Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 326/24 WYROK Warszawa, dnia 23 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę BALTIVIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Puszczykowo przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego wykonawcy ECO SOLUTION spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy BALTIVIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy BALTIVIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Miasto Puszczykowo i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BALTIVIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę BALTIVIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Zamawiającego Miasta Puszczykowo na rzecz wykonawcy BALTIVIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu ​ od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………….. Sygn. akt: KIO 326/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Puszczykowo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Prace porządkowe na terenie miasta Puszczykowa w 2024 roku", numer postępowania: ZP.271.17.2023, (dalej: „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami, o​ wartości zamówienia nie przekraczającej progów unijnych, o jakich stanowi art. 3 ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) (dalej jako „ustawa” lub „ustawa Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00522322/01 z dnia 2023-11-29 i dostępne jest na stronie: . W dniu 29 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę BALTIVIA sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (zwanego dalej „Odwołującym”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na bezprawnym: 1.odrzuceniu oferty BALTIVIA z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, 2.braku podania uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty BALTIVIA, 3.unieważnieniu postępowania, 4.zaniechaniu dokonania wyboru oferty BALTIVIA jako oferty najkorzystniejszej. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania: 1.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty BALTIVIA z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, 2.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty BALTIVIA, 3.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.unieważnił czynność unieważnienia postępowania, 2.unieważnił czynność odrzucenia oferty BALTIVIA, 3.dokonał ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty BALTIVIA jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SW Z. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast n​ ie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. ​W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Z powyższego wynika, że oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia o​ raz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty BALTIVIA z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający w dniu 20 grudnia 2023r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał BALTIVIA do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowanej stawki podatku VAT (23%) w pozycji nr 4 tabeli formularza ofertowego: Mycie wiat przystankowych. W dniu 27.12.2023r., BALTIVIA podtrzymał wcześniejsze stanowisko, że prawidłowo zastosował stawkę podatku VAT (23%) w pozycji nr 4 tabeli formularza ofertowego: Mycie wiat przystankowych ze stawką podstawową - 23% podatku Vat. Stawka 23% jest podstawową stawką podatku VAT, jaką należy stosować do wszystkich towarów i usług zgodnie z ustawą o VAT. Jedynym wyjątkiem od tej reguły są usługi, które objęte są obniżoną stawką VAT i które zostały bardzo precyzyjnie określone w ustawie, w załącznikach nr 3, 6, 8, 10 do ustawy. Zgodnie z załącznikiem nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004r. (Dz.U. 2023 poz. 1570 z późniejszymi zmianami), obniżoną stawkę podatku VAT można zastosować dla PKWiU 38.21.2 oznaczającego „Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne" tj. stosuje się ją dla usług związanych usuwaniem odpadów (unieszkodliwianiem, przetwarzaniem, usuwaniem odpadów itp.) Nie ma tutaj mowy o jakimkolwiek myciu powierzchni, w szczególności nie ma mowy o usłudze mycia wiat przystankowych. Zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT przy wyliczeniu ceny dla tego rodzaju usługi, jak usługa mycia wiat - jest nieuzasadnione. Usługa mycia wiat n​ ie ma nic wspólnego z usuwaniem odpadów. Pomimo tak precyzyjnych wyjaśnień ze strony BALTIVIA, Zamawiający nie zajął żadnego stanowiska w informacji o odrzuceniu ofert, rozpisując się nie na temat o tym, że: a)W SWZ nie określił stawki VAT; b)Jest to błąd w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić; c)Wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Jedyne sensowne zdanie to: „Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę podatku VAT (​ tj. 23%) w pozycji nr 4 tabeli formularza ofertowego: Mycie wiat przystankowych”, ale nie jest to uzasadnienie. Odwołujący nie wie, dlaczego zamawiający uznał, że stawka podstawowa VAT jest nieprawidłowa (i stanowi błąd w obliczeniu ceny), zaś mniejsze wpływy do budżetu są prawidłowe. Odwołujący zwraca uwagę, że Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac związanych z utrzymaniem porządku i czystości na terenie miasta Puszczykowa w 2024 roku. Zakres prac w szczególności obejmuje: 3.2.1. Bieżące opróżnianie koszy z wymianą worków foliowych. 3.2.2. Utrzymanie w czystości terenu całego miasta. 3.2.3. Mechaniczne mycie wiat przystanków komunikacji miejskiej wraz z gablotami. 3.2.4. Sprzątanie po imprezach plenerowych. Jednak głównym przedmiotem zamówienia są: prace porządkowe. Z doświadczenia Odwołującego z lat 2022-2023 wynika, że usługa "Mycia wiat" będzie zlecana przez Zamawiającego poza stałym codziennym harmonogramem opróżniania koszy oraz opróżniania pojemników na psie odchody. Zamawiający nie zachowuje się lojalnie wobec wykonawcy, gdyż doskonale zdaje sobie sprawę, że w ubiegłym roku Odwołujący także w swojej ofercie wskazał w tym zakresie stawkę 23% i na tych warunkach realizowana była usługa w 2022 i 2023 roku (por. umowa z Miastem Puszczykowo nr IZ.272.388.2022 z dnia 13.12.2022r. “Prace porządkowe na terenie Puszczykowa, zgodnie z ofertą Wykonawcy z dnia 02.12.2022 roku). Zamawiający wystawił również wykonawcy pozytywne referencje w związku z realizacją ww. umowy. Odwołujący dodaje, że zgodnie § 2 ust. 9 projektu Umowy: “Ilości usług podane w SIW Z i OPZ są ilościami przewidywanymi do realizacji w okresie trwania umowy i mają charakter szacunkowy. Zakres zlecanych usług może ulec zmianie. Rzeczywista ilość prac zleconych do wykonania uzależniona będzie od bieżących potrzeb Zamawiającego i może się różnić o​ d ilości wynikających z SIWZ, OPZ i oferty Wykonawcy”. Zamawiający przewiduje, jak dotychczas, że mycie wiat jest usługą dodatkową, o​ konieczności której Zamawiający zdecyduje udzielając odrębnego zlecenia. "Czynności mechanicznego mycia wiat przystanków komunikacji miejskiej będą wykonywane (zgodnie z​ OPZ) w zależności od potrzeby na zlecenie Zamawiającego". Nie są objęte stałym harmonogramem. Powinny być wykonywane w terminach i liczbie uzgodnionej z​ Zamawiającym. Ustawa o podatku VAT („Ustawa VAT”) w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT ​ odniesieniu do towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, towary i w usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa o podatku VAT wyłącznie w określonych przypadkach przewiduje możliwość zastosowania stawki obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (​ i powiązany z nim art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138 i ust. 4”. Nie budzi więc niczyjej wątpliwości, że stosowanie obniżonych stawek podatku l​ ub zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast wychodzenie poza wykładnię literalną jest niedopuszczalne. ​W efekcie podatnik uprawniony będzie do zastosowania ww. preferencji jedynie, gdy charakter czynności świadczonych przez niego w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania stawki obniżonej czy zwolnienia od podatku od towarów i usług. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty BALTIVIA. Zamawiający zobowiązany jest podać w informacji o odrzuceniu oferty uzasadnienie faktyczne i prawne. Niewątpliwie informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego zawiera podstawę prawną. Brak jest jednak uzasadnienia faktycznego. To w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania wszystkich podstaw, na których oparł decyzję o odrzuceniu oferty. Powyższe jest niezwykle istotne m.in. z uwagi na prawo do obrony przez wykonawcę oferty przez wniesienie środków ochrony prawnej i podnoszenie argumentów na własną korzyść. W tym przypadku, Zamawiający niewątpliwie dążył do utrudnienia BALTIVIA dostępu do środków ochrony prawnej, gdyż nie sposób zmierzyć się z argumentacją, której nie ma. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania. Unieważnienie postępowania przez Zamawiającego jest konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający działając na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż Jego zdaniem cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Tymczasem oferta wykonawcy BALTIVIA mieści się w kwocie brutto, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uznanie przez Izbę braku podstaw do odrzucenia oferty BALTIVIA z postępowania spowoduje ​ konsekwencji uznanie unieważnienia całego postępowania za bezzasadne. w Z tych wszystkich względów odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie W dniu 2 lutego 2024 roku do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca ECO SOLUTION sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie zwanego dalej „Przystępującym”. Zamawiający, pismem procesowym z dnia 19 lutego 2024 roku złożył odpowiedź n​ a odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą, że nie uzasadnił podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazał, że „w uzasadnieniu przyznał, że miał wątpliwości dotyczące właściwej stawki podatku VAT zastosowanej w pozycji nr 4 tabeli formularza ofertowego: Mycie wiat przystankowych. W związku z tym, mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, a​ następnie w oparciu o udzielone wyjaśnienia przyznał rację wykonawcom twierdzącym, ż​ e w przypadku prac porządkowych na zewnątrz budynków, a mycie wiat niezaprzeczalnie jest usługą mieszczącą się w definicji utrzymania porządku, właściwą stawką podatku VAT jest stawka 8%, niezależnie od częstotliwości zlecania tej usługi. W tym miejscu przywołać można pismo z dnia 1 marca 2013 r. Izby Skarbowej w Poznaniu, ​ którym za prawidłowe uznano stanowisko zgodnie z którym usługi sprzątania na zewnątrz wszelkiego rodzaju w budynków, w tym także na zewnątrz budynków niemieszkalnych opodatkowane są jedną preferencyjną stawką VAT w wysokości 8% (Pismo z dnia 1.03.2013 r., wydane przez: Izba Skarbowa w Poznaniu, ILPP4/443•543/12-2/BA, http://sip.mf.gov.pl). Zamawiający w uzasadnieniu skupił się nad wyjaśnieniem braku możliwości poprawienia oferty w tym zakresie, a nie wydaniem interpretacji skarbowych gdyż nie jest to w kompetencji Zamawiającego”. „Zamawiający przyznaje, że Odwołujący wykonywał w poprzednich latach (2022 i 2023) usługę utrzymania porządku na terenie Miasta Puszczykowa gdzie usługę mycia wiat przystankowych obwarował 23% stawką podatku VAT. Podkreślić jednak należy, że każde postępowanie jest traktowane przez Zamawiającego odrębnie, dlatego sposób realizacji umów w poprzednich latach nie może być wytyczną do oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast Odwołujący zastosował schemat z lat poprzednich. Tym bardziej, że z informacji z Krajowego Rejestru Sądowego Odwołującego wynika, że przedmiotem działalności firmy jest działalność z działu PKWiU 38, 39, 81 a więc usługi objęte obniżoną (8%) stawką podatku VAT. To w opinii Zamawiającego przemawia za rutynowym podejściem Odwołującego do wyceny usług będących przedmiotem postępowania”. W dniu 20 lutego 2024 roku Odwołujący złożył pismo procesowe, stanowiące replikę wobec stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia o​ raz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego i dopuściła wykonawcę ECO SOLUTION sp. z o.o. z siedzibą ​ Koszalinie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. w Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty BALTIVIA z uwagi na błąd ​ obliczeniu ceny, Izba uznała zarzut za zasadny. w Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Natomiast stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba podziela stanowisko przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z którym „Zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT, w sytuacji gdy Zamawiający nie określił takiej stawki w SW Z, jest błędem ​ obliczeniu ceny, Takiego błędu co do zasady nie można poprawić, a jego konsekwencją jest odrzucenie oferty. w Powyższe wynika m.in. z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) ), w której SN orzekł, iż o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić tylko wtedy, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców z​ zachowaniem tych samych reguł”. Nie ulega więc wątpliwości, że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku Vat, w sytuacji, ​ której Zamawiający nie wskazał stawki prawidłowej, jest błędem w obliczeniu ceny, którego nie można poprawić w zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Z treści dokumentacji zamówienia wynika, że Zamawiający nie wskazał właściwej stawki VAT dla usługi mycia wiat przystankowych, nie wskazał również że usługa ta jest elementem kompleksowej usługi objętej przedmiotem zamówienia. Wskazał jedynie, ż​ e wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę podatku VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Podkreślenia wymaga, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na błąd w obliczeniu ceny w pozycji nr 4 formularza ofertowego: „Mycie wiat przystankowych”. Jednakże w treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie wskazał, jakie okoliczności faktyczne i prawne stały się podstawą do uznania, ż​ e zastosowana przez Odwołującego stawka podatku Vat w wysokości 23% dla usługi mycie wiat przystankowych nie jest stawką prawidłową. Zamawiający powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn akt III CZP 52/11) w zakresie oceny co jest błędem w obliczeniu ceny. Wskazał również, że „wezwał wszystkich Wykonawców d​ o wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie” a także, że „Zamawiający dokonał oceny opierając się na udzielonych wyjaśnieniach wykonawców”. Powyższe, w ocenie Izby w żadnym miejscu nie stanowi uzasadnieni dla uznania n​ a jakiej podstawie stawka podatku Vat określona przez Odwołującego dla pozycji: „Mycie wiat przystankowych”, nie jest stawką prawidłową. Co więcej, Zamawiający nie wskazał również jaka stawka podatku Vat jest stawką prawidłową dla ww. pozycji oraz dlaczego, i na jakiej podstawie prawnej uznałby taką stawką podatku Vat za właściwą. Jedyną okolicznością przywołaną przez Zamawiającego, są wyjaśnienia innych wykonawców, na podstawie których Zamawiający opierał się dokonując oceny. Izba wskazuje, że powyższa argumentacja nie może zostać uznana za zasadną. Po pierwsze podstawą odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp jest błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający dokonując odrzucenia oferty z postępowania, a więc dokonując czynności wobec wykonawcy o najdalej idących dla niego negatywnych skutkach w postępowaniu musi mieć pewność, że jego decyzja znajduje oparcie w treści przepisów prawa. Tymczasem Zamawiający jak sam wskazał, dokonał oceny prawidłowej stawki Vat opierając się na wyjaśnieniach udzielonych przez innych wykonawców. Co więcej, Zamawiający nawet nie przywołał treści tych wyjaśnień, które uznał za zasadne. Analiza dokumentacji postępowania (którą Zamawiający przekazał Izbie) wykazała, że każdy z wykonawców udzielił odmiennego wyjaśnienia zastosowanej stawki Vat w wysokości 8%. W ramach wyjaśnień jeden z wykonawców powołał się na usługę zamiatania śmieci, do której zaliczył również mycie wiat przystankowych, a drugi wskazał, że proces mechanicznego mycia wiat wiąże się z wytworzeniem odpadu. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, każdy powstały odpad zostanie przekazany do odpowiedniej Instalacji zagospodarowania, a także sporządzona zostanie karta przekazania odpadu. Podkreślenia wymaga również, że stanowisko oraz czynności Zamawiającego mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do prawidłowego stosowania stawki podatku Vat , bowiem w latach ubiegłych w postępowaniach, w zakres których wchodziła usługa mycia wiat przystankowych, za właściwą uważał on stawkę podatku Vat w wysokości 23%, a stan prawny nie uległ zmianie. Choć zgodzić się należy z Zamawiającym, że każde postępowanie jest traktowane przez Zamawiającego odrębnie, dlatego sposób realizacji umów w poprzednich latach nie może być wytyczną do oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, to jednak, podczas rozprawy Zamawiający nie potrafił wyjaśnić dlaczego w poprzednich latach stawkę podatku Vat ​ wysokości 23% uważał za właściwą a obecnie za niewłaściwą, oraz jakie okoliczności faktyczne i prawne w zadecydowały o powyższej zmianie stanowiska, co do właściwej stawki Vat dla usługi mycia wiat przystankowych. Zatem w okolicznościach, w których Zamawiający nie był wstanie wykazać i uzasadnić która stawka podatku VAT jest właściwą dla usługi mycia wiat przystankowych, i dlaczego stawka podatku VAT w wysokości 23 % określona przez Odwołującego nie jest stawką właściwą, w ocenie Izby nie można stwierdzić że doszło do błędu w obliczeniu ceny. Sam fakt, że inny wykonawca wskazał stawkę Vat w wysokości 8% dla usługi mycia wiat przystankowych bez wykazania, że jest to stawka prawidłowa, nie może być podstawą d​ o uznania, że stawka Vat określona przez Odwołującego jest nieprawidłowa, a zatem ż​ e doszło do złożenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zarzut należało zatem uznać za zasadny. Powyższe potwierdza również zasadność zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający w treści pisma z dnia 24 stycznia 2024 roku „Zawiadomienie o​ odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania” w pkt I. Informacja o odrzuceniu ofert zawarł podtytuł „Uzasadnienie faktyczne i prawne”. Jednakże poza wskazaniem podstawy prawnej t​ j. art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, przywołaniem uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) oraz informacji o wyjaśnieniu treści ofert wszystkich wykonawców w zakresie zastosowanej stawki podatku Vat i uznaniem ich z​ a podstawę swojej oceny, nie podał żadnego uzasadnienia faktycznego, stanowiącego wyjaśnienie, dlaczego według Zamawiającego stawka Vat w wysokości 23 % dla usługi mycia wiat przystankowych jest stawką niewłaściwą. Tym samym, Zamawiający nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku, czym naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych podniesione w odwołaniu. W tych okolicznościach, za zasadny należy również uznać zarzut naruszenia a​ rt. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę w wysokości 191.000,00 brutto PLN. Cena oferty Odwołującego wynosi 164.977,25 PLN, a więc mieści się w kwocie, którą posiada Zamawiający na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Wobec niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, czynność Zamawiającego ​ postaci unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, nie znajduje oparcia w okolicznościach w stanu faktycznego. Z tych względów należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 2918/23 WYROK z dnia 15 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 13 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 3 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Investido A.J., J.W. z siedzibą lidera w Bochni, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Hodowli i Aklimatyzacji Roślin - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Radzikowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radcy Prawnego I.D. oraz Kancelaria Radcy Prawnego K.K. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radcy Prawnego I.D. oraz Kancelaria Radcy Prawnego K.K. z siedzibą lidera w Warszawie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 2 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia, w zakresieprzeprowadzania 2 postępowań w imieniu Zamawiającego. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego w 4/5 i zamawiającego w 1/5 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 4.Zasądza od zamawiającego Instytutu Hodowli i Aklimatyzacji Roślin - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Radzikowie na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Investido A.J., J.W. z siedzibą lidera w Bochni kwotę 1 500 zł 00 gr (słownie: tysiąc pięćset złotych, zero groszy) tytułem proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania. 5.Znosi koszty pomiędzy stronami w pozostałym zakresie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby ​ dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. O Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 2918/23 Uzasadnienie Instytut Hodowli i Aklimatyzacji Roślin - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Radzikowie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi prawnego wsparcia pracowników zajmujących się zamówieniami publicznymi w IHAR PIB – Radzików”, numer sprawy: 11/ZP/2023. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 września 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00402483/01. W dniu 3 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Investido A.J., J.W. z siedzibą lidera w Bochni, dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 2 ustawy PZP poprzez brak badania oferty Konsorcjum wybranej jako najkorzystniejszej w kontekście rażąco niskiej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty niespełniającej warunków udziału w postępowaniu oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy PZP poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta została złożona jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz nie została przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; 4.art. 274 ust. 1 ustawy PZP lub alternatywnie art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a po ich złożeniu i prawidłowej ocenie i wyboru oferty Odwołującego; 5.art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przez zaniechanie wysłania wykonawcy (Odwołującemu) Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie z wymaganiami tego przepisu. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum; - odrzucenia oferty Konsorcjum jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu oraz warunków zamówienia; - wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a w przypadku ich pozytywnej oceny do wyboru oferty Odwołującego. Stanowisko Odwołującego: Zarzut nr 1: Argumentując postawiony zarzut, Odwołujący wskazywał, że oferta Przystępującego powinna była zostać zbadana pod kątem rażąco niskiej ceny, czego Zamawiający zaniechał. Odwołujący dodał, że oferta Przystępującego powinna być zbadana w kontekście rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, że jest ona niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 1 i 10 ustawy PZP. Odwołujący opisał również okoliczności związane z poprzednio prowadzonym postępowaniem, szacunkową wartością zamówienia oraz nieprzekazywaniem przez Zamawiającego informacji na temat obecnie prowadzonego postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dwukrotnie publikował informację o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (za pierwszym razem 800 000,00 zł, a kolejną 544 480,00 zł) oraz, że uchybienie w postaci braku podania wartości szacunkowej poprzez przekazanie protokołu postępowania ma daleko idące skutki ponieważ Odwołujący nie może zweryfikować, czy oferta Konsorcjum powinna podlegać weryfikacji jako rażąco niska cena w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania. Powyższe zdaniem Odwołującego świadczy o naruszeniu elementarnych czynności Zamawiającego w toku oceny i badania ofert i naruszeniu art. 224 ust. 2 ustawy PZP. Zarzut nr 2: Odwołujący wskazał na listę plików przekazanych przez Przystępującego wraz z ofertą stwierdzając, że część z nich (wylistowanie na str. 9 odwołania) nie została w ogóle podpisana, co świadczy o ich niezgodności z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Brak złożenia podpisanych dokumentów w oparciu o zasady wynikające z Rozporządzenia ws. elektronizacji, oznacza, że dokumentów tych nie powinno się w ogóle rozpatrywać w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji oznacza to, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu i oferta powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący dodał, że z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum wynika, że oferta powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na brak wykazania warunków udziału w postępowaniu, nawet gdyby uznać, że dokumenty zostały prawidłowo złożone. Odwołujący zakwestionował poszczególne dokumenty przedłożone przez Przystępującego wraz z ofertą wskazując, że nie wynika z nich spełnianie przez Przystępującego wymogu posiadania 5 lat (60 miesięcy) doświadczenia z zakresu zamówień publicznych lub, że nie świadczą one o wykonywaniu doradztwa z zakresu zamówień publicznych. Odwołujący w szczegółach odniósł się do kwestionowanych dokumentów wskazując na wadliwości z nimi związane. Dalej Odwołujący wskazał, że wątpliwości budzi dokument wskazujący na doświadczenie z zamówień publicznych dla 10 postępowań. Dokument ten został stworzony przez Konsorcjum. Nie posiada żadnego podpisu podmiotu zewnętrznego na rzecz, których miały być świadczone usługi jako potwierdzający, że doradztwo było świadczone przez wskazane radczynie prawne oraz dla tych konkretnych postępowań. Nie podano numeru spraw, dat wszczęcia i zakończenia postępowania, aby można było uznać, że postępowania dotyczyły stosowania ustawy prawo zamówień publicznych oraz, że usługa była wykonana przed upływem terminu składania ofert. Dalej Odwołujący wskazywał, że Zamawiający potwierdził, że prawnik in-house nie jest dedykowany do obsługi zamówień publicznych zgodnie z odpowiedziami udzielonymi w dniu 20.09.2023 r. wskazując: „Zamawiający wymaga udokumentowania 5-letniego doświadczenia w obszarze zamówień publicznych. Z dokumentów złożonych ma jasno wynikać doświadczenie w obszarze zamówień publicznych. Nie każdy prawnik in-house zajmuje się zamówieniami publicznymi.” Oferta Konsorcjum nie wykazuje też spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie przeprowadzenia 2 postępowań w imieniu Zamawiającego co było treścią warunku udziału w postępowaniu. Żaden z przedłożonych dokumentów (nawet te niepodpisane) nie potwierdzają, że Konsorcjum posiada doświadczenie w przeprowadzeniu 2 postępowań w imieniu Zamawiającego. W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący dodał również, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że w formularzu ofertowym nie uzupełniono danych dotyczących czasu realizacji zadania jako przygotowania dokumentów niezbędnych do opublikowania postępowania. Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 20.09.2023 r. Zamawiający wymagał, aby czas ten wynosił do 48 godzin. Zamawiający nie dokonał modyfikacji formularza ofertowego co wymagało od oferentów uzupełnienia tej treści w formularzu ofertowym. Brak oświadczenia Konsorcjum w tym zakresie wskazuje, że nie złożono wiążącego oświadczenia woli co do warunków realizacji przedmiotu zamówienia. W OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z nie wykazano w jakim czasie należy wykonać usługę w postaci przygotowania dokumentów niezbędnych do opublikowania postępowania. Informację w tym zakresie należało uzupełnić w formularzu ofertowym. Oferta Konsorcjum pozostała w tym zakresie nieuzupełniona co wskazuje, że Konsorcjum nie potwierdza, iż przygotuje dokumenty niezbędne do opublikowania postępowania do 48 h. Nie można automatycznie uznać, że Konsorcjum wyraża taką wolę, gdyż gdyby tak było dokonano by stosownego uzupełnienia oferty w tym zakresie, tak jak poczynił to Odwołujący. Procedura wyłonienia wykonawcy w reżimie ustawy pzp nie pozwala na swobodę kształtowania oświadczeń woli w sposób dowolny po złożeniu i otwarciu oferty. Oświadczenie w zakresie warunków zamówienia rozumianych jako warunków dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy PZP, wymaga złożenia oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego. W niniejszym stanie faktycznym, oferta Konsorcjum nie potwierdza, że przygotowanie dokumentów niezbędnych do opublikowania postępowania nastąpi do 48 h co wprost wynikało z treści udzielonych odpowiedzi z dnia 20.09.2023r. Zarzut nr 3: Odwołujący wskazał na wymagania SW Z dotyczące składania ofert poprzez platformę przetargową (Rozdział II.II pkt 810). Odwołujący wskazał, że tylko on złożył ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z i oferta Odwołującego jako jedyna widnieje w zakładce postępowania „Informacja z otwarcia ofert” (dowód 6). Weryfikując informację z otwarcia ofert z innego niezależnego konta, również wynika, że tylko oferta Odwołującego została złożona w postępowaniu (dowód 7). Oznacza to, że oferta Odwołującego jako jedyna została złożona prawidłowo i w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Platforma na której prowadzone jest postępowanie nie wykazuje innych złożonych ofert, a wykazanych przez Zamawiającego w informacji z otwarcia ofert (dowód 8). W opinii Odwołującego nie można uznać, że inne oferty wynikające z informacji z otwarcia ofert zostały złożone poprawnie, skoro platforma nie zaczytała danych ofertowych. Z doświadczenia Odwołującego z obsługi innych platform wynika, że platformy pobierają wszystkie dane z ofert, jeżeli tylko oferty zostały przesłane zgodnie z wymaganiami technicznymi, organizacyjnymi określonymi przez zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, pozostałe oferty w postępowaniu należy uznać jako złożone nieprawidłowo w oparciu o treść art. 64 ustawy pzp i w oparciu o zasady opisane w SW Z, co powinno skutkować ich odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Zarzut nr 4: W konsekwencji powyżej wskazanych okoliczności odrzucenia oferty Konsorcjum, oferta Odwołującego powinna podlegać uzupełnieniu o podmiotowe środki dowodowe w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i prowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Brak tych czynności Zamawiającego powoduje naruszenie art. 274 ust. 1 ustawy PZP / art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Zarzut nr 5: Jak wskazywał Odwołujący, Zamawiający do chwili obecnej nie przesłał Odwołującemu wskazanej w niniejszym przepisie Informacji. Odwołujący został jedynie poinformowany automatycznym powiadomieniem z platformy, że zamieszczono w niej dokument Informacja o wyborze oferty. Odwołujący najpierw powinien otrzymać stosowną informację zawierającą wskazane elementy w art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP a następnie taka Informacja powinna być zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania (platforma). Jak widać z zamieszczonej Informacji nie wskazano punktacji ani nie określono adresata Informacji. Potwierdza to, że naruszono art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości. Jak wskazywał Zamawiający nieprawdą jest, że oferta Przystępującego nie została zbadana w kontekście rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 26 września Przystępujący został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a w dniu 27 września takie wyjaśnienia zostały przez niego złożone i uznane przez Zamawiającego za prawidłowe. Odnośnie zarzutu nr 2 wskazał, że Przystępujący podpisał wszystkie wymagane załączniki do oferty (pliki) w sposób zgodny z SW Z. Ponadto oferta Przystępującego spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego dodatkowe referencje potwierdzają należyte wykonanie usług ponad żądanie opisane w SW Z i nie były wymagane. Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawcę referencji. Zamawiający odniósł się także do kwestii wypełnienia formularza ofertowego wskazując, że w wyjaśnieniach z dnia 20 września 2023 r. wskazano, iż czas realizacji zadania jako przygotowania dokumentów niezbędnych do opublikowania postępowania stanowi warunek (a nie kryterium oceny ofert). Powyższe świadczy o tym, że zbędne była modyfikacja formularza ofertowego, a wykonawcy nie byli zobligowani do uzupełnienia tej treści w formularzu. W zakresie zarzutu 3 Zamawiający wskazał, że oferta Przystępującego została złożona/przekazana w sposób poprawny, co potwierdza protokół wygenerowany 12.10.2023 r. Odnosząc się do zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał, że jest on bezpodstawny. Zdaniem Zamawiającego oferta Przystępującego została wybrana prawidłowo, a tym samym brak było podstaw do wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a po ich złożeniu i prawidłowej ocenie do wyboru oferty Odwołującego. W zakresie zarzutu nr 5 Zamawiający wskazał, że informacja o wyborze oferty była prawidłowo zamieszczona na stronie i wykonawca otrzymał informację o wyborze oferty. Zdaniem Zamawiającego przepisy ustawy nie określają kolejności działań zamawiającego przy podawaniu wyników oceny ofert. Wykonawca składając odwołanie potwierdził, że informacja o wyborze została mu przekazana w sposób właściwy. Dodatkowe stanowiska procesowe: Wraz z zgłoszonym przystąpieniem, stanowisko merytoryczne w sprawie zajęli również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radcy Prawnego I.D. oraz Kancelaria Radcy Prawnego K.K. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, dalej jako: „Przystępujący”. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił stosowną argumentację. Pismami z dnia 30 października oraz 6 listopada 2023 r. dodatkowe stanowisko w sprawie zajął również Odwołujący. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radcy Prawnego I.D. oraz Kancelaria Radcy Prawnego K.K. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Wszystkie wymogi związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo, w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały przez strony i uczestnika postępowania liczne dowody, opisane w treści pism procesowych lub złożone indywidualnie do akt sprawy. Izba zaliczyła wszystkie złożone dowody w poczet materiału dowodowego sprawy, jednak wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych z nich, co znajdzie wyraz w dalszej części uzasadnienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi prawnego wsparcia pracowników zajmujących się zamówieniami publicznymi w IHAR PIB – Radzików”, numer sprawy: 11/ZP/2023. Zgodnie z Rozdziałem VI ust. 2 lit. b), c) SWZ Zamawiający ustalił następujące warunki udziału w postępowaniu: „b) Warunek dotyczący kwalifikacji osób skierowanych do realizacji zamówienia: 1) aby warunek został spełniony Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował osobą posiadającą uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego, zgodnie z Ustawą z dnia 26 maja 1982 r Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r. poz. 1651, ze zm.) lub Ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75, ze zm.), czyli Wykonawca przez cały okres obowiązywania umowy będzie miał podpisaną umowę z adwokatem lub radcą prawnym; 2) Zamawiający wymaga, aby osoba wskazana w pkt 1 posiadała, co najmniej 10 lat doświadczenia jako adwokat/radca prawny i minimum 5 lat doświadczenia w doradztwie z zakresu prawa zamówień publicznych, co należy udokumentować poprzez złożenie kopii dokumentów potwierdzających ten fakt (w przypadku składania kopii umowy należy wymazać/ poskreślać wynagrodzenie).” „c) Warunek dotyczący doświadczenia Wykonawców: O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: 1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali, co najmniej 2 usługi (umowy) doradztwa prawnego z zakresu Ustawy Pzp, w tym przeprowadzania 2 postępowań w imieniu Zamawiającego, przy czym wartość każdej usługi (wartość umowy, a w przypadku umowy ramowej wartość usług zrealizowanych w ramach jednej umowy ramowej umowy) powinna wynosić nie mniej niż 1 000 000,00 zł brutto (słownie: dwieście tysięcy złotych).” W dniu 21 września Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do SWZ: „Zamawiający pozostawia wymóg dotyczący tego, aby Wykonawca dysponował na dzień składania ofert w sytuacji nie bycia radcą prawnym lub adwokatem podpisaną umowę z radcą prawnym lub adwokatem. Zamawiający wziął pod uwagę Wykonawców prowadzących indywidualne kancelarie prawne i spółki partnerskie, wykonujących zamówienie osobiście. Wobec takich osób wymaga podpisanej umowy o współpracy z radcą prawnym lub adwokatem albo innego dokumentu potwierdzającego ten fakt złożonego wraz z ofertą. Zamawiający wymaga, aby osoba wskazana w pkt 1 posiadała, co najmniej 10 lat doświadczenia jako adwokat/radca prawny i minimum 5 lat doświadczenia w doradztwie z zakresu prawa zamówień publicznych lub inną zgodną z ww. rozporządzeniem i Ustawą Pzp. Zamawiający likwiduje warunek z „1 000 000,00 zł brutto (słownie: dwieście tysięcy złotych)” i zmienia go na: Wymóg wykazania przez Wykonawcę udziału w 10 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których Wykonawca świadczył doradztwo prawne.” (pogrubienie Zamawiającego) Zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60% Czas realizacja zadania: przygotowanie dokumentów niezbędnych do opublikowania postępowania do 48h – 30 % Czas realizacja zadania: przygotowanie dokumentów niezbędnych do opublikowania postępowania powyżej 48h – 10% W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do SWZ: „Zamawiający zmienia kryterium i jako jedyne kryterium oceny ofert pozostawia cena 100 %. Natomiast termin realizacji zamówienia, czyli „Czas realizacji zadania: przygotowanie dokumentów niezbędnych do opublikowania postępowania do 48h” od tego momentu stanowi warunek, nie kryterium oceny ofert. W tym postępowaniu szybkość wykonania zadań ma istotne znaczenie dla Zamawiającego.” Zgodnie z Rozdziałem IX SWZ „Informacje o podmiotowych środkach dowodowych”: „Na ofertę składają się: Formularz ofertowy zgodny w treści z załącznikiem nr 2 do SW Z wraz z załącznikiem nr 3 do SWZ oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu wymienione w rozdziale VI SWZ.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 26 września 2023 r. w postępowaniu wpłynęły 4 oferty, w tym oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 360 000,00 zł brutto oraz oferta Przystępującego z ceną 172.200 zł brutto. W dniu 26 września 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny. Zgodnie z treścią wezwania: Działając na podstawie: art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023.1605 ze zm.), w związku z tym, że cena całkowita Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania /średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy Pzp. Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/ kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu. Stan faktyczny: Wątpliwości Zamawiającego dotyczą całkowitej ceny brutto. Przy wyliczeniu średniej z ofert Państwa oferta nie przekroczyła kwoty 275 451,75 zł. W tej sytuacji u Zamawiającego pojawiły się obawy czy nie ma do czynienia z rażąco niską ceną oraz czy w tej cenie będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego, które to będą bardziej i mniej pracochłonne. Wyjaśnienia w formie elektronicznej, należy złożyć w terminie do dnia 28 września 2023 r. do godziny 9:00, za pośrednictwem Platformy zakupowej za pośrednictwem platformy: https://ihar.eb2b.com.pl. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający informuje, ze odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną/ kosztem, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp.” W dniu 28 września Przystępujący przedłożył Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia. Przystępujący wraz z ofertą przedłożył również dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Część z tych dokumentów (zgodnie z wylistowaniem na str. 9 odwołania) nie zostało w ogóle podpisanych. W dniu 28 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Przystępującego. Uzasadnienie prawne: W pierwszej kolejności Izba pragnie podkreślić, iż pomimo tego, że rozstrzygnięcie odwołania jest dla Odwołującego w przeważającej mierze niekorzystne, to Izba zgadza się z Odwołującym, że ocena poszczególnych zachowań Zamawiającego podejmowanych w ramach prowadzonego postępowania zasługuje na dezaprobatę. Zapisy dokumentacji pełne są niejednoznaczności, a poszczególne czynności Zamawiającego były wykonywane w sposób nieporadny i nieudolny. Powyższe nie zmienia faktu, że Izba ocenia czynności i zaniechania Zamawiającego pod kątem postawionych zarzutów zawartych w odwołaniu i poza te zarzuty nie może wychodzić (art. 555 ustawy PZP). Wobec tego Izba przeanalizowała postawione w odwołaniu zarzuty i doszła do wniosku, że tylko jeden z nich okazał się zasadny. Przechodząc od powyższej ogólnej uwagi, Izba pragnie wskazać, co następuje: Zarzut nr 1: W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Powyższe oznacza, że Izba obowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu lub tak jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu – czynności, które zostały wykonane przez Zamawiającego przed wniesieniem odwołania, ale o których Odwołujący w momencie wnoszenia środka ochrony prawnej nie miał wiedzy. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący powziął informację o badaniu przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego w dniu 3 listopada 2023 r. (a więc na etapie pomiędzy wniesieniem odwołania a przeprowadzeniem rozprawy i wydaniem rozstrzygnięcia przez KIO). Mimo tego, Odwołujący złożył w trakcie rozprawy kategoryczne oświadczenie, że podtrzymuje zarzut nr 1, którym dążył do wystosowania przez Zamawiającego wezwania do Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Zdaniem Izby, tak postawiony zarzut, przy uwzględnieniu dokonanych ustaleń faktycznych, zasługuje na oddalenie. Czynności, których wykonania domaga się Odwołujący zostały bowiem wykonane, a zaniechanie skarżone wniesionym odwołaniem nie istniało. Wskazać należy, że ustawa PZP w art. 515 ust. 3 przewiduje, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 (a więc innych niż odwołanie wobec czynności, o których zamawiający poinformował wykonawcę lub wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o konkursie lub treści dokumentów zamówienia) wnosi się w terminie liczonym od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Wobec powyższego, zdaniem Izby, w momencie otrzymania informacji o przeprowadzeniu przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Odwołujący powinien był wycofać zarzut nr 1 niniejszego odwołania i zakwestionować odrębnym odwołaniem czynność polegającą na ocenie przez Zamawiającego złożonych przez Przystępującego wyjaśnień – o ile z tą oceną się nie zgadzał. Na obecnym etapie, w momencie w którym Zamawiający badał cenę oferty Przystępującego, zarzut odwołania nie może być uwzględniony, gdyż czynność której wykonania domaga się Odwołujący, została wykonana, a skarżone zaniechanie w ogóle nie istniało. Z tego względu zarzut należało oddalić. Zarzut nr 2: W pierwszej kolejności wskazać należy, że Przystępujący podmiotowe środki dowodowe przedłożył wraz z ofertą. Nie ulega przy tym wątpliwości, że część z plików przesłanych przez Przystępującego nie została w ogóle podpisana – przesłane zostały jedynie cyfrowe odwzorowania dokumentów nie opatrzone jakimkolwiek podpisem – co jest niezgodne z warunkami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452), które to rozporządzenie przy przekazywaniu podmiotowych środków dowodowych w postępowaniach poniżej progów unijnych wymaga użycia co najmniej kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego lub podpisu osobistego. Braki w zakresie podpisów dotyczą listy wyszczególnionej na str. 9 odwołania – Izba w tym zakresie popiera twierdzenia odwołania. Odwołujący nie kwestionował przy tym prawidłowości formy pozostałych dokumentów – nie wyszczególnionych na liście ze str. 9 odwołania. Wobec powyższego, kluczowym zdaniem Izby dla rozstrzygnięcia sporu w tym zakresie jest odpowiedź na pytanie, czy dokumenty przedłożone w prawidłowej formie (podpisane) są wystarczające by uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w kontekście postanowień dokumentacji oraz zarzutów postawionych w odwołaniu. Odwołujący w pierwszej kolejności zakwestionował spełnianie przez Przystępującego warunku z Rozdziału VI ust. 2 lit. c SW Z, zmodyfikowanego następnie przez odpowiedzi zamawiającego z dnia 21 września. Zgodnie z treścią pierwotnego warunku udziału w postępowaniu: „Warunek dotyczący doświadczenia Wykonawców: O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: 1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali, co najmniej 2 usługi (umowy) doradztwa prawnego z zakresu Ustawy Pzp, w tym przeprowadzania 2 postępowań w imieniu Zamawiającego, przy czym wartość każdej usługi (wartość umowy, a w przypadku umowy ramowej wartość usług zrealizowanych w ramach jednej umowy ramowej umowy) powinna wynosić nie mniej niż 1 000 000,00 zł brutto (słownie: dwieście tysięcy złotych).” W dniu 21 września 2023 r. Zamawiający na pytanie dotyczące ww. warunku udzielił następujących wyjaśnień: „Zamawiający likwiduje warunek z „1 000 000,00 zł brutto (słownie: dwieście tysięcy złotych)” i zmienia go na: Wymóg wykazania przez Wykonawcę udziału w 10 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których Wykonawca świadczył doradztwo prawne.” Wobec udzielonych wyjaśnień, zdaniem Izby, przedmiotowy warunek należy odczytywać w ten sposób, że Zamawiający zrezygnował z wymogu dotyczącego wartości wykazywanych usług doradztwa prawnego. Zamiast tego wprowadził odrębny wymóg polegający na konieczności wykazania przez Wykonawcę udziału w 10 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których Wykonawca świadczył doradztwo prawne. Zatem na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku należało wykazać, że: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składani ofert wykonawca wykonał co najmniej 2 usługi (umowy) doradztwa prawnego z zakresu ustawy PZP, w tym przeprowadzania 2 postępowań w imieniu zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający postawił wymóg wykazania przez Wykonawcę udziału w 10 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których Wykonawca świadczył doradztwo prawne, który to wymóg nie został dodatkowo ograniczony żadnymi warunkami. Odwołujący w ramach podniesionego zarzutu zakwestionował poszczególne przedłożone przez Przystępującego dokumenty (wyliczenie dokumentów od 1 do 8 na str. 11,12 i 13 odwołania), jednak zdaniem Izby, na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający nie sprecyzował, jakie dokumenty należy przedłożyć, a więc uznać należy, że mogą to być jakiekolwiek dokumenty potwierdzające powyższe. Izba w tym zakresie zgadza się z Zamawiającym, że referencje i umowy nie były niezbędne do dokonania oceny spełniania przez Przystępującego przedmiotowego warunku. Zdaniem Izby z dokumentów złożonych w prawidłowej formie (tj. podpisanych) jedyny dokument jaki może być oceniany pod kątem spełniania tego warunku to plik pod nazwą: „kancelaria_radcy_prawnego_kinga_krzyzewska_wykaz_3821072”. Wskazać przy tym należy, że Zamawiający nie ograniczając w żaden sposób katalogu dokumentów na potwierdzenie przedmiotowego warunku, dopuścił również jego potwierdzenie przez oświadczenie własne, którym de facto taki wykaz jest. Z wykazu tego wynika pierwszy element warunku, tj. wskazane są tam co najmniej 2 usługi z zakresu doradztwa prawnego w przypadku każdego z członków konsorcjum, z okresu ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert. Wskazane jest także co najmniej 10 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których członkowie konsorcjum świadczyli doradztwo prawne. Z dokumentu nie wynika jednak przeprowadzenie przez członków konsorcjum co najmniej 2 postępowań w imieniu zamawiającego w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert. W tym zakresie należy więc uznać, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i powinien uzupełnić stosowne dokumenty. Odwołujący zakwestionował również posiadanie przez członków konsorcjum co najmniej 5 letniego doświadczenia w doradztwie z zakresu zamówień publicznych. Zamawiający na potwierdzenie powyższego wymagał złożenia „kopii dokumentów potwierdzających ten fakt.” Czyli ponownie Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył sposobu wykazywania posiadanego przez członków konsorcjum doświadczenia. Zdaniem Izby użycie przez Zamawiającego takiego sformułowania nie wyklucza możliwości posłużenia się także oświadczeniem własnym wykonawcy w formie wykazu. Wykaz, w którym wykonawca oświadcza, że posiada określone doświadczenie, również jest dokumentem, który potwierdza ten fakt. Zamawiający nie sprecyzował bowiem o jakie dokumenty mu chodzi lub skąd takie dokumenty muszą pochodzić. Z wykazu złożonego przez Przystępującego wynika doświadczenie w świadczeniu usług z zakresu zamówień publicznych powyżej 5 lat. Odwołujący nie wykazał by oświadczenia zawarte w wykazie nie były prawdziwe, a więc tę część zarzutu należało oddalić. Izba w tym zakresie zgadza się z Zamawiającym, że referencje i umowy nie były niezbędne do dokonania oceny spełniania przez Przystępującego przedmiotowego warunku. Z powyższych względów postawiony zarzut okazał się częściowo trafiony. Procedura uzupełniania podmiotowych środków dowodowych nie była prowadzona przez Zamawiającego, a więc Przystępujący, który nie wykazał w pełni warunków udziału w postępowaniu, powinien mieć szansę na uzupełnienie stosownych dokumentów. Co więcej, Izba nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że wyjaśnienia Zamawiającego o treści:„Nie każdy prawnik in-house zajmuje się zamówieniami publicznymi” oznaczają, że zamawiający potwierdził, że prawnik in-house nie jest dedykowany do obsługi zamówień publicznych. Takiej tezy nie da się wywieść z powyższego stwierdzenia Zamawiającego. W ramach przedmiotowego zarzutu znalazło się również twierdzenie Odwołującego, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że w formularzu ofertowym nie uzupełniono danych dotyczących czasu realizacji zadania jako przygotowania dokumentów niezbędnych do opublikowania postępowania. Izba nie zgodziła się z tak postawioną tezą. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego jest niezgodna z postanowieniami SW Z. Wskazać należy, że wypełnienie omawianego pola w formularzu ofertowym tak naprawdę stało się bezprzedmiotowe w wyniku zrezygnowania przez Zamawiającego z tego kryterium oceny i uznania go za warunek postępowania (potwierdza to treść wyjaśnień Zamawiającego z dnia 20 września 2023 r.). Początkowo przedmiotowe pole w formularzu ofertowym należało wypełnić tylko dlatego, że pierwotnie było to kryterium oceny ofert. Dodać należy, że Przystępujący w treści formularza ofertowego oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie określonym w SW Z. Dokument ten należy więc czytać łącznie i zdaniem Izby naruszenia powoływane przez Odwołującego nie dają podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zarzut nr 3: Zdaniem Izby Odwołujący w sposób jednoznaczny nie wykazał by oferta Przystępującego nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, co stanowiłoby podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Wskazać należy, że z zebranego materiału dowodowego wynikają sprzeczne dane. Z jednej strony Odwołujący wraz z odwołaniem przedstawił dowód w postaci informacji z otwarcia ofert, wygenerowanej przez Odwołującego z platformy przetargowej, z której wynika, że jedyną złożoną ofertą jest oferta Odwołującego. Raport ten jest jednak bardzo okrojony, nie zawiera szczegółowych danych dotyczących godziny złożenia oferty itd. Z kolei z raportu, na który Odwołujący powoływał się w stanowisku procesowym z dnia 6 listopada 2023 r., wygenerowanego w dniu 3 października 2023 r. – dużo bardziej szczegółowego, wynika że oferentów było więcej. Dodatkowo, z ww. raportu wynika również, że wszystkie oferty, w tym oferta Odwołującego, zostały złożone po terminie składania ofert (oferta Odwołującego wg. tabeli pn. „Historia ofert” została złożona 26 września o godzinie 14:03:35, podczas gdy termin składania ofert upływał 26 września o godzinie 11:00). Z tego samego raportu, z tabeli pn. „Lista przesłanych załączników” wynika też, że oferty wszystkich wykonawców zostały przesłane przed terminem składania ofert. Zdaniem Izby niejednoznaczność zebranego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala przesądzić, że istnieje podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Wskazać należy, że przepisy dotyczące odrzucenia ofert mają charakter sankcyjny i powinny być interpretowane wąsko. Przystępujący nie wykazał w jaki sposób Zamawiający miałby „wprowadzić do systemu oferty innych wykonawców”, co miałoby świadczyć o tym, że jedynie oferta Odwołującego została złożona prawidłowo. Wskazać należy, że z tej samej tabeli, z której Odwołujący wywodzi wniosek, że Zamawiający wprowadził oferty innych wykonawców do systemu wynika również, iż on sam ofertę złożył po terminie składania ofert. Wobec tego Izba oparła się na dokumentacji postępowania przedłożonej przez Zamawiającego do akt, z której wynika, że w postępowaniu wpłynęły oferty 4 wykonawców (informacja z otwarcia ofert sporządzona przez Zamawiającego i datowana na dzień 26 września 2023 r. oraz protokół postępowania – przekazane do Izby, jako część dokumentacji postępowania). Wobec tego zarzut należało oddalić. Zarzut nr 4: Zarzut nr 4 jest zarzutem oczywiście przedwczesnym. Wskazać należy, że co do zasady zamawiający wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych tylko zwycięskiego oferenta tj. wykonawcę, który uplasował się na najwyżej pozycji w rankingu ofert (art. 274 ust. 1 ustawy PZP). W związku z tym czynności, których zaniechanie dokonania skarży Odwołujący w ramach zarzutu nr 4, Zamawiający musiałby ewentualnie wykonać, gdyby to oferta Odwołującego uplasowała się na najwyższym miejscu w rankingu ofert, co nie miało miejsca (lub następczo – gdyby wobec rozstrzygnięcia odwołania oferta Przystępującego została odrzucona i ranking ofert uległby zmianie). Wobec tego zarzut jako oczywiście niezasadny należało oddalić. Zarzut nr 5: Zdaniem Izby wskazywane przez Odwołującego naruszenie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, a zatem zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, postawiony zarzut nie może zostać uwzględniony. Jak przyznał sam Odwołujący, otrzymał on automatyczne powiadomienie z platformy przetargowej o zamieszczeniu dokumentu pn. „Informacja o wyborze oferty”. Brak w przedmiotowej informacji elementów, o których mowa w art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, nie spowodował, że Odwołujący nie mógł skutecznie skorzystać ze środków ochrony prawnej. To samo dotyczy zamieszczenia stosownej informacji jedynie na platformie przetargowej prowadzonego postępowania. Wobec powyższego zarzut należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2118/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2023 r. przez wykonawcę: Archivio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Zdrowia w Warszawie, przy udziale: wykonawcy SYSTEM AD Ł., R. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi w treści SWZ; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Ministerstwo Zdrowia w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Ministerstwa Zdrowia w Warszawie na rzecz odwołującego: Archivio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2118/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa – Ministerstwo Zdrowia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Archiwizacja dokumentacji znajdującej się w komórkach Ministerstwa Zdrowia, numer referencyjny postępowania: ADR.250.84.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.02.2023 r., nr 2023/S 040-117837. Pismem z dnia 13.07.2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę System AD Ł., R. Sp. j. z siedzibą w Warszawie. W dniu 20 lipca 2023 roku wykonawca Archivio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „odwołującym”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu, iż: a) zamawiający bezpodstawnie przyznał odwołującemu w kryterium oceny ofert - rozszerzenie składu osób 25 pkt. zamiast 40 pkt., b) jako zarzut ewentualny — zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji złożonych wraz z ofertą w zakresie kryterium oceny ofert - rozszerzenie składu osób, - co w konsekwencji skutkowało dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów przywołanych w uzasadnieniu odwołania. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi w treści SWZ, - przyznania przez zamawiającego ofercie złożonej przez odwołującego 40 pkt. w kryterium oceny ofert - rozszerzenie składu osób. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z rozdziałem 15 ust. 1 pkt 2 SW Z w przypadku kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób", zamawiający określił, iż przyzna wykonawcy odpowiednią liczbę punktów - max. 40 pkt. Punkty zostaną przyznane za każdą kolejną osobę ponad wymagania minimalne określone w rozdziale 8 ust. 4 B SW Z, którą dysponuje lub będzie dysponował wykonawca na etapie realizacji zamówienia. Każda z dodatkowych osób, które w ramach tego kryterium wykonawca wskaże w Formularzu ofertowym musi spełniać minimum poniższe wymagania: a) posiadać ukończone studia wyższe magisterskie o specjalności archiwistyka lub zawodowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub podyplomowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub szkołę średnią/policealną ze specjalnością archiwistyka lub ukończony kurs kancelaryjno-archiwalny II stopnia i posiadać co najmniej roczne doświadczenie w pracy archiwisty. Punkty zostaną przyznane powyżej minimalnej liczby osób w następujący sposób: 1 osoba — 15 pkt, 2 osoby — 30 pkt; b) posiadać co najmniej ukończony kurs kancelaryjno-archiwalny I stopnia i co najmniej półroczne doświadczenie w pracy archiwisty. Punkty zostaną przyznane powyżej minimalnej liczby osób w następujący sposób: I osoba — 5 pkt, 2 osoby — 10 pkt. Dalej odwołujący wskazywał, że z uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wynika, iż zamawiający trzem spośród czterech osób wskazanych przez odwołującego w formularzu ofertowym przyznał maksymalną dopuszczalną ilość punktów, tj. odpowiednio 15, 5 i 5 pkt (łącznie 25 pkt). Jednocześnie zamawiający przyznał 0 punktów osobie wskazanej przez odwołującego w pkt. 2 wykazu tj. Panu Piotrowi Leoniakowi. Uzasadniając powyższe zamawiający wskazał, iż: „w stosunku do tej osoby nie została podana informacja o rodzaju ukończonych studiów/szkoły/kursu zgodnie z wymaganiem określonym w rozdziale 15 pkt 1 ppkt 2 lit. a lub b SW Z. Brak wskazania wymaganej informacji w treści oferty jest brakiem nieusuwalnym i niepodlegającym uzupełnieniu, a wezwanie wystosowane na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP doprowadziłoby jedynie do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty w zakresie ocenianego kryterium oceny ofert”. Odwołujący zakwestionował wskazane uzasadnienie zamawiającego oraz dokonaną ocenę jego oferty w części dotyczącej osoby wskazanej w poz. 2 tabeli formularza oferty. Odwołujący podnosił, że w opisie kolumny nr 4 wzoru formularza oferty zamawiający wymagał podania opisu sposobu spełnienia wymagań określonych w kolumnie nr 3 poprzez wskazanie danych potwierdzających wymagania. Odwołujący wyjaśnił, że w złożonej ofercie, w tabeli formularza ofertowego w pozycji nr 2, wskazał Pana P. L. opisując jednocześnie w kolumnie czwartej: wykształcenie techniczne archiwistyczne, doświadczenie: 1,5 roku. W ocenie odwołującego wskazane informacje potwierdzają spełnienie wymagań określonych w rozdziale 15 ust. 1 pkt 2 lit. a) SW Z. Wyjaśnił, że posiadanie określonego w tabeli formularza ofertowego w poz. 2 wykształcenia technicznego archiwistycznego jednoznacznie wskazuje, iż Pan P. L. posiada uprawnienia technika archiwisty. Podkreślił też, że warunkiem uzyskania tytułu w zawodzie technik archiwista jest ukończenie co najmniej dwuletniej szkoły policealnej i w tym zakresie powołał się na publikację Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, Departament Rynku Pracy pt. Informacje o zawodzie — Archiwista zakładowy 441402 i Informator Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w Warszawie we współpracy z Okręgową Komisją Egzaminacyjną w Warszawie Technik archiwista 441403. Ponadto, zdaniem odwołującego zamawiający w treści SW Z (opis kolumny nr 4 wzoru formularza oferty) nie wymagał podania w ofercie rodzaju ukończonych studiów/ szkoły/kursu, co zostało zakwestionowane przez zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Według odwołującego wymóg SW Z stanowił o konieczności podania opisu sposobu spełnienia wymagań określonych w kolumnie nr 3, a wskazany przez niego opis wykształcenia Pana P. L. potwierdza spełnienie wymogu określonego w rozdz. 15 ust. 1 pkt 2 lit. a) SW Z. Odwołujący także powołał się na dokumenty, które dodatkowo załączył do odwołania, tj. kopię świadectwa potwierdzającego kwalifikacje w zawodzie technik archiwista oraz kopię świadectwa ukończenia szkoły policealnej ze specjalnością archiwistyka. W ocenie odwołującego, zamawiający w przypadku powzięcia w trakcie czynności oceny złożonych ofert jakichkolwiek wątpliwości, co do informacji zawartych w formularzu ofertowym odwołującego, dotyczących kryterium oceny ofert „rozszerzenie składu osób”, w szczególności w zakresie poz. 2 wykazu, mógł wezwać go do ich wyjaśnienia, czego zaniechał. Odwołujący w tym zakresie powołał się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Według odwołującego, okoliczność, iż informacje te dotyczą kryterium oceny ofert nie stanowi o braku możliwości ewentualnego wyjaśnienia przez zamawiającego treści informacji zawartych w złożonej ofercie, tym bardziej, iż dotyczą one osób wskazanych w ofercie, a w szczególności posiadanego przez nie wykształcenia oraz doświadczenia, a zatem ewentualne wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz złożone wyjaśnienia nie doprowadziłyby do zmiany treści oferty. Odwołujący powołał się przy tym na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok KIO z 31 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2143/18 oraz wyrok KIO z 25 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 1088/21. Tym samym, w opinii odwołującego, w sytuacji, gdy w treści złożonej oferty wskazał konkretnie na osobę, którą dysponuje, ewentualne późniejsze wezwanie do uszczegółowienia posiadanych przez wskazaną w ofercie osobę uprawnień z zastosowaniem art. 223 ust. 1 ustawy jest jak najbardziej zasadne i konieczne. Nie ma mowy, aby takie wezwanie doprowadziło do zmiany treści oferty, skoro osoba ta została już na etapie złożenia oferty wskazana. Reasumując odwołujący stwierdził, że dokonując czynności badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego w zakresie kryterium oceny ofert - rozszerzenie składu osób, zamawiający dokonał błędnej oceny informacji wskazanych w poz. 2 tabeli zawartej w formularzu ofertowym, co skutkowało bezpodstawnym przyznaniem ofercie odwołującego 25 pkt zamiast 40 pkt, a w konsekwencji stanowi o wadzie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako dokonanej z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Pismem z dnia 27.07.2023 r. wykonawca SYSTEM AD Ł., R. spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Do zgłoszenia przystąpienia zostały załączone dowody przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia na adres stron za pośrednictwem Poczty Polskiej. