedaży informuje, jaki wynik finansowy wypracowuje przedsiębiorstwo na sprzedaży, tzn. ile groszy wyniku finansowego przynosi jeden złoty uzyskany ze sprzedaży. Analiza rentowności firmy służy skutecznemu i efektywnemu zarządzaniu przedsiębiorstwem, tworzeniu strategii rozwoju w celu zwiększania wartości przedsiębiorstwa. W żaden sposób natomiast nie stanowi o zasobach finansowych przedsiębiorstwa, w tym jego wypłacalności, zdolności do regulowania zobowiązań na czas, czy wreszcie - zdolności do prowadzenia inwestycji budowlanych. (...) Ad e) Wskaźnik zadłużenia: Wskaźnik zadłużenia z kolei obrazuje strukturę finansowania majątku przedsiębiorstwa. Informuje, jaki udział w całości źródeł finansowania aktywów firmy stanowi zadłużenie, czyli kapitały obce. (...) Jednakże wysoki poziom dźwigni finansowej (tj. udziału finansowania obcego w strukturze finansowania działalności) nie jest niczym złym, a przeciwnie - stanowi często o akceptacji ryzyka przedsiębiorstwa przez rynek. (...) IX. Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczenie Wykonawcy: 1. Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 4 ppkt 1) i 2) SWZ, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: (...) 2. Warunek jest nadmierny, gdyż w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert na terytorium RP zostało zrealizowanych zaledwie kilka inwestycji dotyczących budowy nowego budynku należącego do kategorii IX obiektów budowlanych (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o parametrach wskazanych przez Zamawiającego, tj. o powierzchni co najmniej 40 000 m2 każdy i o wartości każdej z ww. robót budowlanych co najmniej 250.000.000. (...) 5. Ponadto, wskazana przez Zmawiającego w treści warunku „powierzchnia” jest wymaganiem niejasnym. Nie wiadomo bowiem, o którą powierzchnię Zamawiającemu chodzi: całkowitą, użytkową, czy jeszcze inną, (...) (...) 10. Mając powyższe na uwadze, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. warunku poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem również w wybudowaniu obiektu budowlanego, doprecyzowaniu, iż w warunku chodzi o powierzchnię całkowitą obiektu, odniesienie wartości, do wartości budowy całego obiektu (a nie pojedynczego budynku) (...). X. Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej kadra: (...) 2. Ad 1) - Przedstawiciel Wykonawcy (tzw. Dyrektor Kontraktu). a. Zamawiający wymaga, aby osoba wskazana na to stanowisko posiadała łącznie co najmniej dziesięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, lub równorzędnym w zakresie zarzadzania kontraktami na roboty budowlane, w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, co jest warunkiem niemożliwym do spełnienia. Oznacza bowiem, iż osoba ta musiałaby pełnić wymagane w warunku funkcje, bez ani jednego dnia przerwy przez cały okres ostatnich dziesięciu lat. Nie jest to jednak możliwe, gdyż naturalnym jest, iż pomiędzy kontraktami są okresy przestoju. (...) e. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ww. warunku poprzez wykreślenie z lit. b wymagania, aby dziesięcioletnie doświadczenie było zdobyte wyłącznie w ciągu ostatnich dziesięciu lat, dopuszczenie doświadczenia również przy obiektach budowlanych i również z kategorii XVI, dopuszczenie doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika projektu/Kontraktu oraz skrócenie okresu pełnienia funkcji do 12 miesięcy, a także zmianę podanej w warunku wartości z netto na brutto. (...) 3. Ad 2) - Kierownik Budowy a. Analogicznie, jak w przypadku Przedstawiciela Wykonawcy Zamawiający wymaga aby osoba pełniła funkcję Kierownika budowy wyłącznie na kontraktach obejmujących budynki należące do kategorii obiektów budowlanych IX (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI. Jest to warunek bardzo trudny do spełnienia, a ponadto nieuzasadniony. (...) c. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ww. warunku poprzez dopuszczenie doświadczenia przy obiektach budowlanych również z kategorii XVI oraz skrócenie okresu pełnienia funkcji do 12 miesięcy (w kryterium oceny ofert), a także zmianę podanej w warunku wartości z netto na brutto, (...). Jednocześnie Odwołujący wnosi o dostosowanie kryterium oceny ofert do wprowadzonych zmian oraz zmianę zapisu przy Dyrektorze Kontraktu i Kierowniku budowy poprzez skrócenie okresu pełnienia funkcji do 12 miesięcy. 4. Ad 6) - Inżynier systemów teletechnicznych a. Zamawiający wymaga, aby osoba wskazana na stanowisko Inżyniera systemów teletechnicznych posiadała, wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania ofert. (...) d. Tym samym, osoba wskazana na stanowisko Inżyniera systemów teletechnicznych powinna mieć możliwość legitymowania się doświadczeniem zdobytym w całym okresie swojej działalności zawodowej (tj. po uzyskaniu uprawnień budowalnych) lub co najmniej, analogicznie jak w przypadku Kierownika budowy, w ciągu ostatnich dziesięciu lat. e. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ww. warunku poprzez zmianę okresu, w którym osoba może legitymować się doświadczeniem z sześciu na dziesięć ostatnich lat, (...) 5. Ad 7) - Inżynier systemu BMS a. Zamawiający wymaga, aby osoba wskazana na stanowisko Inżyniera systemu BMS posiadała, wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania ofert. (...) f. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ww. warunku poprzez zmianę okresu, w którym osoba może legitymować się doświadczeniem z sześciu na dziesięć ostatnich lat, oraz dopuszczenie wykazania się doświadczeniem na stanowisku Koordynatora prac/robót, (...). XI. Termin wykonania zamówienia - Rozdział V 1. Termin wykonania zamówienia: 30 (trzydzieści) miesięcy od daty zawarcia umowy. 2. Termin wykonania. Z uwagi na konieczność wykonania dolnego źródła ciepła (odwierty w większości zlokalizowane bezpośrednio pod zaprojektowanym budynkiem) niemożliwe jest zrealizowanie kontraktu w 30 m-cy. Konieczne jest przesunięcie terminu o 10 m-cy. 3. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu realizacji zamówienia o 10 miesięcy. XII. Zarzut dotyczący klauzul waloryzacyjnych (§ 37 ust. 4 pkt 6 Umowy). 1. Zamawiający w §37 ust. 4 pkt 6 Umowy przewidział klauzulę waloryzacyjną, ustalając jej warunki w następujący sposób: „6) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy, o której mowa w art. 439 ust. 2 ustawy Pzp w stosunku do poziomu kosztów na dzień zawarcia Umowy - zmiana wysokości wynagrodzenia może polegać na jego zwiększeniu, przy czym: a) warunkiem zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy w stosunku do cen obowiązujących w dacie zawarcia Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów Prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu Umowy i dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięć procent), b) w przypadku, gdy Umowa została zawarta po upływie 180 (stu osiemdziesięciu) dni od daty upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany Wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, co oznacza, że warunkiem zmiany Wynagrodzenie będzie zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów Prezesa GUS dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych przypadających po dniu otwarcia ofert wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięćprocent), (...) j) maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy, tj. suma wszystkich zmian Wynagrodzenia dokonanych na podstawie niniejszego postanowienia nie może przekroczyć łącznie 3,5% (trzy i pięć dziesiątych procent) wartości Wynagrodzenia określonego w dniu zawarcia Umowy”; (...) 4. Określenie poziomu zmiany kosztów uprawniającego wykonawcę do waloryzacji na poziomie 10% nie pozwala na zrealizowanie celu art. 439 ust. 1 PZP, bowiem nie zapewnia równowagi stron na wystarczającym poziomie. Opisane powyżej zasady waloryzacji wynagrodzenia powodowałyby bowiem, że wykonawca mógłby liczyć na zmianę wynagrodzenia dopiero po tym, gdy koszty związane z realizacją Umowy wzrosną o ponad 10% w stosunku do kosztów przyjętych do ustalenia ceny oferty. Taki poziom zmian kosztów oznacza, że przed możliwą waloryzacją, dojdzie do „pochłonięcia” niemalże całej marży zakładanej przez wykonawców w tego rodzaju kontraktach, bez możliwości uzyskania rentowności kontraktu nawet już po wykonaniu waloryzacji (świadczenie zatem „po kosztach” albo poniżej ich aż do końca obowiązywania umowy). 5. Oznaczałoby to więc, wbrew intencji ustawodawcy, przerzucenie istotnej części ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Jest więc oczywistym, że takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o zamówienie oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, ponieważ przy aktualnym poziomie inflacji oraz poziomie marżowości kontraktów na roboty budowlane, zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 1% w bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy. (...) 6. Poza ww. poziomem, od jakiego stosuje się mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, §37 ust. 4 pkt 6 lit. j Umowy, Zamawiający wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji „nie może przekroczyć łącznie 3,5% wartości Wynagrodzenia”. Tymczasem, biorąc pod uwagę, aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji Zamówienia wynoszący kilkadziesiąt miesięcy, jest bardzo możliwe, że konieczna będzie zmiana na wyższym poziomie, gdyż już w pierwszych miesiącach rozpoczęcia robót zmiana kosztów może przewyższyć ustalony przez Zamawiającego limit. Utrzymanie ograniczenia zmiany wynagrodzenia do 3,5%, pomimo wzrostu kosztów uzasadniających znacznie wyższą waloryzację, faktycznie pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji i jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 PZP. 7. Ograniczenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia musi być dokonane z uwzględnieniem aktualnej i przewidywanej sytuacji rynkowej, oraz mieć charakter realny i rzeczywiście kompensujący Wykonawcy zmiany w otoczeniu biznesowym, tak aby wprowadzone klauzule waloryzacyjne nie miały jedynie na celu zachowania pozornej zgodności z przepisami ustawy. Odwołujący wnosi zatem o zmianę ograniczenia wskazanego w §37 ust. 4 pkt 6 lit. j Umowy z 3,5% na 20% Wynagrodzenia. XIII. Prawo opcji - Rozdział IV pkt 23 i 24 SWZ. 1. Zamawiający określił Prawo opcji w następujący sposób: 24. Zamawiający przewiduje prawo opcji, obejmujące uprawnienie zamawiającego do rezygnacji z realizacji robót (jednostronnego zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy) w następującym zakresie szczegółowo opisanym w opisie przedmiotu zamówienia: (...) 25. Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji zgodnie z poniższymi warunkami: 1) zamawiający ma prawo skorzystać: z prawa opcji najpóźniej na 12 (dwanaście) miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. (...) 2. Zgodnie z przywołanymi punktami Zamawiający ma prawo do wprowadzenia opcji w terminie do 12 m-cy przed zakończeniem prac. Odwołujący podnosi, iż z uwagi na duży zakres prac koniecznych do wykonania okres 12 m-cy jest zdecydowanie niewystarczający. Opcjami objęte zostały trzy skrzydła budynku, co stanowi ponad 1/3 całego zakresu prac wykończeniowych części nadziemnej. Konieczne jest zakontraktowanie prac, zamówienie materiałów, prefabrykacja, dostawy, montaż, uruchomienia oraz procedura odbiorowa do czasu zgłoszenia budynku do PnU. Jest to niemożliwe do wykonania w ciągu 12-mcy. Dodatkowo należy mieć na uwadze obecne oraz na pewno występujące przez długi okres czasu problemy materiałowe, co również będzie miało wpływ na termin realizacji zamówienia wykonywanego w ramach opcji. 3. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w następujący sposób: „Zamawiający ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na 24 (dwadzieścia cztery) miesiące przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia”. XIV. Zarzuty dotyczące Wzoru Umowy. (...) 4. § 1 ust. 4 Wzoru Umowy: (...) Zamawiający próbuje obejść obowiązek jasnego, szczegółowego i pełnego opisu przedmiotu zamówienia przerzucając odpowiedzialności za jego określenie na Wykonawcę, który nie będąc autorem dokumentacji projektowej i jako podmiot profesjonalnie realizujący roboty budowlane nie powinien być obciążony odpowiedzialnością za takie zaprojektowanie przedmiotu zamówienia, aby był on technologicznie, organizacyjnie i prawnie dopasowany do potrzeb Zamawiającego, (...). Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez wykreślenie ww. postanowienia, tj. postanowienia zawartego w § 1 ust. 4 Wzoru Umowy. 5. § 1 ust. 8 Wzoru Umowy: (...) Zamawiający wymaga zrzeczenia się roszczeń na przyszłość w związku z warunkami terenowymi i gruntowymi terenu budowy oraz terenów przylegających. (...) Przerzucenie ryzyka, w szczególności finansowego i terminowego, na Wykonawcę jest w takiej sytuacji rażąco nieuczciwe, narusza równowagę zobowiązań i ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez wykreślenie części ww. postanowienia, tj. postanowienia zawartego w § 1 ust. 8 Wzoru Umowy przez wykreślenie słów „i nie wnosi oraz nie będzie wnosił w przyszłości w tym zakresie żadnych zastrzeżeń”. 6. § 5 ust. 2 Wzoru Umowy (...) oraz § 5 ust. 4 Wzoru Umowy: (...) Zamawiający wprowadza możliwość faktycznej modyfikacji kosztorysu ofertowego Wykonawcy po przyjęciu jego oferty i zawarciu Umowy na zamówienie, poprzez możliwość żądania przez Koordynatora IN zmian wysokości poszczególnych pozycji w kosztorysie. (...) Zamawiający przyjmuje ofertę Wykonawcy, która ma obejmować wynagrodzenie ryczałtowe, a więc to Wykonawca ponosi całe ryzyko związane ze zmianą cen, stawek oraz rozpoznaniem faktycznego rozmiaru robót oraz ewentualnym ich niedoszacowaniem. (...) Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez zmianę wskazanych poniżej postanowień zawartych w § 5 ust. 2 i ust. 4 Wzoru Umowy, w następujący sposób: (...) 7. § 14. ust. 6 pkt 4) Wzoru Umowy (...) (...). W związku z dopuszczeniem w umowie możliwości zażądania przez Zamawiającego wszystkich powyższych dokumentów nie jest niezbędne ani celowe dodatkowe żądanie bliżej niesprecyzowanego „oświadczenia pracownika”, a więc wymóg ten powinien zostać usunięty jako nieuprawniony. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez wykreślenie postanowienia § 14. ust. 6 pkt 4) Wzoru Umowy. 8. § 17 ust. 3 pkt 21) Wzoru Umowy (...) (...) Badania lekarskie oraz zaświadczenia o szkoleniach BHP poszczególnych pracowników nie są niezbędne Zamawiającemu, a do kontroli tych dokumentów uprawnione są odpowiednie służby, więc żądania przedstawienia kopii wskazanych w § 17 ust. 3 pkt 21) Wzoru Umowy jest żądaniem nadmiernym i nieusprawiedliwionym. (...) Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez zmianę brzmienia § 17 ust. 3 pkt 21) na: (...) 9. § 19 ust. 5 Wzoru Umowy (...) Brak osiągnięcia parametrów może wynikać z błędów w dokumentacji projektowej, która została sporządzona na zlecenie Zamawiającego przez podmiot trzeci tj. Projektanta w innym postępowaniu i za którą nie odpowiada Wykonawca. Tym samym nałożenie na Wykonawcę tego obowiązku stanowi de facto przerzucenie odpowiedzialności za osiągniecie założonych parametrów z Projektanta na Wykonawcę, co stanowi naruszenie równowagi stron umowy przez nadmiernie obciążenie Wykonawcę za okoliczności, za które nie powinien odpowiadać. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez wykreślenie wskazanych poniżej postanowień zawartych w § 19 ust. 5 Wzoru Umowy zdania: (...) 10. § 34 ust. 8 Wzoru Umowy - Kary umowne „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Wykonawcy przez Zamawiającego na podstawie postanowień niniejszej Umowy nie może być: wyższa niż 20% (dwadzieścia) procent Wynagrodzenia.” Biorąc pod uwagę, że Zamawiający przewidział około 28 kar umownych za różne naruszenia wprowadzenie maksymalnego ograniczenia kar umownych na poziomie 20% jest ograniczeniem niewystarczającym i nieuzasadnionym. Zwłaszcza w kontekście braku możliwości oszacowania przez wykonawcę innych ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że Zamawiający przewidział możliwość dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych. (...) Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru Umowy poprzez obniżenie górnego limitu kar umownych do maksymalnie 10% wynagrodzenia Wykonawcy. 11. Załącznik nr 4 do Umowy - INSTRUKCJA SPORZĄDZENIA OPERATU KOLAUDACYJNEGO pkt 4) Tom IV - Dokumenty Budowy (dokumentacja dotycząca realizacji i przebiegu robót) (...) Powyższe możliwe do przekazania po usunięciu przez Podwykonawców wszystkich usterek stwierdzonych w toku procedury odbiorowej oraz uregulowaniu ostatniej płatności. Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji powyższego pkt 23 w Załączniku do umowy poprzez wykreślenie wskazanych postanowień.” Odwołanie Doraco - sygn. akt KIO 1197/22. Odwołujący Doraco zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wskazujący na możliwość spełnienia warunków udziału przez nieuzasadnienie wąski krąg wykonawców, w zakresie w jakim zamawiający żąda doświadczenia wykonawcy określonego w rozdziale VI ust. 4 pkt 1 swz i w pkt III.1.3 ust. 1 pkt 1) ogłoszenia o zamówieniu, 2) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w zakresie w jakim zamawiający żąda osób spełniających następujące wymagania: wskazanie, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostało nabyte na inwestycji dotyczącej budynku należącego do kategorii obiektów budowlanych IX (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy Prawo budowlane (rozdz. VI ust. 11 pkt 1-5 SWZ); ■ wskazanie, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostało nabyte na inwestycji dotyczącej budynku należącego do kategorii IX, XIV, XI lub XVI (rozdz. VI ust.11 pkt 6-7 swz), ■ wskazanie, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia określone w rozdz. VI SWZ: ust. 11 pkt 1 lit c), ust. 11 pkt 2 lit c, ust. 11 pkt 3 lit c, ust. 11 pkt 4 lit f, ust. 11 pkt 5 lit c zostało nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, ■ wskazanie, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia określone w rozdz. VI SWZ: ust. 11 pkt 6 lit c), ust. 11 pkt 7 lit c zostało nabyte w okresie ostatnich 6 lat przed terminem składania ofert, ■ ■ wskazanie, aby doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia wynosiło 10 lat (rozdz. VI ust. 11 pkt 1-5 SWZ), ■ wskazanie, aby doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia wynosiło 6 lat (rozdz. VI ust. 11 pkt 6-7 SWZ), wskazanie, aby doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia określone w rozdz. VI SWZ: ust. 11 pkt 1 lit c), zostało nabyte na wskazanej tam inwestycji (kontrakcie), przez cały okres trwania takiego kontraktu (inwestycji), ■ 3) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, 4) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego średniego wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) na poziomie co najmniej 2,0%, w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu)” (DPW), „Doświadczenie Kierownika Budowy” (DKB), „Doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych” (DKRS) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które nie mają wpływu na jakość wykonania zamówienia, a w ten sposób poprzez niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert, 6) art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. art. 441 ustawy Pzp i art. 3531 kc, art. 5 kc oraz art. 58 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez wyznaczenie nieproporcjonalnie długiego terminu na skorzystanie z prawa opcji przez zamawiającego, tj. przez określenie terminu, w którym zamawiający może skorzystać z prawa opcji aż na - najpóźniej na 12 (dwanaście) miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę zadania, 7) art. 99 ust. 1, art. 439 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1, art. 431, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w ten sposób, że zamawiający przerzuca wszystkie ryzyka związane z wahaniami na rynku w zakresie prowadzącym do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy na wykonawcę, jednocześnie powodując, że umieszczenie takiej klauzuli w umowie nastąpiło w sposób fasadowy, niedający żadnego praktycznego zastosowania. W szczególności odwołujący Doraco wskazał, co następuje. „4. Zgodnie z rozdziałem VI ust. 4 pkt 1 SWZ Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 1) przynajmniej dwie roboty budowlane, polegające na wybudowaniu nowego budynku należącego do kategorii IX obiektów budowlanych (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.), o powierzchni co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 każdy, o wartości każdej z ww. robót budowlanych co najmniej 250.000.000 (dwieście pięćdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). 5. Po pierwsze Zamawiający ograniczył ten warunek doświadczenia jedynie do budynków należących do kategorii IX obiektów budowlanych (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.), czyli do kategorii budynków nauki i oświaty oraz budynków służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej co jest zbyt rygorystyczne i nieadekwatne od przedmiotu zamówienia, którego zakres robót co do zasady nie różni się od budynków/obiektów przynależnych do innej kategorii budynków w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (...) 6. Po drugie w ocenie Odwołującego powyższy warunek, w odniesieniu do liczby wymaganych realizacji robót (2), został ustalony w sposób nadmierny. (...) 7. Alternatywnie, Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do zakresu zamówienia objętego Postępowaniem ewentualnie zasadnym byłoby dokonanie zmiany warunku poprzez wskazanie na konieczność wykazania się dwoma robotami, ale w przypadku drugiej z robót wystarczającym byłoby wykazanie się robotą o parametrach wskazywanych w petitum odwołania i wartości na poziome min. 100 000 000 zł brutto. Rozwiązanie takie umożliwi udział w postępowaniu potencjalnie większej liczbie wykonawców, którzy być może nie wykonali dwóch kontraktu o wartości 250 mln brutto każdy i o powierzchni 40 tys. m 2 każdy, co nie oznacza, iż nie posiadają niezbędnych kompetencji i doświadczenia. (...) 8. Doświadczenie w budowie budynku jednak o niższej wartości nie różni się bowiem stopniem skomplikowania od doświadczenia w budowie budynku za 250 mln. (...) 10. W ocenie Odwołującego z posiadanego przez niego rozeznania rynku wynika, że w ostatnich kilkunastu latach ilość zakończonych w Polsce takich robót, z których każda oddzielnie spełnia wszystkie wymagania zamawiającego jest znikoma.” Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ww. warunku w ten sposób, że obecna treść zostanie zastąpiona następującą: przynajmniej jedna robota budowlana, polegająca na wybudowaniu nowego budynku kubaturowego, o powierzchni co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 250.000.000 (dwieście pięćdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty); ewentualnie w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku, dokonanie zmiany obecnej treści warunku na następującą: przynajmniej jedna robota budowlana, polegająca na wybudowaniu nowego budynku kubaturowego, o powierzchni co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 250.000.000 (dwieście pięćdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) oraz przynajmniej jedna robota budowlana, polegająca na wybudowaniu nowego budynku kubaturowego, o powierzchni co najmniej 24 000 (dwadzieścia cztery tysiące) m2, o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). „11. Stosownie do brzmienia (rozdz. VI ust. 11 pkt 1-5 SWZ); Wykonawca ma dysponować osobami, którzy legitymują się doświadczenie w pełnieniu funkcji na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego budynku, rozbudowę budynku lub przebudowę, należącego do kategorii obiektów budowlanych IX (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 07 lipca 1994r. Prawo budowlane. Przedmiotowy warunek jest bardzo wygórowany. (...) 12. Analogicznie, jak w punkcie powyżej rzecz przedstawia się równie ad. rozdz.VI ust. 11 pkt 6-7 SWZ poprzez nieuzasadnione zawężenie wymaganego doświadczenia jedynie do budynków kategorii IX, XIV, XI lub XVI. (...) 15. Zamawiający z jednej strony wymaga, aby osoba na dane stanowisko posiadała odpowiednie doświadczenie a jednocześnie oczekuje, że to doświadczenie zostało uzyskane w ostatnich 10 lub 6 latach przed terminem składania ofert. Takie ograniczenie okresu badanego doświadczenia danej osoby jest niecelowe. (...) 18. Ponadto Zamawiający wymaga osoby na stanowisko Przedstawiciela Zamawiającego posiadającego, doświadczenie w pełnieniu funkcji na opisanej przez Zamawiającego inwestycji przez cały okres trwania takiego kontraktu (inwestycji). 19. Jest sytuacją niezwykle rzadką, aby w przypadku wieloletnich inwestycji o tak dużej skali (z uwagi na wartość) jak wskazana w ww. warunku, trwających często po kilka lat jedna osoba pełniła wskazaną funkcję przez ten okres czasu. (...)” „24. Odwołujący podnosi, że Zamawiający stawiając wymóg posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC w wysokości 100.000.000 PLN naruszył zasadę proporcjonalności w określaniu warunków udziału w postępowaniu. Być może jest to efektem błędnego przekonania, że warunek udziału w postępowaniu, odnoszący się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, w postaci ubezpieczenia OC prowadzonej przez niego działalności, ma na celu ubezpieczenie przedmiotowego zamówienia. Chociaż należy w tym miejscu zauważyć, że ten sam Zamawiający we wzorze Umowy wymaga, aby Wykonawca złożył przed podpisaniem Umowy, dedykowaną do niniejszej Umowy polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w trakcie realizacji przedmiotu Umowy, powstałe w związku z jego realizacją, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 50.000.000 (pięćdziesiąt milionów) złotych. (...) Żądanie zatem obowiązku wykazania się ubezpieczeniem OC na kwotę min. 100.000.000 PLN jest żądaniem wygórowanym. Tak postawiony wymóg został bowiem dokonany w oderwaniu od funkcjonujących na rynku ubezpieczeń właściwym dla firm budowlanych instrumentów ubezpieczeniowych. Pozostawienie tego wymogu może wyeliminować z udziału w tym przetargu największe polskie firmy budowlane, lub też będzie zmuszało wykonawców do "sztucznego" doubezpieczenia się tylko na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (...) 27. Tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie może usprawiedliwiać możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i zsumowania zdolności wszystkich konsorcjantów. Okoliczność ta nie zmienia faktu, że żądana kwota ubezpieczenia istotnie ogranicza konkurencję. (...)” Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę ww. warunku poprzez obniżenie wymaganej kwoty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie robót budowlanych do 50 000 000 (pięćdziesięciu milionów) złotych; ewentualnie wprowadzenie obowiązku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie robót budowlanych na min. 100 000 000 mln złotych dla Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana. „28. Zgodnie z rozdz. VI ust. 16 pkt 3 lit. d) i postanowieniami sekcji III.1.2 pkt 3 lit d) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w zakresie w sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazał się średnim wskaźnikiem rentowności sprzedaży netto. (...) 31. Odwołujący wskazuje, że określony przez Zamawiającego warunek uniemożliwia mu złożenie oferty, pomimo że jest wykonawcą o stabilnej sytuacji finansowej i ekonomicznej, posiadającym renomę i ugruntowaną pozycję na polskim rynku robót budowalnych. (...)” Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę ww. warunku poprzez obniżenie wymaganego wskaźnika rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) do 1,5%. „45. Kryterium oceny ofert jako Kwalifikacje kadry w poszczególnych podkryteriach, określonego w rozdz. XIV ust. 1, 2, 5-7 SWZ, pkt II.2.5) ogłoszenia, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ze względu na to, że Zamawiający określił również pozacenowe kryteria oceny ofert, tego rodzaju naruszenia mogą prowadzić do sytuacji, niedopuszczalnych w świetle przepisów PZP. Z uwagi na znikomą ilość obiektów wykonanych zgodnie z tymi wymaganiami (są to specyficzne i szczególnie wysokie wymagania) w kraju, Zamawiający w tym kryterium uniemożliwia uczciwą konkurencję z góry przyznając dodatkowe 10 punktów bardzo wąskiej grupie wykonawców. (...) 48. W konsekwencji za niedopuszczalną należy uznać w szczególności sytuację, w której model oceny ofert faworyzuje poszczególne oferty ze względu na parametry lub okoliczności, które z punktu widzenia prawnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mają jakiegokolwiek znaczenia, a właśnie taka sytuacja zachodzi w niniejszym Postępowaniu. (•••)” Odwołujący wniósł o usunięcie z swz kryterium oceny ofert określonego jako: 2) „Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu)” (DPW) 3) „Doświadczenie Kierownika Budowy” (DKB) 4) „Doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych” (DKRS) (rozdz. XIV ust. 1, 2, 5-7 SWZ, pkt II.2.5) ogłoszenia), i pozostawienie kryterium oceny ofert jako cena ofertowa brutto waga 100%. „51. Zgodnie z treścią rozdz. IV ust. 25 ust. 1 SWZ; pkt II.2.11 ust. 2 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział, że ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na 12 (dwanaście) miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. (...) 