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron wnosił o niedopuszczenie ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika tego postępowania, podnosząc, iż nie otrzymał kopii zgłoszenia przystąpienia. Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Skoro do zgłoszenia przystąpienia załączone zostało potwierdzenie nadania listem poleconym kopii zgłoszenia przystąpienia na adres stron, w tym na adres odwołującego, to oznacza, że wykonawca wypełnił dyspozycję wynikającą z powołanego powyżej art. 525 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 1.08.2023 r. zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Ponadto, w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 2.08.2023 r. zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. W toku posiedzenia z udziałem stron oraz w toku rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania jest archiwizacja dokumentacji znajdującej się w komórkach organizacyjnych Ministerstwa Zdrowia. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W rozdziale 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwanej: „SW Z”), zatytułowanym „Kryterium oraz badanie i ocena ofert” w punkcie 1 zamawiający wyznaczył następujące kryteria oceny ofert: 1.Cena oferty brutto – waga 60 % (maksymalna ilość punktów – 60); 2.Rozszerzenie składu osób – waga 40% (maksymalna ilość punktów – 40). W rozdziale 15 SWZ w punkcie 2 zamawiający wskazał, że: „W przypadku kryterium „Rozszerzenie składu osób”, Zamawiający przyzna Wykonawcy odpowiednią liczbę punktów max. 40 pkt. Punkty zostaną przyznane za każdą kolejną osobę ponad wymagania minimalne określonej w Rozdziale 8 ust. 4 B SWZ, którą dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca na etapie realizacji zamówienia. Każda z dodatkowych osób, które w ramach tego kryterium Wykonawca wskaże w Formularzu ofertowym musi spełniać minimum poniższe wymagania: a) posiadać ukończone studia wyższe magisterskie o specjalności archiwistyka lub zawodowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub podyplomowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub szkołę średnią/policealną ze specjalnością archiwistyka lub ukończony kurs kancelaryjno-archiwalny II stopnia i posiadać co najmniej roczne doświadczenie w pracy archiwisty. Punkty zostaną przyznane powyżej minimalnej liczby osób w następujący sposób: 1 osoba – 15 pkt, 2 osoby – 30 pkt. b) posiadać co najmniej ukończony kurs kancelaryjno-archiwalny I stopnia i co najmniej półroczne doświadczenie w pracy archiwisty. Punkty zostaną przyznane powyżej minimalnej liczby osób w następujący sposób: 1 osoba – 5 pkt, 2 osoby – 10 pkt. Dodatkowe osoby wskazane w formularzu ofertowym podlegają ocenie punktowej w kryterium „Rozszerzenie składu osób” i w związku z tym wykaz nie będzie podlegał uzupełnieniu.”. W dniu 25 maja 2023 roku zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy SYSTEM AD Ł., R. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie . Odwołujący wniósł odwołanie od tej czynności, a polegającej na przyznaniu odwołującemu w kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób” 25 pkt zamiast 40 pkt, zaniechaniu w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznawania punktów w kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób”, a jako zarzut ewentualny – zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji złożonych wraz z ofertą w zakresie kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób”, co w konsekwencji skutkowało dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1, art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznania punktów w kryterium oceny ofert - „Rozszerzenie składu osób”, zaś odwołujący w pozostałym zakresie wycofał odwołanie. Postanowieniem z dnia 16 czerwca 2023 roku, wydanym w sprawie sygn. akt: KIO 1587/23 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2023 roku zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 13 lipca 2023 roku zamawiający poinformował wykonawców o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę SYSTEM AD Ł., R. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie. Zamawiający uzasadniając wybór oferty najkorzystniejszej i przyznaną liczbę punktów, w odniesieniu do oferty nr 2, tj. oferty złożonej przez odwołującego, wskazywał: „W ramach kryterium „Rozszerzenie składu osób” oferta uzyskała 25 pkt - przyznane zgodnie z zasadami określonymi w pkt 1.2 Rozdziału 15 SWZ, na podstawie doświadczenia osób, wskazanych w Formularzu ofertowym, przy czym: 1) osoba wymieniona w poz. 1 - posiada wykształcenie wyższe archiwistyczne: studia podyplomowe UMCS Lublin, kierunek: Archiwistyka oraz doświadczenie: 2 lata. Zamawiający przyznał Wykonawcy maksymalną liczbę punków – 15, ponieważ wskazana osoba spełnia wymagania określone w rozdziale 15 pkt 1 ppkt 2 lit. a SWZ, 2) osoba wymieniona w poz. 2 - posiada wykształcenie techniczne archiwistyczne i doświadczenie: 1,5 roku. Wykonawca otrzymał liczbę punktów – 0, ponieważ w stosunku do tej osoby nie została podana informacja o rodzaju ukończonych studiów/szkoły/kursu zgodnie z wymaganiem określonym w rozdziale 15 pkt 1 ppkt 2 lit. a lub b SWZ. Zamawiający uznał, iż brak wskazania wymaganej informacji w treści oferty jest brakiem nieusuwalnym i niepodlegającym uzupełnieniu, a wezwanie wystosowane na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp doprowadziłoby jedynie do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty w zakresie ocenianego kryterium oceny ofert, 3) osoba wymieniona w poz. 3 - wykształcenie wyższe Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Warszawa, kierunek: Historia sztuki, kurs kancelaryjno-archiwalny I stopnia, doświadczenie: 1 rok - otrzymała minimalną liczbę punktów – 5 Wykonawca nie podał specjalności studiów, których wymagał Zamawiający w rozdziale 15 pkt 1 ppkt 2 lit. b SWZ (studia wyższe o specjalności archiwistyka), 4) osoba wymieniona w poz. 4 - wykształcenie wyższe SGGW kierunek Ochrona Środowiska, kurs kancelaryjnoarchiwalny I stopnia, doświadczenie: 1/2 roku - otrzymała minimalną liczbę punktów - 5. Brak podania specjalności studiów, których wymagał Zamawiający w rozdziale 15 pkt 1 ppkt 2 lit. b SW Z (studia wyższe o specjalności archiwistyka).”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, w tym wynikająca z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp wskazując, że ten sam odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1587/23 cofnął odwołanie w części tożsamej z zarzutami obecnie stawianymi, a ponadto odwołujący znał stanowisko zamawiającego co do kwestii przyznania liczby 25 pkt w ramach kryterium oceny ofert: „Rozszerzenie składu osób”, wyrażone w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, jak również na posiedzeniu przed Izbą w ww. sprawie i to stanowisko jest niezmienne, jak również niezmienne jest stanowisko zamawiającego w kwestii w braku możliwości wezwania o wyjaśnienie treści oferty. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła, że w przywołanej przez zamawiającego sprawie o sygn. akt: KIO 1587/23 zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zaniechania w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert – „Rozszerzenie składu osób”, a następnie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie pozostałych zarzutów odwołujący cofnął odwołanie. Skoro po ponownym badaniu i ocenie ofert zamawiający - w następstwie częściowego uwzględnienia odwołania dopiero zakomunikował odwołującemu podstawy dla których przyznał jego ofercie określoną punktację w ramach kryterium „Rozszerzenie składu osób”, to należy uznać, że niniejsze odwołanie wnoszone w tym zakresie zostało wniesione w terminie, a zarzuty, które uprzednio zostały wycofane w sprawie 1587/23, należało uznać wówczas za zarzuty przedwczesne. Powyższe koresponduje też z uzasadnieniem postanowienia w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1587/23, w którym Izba stwierdziła, że: „uwzględnienie odwołania, zgodnie z przytoczonym przepisem, rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a po jej zakończeniu, w przypadku nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert - przedstawienia uzasadnienia dla dokonanej oceny oferty Odwołującego, tj. wyjaśnienia powodów, dla których oferta Odwołującego nie uzyskała maksymalnej liczby punktów. Jednocześnie wskazać należy, iż wobec tej czynności Odwołującemu przysługiwało będzie prawo do wniesienia odwołania, bowiem na obecnym etapie Odwołujący, nie znając powodów decyzji Zamawiającego, nie mógł w pełni w sposób skuteczny skorzystać ze środków ochrony prawnej.”. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie podlega rozpoznaniu. Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Istota zarzutów odwołania sprowadzała się do tego, że zdaniem odwołującego zamawiający bezpodstawnie przyznał ofercie odwołującego w kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób” 25 pkt zamiast 40 pkt, a ściślej, że zamawiający nie przyznał 15 punktów za wskazanie w formularzu ofertowym w punkcie 2 wykazu osób wskazanych dodatkowo do realizacji przedmiotu zamówienia Pana P. L.. Zgodnie z SW Z, aby wykonawca mógł uzyskać 15 punktów, osoba, którą wykonawca wskaże dodatkowo do realizacji przedmiotu zamówienia w ramach kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób” winna spełniać minimum następujące wymagania: „posiadać ukończone studia wyższe magisterskie o specjalności archiwistyka lub zawodowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub podyplomowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub szkołę średnią/policealną ze specjalnością archiwistyka lub ukończony kurs kancelaryjno-archiwalny II stopnia i posiadać co najmniej roczne doświadczenie w pracy archiwisty.”. Jednocześnie w kolumnie 4 tabeli, w której wskazywane były osoby w ramach kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób”, wykonawca zobowiązany był podać: „opis sposobu spełnienia wymagań określonych w kolumnie nr 3 poprzez wskazanie danych potwierdzających wymagania”. Odwołujący w odniesieniu do Pana P. L. podał: „wykształcenie techniczne archiwistyczne”. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o nieprzyznaniu punktów za Pana P. L. wskazywał, że w stosunku do tej osoby nie została podana informacja o rodzaju ukończonych studiów, szkoły, kursu zgodnie z wymaganiami SWZ. Z taką oceną nie sposób się zgodzić. Podkreślić należy, że zamawiający wymagał jedynie podania danych potwierdzających wymagania zamawiającego. Sformułowanie: „wykształcenie techniczne archiwistyczne” oznacza, że Pan P. L. posiada wykształcenie wymagane przez zamawiającego, tj. wykształcenie średnie/policealne ze specjalnością archiwistyka. Słusznie zaś odwołujący wskazywał, że zamawiający nie wymagał podania w ofercie rodzaju ukończonych studiów/szkoły/kursu, a jedynie żądał potwierdzenia (przez wskazanie odpowiednich danych), że zostały spełnione wymagania minimalne określone w rozdziale 8 ust. 4B SW Z (tj. przy 15 pkt - ukończone studia wyższe magisterskie o specjalności archiwistyka lub zawodowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub podyplomowe studia wyższe o specjalności archiwistyka lub szkołę średnią/policealną ze specjalnością archiwistyka lub ukończony kurs kancelaryjnoarchiwalny II stopnia oraz posiadanie co najmniej rocznego doświadczenia w pracy archiwisty). Nie jest trafne stwierdzenie, że na podstawie informacji wskazanych w ofercie odwołującego, zamawiający nie był w stanie przyporządkować osoby Pana P. L. do wymagań wskazanych czy to w punkcie a) czy w punkcie b), gdzie zawarł opis wymagań, a tym samym gdyby przypisał go do któregoś z tych punktów byłaby to dowolna ocena. Wymagania opisane w rozdziale 8 ust. 4B lit. b) i powtórzone w rozdziale 15 SW Z – dotyczącym kryteriów i oceny ofert - w ust. 1 ppkt 2 w lit. b) referują tylko do ukończenia co najmniej kursu kancelaryjno-archiwalnego I stopnia (i odpowiedniego doświadczenia) – w takim przypadku wykonawcy przysługiwało 5 punktów, natomiast wymagania opisane w lit. a) odnoszą się do studiów wyższych o specjalności archiwistyka, szkoły średniej/policealnej ze specjalnością archiwistyka lub kursu kancelaryjno-archiwalnego II stopnia (i odpowiedniego doświadczenia) – i za spełnienie tych wymagań przez 1 osobę przysługiwało dodatkowo 15 punktów, a za 2 osoby – 30 punktów. W ocenie Izby użycie przez wykonawcę sformułowania „wykształcenie średnie archiwistyczne” potwierdza spełnienie wymagań minimalnych w zakresie ukończenia szkoły średniej/policealnej ze specjalnością archiwistyka. Użycie sformułowania „wykształcenie średnie techniczne” jest powszechne i oznacza ukończenie szkoły średniej branżowej, jak również policealnej, która daje możliwość uzyskania tytułu zawodowego w danej dziedzinie. Tym samym, nie może być wątpliwości, że osoba, która posiada wykształcenie średnie archiwistyczne, spełnia wymagania zamawiającego w przedmiocie legitymowania się co najmniej ukończeniem szkoły średniej/policealnej ze specjalnością archiwistyka. Dodatkowo, w toku rozprawy odwołujący przedstawił dowody potwierdzające, że Pan P. L. ukończył szkołę policealną ze specjalnością archiwistyka i zdobył tytuł zawodowy technika archiwisty. Podkreślić jednak należy, że już z samego oświadczenia zawartego w ofercie, można było wywieść, że Pan P. L. posiada wykształcenie, które obligowało zamawiającego do przyznania dodatkowych 15 punktów za wskazanie tej osoby w ramach kryterium „Rozszerzenie składu osób”. Na marginesie zwrócić także należy uwagę, że choć zamawiający postawił wymaganie co do wykazania się doświadczeniem w pracy archiwisty, to przyjął oświadczenie drugiego z wykonawców o doświadczeniu w archiwizacji, a przecież tu mogłyby być większe wątpliwości co do tego czy zakres zadań osoby pracującej jako archiwista i osoby pracującej w archiwizacji jest równoważny. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp i uwzględniła odwołanie w całości. Z uwagi na to, że potwierdził się zarzut podstawowy odwołania, to rozpoznaniu przez Izbę nie podlegał zarzut ewentualny, tj. zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji złożonych wraz z ofertą w zakresie kryterium oceny ofert – „Rozszerzenie składu osób”. Co do podstaw prawnych zarzutów powołanych w petitum odwołania, tj. naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, to wskazać należy, że w uzasadnieniu odwołania odwołujący nie wskazał okoliczności faktycznych dla uzasadnienia tychże zarzutów. W kwestii naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp odwołujący przywołał okoliczności faktyczne już w toku rozprawy, co nie mogło stanowić podstawy orzekania, zgodnie z dyspozycją art. 555 ustawy Pzp. Natomiast powołanie się na zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który dotyczy obowiązków informacyjnych zamawiającego, prawdopodobnie zostało powielone z poprzedniego odwołania, w którym ten zarzut został uwzględniony przez zamawiającego. W ocenie Izby powyższe nie ma wpływu na kwestię rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, z tego względu, że zasadniczy zarzut odwołania, którego dotyczyła istota odwołania, został uwzględniony. O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Zgodnie zaś z § 5 pkt 1 i 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym m.in. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (15 000 zł), wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł) oraz uiszczoną opłatą skarbową od pełnomocnictwa (17 zł), tj. łącznie 18 617 zł. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 1587/23 POSTANOWIENIE z dnia 16 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 16 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Archivio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Zdrowia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy System AD Ł., R. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Archivio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1587/23 Uzasadnie nie Zamawiający Ministerstwo Zdrowia z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Archiwizacja dokumentacji znajdującej się w komórkach organizacyjnych Ministerstwa Zdrowia” (nr ref. ADR.250.84.2023.KK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 040-117837. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 czerwca 2023 r. wykonawca Archivio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu Odwołującemu w kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób” 25 pkt zamiast 40 pkt, zaniechaniu w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznawania punktów w kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób”, a jako zarzut ewentualny – zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji złożonych wraz z ofertą w zakresie kryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób”, co w konsekwencji skutkowało dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1, art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi w SW Z, przyznania ofercie złożonej przez Odwołującego 40 pkt wkryterium oceny ofert „Rozszerzenie składu osób”. Zamawiający w dniu 15 czerwca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznawania punktów w kryterium oceny ofert- „Rozszerzenie składu osób.” Zamawiający wskazał, iż w toku weryfikacji dokumentacji, przeprowadzonej w związku ze złożeniem odwołania, Zamawiający ustalił, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem przepisów art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dopatrzył się uchybienia w dokonanej ocenie oferty wybranego wykonawcy. Tyma samym Zamawiający zgadza się z Odwołującym i przychyla się do konieczności podjęcia następujących czynności w postępowaniu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi w SW Z. Zamawiający wskazał, iż konieczność powtórzenia tych czynności tylko częściowo wynika z uwzględnienia zarzutu przedstawionego w odwołaniu w zakresie art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy i braku wskazania uzasadnienia dla punktacji przyznanej ofertom w kryterium rozszerzenie składu osób. W znacznej mierze powodem konieczności powtórzenia tych czynności jest uchybienie przepisom ustawy, którego Zamawiający dopatrzył się na tym etapie postępowania. Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany dbać o prawidłowość prowadzonego postępowania na każdym jego etapie i z tej przyczyny zobowiązany jest również do korekty własnych czynności dokonanych w postępowaniu, co do których dopatrzył się poważnych nieprawidłowości. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę System AD Ł., R. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Izba za niezasadne uznała stanowisko Odwołującego, który wywodził brak skuteczności przystąpienia z uwagi na fakt, iż kopię zgłoszenia przystąpienia otrzymał po upływie trzech dni od dnia przekazania kopii odwołania. Izba wskazuje, iż trzydniowy termin określony w art. 525 ust. 1 na zgłoszenie przystąpienia odnosi się do konieczności jego doręczenia Prezesowi Izby, a Przystępujący terminu tego dochował. Ponadto w myśl art. 525 ust. 2 ustawy Pzp do przystąpienia należy dołączyć dowód przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu, co Przystępujący uczynił. Bezsporne było zaś, że przed terminem posiedzenia Odwołujący kopię zgłoszenia przystąpienia otrzymał. Tym samym zostały wypełnione wymogi formalne wynikające z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Na posiedzeniu w dniu 16 czerwca 2022 r. Przystępujący oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia odwołania w części przez Zamawiającego. Odwołujący zaś wycofał odwołanie w pozostałym zakresie, z uwagi na fakt, iż zarzuty dotyczące stricte oceny oferty Odwołującego w spornym kryterium okazały się przedwczesne. Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia dla dokonanej oceny, wobec czego uwzględnił odwołanie w tym zakresie i zobowiązał się unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a przy ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej zakomunikować przyczyny nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie, w pozostałym zaś zakresie odwołania zostało wycofane przez Odwołującego. Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego, co powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. Izba przy tym wskazuje, iż uwzględnienie odwołania, zgodnie z przytoczonym przepisem, rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a po jej zakończeniu, w przypadku nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert - przedstawienia uzasadnienia dla dokonanej oceny oferty Odwołującego, tj. wyjaśnienia powodów, dla których oferta Odwołującego nie uzyskała maksymalnej liczby punktów. Jednocześnie wskazać należy, iż wobec tej czynności Odwołującemu przysługiwało będzie prawo do wniesienia odwołania, bowiem na obecnym etapie Odwołujący, nie znając powodów decyzji Zamawiającego, nie mógł w pełni w sposób skuteczny skorzystać ze środków ochrony prawnej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2894/22 WYROK z dnia 16 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę PROTEKTOR S.A., ul. Vetterów 24A-24B, 20-277 Lublin, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, przy udziale wykonawcy W. S.A., ul. Szewska 8, 34-400 Nowy Targ, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Gregor S.A., 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy W. S.A. w zakresie dotyczącym kolorystyki, instrukcji dezynfekcji, instrukcji konserwacji na pudełku, wstawki na języku, skóry wierzchniej i materiału kieszonki, zarzutu dotyczącego uzasadnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A., i nakazuje zamawiającemu w zadaniu nr 1: ■ unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy W. S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ■ odtajnienie informacji, w tym wzorów obuwia, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A., ■ ■ powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a jeśli nastąpi ponowny wybór najkorzystniejszej oferty - poinformowanie o wyborze najkorzystniejszej oferty i ocenie ofert wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego wskazującego na powody, dla których dana oferta uzyskała w danym kryterium określoną liczbę punktów, ■ 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz w części 8/19 oraz odwołującego: PROTEKTOR S.A., ul. Vetterów 24A-24B, 20-277 Lublin w części 11/19, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego: Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, na rzecz odwołującego: PROTEKTOR S.A., ul. Vetterów 24A-24B, 20-277 Lublin, kwotę 6 316 zł 00 gr (sześć tysięcy trzysta szesnaście złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 2894/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa w ramach pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe” partii prototypowej, wzorów i partii próbnej, wzorów do produkcji seryjnej wraz z materiałami zasadniczymi trzewików zimowych”, numer referencyjny: 46/ZP/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2022 r., nr 2022/S 060-159034. W dniu 31.10.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę PROTEKTOR S.A., ul. Vetterów 24A-24B, 20-277 Lublin (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez dokonanie błędnej oceny oferty złożonej przez wykonawcę: W. S.A., uznania jej za zgodną z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), co w konsekwencji doprowadziło do wyboru tej oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W. S.A., mimo tego że oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GREGOR S.A., mimo tego że oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: ARLEN S.A. i ITURRI S.A., mimo tego że oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia, 5) art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art.16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu oferty oraz próbek złożonych przez wykonawcę konsorcjum: ARLEN S.A. i ITURRI S.A., pomimo iż informacje te nie zostały zastrzeżone przez wykonawcę zgodnie z wymogami ustawy Pzp, zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu weryfikacji, czy wykonawca spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału i nie podlega wykluczeniu, oraz czy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. Oferta W. S.A. „1. Zastosowanie materiału niezgodnego z ZTT Oferowane przez W. Spółka Akcyjna obuwie zawiera nosek, który wykonany jest z materiału niedopuszczonego ZTT. W ofercie Wykonawca wskazał, że nosek będzie wykonany ze skóry powlekanej PU, wodoodpornej, odpornej na zadrapania. Natomiast w ZTT Zamawiający wskazał, że skóra na wierzchu, gładka licowa trzewików winna być gładka - w konsekwencji Wykonawca w celu spełnienia niżej wskazanego wymogu winien zaoferować nosek (jako element wierzchu trzewików zimowych) ze skórą gładką, licową. (...) 2. Materiał otoku oraz brak dokumentacji potwierdzających równoważność zastosowania Zamawiający wskazał na powinność posiadania przez trzewiki gumowego otoku celem zabezpieczenia przed przemakaniem - wymaganie z pkt 5.7.4. ZTT. (...) Nadmienić należy, że Zamawiający dopuścił wykonanie otoku z innego materiału jednocześnie podtrzymując wymów zabezpieczenia przed przemakaniem poprzez stwierdzenie, że obuwie ma spełniać wymagania ZTT: Pytanie wykonawcy (...) ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO Zamawiający informuje, iż w opinii WOBWSM gumowy otok cechuje się zdecydowanie mniejszą przepuszczalnością wody niż skóra, a tym samym pełni rolę uszczelniającą. Otok powinien być wykonany z gumy lub innego materiału w stosunku, do którego Wykonawca/Oferent zagwarantuje trwałość i brak utraty parametrów użytkowych w całym okresie przechowywania i użytkowania przewidzianym dla trzewików zimowych. W konsekwencji Wykonawca oferujący obuwie posiadające otok z innego materiału niż guma winien wykazać, iż zastosowany materiał jest równie dobry (równoważny) jak otok wykonany z materiału guma. Posiada same parametry wodoodporności i odporności na uszkodzenia jak guma. Zgodnie z przedstawioną dokumentacją w żadnym punkcie Wykonawca W. Spółka Akcyjna nie udowodnił, iż zastosowany materiał ma te same właściwości co Guma. Skóra pokryta PU jest dużo bardziej narażona niż guma na utratę właściwości wodoodpornych przez zarysowania i uszkodzenia części zewnętrznej lica materiałowego. 3. Zabezpieczenie przed przemakaniem Z dokumentacji załączonej przez Wykonawcę W. Spółka Akcyjna wynika, że oferowane przez niego obuwie posiada szyty otok. W konsekwencji tak przyjęte rozwiązanie nie zapewnia wymaganego zabezpieczenia przed przemakaniem z następujących powodów: a) Każdy podział, dodatkowe szycie osłabia szczelność układu. Zastosowania szycia jako technologii połączenia elementów szczelność układu powinna być zabezpieczona dodatkową taśmą uszczelniającą. W specyfikacji Wykonawcy nie wskazano na posiadanie dodatkowych uszczelnień. W konsekwencji należy przyjąć, iż zaproponowane rozwiązanie nie ma wystarczającego zabezpieczenia przez przemakaniem - A taki cel została wskazany przez Zamawiającego w ZTT. b) Zastosowanie technologii szycia otoku wpływa na pogorszenie parametrów zabezpieczenia przed przemakaniem - tym samym jest niezgodne z ZTT. Odwołujący pragnie w tym miejscu zaznaczyć, że mając na uwadze przeznaczenie obuwia zasadnym jest zastosowanie otoku gumowego naniesionego na dolną część cholewki w sposób trwały. Wybór innego rozwiązania niesie za sobą szereg wątpliwości: (...) Ponadto należy podkreślić, że zaoferowane przez Wykonawcę buty ze skóry powlekanej PU nie zapewniają wytrzymałości i zachowania obuwia w stanie niepogorszonym przez okres 7-8 lat. W treści dokumentów zamówienia Zamawiający wskazał bowiem na taki okres magazynowania. 4. Ciepłochronność Zgodnie z pkt 5.1.1. ZTT: Trzewiki zimowe powinny spełniać następujące kryteria dotyczące ich przeznaczenia: gwarantować właściwą ciepłochronność i nieprzemakalność dla użytkowania w warunkach zimowych; (...) But W. Spółka Akcyjna nie posiada ciepłochronności bez skarpety ponieważ: 1. nie zastosowano materiału o właściwościach ciepłochronności w cholewce. Należy zwrócić uwagę, że to jest but zimowy (jako zimowy powinien mieć w standardzie właściwości ciepłochronne - tego też oczekuje dokumentacja). Przedmiotem zamówienia nie jest zakup buta letniego z możliwością docieplenia (w momencie użycia skarpety). W konsekwencji sam trzewik powinien być ciepły. 2. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że dokonanie zamiany materiału Thinsulate na inny skutkuje pozbawieniem Lub znacznym ograniczeniem ciepłochronności obuwia Stosowanie zamienników, które nie mają odpowiednich badań powoduje, że wykazują się one słabą skutecznością jeśli chodzi o zapewnienie ciepłochronności. 3. Odwołujący zaznacza, że zastosowany przez niego materiał Thinsulate ma badania i wskazane wprost właściwości ciepłochronności. Jest to materiał powszechnie stosowany w obuwiu właśnie dla zachowania parametrów ciepłochronności. Zastosowany materiał przez Wykonawcę W. Spółka Akcyjna nie ma badań lub Wykonawca ich nie przedstawił. Tym samym nie zostało udowodnione, iż materiał posiada odpowiednie właściwości ciepłochronne. Tym samym z dokumentacji przedstawionej przez Wykonawcę wynika, że oferowane obuwie zimowe nie posiada ciepłochronności z uwagi na brak zastosowania materiału o właściwościach ciepłochronności w cholewce. W konsekwencji, z uwagi na niespełnienie wymogu w zakresie ciepłochronności - oferta Wykonawcy W. Spółka Akcyjna winna podlegać odrzuceniu. 5. Kolorystyka Oferowane przez Wykonawcę W. Spółka Akcyjna nie spełniają wymogu w zakresie posiadania odpowiednich kolorów. Zamawiający nie dopuszczał koloru czarnego wymaganie z pkt 5.1.2. ZTT. Podczas wglądu ustalono, że kolor czarny znajduje się na następujących elementach: 1. Podeszwa - kolor czarny warstwa gumowa (...) Kieszonka na sznurowadła - kolor czarny (...) Tym samym oferowany model trzewika nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia, co uzasadnia odrzucenie oferty. 6. Dokumentacja konserwacji i pielęgnacji Wymagania Zamawiającego w zakresie ww. zabiegów konserwacyjnych i dezynfekcyjnych są jasne. Natomiast z dokumentacji złożonej przez Wykonawcę W. Spółka Akcyjna nie załączono zasad dotyczących dezynfekcji obuwia. Tym samym można stwierdzić, iż oferent nie spełnił wymogu ZTT z punktu 5.4.11 7. Cechowanie Ponadto podczas wglądu Odwołujący ustalił, że poddany ocenie model trzewika nie posiada cechowania zgodnego z wymaganiami zawartymi w ZTT. pkt 7.2.2. Mianowicie stwierdzono: 1. Niewłaściwą czcionkę. 