53. (...) Scenariusz, który może się zmaterializować na podstawie tych zapisów, może spowodować, że Wykonawca poniesie straty na poziomie aktualnie trudnym do oszacowania, prawdopodobne jest także, że ich wartość może być większa, niż znaczna. Zapis ten uniemożliwia Wykonawcom złożenie i prawidłową wycenę ofert. (...)” Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. postanowienia swz na: następujący: „Zamawiający ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na 24 (dwadzieścia cztery) miesiące przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia”. „54. Odwołujący wskazuje że w Załączniku nr 2 do SWZ (wzór Umowy) Zamawiający określił zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. W § 37 ust. 4 pkt 6 lit a-b, wskazano, że wskaźnik waloryzacji stawki wynosi: gdy z komunikatów Prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu Umowy i dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięć procent), lub gdy z komunikatów Prezesa GUS dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych przypadających po dniu otwarcia ofert wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięć procent). Zdaniem Odwołującego poziom waloryzacji może doprowadzić do sytuacji, że to wykonawca będzie musiał zaliczyć wyłącznie w swoje koszty wzrost kosztów wynikających ze zmian rynkowych, co będzie skutkowało spadkiem rentowności realizowanego przedsięwzięcia. Tak wysokie wskaźniki uruchamiające mechanizm waloryzacji powodują, że w nawet w przypadku zauważalnego wzrostu kosztów wytworzenia, wykonawca nie będzie miał prawa do waloryzacji wynagrodzenia. Ponadto, nawet jeśli jego prawo zaktualizuje się, to przewidywany limit w wysokości 3,5 proc. wynagrodzenia jest zauważalnie niższy niż wzrost kosztów, uprawniający do skorzystania z mechanizmu waloryzacji. Zamawiający dąży do obejścia przepisów ad. waloryzacji , uzależniając działanie waloryzacji od wzrostu wskaźnika powyżej 10%. Po drugie nieuzasadnione jest, aby w okolicznościach przedstawianych przez Zamawiającego, dzielić wzrost kosztów między strony umowy, czyli przewidywać, że wynagrodzenie wzrośnie tylko o połowę wzrostu kosztów wynikającego z waloryzacji. Nie taki był cel przepisu art. 439 Pzp. Było nim wyeliminowanie zajmowania zamawiających bagatelnymi roszczeniami wykonawców. Tymczasem, 4% to nierzadko wysokość marży wykonawcy, często spotykana w biznesie, na skutek czego utracenie takiej kwoty bez możliwości jej zrekompensowania może realnie prowadzić do utracenia przez wykonawcę zarobku z wykonania zamówienia, pozostawiając w jego księgach pusty obrót, z którego nie wynika żaden zysk. 55. Te same uwagi dotyczą ustawienia maksymalnego wzrostu wynagrodzenia w całym okresie trwania umowy o 3,5%. Skoro umowa ma być zawarta na okres 30 miesięcy, tj. prawie 3 lat, to powoduje, że pułap ten jest na tyle niski, że w istocie nie daje wykonawcy żadnych szans na uratowanie zysku na wykonaniu zamówienia wobec znacznych wahań na rynku zwłaszcza w obecnych realiach galopującej inflacji. 56. Ograniczenie poziomu zmian wynagrodzenia o maksymalnie 3,5 % narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń. W ostatnim czasie można zauważyć tendencję na rynku, zgodnie z którą wzrost kosztów świadczenia robót jest wyższy niż 10%, co może skutkować tym, że wykonawcy będą zmuszeni do świadczenia usług poniżej realnych kosztów, które zostaną przez nich poniesione. (...)” Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. postanowień projektu umowy poprzez nadanie im brzmienia: a) warunkiem zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy w stosunku do cen obowiązujących w dacie zawarcia Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów Prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu Umowy i dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 3,5% (trzy i pół procent), (§ 37 ust. 4 pkt 6 lit a); b) w przypadku, gdy Umowa została zawarta po upływie 180 (stu osiemdziesięciu) dni od daty upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany Wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, co oznacza, że warunkiem zmiany Wynagrodzenie będzie zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów Prezesa GUS dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych przypadających po dniu otwarcia ofert wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 3,5% (trzy i pół procent), (§ 37 ust. 4 pkt 6 lit b); f) wartość zmiany (WZ) ustala się na podstawie wzoru: WZ = W x I, gdzie: W - oznacza Wynagrodzenie netto, ustalone zgodnie z lit. d) i e) powyżej, I - oznacza sumę czterech następujących po sobie wartość wskaźników zmiany cen produkcji budowlano-montażowej wynikające z komunikatów GUS, o których mowa w lit. a) (lub lit. b) - w przypadku zmiany dokonywanej w warunkach opisanych w tym postanowieniu) powyżej, (§37 ust. 4 pkt 6 lit f); j) maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy, tj. suma wszystkich zmian Wynagrodzenia dokonanych na podstawie niniejszego postanowienia Umowy nie może przekroczyć łącznie 20% (dwadzieścia procent) wartości Wynagrodzenia określonego w dniu zawarcia Umowy (§ 37 ust. 4 pkt 6 lit j). Pismami z dnia 06 i 09.05.2022 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia: 1) wykonawca PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1192/22 i KIO 1197/22, po stronie odwołujących, 2) wykonawca Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1192/22 po stronie odwołującego, 3) wykonawca Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie odwołującego, 4) wykonawca MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 17.05.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której poinformował, że: 1) w odwołaniu Warbud (KIO 1192/22) uwzględnia w całości zarzuty dotyczące § 14 ust. 6 pkt 4 projektu umowy oraz pkt 23 załącznika nr 4 do projektu umowy, natomiast częściowo uwzględnia zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, Przedstawiciela wykonawcy, Inżyniera systemów teletechnicznych, Inżyniera systemu BMS, średniego wskaźnika rentowności, pozacenowych kryteriów oceny ofert, zaś w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania, 2) w odwołaniu Doraco (KIO 1197/22) uwzględnia w całości zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika budowy, Kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych, Kierownika robót elektrycznych, Kierownika robót sanitarnych, średniego wskaźnika rentowności, natomiast częściowo uwzględnia zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, Przedstawiciela wykonawcy, Inżyniera systemów teletechnicznych, Inżyniera systemu BMS, zaś w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. Jednocześnie zamawiający poinformował, że w związku z uwzględnieniem i częściowym uwzględnieniem ww. zarzutów, zamierza dokonać odpowiednich modyfikacji swz. Pismami z dnia 26.05.2022 r. odwołujący ustosunkowali się do odpowiedzi na odwołanie. Pismem z dnia 02.06.2022 r. zamawiający przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie obu ww. odwołań, zgodnie z którym: - częściowo uwzględnił odwołanie Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego opcji oraz § 5 ust. 2 i § 17 ust. 3 pkt 21 projektu umowy, - częściowo uwzględnił odwołanie Doraco w zakresie zarzutu dotyczącego waloryzacji. Pismem z dnia 09.06.2022 r. odwołujący Warbud przedstawił swoje stanowisko co do podniesionych w odwołaniu zarzutów. Z pism procesowych odwołującego oraz zamawiającego wynika, że: a) zarzuty dotyczące § 14 ust. 6 pkt 4 projektu umowy oraz pkt 23 załącznika nr 4 do projektu umowy zostały w całości uwzględnione przez zamawiającego, b) zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz postanowień projektu umowy, t.j. § 1 ust. 4, § 1 ust. 8, § 5 ust. 2, § 5 ust. 4, § 17 ust. 3 pkt 21 oraz § 19 ust. 5 zostały ostatecznie cofnięte przez odwołującego, c) zarzuty dotyczące terminu wykonania zamówienia, opcji, kar umownych i waloryzacji, zostały podtrzymane przez odwołującego. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w zakresie zarzutów wymienionych powyżej w pkt a) i b). Zarzuty wymienione powyżej w pkt c) podlegają natomiast rozpoznaniu przez Izbę. Z oświadczenia odwołującego Doraco przedstawionego na posiedzeniu w dniu 09.06.2022 r. oraz z pism procesowych odwołującego i zamawiającego wynika, że: a) zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika budowy, Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, Kierownika robót elektrycznych, Kierownika robót sanitarnych i średniego wskaźnika rentowności, zostały w całości uwzględnione przez zamawiającego, b) zarzuty dotyczące opcji oraz warunków udziału w postępowaniu w zakresie Przedstawiciela wykonawcy, Inżyniera systemów teletechnicznych i Inżyniera systemu BMS, zostały ostatecznie cofnięte przez odwołującego, c) zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy i ubezpieczenia OC, pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz waloryzacji, zostały podtrzymane przez odwołującego. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w zakresie zarzutów wymienionych powyżej w pkt a) i b). Zarzuty wymienione powyżej w pkt c) podlegają natomiast rozpoznaniu przez Izbę. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie Warbud - sygn. akt KIO 1192/22. Zarzut dotyczący terminu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W rozdziale V w pkt 1 swz zamawiający wskazał, że termin wykonania zamówienia wynosi 30 miesięcy od daty zawarcia umowy. Analogiczny termin został wskazany w § 3 ust. 1 projektu umowy. W uzasadnieniu odwołania odwołujący ograniczył się do wskazania: „Z uwagi na konieczność wykonania dolnego źródła ciepła (odwierty w większości zlokalizowane bezpośrednio pod zaprojektowanym budynkiem) niemożliwe jest zrealizowanie kontraktu w 30 m-cy. Konieczne jest przesunięcie terminu o 10 m-cy”. Należy zauważyć, że ww. uzasadnienie zarzutu nie zawiera argumentów potwierdzających, że z technicznego punktu widzenia nie jest możliwe wykonanie zamówienia w okresie 30 miesięcy. Uzasadnienie to wskazuje jedynie stanowisko odwołującego, bez przytoczenia konkretnej argumentacji. W trakcie rozprawy odwołujący złożył opracowany przez siebie harmonogram robót, jednak nie można na jego podstawie przesądzić, że założenia przyjęte w tym zakresie przez odwołującego są jedynie właściwe i że niemożliwe jest wykonanie robót w przewidzianym przez zamawiającego terminie. W szczególności należy zauważyć, że mimo złożenia w niniejszym postępowaniu sześciu odwołań, pozostali wykonawcy nie kwestionowali terminu wykonania zamówienia, co oznacza, że dostrzegają oni możliwość prowadzenia robót wg innego harmonogramu pozwalającego na dotrzymanie 30-miesięcznego terminu. Nie ma przy tym podstaw, wbrew argumentacji odwołującego podniesionej na rozprawie, do stwierdzenia, że pozostali wykonawcy nie dostrzegli ww. problemu z powodu skupienia się na innych zarzutach. Odwołujący przedstawił również na rozprawie zestawienie wykonanych przez siebie innych inwestycji w celu porównania okresów ich realizacji z okresem przewidzianym przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Należy jednak podkreślić, że termin wykonania zamówienia musi być ustalany indywidualnie z uwzględnieniem wielu różnorakich cech i okoliczności realizowania każdej inwestycji. Nie jest możliwe, wyłącznie na podstawie parametrów wskazanych w ww. zestawieniu, jednoznaczne przesądzenie, że 30-miesięczny termin przewidziany na wykonanie niniejszego zamówienia, jest nierealny. Zwłaszcza, że jak już wyżej wskazano, termin ten nie jest kwestionowany przez innych wykonawców. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Niezależnie od powyższego należy podnieść, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać m.in. czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz ewentualnie naruszonych przez niego przepisów ustawy, nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł w odwołaniu, że termin wykonania zamówienia jest określony niewłaściwie z uwagi na konieczność wykonania dolnego źródła ciepła, gdyż odwierty w większości zlokalizowane są bezpośrednio pod zaprojektowanym budynkiem. Natomiast na rozprawie przedstawił dodatkowo argumentację dotyczącą braku dostępności parkingu potrzebnego do prowadzenia robót oraz niemożności prowadzenia prac w trybie 2 lub 3-zmianowym. Należy zauważyć, że ww. okoliczności dotyczące parkingu i pracy zmianowej, nie były zawarte w treści odwołania. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie argumenty dotyczące parkingu i pracy zmianowej, które to argumenty nie były zawarte w treści odwołania. Zarzut dotyczący opcji. Zgodnie z art. 441 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 2) określają okoliczności skorzystania z opcji. W rozdziale IV w pkt 24 i pkt 25 ppkt 1 swz (oraz w § 2 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w projektu umowy) zamawiający wskazał: 24. Zamawiający przewiduje prawo opcji, obejmujące uprawnienie zamawiającego do rezygnacji z realizacji robót (jednostronnego zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy) w następującym zakresie szczegółowo opisanym w opisie przedmiotu zamówienia: 1) Skrzydło południowe - osie C-L/25-27: wykonanie wykończenia pomieszczeń, ścian działowych i posadzek, a także instalacji elektrycznych i sanitarnych. Zamawiający przewiduje, że zakres Robót gwarantowanych, których nie obejmuje prawo opcji obejmuje wykonanie stanu surowego zamkniętego ww. skrzydła budynku; 2) Skrzydło - osie F'-L/18-22: wykonanie wykończenia pomieszczeń, ścian działowych i posadzek, a także instalacji elektrycznych i sanitarnych. Zamawiający przewiduje, że zakres Robót gwarantowanych, których nie obejmuje prawo opcji obejmuje wykonanie stanu surowego zamkniętego ww. skrzydła budynku; 3) Skrzydło - osie F'-L/11-15: wykonanie wykończenia pomieszczeń, ścian działowych i posadzek, a także instalacji elektrycznych i sanitarnych. Zamawiający przewiduje, że zakres Robót gwarantowanych, których nie obejmuje prawo opcji obejmuje wykonanie stanu surowego zamkniętego ww. skrzydła budynku; 4) Wykonanie instalacji fotowoltaicznej wraz z podkonstrukcją stalową; 5) Dostawa sprzętu i wyposażenia wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia; 6) Dostawa oprogramowania wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia - przy czym maksymalna łączna wartość brutto ww. Robót, z wykonania których Zamawiający może zrezygnować w ramach prawa opcji nie przekroczy 20% (dwadzieścia procent) Wynagrodzenia brutto obowiązującego w dacie złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji. 25. Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji zgodnie z poniższymi warunkami: 1) Zamawiający ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na 12 (dwanaście) miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu odwołania wskazano: „Odwołujący podnosi, iż z uwagi na duży zakres prac koniecznych do wykonania okres 12 m-cy jest zdecydowanie niewystarczający. Opcjami objęte zostały trzy skrzydła budynku, co stanowi ponad 1/3 całego zakresu prac wykończeniowych części nadziemnej. Konieczne jest zakontraktowanie prac, zamówienie materiałów, prefabrykacja, dostawy, montaż, uruchomienia oraz procedura odbiorowa do czasu zgłoszenia budynku do PnU. Jest to niemożliwe do wykonania w ciągu 12-mcy. Dodatkowo należy mieć na uwadze obecne oraz na pewno występujące przez długi okres czasu problemy materiałowe, co również będzie miało wpływ na termin realizacji zamówienia wykonywanego w ramach opcji”. W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wydłużenia ww. okresu do 24 miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie z dnia 26.05.2022 r. odwołujący zmodyfikował swoje żądania poprzez rozdzielenie robót objętych opcją na 3 kategorie i przypisanie każdej z nich innego żądanego terminu skorzystania z prawa opcji, tj. 24 miesięcy, 18 miesięcy i 12 miesięcy. W piśmie z dnia 02.06.2022 r. zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie wydłużając termin możliwego skorzystania z opcji (bez względu na rodzaj robót) do 15 miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu prawo opcji ma polegać na ewentualnym zmniejszeniu zakresu zamówienia, zaś opcją zostały objęte prace wykończeniowe, czyli wykonywane na ostatnim etapie realizacji robót. Należy zatem zgodzić się z zamawiającym, że do wykonania tych prac wykonawca będzie potrzebował materiałów w dużej mierze wykorzystywanych już na wcześniejszych etapach budowy, które w związku z tym będzie mógł zamówić znacznie wcześniej i również wcześniej zakontraktować ich możliwy zwrot na wypadek skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji. Tym samym nie jest zasadna argumentacja odwołującego, zgodnie z którą zakontraktowanie prac, zamówienie materiałów, prefabrykacja, czy dostawy, będą niemożliwe do zrealizowania w przypadku skorzystania w opcji w terminie przewidzianym przez zamawiającego. Ponadto sam odwołujący wskazał w odwołaniu, że główne prace objęte opcją stanowią ok. 1/3 całego zakresu prac wykończeniowych. Tymczasem po częściowym uwzględnieniu odwołania przez zamawiającego, termin ewentualnego skorzystania z prawa opcji wynosi 15 miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia, czyli połowę całego okresu realizacji zamówienia. Biorąc zatem pod uwagę rozmiar i charakter ww. prac, nie jest zasadne twierdzenie, że jest to termin zbyt krótki. Słusznie podniósł także zamawiający, że w razie wykonania przed ww. terminem części prac objętych opcją, wykonawca zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 projektu umowy będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia. Interes wykonawcy został zatem zabezpieczony, gdyż co do zasady nie grozi mu ryzyko poniesienia strat finansowych z powodu wykonania części prac, co do których zamawiający złoży oświadczenie o skorzystaniu z prawa opcji. Z uwagi na powyższe ustalenia odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Niezależnie od powyższego, należy ponownie zauważyć, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący dopiero w piśmie z dnia 26.05.2022 r. i na rozprawie podniósł argumentację dotyczącą konstrukcji stalowej pod instalacje fotowoltaiczne oraz ścian murowanych, podkładów cementowych i głównych ciągów instalacyjnych. Izba podtrzymuje zatem wyżej wskazane stanowisko dotyczące zakazu rozpoznawania zarzutów niezawartych w odwołaniu i wskazuje, że z uwagi na ww. zakaz pominęła ww. podstawy faktyczne zarzutu jako niezawarte w treści odwołania. Zarzut dotyczący kar umownych. Zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. W § 34 ust. 8 projektu umowy zamawiający wskazał: 8. Łączna wysokość kar umownych naliczonych Wykonawcy przez Zamawiającego na podstawie postanowień niniejszej Umowy nie może być wyższa niż 20% (dwadzieścia) procent Wynagrodzenia. Zaistnienie podstaw do naliczenia kary umownej przekraczającej limit kar umownych, o którym mowa w zd. poprzednim będzie uprawniało Zamawiającego do odstąpienia od Umowy w terminie 30 (trzydziestu) dni od daty powzięcia przez Zamawiającego wiedzy o przesłankach uzasadniających naliczenie kary umownej, która skutkowałaby przekroczeniem limitu kar umownych. W pierwszej kolejności należy zauważyć, zgodnie z argumentacją zamawiającego, że kara za odstąpienie od umowy wynosi 15% wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym żądana przez odwołującego zmiana § 34 ust. 8 projektu umowy mająca polegać na obniżeniu limitu kar umownych do 10% prowadziłaby do niemożności wyegzekwowania przez zamawiającego kary przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy. Przy czym ww. kara za odstąpienie od umowy nie została zakwestionowana przez żadnego z wykonawców, zatem nie ma powodu, dla którego zamawiający miałby ją również obniżyć. W piśmie z dnia 26.05.2022 r. odwołujący odnosząc się do ww. argumentu zamawiającego wskazał, że odstąpienie od umowy jest sytuacją ostateczną i odwołujący nie zakłada, że do niej dojdzie. O ile odwołujący ma rację co do charakteru odstąpienia od umowy, o tyle powszechnie wiadomo, że czasami ma ono jednak miejsce. Nie można zatem całkowicie wykluczyć ryzyka odstąpienia od umowy, a co za tym idzie górny limit kar umownych nie może być niższy niż jedna z tych kar, w tym wypadku - kara za odstąpienie od umowy. Nie jest także zasadne żądanie przez odwołującego dostosowania limitu kar umownych do poziomu wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj. 10%. Należy zauważyć, że kary umowne i zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowią dwie odrębne instytucje i nie ma powodu, dla którego wskaźniki ich dotyczące musiałyby być określane na takim samym poziomie. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, oceniając zakres odpowiedzialności stron umowy nie można abstrahować od zakresu zadań przypisanych w tej umowie każdej z nich. Niewątpliwie większość obowiązków wynikających z umowy spoczywa w tym przypadku na wykonawcy i to niewykonanie jego obowiązków grozi wywołaniem szkód po stronie zamawiającego udzielającego zamówienia w interesie publicznym. Przewidziany limit kar umownych w wysokości 20% służy zatem zabezpieczeniu tego interesu. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Odwołanie Doraco - sygn. akt KIO 1197/22. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W rozdziale VI ust. 4 pkt 1 swz, zamawiający wskazał, że wykonawca ma wykazać, że posiada doświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 1) przynajmniej dwie roboty budowlane, polegające na wybudowaniu nowego budynku należącego do kategorii IX obiektów budowlanych (z wyłączeniem budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.), o powierzchni co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 każdy, o wartości każdej z ww. robót budowlanych co najmniej 250.000.000 (dwieście pięćdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). Odwołujący domagał się w treści odwołania nakazania zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. warunku w ten sposób, aby dotyczył on tylko jednej roboty budowlanej w zakresie budynku kubaturowego bez określania kategorii obiektów budowlanych (w tym wypadku odwołujący nie żądał zmiany powierzchni i wartości) lub aby oprócz ww. modyfikacji dodatkowo była wymagana jeszcze jedna robota budowlana w zakresie budynku kubaturowego bez określania kategorii obiektów budowlanych, ale z powierzchnią min. 24.000 m2 i wartością min. 100.000.000 zł brutto. Mimo częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie tego zarzutu, modyfikując jedynie w piśmie z dnia 26.05.2022 r. swoje żądania. Pismem z dnia 02.06.2022 r. zamawiający poinformował o modyfikacji ww. warunku w następujący sposób: „(...) wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 1) przynajmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 lub zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej ww. budynków co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 200.000.000 (dwieście milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) oraz 2) przynajmniej jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności przeznaczonego na potrzeby szkolnictwa wyższego, nauki i/lub opieki zdrowotnej o powierzchni całkowitej co najmniej 20 000 (dwadzieścia tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej co najmniej 20 000 (dwadzieścia tysięcy) m2, przeznaczonego na potrzeby szkolnictwa wyższego, nauki i/lub opieki zdrowotnej, o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty).” Wobec powyższego należy zauważyć, że wskutek dokonanych już przez zamawiającego modyfikacji w treści ww. warunku: wykonawca nie musi wykazać dwóch robót o tych samych parametrach, gdyż warunek został rozdzielony na dwie roboty o różnych parametrach, czyli zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu, ■ wykonawca nie musi wykazywać wykonania budynków przypisanych do określonej kategorii obiektów budowlanych, czyli zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu, ■ wykonawca nie musi wykazywać dwóch budynków o powierzchni min. 40 000 m2, gdyż wymóg ten został zachowany w stosunku do tylko jednej roboty, czyli zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu, a w przypadku drugiej roboty został obniżony do 20 000 m2, czyli nawet ponad żądanie odwołującego, ■ wykonawca nie musi wykazywać dwóch robót budowlanych o wartości min. 250 mln zł brutto, gdyż w zakresie jednej roboty wymóg został obniżony do 200 mln zł brutto, a w zakresie drugiej - do 100 mln zł brutto, czyli modyfikacja wykracza nawet ponad żądania odwołującego zawarte w odwołaniu. ■ Zarzuty odwołującego dotyczące ww. warunku nie zostały uwzględnione jedynie w zakresie, w jakim domagał się on sprecyzowania, że chodzi o budynek kubaturowy i w zakresie, w jakim żądał wykreślenia kategorii robót, gdyż zamawiający zamienił ten wymóg na określenie przeznaczenia budynku/ków, tj. na potrzeby szkolnictwa wyższego, nauki i/lub opieki zdrowotnej. Odnosząc się zatem do kwestii wprowadzenia do treści warunku „budynku kubaturowego”, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący nie zawarł w odwołaniu żadnego zarzutu i uzasadnienia w tym zakresie. „Budynek kubaturowy” pojawił się jedynie w żądaniu (str. 6 odwołania), co nie jest tożsame z postawieniem zarzutu i jego uzasadnieniem. Już ten fakt przesądza o tym, że odwołanie w zakresie „budynku kubaturowego” nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego, należy zgodzić się z zamawiającym, że rozszerzenie warunku o budynki kubaturowe skutkowałoby dopuszczeniem do realizacji zamówienia także wykonawców mających doświadczenie w budowie każdego obiektu posiadającego objętość, np. wiaty. Biorąc zatem pod uwagę charakter i stopień skomplikowania budynku będącego przedmiotem zamówienia, takie rozszerzenie warunku nie służyłoby realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 116 ust. 1 ustawy Pzp). Odnosząc się natomiast do kwestii określenia przez zamawiającego przeznaczenia budynku lub zespołu budynków, należy zauważyć, że zgodnie z art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 ustawy Pp, opis warunków udziału w postępowaniu nie tylko ma być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i określony na minimalnym poziomie zdolności, ale ma także umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz umożliwiać realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości przez wybranego wykonawcę. Opis warunków musi zatem stanowić wypadkową potrzeby zapewnienia dostępu do zamówienia jak największej liczbie wykonawców oraz potrzeby udzielenia tego zamówienia wykonawcy, który rzeczywiście będzie w stanie należycie je wykonać. W konsekwencji opisując warunki udziału w postępowaniu zamawiający nie może niezasadnie ograniczać konkurencji, ale nie może też narażać inwestycji na niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu wybrania wykonawcy nie posiadającego rzeczywiście niezbędnych zdolności. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest budynek użyteczności publicznej przeznaczony na potrzeby szkolnictwa wyższego, nauki oraz opieki zdrowotnej. Zamawiający w pkt 2 warunku (po modyfikacji) dopuścił właśnie takie przeznaczenie budynku wykazywanego jako doświadczenie wykonawcy. Tym samym nie ma podstaw do twierdzenia, że opis warunku w tym zakresie nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nie można jednocześnie zgodzić się z odwołującym, że budynki biurowe, budynki usługowe czy centra handlowe mają co najmniej taki sam (jak nie większy) stopień trudności technologicznej, jak budynki nauki i oświaty oraz budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej. Jak słusznie wskazał zamawiający, realizacja wskazanych przez niego w treści warunku budynków wymaga osiągnięcia odpowiednich parametrów (np. w zakresie instalacji zapewniających prawidłowe funkcjonowanie i mikroklimat laboratoriów i pracowni, parametrów bezpieczeństwa przeciwpożarowego, przeciwwybuchowych, akustycznych), które nie są typowe dla innych budynków. Tym samym nie jest zasadne rozszerzenie warunku o budynki z jeszcze innym przeznaczeniem, niż już wskazane (po modyfikacji) przez zamawiającego. Reasumując, w ocenie Izby, wymóg po modyfikacji jest zasadny w świetle charakteru i przeznaczenia budynku będącego przedmiotem zamówienia i zapewnia z jednej strony konkurencję (zwłaszcza po wszystkich dokonanych modyfikacjach), a z drugiej strony możliwość oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ww. warunek zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy nie jest więc nadmierny i nie ma podstaw do stwierdzenia jego niezgodności z przepisami wskazanymi w odwołaniu. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: 3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415): 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: 4) dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. W rozdziale VI ust. 16 pkt 2 swz zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który spełnia wszystkie poniżej określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: 2) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100.000.000 (sto milionów) złotych. Odnosząc się do postawionego zarzutu przede wszystkim nie można zgodzić się z odwołującym, że ww. warunek nie służy weryfikacji zdolności finansowej wykonawców. Jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, w celu zbadania zdolności ekonomicznej lub finansowej wykonawców ustawodawca wprost przewidział możliwość postawienia wymogu posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej i w ww. rozporządzeniu wprost wskazał, że wymagane od wykonawców dokumenty mają wskazywać sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia. Tym samym przydatność i zasadność opisania warunku w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej została przesądzona w ww. przepisach. Również wysokość wymaganego ubezpieczenia, tj. 100 mln zł, nie jest nadmierna do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza do jego wartości (ponad 350 mln zł). Ponadto nie jest zasadna argumentacja odwołującego, zgodnie z którą ww. warunek jest oderwany od instrumentów ubezpieczeniowych funkcjonujących na rynku ubezpieczeń właściwym dla firm budowlanych i może wyeliminować z udziału w postępowaniu największe firmy w Polsce. Należy zauważyć, że mimo wniesienia w niniejszym postępowaniu sześciu odwołań, tylko odwołujący zakwestionował opis ww. warunku, co oznacza, że pozostali uczestnicy rynku nie postrzegają go jako ograniczającego im dostęp do zamówienia. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Niezależnie od powyższego, Izba podtrzymuje wyrażone wcześniej stanowisko dotyczące wynikającego z art. 555 ustawy Pzp zakazu orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z uwagi na powyższe Izba pominęła argumentację w zakresie ewentualnego naruszenia przez zamawiającego art. 17 ustawy Pzp, gdyż kwestia uzyskania najlepszych efektów zamówienia nie była poruszona w treści odwołania. Zarzut dotyczący pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 242 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W rozdziale XIV w ust. 1 swz zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert: 1) Cena ofertowa brutto (C), 2) Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) (DPW), 3) Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB), 4) Doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych (DKRS). Jednocześnie w ust. 5 - 7 zamawiający wskazał sposób dokonywania oceny punktowej w ww. kryteriach pozacenowych. W treści odwołania odwołujący nie kwestionował sposobu dokonywania oceny kwalifikacji i doświadczenia Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy, czy Kierownika robót sanitarnych, tj. konkretnych stawianych im wymagań, ale kwestionował w ogóle zastosowanie ww. kryteriów jako niemających wpływu na jakość wykonania zamówienia. Odwołujący żądał w odwołaniu usunięcia ww. pozacenowych kryteriów oceny ofert w całości i pozostawienia jako jedynego kryterium ceny. Mimo dokonanych przez zamawiającego modyfikacji ww. kryteriów, odwołujący podtrzymał zarzut i żądanie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że wbrew argumentacji odwołującego, w wyżej przytoczonym art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca przesądził, że kryterium odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jest kryterium jakościowym. Przy czym w przepisie tym jednocześnie zastrzeżono, że kryterium to może być dotyczyć jedynie osób, które mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Należy zatem zwrócić uwagę, że wskazane przez zamawiającego kryteria pozacenowe odnoszą się do Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy i Kierownika robót sanitarnych, czyli do osób, których praca niewątpliwie będzie mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia, ponieważ osoby te odpowiadają za sposób i terminowość wykonania szerokiego zakresu robót niezbędnych do wykonania inwestycji, a także za kontakty z zamawiającym i wszelkie wynikające z realizacji zamówienia kwestie organizacyjne czy formalne. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał zakres obowiązków ww. osób i ich wpływ na jakość wykonania zamówienia: „(...) Przedstawiciel Wykonawcy jest pełnomocnikiem wykonawcy uprawnionym do reprezentacji wykonawcy, który jest wyznaczony do zarządzania kontraktem, uczestniczącym w Radach Technicznych i Radach Budowy, a także w odbiorach częściowych i końcowym, przeglądach gwarancyjnych, uczestniczącego w ustalaniu harmonogramów oraz Planu Płatności. Brak odpowiedniego doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy w sposób znaczący wpłynęłaby na pogorszenie jakości przedmiotu zamówienia, jak również stwarzałaby zagrożenie dla jego terminowej realizacji. Podobnie należy ocenić rolę Kierownika Budowy oraz Kierownika robót branży sanitarnej. Kierownik Budowy realizuje funkcję wynikającą z przepisów prawa budowlanego i już z tego faktu wynika, iż jego doświadczenie w sposób znaczący wpływa na jakość przedmiotu zamówienia. Jak wynika z art. 22 ustawy Prawo budowlane, kierownik budowy odpowiada za bezpieczne i prawidłowe wykonywanie robót budowlanych, ich należyte planowanie i koordynację, prowadzenie dokumentacji budowy i dokumentacji powykonawczej, przestrzeganie przepisów bhp. Trudno wskazać zadania mające większy wpływ na jakość przedmiotu zamówienia. Również Kierownik robót branży sanitarnej, który będzie pełnił nadzór nad realizacją robót branży sanitarnej pełni istotną rolę w procesie realizacji przedmiotu zamówienia, a jego doświadczenie jest kluczowe dla zapewnienia jakości przedmiotu zamówienia. Zarówno rozmiar inwestycji, jak i konieczność skoordynowania wielu istotnych z punktu widzenia funkcjonowania całego obiektu instalacji sanitarnych uzasadniają premiowanie przez Zamawiającego wykonawców, którzy wyznaczą do pełnienia funkcji Kierownika robót sanitarnych osobę posiadającą doświadczenie w realizacji robót sanitarnych. (...)”. Izba podziela ww. argumentację zamawiającego i zasadność ustalenia jako kryteriów jakościowych kryteriów odnoszących się do doświadczenia i kwalifikacji Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy i Kierownika robót sanitarnych. Ponadto odwołujący podniósł w odwołaniu, że „Zamawiającemu nie wolno przyjąć takiego modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z okolicznościami, które są rażąco wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia, nieadekwatne”. Odwołujący nie wskazał jednak, co konkretnie w opisie ww. kryteriów jest nieadekwatne i rażąco wygórowane. Jak wskazano już wyżej, kryteria te mają charakter jakościowy, co wynika z przytoczonego przepisu i w świetle obowiązków Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy i Kierownika robót sanitarnych, osoby pełniące te funkcje niewątpliwie będą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Z uwagi na powyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania ww. kryteriów za niedopuszczalne i dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Niezależnie od powyższego, zgodnie z zawartym w art. 555 ustawy Pzp zakazem orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba pominęła argumentację w zakresie ewentualnego naruszenia przez zamawiającego art. 17 ustawy Pzp, gdyż kwestia uzyskania najlepszych efektów zamówienia nie była poruszona w treści odwołania. Odwołanie Warbud - sygn. akt KIO 1192/22 i odwołanie Doraco - sygn. akt KIO 1197/22. Zarzut dotyczący waloryzacji. Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. W § 37 projektu umowy zamawiający przewidział zasady dotyczące zmian umowy, w tym zmian wynagrodzenia umownego. Zgodnie z ust. 4 pkt 6 lit. a), b), f), j): 4. Zmiana wysokości Wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 4 ust. 1 może nastąpić w przypadku: 6) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy, o której mowa w art. 439 ust. 2 ustawy Pzp w stosunku do poziomu kosztów na dzień zawarcia Umowy - zmiana wysokości wynagrodzenia może polegać na jego zwiększeniu, przy czym: a) warunkiem zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy w stosunku do cen obowiązujących w dacie zawarcia Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów Prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu Umowy i dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięć procent), b) w przypadku, gdy Umowa została zawarta po upływie 180 (stu osiemdziesięciu) dni od daty upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustaleni zmiany Wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, co oznacza, że warunkiem zmiany Wynagrodzenie będzie zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy, określonych w ofercie Wykonawcy, przez co rozumie się sytuację, gdy z komunikatów Prezesa GUS dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych przypadających po dniu otwarcia ofert wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięć procent), f) wartość zmiany (WZ) ustala się na podstawie wzoru: WZ = W x I x 50%, gdzie W - oznacza Wynagrodzenie netto, ustalone zgodnie z lit. d) i e) powyżej, I - oznacza sumę czterech następujących po sobie wartość wskaźników zmiany cen produkcji budowlano-montażowej wynikające z komunikatów GUS, o których mowa w lit. a) (lub lit. b) - w przypadku zmiany dokonywanej w warunkach opisanych w tym postanowieniu) powyżej, j) maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy, tj. suma wszystkich zmian Wynagrodzenia dokonanych na podstawie niniejszego postanowienia Umowy nie może przekroczyć łącznie 3,5% (trzy i pięć dziesiątych procent) wartości Wynagrodzenia określonego w dniu zawarcia Umowy. Odwołujący Warbud domagał się w treści odwołania obniżenia wartości wskazanych w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. a) i b) do 2% oraz podwyższenia wartości z § 37 ust. 4 pkt 6 lit. j) do 20%. Z kolei odwołujący Doraco domagał się w treści odwołania obniżenia wartości wskazanych w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. a) i b) do 3,5%, podwyższenia wartości z § 37 ust. 4 pkt 6 lit. j) do 20% oraz zmiany wzoru wskazanego w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. f) na: WZ = W x I. Pismem z dnia 02.06.2022 r. zamawiający poinformował o częściowym uwzględnieniu odwołania Doraco poprzez zmianę wzoru wskazanego w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. f) na: WZ = W x I. Ponadto zamawiający dodał, że doprecyzuje, iż dla ustalenia istnienia przesłanek zmiany wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia będzie brał pod uwagę wskaźnik zmian cen produkcji budowlanomontażowej w stosunku do poprzedniego kwartału wynikający z komunikatów Prezesa GUS. Odnosząc się do ww. zarzutów, przede wszystkim nie można się zgodzić z odwołującymi, że osiągnięcie wskaźnika przekraczającego 10%, o którym mowa w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. a) i b) projektu umowy, jest nierealne. Wskaźnik ten ma być liczony jako suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej wynikająca z komunikatów Prezesa GUS dotyczących czterech następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych. Wskaźnik ten nie stanowi zatem odpowiednika poziomu inflacji, ale jest wynikiem dodawania do siebie zmian cen z czterech następujących po sobie kwartałów, przy czym zamawiający doprecyzował, że będzie obliczał ww. wskaźnik w stosunku do poprzedniego kwartału. Tym samym Izba za właściwe uznała wyliczenia zamawiającego opierające się na czterech ostatnich kwartałach (w stosunku do okresu prowadzenia postępowania odwoławczego), tj.: - w I kwartale 2022 r. w stosunku do IV kwartału 2021 r. - zmiana o 3,4%, - w IV kwartale 2021 r. w stosunku do III kwartału 2021 r. - zmiana o 2,6%, - w III kwartale 2021 r. w stosunku do II kwartału 2021 r. - zmiana o 1,7%, - w II kwartale 2021 r. w stosunku do I kwartału 2021 r. - zmiana o 1,3%. Suma ww. wartości wynosi 9%, co biorąc pod uwagę tendencję wzrostową, widoczną także na podstawie ww. kwartałów, oznacza, że osiągnięcie wskaźnika 10% nie jest nierealne. Odnosząc się natomiast do treści § 37 ust. 4 pkt 6 lit. j), czyli do maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w wysokości 3,5%, należy wziąć pod uwagę okoliczności finansowania niniejszego zamówienia. Zamawiający korzysta w tym wypadku z dofinansowania zewnętrznego w postaci dotacji celowej udzielonej na podstawie umowy ramowej zawartej pomiędzy zamawiającym a Skarbem Państwa - Ministrem Zdrowia oraz na podstawie umów wykonawczych, zawieranych na podstawie ww. umowy ramowej na każdy rok kalendarzowy realizacji zadania inwestycyjnego objętego umową o dofinansowanie, przy czym warunki realizacji zamówienia nie mogą naruszać warunków ww. dofinansowania. Realia udzielenia ww. zamówienia są więc na obecnym etapie takie, że zamawiający będąc ograniczony ww. dofinansowaniem nie jest w stanie przeznaczyć na waloryzację wynagrodzenia wykonawcy więcej niż 3,5% tego wynagrodzenia. Niezależnie od możliwości, jakie w przyszłości mogą się pojawić w zależności od stanu faktycznego sprawy, oceniając realność przewidzianych przez zamawiającego zasad waloryzacji, nie można abstrahować od realności jego obecnego budżetu. Jednocześnie należy zauważyć, że wykonawcy znają kwotę na sfinansowanie zamówienia (368 mln zł brutto) i znają ww. zasady waloryzacji wynagrodzenia, co niewątpliwie powinno ułatwić im dokonanie oceny ryzyka kontraktowego w tej sprawie i w efekcie - dokonanie wyceny tego ryzyka, w przypadku podjęcia decyzji o złożeniu oferty. Reasumując, Izba podziela argumentację odwołujących, zgodnie z którą celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez jego podwyższenie, jak i obniżenie) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające formalne zawarcie w projektach umów postanowień dotyczących kwestii w tym przepisie wymaganych, ale konieczne jest takie określenie zasad waloryzacji, które da stronom umowy szansę na zmianę wysokości wynagrodzenia uwzględniającą zmiany cen na rynku i na rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy. Niemniej jednak w okolicznościach niniejszej sprawy należy zauważyć, że zamawiający uwzględnił odwołanie Doraco w części dotyczącej wzoru ustalania wartości zmiany, przez co zmodyfikował na korzyść wykonawców postanowienie przewidujące, że wynagrodzenie wzrośnie tylko o połowę wzrostu kosztów wynikającego z waloryzacji. Zamawiający przewidział także warunek zmiany wynagrodzenia od osiągnięcia wskaźnika przekraczającego 10%, ale sposób wyliczenia tego wskaźnika w świetle sytuacji rynkowej nie czyni go nierealnym, a zatem niezgodnym z ww. przepisem. Natomiast wskaźnik 3,5% należy uznać za realny w świetle obecnych możliwości finansowych zamawiającego, co wymaga od wykonawców dokonania oceny ryzyka kontraktowego. Z uwagi na powyższe oba odwołania w zakresie ww. zarzutów zostały oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody stron i przystępujących przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła zwrot kosztów na rzecz zamawiającego na podstawie przedłożonych przez niego faktur, opierając się na wskazanych w tych fakturach firmach odwołujących, nie zaś na sygnaturach spraw, które w ocenie Izby, omyłkowo zostały przypisane do odwołujących. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ......................... KIO 1192/22 i KIO 1197/22 40 …

…Sygn. akt: KIO 701/22 POSTANOWIENIE z dnia 29 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez Odwołującego Remondis Opole sp. z o.o. (Aleja Przyjaźni 9, 45-573 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Opole (Rynek 1A, 45-015 Opole) przy udziale Wykonawcy Elkom sp. z o.o. (ul. Norweska 11, 45-920 Opole) zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego: postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Remondis Opole sp. z o.o. (Aleja Przyjaźni 9, 45-573 Opole) kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 701/22 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Opole prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Miasta Opola.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 045-115976. Odwołujący Remondis Opole sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 117 ust. 1 i art. 117 ust.2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp przez określenie sposobu spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony obiektywnie oraz nieodpowiedni do charakteru zamówienia, w zakresie, w jakim wymaga się, aby warunki, o których mowa w IDW Rozdz. 3 pkt 2 ppkt 2.1. dotyczące posiadanych uprawnień, spełniał każdy z wykonawców wspólnie składających ofertę (str. 24 SWZ, „Uwagi” pkt 1), co ponadto jest wprost niezgodne z przewidzianym w ustawie sposobem spełniania warunków udziału w zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia określonej działalności; 2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niejasny, a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i uniemożliwiających jej prawidłową wycenę, a także nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję oraz prowadzący do nieporównywalności ofert, a zarazem naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: a. w §35a Umowy dla Zadania 1 oraz §35a Umowy dla Zadania 2 Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do korzystania i codziennej pracy w udostępnionym systemie komputerowym pn. „Monitoring Gospodarki Odpadami Komunalnymi w Gminie”; b. w §21 ust. 3-10 Wzoru umowy dla Zadania 1 i 2 Zamawiający przewidział obowiązek przeprowadzania w każdym miesiącu trwania Umowy spotkań edukacyjnych dla mieszkańców w zabudowie wielorodzinnej, co stanowi nałożenie na Wykonawców obowiązku niezwiązanego ze świadczonymi usługami odbioru i zagospodarowania odpadów, a dodatkową usługę szkoleniową, która znacznie zwiększa koszty wykonania zamówienia, przy czym Zamawiający nie podał informacji pozwalających na wycenę tego zakresu oraz nie wskazał, gdzie w Formularzu cenowym dla każdego z Zadań należy uwzględnić koszty realizacji tego zakresu zamówienia; 3. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 433 pkt 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niejasny, a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i uniemożliwiających jej prawidłową wycenę, a także nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję, a zarazem naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: a. w §29 ust. 2 Umowy dla Zadania 1, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 300zł za każdą brakującą masę odpadów komunalnych wyrażoną w Mg, wymaganą do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z każdorazowym aktualnym brzmieniem przepisów prawa regulujących ww. obowiązek, a kara ta może być nałożona po okresie obowiązywania niniejszej Umowy, za okres świadczenia usług objętych przedmiotem Umowy, w sytuacji, gdy osiągniecie powyższego wymaganego poziomu recyklingu nie jest możliwe do wykonania z przyczyn niezwiązanych z zachowaniem Wykonawcy, w szczególności z należytym wykonywaniem przez niego umowy i oznacza nieuzasadnione obarczenie go ciężarem finansowym zapłaty kar umownych, które ponadto zostały zastrzeżone w Umowie w wysokości rażąco wygórowanej oraz nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy; b. w 529 ust. 3 Umowy dla Zadania 2, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 300 zł za każdą tonę (Mg) odpadów biodegradowalnych, jaka nie została poddana procesom recyklingu, o których mowa w par. 6 Rozporządzenia Ministra klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, w sytuacji, gdy osiągniecie powyższego wymaganego poziomu recyklingu nie jest możliwe do wykonania z przyczyn niezwiązanych z zachowaniem Wykonawcy, w szczególności z należytym wykonywaniem przez niego umowy i oznacza nieuzasadnione obarczenie go ciężarem finansowym zapłaty kar umownych, które ponadto zostały zastrzeżone w Umowie w wysokości rażąco wygórowanej oraz nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy; c. w 529 ust. 4 i 5 Umowy dla Zadania 2, Zamawiający zastrzegł, że kara, o której mowa w ust. 3 może być nałożona po okresie obowiązywania niniejszej Umowy, za okres świadczenia usługi objętej niniejszą Umową oraz ograniczenia poziomu oraz że zostanie naliczona w przypadku, gdy Zamawiający nie osiągnie łącznie wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych i jednocześnie Wykonawca nie osiągnie wymaganych poziomów recyklingu w ramach realizowanej Umowy oraz wymagany prawem stopień ograniczenia masy odpadów komunalnych przekazywanych do składowania, co stanowi nadmierne i nieadekwatne obciążenie dla Wykonawcy oraz może prowadzić do podwójnego obciążenia karą umowną za tę samą okoliczność. 3. art. 439 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na zastrzeżenie w §33 ust. 17 pkt 2 lit. a Wzoru umów dla obu Zadań, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić, gdy nastąpiła zmiana „wynagrodzenia na 5% względem cen lub kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”, podczas gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, a także narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego; 4. art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nie umożliwiający zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim: a. zastrzeżenie w 533 ust. 17 pkt 2 lit. e Wzoru umów dla obu Zadań, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji „nie może przekroczyć 2% wartości” mimo, że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 36 miesięcy, jest wysoce prawdopodobne, że wzrost cen materiał w lub koszt w związanych z wykonaniem Zamówienia przekroczy zakładany przez Zamawiającego próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 Pzp, b. zastrzeżenie w §33 ust. 17 pkt 2 lit. f Wzoru umów dla obu Zadań, iż „(zwiększenie) wartości zamówienia Wykonawcy uzależniona będzie od środków finansowych zawartych w budżecie Zamawiającego na dany rok dla realizowanego Zadania”, co przeczy istocie waloryzacji i pozbawia Wykonawcę wpływu na możliwość zwiększenia wynagrodzenia przy jednoczesnym braku możliwości wcześniejszego zakończenia takiego stosunku prawnego. 5. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 w zw. z art. 436 pkt3 Pzp oraz art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim łączna wysokość kar umownych nałożonych na wykonawcę nie może przekroczyć 25% wartości wynagrodzenia brutto, określonego w § 23 ust. 1 wzoru umowy (§ 30 ust. 1 Wzoru Umowy dla Zadania nr 1 oraz Zadania nr 2); 6. art. 452 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 w zw. z oraz art. 3531w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim przewidziano zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 5% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie Wykonawcy (§24 ust. 1 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i Zadania 2); 7. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nieproporcjonalny i nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim przesłanki odstąpienia od Umowy określone w §34 ust. 2 pkt 4, 7 i 9 (Umowy dla Zadania 1 i Zadania 2) zostały opisane zbyt ogólnie i niejednoznacznie, przez co dają Zamawiającemu zbyt daleko swobodę wypowiedzenia Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w przypadkach nieadekwatnych do takiej sankcji, co dodatkowo uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty; 8. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niejasny, a także nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i uniemożliwiających jej prawidłową wycenę, a także nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję oraz prowadzący do nieporównywalności ofert, w zakresie, w jakim: a. w warunkach zamówienia przewidziano wyłącznie wynagrodzenie za wymianę/dostarczenie pojemników w przypadku zmian deklaracji właścicieli nieruchomości, natomiast nie przewidziano wynagrodzenia Wykonawcy za podstawienie pojemników w przypadku ich zniszczenia; b. Zamawiający nie podał wszystkich danych wymaganych dla wyceny oferty w zakresie rotacji pojemników, tj. szacowanych ilości i wielkości pojemników dla danych frakcji odpadów, które podlegać będą dostarczeniu przez Wykonawcę w ramach realizacji obowiązku wymiany i dostawienia nowych pojemników; c. W §1 ust. 2 pkt 14 i 15 OPZ przewidziano obowiązek uwzględnienia możliwości zmiany w trakcie realizacji umowy liczby pojemników na nieruchomości z utrudnieniami oraz wiat koniecznych do otwarcia lub liczby nieruchomości z utrudnieniami, bez możliwości wystąpienia w żadnym z takich przypadków o zmianę wynagrodzenia należnego Wykonawcy. 23 marca 2022 roku Zamawiający złożył pismo, w którym wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości w zakresie zarzutów odwołania (według numeracji zarzutów wskazanej przez Odwołującego): a) Zarzut nr III. l (dot. rozdz. 3 pkt 2 ppkt 2.1 SWZ); b) Zarzut nr III.3 - powielony - s. 3 odwołania (dot. § 33 ust. 17 pkt 2 lit. a projektowanych postanowień umowy dla obu zadań); c) Zarzut III.4 lit. b (dot. § 33 ust. 17 pkt 2 lit. f projektowanych postanowień umów dla obu zadań); d) Zarzut nr III.5; e) Zarzut nr III.7 - w zakresie § 34 ust. 2 pkt 9 projektowanych postanowień umowy dla obu zadań; f) Zarzut nr III.8 lit. a, b i c. 2. uwzględnienie odwołania w części w zakresie następujących zarzutów odwołania (według numeracji zarzutów wskazanej przez Odwołującego); a) Zarzut III.2 lit. b (dot. § 21 ust. 3-10 projektowanych postanowień umów dla obu zadań); b) Zarzut nr III.3 lit. a, b i c (s. 2-3 odwołania), dot. § 29 projektowanych postanowień umowy dla obu zadań; c) Zarzut nr III.4 lit. a (dot. § 33 ust. 17 pkt 2 lit. e projektowanych postanowień umów dla obu zadań); d) Zarzut nr III.7 (w zakresie § 34 ust. 2 pkt 4 oraz § 34 ust. 2 pkt 7 projektowanych postanowień umów dla obu zadań. 3. oddalenie odwołania w pozostałej części (nieuwzględnionej częściowo przez Zamawiającego w pkt 2 powyżej), w tym w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego w całości, tj.: a) Zarzut III.2 lit. a - dot. § 35a projektowanych postanowień umów dla obu zadań; b) Zarzut nr III.6. 25 marca 2022 roku Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa zarzuty odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Wobec powyższego, stosownie do art. 522 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 7 …