2. Brak zasad konserwacji i przechowywania na pudełku (napisane ze w środku) a ZTT wymagało oznaczenia na pudełku. 8. Brak wstawki na języku Wstawka na języku: Zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 5.7.4. ZTT oferowane obuwie miało posiadać Język na wysokości przegubu stopy powinien posiadać wstawkę z miękkiej skóry zapewniającej jego układalność. Podczas wglądu Odwołujący ustalił, że trzewik oferowany przez Wykonawcę nie posiada wstawki z materiału miękkiego. Tym samym oferowany model trzewika nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia, co uzasadnia odrzucenie oferty. (...) 9. Prawidłowość zastosowanych skór wierzchnich Skóra wierzchnia: Odwołujący podczas wglądu ustalił, że Wykonawca zastosował na wierzchach trzewików skórę inną niż wymagana w treści dokumentów zamówienia. Zamawiający nie dopuszczał zastosowania na wierzchach trzewików skóry innej niż gładka licowa, nietłoczone. Oferowany model przez Wykonawcę posiada skórę tłoczoną co nie jest zgodne z wymogiem zawartym w pkt 5.7.2. ZTT. Tym samym oferowany model trzewika nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia, co uzasadnia odrzucenie oferty. (...) 10. Prawidłowość rozwiązania konstrukcyjno - materiałowego Podczas wglądu Odwołujący ustalił, że oferowany przez Wykonawcę model obuwia nie spełnia wymogu określonego w pkt 5.7.3. ZTT, który brzmi: (...) Odwołujący natomiast ustalił, że model oferowany przez Wykonawcę posiada kieszonkę wykonaną z materiału a nie ze skóry. (...) 11. Konstrukcja wkładki typu „skarpeta” Ponadto Odwołujący ustalił, że cholewka wkładki nie jest osłonięta obustronnie materiałem tekstylnym (dzianiną lub tkaniną). Zgodnie z pkt 5.7.6. ZTT: (...) Osłonięcie obustronne membrany było wymogiem ZTT. Ponadto na zdjęciu powyżej widać uszczelnianie szwów łączenia membrany. Ten sposób przygotowania wkładki wysokiej zwiększa ryzyko jej uszkodzenia i niespełnienia głównego zadania jaki jest: 1. Wodoszczelność (każde uszkodzenie, otarcie membrany powoduje osłabienie jej parametrów) 2. Ciepłochronność - jednowarstwowy materiał nie stanowi docieplenia - co ZTT wyraźnie wskazuje. Membrana jest dodatkowo osłabiona sposobem montażu taśmy samoszczepnej. Jako że nie ma żadnego wzmocnienia osłony - każde odczepianie i wyzuwania i wkładanie może powodować jej uszkadzanie, rozciąganie. 12. Waga obuwia Odwołujący podczas dokonywania wglądu ustalił, że istnieje rozbieżność w wadze między prawą i lewą półparą o około 30g 1. Jedna półpara waży 910g 2. Druga półpara waży 880 g Nie jest standardem w obuwnictwie tak duża różnica w wadze między parami przy zastosowaniu tych samych materiałów, W przypadku, gdyby obie półpary ważyły 910g waga pary obuwia będzie większa niż 1800 g. Powyższe wskazuje na możliwość niespełnienia przez oferowane obuwie wymogu określonego w pkt 5.1.1. ZTT. 13. Wkładka obuwia Dodatkowo ustalono, że wkładka stosowana w obuwiu nie spełnia wymagania określonego w pkt 5.7.6. ZTT, który brzmi: (...) Podczas wglądu stwierdzono, że wkładka ulega zgnieceniom oraz marszczeniom - podstawę stanowił stan zastany podczas dokonywania wglądu. Powyższe tym samym wskazuje na dużą podatność wkładki na tego rodzaju deformacje. Powyższe powinno być brane pod uwagę przy dokonywanej ocenie ofert w ramach kryteriów jakościowych. Ilość przyznanych punktów ofercie Wykonawcy świadczy o tym, że członkowie komisji oceniającej nie uwzględnili tych elementów, które powinny w sposób istotny obniżać ilość możliwych do uzyskania w tej sytuacji punktów. (...) 14. Sposób realizacji wkładki typu „skarpeta” Dodatkowo stwierdzono, że oferowany model nie spełnia wymagania dotyczącego braku sznurowania cholewki wkładki. W poddanym ocenie, oferowanym modelu Wykonawca zastosował wkładkę sznurowaną tym samym sznurowadłem co cały but. (...) 15. Materiał podeszwy (...) Wg ZTT: Obuwie musi wytrzymać 8 lat w magazynie i potem 6 lat użytkowania. Zamawiający jednoznacznie stwierdził w odpowiedziach: Niedopuszczalne jest aby: „użyte materiały podlegały degradacji, zmieniał się ich skład chemiczny” W załączeniu materiał z instytucji badawczej o materiale PU, jego odporności na długie przechowywanie i szybkości utraty parametrów użytkowych. Na bazie opracowania można stwierdzić, iż oferowane obuwie nie spełnia warunku 8 lat przechowywania bez utraty parametrów. W maksymalnym okresie 8 lat PU ulega degradacji, na 100% nie można przyjąć, iż nie pogorszą się parametry, co jest oczekiwaniem Zamawiającego. Kolejnym faktem, jeżeli mówimy o konieczności nie pogorszenia się parametrów użytkowych obuwia musimy pamiętać o wprost wskazanym parametrze Absorbcja energii w pięcie wg ZTT. (...) Pogorszenie się właściwości PU wpływa wprost na pogorszenie się właściwości absorbcji energii. (...) Zamawiający dokonywał oceny złożonych ofert przy zastosowaniu następujących kryteriów oceny: (...) Wygląd ogólny trzewików zimowych, estetyka wykonania, brak rażących odcieni kolorystycznych między elementami obuwia, symetria elementów w półparach - 15, Wygląd ogólny wyściółek, estetyka wykonania, jakość użytych materiałów, ergonomia wyprofilowanie, symetria elementów w półparach - 15. (...) Na szczególną uwagę zasługują kryteria ocenne, określone w pkt 3 i 4. W związku z tym, iż ocena złożonych ofert w ramach tych kryteriów była subiektywna i ocenna przez co nie było możliwe wskazanie obiektywnych, mierzalnych punktów odniesienia - Zamawiający w celu zapewnienia zachowania podstawowych zasad postępowania zobowiązany był do dokonania przejrzystej oceny złożonych ofert. W konsekwencji za niewystarczające uznać należy poinformowanie wykonawców o zastosowanym kryterium oraz liczbie punktów, jakie wykonawca otrzymał w ramach danego kryterium. W związku z tym, że mamy do czynienia z kryterium subiektywnym, ocennym - Zamawiający zobowiązany był do zapewnienia, aby ocena w ramach tych kryteriów była dokonana w sposób przejrzysty. Przedstawione dokumenty takich uzasadnień dla przyznania punktów na określonym poziomie - nie zawierają. Przepisy ustawy Pzp nie zakazują stosowania jakościowych kryteriów oceny ofert, które charakteryzują się pewnym poziomem subiektywizmu. Ocena ofert w ramach takiego kryterium może stanowić wypadkową ocen dokonywanych przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Zamawiający obowiązany jest w związku z tym zapewnić taki sposób oceny, aby nie była ona dokonywana w sposób dowolny. (...) Powyższe stanowi wystarczające uzasadnienie do nakazania Zamawiającemu unieważnienia dokonanej oceny ofert i nakazania jej powtórzenia. (...)” Oferta Gregor S.A. „1. Kolorystyka (.) Kolor czarny wystąpił w: 1. Otok (taśma gumowa) kolor czarny 2. Podeszwa - kolor czarny 3. Kieszonka na sznurowadła - kolor czarny. 2. Cechowanie Model trzewika poddany ocenie w ramach kryteriów oceny ofert: posiada nazwę producenta na etykiecie obuwia (wszywka na języku) i etykiecie kartonu jednostkowego, zastosowano niewłaściwą czcionkę. 3. Prawidłowość rozwiązania konstrukcyjno - materiałowego (...) Odwołujący natomiast ustalił, że model oferowany przez Wykonawcę posiada kieszonkę wykonaną z materiału a nie ze skóry. 4. Prawidłowość zastosowanych skór wierzchnich Odwołujący podczas wglądu ustalił, że Wykonawca zastosował na wierzchach trzewików skórę inną niż wymagana w treści dokumentów zamówienia. Zamawiający nie dopuszczał zastosowania na wierzchach trzewików skóry innej niż gładka licowa, nietłoczone. Oferowany model przez Wykonawcę posiada skórę tłoczoną co nie jest zgodne z wymogiem zawartym w pkt 5.7.2. ZTT. (...) 5. Brak wstawki na języku Zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 5.7.4. ZTT oferowane obuwie miało posiadać Język na wysokości przegubu stopy powinien posiadać wstawkę z miękkiej skóry zapewniającej jego układalność. Podczas wglądu Odwołujący ustalił, że trzewik oferowany przez Wykonawcę nie posiada wstawki z materiału miękkiego. (...) 6. Prawidłowość i zgodność rozmiarowa poszczególnych elementów obuwia. Odwołujący podczas wglądu ustalił, że Wykonawca przedstawił do oceny w ramach kryteriów oceny wkładkę typu skarpeta w rozmiarze mniejszym niż wymagane - tj. zamiast 42 przedstawiono 41. Powyższe ma wpływ na wagę obuwia i w konsekwencji na ocenę tego, czy oferowane obuwie spełnia wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia. Komponenty obuwia, przedstawione w mniejszym rozmiarze wpływał na wagę obniżając ją. (...) Ponadto: Występuje niezgodność w wielkościowa wkładek (nie skarpeta) - kolejny argument dla wagi. 7. Konstrukcja wkładki typu „skarpeta” Ponadto Odwołujący ustalił, że cholewka wkładki nie jest osłonięta obustronnie materiałem tekstylnym (dzianiną lub tkaniną). (...) Osłonięcie obustronne membrany było wymogiem ZTT. Ponadto na zdjęciu powyżej widać uszczelnianie szwów łączenia membrany. Ten sposób przygotowania wkładki wysokiej zwiększa ryzyko jej uszkodzenia i niespełnienia głównego zadania jaki jest: 3. Wodoszczelność (każde uszkodzenie, otarcie membrany powoduje osłabienie jej parametrów) 4. Ciepłochronność - jednowarstwowy materiał nie stanowi docieplenia - co ZTT wyraźnie wskazuje. (...) 8. Symetria obuwia w parach Podczas wglądu Odwołujący ustalił, że w poddanym ocenie obuwiu Wykonawcy brakuje symetrii w parach. (...) Ponadto Zamawiający ustalił, że przedłożone do oceny obuwie posiada złą jakość wykonania - stwierdzono, że występują: 1. Zabrudzenia 2. nieprawidłowe, niedokładne, nieestetyczne przyklejenia 3. zastrzeżenia co do jakości połączenia elementów za pomocą szycia (nierówna długość ściegu, krzywe szycia itd.) (...) Ad. 4. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum ARLEN S.A. (Lider Konsorcjum) i ITURRI S.A. (Partner Konsorcjum) z uwagi na wadliwą oceny oferty i uznanie jej za zgodną z warunkami zamówienia. Odwołujący w tym miejscu chciałby podkreślić, iż nie uzyskał dostępu do dokumentów Wykonawcy ani też do modelu obuwia poddanego ocenie. Niemniej jednak Odwołujący, posiadając wiedzę wynikającą ze znajomości produktów i rozwiązań stosowanych przez konkurencję działającą na rynku, posiada uzasadnione podstawy co do stwierdzenia, że zastosowane przez Wykonawcę rozwiązania nie są w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w ZTT. Niemniej jednak, wskutek nieudostępnienia przez Zamawiającego ww. dokumentów oraz modelu obuwia Odwołujący został bezprawnie pozbawiony możliwości weryfikacji oferty złożonej przez Wykonawcę oraz weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny oferty z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny ofert. Ad. 5. Tajemnica przedsiębiorstwa: Odwołujący zarzuca, że Wykonawca - Konsorcjum ARLEN S.A. (Lider Konsorcjum) i ITURRI 5. A. (Partner Konsorcjum) w sposób nieprawidłowy dokonało zastrzeżenia informacji zawartych w składanej ofercie w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca zastrzegł w treści formularza ofertowego, że informacje zawarte na stronach od 16 - 146 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Do oferty zostało załączone uzasadnienie, które w przekonaniu Wykonawcy stanowiło wystarczający dowód na to, że zawarte na tych stronach informacje wyczerpują znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa, podlegającej ochronie na podstawie ustawy PZP. Niemniej jednak mając na uwadze, iż art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wymaga łącznego spełnienia przesłanek do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazuje, co następuje: Konsorcjum ARLEN S.A. (Lider Konsorcjum) i ITURRI S.A. (Partner Konsorcjum) nie wykazało, iż informacje zawarte w w/w dokumentach posiadają wartość gospodarczą. (.) W tym miejscu należy nadmienić, że oprócz pisma zawierającego ogólne oświadczenie co do faktu, że informacje zawarte na wskazanych stronach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz oświadczenie co do tego, że wykonawca nie udostępnia tych informacji osobom trzecim nie można uznać za wykonanie obowiązku wykazania. (...) Jednocześnie należy podkreślić, że nie jest rolą ani obowiązkiem Zamawiającego dokonywanie oceny tego, czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie uprawniony jest on do ustalenia, czy Wykonawca który tak twierdzi, powyższe wykazał. (...) W sytuacji, w której Wykonawca nie wykaże, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający ma obowiązek odtajnienia nieprawidłowo zastrzeżonych informacji.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4) odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: W. S.A., GREGOR S.A., konsorcjum: ARLEN S.A. i ITURRI S.A., 5) dokonania czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty oraz próbki obuwia wykonawcy konsorcjum: ARLEN S.A. i ITURRI S.A. Pismem z dnia 04.11.2022 r. wykonawca W. S.A., ul. Szewska 8, 34-400 Nowy Targ (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 14.11.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 14.11.2022 r. również przystępujący przedstawił swoją argumentację. W trakcie posiedzenia odwołujący cofnął zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Gregor S.A. W związku z tym postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętych zarzutów podlegało umorzeniu, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie w trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów trzewików zimowych po 141 par zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników jeden wariant trzewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe". Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 1 - trzewik zimowy skórzany. W pkt 15.1. SWZ zamawiający żądał, by wykonawca złożył wraz z ofertą (dla każdego zadania osobno) jako przedmiotowy środek dowodowy, w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych w SWZ, próbkę - wzór oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. jedną parę trzewików zimowych (dla zadania Nr 1 trzewiki zimowe skórzane). W dniu 20.07.2022 r. w zadaniu nr 1 złożono 4 oferty. Konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A. zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje składające się na ofertę od str. 16 do str. 146. W uzasadnieniu ww. konsorcjum wskazało: „(...) zastrzegam jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zaoferowane wzory trzewików oraz informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne zawarte w załączonych dokumentach: opisie ogólnym przedmiotu zamówienia, zestawieniu materiałów i dodatków, parametrach surowców użytych do wykonania wzorów przedmiotu zamówienia, rysunkach technicznych, opisie technologii wytwarzania i wymaganiach dotyczących konserwacji. Wnoszę o zachowanie poufności i nieudostępnianie ww. dokumentów pozostałym uczestnikom postępowania oraz innym podmiotom, poza osobami reprezentującymi Zamawiającego. Konsorcjum firm Arlen S.A. i Irurri S.A. oferuje przedmiot zamówienia, który jest nowym projektem trzewików zimowych, opracowanym indywidualnie na potrzeby niniejszego przetargu i zestawienie w całość załączonych informacji stanowi wartość gospodarczą, która ma na celu osiągnięcie korzyści handlowych. Są to informacje techniczne określające szczególny dla nas sposób wykonania przedmiotu zamówienia, technologię wykonania, wybór określonych surowców i źródła ich pozyskania i parametry techniczne. Przedstawione projekty są efektem całokształtu doświadczenia i wiedzy wykonawcy i nigdy nie były udostępnione publicznie. Złożone wzory mogą firmom konkurencyjnym ujawnić informacje nt. konstrukcji, surowców i technologii. Również zastrzeżone dokumenty złożone w całość nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Podjęliśmy niezbędne starania w celu zachowania ich poufności i nie ujawniania do wiadomości publicznej. W tym celu zostały wdrożone specjalne rozwiązania organizacyjne ograniczające ilość osób mających dostęp do tych informacji, a z osobami, które uczestniczą w przygotowaniu naszej oferty zostały podpisane specjalne umowy o zakazie konkurencji i zachowaniu w tajemnicy informacji związanych z wykonywaniem obowiązków służbowych. Jednocześnie podkreślamy, że wiedza w zakresie przyjętej organizacji pracy, określenia łańcucha dostaw, technologii i metod wykonania oferowanego przedmiotu zamówienia stanowią jedną z najistotniejszych wartości firmy. Z tego powodu zasadne jest uznanie ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa”. Pismem z dnia 25.10.2022 r. zamawiający poinformował, że w zadaniu nr 1 za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego. Ponadto zamawiający zamieścił tabelę z punktacją: ZADANIE NR 1 OFERTA OFERTA OFERTA 31461ZP122 41461ZP122 OFERTA 21461ZP122 Nr oferty 11461ZP122 Kons orcjum: Wykona wca PROTEKTOR Spółka Akcyjna Lublin Lider: ARLEN S.A. W. Wa rs za wa Pa rtner: ITURRI S.A. Spółka Akcyjna Nowy Ta rg Sevilla GREGOR Spółka Akcyjna Ps zczółki Rodza j kryterium Cena brutto oferty Ma s a (wa ga ) pa ry trzewików zimowych Wygląd ogólny trzewików zimowych, es tetyka wykona nia , bra k ra żących odcieni kolorys tycznych między elementa mi obuwia , s ymetria elementów w półpa ra ch. Wygląd ogólny wyś ciółek, es tetyka wykona nia , ja koś ć użytych ma teria łów, ergonomia - wyprofilowa nie, s ymetria elementów w półpa ra ch. Za s tos owa nie wyjmowa nych wkła dek s ka rpet) Punkty ra zem 40,00 5,00 Liczba punktów (wa ga ) 27,99 36,12 5,00 5,00 24,88 5,00 6,78 13,22 11,65 8,91 5,52 11,35 12,22 9,52 15,00 15,00 15,00 15,00 72,30 72,56 79,99 63,31 W odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 25.10.2022 r. zamawiający udostępnił w dniu 28.10.2022 r. skany ofert z załącznikami oraz notatkę służbową z wyboru ofert wraz z kartami oceny ofert, a także wskazał na możliwość zapoznania się z wzorami trzewików. Odwołujący poinformował, że chciałby obejrzeć wzory obuwia w dniu 31.10.2022 r. Odwołującemu nie udostępniono próbki i dokumentów złożonych przez konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zgodnie z którym odwołujący powinien wnieść odwołanie na wcześniejszym etapie postępowania, tj. na treść specyfikacji warunków zamówienia, zwłaszcza w zakresie kryteriów oceny ofert, gdyż na obecnym etapie może kwestionować wyłącznie oświadczenia przystępującego. Należy odróżnić etap postępowania przed upływem terminu składania ofert, kiedy to wykonawcy mogą kwestionować w odwołaniu postanowienia dokumentów zamówienia, od etapu po upływie terminu składania ofert, kiedy to wykonawcy mogą kwestionować w odwołaniu sposób dokonania przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wyraźnie wniósł odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty i ocenę innych ofert, natomiast w jego odwołaniu w ogóle nie są kwestionowane postanowienia specyfikacji. Dlatego też należy stwierdzić, że odwołanie to zostało wniesione na właściwym etapie postępowania i w przewidzianym ustawowo terminie. Stanowisko przystępującego jest zresztą niekonsekwentne, gdyż mimo podniesienia ww. argumentacji, nie wniósł on jednocześnie o odrzucenie odwołania jako spóźnionego (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp), przy czym należy podkreślić, że wniosek taki byłby bezzasadny. Zarzuty dotyczące oferty przystępującego W. S.A. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do argumentacji przystępującego, sugerującej brak konieczności spełnienia wszystkich wymogów opisanych w ZTT z uwagi na to, że zamawiający prowadzi pracę rozwojową, w trakcie której dopiero weryfikowane będą różne właściwości prototypu trzewika zimowego. Wobec takiej argumentacji przystępującego, należy zwrócić uwagę, że w rozdziale III pn. „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia zamawiający wskazał: Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów trzewików zimowych po 141 par zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników jeden wariant trzewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe”. Z ww. postanowienia jasno wynika, że prototyp trzewika miał być przygotowany zgodnie z ZTT. Dodatkowo udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców, zamawiający wielokrotnie odwoływał się do wymagań opisanych w ZTT, jak również wskazywał na konieczność przygotowania trzewika zgodnie z wymogami ZTT, np. w odpowiedziach z dnia 04.07.2022 r. na pytania 1, 2, 5: „Oferta powinna być zgodna z ZTT, Zamawiający dopuszcza złożenie dodatkowych innych rozwiązań”, czy „Oferta powinna spełniać wymagania ZTT. (...)”. Z powyższego wynika, że niezależnie od tego, że na wybranym trzewiku prowadzone będą dalsze badania w ramach pracy rozwojowej, już na obecnym etapie składany jako próbka trzewik musiał spełniać te wymagania, które zostały opisane w ZTT (stosownie do stopnia szczegółowości danego wymogu). Argumentacja przystępującego nie znajduje zatem potwierdzenia w przytoczonych wyżej postanowieniach swz i odpowiedziach zamawiającego, a ponadto przyjęcie jej za właściwą stawiałoby pod znakiem zapytania sens prowadzenia w ogóle przetargu. Należy bowiem przypomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest najpierw dokonanie czynności badania ofert (w tym próbek) pod kątem m.in. zgodności z warunkami zamówienia i odrzucenie ofert niezgodnych z tymi warunkami, a następnie dokonanie oceny ofert niepodlegających odrzuceniu wg kryteriów oceny ofert, czyli przyznanie nieodrzuconym ofertom właściwej punktacji. Wyłącznie bowiem oferty niepodlegające odrzuceniu podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W świetle argumentacji przystępującego kwestionującej wiążący charakter ZTT, nie wiadomo zatem, jak zamawiający miałby dokonać obligatoryjnej czynności badania ofert pod kątem zgodności z warunkami zamówienia, jeżeli w istocie nie istniałyby żadne warunki zamówienia. Tym samym, w świetle ww. argumentacji, skoro nie byłoby w ZTT żadnych wiążących warunków zamówienia, którym przygotowywane przez wykonawców trzewiki muszą odpowiadać, to każdy wykonawca mógłby przedstawić jako próbkę dowolny but, który byłby oceniany od razu w kryteriach oceny ofert pod kątem ilości przyznawanych punktów. Jak wskazano już wyżej, przyjęcie takiej argumentacji, byłoby nie tylko niezgodne z ww. przytoczonymi postanowieniami z dokumentacji postępowania, ale też podważałoby prowadzenie w tej sprawie przetargu w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Dlatego rozpoznając zarzuty odwołującego Izba odnosiła się do wymagań opisanych w ZTT. Przechodząc zatem do każdego z poszczególnych zarzutów postawionych wobec próbki trzewika przygotowanego przez przystępującego, Izba ustaliła, co następuje. 1. Zastosowanie materiału niezgodnego z ZTT. Zgodnie z pkt 5.7.2 ZTT: Skóry zastosowane w wierzchach trzewików zimowych winny być licowe gładkie, nietłoczone o właściwościach hydrofobowych i grubości nie większej niż 2,2 mm. Niedopuszczalne jest stosowanie dwoin skór. Postawiony zarzut dotyczył tego, że nosek w bucie jest wykonany z materiału niedopuszczonego ZTT, bo nie jest gładki. Odwołujący wskazywał w tym zakresie na skórę, z której wykonany jest otok buta, który biegnie także przez część zwaną noskiem. Izba zwraca jednak uwagę, że zamawiający postawił w ZTT odrębne wymagania dotyczące konkretnie otoku i w związku z tym należy uznać, że wymagania co do skóry na wierzchu trzewika, w tym na nosku, nie odnoszą się do otoka. Otok stanowi odrębny element buta, który ma spełniać odrębne wymagania i nie ma do niego zastosowania pkt 5.7.2. ZTT w wyżej cytowanym fragmencie. Dlatego zarzut został uznany za niezasadny. 2. Materiał otoku oraz brak dokumentacji potwierdzających równoważność zastosowania. Zgodnie z pkt 5.4.7. ZTT: Połączenie podeszwy i cholewki powinno być uszczelnione gumowym otokiem. Zgodnie z pkt 5.7.4. ZTT: Połączenie podeszwy z cholewką powinno być zabezpieczone przed przemakaniem za pomocą gumowego otoku. W odpowiedzi z dnia 06.04.2022 r. na pytanie jednego z wykonawców zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, iż w opinii WOBWSM gumowy otok cechuje się zdecydowanie mniejszą przepuszczalnością wody niż skóra, a tym samym pełni rolę uszczelniającą. Otok powinien być wykonany z gumy lub innego materiału w stosunku, do którego Wykonawca/Oferent zagwarantuje trwałość i brak utraty parametrów użytkowych w całym okresie przechowywania i użytkowania przewidzianym dla trzewików zimowych”. Z powyższego wynika, że zamawiający pierwotnie wymagał otoku z gumy, ale następnie dopuścił jego wykonanie z innego materiału, o ile wykonawca zagwarantuje trwałość i brak utraty parametrów użytkowych. Przy czym zamawiający nie wymagał, aby ta trwałość i brak utraty parametrów użytkowych zostały w jakikolwiek sposób wykazane / udowodnione. Nie oceniając w tym miejscu, czy brak takiego wymagania był czy nie był zasadny na tym etapie procedury realizacji projektu, przede wszystkim należy stwierdzić, że skoro zamawiający nie postawił wymogu wykazania parametrów w ww. zakresie, to nie można zarzucać przystępującemu brak złożenia dokumentu potwierdzającego równoważność materiału zastosowanego w otoku zamiast gumy. W świetle przytoczonej wyżej odpowiedzi zamawiającego wystarczające było bowiem złożenie przez wykonawcę oświadczenia o spełnieniu ww. wymagań. Dlatego zarzut został uznany za niezasadny. 3. Zabezpieczenie przed przemakaniem. Zgodnie z pkt 5.1.1. ZTT: Trzewiki zimowe powinny spełniać następujące kryteria dotyczące ich przeznaczenia: gwarantować właściwą ciepłochronność i nieprzemakalność dla użytkowania w warunkach zimowych. Zgodnie z pkt 5.5.2. ZTT: W okresie minimum 8 letniego przechowywania parametry technicznoużytkowe nie mogą ulec pogorszeniu. Odwołujący podnosił, że obuwie przystępującego posiada szyty otok, a w konsekwencji tak przyjęte rozwiązanie nie zapewnia wymaganego zabezpieczenia przed przemakaniem. Izba stwierdziła, że po pierwsze, zamawiający nie wyłączył możliwości zszycia otoku z pozostałą częścią buta. Po drugie, wymagana w ZTT nieprzemakalność została określona jako „właściwa”, przy czym zamawiający nie skonkretyzował, co oznacza ta „właściwość”. Należy się zgodzić, że każde szycie osłabia w jakimś zakresie szczelność produktu, ale też mało który materiał jest całkowicie nieprzemakalny. Skoro zatem zamawiający dopuścił wykonanie otoku z materiału innego niż guma, a jednocześnie nie doprecyzował, jaki poziom wymaganej nieprzemakalności będzie „właściwy”, to nie można uznać, że szycie zastosowane przez przystępującego jednoznacznie powoduje niespełnienie wymogu „właściwej” nieprzemakalności. W konsekwencji Izba uznała też za nieudowodnioną argumentację o braku 8-letniej trwałości buta. Dlatego zarzut został uznany za niezasadny. 4. Ciepłochronność. Zgodnie z pkt 5.1.1. ZTT: Trzewiki zimowe powinny spełniać następujące kryteria dotyczące ich przeznaczenia: gwarantować właściwą ciepłochronność i nieprzemakalność dla użytkowania w warunkach zimowych. Odwołujący podnosił, że obuwie przystępującego zapewnia ciepłochronność tylko dzięki zastosowanej skarpecie (wkładce), podczas gdy z ZTT wynika, że cały trzewik ma spełniać ten wymóg. Ponadto wskazał, że zamawiający odnosił się niejednokrotnie do rozwiązań stosowanych przy innym trzewiku gumowym, do którego użyto materiału Thinsulate, zaś przystępujący użył w skarpecie pianki PU 3 mm, ale brak szczegółowego opisu w dokumentacji nie pozwala na określenie jej gęstości. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że odwoływanie się do rozwiązań zastosowanych przy innym bucie, nie oznacza, że zamawiający wymagał zastosowania również w tym przypadku materiału Thinsulate. Taki wymóg nie pojawił się w ZTT. Po drugie, podobnie jak przy nieprzemakalności, ciepłochronność została przewidziana przez zamawiającego na niedookreślonym „właściwym” poziomie. Po trzecie, o ile można zgodzić się, że wymóg ciepłochronności w pkt 5.1.1. ZTT odnosi się do całego trzewika, o tyle w pkt 5.4.8. ZTT zamawiający dopuścił „rozwiązanie konstrukcyjne Trzewików zimowych z wykorzystaniem wyjmowanej wkładki. W tym przypadku wkładka z wyściółką płaską powinna zapewniać wysoką izolacyjność cieplną (...)”. Tym samym należy uznać, że zapewnienie ciepłochronności z wykorzystaniem wkładki (skarpety) również było dopuszczalne. Potwierdza to pośrednio odpowiedź z dnia 06.04.2022 r., w której zamawiający wskazał: „Trzewik zimowy będzie używany przez żołnierzy w okresie zimowym, zarówno w pomieszczeniach, jak i w czasie wykonywania zadań w terenie. Jednoczesne spełnienie wymagań komfortu cieplnego dla warunków jakie panują w pomieszczeniach czy pojazdach (temperatury zbliżone do pokojowych) i w terenie przy silnych mrozach jest niemożliwe. Wkładka ma działać podobnie jak podpinka w kurtkach. Trzewiki bez wkładek będą bardziej elastyczne i umożliwią prowadzenie pojazdów mechanicznych”. Z odpowiedzi tej pośrednio wynika, że ciepłochronność ma zapewniać przede wszystkim skarpeta, dzięki czemu trzewik bez skarpety będzie lepiej spełniał swoją rolę w pomieszczeniach, czy pojazdach. Z uwagi na powyższe ustalenia zarzut został uznany za niezasadny. 5. Kolorystyka. Zgodnie z pkt 5.1.2. ZTT: Trzewiki zimowe powinny być wykonane w kolorze dostosowanym do wyposażenia indywidualnego żołnierzy, nieobniżającym skuteczności maskowania, w kolorze (kolorach) dostosowanym do kolorów nadruku maskującego określonego w pkt 2.2 NO-84-A203:2020, z wyłączeniem koloru czarnego. Odwołujący podnosił, że w obuwiu przystępującego kolor czarny znajduje się na podeszwie oraz na kieszonce na sznurowadła. Zamawiający z kolei wskazywał, że ww. postanowienie ZTT odnosi się do wskazanej normy i wyłączenie koloru czarnego dotyczy odcienia czerni określonego w tej normie. Izba stwierdziła, że w ww. postanowieniu zamawiający odnosił się do normy w zakresie wymaganych kolorów dostosowanych do kolorów nadruku maskującego, natomiast w dalszej części zdania wyłączył kolor czarny bez sprecyzowania, że chodzi wyłącznie o odcień czerni przewidziany w ww. normie. Tym samym należy uznać, że kolor czarny został wyłączony całkowicie, w każdym odcieniu, niezależnie od ww. normy. Tymczasem podeszwy i kieszonka w bucie przystępującego, mają kolor czarny. Dlatego zarzut został uznany za zasadny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 6. Dokumentacja konserwacji i pielęgnacji. Zgodnie z pkt 5.4.11. ZTT: Czynności związane z konserwacją i dezynfekcją powinny być określone w instrukcji konserwacji i dezynfekcji, powinny być wykonywane z użyciem ogólnie dostępnych środków. Odwołujący postawił zarzut, zgodnie z którym przystępujący nie przedstawił instrukcji dezynfekcji. Zamawiający i przystępujący nie zaprzeczyli tak postawionemu zarzutowi. Dlatego zarzut został uznany za zasadny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 7. Cechowanie. Zgodnie z pkt 7.2. ZTT: Cechowanie Trzewików zimowych w pracy rozwojowej powinno obejmować: a) wszywka doszywana na podszewce języka powinna zawierać następujące informacje: (...) b) etykieta na opakowanie jednostkowe powinna zawierać następujące informacje: (...) szczegółowe informacje o sposobie przechowywania i konserwacji, (...) c) etykieta zbiorcza powinna zawierać informacje zawarte w etykiecie na opakowanie jednostkowe poszerzone o ilość par obuwia w kartonie zbiorczym, d) na podeszwie należy umieścić numer wielkościowy wg numeracji francuskiej. Wszystkie zapisy na etykietach powinny zostać wykonane czcionką ARIAL - wielkość 14. Odwołujący podnosił, że przystępujący zastosował niewłaściwą czcionkę cechowania na bucie i nie zamieścił zasad konserwacji na opakowaniu pudełka. Izba stwierdziła, że wymóg dotyczący czcionki Arial 14 dotyczył jedynie etykiet na opakowaniach, nie zaś wszywki na bucie, dlatego zarzut w tym zakresie został uznany za niezasadny. Jednocześnie Izba stwierdziła, co zostało też potwierdzone przez zamawiającego i przystępującego, że zasady konserwacji nie zostały zamieszczone na pudełku (opakowaniu jednostkowym), a jedynie włożone do środka pudełka, co nie odpowiada ww. wymogowi. Nie dokonując w tym miejscu oceny zasadności niektórych wymagań zamawiającego, należy jednoznacznie stwierdzić, że po upływie terminu składania ofert, wymagania te stają się wiążące i niezmienne, zatem oferty muszą być z nimi zgodne pod rygorem odrzucenia. Dlatego zarzut w zakresie braku zamieszczenia zasad konserwacji na pudełku został uznany za zasadny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Niezależnie od powyższego Izba nie dopatrzyła się związku ww. zarzutów z treścią podnoszonego przez zamawiającego § 4 ust. 3 Decyzji nr 314/MON Ministra Obrony Narodowej w sprawie wprowadzenia do użytku „Procedury realizacji prac rozwojowych dla przedmiotów umundurowania i wyekwipowania” oraz „Procedury realizacji prac rozwojowych dla środków zaopatrzenia żywnościowego”, w którym wskazano: „Wyboru prototypu PUiW, spośród opracowanych przez WOBWSM lub wyrobu z oferty rynkowej do badań dokonuje komisja z udziałem przedstawiciela SSMund IWsp SZ, Komendanta WOBWSM, kierownika zespołu badawczego powołanego przez Komendanta WOBWSM do realizacji PR oraz przedstawiciela wnioskodawcy, o którym mowa w § 2 ust. 2 pkt 1. Dopuszcza się również powołanie biegłego z zakresu materiałoznawstwa i jakości wyrobów. Komisja dokonuje wyboru prototypu PUiW uwzględniając zasady celowości i racjonalności oraz osiągnięcia najlepszych efektów przy jak najniższych nakładach”. Z kolei na temat wiążącego charakteru ZTT w niniejszym postępowaniu Izba wypowiedziała się już wyżej. 