…Sygn. akt: KIO 3418/21 WYROK z dnia 6 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2021 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1) Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 2) Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, 3) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 625 zł 75 gr (słownie: sześćset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn. Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku Zebrzydowa Żagań realizowanego w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku Zebrzydowa - Żagań. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 listopada 2021 r. pod nr 2021/S 218-575179. W dniu 22 listopada 2021 r. wykonawca Budimex S.A. wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc w zw. z art. 647 i 651 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za wykonanie wzmocnienia podtorza na odcinku długości ok. 12 km przy rozliczaniu tej pozycji na podstawie obmiaru, podczas gdy na tym odcinku Zamawiający nie wykonał badań geotechnicznych, w związku z czym przedmiot zamówienia w tym zakresie nie został opisany w sposób jednoznaczny, przejrzysty i wyczerpujący, co skutkuje brakiem możliwości wyceny tego elementu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji brakiem możliwości porównania złożonych ofert - co zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw wykonawcy. Odwołujący podkreślił znaczenie SWZ i konieczność jej precyzyjnego sformułowania oraz wskazał na art. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, w świetle którego koniecznego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, aby pozwoliło każdemu z potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem wykonawców, na przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwiało precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Odwołujący zaznaczył, że formułując opis przedmiotu zamówienia Zamawiający powinien posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, że perspektywą decydująca dla oceny czy wytyczne te zostały zachowane jest perspektywa wykonawcy. Również treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego powinna być tak ukształtowana, aby realizacja zamówienia była możliwa, przy czym nieprawidłowe jest przerzucanie całego ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem Rozdziału 3: „Zakres robót” Tomu III dokumentacji Postępowania, tj. Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”) (strona 26 PFU) Zamawiający przewidział dwie formy rozliczania robót budowlanych: 1) pozycje ryczałtowe rozliczane w oparciu o Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej: „RCO”) i PFU oznaczone (R) w RCO jako komplet, 2) pozycje obmiarowe rozliczane w oparciu o RCO i PFU rozliczane na podstawie rzeczywistych obmiarów z podanymi jednostkami miar, na podstawie cen ofertowych, oznaczone w RCO jako (O). Odwołujący podał, że postępowanie jest prowadzone w formule „projektuj i buduj”, w związku z czym Zamawiający nie przekazał wykonawcom żadnej koncepcji czy projektu budowlanego, a jedynie PFU wraz z dodatkowym dokumentem, stanowiącym Załącznik nr 2 do PFU, tj. „Raportem z badań geotechnicznych dotyczących wstępnej oceny warunków gruntowo-wodnych toru nr 1 wykonanego na potrzeby realizacji zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku od km 60+500 do km 104+000 (Zebrzydowa - Żagań)” (dalej: „Raport z badań geotechnicznych”). Jednocześnie, w ramach RCO, pozycja 2: Roboty budowlano-montażowe, podpozycja 2.1 W: Roboty podtorzowe, wiersz 2.1 W.1 (pozycja w PFU: 3.6.2), Zamawiający przewidział, że w ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać wzmocnienie podtorza oraz ławy torowiska na odcinku 51,799 kmt, a pozycja ta będzie rozliczana obmiarowo. Raport z badań geotechnicznych zawiera wyniki badań podtorza i podłoża gruntowego, które zostały wykonane przez Zamawiającego, a w ramach Tabeli nr 2 - Charakterystyka podtorza odcinka będącego przedmiotem badań (strona 17 załącznika). Zamawiający przekazał ponadto informacje dotyczące występowania warstwy ochronnej i jej rodzaju, jak również proponowane zastosowanie warstwy ochronnej na określonym rodzaju podtorza. Proponowane zastosowanie warstwy ochronnej zostało określone dla konkretnych odcinków podtorza - km linii kolejowej, jednak bez podawania szczegółowego rozwiązania, przykładowo grubości warstwy ochronnej. Podane przez Zamawiającego dane służą umożliwieniu wykonawcom potencjalnie zainteresowanym złożeniem oferty w Postępowaniu zaprojektowanie własnej propozycji wzmocnienia podtorza i oszacowanie jego kosztu. Dalej Odwołujący wskazał, że w Rozdziale 3: „Zakres robót” PFU, 3.2.4: „Badania geotechniczne” (strona 29 PFU) Zamawiający podał: „Zamawiający udostępnia w załączeniu do PFU własne wyniki badań geotechnicznych. W celu prawidłowego zaprojektowania i wykonania drogi kolejowej Wykonawca uszczegółowi rozpoznanie podłoża gruntowego, a na odcinku ok. 12 km, na których Zamawiający nie wykonał badań w całości przeprowadzi je Wykonawca.” W ramach doprecyzowania powyższego, Zamawiający w części 6: „zakres wykonanych prac” Raportu z badań geotechnicznych, pkt 6.1: „Raporty geotechniczne” (strona 9 Raportu) podał, że: „Wykonanie odwiertów na odcinkach: od km 77+700 do 84+400 oraz od 91+900 do 96+000 nie było możliwe ze względu na gęstą roślinność rosnącą na torze i w jego sąsiedztwie, brak możliwości dojazdu do linii kolejowej sprzętem wiertniczym, brak szyn, po których porusza się wiertnica mechaniczna. Na brakujących odcinkach należy wykonać odwierty w celu uzupełnienia rozpoznania terenowego i właściwego zaprojektowania podtorza.” Ponadto, Zamawiający w części 8: „Wnioski” Raportu z badań geotechnicznych, pkt 13 (strona 16 Raportu) podał, że: „Na odcinkach od km 77+600 do km 84+400 oraz od km 91+900 do km 96+000 badania nie zostały wykonane ze względu na trudne warunki terenowe. Na tych odcinkach należy wykonać otwory badawcze w celu zagęszczenia siatki odwiertów i przeprowadzenia rozpoznania geologicznego, tak by możliwe było właściwe zaprojektowanie podtorza na przedmiotowym odcinku.” Na podanych odcinkach, tj. od 77 do 84 km oraz od 91 do 96 km (łącznie ok. 12 km) nie zostały więc wykonane badania. Odcinek ten stanowi aż 23% całego odcinka, na którym należy wykonać wzmocnienie podtorza (a więc odcinka o długości 51,799 kmt). Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z postanowieniem Rozdziału 3: „Zakres robót” PFU, 3.2.6: „Podtorze” (strona 50 PFU) Zamawiający opisał zakres robót w podtorzu w następujący sposób: „Należy przewidzieć wykonanie robót w podtorzu zgodnie z wynikami badań podtorza i podłoża gruntowego wykonanymi przez Zamawiającego i uszczegółowionymi przez Wykonawcę. Na odcinku ok. 12 km, na których Zamawiający nie wykonał badań należy przewidzieć wzmocnienie podtorza na całej tej długości.” Podsumowując powyższe Odwołujący wskazał, że: - w ramach przedmiotu zamówienia znajduje się wykonanie wzmocnienia podtorza oraz ławy torowiska na odcinku 51,799 kmt, a pozycja ta będzie rozliczana obmiarowo, - w ramach dokumentacji Postępowania Zamawiający uwzględnił wyniki badań podtorza i podłoża gruntowego, z wyjątkiem 12-kilometrowego odcinka, na którym badania były niemożliwe do przeprowadzenia z uwagi na trudne warunki terenowe, - wykonanie badań na tym odcinku nie jest w tej chwili w dalszym ciągu możliwe, - odcinek ten stanowi 23% całego odcinka, na którym należy wzmocnić podtorze, - badania na omawianym odcinku ma w całości przeprowadzić wykonawca, - na 12-kilometrowym odcinku należy wykonać wzmocnienie podtorza na całej długości. W związku z tym Odwołujący sformułował następujące wnioski: - wykonanie badań geotechnicznych odcinka w trudnych warunkach terenowych stanowi w całości ryzyko wykonawcy, - wykonawca nie ma świadomości, na czym w istocie polegają „trudne warunki terenowe”, ale przede wszystkim - jaki może być wynik badań, ponieważ te można wykonać dopiero na etapie realizacji robót budowlanych; tym samym przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, przejrzysty i kompletny (wyczerpujący), w związku z tym, że wykonawcy nie mają świadomości, z czego rzeczywiście składa się omawiany odcinek, każdy z wykonawców może go opisać i oszacować realizację niezbędnych prac w różny sposób, na zasadzie uznaniowej, - prowadzi to jednocześnie do wniosku, że nie będzie możliwe rzeczywiste porównanie złożonych ofert, ponieważ każda oferta będzie opierać się o inne przypuszczenia i przeszłe doświadczenia wykonawców, które ostatecznie (po wykonaniu badań) mogą okazać się błędne. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wymaga antycypowania przez wykonawców potencjalnych cech 12-kilometrowego odcinka podtorza wymagającego wzmocnienia w ramach przedmiotu zamówienia, w celu oszacowania faktycznej wartości robót, które muszą zostać na tym odcinku wykonane. W ramach tych czynności wykonawca musi również wziąć pod uwagę okoliczności i elementy, na które nie ma wpływu i nie może ich zbadać na etapie przygotowania i kalkulacji oferty, a dopiero na etapie realizacji robót budowlanych. Powyższe determinuje, że Zamawiający przenosi ryzyko związane z nieznanym zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków na wykonawcę. Zgodnie z doświadczeniami Odwołującego, kwestie związane z wynikami badań geotechnicznych i ich konsekwencjami unaocznią się dopiero w trakcie realizacji, siłą rzeczy wykonawca nie może więc znać na etapie przygotowywania oferty konkretnego zakresu obowiązków wynikających z tychże okoliczności, wystąpienie których jest zresztą od niego całkowicie niezależne. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w jeden z alternatywnych sposobów: Wariant 1: Wykonanie i udostępnienie badań geotechnicznych na odcinku ok. 12 km, na których Zamawiający nie wykonał badań, i na których należy przewidzieć wzmocnienie podtorza na całej tej długości. Wariant 2: Modyfikacja treści pozycji 2: Roboty budowlano-montażowe, podpozycji 2.1 W: Roboty podtorzowe, wiersza 2.1 W.1 dokumentu „Rozbicie Ceny Ofertowej”, w ten sposób, że zmniejszeniu ulegnie wartość 51,799 kmt dotycząca „wzmocnienia podtorza, ławy torowiska” o ok. 12 km, w stosunku do których nie zostały wykonane badania geotechniczne. oraz dodanie w RCO pozycji obmiarowych wraz z podaniem ilości odzwierciedlających tę koncepcję, np.: warstwa ochronna z niesortu - m3, stabilizacja chemiczna podłoża gr 20 cm - m2, wymiana gruntu - m3. Proponowane rozwiązanie ma na celu umożliwienie wszystkim wykonawcom dokonanie wyceny z uwzględnieniem takich samych parametrów i założeń wyjściowych. Wariant 3: Modyfikacja treści pozycji 2: Roboty budowlano-montażowe, podpozycji 2.1 W: Roboty podtorzowe, wiersza 2.1 W.1 dokumentu „Rozbicie Ceny Ofertowej”, w ten sposób, że zmniejszeniu ulegnie wartość 51,799 kmt dotycząca „wzmocnienia podtorza, ławy torowiska” o ok. 12 km, w stosunku do których nie zostały wykonane badania geotechniczne, oraz dodanie w RCO zryczałtowanej (ryczałt - 1 kpl.) pozycji dot. wzmocnienia podtorza na odcinku 12 km, na których Zamawiający nie wykonał badań, wraz z podaniem wartości dla tej pozycji. Wartość ta będzie taka sama dla wszystkich oferentów i pozwoli na porównanie wszystkich złożonych ofert, będzie to swojego rodzaju „kwota warunkowa”, której rzeczywiste rozliczenie będzie oparte o § 33 ust. 11 Tomu II: Warunki umowy (str. 60): „Kalkulacja Ceny, o której mowa w ust. 10 zostanie dokonana z uwzględnieniem cen czynników produkcji nie wyższych od średnich cen publikowanych w wydawnictwach branżowych (np. SEKOCENBUD, dla województwa, w którym roboty są wykonywane), aktualnych w miesiącu poprzedzającym miesiąc, w którym kalkulacja jest sporządzana.” Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku Zebrzydowa - Żagań” realizowanego w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku Zebrzydowa - Żagań” (pkt 2.1 IDW). W rozdz. 3 PFU (Zakres robót) Zamawiający przewidział dwie formy rozliczania robót budowlanych: 1) pozycje ryczałtowe rozliczane w oparciu o RCO i Program Funkcjonalno-Użytkowy oznaczone (R) w RCO jako komplet; 2) pozycje obmiarowe rozliczane w oparciu o RCO i Program Funkcjonalno-Użytkowy rozliczane na podstawie rzeczywistych obmiarów z podanymi jednostkami miar, na podstawie cen ofertowych, oznaczone w RCO jako (O). Stosownie do punktu 12.5 IDW, wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Zgodnie z RCO (Tom IV SWZ), poz. 2 pkt 2.1., w ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać wzmocnienie podtorza oraz ławy torowiska na odcinku 51,799 kmt. Roboty te będą rozliczane obmiarowo. Zgodnie z punktem 3.2.4 PFU: Badania geotechniczne należy przeprowadzić zgodnie z regulacją wewnętrzną Zamawiającego Igo-1 Wytyczne badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji linii kolejowej. 1. Zamawiający udostępnia w załączeniu do PFU własne wyniki badań geotechnicznych. W celu prawidłowego zaprojektowania i wykonania drogi kolejowej Wykonawca uszczegółowi rozpoznanie podłoża gruntowego, a na odcinku ok. 12 km, na których Zamawiający nie wykonał badań w całości przeprowadzi je Wykonawca. 2. Dla obiektów inżynieryjnych, przed przystąpieniem do prac projektowych, należy wykonać badania geotechniczne umożliwiające określenie warstw geotechnicznych i parametrów gruntu z dokładnością odpowiadającą wymaganiom obliczeń nośności i stateczności budowli. Podłoże powinno być rozpoznane do głębokości strefy aktywnej. W punkcie 3.2.6 PFU (Podtorze) Zamawiający podał: Należy przewidzieć wykonanie robót w podtorzu zgodnie z wynikami badań podtorza i podłoża gruntowego wykonanymi przez Zamawiającego i uszczegółowionymi przez Wykonawcę. Na odcinku ok. 12 km, na których Zamawiający nie wykonał badań należy przewidzieć wzmocnienie podtorza na całej tej długości. Załącznikiem nr 2 do PFU jest „Raport z badań geotechnicznych dotyczących wstępnej oceny warunków gruntowo-wodnych toru nr 1 wykonanego na potrzeby realizacji zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku od km 60+500 do km 104+000 (Zebrzydowa - Żagań)”. Zgodnie z punktem 6.1 Raportu z badań geotechnicznych: Wykonanie odwiertów na odcinkach: od km 77+700 do 84+400 oraz od 91+900 do 96+000 nie było możliwe ze względu na gęstą roślinność rosnącą na torze i w jego sąsiedztwie, brak możliwości dojazdu do linii kolejowej sprzętem wiertniczym, brak szyn, po których porusza się wiertnica mechaniczna. Na brakujących odcinkach należy wykonać odwierty w celu uzupełnienia rozpoznania terenowego i właściwego zaprojektowania podtorza. W części 8 pkt 13 ww. Raportu podano: Na odcinkach od km 77+600 do km 84+400 oraz od km 91+900 do km 96+000 badania nie zostały wykonane ze względu na trudne warunki terenowe. Na tych odcinkach należy wykonać otwory badawcze w celu zagęszczenia siatki odwiertów i przeprowadzenia rozpoznania geologicznego, tak by możliwe było właściwe zaprojektowanie podtorza na przedmiotowym odcinku. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający naruszył ww. przepisy ustawy Pzp, w tym interpretowane w związku ze wskazanymi przez Odwołującego przepisami Kodeksu cywilnego (art. 5 i 3531, art. 647 i 651). W pierwszej kolejności zauważyć należy, że stanowisko Odwołującego prezentowane na rozprawie nie było spójne z treścią odwołania i wykraczało poza sformułowane w odwołaniu podstawy faktyczne zarzutów. Istotą podniesionych w odwołaniu zarzutów było nieprzeprowadzenie przez Zamawiającego badań geotechnicznych na potrzeby wykonania wzmocnienia podtorza dla odcinka 12 km. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za wykonanie wzmocnienia podtorza na odcinku długości ok. 12 km przy rozliczaniu tej pozycji na podstawie obmiaru, podczas gdy na tym odcinku Zamawiający nie wykonał badań geotechnicznych, w związku z czym przedmiot zamówienia w tym zakresie nie został opisany w sposób jednoznaczny, przejrzysty i wyczerpujący, co skutkuje brakiem możliwości wyceny tego elementu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji brakiem możliwości porównania złożonych ofert co zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy. Również uzasadnienie odwołania odnosi się do braku badań geotechnicznych i związanych z tym braków w opisie przedmiotu zamówienia, powodujących, że opis ten jest niewyczerpujący. W odwołaniu nie został zakwestionowany przyjęty przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny ofertowej i ustalenia wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie wzmocnienia podtorza na ww. odcinku. Mimo że w treści odwołania pojawiają się twierdzenia o obmiarowym charakterze rozliczeń, Odwołujący nie stwierdził, że przyjęty przez Zamawiającego sposób ustalenia wynagrodzenia i będącego jego podstawą zakresu robót kwestionuje oraz nie sprecyzował, jakie ma on wady i na czym one polegają. Z kolei podczas rozprawy Odwołujący twierdził, że problemem w tej sprawie nie jest brak badań geotechnicznych, ale brak wiedzy wykonawcy, jak ukształtować cenę tak, aby odpowiadała faktycznemu zakresowi prac, wskazywał również, że ustalenie obmiarowego rozliczenia tej pozycji w takiej formie, że oferowana i rozliczana jest cena za kilometr robót (kmt) nie daje możliwości ich rozliczenia stosownie do rzeczywistego nakładu robót w sytuacji, gdy zakres tych robót nie jest na etapie przygotowania oferty znany. Odwołujący podczas rozprawy nie kwestionował więc samego braku badań geotechnicznych, ale przyjęty przez Zamawiającego sposób rozliczeń w sytuacji niewykonania tych badań. Dodatkowym potwierdzeniem tego, że istotą zarzutów odwołania był brak badań geotechnicznych, a nie przyjęty sposób rozliczenia robót na odcinków, dla którego tych badań nie wykonano, jest złożona przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający podjął polemikę z twierdzeniami o niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, nie polemizował natomiast z zarzutami dotyczącymi opisanego w SWZ sposobu rozliczenia robót. Na podstawie treści odwołania Zamawiający nie mógł bowiem powziąć wiedzy, że Odwołujący kwestionuje sposób rozliczenia robót, co okazało się dopiero podczas rozprawy. Oceny, że Odwołujący wykroczył poza zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu nie zmienia fakt, że we wnioskach odwołania (w dwóch z trzech wariantów) Odwołujący zgłosił żądanie zmiany sposobu obliczenia ceny dla spornego odcinka podtorza. Zakres zarzutów odwołania wyznaczają bowiem podane w odwołaniu okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Izba nie jest natomiast uprawniona, aby zakres ten uzupełniać, przez wnioskowanie o zakresie zarzutów z podniesionych przez Odwołującego żądań. Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania - kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Tak wyznaczony zakres odwołania nie może być zmieniany w toku postępowania odwoławczego. W związku tym należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie ocenie Izby mogą podlegać zarzuty w takim zakresie, w jakim zostały sformułowane w odwołaniu, a więc zarzuty dotyczące niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w związku z niewykonaniem badań geotechnicznych i związanego z tym przerzucenia na wykonawcę ryzyka związanego z wykonaniem robót na odcinku, dla którego takich badań nie wykonano. W ocenie Izby brak jest podstaw, aby zarzuty takie uznać za zasadne. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Przede wszystkim wskazać należy, że przedmiotem zamówienia jest nie tylko wykonanie robót budowlanych, ale również ich zaprojektowanie. Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 3 lit. d ustawy Prawo budowlane projekt budowlany zawiera m.in. projekt techniczny obejmujący w zależności od potrzeb - dokumentację geologiczno-inżynierską lub geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. Powyższe ma swoje odzwierciedlenie w przepisach wykonawczych. Zgodnie z § 23 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego część opisowa projektu technicznego obejmuje co najmniej: 2) w zależności od potrzeb - geotechniczne warunki i sposób posadowienia obiektu budowlanego, w formie dokumentacji badań podłoża gruntowego i projektu geotechnicznego, oraz sposób zabezpieczenia przed wpływami eksploatacji górniczej; 3) w zależności od potrzeb - dokumentację geologiczno-inżynierską. Ponadto, zgodnie z § 19 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności: b) wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeby posadowienia obiektów. Powyższe oznacza, że co do zasady dokumentację geologiczną sporządza się w ramach prac projektowych, a więc prac, które w rozpoznawanej sprawie są elementem przedmiotu zamówienia i należą do zadań wykonawcy. Zamawiający natomiast ma obowiązek przekazania wykonawcy informacji w tym zakresie, które są w jego posiadaniu, natomiast w sytuacji, gdy nie dysponuje badaniami geotechnicznymi, ma prawo je zlecić wykonawcy jako element prac projektowych. Przekazanie przez Zamawiającego będącego w jego dyspozycji raportu z badań geotechnicznych oraz zlecenie tych badań w pozostałym zakresie do wykonania w ramach prac projektowych jest więc zgodne z powyższymi przepisami. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 856/19, wydanym w analogicznej sprawie, w którym Izba stwierdziła, że ustalenie, że wykonawca opracowuje dokumentację geologiczno-inżynierską nie narusza przepisów prawa budowlanego co do zakresu zadań projektanta, a reguła taka może być uznana za rutynową w postępowaniach w trybie „projektuj i buduj” tj. w każdym przypadku, gdy zamawiający nie dysponuje badaniami gruntu, to zlecając wykonanie projektu tym samym zleca przeprowadzenie badań geologicznych. Stąd twierdzenia o niezgodności z przepisami i oświadczenie o braku możliwości złożenia porównywalnych ofert nie mają uzasadnienia, jakkolwiek istotnie wymogi zamawiającego określające zakres prac wykonawcy, zwłaszcza na etapie przedprojektowym i projektowym rodzą znaczącą trudność w oszacowaniu ich wartości i potencjalnych ryzyk. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby wykonawca legitymujący się odpowiednim doświadczeniem nie był w stanie należycie oszacować kosztów wykonania zamówienia, z uwzględnieniem ryzyka związanego z warunkami gruntowymi na odcinku, dla którego Zamawiający nie wykonał badań geotechnicznych. Złożona przez Odwołującego dokumentacja zdjęciowa może potwierdzać jedynie to, że na etapie składania oferty nie jest możliwe szczegółowe ustalenie warunków geotechnicznych, okolicznością przyznaną przez Odwołującego jest jednak to, że w przypadku uzyskania zamówienia wykonawca będzie w stanie wykonać odwierty i przeprowadzić badania w brakującym zakresie. Odwołujący nie uprawdopodobnił też, aby na spornym odcinku istniało duże ryzyko wystąpienia nadzwyczaj trudnych warunków geologicznych, a przedłożony na rozprawie wyciąg z raportu geotechnicznego, nawet jeśli potwierdza zróżnicowanie terenu, to nie dowodzi, aby warunki na spornym odcinku mogły być szczególnie trudne czy nietypowe. Zauważenia wymaga również, że w punkcie 4 załącznika nr 2 do PFU - Raport z badań geotechnicznych dotyczący wstępnej oceny warunków gruntowo-wodnych toru nr 1 wykonany na potrzeby realizacji zadania pn.: Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku od km 60+500 do km 104+000 (Zebrzydowa - Żagań), przedstawiony został zarys budowy geologicznej i warunków wodnych w rejonie inwestycji, co może być pomocne w orientacyjnym chociażby określeniu zakresu robót oraz oszacowaniu ryzyka. Dodatkowo Odwołujący nie wykazał, aby informacje dotyczące warunków geologicznych nie mogły być pozyskane z powszechnie dostępnych źródeł, jak chociażby - na co wskazał Zamawiający - dokumentacja archiwalna dostępna na stronie Państwowego Instytutu Geotechnicznego. Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył przepisów prawa nie przekazując wykonawcom wyników badań geotechnicznych dla całej inwestycji i zobowiązując wykonawcę do uzupełnienia tych badań w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, aby nie było możliwe, z wykorzystaniem profesjonalnej wiedzy i doświadczenia, oszacowanie kosztów wykonania prac na spornym odcinku 12 km, z uwzględnieniem ryzyka związanego z warunkami geologicznymi. Wobec powyższego odwołanie podlega oddaleniu. W związku z tym, że - jak wyżej wskazano - kwestionowanie sposobu rozliczenia prac stanowiło przekroczenie granic zarzutów określonych w odwołaniu, kwestie z tym związane nie mogą wpłynąć na rozstrzygnięcie Izby. W tej sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, aby nie było możliwe ustalenie uśrednionej wartości prac za 1 kmt, pozwalającej pokryć ewentualne koszty wynikające z trudności związanych z warunkami geologicznymi na odcinku, dla którego Zamawiający nie wykonał badań geotechnicznych. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że istnieje realne ryzyko, aby zastane na tym odcinku warunki mogły być ponadprzeciętnie trudne, nie wykazał też, w jakim stopniu może to wpłynąć na wartość robót, które będą tam wykonane. Jakkolwiek kalkulacja oferty w sposób wskazany w żądaniach odwołania mogłaby być dla wykonawcy pewnym ułatwienie czy ograniczeniem ryzyka, to nie zostało nawet uprawdopodobnione, że sposób kalkulacji ustalony przez Zamawiającego nie pozwala na należytą wycenę prac. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: .......................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 2860/20 WYROK z dnia 30 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawcę ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i STRABAG International GmbH z siedzibą w öKln, Niemcy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2860/20 Uzasadnie nie Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dokończenie modernizacji wałów w ramach zadania „Fragmentaryczna modernizacja wałów przeciwpowodziowych rz. Odry w km 270+400 – 281+600, wał cofkowy stopnia Brzeg Dolny” (nr ref. W R.ROZ.2810.20.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 maja 2020 r. pod numerem 205835-2020. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 2 listopada 2020 r. wykonawca ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejo d niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego polegającej na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm Lider: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partner: STRABAG International GmbH z siedzibą w öKln, Niemcy (dalej „Konsorcjum Strabag" lub „wykonawca”) pomimo, że ww. wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna była zostać odrzucona, bowiem: -nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 10.4.3. SIW Z dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, o których mowa w pkt. 7.2.3.ppkt. 2 oraz 7.7 SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje odpowiednim potencjałem zawodowym do realizacji zamówienia; -wprowadził w błąd Zamawiającego w ten sposób, że udzielając wyjaśnień Zamawiającemu w zakresie złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wskazał niezgodne ze stanem faktycznym informacje w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu 2.zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 10.4.3. SIW Z dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, o których mowa w pkt. 7.2.3.ppkt. 2 oraz 7.7. SIW Z tj. nie wykazał, że dysponuje odpowiednim potencjałem zawodowym do realizacji zamówienia, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy; 3.zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego, w ten sposób, że udzielając wyjaśnień Zamawiającemu w zakresie złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wskazał niezgodne ze stanem faktycznym informacje w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt. 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 10.4.3. SIW Z dotyczących zdolności technicznejlub zawodowej, o którym mowa w pkt. 7.2.3.ppkt. 2 7.7 SIW Z tj. nie wykazał, że dysponuje odpowiednim potencjałem zawodowym do realizacji zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2.art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego, w ten sposób, że udzielając wyjaśnień Zamawiającemu w zakresie złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wskazał niezgodne ze stanem faktycznym informacje w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezgodny z przepisami ustawy wybór oferty Wykonawcy pomimo faktu, że powinna ona zostać odrzucona przez co Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i nie zapewnił równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum Strabag z postępowania i w konsekwencji odrzucenie oferty Konsorcjum Strabag oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. W uzasadnieniu Odwołujący zreferował szczegółowo stan faktyczny. W oparciu o niego podniósł, iż w wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum Strabag nie złożyło żadnych dokumentów, z których wynikałby zarówno zakres posiadanych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z warunkami opisanymi w pkt. 10.4.3. SIW Z przez osobę wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy, jak również nie wskazało podstawy do pełnienia przez ta osobę samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Strabag w treści wyjaśnień bezzasadnie zakwestionowało podstawę, w oparciu o którą Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień (art. 26 ust 4 ustawy Pzp). Odwołujący zwrócił także uwagę na istniejące w treści wyjaśnień błędy co do treści obowiązujących przepisów prawa, pomieszanie numeracji, a nadto błędy logiczne dotyczące wykładni znaczenia. słowa „zakres”. Odwołujący zauważył, że w powołanej w wyjaśnieniach ustawie o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, w art. 20a ust. 1, nie ma stwierdzenia „bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych z zastrzeżeniem wymogów określonych w ust. 2-11” oraz nie ma w nim mowy o urbanistach. Odwołujący przywołał także brzmienie art. 20a ust. 2 i ust. 4 tej ustawy, wskazując, że to w ust. 4 (a nie w ust. 2 jak twierdziło Konsorcjum Strabag) zawarte są regulacje dotyczące oświadczenia o zamiarze świadczenia usług transgranicznych. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Strabag powołało się na ustawę o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów, która wygasła 30.12.2004 r. Ponadto samo słowo urbanista, które powołało błędnie w nazwie ustawy Konsorcjum Strabag, zostało skreślone zarówno z nazwy ustawy, jak i jej przedmiotu (ustawą z dnia 9 maja 2014 r. o ułatwieniu dostępu do wykonywania niektórych zawodów regulowanych). Odwołujący wskazał ponadto, że w treści wyjaśnień Konsorcjum Strabag podało imię i nazwisko T. W. podczas, gdy w wykazie osób wskazano: T. W., a ponadto w ww. piśmie podano, iż pan W. ukończył studia wyższe na Politechnice w Moguncji, podczas gdy w wykazie osób w pozycji 5 wpisano, że T. W. ukończył Wyższa Szkołę Techniczna w Mainz: Fachhochschule Mainz - University of Applied Sciences (Uniwersytet Nauk Stosowanych).Zdaniem Odwołującego oświadczenia dotyczące Pana W. w wyjaśnieniach tworzą rozbieżności i dotyczą de facto innej osoby niż kierownika robót wskazanego w Wykazie osób. Odwołujący wskazał także na definicję i znaczenie słowa „zakres”, podnosząc, że Konsorcjum Strabag używa tego słowa niezgodnie z zasadami logiki. Zdaniem Odwołującego można nabyć uprawnienia, ale nie nabywa się „zakresu uprawnień” - bowiem zakres uprawnień wynika z samej treści dokumentu, który potwierdza te uprawnienia. Przykładowo w stosunku do kierowników budowy, którzy swoje kompetencje uzyskują w RP - ich zakres wynika zawsze jednoznacznie z decyzji stwierdzającej przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, gdzie stwierdza się przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji, w danej specjalności i wpisuje się zakres uprawnień. W przypadku Pana T. W. (czy też Pana T. W.) wykonawca pomimo wezwania Zamawiającego nie przedłożył żadnych dokumentów, które pozwoliłyby ustalić Zamawiającemu zakres posiadanych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z warunkami opisanymi w pkt. 10.4.3. SIW Z przez ww. osobę, jak również nie przedłożył i nie wskazał podstawy do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej przez ww. osobę. Odnosząc się do oświadczenia Konsorcjum Strabag na 3 stronie wyjaśnień Odwołujący wskazał, iżrozdzielanie posiadania uprawnień od przystąpienia do realizacji funkcji kierownika budowy przez Konsorcjum Strabag również jest nieuprawnione i niezgodne z SIW Z. Odwołujący zauważył także, że Konsorcjum Strabag powołało się na art. 29 ust 1 ustawy „o uznawaniu kwalifikacji", w którym rzekomo mowa jest o nie wszczynaniu postępowania w sprawie uznania kwalifikacji przez właściwy organ lub o umorzeniu wszczętego postępowania wobec usługodawcy w sprawie uznania kwalifikacji, a następnie na art. 31 i 30 tejże ustawy (której nazwa nie została precyzyjne podana - zdaniem Odwołującego w sposób zamierzony). Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Strabag celowo i świadomie wprowadziło w błąd Zamawiającego, bowiem powołało się na uchyloną ustawę z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 394, z 2013 r. poz. 1650 oraz z 2014 r.), która straciła moc z dniem 18 stycznia 2016 r. Zdaniem Odwołującego, skoro Konsorcjum Strabag wskazało jako kierownika budowy obywatela państwa członkowskiego Unii Europejskiej tj. Niemiec, to zgodnie z postanowieniami SIW Z wskazany kierownik budowy powinien posiadać potwierdzenie spełnienia wszystkich wymogów określonych przez Zamawiającego w dokumentach przetargowych. Odwołujący wskazał w tym zakresie na punkt 7.2.3 ppkt 2 oraz 7.7 SIW Z. Spełnienie warunków przez Konsorcjum Strabag miało polegać na wykazaniu dysponowania osoba, która spełnia warunki zawarte w art. 12a ustawy Prawo budowlane, na podstawie ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. Odwołujący wskazał także, iż świadczenie usługi transgranicznej podlega indywidualnej ocenie dokonywanej przez właściwą Okręgową Radę Izby, przy uwzględnieniu w szczególności długości, częstotliwości, regularności oraz ciągłości świadczenia tej usługi - dlatego spełnienie wymogu przewidzianego w art. 22 ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa nie tylko umożliwia dokonanie tej oceny, ale ponadto w oparciu o wskazane w ust. 4 oświadczenie osoby mającej pełnić funkcję kierownika robót oraz pozostałe wymienione dokumenty - właściwa ze względu na miejsce świadczenia usługi izba dokonuje tymczasowego wpisu na listę członków izby. Odwołujący dodał, że Konsorcjum Strabag nie wyjaśniło jaki jest zakres uprawnień posiadanych przez wskazanego przez nie kierownika budowy, a zakres ten nie wynikał jednoznacznie z Wykazu osób. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Strabag nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie z pkt. 10.4.3 oraz 7.2.3 ppkt.2 oraz 7.7 SIW Z - tzn. nie wykazało, że dysponuje odpowiednim potencjałem zawodowym kierownika budowy. Nie wykazało, że kierownik budowy posiada uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, ani nie wskazało podstawy do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie RP. Ponadto nie wykazało, że kierownik robót posiada odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub alternatywnie w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych - nie wykazało, że w stosunku do kierownika budowy zostały spełnione wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Nie wykazało także dysponowania osobą, która spełnia warunki zawarte w art. 12a ustawy Prawo budowlane. Odwołujący zauważył, że Konsorcjum Strabag pomija w swoich wyjaśnieniach całkowicie informację na temat celu oraz skutków złożenia oświadczenia przed rozpoczęciem świadczenia usług transgranicznych, o których mówi art. 20a ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa oraz art. 33 ust. 4 ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej, który jest skorelowany bezpośrednio z art. 20a ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. Ponadto pomija istnienie art. 34 ust. 2 z ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych, który wskazuje jakie są konsekwencje złożenia oświadczenia (właściwy organ wydaje decyzję w sprawie uznania kwalifikacji usługodawcy albo wydaje decyzję w sprawie odstąpienia od uznania kwalifikacji usługodawcy albo zobowiązuje usługodawcę do przystąpienia do testu umiejętności). Zdaniem Odwołującego wydanie takiej decyzji stanowi podstawę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Odwołujący wskazał także, że Polska Izba Inżynierów Budownictwa oraz Okręgowe Izby Inżynierów Budownictwa prowadzą rejestry osób wpisanych tymczasowo na listę i świadczących usługi transgraniczne. Jeśli dana osoba złoży oświadczenie to jeśli zostanie wydana decyzja w sprawie uznania kwalifikacji wówczas taka osoba widnieje w rejestrze osób świadczących usługi transgraniczne zarówno w Polskiej Izbie, jak również w Izbach Okręgowych i po wpisaniu do rejestru imienia i nazwiska można sprawdzić czy dana osoba została wpisana. W ocenie Odwołującego nie można pełnić samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej bez złożenia oświadczenia o którym mowa w ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, a w konsekwencji bez wydania decyzji w sprawie uznania kwalifikacji usługodawcy. Skoro Konsorcjum Strabag nie wykazało, że taka decyzja została wydana lub co najmniej takie oświadczenie zostało złożone, to Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Strabag z postępowania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum Strabag w wyniku zamierzonego działania wprowadziło Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższego Odwołujący upatrywał w fakcie wskazania w treści wyjaśnień przez Konsorcjum Strabag przepisów nieobowiązujących już ustaw o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów oraz o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. W ocenie Odwołującego celem Konsorcjum Strabag było pozostawienie Zamawiającego w przekonaniu, że wbrew obowiązującym przepisom oraz SIW Z nie ma konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych kierownika budowy, a ponadto podjęło ono próbę wykazania, że w tym konkretnym postępowaniu właściwy organ nie wszczyna postępowania, a wszczęte umarza w przypadku osoby usługodawcy, który wykonuje ten sam zawód lub działalność w innym państwie członkowskim będącym państwem siedziby usługodawcy. Odwołujący zarzucił także, że wykonawca w sposób zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd dlatego, że złożył oświadczenie w dokumencie JEDZ w części IV, że w odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji, pomimo, że na dzień składania przedmiotowego oświadczenia nie spełniał kryteriów i wymogów udziału w postępowaniu. Ponadto Wykonawca złożył w części VI pod nazwą: Oświadczenia końcowe oświadczenie, że informacje podane powyżej w częściach ll-V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd. Odwołujący wskazał ponadto, iż analizując stronę internetową Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa w Warszawie oraz właściwej ze względu na miejsce wykonywania robót Dolnośląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa we Wrocławiu, które prowadzą rejestry osób wpisanych tymczasowo na listę i świadczących usługi transgraniczne, podał zarówno jedno i drugie imię i nazwisko kierownika budowy celem sprawdzenia czy taka osoba została wpisana do stosownego rejestru i ustalił, że taka osoba nie została wpisana do rejestru. Ponadto ustalił w Dolnośląskiej Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa we Wrocławiu, że oświadczenie takiej osoby wraz z wymaganymi dokumentami nie wpłynęło do tej Izby, która powinna być właściwa do złożenia oświadczenia z uwagi na miejsce wykonywania robót. Zamawiający nie zajął stanowiska pisemnego w sprawie, a na posiedzeniu i rozprawie nie stawił się. Konsorcjum Strabag (dalej także jako „Przystępujący”) na posiedzeniu złożyło pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Przystępujący podniósł m.in., iż należy odróżnić warunek dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym o określonych uprawnieniach od ewentualnej konieczności dopełnienia formalności celem uzyskania prawa do wykonywania na terytorium RP tymczasowo i okazjonalnie, jako usługi w zakresie wykonywanego zawodu, przez delegowanego do wykonywania tych obowiązków p. T. W. przez Konsorcjum Strabag. Przystępujący wyjaśnił, iż w zakresie dysponowania kadrą uzupełnił formularzy Wykazu osób, według wzoru opracowanego przez Zamawiającego zgodnie z pkt 10.4.3 SIW Z, wskazując pracownika spółki Strabag International GmbH tj. Pana T. W., jako osobę skierowaną do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialnego za kontrolę jakości, kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat posiadanych przez niego kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez niego czynności oraz informacją o podstawie dysponowania. Konsorcjum Strabag podniosło, iż nie istnieje wymóg składnia dokumentów w postępowaniu z pkt 7.7.2 ppkt 2 SIW Z, w sposób, w jaki interpretuje postanowienia SIW Z Odwołujący. W szczególności z żadnego postanowienia SIW Z ani przepisu ustawy Pzp nie wynika, że do oferty i dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego miały zostać załączone dokumenty zgodnie z art. 20a ust. 2 - 6 ustawy o samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Przystępujący powołując się na obowiązujące przepisy wskazał, iż w przypadku świadczenia usługi transgranicznej, wykonywanej po raz pierwszy w Polsce, jak to ma miejsce w realiach przedmiotowej sprawy, należy odróżnić posiadanie kwalifikacji zawodowych, od prawa do wykonywania zawodu inżyniera w Polsce przez obywatela państwa członkowskiego UE. Zamawiający w stosunku do osób, które posiadają właściwe kwalifikacje zawodowe, oczekiwał podania ich w Wykazie osób (pkt 10.4.3. SIW Z), stanowiącym oświadczenie wykonawcy i zastrzegł również, że w określonych przypadkach muszą być spełnione wymagania, o których mowa w odrębnych przepisach. W przepisie art. 20a ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa, który prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim, ma prawo do świadczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej usługi transgranicznej w rozumieniu art. 5 pkt 10 ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2272 oraz z 2019 r. poz. 534 i 577) w zawodzie odpowiednio architekta lub inżyniera budownictwa. W przypadku tych osób o posiadaniu uprawnień budowlanych nie stanowi wpis tymczasowy na listę członków samorządu zawodowego, ani decyzja administracyjna, lecz to, że osoby te posiadają odpowiednie uprawnienia w kraju pochodzenia i wykonywania w nim zawodu inżyniera budownictwa. Takie też informacje wymagane były do przedstawienia w Wykazie osób, jaki przygotował Zamawiający zgodnie z SIWZ. W ocenie Konsorcjum Strabag stanowisko Odwołującego dotyczące konieczności przedstawienia oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej, składane do Izby lub wpis na listę członków izby ze wskazaniem zaświadczenia o wpisie, które dotyczy jej wykonywania, jako wymogu SIW Z nie jest zasadne. Takie działanie nakładałoby na wykonawcę zagranicznego inne, dodatkowe wymagania, które nie wynikają z analizy postanowień SIW Z. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wynika z SIW Z, że tymczasowy wpis na listę członków izby właściwej miejscowo dla miejsca świadczenia usługi ma być dokonany na dzień składania ofert. Zamawiający określił wymagania, jakie mają zostać spełnione w stosunku do tych osób, jednakże Odwołujący nie wykazał, że osoba wskazana przez Konsorcjum Strabag wymagań tych nie spełnia. Odwołujący nie wykazał, że osoba wskazana w wykazie nie posiada uprawnień budowlanych, które uniemożliwiałyby uzyskanie tymczasowego wpisu na listę członków samorządu zawodowego. Zdaniem Przystępującego Odwołujący dokonał nadinterpretacji postanowień SIW Z, bowiem Zamawiający wymagał, aby w stosunku do osób podanych w Wykazie osób spełnione były wymagania z ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa, nie wymagał natomiast na etapie składania ofert oświadczeń i złożenia dowodu z wpisu od obywateli Państw Członkowskich na potwierdzenie posiadania uprawnień do kierowania robotami budowalnymi. Jest to o tyle istotne, że zgodnie z prawem niemieckim takie decyzje nie są wydawane, a w przypadku świadczenia usługi transgranicznej oświadczenie o zamiarze wykonywania usługi transgranicznej w Polsce składa się „przed rozpoczęciem jej świadczenia” (verba legis), a nie w dniu złożenia oferty. Także z definicji ustawowych wynika, że świadczenie usługi transgranicznej oznacza tymczasowe i okazjonalne wykonywanie zawodu w innym Państwie Członkowskim, z tzw. tymczasowości i okazjonalności wynika też zobowiązanie do corocznego aktualizowania oświadczenia. Zdaniem Konsorcjum Strabag gdyby Zamawiający wymagał na moment składania ofert wypełnienia warunków wskazanych przez Odwołującego, to podałby to jednoznacznie w treści SIW Z. Stanowisku Odwołującego przeczy także treść postanowienia § 1 ust. 14b umowy, z którego wynika, że dopiero po podpisaniu umowy i przy przejęciu placu budowy Konsorcjum Strabag zobowiązane jest przedłożyć kopię uprawnień wraz z oświadczeniem kierownika budowy o rozpoczęciu pełnienia funkcji kierownika budowy, a zatem nie na dzień złożenia oferty, a z chwilą rozpoczęcia świadczenia usługi. Powyższe postanowienie odpowiada treści przepisów powołanych w SIW Z, które odsyłają wyłącznie do art. 20a ust. 2-6 ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Dalej Przystępujący zauważył, że fakt wpisu na listę inżynierów nie stanowi, w przypadku świadczenia usług transgranicznych, elementu obligatoryjnego do stwierdzenia, czy dana osoba posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Obowiązek złożenia stosownego oświadczenia przed rozpoczęciem świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium RP wskazuje na konieczność rozdzielenia posiadania stosownych uprawnień od samej możności świadczenia usługi w oparciu o posiadane uprawnienia w danym kraju (wskazał na wyrok Izby z dnia 24 października 2013 o sygn. akt KIO 2396/13). Ustawodawca, wskazując na konieczność złożenia przez obywatela państwa członkowskiego oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej, określił moment złożenia takiego oświadczenia „przed rozpoczęcia świadczenia usług transgranicznych po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Tym samym nie sposób również uznać, że już w dniu, w którym upływał termin składania ofert osoba wskazana w wykazie osób, jak wywodzi Odwołujący, winna była uzyskać tymczasowy wpis na listę członków izby właściwej miejscowo dla miejsca świadczenia usług. Fakt wpisu na listę nie stanowi w przypadku świadczenia usług transgranicznych elementu obligatoryjnego do stwierdzenia, czy dana osoba posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Dlatego też cała argumentacja Odwołującego, oparta jest na błędnie przyjętych założeniach. Zdaniem Przystępującego Odwołujący dokonał w swoim stanowisku wykładni rozszerzającej postanowień SIW Z, które nie mogą zostać uznane za prawidłowe. Podkreślił że Konsorcjum Strabag złożyło wszystkie wymagane dokumenty, a Zamawiający nie przewidział w SIW Z jakichkolwiek odmienności co do sposobu wykazania spełniania warunku w stosunku do obywateli państw członkowskich, inaczej niż z odesłaniem do ogólnych przepisów prawa. Przystępujący zauważył także, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Ponadto wskazał, iż p. T. W. posiada tytuł Bechelor of Engineering. W jego ocenie Odwołujący kwestionuje formalnoprawny brak udokumentowania i uznania uprawnień Pana T. W. uzyskanych w Niemczech przez właściwy organ - izbę inżynierów budownictwa właściwą ze względu na miejsce świadczenia usługi transgranicznej na warunkach tożsamych z wymogami, jakie obowiązują obywateli w Polsce oraz brak wpisu na listę członków izby inżynierów budownictwa przez odpowiedni organ samorządu zawodowego w Polsce, podczas gdy z treści SIW Z nie wynika, że w przypadku osób legitymujących się uprawnieniami uzyskanymi w innym państwie członkowskim, obowiązek uznania ich przez właściwy organ w Polsce, względnie obowiązek spełnienia ustawowych wymagań dla osób zamierzających świadczyć usługi transgraniczne ma nastąpić inaczej niż przed rozpoczęciem świadczenia usługi, jak wynika to z przepisów. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Przystępujący powołał się na stanowisko przedstawione w zakresie poprzedniego zarzutu. Dodał, że Konsorcjum Strabag nie mogło wbrew oczekiwaniom Odwołującego złożyć dodatkowych dokumentów na potwierdzenie uprawnień p. T. W., których zgodnie z prawem niemieckim w Niemczech się nie wydaje, a nadto nie mogło uzupełniać oferty, o dokumenty, których Zamawiający nie wymagał i nie opisał w SIW Z. Wskazał, iż przedstawione przez Konsorcjum Strabag do oferty oświadczenia potwierdzają posiadanie uprawnień budowlanych przez p. T. W., dowodzą, że posiada kwalifikacje i doświadczenie na stanowisko Kierownika budowy i wskazują, że ww. osoba posiada wymagane kwalifikacje zawodowe zdobyte w Niemczech z wykształceniem kierunkowym jako inżynier budownictwa, a posiadając nabyte kwalifikacje zawodowe posiada na ich podstawie także uprawnienia do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Przystępujący zauważył również, że Zamawiający nie wskazał na treść art. 20a ust. 8 ustawy o samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa, który odnosi się do tymczasowego wpisu na listę. Dodał, że zgodnie z prawem niemieckim dowodem posiadania kwalifikacji do pracy w charakterze inżyniera budowy jest ukończenie studiów na kierunku technicznym, a do nabycia uprawnień i pełnienia funkcji kierownika budowy nie jest konieczne uzyskanie jakiejkolwiek dodatkowej decyzji administracyjnej, nie jest konieczna przynależność do izb samorządu inżynierów lub architektów, bądź wpis na listy inżynierów budownictwa. Odwołujący stawia Konsorcjum Strabag wymogi, których wykonanie jest niemożliwe w odniesieniu do obywatela Niemiec w sposób zbieżny z warunkami obowiązującymi na gruncie przepisów obowiązujących w Polsce. Przystępujący zauważył także, że czynienie z błędów pisarskich i omyłkowo powołanych i przekopiowanych ustępów z przepisów zamiaru wprowadzenia w błąd Zamawiającego nie uzasadnia zarzutów odwołania. Argumentacja ta służy jedynie budowaniu uzasadnienia na potrzeby odmiennej interpretacji SIWZ. Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, nie wskazał jakich konkretnie dokumentów na wezwanie Zamawiającego, a wymaganych i wyartykułowanych wprost w SIW Z nie złożyło Konsorcjum Strabag ani z jakiego postanowienia SIW Z wynika obowiązek złożenia dla p. W. dokumentów poza oświadczeniem wykonawcy, którego jest pracownikiem, tj. że posiada wykształcenie wyższe i ukończył studia z tytułem inżyniera, które zgodnie z prawem niemieckim są wystarczające do wykonywania zawodu inżyniera budownictwa i pełnienia funkcji kierownika budowy. Argumentacja Odwołującego, poza przytoczeniem wątpliwości i własnej interpretacji SIW Z nie wskazuje jakie informacje przedstawione w Wykazie osób w odniesieniu do Pana T. W. wskazują, że nie legitymuje się uprawnieniami inżyniera budownictwa i nie posiada uprawnień do kierowania robotami budowlanymi nabytymi w Niemczech w sposób wymaganymi i opisanymi w SIW Z. Odwołujący nie podał przyczyn i argumentów, które wskazywałby na to, że Przystępujący doświadczeniem Pana T. W. posłużyć się nie ma prawa. Dodał, że uwzględniając rodzaj inwestycji realizowanych przez wykonawcę oczywistym wydaje się, że udział podmiotów zagranicznych w postępowaniu, legitymujących się kadrą spoza Polski oraz uprawnieniami kadry pozyskanym poza granicami Polski jest rzeczą normalną i oczywistą i nie można stawiać znaku równości od strony formalnoprawnej pomiędzy dokumentowaniem uprawnień pana T. W., z tymi które dotyczą ustawodawstwa polskiego. Przystępujący wskazał ponadto, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że wobec ww. osoby nie toczy się postępowanie w sprawie dotyczącej jego oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej, bowiem przed Dolnośląską Okręgową Izbą Inżynierów Budownictwa we Wrocławiu toczy się postępowanie w związku z zamówieniem publicznym pn. „Dokończenie modernizacji wałów w ramach zadania „Fragmentaryczna modernizacja wałów przeciwpowodziowych rz. Odry w km 270+400 -281+600, wał cofkowy stopnia Brzeg Dolny” w przedmiocie oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej przez Pana T. W., który delegowany jest na stanowisko Kierownika budowy na ww. zadaniu. Twierdzenia, że takie postępowanie się nie toczy Odwołujący nie wykazał. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i STRABAG International GmbH z siedzibą w öKln, Niemcy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała, iż Odwołujący, którego ofertę sklasyfikowano jako drugą w rankingu ofert i mający szansę uzyskania zamówienia w przypadku wyeliminowania z postępowania Konsorcjum Strabag, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym spełnione zostały materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności treści SIW Z, oferty Przystępującego, złożonych przez niego w toku postępowania oświadczeń i dokumentów oraz wyjaśnień oraz zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 listopada 2020 roku. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego, tj. opinii CML Construction Services GmbH wraz z tłumaczeniem oraz Bachelorurkunde (świadectwo licencjata) dotyczące p. T. W. wraz z tłumaczeniem. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest dokończenie modernizacji wałów w ramach zadania „Fragmentaryczna modernizacja wałów przeciwpowodziowych rz. Odry w km 270+400 – 281+600, wał cofkowy stopnia Brzeg Dolny”. W pkt 7.2.3 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, wymagając m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem zawodowym: „kierownik budowy z minimum 5-letnim doświadczeniem zawodowym w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym (na stanowisku kier. budowy bądź kier. robót) z uprawnieniami do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynierii hydrotechnicznej o specjalizacji śródlądowe lub morskie budowle hydrotechniczne lub melioracje wodne, wydanymi na podstawie Rozporządzenie Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadających im ważnych uprawnień do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w zakresie odpowiadającym powyższym wymaganiom (bez warunku dotyczącego specjalizacji), wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zrzeszony we właściwej izbie samorządu zawodowego – ustawa o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2001 r. nr 5 poz. 42 z późn. zm.) lub wykonawca winien wykazać dysponowanie osobą, która spełnia warunki zawarte w art. 12a ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane.” Zgodnie z pkt 7.6 SIW Z w przypadku warunku zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie dysponowania osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, zamawiający uznaje wymagane uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278) oraz uprawnienia obowiązujące wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawnych, a także zgodnie z art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290, z późn. zm.), zamawiający uznaje również wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej, państwach członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) stronach umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Konfederacji Szwajcarskiej, na zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r., poz. 65). Zgodnie z pkt 7.7. SIW Z w przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (w rozumieniu art. 4a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2014 r. poz. 1946,z późn. zm.), osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadają uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, jeżeli: 1) nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi, oraz 2) posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych - zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Zgodnie z pkt 10.4.3 SIW Z Zamawiający celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagał m.in. złożenia wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowalnymi, wraz z informacjami na temat posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia, wykształcenia, niezbędnych do dysponowania tymi osobami, sporządzonego według wzoru, w którym wskazano kolumny tabeli: imię i nazwisko, zakres wykonywanych czynności, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie (daty od – do), podstawa do dysponowania. W postępowaniu ofertę złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący, którego oferta była najwyżej oceniona w ustalonych kryteriach oceny ofert, w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył wykaz osób, w którym wskazał osobę p. T. W. na stanowisko Kierownika budowy. Wskazał, iż osoba ta posiada wykształcenie wyższe techniczne, uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innych niż RP państwach członkowskich UE, tj. Niemcy. Ukończona Wyższa Szkoła Techniczna w Mainz: Fachhochchule Mainz – University of Applied Sciences (Uniwersytet Nauk Stosowanych), kierunek studiów: Zarządzanie obiektem, uzyskany tytuł: inżynier. W zakresie doświadczenia wskazano: 7-letnie doświadczenie zawodowe w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym (na stanowisku kierownika budowy bądź kierownika robót): 1) 02.2015-01.2018 – Kierownik budowy – projekt ochrony przeciwpowodziowej w Wilayat Sur – budowa wału przeciwpowodziowego Fulaji oraz drenażu na Wadi Rafsah; 2) 02.2013-01.2015 – kierownik budowy – wał Al Amerat Wadi Aday Dam, Sułtanat Omanu; 3) 02.2010-05.2012 – kierownik robót – wał Al. Amerat Flood Protection Dam, Sultanate of Oman. Jako podstawę dysponowania wskazano umowę o pracę. Zamawiający w dniu 30 września 2020 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do zakresu posiadanych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z warunkami opisanymi w pkt 10.4.3 SIW Z przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy w Wykazie osób. Zamawiający dodał, iż wyjaśnienia powinny wskazywać także podstawę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie RP. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w dniu 2 grudnia 2020 r. złożył wyjaśnienia, czyniąc na wstępie uwagę, iż obowiązek wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez użycie przez ustawodawcę w ustawie Pzp sformułowania (zwrotu) „wyjaśnia” ma czynić przedmiotem wyjaśnień rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwiać coś, zwierać umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś więcej zrozumiałym; podać powody lub motywy). Przystępujący wskazał, iż stosownie do treści przepisu art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi m in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Z kolei zgodnie z treścią art. 12 a ww. ustawy, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. W ww. rzeczonym zakresie należy odwołać się regulacji wynikającej z przepisu art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2013 r., poz. 932). Z treści ust. 1 art. 20a ww. ustawy, wprost wynika, że obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty, który prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim ma prawo do tymczasowego i okazjonalnego wykonywania zawodu odpowiednio architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwanego dalej „świadczeniem usług transgranicznych”, bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych, z zastrzeżeniem wymogów określonych w ust. 2-11. Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu przed rozpoczęciem świadczenia usług transgranicznych po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej architekt, inżynier budownictwa lub urbanista przedkłada właściwej okręgowej radzie izby, właściwej ze względu na miejsce zamierzonego wykonywania czynności, pisemne oświadczenie o zamiarze świadczenia danej usługi(…). Uwzględniając przytoczone powyżej regulacje prawne, zasady świadczenia usługi transgranicznej, należy wyjaśnić, iż Wykonawca wskazując na stanowisko osobę Kierownika budowy wskazał obywatela państwa członkowskiego (w tym przypadku Niemiec) posiadającego stosowne uprawnienia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nabyte w kraju będącym członkiem UE. Zakres uprawnień do kierowania robotami budowlanymi Pan T. W. nabył zgodnie z przepisami prawa niemieckiego, po ukończeniu studiów wyższych na Politechnice w Moguncji, Niemcy oraz w realizacji inwestycji wskazanych i opisanych w Formularzu oferty w „Wykazie osób” oraz posiada 7 letnie doświadczenie zawodowe w bezpośrednim wykonawstwie robót hydrotechnicznych w okresie od 02.2010 do 01.2018 roku związanych z pełnieniem funkcji Kierownika budowy bądź kierownika robót. Wykonawca wyjaśnił dalej, że w pkt 7.2.3 ppkt 1 SIW Z Zamawiający wymagał podania na stanowisko Kierownika budowy osoby z minimum 5 letnim doświadczeniem zawodowym w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym (na stanowisku kierownik budowy bądź kierownik robót z uprawnieniami do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynierii hydrotechnicznej o specjalizacji śródlądowe lub morskie budowle hydrotechniczne lub melioracje wodne, wydanymi na podstawie Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2019r., poz. 831) lub odpowiadających im ważnych uprawnień do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w zakresie odpowiadającym powyższym wymaganiom (bez warunku dotyczącego specjalizacji), wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów zrzeszonych we właściwej izbie samorządu zawodowego – ustawa o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz.U. z 2001r., nr 5, poz. 42) lub Wykonawca winien wykazać dysponowanie osobą, która spełnia warunki zawarte w art. 12a ustawy z dnia 07.07.1994r. Prawo budowlane, na co już wskazano. Z kolei w pkt 7.7 SIW Z Zamawiający opisał, że w przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) oraz zostały wyznaczone do realizacji zamówienia, to posiadają wymagane przez Zamawiającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, jeżeli nabyty kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi, a w przypadku gdy nie posiadają odpowiednej decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych, to Zamawiający wskazał, aby spełnione zostały w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Przystępujący wyjaśnił, że w określonych przez Zamawiającego wymaganiach na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, spełnił wszystkie opisane przez Zamawiającego warunki udziału w złożonej ofercie, jest przygotowany do realizacji przedmiotowego zamówienia, a wskazana osoba w Wykazie osób posiada uprawnienia do pełnienia funkcji Kierownika budowy i przystąpienie do realizacji funkcji Kierownika budowy nastąpi zgodnie i na zasadach opisanych przez Zamawiającego w SIW Z, zgodnie z obowiązującym w ww. zakresie przepisami prawa. W celu uchylenia ewentualnych wątpliwości Zamawiającego, Przystępujący wskazał także, że zgodnie z treścią przepisu art. 29 ust. 1 ustawy o uznawaniu kwalifikacji właściwy organ, z zastrzeżeniem art. 31, nie wszczyna postępowania w sprawie uznania kwalifikacji, a wszczęte postępowanie umarza w przypadku osoby Usługodawcy, który: 1) wykonuje ten sam zawód lub działalność w innym państwie członkowskim będącym państwem siedziby usługodawcy lub 2) przez dwa lata w czasie odpowiadającym pełnemu wymiarowi czasu pracy lub odpowiednio dłużej w przypadku wykonywania zawodu lub działalności w niepełnym wymiarze czasu pracy, w okresie ostatnich dziesięciu lat, wykonywał zawód lub działalność, które w państwie siedziby usługodawcy nie są regulowane, lub 3) odbył kształcenie regulowane. Zgodnie z treścią przepisu ust. 2 art. 29 ww. ustawy w ramach świadczenia usługi transgranicznej od Usługodawcy nie wymaga się uzyskania pozwolenia na dopuszczenie do wykonywania zawodu regulowanego lub działalności, wydawanego przez organizację zawodową lub właściwy organ, członkostwa w organizacji zawodowej, rejestracji w organizacji zawodowej lub wpisu do rejestru zawodowego prowadzonego przez właściwy organ. Ponadto zgodnie z art. 30 ustawy o uznawaniu kwalifikacji zawodowych, przed rozpoczęciem świadczenia usług transgranicznych po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej Usługodawca przedkłada właściwemu organowi pisemne oświadczenie o zamiarze świadczenia danej usługi transgranicznej, zawierające informacje o posiadanej polisie ubezpieczeniowej lub innych środkach indywidualnego lub zbiorowego ubezpieczenia w związku z wykonywaniem danego zawodu, obowiązujących na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Przystępujący w kontekście żądania przez Zamawiającego wskazania podstawy do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w Rzeczypospolitej Polskiej i uprawnień osoby mającej uczestniczyć w realizacji zamówienia wyjaśnił, że takie osoby posiadają prawo wykonywania danej działalności zawodowej, a ich kwalifikacje często nie ustępują kwalifikacjom osób, które uzyskały odpowiednie uprawnienia w Rzeczypospolitej Polskiej i zostały wpisane na listę członków właściwej jednostki samorządu zawodowego. Dlatego ograniczenie możliwości uczestnictwa przez takie osoby w realizacji zamówienia nie powinno ograniczać konkurencji i dyskryminować niektórych wykonawców w celu zachowania zgodności z art. 43 i 49 TW E określających fundamentalne zasady wspólnotowe: swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług. Zamawiający w dniu 21 października 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę Konsorcjum Strabag. Drugą ofertą w kolejności ustalonej na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert była oferta Odwołującego ETP S.A. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 ppkt 2 i 7.7 SIWZ, nie znalazł potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Mając na uwadze, że Konsorcjum Strabag, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie dysponowania potencjałem zawodowym opisanego w pkt 7.2.3 ppkt 2 SIW Z, w przedstawionym wykazie osób wskazało osobę legitymującą się uprawnieniami nabytymi w innym państwie członkowskim UE (tj. w Niemczech), Izba za zasadne uznaje w pierwszej kolejności przywołanie regulacji odnoszących się do możliwości świadczenia na podstawie takich uprawnień usługi transgranicznej na terytorium Polski. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm., dalej jako „PrBud”) za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz technicznoorganizacyjnych, a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i technicznych oraz sprawowanie nadzoru autorskiego; 2) kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi; 3) kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych elementów; 4) wykonywanie nadzoru inwestorskiego; 5) sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych. W myśl ust. 2 tego przepisu samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej „uprawnieniami budowlanymi”, wydaną przez organ samorządu zawodowego. Jak zaś stanowi ust. 7 podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a, oraz - zgodnie z odrębnymi przepisami wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem ważności. Zgodnie z art. 12a PrBud samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w art. 12 ust. 1, mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Wspomnianymi przepisami odrębnymi są przepisy ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j.. Dz.U. z 2020 r. poz. 220, dalej jako „ustawa o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych”). Zgodnie z definicją wskazaną w art. 5 pkt 10 tej ustawy świadczenie usługi transgranicznej oznacza tymczasowe i okazjonalne wykonywanie zawodu regulowanego albo działalności regulowanej. Wykonywaniu zawodu oznacza wykonywanie zawodu na własny rachunek, na podstawie umowy o pracę albo w innej formie dozwolonej przez przepisy obowiązujące w państwie członkowskim, w którym zawód był, jest lub ma być wykonywany (pkt 6). Z kolei zawód regulowany oznacza zespół czynności zawodowych, których wykonywanie jest uzależnione od posiadania określonych w przepisach regulacyjnych formalnych kwalifikacji niezbędnych do wykonywania tych czynności zawodowych oraz, o ile jest to wymagane, od spełnienia innych warunków określonych w tych przepisach (pkt 4). Zgodnie z art. 31 ust. 1 i 2 ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych usługę transgraniczną w zawodzie regulowanym albo działalności regulowanej może świadczyć usługodawca, który posiada kwalifikacje zawodowe do wykonywania danego zawodu albo do podejmowania lub wykonywania danej działalności w państwie usługodawcy, jeżeli zawód albo działalność: 1) są regulowane w państwie usługodawcy albo 2) nie są regulowane w państwie usługodawcy, a usługodawca: a) wykonywał ten zawód albo tę działalność w co najmniej jednym państwie członkowskim przez co najmniej rok w okresie ostatnich dziesięciu lat albo b) ukończył kształcenie regulowane. Od usługodawcy nie wymaga się: 1) posiadania prawa wykonywania zawodu regulowanego albo działalności regulowanej przyznanego na podstawie decyzji, o której mowa w art. 7 (tj. decyzji w sprawie prawa wykonywania w Rzeczypospolitej Polskiej zawodów regulowanych albo działalności regulowanych w stosunku do osób, którym zostały uznane kwalifikacje zawodowe do wykonywania zawodu regulowanego albo podjęcia lub wykonywania działalności regulowanej); 2) członkostwa w organizacji zawodowej; 3) rejestracji w organizacji zawodowej albo wpisu do rejestru zawodowego prowadzonego przez uprawniony organ; 4 ) rejestracji działalności w systemie ubezpieczeń społecznych w celu dokonywania rozliczeń związanych ze świadczeniem usługi transgranicznej na rzecz osób ubezpieczonych - przy czym usługodawca jest obowiązany poinformować Zakład Ubezpieczeń Społecznych o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej przed jego rozpoczęciem, a w nagłych przypadkach o świadczeniu usługi transgranicznej po jego zakończeniu. W myśl art. 32 ww. ustawy właściwy organ może kontrolować tymczasowy i okazjonalny charakter świadczenia usługi transgranicznej, biorąc pod uwagę jego długość, częstotliwość, regularność i ciągłość. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych przed rozpoczęciem świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej usługodawca przedkłada właściwemu organowi oświadczenie o zamiarze świadczenia danej usługi transgranicznej zawierające informacje o posiadanej polisie ubezpieczeniowej lub innych środkach indywidualnego albo zbiorowego ubezpieczenia w związku z wykonywaniem danego zawodu albo danej działalności, wymaganych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z ust. 3 usługodawca przedkłada oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, ponownie w każdym roku, w którym zamierza świadczyć usługę transgraniczną. Z kolei w myśl ust. 4 w przypadku świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej właściwy organ może wymagać od usługodawcy dołączenia do oświadczenia, o którym mowa w ust. 1 m.in. zaświadczenia, że usługodawca wykonuje zawód albo działalność zgodnie z prawem w państwie usługodawcy oraz że nie obowiązuje go zakaz - nawet czasowy - wykonywania tego zawodu albo tej działalności, dokumentów potwierdzających kwalifikacje zawodowe usługodawcy, dokumentu potwierdzającego wykonywanie przez usługodawcę danego zawodu albo danej działalności przez co najmniej rok w okresie ostatnich dziesięciu lat albo ukończenie kształcenia regulowanego. Zgodnie zaś z art. 34 ust. 1 omawianej ustawy w przypadku zawodów regulowanych i działalności regulowanych związanych ze zdrowiem lub bezpieczeństwem publicznym, których wykonywanie przez usługodawców nieposiadających odpowiednich kwalifikacji zawodowych mogłoby narażać usługobiorców na poważne niebezpieczeństwo lub powstanie poważnej szkody dla zdrowia, właściwy organ, o ile jest to niezbędne, może wszcząć postępowanie w sprawie uznania kwalifikacji, jeżeli usługodawca zamierza świadczyć daną usługę transgraniczną po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jak stanowi ust. 2 właściwy organ, w terminie miesiąca od dnia otrzymania oświadczenia, o którym mowa w art. 33 ust. 1, wraz z załączonymi dokumentami: 1) wydaje decyzję w sprawie uznania kwalifikacji usługodawcy albo 2) wydaje decyzję w sprawie odstąpienia od uznania kwalifikacji usługodawcy, albo 3) zobowiązuje usługodawcę do przystąpienia do testu umiejętności. Przywołać także należy postanowienia art. 20a ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa z dnia 15 grudnia 2000 r. (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1117), do którego referował pkt 7.7 SIW Z. Zgodnie z tym przepisem (ust. 1-8) obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa, który prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim, ma prawo do świadczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej usługi transgranicznej w rozumieniu art. 5 pkt 10 ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2018 r. poz. 2272 oraz z 2019 r. poz. 534 i 577) w zawodzie odpowiednio architekta lub inżyniera budownictwa (ust. 1). W przypadkach, o których mowa w art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej, właściwy organ może wszcząć postępowanie w sprawie uznania kwalifikacji zawodowych wobec obywatela państwa członkowskiego posiadającego kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa zamierzającego świadczyć na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej usługę transgraniczną po raz pierwszy (ust. 2). Postępowania w sprawie uznania kwalifikacji zawodowych nie wszczyna się wobec obywatela państwa członkowskiego posiadającego kwalifikacje zawodowe architekta potwierdzone dokumentami wymienionymi w obwieszczeniu wydanym na podstawie art. 5 ust. 5 (ust. 3). Przed rozpoczęciem świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa przedkłada okręgowej radzie izby właściwej ze względu na miejsce zamierzonego świadczenia usługi: 1) oświadczenie o zamiarze jej świadczenia zawierające informacje o: a) rodzaju czynności zawodowych, jakie zamierza wykonywać, jeżeli ich określenie jest możliwe, b) posiadanym ubezpieczeniu lub innych środkach indywidualnego albo zbiorowego zabezpieczenia w odniesieniu do odpowiedzialności zawodowej; 2) dokument potwierdzający obywatelstwo; 3 ) zaświadczenie wydane przez właściwy organ państwa członkowskiego, że obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa wykonuje faktycznie i zgodnie z prawem zawód lub działalność w tym państwie członkowskim oraz że w momencie składania zaświadczenia nie obowiązuje go zakaz, nawet tymczasowy, wykonywania zawodu lub działalności; 4) dokumenty potwierdzające kwalifikacje zawodowe. (ust. 4). W przypadku istotnej zmiany stanu faktycznego potwierdzonego dokumentami, o których mowa w ust. 4 pkt 2-4, obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa jest obowiązany ponownie przedłożyć te dokumenty okręgowej radzie izby właściwej ze względu na miejsce świadczenia usługi transgranicznej (ust. 5). Obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa przedkłada oświadczenie, o którym mowa w ust. 4 pkt 1, ponownie w każdym roku, w którym zamierza świadczyć usługę transgraniczną (ust. 6). Świadczenie usługi transgranicznej podlega indywidualnej ocenie dokonywanej przez właściwą okręgową radę izby, przy uwzględnieniu w szczególności długości, częstotliwości, regularności oraz ciągłości świadczenia tej usługi (ust. 7). Właściwa okręgowa rada izby dokonuje tymczasowego wpisu na listę członków izby osób, o których mowa w ust. 1. Wpis jest dokonywany nieodpłatnie po złożeniu oświadczenia, o którym mowa w ust. 4 pkt 1, i nie może powodować utrudnień lub opóźnień w świadczeniu usługi transgranicznej (ust. 8). Analiza powyższych regulacji prowadzi do wniosku, iż obywatel państwa członkowskiego, który posiada kwalifikacje zawodowe inżyniera budownictwa i prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Polska państwie członkowskim, ma prawo do świadczenia na terenie Rzeczypospolitej Polskiej usługi transgranicznej (czyli usługi o charakterze tymczasowym, okazjonalnym), jeżeli dany zawód jest regulowany w państwie usługodawcy, a w przypadku gdy nie jest regulowany - jeżeli usługodawca wykonywał ten zawód w co najmniej jednym państwie członkowskim przez co najmniej rok w okresie ostatnich dziesięciu lat (por. art. 31 ust. 1 ustawy o uznawaniu kwalifikacji zawodowych oraz art. 20a ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, przy czym w tym miejscu wskazać należy, że kwestia prowadzenia przez p. T. W. działalności w zakresie wykonywania zawodu inżyniera budownictwa w innym państwie członkowskim nie była objęta zakresem odwołania). Zasadą jest zatem prawo obywatela państwa członkowskiego do tymczasowego, okazjonalnego świadczenia usług w zakresie zawodu wykonywanego w kraju pochodzenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Zgodnie z założeniami, jakie przyświecają świadczeniu usług transgranicznych w państwach członkowskich UE przez obywateli innych państw członkowskich, osoby takie co do zasady powinny być zwolnione z obowiązku uzyskiwania zezwoleń, rejestracji czy członkostwa w organizacji lub instytucji zawodowej, aczkolwiek państwa członkowskie mogą w tym zakresie wprowadzić uproszczoną tymczasową rejestrację, która jednak nie może powodować dodatkowych kosztów, opóźnień czy utrudnień w świadczeniu usługi. Obowiązujące w Polsce regulacje nakładają na takie osoby pewne formalnoprawne obowiązki, które muszą one dopełnić przed rozpoczęciem świadczenia usługi transgranicznej na terytorium Polski, a przede wszystkim wskazywany w odwołaniu obowiązek złożenia oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi. Złożenie takiego oświadczenia służy m.in. dokonaniu tymczasowego wpisu na listę członków danej izby samorządu zawodowego, ale także umożliwieniu właściwym organom dokonania oceny czy w danym przypadku niezbędne jest wszczęcie ewentualnego postępowania w sprawie uznania kwalifikacji zawodowych. Wszczęcie takiego postępowania jest w świetle przepisów fakultatywne (na co wskazuje zarówno treść art. 20a ust. 2 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, jak i art. 34 ust. 1 ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych) i może mieć miejsce jeżeli usługodawca zamierza świadczyć daną usługę transgraniczną po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale tylko o ile jest to niezbędne i tylko w przypadku wykonywania zawodu regulowanego/działalności regulowanej związanych ze zdrowiem lub bezpieczeństwem publicznym, których wykonywanie przez usługodawców nieposiadających odpowiednich kwalifikacji zawodowych mogłoby narażać usługobiorców na poważne niebezpieczeństwo lub powstanie poważnej szkody dla zdrowia. Również z tytułu i treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 lutego 2017 r. w sprawie wykazu zawodów regulowanych i działalności regulowanych, przy wykonywaniu których usługodawca posiada bezpośredni wpływ na zdrowie lub bezpieczeństwo, w przypadku których można wszcząć postępowanie w sprawie uznania kwalifikacji (Dz. U. z 2017 r. poz. 468), wynika fakultatywność wszczęcia tego rodzaju postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy zwrócić uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu, do którego odnosiły się zarzuty odwołania. Warunek ten dotyczył dysponowania kierownikiem budowy, który posiada min. 5-letnie doświadczenie zawodowe w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym (na stanowisku kierownika budowy bądź kierownika robót) i posiada uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń inżynierii hydrotechnicznej o specjalizacji śródlądowe lub morskie budowle hydrotechniczne lub melioracje wodne. Bezsporny w sprawie był fakt, iż p. T. W., który został wskazany przez Konsorcjum Strabag w Wykazie osób, posiadał 7-letnie doświadczenie zawodowe w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym na wymaganych stanowiskach (kierownik budowy, kierownik robót), Odwołujący doświadczenia ww. osoby opisanego w Wykazie osób nie kwestionował. Nie było także co do zasady sporne, że p. W. posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innym państwie członkowskim (w Niemczech). Sporna była natomiast okoliczność czy Konsorcjum Strabag wykazało fakt posiadania przez p. W. wymaganych uprawnień w sposób, jaki wynikał z treści SIW Z, w tym zakres tych uprawnień oraz podstawę do pełnienia funkcji kierownika budowy w oparciu o te uprawnienia na terytorium Polski. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w pkt 7.6 SIW Z wskazał, iż uzna wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej, na zasadach określonych w ustawie o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych. Precyzując powyższe, w pkt 7.7. SIW Z Zamawiający wyjaśnił, iż w przypadku obywateli państwa członkowskich UE, uzna, że osoby te posiadają uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, jeżeli po pierwsze - nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznaczne wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi (pkt 1), a ponadto posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych - zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych (pkt 2). Odwołujący nie przedstawił argumentacji ani dowodów mających wskazywać, że nie doszło do spełnienia wymogu wskazanego w pkt 7.7 ppkt 1 SIW Z, tj., że p. T. W. nie nabył kwalifikacji zawodowych do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznych wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadających posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi. Przy czym podkreślić należy, że treść tego punktu SIW Z nie referowała do uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi określonej specjalności. Odwołujący nie kwestionował podnoszonej przez Przystępującego okoliczności, że uzyskanie przez p. W. tytułu inżyniera na uczelni wskazanej w Wykazie osób świadczy o nabyciu kwalifikacji zawodowych do kierowania robotami budowlanym, które odpowiadałyby wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium RP, nie przeczył treści przedstawionej przez Przystępującego opinii prawnej, z której wynika, iż w świetle prawa niemieckiego już na podstawie kwalifikacji zawodowych dyplomowani inżynierowie/licencjaci (jak p. W.) mogą pełnić funkcję kierownika budowy. Co więcej, Odwołujący nie kwestionował w ogóle doświadczenia p. W. w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym na stanowisku kierownika budowy i kierownika robót, w sytuacji gdy fakt posiadania takiego doświadczenia siłą rzeczy uprawdopodabnia okoliczność posiadania kwalifikacji wymaganych do sprawowania funkcji kierownika budowy/robót obejmujących budowę wałów przeciwpowodziowych. Z kolei podnoszone podczas rozprawy twierdzenia, że dane wskazane w Wykazie osób, w tym informacje o ukończonym kierunku studiów „Zarządzanie obiektem”, nie odnoszą się do robót hydrotechnicznych, nie były objęte zakresem odwołania, a jako takie pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie Izby. Podobnie nie została w odwołaniu podniesiona okoliczność wskazywana podczas rozprawy, że w przypadku ukończenia kierunku studiów podanego w Wykazie osób, p. W. musiałaby złożyć stosowne wyjaśnienia do właściwej rady, tłumacząc dlaczego na podstawie takiego dyplomu może pełnić funkcję inżyniera hydrotechnicznego. A nawet gdyby teza ta była prawdziwa, to sam fakt konieczności złożenia wyjaśnień nie świadczy o braku posiadania wymaganych kwalifikacji. Tym samym zdaniem Izby nie ma podstaw, aby w stosunku do osoby p. T. W. kwestionować spełnienie wymogu wskazanego w pkt 7.7 ppkt 1 SIWZ. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także, aby w przypadku p. T. W. nie zachodziły okoliczności wskazane w pkt 7.7 ppkt 2 SIW Z. Nie było sporne, że osoba ta nie posiada decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych, a przynajmniej Przystępujący na fakt posiadania takiej decyzji nie wskazywał. Posiadanie takiej decyzji nie było jednak obligatoryjne dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż Zamawiający wskazał, iż w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych w stosunku do osoby wskazanej w Wykazie mają zostać spełnione wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Na gruncie tak postawionego w treści SIW Z wymogu powstaje pytanie, czego tak naprawdę oczekiwał Zamawiający od wykonawcy powołującego się na dysponowanie kierownikiem budowy będącym obywatelem innego państwa członkowskiego UE, nieposiadającym decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych i mającemu świadczyć usługę transgraniczną, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności czy i jakich czynności powinien był dopełnić wykonawca (lub osoba wskazana w Wykazie osób) na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający czynności tych w SIW Z wprost nie wskazał, poprzestając na odesłaniu do wymogów z art. 20a ust. 26 ww. ustawy. Tymczasem w ocenie Izby żaden z powyższych przepisów nie nakłada na wykonawców - nawet pośrednio poprzez odesłanie zawarte w SIW Z - obowiązków, jakie powinni oni dopełnić już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Art. 20a ust. 2 ww. ustawy mówi jedynie o fakultatywnej możliwości wszczęcia postępowania w sprawie uznania kwalifikacji zawodowych wobec obywatela państwa członkowskiego zamierzającego świadczyć usługę transgraniczną po raz pierwszy – nie sposób więc uznać, aby Zamawiający wymagał od wykonawców, by takie postępowanie wobec osoby wskazanej w wykazie zostało wszczęte już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, skoro z treści ustawy wynika, że nie jest ono obligatoryjne (co potwierdzają regulacje ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych). Art. 20a ust. 3 odnosi się wyłącznie do uznania kwalifikacji zawodowych architekta, a zatem w ogóle nie znajduje zastosowania w omawianym przypadku, który dotyczy inżyniera budownictwa (kierownika budowy). Ust. 4 tego przepisu mówi o konieczności złożenia oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy przed rozpoczęciem świadczenia tej usługi, co nie może być jednak w ocenie Izby utożsamiane z obowiązkiem złożenia takiego oświadczenia już w momencie deklarowania, że dysponuje się osobą posiadającą dane uprawnienia na potrzeby wykazania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 20a ust. 5 mówi jedynie o obowiązku informacyjnym i konieczności ponownego złożenia części dokumentów w przypadku istotnej zmiany stanu faktycznego. Z kolei ust. 6 mówi o obowiązku składania oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej, o którym mowa w ust. 4 pkt 1 ponownie w każdym roku, w którym dana osoba zamierza świadczyć usługę. W świetle przywołanych regulacji nie ma wątpliwości, że osoba zamierzająca świadczyć usługę transgraniczną ma obowiązek złożenia oświadczenia o takim zamiarze przed rozpoczęciem świadczenia tej usługi, niemniej powyższego obowiązku nie można przenosić bezpośrednio na płaszczyznę wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób, w jaki czyni to Odwołujący - tj., że już w chwili składania oferty oświadczenie takie powinno zostać złożone. Przepis art. 22a ust. 4, do którego odesłał Zamawiający w treści warunku w kwestii terminu złożenia oświadczenia mówi tylko tyle, że ma to mieć miejsce przed rozpoczęciem świadczenia usługi, a Zamawiający wymagań wynikających z omawianej ustawy w zakresie terminu nie doprecyzował w SIW Z. W orzecznictwie Izby zwraca się uwagę na okoliczność, iż wynikający z obowiązujących przepisów obowiązek złożenia stosownego oświadczenia przed rozpoczęciem świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium RP wyraźnie wskazuje na konieczność rozdzielenia kwestii posiadania stosownych uprawnień od samej możności świadczenia usługi w oparciu o posiadane uprawnienia w danym kraju. O posiadaniu uprawnień budowlanych stanowi co do zasady fakt posiadania odpowiednich uprawnień w kraju pochodzenia i wykonywanie w nim zawodu inżyniera budownictwa (wynika to wprost z treści art. 20a ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa). Podobnie odróżnić należy warunek dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym o określonych uprawnieniach na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia od ewentualnej konieczności dopełnienia formalnoprawnych obowiązków przed rozpoczęciem wykonywania na terytorium RP tymczasowo i okazjonalnie usługi w zakresie wykonywanego zawodu (por. m.in. wyrok z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt KIO 2039/18, wyrok z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 901/17, wyrok z dnia 24 października 2013 r. sygn. akt KIO 2396/20). Na powyższe zwracał uwagę także Przystępujący, natomiast w odwołaniu, poza lakonicznym zdaniem, że z takim rozróżnieniem nie można się zgodzić, nie sposób znaleźć dalszej argumentacji w tym zakresie. W ocenie składu orzekającego, jeżeli Zamawiający wymagałby, aby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oświadczenie, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, miałoby już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia zostać złożone we właściwym organie, to powinien to wyartykułować w treści SIW Z w sposób precyzyjny, ponieważ przepisy, do których odesłał mówią jedynie o złożeniu oświadczenia przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Interpretacja prezentowana przez Odwołującego prowadzi do sytuacji, w której na wykonawcę powołującego się na doświadczenie obywatela innego państwa członkowskiego UE nakładałoby się na etapie ubiegania się o zamówienie dodatkowe wymaganie, którego obowiązek spełnienia na gruncie obowiązujących przepisów istnieje, ale może być ono spełnione w późniejszym terminie. Jakkolwiek zatem oczekiwana od wykonawców ubiegających się o zamówienie należyta staranność mogłaby uzasadniać złożenie oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej jak najszybciej, aby uzyskać stosowny wpis tymczasowy przed terminem zawarcia umowy i rozpoczęcia świadczenia usług, to kwestia ta pozostaje bez wpływu na ocenę wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dlatego też, mimo że fakt złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. art. 22a ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa ma znaczenie z perspektywy dopełnienia formalnoprawnych obowiązków w celu świadczenia usługi transgranicznej na terytorium RP, to Odwołujący błędnie przenosi ten obowiązek na grunt postępowania o udzielenie zamówienia, wprowadzając wymóg złożenia tego oświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby powyższe stanowi nadinterpretację postanowień SIW Z, których wykładni nie sposób dokonywać w oderwaniu od funkcjonujących regulacji prawnych, do których SIWZ odsyła. Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż Odwołujący tak naprawdę nawet nie wykazał, że w stosunku do podanego w Wykazie osób przez Przystępującego p. W. nie zostały spełnione wymagania określone w art. 22a ust. 2-6 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, w tym, że nie posiada on kwalifikacji zawodowych, które umożliwiałyby mu świadczenie usługi transgranicznej w zakresie wymaganym zamówieniem i uzyskanie tymczasowego wpisu na listę członków samorządu zawodowego. W postępowaniu odwoławczym nie został uprawdopodobniony nawet fakt, że stosowne oświadczenie, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ww. ustawy nie zostało złożone - Odwołujący poprzestał w tym zakresie na gołosłownych twierdzeniach, że takie informacje uzyskał kontaktując się z właściwą izbą inżynierów budownictwa, nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych dowodów. Mając na uwadze, że Izba dysponuje w tym zakresie wyłącznie przeciwstawnymi oświadczeniami Odwołującego i Przystępującego, nie sposób uznać twierdzeń Odwołującego za wykazane, a to na Odwołującym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu, to Odwołujący wywodził bowiem z okoliczności niezłożenia takiego oświadczenia skutek w postaci konieczności eliminacji Konsorcjum Strabag z postępowania. Błędne jest także powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, że p. T. W. nie został wpisany tymczasowo na listę członków właściwej izby. Po pierwsze, art. 22a ust. 8 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, który reguluje kwestię dokonania tymczasowego wpisu na listę osoby świadczącej usługę transgraniczną, nie był objęty zakresem pkt 7.7. ppkt 2 SIWZ. Po drugie zaś tymczasowy wpis na listę członków izby potwierdza jedynie, że dana osoba może świadczyć usługi zgodnie z posiadanymi uprawnieniami, a o posiadaniu uprawnień budowlanych przesądza to, że dana osoba posiada odpowiednie uprawnienia w kraju pochodzenia i wykonuje w nim zawód inżyniera budownictwa (co – jak wskazano już powyżej - wynika z art. 20a ust. 1 ww. ustawy). Wpis taki dokonywany jest nieodpłatnie już po złożeniu oświadczenia i nie może powodować utrudnień lub opóźnień w świadczeniu usługi transgranicznej. Podkreślić trzeba, że jeżeli Odwołujący kwestionował fakt wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku odnoszącego się do dysponowania potencjałem zawodowym (osobą mającą pełnić funkcję kierownika budowy posiadającą wymagane uprawnienia i doświadczenie), to jego zadaniem – jako podmiotu, który z tego faktu wywodził skutek prawny w postaci naruszenia przepisów ustawy Pzp i konieczności wyeliminowania z postępowania Przystępującego – było wykazać, że osoba wskazana w Wykazie osób (p. T. W.), wbrew informacjom przedstawionym w tym wykazie oraz złożonych wyjaśnieniach, nie posiada wymaganych uprawnień, kwalifikacji czy doświadczenia, ewentualnie że Przystępujący nie wykazał, aby osoba ta spełniała warunek udziału w postępowaniu w sposób, w jaki należało to wykazać zgodnie z SIW Z. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim w tym zakresie ciężarowi dowodowemu. Odwołujący nie podważył skutecznie ani faktu, że osoba, która zdobyła tytuł licencjata inżyniera na niemieckiej uczelni technicznej posiada w świetle prawa niemieckiego uprawnienia do pełnienia funkcji kierownika budowy, ani nie kwestionował licznego doświadczenia p. T. W. na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w dziedzinie hydrotechniki. Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów mających chociażby uprawdopodabniać stawiane tezy ani nie wykazał, że kwalifikacje i doświadczenie p. W. uniemożliwiałyby mu uzyskanie tymczasowego wpisu na listę członków samorządu zawodowego. W ocenie Izby argumentacja przedstawiona w odwołaniu, zamiast odnosić się do meritum problemu i faktycznego podważenia kwalifikacji p. W. i możliwości pełnienia na ich podstawie samodzielnych funkcji technicznych na terytorium Polski, została skoncentrowana na uchybieniach formalnych w treści wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego w toku postępowania, takich jak błędne wskazanie przepisów, nieścisłości w nazwie uczelni czy wreszcie literówki w nazwisku, które to okoliczności - zdaniem Izby - pozostawały zasadniczo bez wpływu na kwestię oceny spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Jakkolwiek zgodzić należy się z tym, że wyjaśnienia Konsorcjum Strabag były dalekie od ideału, to jednak – pomimo wskazania częściowo nieaktualnych regulacji - wynikało z nich, że podstawę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie Polski Przystępujący wywodził z przepisów regulujących problematykę świadczenia usług transgranicznych, znanych Zamawiającemu i wskazanych w pkt 7.2.3, 7.6 i 7.7 SIW Z, do których to postanowień SIW Z Przystępujący również odwoływał się w wyjaśnieniach. Przystępujący wskazał w szczególności na art. 12a PrBud, z którego wynika możliwość wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przez osoby, których kwalifikacje zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Na gruncie wyjaśnień jasnym było także, że podstawą taką były przepisy regulujące zasady uznawania kwalifikacji zawodowych oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. Przystępujący w wyjaśnieniach wprost wskazał także na konieczność złożenia (będącego główną osią sporu w postępowaniu odwoławczym) oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej przed rozpoczęciem świadczenia tej usługi po raz pierwszy, a okoliczność, że wcześniej wymóg taki wynikał z art. 20a ust. 2 ww. ustawy, a nie jak obecnie z art. 20a ust. 4, jest irrelewantna dla dokonywanej oceny. Podobnie nie ma większego znaczenia fakt, że art. 20a ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa we wcześniejszym brzmieniu wskazywał na brak konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych w przypadku osoby, która wykonuje ten sam zawód w innym państwie członkowskim, a obecnie literalnie na to nie wskazuje. Już bowiem z ust. 2 omawianego przepisu w jego aktualnym brzmieniu wynika, że wszczęcie postępowania w sprawie uznania kwalifikacji zawodowych, jakkolwiek może mieć miejsce, jeśli jest to niezbędne, to ma charakter fakultatywny. Odwołujący nie wskazywał, aby wykładni tego przepisu należało dokonywać odmiennie niż wynika to z jego literalnego brzmienia, a podniesione w odwołaniu twierdzenie, że decyzja w sprawie uznania kwalifikacji musi zostać wydana w przedmiotowym przypadku, nie zostało niczym poparte. Również Zamawiający rozróżniał kwestię legitymowania się decyzją o uznaniu kwalifikacji zawodowych od spełnienia wymagań z art. 22a ust. 2-6 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, czemu dał wyraz w pkt 7.7 ppkt 2 SIWZ. Ponadto za całkowicie nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia Odwołującego o tym, że informacje wskazane w Wykazie osób złożonym przez Konsorcjum Strabag miałyby dotyczyć innej osoby niż wskazana w treści wyjaśnień. Rozbieżność pomiędzy nazwiskiem osoby wskazanej w Wykazie osób (W.), a nazwiskiem wskazanym w wyjaśnieniach (W.) stanowi nic innego jak oczywistą omyłkę pisarską (brak jednej litery w nazwisku), z kolei rozbieżność co do nazwy uczelni (Politechnika w Moguncji – Uniwersytet Nauk Stosowanych w Mainz) w istocie nie zachodzi, jest kwestią tłumaczenia nazwy Fachhoschule Mainz – University of Applied Sciences, a miejscowość Mainz w języku polskim to Moguncja. Odnosząc się zaś do kwestii dotyczącej zakresu uprawnień p. W. należy wskazać, iż słusznie podnosił Przystępujący, że Odwołujący interpretuje pojęcie zakresu uprawnień przez pryzmat regulacji prawa polskiego, które wyodrębnia w ramach uprawnień specjalności wskazywane w decyzji stwierdzającej przygotowanie zawodowe. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że zakres uprawnień w przypadku p. W. wynika z faktu ukończenia studiów wyższych oraz realizacji inwestycji wskazanych w Wykazie osób, obejmujących 7-letnie doświadczenie zawodowe w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym. Odwołujący powyższych okoliczności nie podważał, a jedynie poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że takiego zakresu uprawnień nie wskazano. Odwołujący nie zakwestionował także ani stanowiska Przystępującego wskazującego, że w świetle prawa niemieckiego nie wydaje się w tym zakresie analogicznych do prawa polskiego decyzji stwierdzających fakt posiadania uprawnień w danym zakresie (specjalności), ani nie podważał przedstawionej przez Konsorcjum Strabag w postępowaniu odwoławczym opinii prawnej. Odwołujący zdaniem Izby nie przedstawił argumentacji mającej potwierdzić, że opis przedstawiony w treści Wykazu osób w zestawieniu z treścią udzielonych wyjaśnień, nie dawała podstaw do zweryfikowania przez Zamawiającego czy p. T. W. posiada wymagane uprawnienia. Chybione są także twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący nie złożył wraz z wyjaśnieniami żadnych dokumentów, z których wynikałby zakres uprawnień p. W., gdyż ani treść SIW Z, ani treść wezwania, nie nakładała na Przystępującego takiego obowiązku. Tymczasem, jak wynika z treści odwołania, to właśnie na okoliczności braku przedstawienia dokumentów, które pozwoliłyby ustalić Zamawiającemu zakres posiadanych uprawnień p. W. do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z warunkami opisanymi w pkt. 10.4.3. SIWZ, Odwołujący co do zasady opierał swoje stanowisko. Mając na uwadze wszystko powyższe, zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie sposób uznać za udowodniony. Na marginesie należy zauważyć, iż nawet gdyby uznać, że informacje zawarte w złożonym przez Przystępującego Wykazie osób oraz wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie oparte o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie były wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obowiązkiem Zamawiającego byłoby wezwanie Konsorcjum Strabag do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, czego domagał się Odwołujący, byłoby przedwczesne. W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, oparty na wskazaniu przez Przystępującego w treści wyjaśnień i w JEDZ informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, Odwołujący tej niezgodności bowiem nie wykazał. Mając na względzie, że podstawy faktyczne ww. zarzutu były zbieżne z podstawami faktycznymi zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, Izba w całości podtrzymuje powyżej przedstawione rozważania, uznając za zbędne ich ponowne przywoływanie w tym miejscu. Ponadto zauważyć należy, iż dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp muszą zostać spełnione następujące przesłanki: a) przedstawienie przez wykonawcę nierzetelnych informacji w zakresie niepodlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (ewentualnie zatajenie tych informacji lub nieprzedstawienie wymaganych dokumentów); b) wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu ww. informacji; c) przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga łącznego zaistnienia następujących przesłanek: a) przedstawienie informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd; b) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; c) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. To obowiązkiem Odwołującego było wykazać, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek określonych w tych przepisach, a obowiązkowi temu, zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał. Odwołujący wywodził celowy zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd z faktu powołania się przez Konsorcjum Strabag na nieaktualne regulacje prawne, podczas gdy - jak wskazano już we wcześniejszej części uzasadnienia - okoliczność ta pozostawała zasadniczo bez wpływu na kwestię oceny spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu na gruncie postanowień SIW Z. Nie sposób uznać także, aby Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd składając deklaracje dotyczące spełnienia kryteriów kwalifikacji w JEDZ, skoro Odwołujący nie podważył skutecznie w postępowaniu odwoławczym wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jedynie uzupełniająco należy wskazać, iż - jak słusznie zauważył Przystępujący – wskazany jako podstawa obu zarzutów art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajdzie zastosowania w przedmiotowej sytuacji. Przepis ten określa skutki prawne złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert. W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania właściwym jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – z treści tego przepisu wynika, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą ex lege. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1730/20 WYROK z dnia 20 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawcę Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie (02-097) przy udziale wykonawcy Narodowego Centrum Badań Jądrowych Ośrodka Radioizotopów Polatom z siedzibą w Otwocku (05-400), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807) na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie (02-097) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do części 17 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa (dalej „zamawiający”) na dostawę radiofarmaceutycznych produktów leczniczych i odczynników izotopowych wykonawca Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Narodowego Centrum Badań Jądrowych, Ośrodek Radioizotopów POLATOM (dalej: „przystępujący"), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 89 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, która, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, powinna zostać odrzucona na etapie badania ofert z tego względu, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, w szczególności jako: a) niezawierająca dokumentów potwierdzających dopuszczenie oferowanych produktów do obrotu, w tym pozwolenia na dopuszczenie do obrotu dla produktów leczniczych lub dokumentu równoważnego (np. potwierdzającego dopuszczenie do obrotu w procedurze importu docelowego), mimo, iż jest to warunek konieczny dla możliwości dostarczania produktów do zamawiającego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, b) niezawierająca zezwolenia na prowadzenie działalności uprawniającej do obrotu produktami leczniczymi (pozwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej) pomimo, iż jest to warunek konieczny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, c) niezawierająca zezwolenia uprawniającego do obrotu produktami leczniczymi (zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej) wydanego przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego pomimo, iż jest to warunek konieczny zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, co oznacza, że przedmiot zamówienia, który dostarczy przystępujący nie może być, zgodnie z prawem, przedmiotem obrotu, a tym samym udzielenie zamówienia doprowadzi do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe (tj. dostawy produktu, który zgodnie z prawem nie może być wprowadzany do obrotu ani pozostawać w obrocie), 2. art. 29, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez: a) uprzywilejowanie przystępującego, co przełożyło się bezpośrednio na wybór tejże oferty, b) niedopuszczenie produktu równoważnego zaoferowanego przez odwołującego pomimo, że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, 3. art. 31d, poprzez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia środków mających na celu zapobieżenie zakłócenia konkurencji, w sytuacji, w której o udzielenie zamówienia ubiegał się podmiot, którego oferty, w 14 na 18 pakietów, zostały wybrane jako najkorzystniejsze, co może świadczyć o braku bezstronności zamawiającego, 4. art. 32 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 2, poprzez ustalenie przez zamawiającego wartości wynagrodzenia z pominięciem zasady należytej staranności, nie uwzględniając przy tym wartości podobnych tego typu zamówień w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, mimo posiadanej przez zamawiającego wiedzy o wartości produktów objętych zamówieniem i zaniechanie dokonania zmiany wartości zamówienia, 5. art. 7 ust. 1 i 2, poprzez prowadzenie postępowania w sposób łamiący zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym w szczególności poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający bezstronności oraz obiektywizmu, w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 2. odrzucenia oferty przystępującego jako pozostającej w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, 3. powtórzenia czynności wyboru ofert, Z ostrożności procesowej, na wypadek nie uwzględnienia powyższych wniosków, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania (w zakresie części 17). Wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy oraz kosztem uiszczenia wpisu od odwołania według norm przepisanych. Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie posiada dokumentów niezbędnych i wymaganych przez prawo do wprowadzenia zaoferowanego przez siebie produktu do stosowania u pacjentów, wobec czego jego oferta winna podlegać odrzuceniu. W ocenie odwołującego nie może dojść do wyboru oferty wykonawcy, która w swojej treści oferuje produkty lecznicze, nieposiadające pozwolenia na dopuszczenie do obrotu lub dokumentu równoważnego, potwierdzającego fakt dopuszczenia ich do obrotu. Podał, że zaoferowany przez przystępującego przedmiot zamówienia powinien być dopuszczony do obrotu i stosowania na terenie Polski zgodnie z przepisami ustawy Prawo Farmaceutyczne dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 z późń. zm) (dalej „Prawo farmaceutyczne”) tzn. posiadać ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu w Polsce lub kwalifikować się do dopuszczenia do obrotu w trybie przepisów art. 4 ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Wskazał także, iż zgodnie ogólną zasadą wynikającą z art. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne do obrotu dopuszczone są, z zastrzeżeniem ust. 4 i art. 4, produkty lecznicze, które uzyskały pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Uzupełnił, że kategorie leków, które są w drodze wyjątku dopuszczone do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia są ściśle określone i są to w szczególności: • leki recepturowe; • leki apteczne; • produkty radiofarmaceutyczne przygotowywane w momencie stosowania w upoważnionych podmiotach leczniczych, z dopuszczonych do obrotu generatorów, zestawów, radionuklidów i prekursorów, zgodnie z instrukcją wytwórcy, oraz radionuklidy w postaci zamkniętych źródeł promieniowania; • leki dopuszczone do obrotu w procedurze importu docelowego (art. 4 ust. 1 Prawa farmaceutycznego). Uznał na powyższej podstawie, że nie jest dozwolone dostarczanie leków niedopuszczonych do obrotu. Stwierdził, że produkt zaoferowany przez przystępującego nie posiada pozwolenia na dopuszczenie do obrotu lub dokumentu równoważnego (w przypadku sprowadzania do Polski leków w trybie importu docelowego), co stanowi naruszenie przepisów Prawa farmaceutycznego. Podkreślił, że produkt zaoferowany przez przystępującego nie znajduje się w Urzędowym Wykazie Produktów Leczniczych Dopuszczonych do Obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, według stanu na dzień 1 stycznia 2020 r., co potwierdza również fakt nieprzedstawienia przez przystępującego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu lub dokumentu równoważnego. W ocenie odwołującego przedmiot, który dostarczy przystępujący nie posiada dokumentu potwierdzającego jego dopuszczenie do obrotu, a więc udzielenie zamówienia doprowadzi do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe (tj. dostawy produktu, który zgodnie z prawem nie może być wprowadzany do obrotu ani pozostawać w obrocie). Odwołujący ocenił nadto, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wskazując że zgodnie z informacjami podanymi w Załączniku nr. 2.3. do SIWZ „Formularz asortymentowocenowy”, wymagane było dostarczenia 90 mg peptydu (op. max. 1 mg) oraz, że na skutek złożonego w dniu 26 marca 2020 r. wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ, zamawiający nie udzielił wyjaśnień umożliwiających odwołującemu prawidłowe określenie liczby zestawów, które powinny zostać dostarczone. Uzupełnił, że zamawiający odniósł się jedynie do treści wniosku innego wykonawcy (pytanie nr 42), wskazując, że: zapotrzebowanie dotyczy 90 fiolek peptydu 1 mg w każdej fiolce. Zestawy powinny zawierać sterylne filtry odpowietrzające PVDF o średnicy porów 0,2 pm w ilości potrzebnej do przeprowadzenia 2000 znakować. Oświadczył, że przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia nie był pewien, ile zestawów radiofarmaceutyku powinien zaoferować - lek oferowany przez odwołującego jest dopuszczonym do obrotu zestawem do jednorazowego użytku, który służy do przygotowania radiofarmaceutyku; ilość białka zawarta w zestawie jest dostosowana do ilości niezbędnej do przygotowania radiofamarmaceutyku dla jednego pacjenta i wynosi 40 mikrogramów. Stanął na stanowisku, że zamawiający winien był w taki sposób opisać przedmiot zamówienia, aby było możliwe precyzyjne ustalenie liczby oferowanych produktów przez wszystkich wykonawców. Odwołujący zwrócił również uwagę, że wymóg SIWZ, tj. dostarczenia zamówienia w fiolkach o pojemności 1 mg znacząco ograniczały konkurencję, natomiast określenie zamówienia przez liczbę zestawów, zawierających po 40 mikrogramów peptydu, pozwoliłoby na złożenie ważnej oferty wszystkim wykonawcom, a jednocześnie nie groziłoby nadmiernymi trudnościami technicznymi dla zamawiającego. Oświadczył, że wszyscy potencjalni wykonawcy dopuszczali możliwość dostarczenia zamówienia we wskazanej przez odwołującego formie (tj. w zestawach po 40 mikrogramów), więc tym samym zasady konkurencyjności zostałyby zachowane. Zdaniem odwołującego pozostawienie błędnego opisu przedmiotu zamówienia przełożyło się bezpośrednio na niemożliwość złożenia przez odwołującego atrakcyjnej pod względem cenowym oferty z równoważnym produktem, a tym samym wpłynęło bezpośrednio na zaburzenie konkurencji. Stwierdził, że choć nie można dowieść, iż przystępujący brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia to uznał, że czynności zamawiającego, w wyniku których oferta przystępującego została wybrana w 14 na 18 części zamówienia, przemawiają za tym, że zamawiający działa z naruszeniem zasady bezstronności i uczciwej konkurencji. Uzupełni, że nie bez znaczenia pozostaje przy tym wybór oferty przystępującego w części nr 17, w której zamawiający nie dopuścił produktu równoważnego, pozostając przy wymogu dostarczenia produktu w fiolkach po 1 mg, co - wedle odwołującego - jest czymś niespotykanym i niestosowanym w obrocie tego rodzaju produktem. Oświadczył, że zgodnie z jego wiedzą takiego sposobu konfekcjonowania nie stosuje żaden inny podmiot poza przystępującym. Podkreślił, że wymagany przez zamawiającego sposób konfekcjonowania nie posiada żadnego praktycznego uzasadnienia, przy czym uniemożliwia wręcz złożenie konkurencyjnej oferty innym wykonawcom, którzy dysponują produktem w formie zestawów gotowych do podania pacjentom, gdzie dawkowanie, a więc i gramatura są całkowicie inne. Odwołujący podniósł, że zamawiający winien ustalać wartość zamówienia z należytą starannością, którą może realizować przez zwracanie się do wykonawców o przedstawienie cen zamawianych produktów. Uzupełnił, że ogólne zasady szacowania wartości zamówienia powinny uwzględniać również wartości zamówień, które stanowią powtórzenie dotychczasowych dostaw jakie miały miejsce u zamawiającego, ale również w innych zamówieniach tego samego rodzaju. Stwierdził, że zamawiający, szacując wartość dla części nr 17 zamówienia miał świadomość cen zamawianych produktów, które funkcjonują na rynku, a mimo to wartość wynagrodzenia, którą zaproponował była kilkukrotnie niższa od zgłoszonej oferty z najniższą ceną. Oświadczył, że w sierpniu 2019 roku apteka szpitalna zamawiającego skierowała zapytanie do odwołującego z prośbą o przesłanie oferty produktu objętego niniejszym zamówieniem, co potwierdza, że zamawiający miał pełną świadomość cen produktu oraz tego, jakie produkty pozostające w obrocie w Polsce są zarejestrowane i pozostają w zgodzie z Prawem farmaceutycznym, a tym samym, że produkt oferowany przez przystępującego jest produktem niezarejestrowanym. Wskazał, że przepisy ustawy Pzp precyzują termin, w jakim zamawiający powinien ustalić wartość danego zamówienia - nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania, co oznacza, że w momencie ustalania wartości zamówienia dla części 17 zamawiający dysponował już informacjami o cenach zamawianych produktów, które są stosowane na polskim rynku, a mimo to przewidział dla tej części budżet na poziomie 57 564, 00 zł, co stanowi kwotę prawie czterokrotnie niższą niż zaproponowana przez oferenta z najniższą ceną, tj. 282 28.00 zł, Podniósł nadto, że zamawiający, będąc w posiadaniu powyższych informacji, na podstawie art. 35 ust. 2 ustawy Pzp miał możliwość zmiany wartości wynagrodzenia dla części 17. Podsumował, że całe postępowanie łamało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, od początku preferując jednego wykonawcę, tj. przystępującego w tym w szczególności poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający bezstronności oraz obiektywizmu, w związku z naruszeniem wyżej wymienianych przepisów ustawy Pzp. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił jednak w dalszej kolejności, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego odwołanie musi podlegać oddaleniu (bez merytorycznego rozpoznania zarzutów i żądań w nim podniesionych). Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący przestał być uczestnikiem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty, wobec której to czynności odwołujący nie złożył i nie może już złożyć odwołania, a to wobec upływu terminu na jego wniesienie. Pismem z dnia 20 lipca 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania, tj. o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, wskazując w tymże zawiadomieniu ofertę przystępującego jako jedyną poddaną ocenie z zastosowaniem ustalonego kryterium, tj. ceny - zawiadomienie, jak wynika ze złożonej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, zostało zamieszczone na portalu w „strefie publicznej” 20 lipca 2020 r. o godz. 852. Pismem z dnia 20 lipca 2020 r. zamawiający zawiadomił także odwołującego o wyniku postępowania, tj. o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, wskazując jednocześnie, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. z tego powodu, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz prezentując uzasadnienie faktyczne swojej decyzji - zawiadomienie to, jak wynika ze złożonej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, zostało wysłane do odwołującego w ramach wiadomości o tytule „Zawiadomienie o wyniku postępowania w zakresie części 17”, do której załącznikiem było „Zawiadomienie o wyniku postępowania - część 17 Wykonawca.pdf” 20 lipca 2020 r. o godz. 859. Odwołujący oświadczył na rozprawie, że nie otrzymał zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty, a jedynie o wyborze oferty przystępującego, nie przedstawiając jednak żadnych przeciwdowodów. Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że także z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, z którym odwołujący się zapoznał (stanowiło podstawę wniesienia odwołania) odwołujący mógł uzyskać informację, że jego oferta nie została poddana ocenie, a tym samym, że jego oferta została odrzucona, ponieważ jedyną ofertą wskazaną przez zamawiającego, jako poddana ocenie według przyjętego kryterium ceny, była oferta przystępującego. Odwołujący objął odwołaniem wyłącznie czynność wyboru oferty przystępującego, nie złożył także odrębnego odwołania wobec czynności odrzucenia jego oferty, a wobec tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność odrzucenia oferty odwołującego już upłynął uznać należy, że oferta odwołującego została ostatecznie odrzucona; czynność ta nie może być już kwestionowana przez wykonawcę w drodze środków ochrony prawnej. Skład orzekający Izby wskazuje, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, iż środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - jest to przepis, który określa materialnoprawne przesłanki dopuszczalności rozpoznania odwołania w postaci interesu oraz szkody, wynikającej z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, między którymi powinien istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy, podlegające obligatoryjnemu badaniu po skierowaniu odwołania na rozprawę. Brak tych przesłanek powoduje oddalenie odwołania, bez konieczności rozpoznawania zarzutów podniesionych w odwołaniu. Przypomnienia wymaga, że odwołanie nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego, czemu dał wyraz Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, zgodnie z którym: „(...) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.” Warto nadto podkreślić, że w ww. wyroku Sąd Okręgowy, upatrując potrzebę szerokiego traktowania pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, nakazuje zrelatywizować powyższe przesłanki do rzeczywistej możliwości uzyskania przez wykonawcę danego zamówienia w przypadku gdyby potwierdziły się zarzuty odwołania. W sytuacji, jak przedmiotowa, odwołujący, którego oferta została ostatecznie odrzucona nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a dotyczących „jedynie” oferty innego wykonawcy. Nawet potwierdzenie się zarzutów odwołania nie mogłoby doprowadzić do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę powyższe należało uznać, że odwołujący, którego oferta została ostatecznie odrzucona nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł i nie ma możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp przy wyborze oferty najkorzystniejszej, wnosząc w tym postępowaniu odwołanie wobec czynności wyboru oferty przystępującego. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, skład orzekający Izby, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzekł jak w sentencji, O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... KIO 1730/20 12 …