8. Brak wstawki na języku. Zgodnie z pkt 5.7.4. ZTT: Język na wysokości przegubu stopy powinien posiadać wstawkę z miękkiej skóry zapewniającej jego układalność. Odwołujący podnosił, że w obuwiu przystępującego nie ma wstawki na języku. Izba stwierdziła, że niezasadna jest argumentacja zamawiającego skupiająca się na kwestii wykonania języka z miękkiej skóry zapewniającej układalność, a pomijająca wymóg wstawki. Z ww. postanowienia jasno wynika, że język miał też posiadać wstawkę. Trzewik przystępującego posiada mniej więcej na środku języka szycie w kształcie „odwróconego V”, ale nie jest to wstawka. Dlatego zarzut został uznany za zasadny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 9. Prawidłowość zastosowanych skór wierzchnich. Zgodnie z pkt 5.7.2. ZTT: Skóry zastosowane w wierzchach trzewików zimowych winny być licowe gładkie, nietłoczone o właściwościach hydrofobowych i grubości nie większej niż 2,2 mm. Odwołujący podnosił, że skóra wierzchu trzewika przystępującego nie jest w całości gładka, gdyż posiada skórę tłoczoną, co nie jest zgodne z ww. wymogiem. Izba stwierdziła, że skóra na kołnierzu i części języka rzeczywiście nie jest gładka. Niezasadna jest przy tym argumentacja zamawiającego powołującego się na normę PN85/P-22202, która dopuszcza uwidocznienie na skórze rysunku charakterystycznego dla danego zwierzęcia. Po pierwsze, ww. norma nie została przywołana w ZTT, po drugie, zamawiający ani przystępujący nie wykazali, aby widoczne nierówności na kołnierzu i części języka były rysunkiem charakterystycznym dla jakiegokolwiek zwierzęcia. Dlatego zarzut został uznany za zasadny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 10. Prawidłowość rozwiązania konstrukcyjno - materiałowego. Zgodnie z pkt 5.7.3. ZTT: W rozwiązaniach konstrukcyjno — materiałowych cholewki, języka i kołnierza trzewików zimowych zakłada się możliwość zastosowania alternatywnych rozwiązań: Wariant 1 — skórzany, w którym wszystkie w/w elementy powinny być wykonane ze skór; Wariant 2 — skórzano - tekstylny, w którym niektóre elementy cholewki, miechów i wierzchu języka oraz kołnierza wykonane będą z materiałów tekstylnych (tkanin i/lub dzianin), a niektóre ze skór. Odwołujący podnosił, że obuwie przystępującego posiada kieszonkę wykonaną z materiału, a nie ze skóry. Izba ustaliła przede wszystkim, że nie jest zasadna argumentacja zamawiającego i przystępującego, zgodnie z którą kieszonka jest oddzielnym elementem buta, do którego nie odnosi się wymóg wykonania wszystkich elementów ze skóry opisany w wariancie 1. Należy zauważyć, że pkt 5.7.3. ZTT dotyczy generalnie cholewki, języka i kołnierza, ale w wariancie 2 dopuszczono, aby niektóre elementy tych części buta były wykonane z materiałów tekstylnych, co oznacza, że zamawiający przewidywał, że w ramach tych części buta mogą występować jakieś elementy składające się na te części. W przypadku języka oznacza to, że kieszonkę na sznurowadła należy uznać za część tego języka. Konsekwentnie należy uznać, że skoro w wariancie 1 wszystkie elementy miały być wykonane ze skóry, to dotyczy to także elementów składających się na język, zatem również kieszonka na sznurowadła powinna być wykonana ze skóry. Tymczasem w trzewiku przystępującego kieszonka jest wykonana z materiału tekstylnego, czyli niezgodnie z ww. wymogiem w wariancie 1. Dlatego zarzut został uznany za zasadny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 11. Konstrukcja wkładki typu „skarpeta”. Zgodnie z pkt 5.7.6. ZTT: (...) W takim rozwiązaniu cholewka wkładki powinna być niesznurowana z językiem miechowym wykonana z użyciem paroprzepuszczalnej membrany politetrafluoroetylenowej (PTFE) osłoniętej obustronnie materiałem tekstylnym (dzianiną i/lub tkaniną) zwiększającym ciepłochronność wkładki. Odwołujący podnosił, że cholewka wkładki nie jest osłonięta obustronnie materiałem tekstylnym (dzianiną lub tkaniną), a ponadto szwy łączenia membrany powodują, że nie jest zapewniona wodoszczelność i ciepłochronność. Izba stwierdziła, że cholewka skarpety posiada obustronnie tkaninę, natomiast kwestia nieprzemakalności i ciepłochronności, jak wskazano już wyżej, nie została dookreślona przez zamawiającego, zatem nie można w tym zakresie jednoznacznie stwierdzić niezgodności oferty (próbki) przystępującego z warunkami zamówienia. Dlatego zarzut został uznany za niezasadny. 12. Waga obuwia Zgodnie z pkt 5.1.1. ZTT: Trzewiki zimowe powinny spełniać następujące kryteria dotyczące ich przeznaczenia: (...) - powinny być możliwie lekkie (masa pary w rozmiarze 42 nie powinna być większa niż 1800 g) (...) Odwołujący podnosił, że istnieje rozbieżność w wadze między prawą i lewą półparą o około 30 g, gdyż jedna półpara waży 910 g, a druga półpara waży 880 g. W przypadku, gdyby obie półpary ważyły 910 g waga pary obuwia byłaby większa niż 1800 g. Izba stwierdziła, że ocenie podlegała waga całej pary butów, która nawet przy ustaleniach odwołującego, mieści się w granicy 1800 g. Dlatego zarzut został uznany za niezasadny. 13. Wkładka obuwia. Zgodnie z pkt 5.7.6. ZTT: (...) W takim przypadku podeszwa wkładki powinna być usztywniona tak by w czasie chodzenia nie powstawały zagniecenia, zmarszczenia mogące powodować urazy bądź otarcia stopy. (...) Odwołujący podnosił, że wkładka (skarpeta + wyściółka) ulega zgnieceniom i zmarszczeniom, powołując się na wygląd wyściółki do skarpety. Należy zauważyć, że ww. postanowienie ZTT dotyczy podeszwy wkładki, natomiast wygląd ogólny wyściółek był oceniany w ramach kryterium oceny ofert nr 4. Również odwołujący w tym miejscu odwołania wskazywał przede wszystkim na niewłaściwą ocenę zamawiającego dokonaną w ramach kryteriów oceny ofert. Należy jednak wskazać, że w kryterium nr 4 przystępujący otrzymał 12,22 pkt na 15 pkt możliwych i w ramach tego kryterium oceniany był nie tylko ogólny wygląd wyściółek. Nie wiadomo zatem, ile punktów i z jakich powodów przystępujący dostał konkretnie za wygląd wyściółek, bo zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego do przyznanej ofertom punktacji. Dlatego Izba uznała tak sformułowany zarzut za niewykazany i w konsekwencji za niezasadny. Natomiast odrębny zarzut braku podania przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, został przez Izbę odrębnie rozpoznany, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia wyroku. 14. Sposób realizacji wkładki typu „skarpeta”. Zgodnie z pkt 5.7.6. ZTT: (...) W takim rozwiązaniu cholewka wkładki powinna być niesznurowana z językiem miechowym wykonana z użyciem paroprzepuszczalnej membrany politetrafluoroetylenowej (PTFE) osłoniętej obustronnie materiałem tekstylnym (dzianiną i/lub tkaniną) zwiększającym ciepłochronność wkładki. Wkładki winny być mocowane z Trzewikami w obrębie kołnierzy (na przykład poprzez wyłożenie na krawędzi kołnierza cholewki) oraz za pomocą przeplecenia lub taśmy samosczepnej z podszewką języka. (...) Odwołujący podnosił, że oferowany przez przystępującego model nie spełnia wymagania dotyczącego braku sznurowania cholewki wkładki. Izba ustaliła, że górna część cholewki wkładki posiada metalową dziurkę po każdej stronie, która służy do tego, by sznurowadła z cholewki buta przepleść przez tę dziurkę i w ten sposób przymocować wkładkę do cholewki buta na wysokości jego kołnierza. Cholewka wkładki nie posiada własnych sznurowadeł, zatem nie jest sznurowana. Natomiast rozwiązanie kwestionowane przez odwołującego służy przymocowaniu wkładki do buta za pomocą opisanego przeplecenia, co było przewidziane w ww. pkt 5.7.6. ZTT i dopuszczalne. Dlatego zarzut został uznany za niezasadny. 15. Materiał podeszwy. Zgodnie z pkt 5.5.2. ZTT: W okresie minimum 8 letniego przechowywania parametry technicznoużytkowe nie mogą ulec pogorszeniu. Odwołujący podnosił, że użyty przez przystępującego materiał PU „W maksymalnym okresie 8 lat PU ulega degradacji, na 100% nie można przyjąć, iż nie pogorszą się parametry, co jest oczekiwaniem Zamawiającego”. Odwołujący przedstawił też artykuł Centrum Badawczo-Technologicznego SATRA z Wielkiej Brytanii dotyczący m.in. trwałości materiału PU. Izba stwierdziła, że nie wiadomo, który rodzaj PU został zastosowany przez przystępującego, a nawet w ww. artykule wskazano, że „istnieją dwie podstawowe odmiany chemiczne PU, znane jako „poliestrowy poliuretan” i „polieteropoliuretan”, przy czym drugi jest bardziej odporny na hydrolizę. Sam zresztą odwołujący stwierdził, że niepogorszenia parametrów nie można przyjąć na 100%, zatem także w drugą stronę nie jest przesądzone, jaki będzie wynik trwałości tego materiału w bucie przystępującego. Dlatego Izba uznała zarzut za niewykazany i w konsekwencji za niezasadny. Reasumując, spośród 16 zarzutów dotyczących oferty przystępującego (w zarzucie nr 7 podniesiono dwie kwestie) Izba uznała za zasadne sześć dotyczących: kolorystyki, instrukcji dezynfekcji, instrukcji konserwacji na pudełku, wstawki na języku, skóry wierzchniej i materiału kieszonki. Pozostałe zarzuty się, w ocenie Izby, nie potwierdziły. Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp (powołanym także przez zamawiającego w swz) ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki: informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, • informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. • W przedmiotowej sprawie wykonawca konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A, przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadzające się do złożenia szeregu oświadczeń / deklaracji, takich jak: „zestawienie w całość załączonych informacji stanowi wartość gospodarczą, która ma na celu osiągnięcie korzyści handlowych”, ■ „zastrzeżone dokumenty złożone w całość nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Podjęliśmy niezbędne starania w celu zachowania ich poufności i nie ujawniania do wiadomości publicznej”, ■ „zostały wdrożone specjalne rozwiązania organizacyjne ograniczające ilość osób mających dostęp do tych informacji, a z osobami, które uczestniczą w przygotowaniu naszej oferty zostały podpisane specjalne umowy o zakazie konkurencji i zachowaniu w tajemnicy informacji związanych z wykonywaniem obowiązków służbowych”. ■ Wobec powyższego należy wyraźnie wskazać, że samo stwierdzenie, że jakieś informacje stanowią wartość gospodarczą, nie jest wystarczające do uznania, że rzeczywiście stanowią one taką wartość i że wartość ta została wykazana. Sam fakt, że informacje mają charakter np. technologiczny, nie oznacza automatycznie, że mają one wartość gospodarczą. Treść art. 11 ust. 2 uznk wyraźnie rozróżnia przesłankę charakteru zastrzeżonej informacji (np. technologicznego) od przesłanki wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. W całym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy nie ma ani jednego zdania wskazującego w szczególności na to, skąd wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji, na czym ta wartość polega, jakie konkretne okoliczności potwierdzają tę wartość gospodarczą. Trudno też stwierdzić, co miałoby oznaczać sformułowanie, że wartość gospodarcza „ma na celu osiągnięcie korzyści handlowych”. Pomijając to, jak sama wartość gospodarcza może mieć cokolwiek na celu, przede wszystkim z ww. sformułowania nie wynika, jakie konkretnie i w jaki sposób korzyści handlowe miałyby zostać osiągnięte i co mają wspólnego z wartością gospodarczą konkretnie tych informacji, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec zatem ograniczenia się wykonawcy do złożenia oświadczenia o istnieniu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, należy stwierdzić, że wartość ta nie została w żaden sposób wykazana. Ponadto wykonawca konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A. w żaden sposób nie wykazał przesłanek dotyczących zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wykonawca złożył w tym zakresie jedynie wyżej przytoczone deklaracje, które nie stanowią „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W szczególności wykonawca nie wykazał, że podjął jakieś starania w celu zachowania poufności, że wdrożył jakieś rozwiązania organizacyjne i że dotyczyły one konkretnie tych informacji, które zostały zastrzeżone, nie wykazał, na czym konkretnie polegały te rozwiązania, z kim konkretnie podpisał umowy o zakazie konkurencji i zachowaniu tajemnicy i że zakaz konkurencji i zachowanie tajemnicy w tych umowach dotyczyły właśnie takich informacji, jak zastrzeżone w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie ww. deklaracji. Każdy wykonawca może złożyć dowolne oświadczenia co do rzekomego zachowywania w poufności danych informacji, ale „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, wymaga przedstawienia w tym zakresie stosownych dowodów. Tymczasem wykonawca konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A. ograniczył się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy do ww. ogólnikowych deklaracji i w dodatku nie poparł ich żadnymi dowodami. W konsekwencji nie można uznać, że wykonawca wykazał ziszczenie się przesłanek dotyczących poufności, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W tym miejscu należy także podkreślić, że w świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający zobligowany jest ocenić zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. W przedmiotowej sprawie uzasadnienie przedłożone przez wykonawcę konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A., sprowadzające się do oświadczeń / deklaracji o ogólnym charakterze, nie popartych żadnymi dowodami, nie dawało zamawiającemu żadnych podstaw do utrzymania zastrzeżonej przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym brak udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych informacji, w tym wzorów obuwia, stanowiło naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Zarzut dotyczący oferty konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że zarzut ten nie został skonkretyzowany w odwołaniu i przede wszystkim jest przedwczesny. Z uwagi bowiem na brak ujawnienia przez zamawiającego treści oferty i próbek butów przedstawionych przez ww. wykonawcę, odwołujący nie ma na obecnym etapie wiedzy o tym, czy i ewentualnie z jakiego powodu oferta ta, w tym wzory butów, jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dopiero po udostępnieniu odwołującemu niezasadnie zastrzeżonych informacji, w tym wzorów butów, odwołujący będzie mógł dokonać ich analizy i podjąć decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania w zależności od kolejnych podejmowanych przez zamawiającego decyzji. Natomiast na obecnym etapie postępowania, wobec braku wiedzy odwołującego w ww. zakresie, postawiony w odwołaniu zarzut nie mógł zostać skonkretyzowany i w efekcie został podniesiony przedwcześnie, co musiało skutkować jego oddaleniem (przy czym zarzut ten nie został też wskazany jako ewentualny na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego Izba musiała się do niego odnieść). Zarzut dotyczący uzasadnienia oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 16 ustawy Pp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący postawił w odwołaniu zarzut braku wyjaśnienia przez zamawiającego sposobu przyznawania punktów w kryteriach oceny ofert, zwłaszcza wobec faktu, że w notatce z oceny ofert wskazane zostały określone uwagi do próbek butów. Okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu odwołania pozwoliły Izbie na samodzielne dokonanie subsumpcji i ustalenie, że zarzut dotyczy przede wszystkim art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z tym w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie rozróżnił obowiązek podania punktacji przyznanej w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji od obowiązku podania uzasadnienia faktycznego (po myślniku odnoszącym się do obu punktów w tym przepisie). Oznacza to, że zamawiający zobligowany jest do podania punktacji przyznanej ofertom, ale także do podania uzasadnienia faktycznego dla tej punktacji, czyli wskazania, dlaczego danej ofercie w danym kryterium przyznał określoną liczbę punktów. Tym samym obowiązek podania takiego uzasadnienia wynika wprost z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, należy też w kontekście kryteriów oceny ofert zwrócić uwagę na podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający stosując kryteria oceny ofert decyduje o tym, która oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu i złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu. Zastosowanie kryteriów oceny ofert ma więc kluczowe znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w efekcie - dla interesów wszystkich wykonawców ubiegających się o dane zamówienie. Dlatego też, w celu zapewnienia ochrony tych interesów i realizacji zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, w tym zwłaszcza zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek informowania wykonawców o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Wykonawca nie może bowiem zadbać o swoje interesy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie ma dostępu do wiedzy, która oferta została uznana za najkorzystniejszą, ile otrzymała punktów i dlaczego otrzymała taką a nie inną liczbę punktów. W konsekwencji, jeżeli wykonawca nie ma dostępu do takiej wiedzy, nie są realizowane podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, a także nie ma możliwości realnego skorzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż nie ma możliwości postawienia zarzutów wobec czynności, której podstawy dokonania nie są wykonawcy znane. Powyższe zaś, wobec niemożności realnej weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, może doprowadzić do udzielenia zamówienia (czyli zawarcia umowy) wykonawcy, który w ogóle nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowiłoby pogwałcenie kolejnej zasady, wyrażonej w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym kompletne i rzetelne poinformowanie wykonawców o tym, dlaczego dany wykonawca uzyskał w kryteriach oceny ofert określoną liczbę punktów, stanowi czynnik niezbędny do realizacji ww. zasad, jak też realizacji prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Brak uzasadnienia lub niepełne uzasadnienie faktyczne i prawne informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest więc naruszeniem nie tylko art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ale także ww. zasad. W niniejszej sprawie zamawiający przewidział m.in. dwa następujące kryteria oceny ofert o wadze 15% każde: wygląd ogólny trzewików zimowych, estetyka wykonania, brak rażących odcieni kolorystycznych między elementami obuwia, symetria elementów w półparach, ■ wygląd ogólny wyściółek, estetyka wykonania, jakość użytych materiałów, ergonomia wyprofilowanie, symetria elementów w półparach. ■ Dla obu ww. kryteriów zamawiający wskazał w swz, że przyznawane będą punkty od 0 do 15 za jakość wykonania modelu ofertowego - staranność wykonania i wykończenia, brak błędów materiałów obniżających ich wartość użytkową. Jednocześnie informując wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający wskazał jedynie liczbę punktów przyznanych każdej ofercie bez wskazania uzasadnienia faktycznego, tj. powodów, dla których dana oferta uzyskała taką a nie inną liczbę punktów. W trakcie rozprawy zamawiający wyjaśniał, że oceny próbek butów dokonywali m.in. żołnierze i zamawiający nie posiada wiedzy, dlaczego przyznawali oni określoną liczbę punktów danemu butowi. Wobec powyższego należy stwierdzić, że zastosowanie kryteriów jakościowych nie uprawnia zamawiającego do całkowicie subiektywnej i swobodnej oceny. Żadna czynność zamawiającego, w świetle zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, nie może być wykonywana subiektywnie i swobodnie, w tym także czynność oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Kryteria przyjęte przez zamawiającego jako mające charakter ocenny w praktyce nie mogą być oczywiście stosowane całkowicie zero-jedynkowo, niemniej jednak ze względu na ww. obowiązujące zasady ewentualny element subiektywnej oceny musi zostać ograniczony do minimum. Ponadto ocenny charakter tych kryteriów nie zwalnia zamawiającego z obowiązku podania uzasadnienia faktycznego wyboru oferty w taki sposób, żeby wykonawcy wiedzieli, dlaczego dana oferta uzyskała określoną liczbę punktów. Tym bardziej nie zwalnia zamawiającego z ww. obowiązku fakt zaangażowania żołnierzy do oceny próbek butów. Zamawiający powinien bowiem od każdej osoby oceniającej próbki w ramach kryteriów oceny ofert, wymagać podania uzasadnienia dla przyznanej przez nią punktacji, tak by możliwe było zarówno dokonanie oceny w sposób możliwie najbardziej obiektywny (przy ocennym charakterze kryteriów), jak i podanie uzasadnienia faktycznego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przy czym, jak wskazano już wyżej, ww. obowiązek podania uzasadnienia faktycznego istnieje niezależnie od rodzaju kryteriów oceny ofert, ale jego realizacja nabiera szczególnego znaczenia w sytuacji, gdy przyjęte kryteria mają charakter ocenny, ponieważ to w takiej sytuacji najtrudniej jest wykonawcom zweryfikować prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty i zwłaszcza w takiej sytuacji niezbędne jest rzetelne i kompletne poinformowanie ich o podstawach dokonanej oceny. Reasumując, podanie przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu jedynie informacji o liczbie przyznanych ofertom punktów, stanowiło naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba rozpoznała 19 zarzutów (16 dotyczących oferty przystępującego, 1 dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa, jeden dotyczący oferty konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A. oraz 1 dotyczący uzasadnienia oceny ofert). Spośród tych zarzutów: 8 zostało uwzględnionych (6 dotyczących oferty przystępującego, 1 dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa i 1 dotyczący uzasadnienia oceny ofert), zaś 11 zostało oddalonych (10 dotyczących oferty przystępującego i 1 dotyczący oferty konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A.). Oznacza to, że zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w zakresie odpowiadającym 8-miu zarzutom uwzględnionym, natomiast odwołujący odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w zakresie odpowiadającym 11-tu zarzutom oddalonym. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wyłącznie wpis od odwołania w wysokości 15.000 zł, gdyż strony nie przedstawiły żadnych innych poniesionych kosztów. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 15.000 zł, a powinien ponieść je w zakresie odpowiadającym 11 -tu zarzutom oddalonym, czyli w wysokości 8.684,21 zł (11/19 z kwoty 15.000 zł). Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów, a powinien ponieść je w zakresie odpowiadającym 8-miu zarzutom uwzględnionym, czyli w wysokości 6.315,79 zł (8/19 z kwoty 15.000 zł). W związku z powyższym Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę w wysokości 6.316 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tak by każda ze stron poniosła koszty, za które odpowiada stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. Przy czym koszty podlegające zwrotowi zostały zaokrąglone w górę do pełnych złotych, zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia. Przewodniczący .......................... KIO 2894/22 30 …

…Sygn. akt: KIO 1195/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 24 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2022 r. przez odwołującego: D. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SADIDA D. T. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Jana Kasprowicza 2, 51-137 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą w Warszawie (ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa), postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: D. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SADIDA D. T. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1195/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 30 kwietnia 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Usługę prowadzenia 13 całodobowych parkingów strzeżonych zlokalizowanych w Dzielnicy Śródmieście w Warszawie”. Numer referencyjny: ZTP-IV.26.5.2022.MBO Zp-5/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. nr 2022/S 033-085012 z 16 lutego 2022 r. Wnoszący odwołanie wykonawca: D. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SADIDA D. T. z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w punkcie I podał, że wnosi odwołanie od czynności (ewentualnych zaniechań) polegających na: 1) nieprawidłowe i niezgodne z przepisami ustawy PZP uzasadnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 2) bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że oferta spełnia wymagania zawarte w dokumentacji zamówienia, w szczególności spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, oraz jest zgodna z warunkami zamówienia i była najkorzystniejsza w postępowaniu; 3) dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu; 4) ewentualnie, na wypadek nieuznania zasadności zarzutów wskazanych w pkt 1-2: 5) zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia JEDZ oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług. W punkcie II odwołania wskazał, że powyższe narusza przepisy PZP: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez nieprawidłowo wskazaną przez Zamawiającego podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego wskazana w uzasadnieniu dotyczy rzekomego niespełnienia warunków podmiotowych przez Odwołującego, a nie niezgodności z warunkami zamówienia; 2. art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp i jego pkt 5, poprzez niedostateczne uzasadnienie podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty odwołującego i niewyjaśnienie z jakich powodów usługa wskazana przez odwołującego w JEDZ pod nazwą Prowadzenie parkingu strzeżonego przy Dolnośląskim Centrum Pulmonologii Onkologii i Hematologii we Wrocławiu (dalej także jako DCPOiH, DCPOiH we Wrocławiu) nie odpowiada wymogom dla parkingu strzeżonego; 3. art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 Pzp poprzez oparcie rozstrzygnięcia o odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie na treści wiadomości e-mail wysłanej przez pracownicę DCPOiH Panią T. P., a zatem osobę nieuprawnioną do składania jakichkolwiek oświadczeń w imieniu DCPOiH, z całkowitym pomięciem treści referencji wystawionych przez osobę zarządzającą, zastępcę dyrektora DCPOiH oraz bez jakiegokolwiek zbadania zakresu przedmiotowego i warunków świadczenia usługi Prowadzenia parkingu strzeżonego przy DCPOiH we Wrocławiu; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i pkt 5 Pzp poprzez uznanie że zakres przedmiotowy usługi Prowadzenia parkingu strzeżonego przy DCPOiH we Wrocławiu jest niewystarczający i nie odpowiada wymogom dla parkingu strzeżonego, pomimo braku sformułowania w SWZ definicji parkingu strzeżonego i braku zdefiniowania elementów i wymogów, które musi spełniać parking, aby został uznany za parking strzeżony, a w konsekwencji zastosowanie do oceny oferty odwołującego w tym zakresie zasad i wymogów niewskazanych w SWZ; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i pkt 5 Pzp poprzez uznanie, że zakres przedmiotowy usługi wskazanej przez w oświadczeniu Wykonawcy zawartym w cz. IV sekcja C pkt 1 b JEDZ nie odpowiada wymogom dla parkingu strzeżonego, podczas gdy parking będący przedmiotem tej usługi spełnia wszystkie kryteria i wymogi wskazane m.in. w orzecznictwie sądów powszechnych dla parkingu strzeżonego, co Odwołujący jednoznacznie potwierdził oświadczeniem złożonym w JEDZ i referencjami wystawionymi przez Zastępcę Dyrektora ds. Lecznictwa dra n. med. I. P. z dnia 1 marca 2022 r. oraz umową dotyczącą tej usługi, w której § 1 ust. 3 zostały wymienione czynności, jakie obowiązany jest wykonać w ramach realizacji przedmiotu umowy, które to obowiązki jednoznacznie potwierdzają, że usługa ta dotyczyła parkingu strzeżonego; 6. art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 Pzp poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego bez uprzedniego zastosowania procedury uzupełnienia oświadczenia JEDZ (również stanowiącego podmiotowy środek dowodowy w postępowaniu) i bez wezwania odwołującego do złożenia i uzupełnienia JEDZ. Mając na względzie podnoszone zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w cz. II pkt 1-5 niniejszego odwołania, nakazanie Zamawiającemu zastosowania względem Odwołującego procedury uzupełnienia i poprawienia JEDZ i wezwanie Odwołującego do złożenia i uzupełnienia JEDZ w zakresie cz. IV lit. C pkt 1b) oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie lub wykonywanie usług, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Wskazał, że „Naruszenie przepisów przez Zamawiającego wypaczyło wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. W związku z powyższym, ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego korzyści wynikających z uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP”. Zamawiający w piśmie z dnia 19 maja 2022 r. (data wpływu do akt sprawy: 20/05/22) oznaczonym jako: „Odpowiedź na odwołanie — uwzględnienie odwołania w części” podał: „Zarząd Terenów Publicznych, na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Dariusza Talagę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SADIDA D. T. wobec niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę prowadzenia 13 całodobowych parkingów strzeżonych zlokalizowanych w Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy.” uwzględnia odwołanie w części tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenia ponownego badania oferty złożonej przez firmę Sadida D. T.” W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Zamawiający — Zarząd Terenów Publicznych przeprowadził postępowanie, będące przedmiotem odwołania, w trybie nieograniczonymi i przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 21.04.2022 r. W dniu 30.04.2022 r. wykonawca Sadida D. T., wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu nieprawidłowy proces badania i oceny złożonych ofert, a tym samym dokonanie niezgodnego z ustawą wyboru oferty wykonawcy NOPAR Spółka Z o.o. Spółka komandytowa jako najkorzystniejszej. Odrzucenie oferty firmy Sadida D. T. nastąpiła na podstawie informacji przesłanej przez Dolnośląskie Centrum Chorób Płuc we Wrocławiu w odpowiedzi na pismo Zamawiającego dotyczące potwierdzenia wystawionych referencji. Zamawiający unieważni wybór oferty najkorzystniejszej wraz z odrzuceniem oferty firmy Sadida D. T. oraz przeprowadzi ponowne badanie i ocenę oferty wraz z złożonymi referencjami. Wyjaśnienie rozbieżności w oświadczeniach wystawionych przez Dolnośląskie Centrum Chorób Płuc we Wrocławiu pozwoli wyjaśnić czy złożone referencję przez firmę Sadida D. T. były prawidłowe czy też nastąpiło wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę. Zamawiający uwzględnia odwołania i unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z odrzuceniem oferty firmy SADIDA D. T. Zamawiający przeprowadzi ponowne badania oferty złożonej przez firmę Sadida D. T.” Do postępowania odwoławczego, w tym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców. Termin na zgłoszenie przystąpienia - stosownie do postanowień art. 525 ust.1 Pzp - upływał w dniu 9 maja 2022 r. Kopia odwołania - według oświadczenia Zamawiającego - została przekazana Wykonawcom za pośrednictwem platformy eZamawiający w dniu 04.05.2022 r. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 24 maja 2022 r. oświadczył, że wobec złożonych przez Zamawiającego - według pisma z dnia 19 maja br - oświadczeń o częściowym uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z odrzuceniem oferty firmy SADIDA D. T. oraz zobowiązaniu się do przeprowadzenia ponownego badania oferty złożonej przez firmę Sadida D. T. - w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego cofa wniesione zarzuty. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający w piśmie z dnia 19 maja 2022 r. oświadczył, że częściowo uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z odrzuceniem oferty firmy SADIDA D. T. oraz zobowiązał się do przeprowadzenia ponownego badania oferty złożonej przez tego wykonawcę. Odwołujący z kolei na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 24 maja 2022 r. podał, że mając na uwadze złożone przez Zamawiającego oświadczenia - w piśmie z dnia 19 maja br - oświadcza, że w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego - cofa wniesione zarzuty. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.”. W niniejszej sprawie wycofanie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego nastąpiło na posiedzeniu, a zatem był to właściwy moment, w którym mogło zostać wydane postanowienie kończące postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy i uwzględniając postanowienie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 6 …

…Sygn. akt: KIO 178/22 WYROK z dnia 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2022 r. przez odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale: wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz poprzedzającej jej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, unieważnienie czynności przyznania punktów Przystępującemu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w kryterium Doświadczenie Kierowników: Podkryterium nr 1 - Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB) oraz Podkryterium nr 2 - Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR), dokonanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych Przystępującemu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie ww. podkryteriów, dokonanie ponownego zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, dokonanie ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a) odwołania - po połowie. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione przez Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie z tytułu kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą; 2.2. zasądza od Zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz od Przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty po 11 800 zł 00 groszy (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 178/22 Uzasadnienie Zamawiający Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., dalej jako „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn. Budowa trasy tramwaju szybkiego od ulicy Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego” (nr postępowania: DWZ/74/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 września 2021 r. pod numerem Dz. Urz. UE 2021/S 176-459524. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej jako „ustawa Pzp”. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w przepisie art. 3 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w dniu 21 stycznia 2022 r. przez Odwołującego - ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na przyznaniu Wykonawcy Budimex S.A. 3 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)” i zaniechaniu przyznania w tym zakresie 0 punktów (ewentualnie 1 punktu), jak i przyznaniu 2 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)” zamiast 1 punktu, a tym samym uznaniu, że łącznie uzyskał on po aukcji 97,62 pkt, a w konsekwencji uznania oferty ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszej, a następnie dokonania jej wyboru. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 238 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Wykonawcy Budimex S.A.: a) maksymalnej liczby dwóch punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)" - ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 2 rozdziału I SWZ, podczas gdy wykonawca Budimex S.A. powinien otrzymać w tym zakresie 1 punkt, ponieważ nie można uznać, aby osoba wskazana przez wykonawcę Budimex S.A. mogła wykazać się doświadczeniem nabytym przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, w szczególności z uwagi na brak doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu wymaganych robót w ramach inwestycji nr 2 [pkt IV.l ppkt 2) Wykazu osób]; b) maksymalnej ilości 3 punktów w ramach „Doświadczenie Kierowników" (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)" - ust. 16.2 pkt 16.2.2. ppkt 1 rozdziału I SWZ, podczas gdy Budimex S.A. powinien otrzymać w tym zakresie 0 punktów (ewentualnie 1 punkt), ponieważ wypełnił on Wykaz osób przedstawiając inne dane niż wymagane, a tym samym przedstawił Wykaz osób zawierający niepełny zakres informacji dotyczący osoby Pana W. K., uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że osoba ta posiada wymagane doświadczenie, co uzasadniałoby wedle ust. 16.5 rozdziału I SWZ przyznanie wykonawcy Budimex S.A. 0 punktów („powinno skutkować zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów'') w ramach tego podkryterium, ewentualnie ponieważ osoba wskazana przez wykonawcę Budimex S.A. nie posiada wymaganego doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa wymaganej klasy drogi w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców minimum 200 tys., z uwagi na brak spełnienia ww. przesłanek w odniesieniu do inwestycji wskazanej przez tegoż wykonawcę w Wykazie osób pod numerem 3) [pkt II. 1 ppkt 3 Wykazu osób], co uzasadniałoby przyznanie wykonawcy Budimex S.A. 1 punktu w ramach tego podkryterium, a tym samym przyznanie temuż wykonawcy 97,62 punktów w postępowaniu, zamiast 93,62 punktów (ewentualnie 94,62 punktów), co w konsekwencji doprowadziło do uznania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy przez Zamawiającego, co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji. Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności przyznania wykonawcy Budimex S.A. 3 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)” (zamiast 0 punktów, ewentualnie zamiast 1 punktu), jak i czynności przyznania wykonawcy Budimex S.A. 2 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR) (zamiast 1 punktu), a tym samym przyznania temuż wykonawcy łącznie 97,62 punktów w postępowaniu, zamiast 93,62 (ewentualnie 94,62) punktów; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji należnej wykonawcy Budimex S.A. w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB), jak i w ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)”, co łącznie spowoduje, że wykonawca ten otrzyma w ramach badania i oceny ofert 93,62 (ewentualnie 94,62) punktów; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty tam wskazane; 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Jako uzasadnienie wniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje. „(...) W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców. W wyniku aukcji, która miała miejsce w dniu 11 stycznia 2022 r., Zamawiający wybrał ofertę Budimex S.A. jako najkorzystniejszą, jednocześnie informując pozostałych wykonawców, w tym i ZUE S.A., w myśl art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP o „punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji”. Z punktacji tej wynika, że pierwsze miejsce uzyskał wykonawca Budimex S.A. z łączną ilością punktów 97,62, podczas gdy Odwołujący, ZUE S.A., otrzymało 97,00 punktów, przy czym cena Budimex to kwota 732,2 mln zł brutto , a cena ZUE to kwota 713,9 mln zł brutto. Z przedstawionej wykonawcom punktacji wynika, że wykonawca Budimex S.A. otrzymał w ramach kryterium (wedle nomenklatury stosowanej w SWZ) Doświadczenie Kierowników (DK) podkryterium nr 1 Kierownik Budowy (DKB) maksymalną liczbę 3 punktów, którą to ilość można było otrzymać jedynie w sytuacji, gdy wykonawca wykaże dla takiej osoby doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu co najmniej 3 robót budowlanych o „cechach” wymaganych SWZ (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 1), jak i gdy przedstawi wykaz (wypełniony załącznik nr 4) zgodnie z ust. 16.5 rozdziału I SWZ. Ponadto z punktacji tej wynika, że wykonawca Budimex S.A. otrzymał w ramach kryterium Doświadczenie Kierowników (DK) podkryterium nr 2 Kierownik Robót Drogowych (DKR) maksymalną liczbę 2 punktów, którą to ilość można było otrzymać jedynie w sytuacji, gdy wykonawca wykaże dla takiej osoby doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu co najmniej 3 robót budowlanych o „cechach” wymaganych SWZ (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 2)". W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1a odwołania Odwołujący przytoczył brzmienie SWZ w tym zakresie (rozdział I SWZ pkt 16.2.2 ppkt 2) po zmianie SWZ z dnia 12 października 2021 r., zgodnie z którą: W podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)” ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt 1. 5.1.2.2. pppkt 4) Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu Liczba punktów 0 pkt 2 robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 2. 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w 1 pkt granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zmawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3. 3 i więcej robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była 2 pkt budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; ** za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zmawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Następnie Odwołujący podniósł, co następuje: „Zamawiający zatem jasno wskazał, że za zrealizowaną robotę budowlaną w rozumieniu wymogu uzna doprowadzenie do wydania Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub innego równoważnego dokumentu, dodając, że „za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia”. Jednocześnie Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 685, gdzie w odniesieniu tak do Kierownika Budowy, jak i Kierownika Robót Drogowych - i to zarówno w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, jak i w odniesieniu do kryterium oceny ofert (w tym i kryterium, o którym mowa w ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 2 rozdziału I SWZ) jasno wskazał, że chodzi o czasookres doświadczenia aż do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), a więc okres doświadczenia musi obejmować również czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu” - vide odpowiedź nr 685). Wykonawca Budimex S.A. w odniesieniu do kryterium Doświadczenie Kierowników (DK) Podkryterium nr 2 Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR) wskazał osobę Pana S. K., podając dla niego 3 zadania, w tym inwestycję nr 2 (...)” W tym miejscu Odwołujący powołał się na treść Wykazu osób złożonego przez Przystępującego - Budimex S.A. w zakresie informacji przedstawionych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 pkt 2 (wykaz osób wiersz IV punkt 2): Inwestycja Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo-Rynek w Katowicach ETAP I (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIASTO KATOWICE (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), Pełniona funkcja Kierownika Budowy/kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) W okresie od 06.02.2012 do 22.02.2013 r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), Która obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać Budowę lub Przebudowę) torowiska tramwajowego o łącznej długości 1250 mtp (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej TAK (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta TAK (wpisać TAK albo NIE). W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że „(.) wykonawca Budimex S.A. wskazał, iż Pan S. K. pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie od dnia „06.02.2012 r. do 22.02.2013 r.”, dookreślając, że chodzi o zadanie pod nazwą „Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo - Rynek w Katowicach ETAP I” Tyle, że na tym zadaniu prace, w tym drogowe i torowe, były realizowane aż do dnia 15 lipca 2013 r., kiedy to nastąpiło ich zgłoszenie przez nowego kierownika budowy - Pana A. O. do odbioru. Pan S. K. rzeczoną funkcję pełnił bowiem, jak zresztą zostało to zaznaczone w wykazie, jedynie do dnia 22 lutego 2013 r. Potem funkcję tą przejął Pan A. O. . Po zakończeniu prac i po zgłoszeniu ich do odbioru - odbiór nastąpił w dniu 23 sierpnia 2013 r. Okoliczności te zostały potwierdzone tak przez generalnego wykonawcę na tym zadaniu (który jednocześnie przesłał odpowiednie strony z dziennika budowy, jak i protokół końcowy), jak i przez inwestora. (.) W konsekwencji nie można uznać, aby Pan S. K. „posiadał doświadczenie przy zrealizowaniu roboty budowlanej” (jak brzmiał wymóg) skoro SWZ jednoznacznie wskazywało, że za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia - a odpowiedź nr 685 jasno wskazywała, że wymaga się, aby doświadczenie takiej osoby obejmowało również i czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu, czego z całą pewnością nie ma w niniejszej sprawie (skoro był to okres od dnia 15 lipca 2013 r. do dnia 23 sierpnia 2013 r.). W konsekwencji nie było podstaw do przyznania wykonawcy Budimex S.A. w zakresie tego kryterium 2 punktów, jak uczynił to Zamawiający. Nie można bowiem mówić o tym, aby także i w związku z zadaniem nr 2 Pan S. K. mógł legitymować się doświadczeniem jak wynika to z SWZ. Pozostają zatem dwa zadania, które uzasadniają przyznanie temuż wykonawcy 1 pkt.” W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Odwołujący powołał się na zapisy rozdziału I SWZ ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 1) w brzmieniu zmienionym pismem z dnia 12 października 2021 r. (przy czym Odwołujący zacytował tylko punkt 3. tabeli): Lp. Opis ocenianego doświadczenia Liczba punktów Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: 3. 3 pkt - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Następnie Odwołujący wskazał, że „(...) Tabela jaką wykonawcy mieli uzupełnić (załącznik nr 4) brzmiała - w interesującym nas zakresie - w następujący sposób: inwestycja obejmowała .................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy ... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców ....... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której .............. (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .........(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m). Wykonawca Budimex S.A. wprowadził zmiany do przedmiotowej tabeli - to jest nie wypełnił jej w sposób nakazany przez Zamawiającego. W każdej z trzech inwestycji nie wskazał on liczby mieszkańców wedle definicji podanej powyżej, ale wskazał on określoną ilość podając w nawiasie, że jest to „średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy Istotna, w kontekście twierdzenia, że w takiej sytuacji Zamawiający w ogóle nie powinien przyznać wykonawcy Budimex jakichkolwiek punktów w ramach tego podkryterium jest treść ust. 16.5 rozdziału I SWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że podanie niepełnego zakresu informacji, uniemożliwiającego w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający, jak dodał, „nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować posiadane informacje” (ust. 16.5 rozdziału I SWZ). Dokładnie ustęp ten brzmi: 16.5. Zamawiający zastrzega, ze złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów, przy czym może weryfikować przedstawione informacje. Zamawiający zatem jasno i wyraźnie wskazał, że w załączniku nr 4 (Wykazie osób) wykonawcy mają podać wszelkie niezbędne informacje wymagane wedle wymogu. Wykonawca Budimex S.A. uzupełnił w tym zakresie tabelkę przez podanie - jak już było to wskazane „średniej liczby mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy”. Tyle, że wymóg w żaden sposób nie odnosi się do „średniej liczby mieszkańców z okresu doświadczenia” - wykonawcy mieli uzupełnić informację w zakresie „liczby mieszkańców” - przez co należy rozumieć „stan ludności [wedle danych GUS] przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca”, co należało zestawić z dodatkową informacją, a to wymogiem, że chodzi o miasto o liczbie mieszkańców minimum 200 tys. osób, a doświadczenie miało być nabyte przy zrealizowaniu umowy. W konsekwencji wykonawcy mieli pokazać Zamawiającemu, że w okresie doświadczenia - wedle danych GUS - liczba ludności nie była niższa niż wymóg wskazane 200 tys. osób, a nie pokazywać jakiejkolwiek średniej. Powszechnie dostępne dla każdego jest to, że GUS podaje w tym zakresie informacje w odstępach półrocznych (a więc na koniec i na połowę danego roku). W konsekwencji należało sprawdzić, czy dane GUS za ten okres wynoszą więcej, czy mniej niż 200 tys. osób. Zestawiając to jednocześnie z wymogiem, że chodzi o miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. osób i z definicją liczby mieszkańców („stan ludności [wedle danych GUS] przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca”) należało zatem sprawdzić, czy w okresie doświadczenia wskazanym przez wykonawcę rzeczywiście można mówić o mieście przekraczającym 200 tys. osób (w szczególności, gdy wymóg odnosił się do doświadczenia „przy zrealizowaniu” co już wcześniej omówiono - a więc winien pokazywać, czy na etapie końcowym mieliśmy do czynienia z wymaganą liczbą mieszkańców - o czym dalej jeszcze szerzej). Wykonawca Budimex S.A. nie podał takich informacji, wskazując w tym zakresie inne dane (coś co nazwał „średnią liczbą mieszkańców”, a co w istocie, o czym dalej, nawet nie jest średnią). Wracając jednakże do ust. 16.5 tomu I SWZ raz jeszcze należy zauważyć, że Zamawiający wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości wskazał, że „podanie niepełnego zakresu informacji, uniemożliwiającego w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie” będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów (a więc przyznaniem 0 punktów). Wykonawca Budimex S.A. z całą pewnością nie podał pełnych danych - zamiast bowiem podania informacji wedle wzoru inwestycja obejmowała .................................................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy......... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców................... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której ...................................... (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .......................(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m) podał on inne dane - twierdząc, że podaje „średnią liczbę mieszkańców z okresu doświadczenia” co w oczywisty sposób nie jest żądaną informacją A przecież jasno było w SWZ wskazane, że gdy treść wykazu nie pozwoli „w sposób jednoznaczny” potwierdzić, że dana osoba posiada wymagane doświadczenie, taki wykonawca powinien nie dostać żadnych punktów w ramach danego podkryterium.” Jako zarzut ewentualny Odwołujący podniósł, że „(.) i tak nie było podstaw do tego, aby przyznać wykonawcy Budimex S.A. maksymalnej ilości 3 punktów za doświadczenie Kierownika Budowy - podkryterium nr 1 (ust. 16.2 pkt 16.2.2 ppkt 1 tomu I SWZ). Na jednym z podanych zadań nie mamy bowiem do czynienia z tym, aby wymóg, jaki został postawiony przez Zamawiającego został spełniony. Otóż wykonawca Budimex S.A. w przygotowanym przez siebie wykazie wskazał, że wskazywana przez niego osoba Pan W. K. może legitymować się także i inwestycją nr 3 (.)” W tym miejscu Odwołujący zacytował informacje wskazane przez Przystępującego Budomex S.A. w Wykazie osób w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1 - punkt II.3 Wykazu osób): Inwestycja Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU Sp. Z o.o. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja byłą realizowana), pełniona funkcja Kierownika budowy/kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 23.04.2019 r. do 31.01.2021 r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 861 m oraz klasa Z - 454 m w jednym ciągu 1315 m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - pełną konstrukcję jezdni (wpisać TAK albo NIE) TAK - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 55 413 339,69 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN). W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że sposób podania przez Przystępującego ww. danych był związany z tym, (...) że miasto Toruń, gdzie wykonywane były wskazane prace, jest miastem, które jest „na granicy” 200 tys. osób. W szczególności bowiem w okresie „23.04.2019 - 31.01.2021” ludność Torunia spadła poniżej 200 tys. mieszkańców. W konsekwencji stan ludności przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się wykonawca (a legitymował się do 31.01.2021), był niższy niż wymagane 200 tys. osób. Dane GUS na dzień 31 grudnia 2020 r. jednoznacznie pokazują, że Toruń miał wówczas 198.613 mieszkańców (a na dzień 30 czerwca 2021 r. była to liczba 197.812). Dochodzimy zatem do tego, że - jak dokładnie pokazuje to definicja - nie można mówić o tym, aby miasto Toruń dla okresu doświadczenia było miastem przynajmniej 200 tys. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wymóg brzmiał (analogicznie jak w przypadku zarzutu 1a), że konieczne jest posiadanie doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu robót budowlanych (obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi odpowiedniej klasy) w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. Już wcześniej była mowa o tym co należy rozumieć przez „przy zrealizowaniu” (chodzi o to, aby dana osoba miała doświadczenie w wykonaniu robót łącznie z ich zgłoszeniem do odbioru etc. - „wraz z doprowadzeniem do wystawienia” świadectwa przejęcia lub innego równoważnego dokumentu). W konsekwencji z całą pewnością w świetle tak postawionego wymogu - posiadania doświadczenia przy zrealizowaniu robót PLN obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi odpowiedniej klasy w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys. - kluczowy jest moment ich „zrealizowania” (inaczej wszak nie będziemy mogli mówić o doświadczeniu przy zrealizowaniu - wedle definicji podanej w SWZ - robót budowlanych w granicach administracyjnych miasta o liczbie ludności minimum 200 tys. mieszkańców). Innymi słowy - z całą pewnością nie można mówić o posiadaniu doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu (wedle definicji ujętej w SWZ, a więc ) robót budowlanych o wartości min. 40 mln PLN obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tys., w sytuacji, gdy na etapie zrealizowania (wedle oświadczenia Budimex S.A. - jest to dzień 31.01.2021 r.) liczba ludności tego miasta była mniejsza niż wymagane 200 tys. osób. A, że tak jest, wynika to z danych GUS - którymi należało wedle SWZ się posługiwać - na tym etapie ludność Torunia była niższa niż wymagane 200 tys. mieszkańców. Jak łatwo ustalić GUS podaje swoje dane na dzień 30 czerwca i 31 grudnia danego roku. Ze strony internetowej GUS zatem wynika, że w okresie doświadczenia mamy takie dane jak: 30 czerwca 2019 r. - 201.798 31 grudnia 2019 r. - 201.447 30 czerwca 2020 r. - 201.106 31 grudnia 2020 r. - 198.613 30 czerwca 2021 r. - 197.812 Tym samym jasno widać, że na etapie „zrealizowania” (wedle oświadczenia Budimex S.A. pochodzącego z wykazu jest to data 31.01.2021 r.) - mamy, wedle oficjalnych danych GUS, stan 198.613 (na 31 grudnia 2020 r.), czy 197.812 (stan na 30 czerwca 2021 r.) W konsekwencji wykonawca Budimex S.A. powinien w takiej sytuacji (gdyby nie uznać że w ogóle nie powinien otrzymać punktów z uwagi na ust. 16.5 SWZ) uzyskać w ramach tego podkryterium jedynie 1 punkt. Ponadto powyższe jeszcze dobitniej pokazuje okoliczność, o której była mowa wcześniej - wykonawca powinien był zgodnie z ust. 16.5 rozdziału I SWZ podać dane w taki sposób, aby możliwe było potwierdzenie spełnienia warunku (mógł zatem podać najniższą liczbę ludności z okresu doświadczenia, bo wtedy wiadomo, że na okres zrealizowania ta liczba na pewno nie byłaby niższa, lub mógłby podać dane na okres zrealizowania). Gdyby zatem wykonawca Budimex S.A. podał rzeczywiste dane, a nie jakieś dokonane uśrednienia - jasno by z tego wynikało, że wymóg nie jest spełniony. Stąd też wykonawca Budimex S.A. podał dane, które nie były oczekiwane przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający nie zauważył tej okoliczności i sprzecznie z treścią ust. 16.5 przyznał w tym podkryterium punkty wykonawcy Budimex S.A., podczas gdy powinien tego zaniechać. A nie ulega żadnym wątpliwościom, że to właśnie z załącznika nr 4 (uzupełnionego przez wykonawcę Wykazu) miało wynikać w sposób bezsprzeczny i jednoznaczny, że dany wykonawca spełnia wymóg. Zamawiający jak wyraźnie wskazał w SWZ (ust. 16.5) nie będzie w tym zakresie samodzielnie pozyskiwał informacji - a więc wszelkie dane w tym zakresie powinny znaleźć się już w wypełnionym przez wykonawcę wykazie. Wykonawca podał natomiast w wykazie dane, które w żaden sposób nie odnoszą się do tego co było wymaganiem - przyjął on bowiem, że należy tu podać średnią (przy czym dodatkowo nie jest to średnia wedle danych GUS - bowiem do wyliczenia wziął on dane dla 30.06.2019, 31.12.2019 r., 30.06.2020 i 31.12.2020 r, podczas gdy zadanie to jak rozpoczęło się wcześniej (23.04.2019), tak trwało dłużej (31.01.2021). W konsekwencji też z pewnością nie jest to średnia z okresu doświadczenia, jak wskazał to wykonawca Budimex S.A. w złożonym przez siebie wykazie (co już należy wskazać jedynie na marginesie - wszak kluczowe są tu wcześniej wskazywane kwestie). W konsekwencji w odniesieniu do tego zarzutu wskazania wymaga, że z uwagi na treść ust. 16.5 rozdziału I SWZ wykonawca Budimex S.A. powinien w ogóle nie otrzymać punktów, ewentualnie, gdyby Izba uznała, że nie zachodzi sytuacja, o której mowa w tym ustępie, z pewnością nie powinien otrzymać maksymalnej liczby punktów, a ewentualnie jeden punkt w ramach tego podkryterium. (.). Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 (tj. zarzutu oznaczonego punktem 1 lit. a odwołania) oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i 3 (tj. w zakresie pozostałym). W pierwszej kolejności, w odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 1 lit a odwołania, Zamawiający powołał się na brzmienie rozdziału I SWZ ppkt 5.1.2.2. w pppkt 1 i 2. Następnie przywołał brzmienie postanowienia rozdziału I SWZ ppkt 16.2.2. wskazując, że doświadczenie osób wskazanych w rozdziale I SWZ ppkt 5.1.2.2 stanowiło również pozacenowe kryterium oceny ofert zgodnie z treścią rozdziału I SWZ ppkt 16.2.2. Następnie Zamawiający przedstawił przebieg oceny oferty złożonej przez Przystępującego Budimex S.A. w zakresie kryteriów pozacenowych. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. a odwołania Zamawiający przywołał treść wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Budimex S.A. w kwestionowanym zakresie oraz odpowiedź Inwestora - podmiotu Katowickie Inwestycje S.A. - zgodnie z którymi „(.) roboty budowlane objęte inwestycją, w tym m.in. roboty budowlane, których przedmiotem była przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta zostały wykonane w terminie do dnia zgłoszenia zakończenia realizacji inwestycji tj. 15.07.2013 r. i w całości odebrane przez Inwestora protokołem końcowym procedury odbioru robót w dniu 23.08.2013 r.”. Zamawiający stwierdził, że nie znalazło potwierdzenia stanowisko Przystępującego Budimex S.A. wyrażające się w tym, że Pan S. K. nabył kwestionowane doświadczenie w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Protokołu odbioru całości robót wraz z doprowadzeniem do jego wystawienia. W szczególności Zamawiający odniósł się do treści SWZ wskazując, że w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert wymagał, by osoba skierowana do realizacji zamówienia posiadała doświadczenie nabyte podczas pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót drogowych. Zamawiający wskazał, że Przystępujący Budimex S.A. powinien w zakresie podkryterium nr 2 określonego w rozdziale I SWZ ppkt 16.2.2 uzyskać 1 zamiast 2 punktów. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego punktem 1 lit. b odwołania Zamawiający wskazał na genezę wprowadzenia kwestionowanego kryterium pozacenowego oraz przyświecającą mu intencję. W odniesieniu do „okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba” Zamawiający wskazał, że „(.) nigdzie w treści SWZ nie zastrzegł, że ma to być stan dla całego okresu nabycia wykazywanego doświadczenia (.)”