…Sygn. akt KIO 1698/20 WYROK z dnia 19 sierpnia 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2020 r. przez wykonawcę Buk Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Gór Świętokrzyskich, ul. Partyzantów 17, 26-004 Bieliny przy udziale wykonawcy MAZM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący :...................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Związek Gmin Gór Świętokrzyskich prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Opracowanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego „Śladami kultury benedyktyńskiej” wraz ze scenariuszem szlaku”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 czerwca 2020r., pod numerem 545935-N-2020 Odwołujący - BUK - INVEST sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAZM sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) pomimo, że nie została ona zabezpieczona wniesieniem wadium, czego wymagał Zamawiający, 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3 3.1) SIWZ, tj. warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, 3. ewentualnie - na wypadek ustalenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego - wykluczenie go z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XIV SIWZ zawarł wymagania dotyczące wadium - każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do wniesienia w jednej z dopuszczalnych form wadium w wysokości 3 000 zł. Przystępujący nie wniósł wadium, bowiem z dołączonego do oferty potwierdzenia przelewu jasno wynika, że wpłaty wadium na rachunek bankowy Zamawiającego dokonał W. W. Archite.Pl. Podmiot ten nie występuje w ofercie złożonej przez Przystępującego w żadnym charakterze - nie jest podwykonawcą, ani podmiotem wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, ani podmiotem udostępniającym zasoby, co choćby pośrednio umożliwiałoby przyjęcie, że wpłacając wadium działa w imieniu i na rzecz Przystępującego. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym stanie faktycznym brak jest jakiegokolwiek przejawu woli wpłacającego wadium wskazującego na wolę i zamiar zabezpieczenia oferty złożonej przez MAZM. Z treści potwierdzenia przelewu nie wynika, że zabezpiecza ono ofertę MAZM. Także z treści oferty ani z żadnych innych dołączonych do niej dokumentów nie wynika, że wadium wpłacone przez innego przedsiębiorcę ma na celu zabezpieczenie oferty Przystępującego. Odwołujący zauważył, że zgodnie z informacjami wynikającymi z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wynika, że W. W. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą ARCHITE.PL W. W., którego główny przedmiot działalności jest zbieżny zarówno z celami działania spółki MAZM, jak również z przedmiotem zamówienia. W tej sytuacji nie jest wykluczone, że wpłacone przez niego wadium miało zabezpieczać ofertę, która chciał złożyć w przedmiotowym postępowaniu, czego jednak nie zrobił. W opinii Odwołującego, dla Zamawiającego okoliczność ta powinna stanowić podstawę do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty MAZM jako niezabezpieczonej wadium, bowiem opisane powyżej okoliczności nie dają żadnych podstaw do przyjęcia, że Zamawiający w dacie upływu terminu składania ofert dysponował dostatecznymi informacjami (dokumentami) wskazującymi, że oferta MAZM została zabezpieczona poprzez wniesienie wadium. Podkreślił, że uwzględniając także funkcję wadium w niniejszym przypadku, przy braku jakiejkolwiek dyspozycji czy informacji pochodzącej od wpłacającego wadium podmiotu trzeciego, zatrzymanie wadium może być niemożliwe lub byłoby bezskuteczne. Skoro bowiem wpłacający wadium nie jest wykonawcą w toczącym się postępowaniu i przy braku jakiegokolwiek przejawu jego woli wskazującego na działanie w celu i na zlecenie MAZM może on w dowolnym momencie zażądać od Zamawiającego zwrotu wpłaconej kwoty, a Zamawiający będzie musiał wpłaconą kwotę zwrócić. Z perspektywy bowiem prawa cywilnego Zamawiający będzie bezpodstawnie wzbogacony, ponieważ uzyskał korzyść bez podstawy prawnej. W realiach niniejszej sprawy oznacza to m. in., że gdyby Zamawiający podjął decyzję o zatrzymaniu wadium, w przypadku zgłoszenia żądania zwrotu wpłaconej przez W. W. kwoty, to Zamawiający zmuszony będzie do jej zwrotu zgodnie z powołanym przepisem kodeksu cywilnego. Tym samym odpada zasadniczy cel i funkcja wadium. W tej sytuacji nie sposób uznać, że oferta MAZM sp. z o.o. w ogóle została zabezpieczona wadium. Odnosząc się kolejni do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale VIII SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu. W podpunkcie 3.1) określone zostały wymagania w zakresie doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby w celu wykazania spełniania ustanowionych warunków udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie łącznie: - co najmniej trzy projekty budynków wielorodzinnych lub/i użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1000 metrów kwadratowych, - oraz co najmniej 1 dokumentację projektową na rzecz muzeów lub galerii lub innych instytucji kultury, których elementem było zaprojektowanie stanowisk multimedialnych o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 złotych, - oraz co najmniej jeden projekt budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT (np. serwerowania), - oraz co najmniej 1 projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób. W złożonym przez Przystępującego wykazie usług wskazane zostały dwie usługi: 1. na potwierdzenie posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu projektu budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT - usługa zrealizowana na rzecz AoDC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. na potwierdzenie posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub Wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób - usługa zrealizowana na rzecz Stadion w Zabrzu sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił, że w obu tych przypadkach MAZM polega na zasobach udostępnionych jej przez podmiot trzeci - Prezesa Zarządu MAZM sp. z o.o. p. M. S., który działając jako osoba fizyczna udostępnia spółce MAZM swoje doświadczenie polegające na wykonaniu w/w usług. W ocenie Odwołującego się wskazane w wykazie usługi nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego i jako takie, nie potwierdzają legitymowania się przez MAZM wymaganym doświadczeniem. Odnosząc się do usługi zrealizowanej na rzecz AoDC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Odwołujący wskazał, ze zgodnie z treścią przedłożonych przez MAZM referencji, p. M. S. opracował część architektoniczną projektu budowlanego pn. Budowa wolnostojącej serwerowni kontenerowej z agregatami chłodniczymi agregatem prądotwórczym, przyłączem energetycznym, kanalizacją kablową wraz ze studniami instalacją chłodniczą, rozbudową kanalizacji deszczowej oraz ogrodzenia. Według Odwołującego już samo sformułowanie referencji wskazuje, że zakres usług wykonanych przez p. S. jest węższy aniżeli zakres warunku udziału w postępowaniu. Wystawca referencji stwierdza wprost, że p. S. wykonał część architektoniczną projektu. Powszechnie znaną okolicznością jest to, że na projekt budynku, poza częścią architektoniczną składają się jeszcze inne elementy - projekty branżowe (wod-kan, co, gz, instalacje elektryczne), czy choćby projekt zagospodarowania terenu. Tymczasem sam wystawca referencji wprost wskazuje na ograniczenie zakresu prac wykonanych przez p. S. do kwestii stricte architektonicznych. Tym samym nie sposób uznać, że doświadczenie nabyte przez Pana S. spełnia warunek ustanowiony w postępowaniu przez Zamawiającego. Odnosząc się natomiast do usługi zrealizowanej na rzecz Stadionu w Zabrzu sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że z powszechnie dostępnych informacji wynika, że projekt przebudowy stadionu w Zabrzu realizowany był przez pracownię SDA Architekci, a p. S. był jedynie głównym projektantem. W referencjach występuje jako generalny projektant co należy rozumieć jako pełnienie funkcji szefa zespołu projektowego. Wykonanie pełnobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego wymaga pracy zespołu (projektantów branżowych, konstruktora, kosztorysanta itp.). Nie jest możliwe wykonanie takiego projektu przez jedną osobę. Potrzebni są projektanci wszystkich branż z odpowiednimi uprawnieniami. Tym samym nie sposób uznać aby jedna osoba była w stanie zrealizować cały, ogromny zakres takiego projektu. A skoro do jego wykonania potrzebne są także inne osoby, zakres nabytego doświadczenia przy realizacji takiego zamówienia należy odnosić do faktycznie wykonywanych czynności. Oznacza to, że nie sposób uznać, aby z racji pełnienia przez p. S. funkcji generalnego projektanta wynikało nabyte przez niego doświadczenie w odniesieniu do całego zakresu zamówienia. Wobec powyższego brak jest podstaw do przyjęcia, że przedłożone referencje potwierdzają legitymowanie się przez p. S. wymaganym w SIWZ doświadczeniem. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lipca 2020r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Przepis ustawy nie określa, że to wykonawca musi wnieść wadium. Zlecając wniesienie wadium osobie trzeciej, nie ma potrzeby, by do wniesienia wadium wystawiać osobne pełnomocnictwo, bo wniesienie wadium jest czynnością faktyczną, a nie prawną, co potwierdza wyrok z dnia 20 października 2008 r. KIO/UZP 1063/08. Żadne przepisy prawa nie zakazują wnoszenia wadium przez podmioty trzecie, a co więcej nie jest wymagane do tej czynności odrębne pełnomocnictwo. Ważne jest czy Zamawiający, na podstawie posiadanych dokumentów jest w stanie stwierdzić, że wadium wniesione przez podmiot trzeci zabezpiecza konkretną ofertę wykonawcy, np. wraz z ofertą złożono dokument potwierdzający wniesienie wadium. Zamawiający wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu, ustalił, że Przystępujący wraz z ofertą przedłożył potwierdzenie uiszczenia wadium. Ponadto wyjaśnił, że numer konta, z którego wadium zostało wpłacone jest podany w ofercie wykonawcy jako nr konta na jakie wadium należy zwrócić (pkt 7 oferty str. 2). Także na przelewie bankowym wskazana jest osoba, która go faktycznie wykonywała, tj. p. W. W. architekt, pracownik firmy MAZM. Dla Zamawiającego było oczywiste, że jest on reprezentantem firmy MAZM, a nie jakieś innej firmy, bowiem zarówno w tym postępowaniu przetargowym, jak i poprzednich, prowadzonych przez Związek Gmin Gór Świętokrzyskich, zadawał on pytania dotyczące specyfikacji zawsze podpisując się W. W. architekt MAZM. W związku z tym Zamawiający nie miał wątpliwości, że to firma MAZM wnosi wadium zabezpieczające jej ofertę, a nie jakiś innym podmiot gospodarczy. Ponadto w niniejszym postępowaniu złożone zostały dwie oferty i zostały wpłacone dwa wadia. Zamawiający nie miał wątpliwości, że wadium zabezpiecza ofertę firmy MAZM. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyjaśnił, że żądał, aby Wykonawca wykazał się doświadczeniem w zaprojektowaniu co najmniej 1 projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób, w okresie ostatnich pięciu lat. Przystępujący wykazał się takim doświadczeniem. Oferent zamieścił w wykazie usług przekazanych Zamawiającemu oświadczenie, że wykonał, opierając się na doświadczeniu p. M. S. projekt i koncepcję programowo - przestrzenną obiektu sportowego - Stadionu miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób w roku 2017. Ponadto przedstawił Referencje Stadionu w Zabrzu Sp. z o.o. potwierdzające, że Architekt M. S. jako generalny projektant wykonał koncepcję programowo- przestrzenną wraz z pełnobranżowym projektem budowlanym i wykonawczym rozbudowy Stadionu Miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu. W referencjach została zawarta informacja, że p. M. S. był generalnym projektantem stadionu. Budowa tego typu obiektów wymaga pracy wielu specjalistów, generalny projektant koordynuje pracą wszystkich projektantów ale ostatecznie bierze odpowiedzialność za efekt finalny projektu (art. 20 ust. 1 Ustawy z dnia 1 stycznia 1995 r. Prawo Budowlane - Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.; dalej: „pr.bud.”). Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 20 pr.bud. do podstawowych obowiązków projektanta należy opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej oraz zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego. Zatem do obowiązków projektanta należy zapewnienie udziału osób posiadających stosowne uprawnienia specjalistyczne a nie osobiste wykonywanie projektów branżowych - jak to chciałby Odwołujący. Oczywistym jest, że wykonanie takiego projektu wymaga pracy zespołu. Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu projektu, a p. M. S. taki projekt wykonywał. Z dostępnych, źródeł wiadomo, że p. M. S. był współwłaścicielem firmy SDA Architekci, która to firma była członkiem konsorcjum realizującego ten projekt. Ponieważ Spółka MAZM opiera swoją działalność o ponad 20-letnie doświadczenie głównego projektanta M. S., Zamawiający nie miał podstaw, żeby podważyć to doświadczenie. Tym bardziej, że na stronie internetowej firmy MAZM projekt budowy Stadionu Zabrze, jest przedstawiany jako doświadczenie firmy MAZM. Ponadto Zamawiający w SIWZ nie postawił wymogu, aby wykonawca wykonał projekty jednoosobowo. To, że p. S. pracował przy wykonaniu tego projektu w zespole, nie znaczy, że nie nabył w tej pracy odpowiedniego doświadczenia, a o to chodziło Zamawiającemu przy formułowaniu zapisów SIWZ. Zamawiający wskazał, że analogiczna sytuacja, występuje w przypadku „Budowy wolnostojącej serwerowni kontenerowej z agregatami chłodniczymi, agregatem prądotwórczym, przyłączem energetycznym, kanalizacją kablową wraz ze studniami, instalacją chłodniczą, rozbudową kanalizacji deszczowej oraz ogrodzenia”. Generalnym wykonawcą projektu była firma AoDC Sp. z o.o., a p. M. S. był jednym z podwykonawców. Zamawiający nie wykluczył takiej formy wykonanej usługi w SIWZ. Ponadto uznał, że Wykonawca składając te oświadczenia, parafowane przez prezesa zarządu firmy MAZM p. M. S. bierze odpowiedzialność za podanie w nich prawdziwych informacji i nie widział podstaw do ich kwestionowania, co potwierdzają zapisy art. 60 k.c. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 12 sierpnia 2020r. wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przywołał przepis art. 45 ust. 3 Pzp i wskazał, że przepis ten posługuje się sformułowaniem „wadium wnosi się”, a zatem nie określają przez kogo wadium powinno zostać wniesione, co więcej na jego podstawie nie można twierdzić, że wniesienie wadium ma być osobistym świadczeniem wykonawcy (M. Jaworska [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Warszawa 2018, komentarz do art. 45 Pzp, Legalis). Wnioskowanie przeciwne byłoby niezgodne z wolą ustawodawcy, który celowo nie wyznaczył grona podmiotów uprawnionych do wniesienia wadium, aby nie ograniczać również dopuszczalnych form jego wniesienia. Należy zatem przyjąć, że wadium jest wniesione skutecznie jeżeli: (a) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert, (b) zostało złożone w wymaganej przez zamawiającego wysokości, (c) zostało wniesione w formach określonych i dopuszczonych w ustawie, (d) pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie. Przystępujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu wadium na rzecz oferty złożonej przez MAZM zostało wpłacone przez W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ARCHITE.PL W. W., będącego stałym współpracownikiem Przystępującego. Wadium zostało uiszczone zgodnie z zasadami wskazanymi przez Zamawiającego, a więc w odpowiedniej wysokości, formie i terminie. Posiadanie ww. dokumentu przez MAZM stanowi według Przystępującego dostateczny przejaw woli i zamiaru wpłacającego, ponieważ został on wygenerowany elektronicznie z serwisu bankowego, do którego niewątpliwie dostęp ma wyłącznie W. W.. Przystępujący wskazał, że gdyby zamiarem wpłacającego nie była wpłata wadium na rzecz zabezpieczenia oferty MAZM nie przekazałby on dowodu tej wpłaty do swobodnej dyspozycji wykonawcy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu wyjaśnił, że M. S. był generalnym projektantem prowadzącym całą realizację przedsięwzięcia. Jest autorem projektu budowlanego dla tej inwestycji. Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. 1994 Nr 84 poz. 414 z późn. zm., dalej „p.b.”) projekt architektoniczno- budowlany określają funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia, a także opis dostępności dla osób niepełnosprawnych. Mając na uwadze powyższe rola projektanta architektonicznego jest kluczowa w realizacji dowolnego przedsięwzięcia, a umniejszanie jego roli nie znajduje uzasadnienia. Skoro zatem Zamawiający wymaga wykonania projektu budynku, to komponent architektoniczny jest siłą rzeczy kluczowy. Na marginesie dodać należy, że arch. M. S. wykonał również projekt zagospodarowania terenu dla tej inwestycji. Po drugie, rolą M. S. jako projektanta było zarówno wykonanie projektu, jak i pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności. M. S. pełnił bowiem funkcję generalnego projektanta. Jego doświadczenie zatem nie ogranicza się do wycinka projektu i jego realizacji, ale obejmuje faktyczne czynności od początku fazy prac projektowych, przez budowę i koordynowanie osób biorących udział w pracach projektowych. Po trzecie, w samych przepisach prawa budowlanego (art. 20 ust. 1 pkt 1a pr.bud.) przewidziano, że do podstawowych obowiązków projektanta należy „zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego”. Oznacza to, że wprost z przepisów wynika, że projektanta obciąża zapewnienie udziału w projektowaniu osób wymaganych specjalności oraz skoordynowanie wykonanych przez te osoby opracowań. A zatem stawianie projektantowi zarzutu, że nie wykonał tych opracowań samodzielnie nie jest uprawnione, skoro prawo budowlane przewiduje w tym zakresie obowiązek zapewnienia przez projektanta udziału specjalistów branżowych i skoordynowanie (a zatem również weryfikację) cząstkowych opracowań przez te osoby sporządzonych. Po czwarte, Przystępujący wskazał, że w SIWZ nie wskazano, że w ramach doświadczenia trzeba wykazać jednoosobowe, osobiste przygotowanie wszelkich elementów i aspektów dokumentacji budowlanej. Nad projektami przeważnie pracuje zespół, ale ostateczna odpowiedzialność spoczywa na projektancie. W konsekwencji jest on uprawniony by powoływać się na doświadczenie w wykonaniu projektu, nawet gdy część opracowań do projektu została wykonana przez współpracowników. Jako autor czy współautor projektu jest on uprawniony, by legitymować się takim projektem w ramach nabytego doświadczenia. Odnosząc się natomiast do wykonania przez p. S. projektu dla Stadion Zabrze Sp. z o.o. Przystępujący wskazał, że wykonanie takiego projektu wymaga pracy zespołu, ale nie ma to dla sprawy znaczenia, gdyż Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu projektu, a M. S. taki projekt wykonywał. Zamawiający w SIWZ nie sformułował wymogu, aby wykonawca (lub podmiot, z którego doświadczenia wykonawca korzysta) wykonał projekt obiektu sportowego jednoosobowo. Oczywistym jest natomiast, że projektant pracuje z zespołem i nie wykonuje osobiście każdego elementu prac projektowych. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że okoliczność, iż przy wykonaniu projektu pracowali również inni projektanci nie wyłącza możliwości powołania się przez p. S. na wykonanie tego projektu i spełnienie wymogów stawianych w SIWZ. Doświadczenia tego nie można, jak chciałby tego Odwołujący, ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonanych przez poszczególnych projektantów - współautorów projektu (por. wyrok KIO z dnia z dnia 2 września 2011 r., sygn. 1794/11). Ugruntowany jest również pogląd, że już samo czynne uczestnictwo w przedsięwzięciu realizowanym przez grupę wykonawców pozwala danemu podmiotowi nabyć niezbędne doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji (wyrok KIO z dnia 22 lutego 2008, sygn. 99/08). Analogicznie znajduje to zastosowanie w razie sporządzenia projektu budowlanego przez więcej niż jednego projektanta. Nawet gdyby uznać, że badać należy zakres faktycznie wykonywanych czynności danego projektanta, to arch. M. S. pełnił funkcję generalnego projektanta i był głównym projektantem prowadzącym całą realizację. W zakresie obowiązków M. S. było wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności, a także nadzór autorski w ramach realizacji inwestycji. Wykonywał zatem wszelkie obowiązki, jakie na projektanta nakłada art. 20 ust. 1 pr.bud. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu MAZM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ ustalił wymagania odnośnie formy i sposobów wniesienia wadium, jego wysokości a także wskazał na zasady jego zwrotu. Izba ustaliła, że do oferty Przystępującego z dnia 10 czerwca 2020r. zostało dołączone potwierdzenie wpłaty wadium w wymaganej przez Zamawiającego kwocie 3000 zł. Wadium wpłacono na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 9 czerwca 2020r. W tytule przelewu wskazano: „Wadium opracowanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego „Śladami kultury benedyktyńskiej”. Wpłacającym wadium był W. W. ARCITE.PL. W formularzu oferty na stronie 2 w punkcie 7 jako rachunek na który należy dokonać zwrotu wadium wskazano numer rachunku pana W. W., tj. rachunek z którego dokonano wpłaty wadium. Izba zważyła: Uwzględniając wskazane wyżej okoliczności Izba za niezasadny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że zdaniem Odwołującego oferta ta nie została zabezpieczona wadium. Zgodnie z art. 45 ust. 7 Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Podkreślić należy, że obecnie obowiązujące przepisy Pzp nie nakładają na wykonawców wnoszących wadium w formie pieniężnej obowiązku osobistego wpłacania wadium na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. Obowiązek taki nie wynikał także z postanowień SIWZ. Nie ma też obowiązku, aby wadium wpłacane przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego było wpłacane wyłącznie z rachunku bankowego wykonawcy, którego ofertę wadium zabezpiecza. Wymagane jest natomiast, aby wadium wniesione zostało przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 Pzp). Uwzględniając powyższe ustalenia skład orzekający stwierdził, że skoro obowiązujące przepisy prawa nie nakładają obowiązku osobistego dokonywania wpłat wadium, ani też nie wskazują, że wadium musi być wniesione jedynie przez wykonawcę który składa ofertę w postępowania, jak również fakt, że Zamawiający takiego wymogu nie ustalił, to dokonanie wpłaty wadium na rachunek bankowy Zamawiającego przez pana W. W. było prawidłowe w świetle ww. przepisów Pzp, a tym samym oferta Przystępującego jako prawidłowo zabezpieczona wadium nie podlegała odrzuceniu. Ponadto wskazać należy, że okoliczność, że pan W. W. dokonał wpłaty wadium w celu zabezpieczenia oferty Przystępującego wynikała przede wszystkim z faktu, że potwierdzenie wykonania przelewu tytułem wniesienia wadium na rachunek bankowy Zamawiającego zostało złożone wraz z ofertą Przystępującego. W tytule przelewu wskazano nazwę niniejszego postępowania przetargowego. W formularzu oferty w punkcie 7 w sposób wyraźny podano numer rachunku bankowego na który ma nastąpić zwrot wadium, a numer ten pokrywa się z numerem rachunku z którego dokonano wpłaty wadium. Ponadto jak wynika z przedłożonej przez Zamawiającego wiadomości e-mail z dnia 8 czerwca 2020r. pan M. W. zwracając się z pytaniem do Zamawiającego podpisał się „M. W. Architekt MAZM”. Uwzględniając powyższe okoliczności stwierdzić należy, że Zamawiający miał wiedzę, że wadium wpłacone przez pana W. W. stanowi zabezpieczenie wadialne oferty złożonej przez Przystępującego, tj. MAZM sp. z o.o. Ponadto jak wskazywał Zamawiający na rozprawie kwota, która została wpłacona na rachunek Zamawiającego pozostaje w jego dyspozycji i może podlegać ewentualnemu bezwarunkowemu zatrzymaniu w sytuacji ziszczenia się okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, natomiast żądanie zwrotu wadium przez pana W. W. spowoduje odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Jednak jak wskazał Zamawiający taki wniosek nie został złożony. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale VIII Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt. 3.1.) wymagał od wykonawcy, aby legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie łącznie: - co najmniej trzy projekty budynków wielorodzinnych lub/i użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1000 metrów kwadratowych, - oraz co najmniej 1 dokumentację projektową na rzecz muzeów lub galerii lub innych instytucji kultury, których elementem było zaprojektowanie stanowisk multimedialnych o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 złotych, - oraz co najmniej jeden projekt budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT (np. serwerowania), - oraz co najmniej 1 projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób. Przystępujący wraz z ofertą złożył Zamawiającemu zobowiązanie p. M. S. z dnia 10 czerwca 2020r. do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia. W wykazie usług na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wykonania projektu budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT Przystępujący wskazał zadanie zrealizowane na rzecz AoDC sp. z o.o. Natomiast na potwierdzenie wykonania projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób Przystępujący w wykazie usług podał realizację zadania na rzecz Stadionu w Zabrzu sp. z o.o. Wraz z wykazem usług Przystępujący przedłożył referencje spółki AoDC, która oświadczyła, że: „architekt M. S. (upr. proj. nr Ma029/06) opracował część architektoniczną projektu budowlanego pn. „Budowa wolnostojącej serwerowni kontenerowej z agregatami chłodniczymi, agregatem prądotwórczym, Przyłączem energetycznym, kanalizacją kablową wraz ze studniami, instalacją chłodniczą, rozbudową kanalizacji deszczowej oraz ogrodzenia”. Projekt został opracowany na potrzeby Światowego Centrum Słuchu w Kajetanach (zleceniodawca Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie) w 2018 r. W oparciu o ww. projekt budowlany zostało wydane pozwolenie na budowę, a budynek został wzniesiony i oddany do użytkowania. Dokumentacja został opracowana zgodnie z zamówieniem i przyjęta bez zastrzeżeń.” Natomiast Stadion Zabrze sp. z o.o. z wystawionych referencjach wskazał, że: „Architekt M. S. jako generalny projektant wykonał koncepcję programowo-przestrzenną wraz z pełno branżowym projektem budowlanym i wykonawczym rozbudowy Stadionu miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu przy ul. Franklina Delano Roosevelta. Inwestycja została zrealizowana i uzyskała pozwolenie na użytkowanie. Jednocześnie stwierdzamy, że M. S. posiada dobre przygotowanie zawodowe i łatwość rozwiązywania zagadnień projektowych. Wyróżnia się także efektywną współpracą z Inwestorem. Największym atutem jednak jest bardzo ciekawa i ambitna architektura oraz szczegółowo opracowana dokumentacja techniczna”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Uwzględniając przytoczone powyżej ustalenia skład orzekający stwierdził, że zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp okazał się bezzasadny. Skład orzekający stwierdził, że jak wynika z referencji wystawionych przez spółkę AoDC pan M. S. opracował część architektoniczną projektu budowlanego pn. „Budowa wolnostojącej serwerowni kontenerowej...”. Natomiast na rzecz stadionu w Zabrzu jako generalny projektant wykonał koncepcję programowo przestrzenną wraz z pełnobranżowym projektem budowlanym i wykonawczym rozbudowy Stadionu. Z przedłożonego przez Przystępującego oświadczenia pana M. S. wynika, że, był on autorem koncepcji programowo-przestrzennej oraz projektu budowlanego i projektu wykonawczego rozbudowy Stadionu Miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu. Po zakończeniu prac projektowych prowadził nadzór autorski przy budowie stadionu. Podczas trwania projektu był zatrudniony w spółce Stadion Zabrze (obecnie Arena Zabrze) na stanowisku Specjalista Projektant Branży Architektonicznej. Ponadto oświadczył, że opracował część architektoniczną projektu budowlanego wolnostojącej serwerowni kontenerowej na potrzeby Światowego Centrum Słuchu w Kajetanach, gdzie pełnił tam funkcję generalnego projektanta. W obydwu przypadkach, jako generalny projektant, od początku prac projektowych i budowy, był głównym projektantem prowadzącym całe realizacje. W zakresie jego obowiązków było wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności oraz nadzór autorski w ramach realizacji tych inwestycji. Wynika to z zawartych z Inwestorami umów oraz wprost z zapisów Prawa Budowlanego. Uwzględniając powyższe ustalenia oraz fakt, że z treści postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych nie wynikały szczególne wymagania odnośnie sposobu realizacji projektu, zakresu wykonanych przy projekcie prac, jak również z warunku nie wynikało aby Zamawiający oczekiwał od wykonawcy lub podmiotu z którego doświadczenia wykonawca korzysta, wykonania projektu obiektu sportowego jednoosobowo, to Izba uznała, że pana M. S. należy uznać za autora projektu budowlanego dla tej inwestycji, a tym samym za osobę która posiada doświadczenie w wykonaniu projektów wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób bowiem uznać, że osoba do której obowiązków należało wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności oraz nadzór autorski w ramach realizacji tych inwestycji nie nabyła, a tym samym nie posiada doświadczenia w tym zakresie. Ponadto skład orzekający za przekonywujące uznał twierdzenia Zamawiającego oraz Przystępującego, że w zakresie realizacji zadania na rzecz spółki AoDC komponent architektoniczny jest kluczowy w tego rodzaju projektach. Izba dała wiarę oświadczeniom złożonym przez pana M. S. z których wynika, że jako generalny projektant, od początku prac projektowych i budowy, był głównym projektantem prowadzącym całe realizacje. W zakresie jego obowiązków było wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności oraz nadzór autorski w ramach realizacji tych inwestycji. Wynika to z zawartych z Inwestorami umów oraz wprost z zapisów Prawa Budowlanego. Tym samym stwierdzić należało, że pan M. S. posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Skoro więc Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w wykonaniu projektu budowli i obiektu, a jak Izba ustaliła pan M. S. posiadał stosowne doświadczenie przy realizacji wskazanych zadań, to niezasadny okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 4 pkt 12 Pzp. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. Nr 41, poz. 972). Przewodniczący:........................................................ …