. Zamawiający podniósł, że (.) wymóg, aby stan zaludnienia utrzymywał się na wymaganym poziomie w całym okresie, a jakim dana osoba zdobywała doświadczenie jako kierownik budowy/czy kierownik robót, jak również wymóg, aby stan taki istniał w konkretnym momencie wykonywanych prac (np. na początku, czy na końcu zdobywanego doświadczenia) nie przekładałyby się na realny poziom doświadczenia i byłby nieuprawnionym ograniczeniem, dlatego też Zamawiający dopuścił, aby wymagany stan zaludnienia przypadał dla któregokolwiek dowolnego momentu w wykazywanym okresie doświadczenia”. Zamawiający wskazał także na dynamiczny charakter parametru "liczby ludności” oraz podniósł, że „(.) przyjęta ostatecznie w SWZ definicja, która w swej treści nie odnosi się do żadnego konkretnego momentu doświadczenia, wymagając jedynie, aby stan ludności min. 200 tys. przypadał dla wykazywanego przez daną osobę okresu - zatem wystarczające dla spełnienia warunku będzie, gdy wymagany stan ludności przypadnie w którymkolwiek dowolnym momencie wykazywanego okresu i będzie to potwierdzone oficjalnymi danymi GUS”. W dalszej części pisma Zamawiający wskazał, że „(.) istotnie nie wymagał wskazania w tabeli w Wykazie średniej liczby mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy, jednak informacja ta podana przez Przystępującego nie jest informacją niepełną czy uniemożliwiającą Zamawiającemu ocenę/weryfikację informacji z Wykazu i stwierdzenie czy wymóg dot. liczby mieszkańców został spełniony a wręcz jednoznacznie potwierdza, iż skoro średnia liczba mieszkańców w okresie realizacji wynosiła 200 741, to stan ludności w pewnym momencie wykazywanego okresu doświadczenia przekraczał 200 tys. mieszkańców i można to potwierdzić oficjalnymi danymi GUS”. Pismem z dnia 1 lutego 2022 r. stanowisko na piśmie złożył Przystępujący Budimex S.A. W treści ww. pisma Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że zostało wniesione po upływie wskazanego w ustawie terminu oraz o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako uzasadnienie wniosku o odrzucenie odwołania Przystępujący Budimex S.A. podniósł, że zarzuty odwołania dotyczą nieprawidłowej oceny złożonej przez niego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz że w dniu 3 stycznia 2022 r., wraz z otrzymaniem zaproszenia do wzięcia udziału w negocjacji, Odwołujący uzyskał wiedzę o tym, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Z powyższego Przystępujący wywiódł, że już od tej daty Odwołujący mógł wnosić zastrzeżenia dotyczące oceny oferty Przystępującego w zakresie kryteriów pozacenowych, co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 13 stycznia 2022 r. Przystępujący Budimex S.A. powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. na wyrok KIO z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 299/12, postanowienie KIO z dnia 21 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1059/19. W dalszej kolejności Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że z chwilą otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący miał wiedzę, że Zamawiający dokonał oceny ofert, natomiast punkty przyznane w kwestionowanym kryterium są niezmienne, nie podlegają licytacji oraz będą automatycznie dodawane do punktów przyznanych w toku aukcji. Przystępujący Budimex S.A. powołał w tym zakresie postanowienie KIO z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1713/13. Dodatkowo Przystępujący powołał się na informację e-mailową skierowaną do uczestników postępowania zaproszonych do aukcji elektronicznej w dniu 5 stycznia 2022 r. o opublikowaniu na platformie aukcji produkcyjnej DWZ/74/2021 - od tej daty w ocenie Przystępującego wykonawcy mieli możliwość wejścia w zakładkę „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”, w której zostały opublikowane informacje na temat oferty prowadzącej, jej ceny oraz liczby punktów przyznanych tej ofercie. Zestawienie tych informacji w ocenie Przystępującego Budimex S.A. wskazywało, że chodzi o ofertę Wykonawcy Budimex S.A. Z ostrożności procesowej Przystępujący Budimex S.A. przedstawił także argumentację służącą wykazaniu, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a odwołania Przystępujący wskazał, że Pan S. K. doprowadził do wystawienia protokołu odbioru robót wykonanych w ramach kwestionowanej inwestycji. Wskazał na jej dwuetapowość oraz fakt, że jeden z konsorcjantów delegował Pana S. K. jako odpowiedzialnego za etap I, natomiast drugi z konsorcjantów delegował osobę odpowiedzialną za etap II. Przystępujący wskazał, ze działalność Pana S. K. na tej inwestycji nie zakończyła się z dniem 22 lutego 2013 r., ale że pełnił on funkcję Kierownika budowy przez cały okres realizacji zadania poprzedzający bezpośrednio wystawienie protokołu odbioru robót, do którego wystawienia doprowadził. Jako dowody służące potwierdzeniu tego, że Pan S. K. pełnił funkcję po 22 lutego 2013 r. Przystępujący wskazuje jego uczestnictwo w cyklicznych naradach, w odbiorach końcowych torowiska tramwajowego w dniu 30 lipca 2013 r. Przystępujący Budimex S.A. powołał się na inne niż dziennik budowy dokumenty związane z kwestionowaną inwestycją, tj. protokoły odbioru, protokoły z narad budowy. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w treści SWZ nie zastrzegł, że weryfikacja okresu doświadczenia będzie się odbywać na podstawie wpisów do dziennika budowy, jak również nie powołał się na definicję kierownika budowy pochodzącą z ustawy - Prawo budowlane. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że sformułowanie „okres doświadczenia” nie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane np. poprzez zawężenie do konkretnej daty. Przystępujący powołał się na definicję zawartą w Słowniku Języka Polskiego i sprowadził słowo „okres” do „przedziału czasowego”. Wskazał także na rozróżnienie zwrotów: „doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu robót” oraz „ doświadczenia nabyte na moment zrealizowania robót”. W ocenie Przystępującego Budimex S.A. z zapisów SWZ nie wynika, aby wykonawcy zobowiązani byli do wskazania najniższej liczby ludności przypadającej dla okresu doświadczenia. Przystępujący zakwestionował także odnoszenie parametru „liczby ludności” wyłącznie do końcowego etapu inwestycji. Wskazał, że liczba mieszkańców i związane z nią natężenie ruchu pozostaje bez wpływu na roboty budowlane w końcowej fazie kontraktu. W dalszej kolejności Przystępujący podniósł, że podanie średniej liczby mieszkańców z okresu doświadczenia wydaje się rozwiązaniem racjonalnym w perspektywie faktu, że żądany okres doświadczenia obejmuje dłuższe przedziały czasowe. Następnie Przystępujący Budimex S.A. wskazał, że Odwołujący finalnie zakwestionował tylko liczbę mieszkańców w zakresie jednego z trzech zadań wskazanych przez Przystępującego w Wykazie osób, tj. zadania mającego za przedmiot Rozbudowę układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu BIT-CITY II realizowanego w Toruniu. Z danych GUS przedstawionych przez Odwołującego w zakresie ww. zadania Przystępujący Budimex S.A. wywodzi, że wynika z nich, iż w całym wskazanym okresie doświadczenia średnia liczba mieszkańców Torunia przekraczała 200 tysięcy mieszkańców. Przystępujący wskazał, że przez zdecydowanie większą część okresu doświadczenia stan ludności spełniał wymogi określone przez Zamawiającego. Przystępujący podniósł także, że pismo GUS z dnia 22 grudnia 2021 r. załączone do odwołania nie zawiera pytania, jakie Odwołujący skierował do GUS oraz, że wynika z niego, iż GUS nie posiada danych o liczbie ludności według okresów wskazanych w zamówieniu. Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. stanowisko na piśmie złożył Odwołujący. Podniósł w nim, że wskazanie przez Przystępującego, iż Pan S. K. po dacie 22 lutego 2013 r. nadal pełnił funkcję prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany oświadczenia złożonego w Wykazie osób. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone na piśmie oraz ustnie na rozprawie i zanotowane w protokole, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Z uwagi na ustalenie spełnienia wymogów określonych w przepisie art. 525 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłoszone przez Wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego i wobec powyższego dopuściła ww. Wykonawcę do udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła brak zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w przepisie art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, mając na uwadze, że zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego w stosunku do wniosku o odrzucenie odwołania zgłoszonego przez Przystępującego - Zamawiający wniósł o oddalenie tego wniosku. Niezależnie od powyższego, w zakresie terminu na wniesienie odwołania Izba ustaliła, że w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2022 r. wystąpił do Odwołującego z zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. W treści zaproszenia Zamawiający zawarł informację, że w wyniku badania i oceny ofert stwierdzono, iż oferta ZUE S.A. nie podlega odrzuceniu i w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SWZ, otrzymała punktację i zajęła pozycję zgodnie z informacjami zawartymi w przedstawionej tabeli. Odwołujący został poinformowany wyłącznie o punktacji przyznanej Odwołującemu - pismo z dnia 3 stycznia nie zawierało punktacji przyznanej w zakresie kryterium pozacenowego pozostałym Wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej - w treści ww. pisma Zamawiający wskazał nazwy Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz przedstawił punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Zgodnie z treścią przepisu art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Zgodnie z ustępem 2. ww. przepisu w zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 2) minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 6) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7) harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeśli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 237 pkt 3 ustawy Pzp. W myśl przepisu art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania przez Wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w zakresie zarzutów w nim wskazanych był dzień przekazania przez Zamawiającego informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, co miało miejsce w piśmie informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej - w dniu 12 stycznia 2022 r. Izba w tym zakresie nie podzieliła stanowiska Przystępującego, uznając je za sprzeczne z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a który ma zastosowanie w okolicznościach przedmiotowej sprawy. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. poinformował Wykonawców, którzy złożyli oferty m.in. o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert. Na żadnym z wcześniejszych etapów postępowania prowadzonego z wykorzystaniem aukcji elektronicznej ustawodawca nie przewidział obowiązku informowania wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia o punktacji przyznanej innym wykonawcom w zakresie kryteriów pozacenowych. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 3 stycznia 2022 r. każdy z zaproszonych wykonawców - w tym także Wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie - otrzymał, w myśl art. 232 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, informację o wyniku badania i oceny wyłącznie swojej oferty. Skoro zatem ustawodawca jako moment poinformowania każdego z wykonawców, którzy złożyli oferty o punktacji przyznanej pozostałym wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie tego samego zamówienia wskazał moment „niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej”, a jednocześnie zamawiający wypełniając dyspozycję art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przekazał informacje o punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych przyznanej pozostałym wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, to od tego właśnie momentu bieg rozpoczyna termin na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych pozostałym ofertom. W tej bowiem dacie wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia została przekazana informacja o czynności zamawiającego mogącej stanowić podstawę do wniesienia odwołania w postaci punktacji (liczby punktów otrzymanej w poszczególnych kryteriach) przyznanej ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców w kryteriach pozacenowych. Bez znaczenia dla oceny prawnej przedmiotowego stanu faktycznego Izba uznała dowodzony przez Przystępującego fakt, że najpóźniej w dniu 5 stycznia 2022 r. Wykonawcy (w tym Odwołujący) mogli uzyskać wiedzę o punktacji przyznanej w kwestionowanym kryterium Przystępującemu. W tym celu w ocenie Przystępującego wystarczyło zapoznać się z informacją e-mail o opublikowaniu na platformie aukcji produkcyjnej oraz zalogować się na platformę i wejść w zakładkę „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”. Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy zbyt daleko idącym jest pogląd nakładający na wykonawców obowiązek formułowania zarzutów odwołania w oparciu o informację niepełną (wynikającą w ocenie Przystępującego z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w którym Zamawiający nie podał liczby punktów przyznanej pozostałym wykonawcom) lub w oparciu o informację na danym etapie zaszyfrowaną i wymagającą odszyfrowania i powiązania z innymi udostępnionymi dokumentami (dane zawarte w dniu 5 stycznia w zakładce „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021 - nie zawierają nazwy Wykonawcy, a jedynie określenie „oferta prowadząca”). Taki pogląd uznać należy za chybiony zwłaszcza w sytuacji, gdy ustawa przewiduje moment, w którym zamawiający jest zobowiązany podać wykonawcom informację o czynnościach zamawiającego objętych przedmiotowym odwołaniem. Wyrazem dochowania należytej staranności jest tu złożenie odwołania w terminie, którego bieg wyznacza czynność Zamawiającego, która zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 ustawy Pzp następuje niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej - wtedy bowiem Zamawiający był zobowiązany poinformować wykonawców o punktacji przyznanej w zakresie kryteriów pozacenowych ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców ubiegających się o to zamówienie. W zakresie legitymacji do wniesienia odwołania Izba uznała, że Odwołujący, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz fakt, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący Budimex S.A. złożył ustnie przed Izbą oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. a odwołania. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana przez Zamawiającego, w szczególności protokół postępowania - druk ZP-PN, Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oferta Wykonawcy Budimex S.A., korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Przystępującym, zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 stycznia 2022 r., pismo pochodzące od podmiotu NDI S.A. z dnia 20 stycznia 2022 r. wraz z załącznikami, pismo Miasta Katowice z dnia 17 grudnia 2021 r., wydruk danych GUS, pismo GUS dot. publikacji danych za rok 2021, skan zrzutu ekranu przedstawiającego informacje zawarte w zakładce „aukcja produkcyjna DWZ/74/2021”. Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie mające za przedmiot zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn. „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od ul. Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”. Zgodnie z rozdziałem I SWZ pkt 16.2.2 po zmianach SWZ wprowadzonych pismem z dnia 12 października 2021 r. (znak pisma: DWZ.261.74.2021.MMS) Zamawiający ustanowił kryterium pozacenowe o nazwie Doświadczenie Kierowników o wadze 5%. W ramach kryterium „Doświadczenie Kierowników” ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ. Punkty zostaną przyznane w następujących dwóch podkryteriach: 1) Podkryterium nr 1 - Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt. 1. 5.1.2.2. pppkt 3 Liczba punktów 0 pkt Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli 2. 1 pkt kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych** każdej o wartości min. 40 mln PLN netto, z których każda obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców**** min. 200 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1000 m: 3. 3 pkt - pełną konstrukcję jezdni; - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną*** Przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*). *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia; ***przez sygnalizację świetlną należy rozumieć ogół rozwiązań w postaci systemów sterowania ruchem drogowym na skrzyżowaniach dróg publicznych, w tym na przejściach dla pieszych i przejazdach dla rowerów; sygnalizacją świetlną w myśl definicji Zamawiającego nie jest sygnalizacja kolejowa na przejazdach kolejowych oraz w tunelach metra; ****przez „liczbę mieszkańców” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia 2) Podkryterium nr 2 - „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych (DKR)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 2. Lp. Opis ocenianego doświadczenia Liczba punktów Wskazana osoba spełnia wymagania, o których mowa w ppkt. 5.1.2.2 1. 0 pkt pppkt 4) SWZ Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 2 robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie nabyte przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; 2. **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości 1 pkt robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Wskazana osoba posiada doświadczenie nabyte przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych**, których każdej przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego 3. w granicach administracyjnych miasta, przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej z robót (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie nabyte przez okres całego kontraktu*) *doświadczenie przez okres całego kontraktu należy rozumieć jako 2 pkt doświadczenie przez okres realizacji całego kontraktu; **za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Jednocześnie w punkcie 16.4 rozdziału I SWZ Zamawiający ustanowił założenie, że ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie Kierowników” zostanie dokonana na podstawie złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą załącznika nr 4 do rozdziału IV - Wykazu osób. Tymczasem załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ w zakresie informacji przedstawianych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1) miał następujący schemat (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonanych pismem Zamawiającego z dnia 12 października 2021 r.): Inwestycja............................................................. (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla .................. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od ....................... do ....................... (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała .................................................. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy......... (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców ................... (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców 200 tys.), w ramach której: - .............. (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości .........(należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) Z kolei załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ w zakresie informacji przedstawianych w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 2) miał następujący schemat (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonanych pismem Zamawiającego z dnia 12 października 2021 r.): inwestycja........................ (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla .................. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od ......... do ......... (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), która obejmowała .............. (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) torowiska tramwajowego o łącznej długości ..... (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej ..... (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta (wpisać TAK albo NIE) Tymczasem Przystępujący Budimex S.A. w zakresie podkryterium określonego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 1) wskazał trzy następujące inwestycje: 1. inwestycja Zaprojektowanie i wybudowanie linii tramwajowej na osiedle Bielany ( do UMK ) od skrzyżowania ulic Bema /Sienkiewicza przez ulicę Sienkiewicza, Gagarina, Szosę Okrężną do pętli tramwajowej Bielany w Toruniu (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja kierownika budowy / Kierownika—Robót—Drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 25.01.2013r. do 23.06.2014r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), ROBOTY BUDOWLANE TRWAŁY KRÓCEJ NIŻ 18 MIESIĘCY, WW. DOŚWIADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA ROBÓT BUDOWLANYCH inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 203 706 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) drogę na długości: klasa Z - 945m oraz klasa G - 125m w jednym ciągu 1070m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót - umowa podstawowa wraz z robotami dodatkowymi 43 946 914,15 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) 2.inwestycja Zaprojektuj i wybuduj - Przebudowa torowiska tramwajowego na linii średnicowej od węzła Toruń Miasto do Al. Solidarności w Toruniu , poprawiającego dostępność komunikacji zespołu staromiejskiego wpisanego na listę światowego dziedzictwa kulturowego UNESCO poprzez transport przyjazny środowisku i budowa węzła przesiadkowego przy dworcu PKP Toruń Miasto integrującego tramwajową linię średnicową nr. 1 oraz pozostały transport publiczny z koleją Metropolitalną BIT CITY (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 18.08.2014r. do 30.09.2015r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), ROBOTY BUDOW LANE TRW AŁY KRÓCEJ NIŻ 18 MIESIĘCY, W W . DOŚW IADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRW ANIA ROBÓT BUDOW LANYCH inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 203 049 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 500m oraz klasa Z - 750m w jednym ciągu 1250m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 42 780 000,00 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) 3.inwestycja Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIEJSKI ZAKŁAD KOMUNIKACJI W TORUNIU SP. Z O.O. (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 23.04.2019r. do 31.01.2021r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), inwestycja obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) drogi klasy Z oraz G (należy uzupełnić; wymóg: droga co najmniej klasy Z) zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg. GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy) (należy uzupełnić; wymóg: minimalna liczba mieszkańców - 200 tys.), w ramach której: - PRZEBUDOWANO (wpisać WYBUDOWANO lub PRZEBUDOWANO) na długości klasa G - 861m oraz klasa Z - 454m w jednym ciągu 1315m (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 m): - PEŁNĄ KONSTRUKCJĘ JEZDNI (wpisać TAK albo NIE) TAK - SKRZYŻOWANIE Z SYGNALIZACJĄ ŚWIETLNĄ (wpisać TAK albo NIE) TAK o wartości robót 55 413 339,69 PLN netto (uzupełnić wartość netto; wymóg: co najmniej 40 mln PLN) Z kolei w zakresie podkryterium wskazanego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2. pkt 2 Przystępujący Budimex S.A. wskazał trzy inwestycje, wśród których pod numerem 2. wskazał następującą inwestycję: 2.inwestycja Przebudowa układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo - Rynek w Katowicach ETAP I (wpisać nazwę inwestycji), realizowana dla MIASTO KATOWICE (wpisać podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana), pełniona funkcja Kierownika Budowy / kierownika—robót drogowych (zaznaczyć właściwe) w okresie od 06.02.2012r. do 22.02.2013r. (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR), (wpisać daty w formacie DD:MM:RRRR; ww. okres powinien obejmować co najmniej 12 miesięcy, z tym, że jeśli kontrakt trwał krócej, wymagane jest doświadczenie przez cały okres kontraktu - w takim przypadku należy dopisać KONTRAKT TRWAŁ KRÓCEJ NIŻ 12 MIESIĘCY, WW. DOŚWIADCZENIE ZOSTAŁO NABYTE PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA KONTRAKTU) która obejmowała PRZEBUDOWĘ (wpisać BUDOWĘ lub PRZEBUDOWĘ) torowiska tramwajowego o łącznej długości 1250 mtp (należy uzupełnić; wymóg: co najmniej 1000 mtp) w konstrukcji bezpodsypkowej TAK (wpisać TAK albo NIE) zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta TAK (wpisać TAK albo NIE) Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. poinformował Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej - złożonej przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie Zamawiający poinformował o punktacji przyznanej wszystkim wykonawcom, w tym Wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie kryteriów pozacenowych: Liczba punktów w kryterium Łączna Nazwa i adres Liczba punktów w Doświadczenie Ekspertów liczba wykonawcy kryterium cena Kluczowych punktów Kierownik Budimex S.A. 92,62 [adres]. budowy Kierownik robót 3 97,62 pkt 2 drogowych Izba zważyła, co następuje. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. a odwołania Izba stwierdziła, że ustanowiony przez Zamawiającego opis kryterium pozacenowego w zakresie podkryterium nr 2 - Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych wymagał od wykonawców ubiegających się o uzyskanie punktów w ramach ww. kryterium wykazania doświadczenia w zakresie wyspecyfikowanym przez Zamawiającego - odpowiednio dwóch ustalonych robót budowlanych dla zdobycia 1 punktu albo trzech i więcej robót budowlanych dla zdobycia 2 punktów. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba za istotne uznała odniesienie się do zdefiniowanego w treści SWZ przez Zamawiającego sformułowania „zrealizowana robota budowlana”, pod którym należało rozumieć „doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia); w związku z powyższym za doświadczenie nabyte „przy zrealizowaniu” roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej, bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia”. Zestawiając definicję ustaloną przez Zamawiającego z opisem kryterium pozacenowego Izba stwierdziła, co następuje: 1. wskazany przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia w ramach kryterium pozacenowego podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych” okres realizacji doświadczenia miał trwać co najmniej 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu), przy czym, zgodnie z ustaloną przez Zamawiającego definicją sfomułowania „zrealizowanej roboty budowlanej” Zamawiający uzna pełnienie funkcji w ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru/równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. Powyższe oznacza, że wskazany w Wykazie osób okres doświadczenia powinien trwać 12 miesięcy (a jeżeli kontrakt trwał krócej - okres całego kontraktu), a jednocześnie miał on obejmować czas bezpośrednio poprzedzający wystawienie Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru/równoważnego dokumentu wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia. 2. doświadczenie wykazane w celu uzyskania punktów w ramach ww. kryterium pozacenowego - podkryterium nr 2 miało być realizowane poprzez pełnienie funkcji odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót drogowych - wskazuje na to nie tylko tytuł nadany kryterium pozacenowemu w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2, ale także korespondujący z ww. kryterium wzór wykazu osób stanowiącego załącznik nr 4 do rozdziału IV SWZ, na podstawie którego miała być dokonywana ocena punktowa w ramach ww. kryterium - zgodnie z wzorem wykazu osób wykonawcy ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia, wskazując doświadczenie w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2 pkt 2, zostali zobowiązani do zaznaczenia pełnionej funkcji spośród dwóch: kierownik budowy albo kierownik robót drogowych. Jak ustaliła Izba na podstawie okoliczności stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Przystępujący Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w odniesieniu do Pana S. K. wykazał inwestycję wskazaną w punkcie IV.1.2 złożonego Wykazu osób, mającą za przedmiot Przebudowę układu drogowego, placów publicznych, torowiska tramwajowego oraz infrastruktury technicznej w strefie Rondo-Rynek w Katowicach ETAP I, gdzie jako pełnioną funkcję zaznaczył „Kierownik Budowy” oraz wskazał okres: od 6 lutego 2012 r. do 22 lutego 2013 r. Tymczasem, jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z protokołu końcowego procedury odbioru robót, przedmiotowa inwestycja, jak słusznie zauważył Odwołujący oraz co nie było sporne między stronami, zakończyła się odbiorem robót, który miał miejsce w dniu 23 sierpnia 2013 r. Natomiast roboty trwały do dnia 15 lipca 2013 r. Tym samym Izba stwierdziła, że okres doświadczenia wskazany w odniesieniu do kwestionowanej inwestycji przez Przystępującego w złożonym wykazie osób zakończył się niespełna pół roku przed zakończeniem robót oraz dokonaniem odbioru przedmiotowej inwestycji. Zatem doświadczenie, na które powołał się Przystępujący Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób w odniesieniu do Pana S. K. nie było zdobywane w okresie bezpośrednio poprzedzającym wystawienie Protokołu odbioru robót wraz z doprowadzeniem do ich wystawienia - jak żądał tego Zamawiający w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Powyższa teza znajduje także potwierdzenie w przywołanej przez Odwołującego odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 685 do SWZ. Zamawiający stwierdził, że „(...) dla spełnienia warunku/kryterium oceny ofert konieczne jest pełnienie funkcji wskazanej odpowiednio w ppkt 5.1.2.2 pppkt 3) i 4) oraz w ppkt 16.2.2 ppkt 1) i 2) rozdziału I SWZ nieprzerwanie przez okres 18 miesięcy aż do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), a więc okres doświadczenia musi obejmować również czas od zgłoszenia robót do odbioru do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu. Wymóg dotyczący co najmniej 18 miesięcznego okresu realizacji nie dotyczy kontraktów, które trwały krócej - wówczas pod uwagę brany jest okres doświadczenia przy realizacji przez okres całego kontraktu”. Już na podstawie tego faktu Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał Przystępującemu Budimex S.A. dodatkowy punkt w ocenie punktowej dokonanej w zakresie kryterium pozacenowego - Podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych” uznając w sposób nieuprawniony, że doświadczenie wskazane przez Przystępującego Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób odpowiada doświadczeniu wyspecyfikowanemu przez Zamawiającego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Izba zwróciła także uwagę na okoliczność trafnie podniesioną przez Odwołującego, że Pan S. K. funkcję Kierownika Budowy na przedmiotowej inwestycji pełnił jedynie do dnia 22 lutego 2013 r., czego potwierdzeniem jest załączona do odwołania kopia wpisu z dziennika budowy prowadzonego dla przedmiotowej inwestycji. Z datą 22 lutego 2013 r. Pan S. K. oświadczył w nim, co następuje: „Z dniem dzisiejszym przestaję pełnić obowiązki Kierownika Budowy”, oświadczenie to zostało opatrzone odręcznym podpisem. Z uwagi na fakt, że na mocy art. 45 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania tych robót Izba temu właśnie dokumentowi, korzystającemu ze statusu dokumentu urzędowego, przyznała najwyższą wartość dowodową do ustalenia przedmiotowej kwestii. Izba w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy uznała, że skoro zapis zawarty w dzienniku budowy jednoznacznie wskazuje, iż Pan S. K. z dniem 22 lutego 2013 r. przestał pełnić obowiązki Kierownika Budowy w ramach przedmiotowej inwestycji, to nie mogą przeczyć temu inne dokumenty o charakterze wewnętrznym, jak np. Protokoły z narad lub protokół końcowego odbioru robót, w szczególności z uwagi na fakt, że Pan S. K. został w nich wskazany jako np. członek komisji odbioru. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że okres doświadczenia wskazany przez Przystępującego Budimex S.A. w punkcie IV.1.2 Wykazu osób istotnie odpowiada i pokrywa się z okresem, w jakim Pan S. K. pełnił funkcję Kierownika Budowy, jednak z całą stanowczością Izba uznała, że wskazany przez Przystępującego okres nie obejmuje okresu bezpośrednio poprzedzającego wystawienie Protokołu odbioru. Co więcej, w okresie nazwanym przez Zamawiającego jako okres bezpośrednio poprzedzający wystawienie Protokołu odbioru Pan S. K. nie pełnił już obowiązków Kierownika Budowy. Izba uznała, że punktacja przyznana przez Zamawiającego z powyższych względów została w sposób nieuprawniony zawyżona w taki sposób, że Zamawiający przyznał Przystępującemu dodatkowy punkt w przedmiotowym kryterium (Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych) z uwagi na wykazanie doświadczenia nabytego przy zrealizowaniu 3 robót budowlanych, podczas gdy jedna z nich - dotycząca inwestycji wskazanej w pozycji IV.1.2 Wykazu osób nie spełnia żądań Zamawiającego określonych w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.2. Zamawiający w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie był uprawniony do przyznania Przystępującemu maksymalnej liczby 2 punktów w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert - podkryterium nr 2 „Doświadczenie Kierownika Robót Drogowych”. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że podniesiony przez Odwołującego zarzut oznaczony punktem 1 lit. a odwołania zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 1 lit. b odwołania Izba za istotną okoliczność dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała definicję liczby ludności określoną przez Zamawiającego w treści SWZ w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 - Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Zamawiający wskazał, że przez „liczbę ludności” należy rozumieć stan zaludnienia w danym mieście według oficjalnych danych Głównego Urzędu Statystycznego (a w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - według oficjalnych danych statystycznych właściwych dla danego kraju), przypadający dla okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Izba ustaliła, że brzmienie ustalonej przez Zamawiającego definicji „liczba ludności” (sformułowania użytego w opisie pozacenowego kryterium oceny ofert - podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika Budowy”) należy rozumieć w taki sposób, że roboty budowlane wyspecyfikowane przez Zamawiającego w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 - Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika Budowy” (odpowiednio budowa lub przebudowa drogi) musiały być zlokalizowane w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 200 tysięcy, przy czym minimalny próg ludności ustalony przez Zamawiającego na poziomie 200 tysięcy mieszkańców musiał zostać wykazany dla całego okresu wskazanego doświadczenia poprzez dane udostępniane przez Główny Urząd Statystyczny. Jak wynika ze złożonego wraz z odwołaniem pisma Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 22 grudnia 2021 r. (znak pisma: GUS-DK02.601.5105.2021.6), „(...) dane o liczbie ludności są opracowywane dwa razy do roku: według stanu na połowę (30.06) i koniec (31.12) każdego roku. Tym samym nie posiadamy danych o liczbie ludności wg okresów wskazanych w zamówieniu. Przekazuję w załączeniu dane o liczbie ludności w mieście Toruń w latach 2013-2021 wg stanu w dniu 30 czerwca i 31 grudnia”. Izba na podstawie treści ww. pisma uznała, że skoro Główny Urząd Statystyczny opracowuje dane o liczbie ludności poszczególnych miast według stanu na dzień 30 czerwca oraz 31 grudnia każdego roku - co wynika z ww. pisma - to wszystkie dane GUS w zakresie liczby ludności w danym mieście udostępnione dla całego okresu doświadczenia wskazanego przez Przystępującego jako informacje przedstawione w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1 powinny być na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców. Izba dla ustalenia tego faktu przyjęła wykładnię językową sformułowania „przypadający dla okresu doświadczenia” użytego przez Zamawiającego do zdefiniowania „liczby mieszkańców”. Izba stwierdziła, że skoro żądany stan zaludnienia ma być na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców i ma to być stan przypadający dla okresu doświadczenia, to punktem odniesienia jest tu cały okres doświadczenia. Przystępujący powinien zatem dostępnymi środkami - danymi opracowywanymi przez GUS dwa razy w roku - wykazać, że wszystkie pomiary opracowywane przez GUS w okresie doświadczenia dowodzą spełnienia wymogu Zamawiającego, tzn. że każdy odrębny pomiar jest na minimalnym poziomie 200 tysięcy mieszkańców. Izba uznała, ze Odwołujący słusznie podniósł, iż Przystępujący zmodyfikował informacje zawarte w pozycji II.1.1-3 załącznika nr 4 do rozdziału IV SWZ (informacje przedstawiane w celu uzyskania punktów w podkryterium określonym w rozdziale I SWZ pkt 16.2.2.1) w taki sposób, że Przystępujący posłużył się średnią liczbą mieszkańców podaną według GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy zamiast zastosować sporządzony przez Zamawiającego wzór zgodny z definicją „liczby ludności”. Taka modyfikacja zastosowana w każdej z trzech inwestycji powoduje, że podany zakres informacji jest niepełny i nie pozwala w sposób jednoznaczny stwierdzić, że dana osoba posiada doświadczenie o cechach wskazanych przez Zamawiającego w opisie kryterium pozacenowego. Powyższe prowadzi w konsekwencji do ziszczenia się zastrzeżenia wyrażonego przez Zamawiającego w punkcie 16.5 rozdziału I SWZ, w którym Zamawiający zastrzegł, że „(...) złożenie Wykazu osób zawierającego niepełny zakres informacji dotyczących osób wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie Kierowników”, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów (.)”. W ocenie Izby przedstawienie wymaganych przez Zamawiającego danych w postaci średniej może prowadzić do ukrycia ewentualnego obniżenia poziomu liczby ludności poniżej poziomu wskazanego przez Zamawiającego jako minimalny. Taka sytuacja zmaterializowała się w przypadku inwestycji wskazanej przez Przystępującego w pozycji II.1.3) Wykazu osób: Rozbudowa układu torowo-drogowego w ul. Wały Generała Sikorskiego i al. Jana Pawła II wraz z budową pasa tramwajowo-autobusowego w Toruniu - BIT-CITY II. Przystępujący wskazał, że ww. inwestycja obejmowała przebudowę drogi klasy Z oraz G zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców: 200 741 (średnia liczba mieszkańców wg GUS z okresu doświadczenia, jakim legitymuje się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy). Jednocześnie jako okres doświadczenia w zakresie tej inwestycji Przystępujący wskazał: od 23 kwietnia 2019 r. do 31 stycznia 2021 r. Jak wynika z załączonych do pisma GUS z dnia 22 grudnia 2021 r. danych o liczbie ludności w mieście Toruń w latach 2013-2021 wg stanu w dniu 30 czerwca i 31 grudnia, w okresie doświadczenia wskazanym przez Przystępującego dla ww. inwestycji (23 kwietnia 2019 r. - 31 stycznia 2021 r.) GUS przedstawił opracowane dane czterokrotnie: 30 czerwca 2019 r. - 201798 31 grudnia 2019 r. - 201447 30 czerwca 2020 r. - 201106 31 grudnia 2020 r. - 198613 Liczba ludności opracowana przez GUS wg stanu na dzień 31 grudnia 2020 r. spadła poniżej minimalnego poziomu wskazanego przez Zamawiającego - nie osiągnęła liczby 200 tysięcy mieszkańców. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Przystępujący w zakresie każdej spośród trzech inwestycji wykazanych w celu uzyskania punktów w kryterium pozacenowym - Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika Budowy” zmodyfikował sposób podania danych na temat liczby ludności w taki sposób, że uniemożliwiło to jednoznaczne potwierdzenie, że osoba wskazana jako Kierownik Budowy posiada doświadczenie w zakresie żądanym przez Zamawiającego, co w ocenie Izby powinno skutkować zaniechaniem przyznania Przystępującemu punktów przysługujących za wykazanie nabycia doświadczenia przy zrealizowaniu 3 i więcej robót budowlanych. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 38 …

…Sygn. akt:KIO 3364/25 WYROK Warszawa, 30 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: Karkonoską Agencję Rozwoju Regionalnego spółkę akcyjną z​ siedzibą w Jeleniej Górze przy ul. 1 Maja 27 (58-500 Jelenia Góra) oraz Dolnośląską Agencję Współpracy Gospodarczej spółkę z ograniczoną z odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Wrocławiu przy al. Kasztanowej 3a-5 (53-125 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa w Krajowego z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 7 (00-955 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Karkonoską Agencję Rozwoju Regionalnego spółkę akcyjną z siedzibą w Jeleniej Górze oraz Dolnośląską Agencję Współpracy Gospodarczej spółkę z ograniczoną z​ odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 3364/25 Uzasadnie nie Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Wybór Partnerów Finansujących w celu zarządzania funduszem pożyczkowym w obszarze samozatrudnienia, o​ numerze referencyjnym DZPU/10/DPE/2025, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie zostało podzielone na XII części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 lutego 2025 r., pod numerem publikacji: 128918-2025 (numer wydania Dz.U. S: 40/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 11 sierpnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Karkonoska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Jeleniej Górze oraz Dolnośląska Agencja Współpracy Gospodarczej Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie w zakresie części VI zamówienia: 1) od czynności zamawiającego, polegającej na bezprawnym i pozbawionym rzeczywistych podstaw faktycznych odrzuceniu oferty odwołującego a w konsekwencji unieważnieniu przedmiotowego postępowania przetargowego, przez naruszenie poniższych przepisów: a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) Pzp tj. bezprawnym i pozbawionym rzeczywistych podstaw faktycznych odrzuceniu oferty odwołującego jako niespełniającej finansowego warunku udziału w postępowaniu w kontekście podania w postanowieniach SW Z konkretnego wzoru dla wyliczenia straty, co do którego zamawiający nie doprecyzował żadnych dodatkowych wymagań w tej kwestii w postanowieniach SWZ; b) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. braku podania odpowiednich podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty odwołującego w kontekście podania w postanowieniach SW Z konkretnego wzoru dla wyliczenia straty, co do którego zamawiający nie doprecyzował żadnych dodatkowych wymagań; c) art. 255 pkt 2 Pzp tj. bezprawnym i pozbawionym rzeczywistych podstaw faktycznych unieważnieniu postępowania z powodu bezprawnego i pozbawionego faktycznych podstaw prawnych odrzucenia jedynej oferty złożonej w postępowaniu tj. oferty odwołującego; d) art. 16 pkt 2 a także art. 17 ust. 2 i ust. 3 Pzp tj. prowadząc postępowanie z rażącym naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj.: - zasady przejrzystości; - zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp; - zasady wykonywania czynności związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia przez osoby zapewniające bezstronność i​ obiektywizm, wypełniając tym samym jako podstawę odwołania postanowienia przepisu art. 513 pkt 1 Pzp; 2) na zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności, polegających na: a) wnikliwym zbadaniu wyjaśnień odwołującego w zakresie danych dotyczących straty netto wykazanych w części sprawozdania finansowego oraz jedynie w kontekście podanego ​ postanowieniach SWZ konkretnego wzoru dla wyliczenia straty, z uwagi na: w - brak dodatkowego wskazania przez zamawiającego w SW Z, która pozycja sprawozdania określa kapitał własny niezbędny do podstawienia pod wzór, brak podania legalnej definicji dla funduszy podstawowych i funduszy uzupełniających, brak wskazania które pozycje sprawozdania podlegają odliczeniu dla wyliczenia kwoty kapitału własnego; b) przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj.: 1) zasady przejrzystości; 2) udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp; 3) zasady wykonywania czynności związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm - mimo że zamawiający był do tego obowiązany na podstawie przepisu art. 16 pkt 2 oraz przepisu art. 17 ust. 2 i ust. 3 Pzp; c) udzieleniu zamówienia odwołującemu wybranemu, zgodnie z przepisem art. 17 ust. 2 Pzp, - wypełniając tym samym jako podstawę odwołania postanowienia przepisu art. 513 pkt 2 Pzp. Wskazanym powyżej czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1) zarzut naruszenia przepisów: art. 16 pkt 2 oraz art. 17 ust. 3 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b), art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 255 pkt 2 Pzp – polegający na: a) prowadzeniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z rażącym naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, określonych w Pzp; b) zaniechaniu właściwej oceny wyjaśnień odwołującego w zakresie danych dotyczących straty netto wykazanych w części sprawozdania finansowego, do której zamawiający był zobowiązany jedynie na podstawie wzoru opisanego w postanowieniach SWZ - z uwagi na brak doprecyzowania dodatkowych wymagań w tej kwestii w postanowieniach SWZ; c) odrzuceniu oferty odwołującego w sposób bezprawny i pozbawiony rzeczywistej podstawy faktycznej tj. z naruszeniem przepisów Pzp, na niewłaściwej podstawie prawnej i faktycznej; d) unieważnieniu postępowania z naruszeniem przepisów Pzp tj. w sytuacji gdy ​ postępowaniu została złożona jedna, ważna, spełniająca warunki udziału w postępowaniu oferta; w 2) zarzut naruszenia przepisów: art. 17 ust. 2 Pzp – przez bezpodstawne zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy, który powinien być wybrany zgodnie z postanowieniami ustawy. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: - dokonania czynności unieważnienia dotychczasowej informacji o odrzuceniu oferty i​ unieważnieniu postępowania w zakresie części VI z 1 sierpnia 2025 r.; - powtórzenia czynności związanych z badaniem wyjaśnień odwołującego w zakresie danych dotyczących straty netto wykazanych w części sprawozdania finansowego jedynie zgodnie z​ wzorem wyliczenia straty określonym w SW Z (wyjaśnienia z 26 czerwca 2025 r.) – z uwagi na brak doprecyzowania dodatkowych wymagań w tej kwestii w postanowieniach SWZ; - wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że był uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z dyspozycją przepisu art. 505 ust. 1 Pzp, albowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, gdyż jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza o ile nie zostałaby odrzucona oraz poniesienie on, może ewidentnie ponieść szkodę, polegająca na braku realizacji przedmiotowego zamówienia oraz konkretną szkodę materialną w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp – co w przedmiotowej sprawie ma miejsce. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 22 września 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. w 24 września 2025 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym odniósł się do argumentacji podanej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i​ w pełni podtrzymał swoje zarzuty oraz ich uzasadnienie zawarte w treści odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 9 września 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego; - podmiotowe środki dowodowe złożone przez odwołującego w tym przede wszystkim sprawozdanie finansowe dotyczące Dolnośląskiej Agencji Współpracy Gospodarczej Sp. z​ o.o. za okres od 01.01.2023 do 31.12.2023; - wezwanie z 23 czerwca 2025 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 124 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia z 26 czerwca 2025 r. złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację z 1 sierpnia 2025 r. o odrzuceniu oferty oraz unieważnieniu postępowania w części VI zamówienia. Izba ustaliła co następuje W części V SWZ Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców zamawiający wskazał m. in.: 3. Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu o których mowa w art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: (…) 2) sytuacja ekonomiczna i finansowa; Wykonawca zapewni stabilność ekonomiczną oraz potencjał finansowy realizacji Umowy Operacyjnej poprzez spełnienie następujących warunków: (…) b) Wykonawca wykaże, że nie wystąpiła u niego strata netto przekraczająca 10% kapitałów własnych, według stanu na koniec ostatniego zamkniętego roku obrotowego. Strata zostanie obliczona według wzoru przedstawionego poniżej*. W ZÓR: [strata netto (narastająco, za cały ostatni rok obrotowy)/ kapitały własne (fundusze podstawowe i fundusze uzupełniające) wg stanu na koniec ostatniego roku obrachunkowego] * 100%. *dotyczy Wykonawców posiadających sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek musi być spełniony samodzielnie przez każdego z Wykonawców, tj. żaden z Wykonawców nie wykazał straty w ostatnim zamkniętym roku obrotowym przekraczającej 10% kapitałów własnych. W celu oceny spełniania powyższego warunku zamawiający żądał przedstawienia od wykonawców: części sprawozdania finansowego, tj. bilansu za ostatni zamknięty rok obrotowy, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, ​ którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską w zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego. W przypadku, gdy wykonawca nie jest zobowiązany do sporządzania sprawozdań finansowych, innych dokumentów określających ​ szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania za okres nie dłuższy niż ostatni 1 rok obrotowy, a jeżeli okres w prowadzenia działalności jest krótszy — za ten okres, tj. dokumentu określonego w § 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415). W zakresie części VI zamówienia ofertę złożył tylko odwołujący. 4 czerwca 2025 r. odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył sprawozdanie finansowe za ostatni zamknięty rok obrotowy za okres od 01.01.2023 r. do 31.12.2023 r. wraz ze sprawozdaniem niezależnego biegłego rewidenta z badania rocznego sprawozdania za okres 01.01.2023-31.12.2023, dotyczące Dolnośląskiej Agencji Współpracy Gospodarczej Sp. z o.o. Pismem z 23 czerwca 2025 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. W treści przedmiotowego wezwania zamawiający wskazał m. in.: Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa”), Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień ​ zakresie danych dot. straty netto wykazanych w części sprawozdania finansowego, tj. bilansu za ostatni zamknięty rok w obrotowy, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego złożonych dla Dolnośląskiej Agencji Współpracy Gospodarczej sp. z o.o. W dniu 4 czerwca 2025 r., Wykonawca złożył min. sprawozdanie finansowe za okres 01.01.2023- 31.12.2023 wraz ze sprawozdaniem niezależnego biegłego rewidenta z badania rocznego sprawozdania za okres 01.01.2023-31.12.2023 Dolnośląskiej Agencji Współpracy Gospodarczej sp. z o.o. Z ustaleń biegłej, powołanej w celu weryfikacji przedstawionych dokumentów wynika, iż Dolnośląska Agencja Współpracy Gospodarczej sp. z o.o., wykazała 5 214 748,19 zł straty netto za ostatni zamknięty rok obrotowy, co w zestawieniu z danymi dotyczącymi posiadanych kapitałów własnych (45 129 234,36 zł) przekracza 10%. Zgodnie z wzorem przedstawionym ​ SWZ strata netto wyniosła: 5 214 748,19 zł/45 129 234,36 zł *100% = 11,56%. w Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu - Część VI Kwalifikacja podmiotowa Wykonawców, pkt 3. 2) b) SW Z, W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia, warunek musi być spełniony samodzielnie przez każdego z​ Wykonawców, tj. żaden z Wykonawców nie wykazał straty w ostatnim zamkniętym roku obrotowym przekraczającej 10% kapitałów własnych. Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia przez Wykonawcę Dolnośląską Agencję Współpracy Gospodarczej sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie przedstawionej sytuacji finansowej. w Pismem z 26 czerwca 2025 r. odwołujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie. W treści wyjaśnień odwołujący wskazał m. in.: W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.06.2025 r. nr pisma: DZZK.26.671.AJ.2025, doręczone Dolnośląskiej Agencji Współpracy Gospodarczej sp. z o.o. (dalej: Spółka) na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), w zakresie konieczności złożenia wyjaśnień dotyczących wartości wykazanej straty netto w relacji do kapitałów własnych, uprzejmie przedstawiamy poniższe stanowisko. Dolnośląska Agencja Współpracy Gospodarczej sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (53-125), przy al. Kasztanowej 3A-5 złożyła 04.06.2025 r. sprawozdanie finansowe za rok 2023 (jako ostatni zamknięty rok obrachunkowy na moment składania dokumentów na wezwanie BGK). Spółka dokonała obliczenia realcji straty netto do kapitałów własnych w oparciu o literalną, jednoznaczną treść wzoru przedstawionego u Zamawiającego w dokumentacji zamówienia – Część V SWZ, ust. 3 pkt 2 lit. b, zgodnie z którym: [strata netto (narastająco, za cały ostatni rok obrotowy)/ kapitały własne (fundusze podstawowe i fundusze uzupełniające) wg stanu na koniec ostatniego roku obrachunkowego] * 100%. Wskazany wzór, zastosowany przez Spółkę w sposób zgodny z wykładanią językową i​ systemową, został obliczony na podstawie danych wynikających z zatwierdzonego sprawozdania finansowego za okres 01.01.2023 – 31.12.2023 r., z uwzględnieniem danych bilansowych na dzień 31.12.2023 r.: - strata netto: 5 214 748,19 zł - kapitał (fundusz) podstawowy: 70 778 500,00 zł - Kapitał (fundusz) zapasowy: 800,00 zł - kapitały (fundusze) rezerwowe: 6 000 000,00 zł W związku z powyższym, Spółka przyjęła jako podstawę kalkulacji te składniki kapitału własnego, które zostały wprost wskazane w treści Specyfikacji, tj. fundusze podstawowe i​ fundusze uzupełniające, pomijając inne pozycje bilansowe niewymienione wprost ​ przywołanym wzorze. Obliczenie przedstawia się następująco: w 5 214 748,19 zł / (70 778 500,00 zł + 800,00 zł + 6 000 000,00 zł) x 100% = 6,79% Z pełną stanowczością pragniemy podkreślić, że obliczenie powyższe zostało wykonane zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, w oparciu o składniki kapitału własnego jednoznacznie wskazane w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Podstawienie innych elementów – ​ szczególności w zakresie pomniejszenia kapitału o wynik finansowy netto – nie wynika w z​ treści SWZ i prowadziłoby do niedopuszczalnej nadinterpretacji postanowień dokumentacji zamówienia. Zastosowany przez Spółkę sposób kalkulacji wskaźnika nie jest incydentalny, lecz wynika z​ utrwalonej praktyki przyjętej w toku wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówień publicznych o analogicznym zakresie. Warto zaznaczyć, że wskaźnik ten – liczony w sposób identyczny, tj. poprzez odniesienie straty netto do sumy funduszy podstawowych i​ uzupełniających – był uprzednio prezentowany i akceptowany przez innych Zamawiających bez jakichkolwiek zastrzeżeń formalnych. Tym samym, przyjęta przez Spółkę metodologia obliczeniowa znajduje oparcie nie tylko ​ treści SW Z, ale także w dotychczasowej praktyce stosowania przepisów ustawy Pzp oraz zasad rzetelnej wykładni w warunków udziału w postępowaniu. Pomimo wykazania straty bilansowej za rok 2023, sytuacja ekonomiczno-finansowa Spółki pozostaje stabilna, a okoliczności związane z powstałą stratą miały charakter przejściowy i nie wpływają w żadnym stopniu na jej bieżącą wypłacalność czy zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia. Na dzień 31.12.2024 r.saldo środków pieniężnych Spółki wynosiło 13 008 404,11 zł, co stanowi istotny bufor płynnościowy. Wskaźniki płynności bieżącej, szybkiej oraz poziomu zobowiązania krótkoterminowego utrzymują się na bezpiecznym, rynkowym poziomie, zapewniając pełną płynność operacyjną i finansową. Spółka terminowo reguluje wszelkie zobowiązania, zarówno o charakterze cywilnoprawnym, jak i publicznoprawnym – nie występują żadne zaległości wobec organów podatkowych, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, ani innych instytucji państwowych czy kontrahentów. Kapitały własne Spółki – w kwocie ponad 77 mln zł – w pełni zabezpieczają jej działalność, co stanowi dodatkowe potwierdzenie stabilności ekonomicznej i wysokiej wiarygodności kredytowej. Warto zauważyć, że Spółka posiada wieloletnie doświadczenie w zarządzaniu funduszami celowymi i środkami publicznymi, przy zachowaniu pełnej transparentności, skuteczności i zgodności z przepisami. Mając powyższe na uwadze, uprzejmie podkreślamy, że Dolnośląska Agencja Współpracy Gospodarczej sp. z o.o.: • dokonała obliczenia wskaźnika zgodnie z literalnym i jednoznacznym brzmieniem wzoru zawartego w SWZ; • uzyskała wartość wskaźnika 6,79%, co oznacza, że warunek udziału w postępowaniu został przez Spółkę spełniony; • legitymuje się pełną zdolnością finansową do należytej realizacji zamówienia; • nie znajduje się w sytuacji mogącej budzić wątpliwości co do jej wypłacalności, stabilności ekonomicznej czy wiarygodności jako partnera w projektach realizowanych ze środków publicznych/unijnych. Wobec powyższego, brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia warunków udziału w postępowaniu po stronie Dolnośląskiej Agencji Współpracy Gospodarczej sp. z o.o. 1 sierpnia 2025 r. zamawiający opublikował informację o odrzuceniu oferty odwołującego oraz unieważnieniu postępowania w części VI zamówienia. W treści tej informacji zamawiający wskazał: 1. Uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Wykonawcy (…) 1.7. Nie sposób zgodzić się z prawidłowością działania i interpretacji treści SW Z prezentowaną przez Wykonawcę. Na wstępie wskazać należy, iż celem i sensem warunku wykazania przez Wykonawcę/Wykonawców poziomu straty jest niedopuszczenie do realizacji zamówienia podmiotu/podmiotów, których sytuacja ekonomiczno-finansowa nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia, które choćby z racji charakteru przedmiotu zamówienia, wymaga posiadana dobrej kondycji finansowej. Podmiot, który wykazuje stratę wyższą niż 10% wartości swoich kapitałów w ocenie Zamawiającego takich gwarancji nie daje. 1.8. W celu weryfikacji spełnienia ww. warunku, Zamawiający oczekiwał przedstawienia sprawozdania finansowego Wykonawcy, które w sposób oczywisty wskazuje na przyjęte zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami (ustawa o rachunkowości) wartości tj: (…) 1.9. Zamawiający, dokonując analizy przedstawionego dokumentu uwzględnił wartości wynikające ze sprawozdania finansowego tj. przyjął KAPITAŁ (FUNDUSZ) W ŁASNY na poziomie określonym w sprawozdaniu tj. 45 129 234,36 zł i w stosunku do tej wartości określił dopuszczalny wskaźnik poziomu straty, który w przypadku Dolnośląskiej Agencji Współpracy Gospodarczej sp. z o.o., za 2023 r. wyniósł ponad 11%. Zgodnie z SWZ, kluczowy jest poziom kapitału własnego – pozycja ta wprost występuje ​ złożonym sprawozdaniu. Na marginesie wyłącznie wskazać należy, iż pozycja ta jest implementacją wzoru Bilansu w wynikającego wprost z Ustawy o rachunkowości. Zgodnie z​ przedstawionym wzorem w skład pozycji „kapitał własny” zaliczany jest m.in. zysk (strata) z​ lat ubiegłych i zysk (strata) netto, która w ocenie Zamawiającego zgodnie z treścią SW Z winna zostać uwzględniona jako kapitał uzupełniający. Mimo że brak jest jednoznacznej definicji kapitału uzupełniającego, należy mieć na uwadze, iż Ustawa o rachunkowości w art. 3 ust. 1 pkt 29 definiuje kapitał własny. Założenia koncepcyjne ustawy definiują kapitał własny jako udział pozostały w aktywach jednostki po odjęciu wszystkich jej zobowiązań (aktywa netto). Zaś fundusz/kapitał uzupełniający stanowią wszystkie pozostałe pozycje niestanowiące funduszu podstawowego. Wobec powyższego wzór zawarty w SW Z nie może być traktowany, jak próbuje to czynić Wykonawca, wybiórczo z pominięciem istotnych pozycji, które wykazywane są z zgodnie z​ wymogami ustawy o rachunkowości. Wprost w SWZ Zamawiający wskazał, iż oceniał będzie zgodnie ze wzorem: W ZÓR: [strata netto (narastająco, za cały ostatni rok obrotowy)/ kapitały własne (fundusze podstawowe i fundusze uzupełniające) wg stanu na koniec ostatniego roku obrachunkowego] * 100%. Gdzie, biorąc pod uwagę sens ekonomiczny, wszystkie inne niż kapitał podstawowy fundusze w tym straty z br. roku i lat ubiegłych winne być zakwalifikowane jako fundusz uzupełniający. Wobec powyższego decyzja o odrzuceniu oferty Wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postepowaniu jest jedyną możliwą do podjęcia przez Zamawiającego. Na marginesie wyłącznie Zamawiający wskazuje, iż w sprawozdaniu finansowym za 2024 r. (dostępnym na portalu Ministerstwa Sprawiedliwości), Wykonawca wykazał -30 200 183,54 zł straty z lat ubiegłych oraz -4 747 328,12 zł straty netto za 2024 r., co wskazuje, że kondycja finansowa Wykonawcy generuje w kolejnych latach straty - pozycje te w kolejnych latach wciąż podlegają zwiększeniu, co ma negatywny wpływ na poziom kapitałów własnych Wykonawcy. 1.10. Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca nie spełnia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, a oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”) Zamawiający zawiadamia, że unieważnia ww. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w Części VI na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne: Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z​ którym: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; (…). Uzasadnienie faktyczne: W Części VI przedmiotowego postępowania wpłynęła jedna oferta, złożona przez Wykonawcę Konsorcjum firm: Karkonoska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. ul. 1 Maja 27, 58-500 Jelenia Góra Dolnośląska Agencja Współpracy Gospodarczej sp. z o.o. al. Kasztanowa 3A-5, 53-125 Wrocław. Zamawiający odrzucił ofertę złożona przez ww. Wykonawcę zgodnie z powyższym opisem. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 pkt 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (…) 2) przejrzysty; - art. 17 ust. 2 i 3 Pzp – 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp – 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp – 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (…) 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba w znacznej mierze przyjęła i uznała za zasadną argumentację przyjętą przez zamawiającego. Na wstępie skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że podmiotami ubiegającymi się o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogły być wyłącznie banki lub instytucje finansujące. W związku z realizacją zamówienia wykonawca miał otrzymać pulę środków na utworzenie funduszu pożyczkowego od zamawiającego. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający wymagał, aby każdy wykonawca legitymujący się stosownymi uprawnieniami, bez względu na formę organizacyjno-prawną, przedstawił dokumenty potwierdzające jego sytuację finansową. W przypadku gdy wykonawca wykazywałby stratę, nie mogła ona przekraczać 10% kapitałów własnych, a wymaganie to zostało określone przez zamawiającego w odniesieniu do każdego członka konsorcjum osobno. Dane te bowiem należało uznać za ściśle powiązane z konkretną jednostką. Wymaganie, aby w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunek braku przekroczenia poziomu straty na poziomie 10% kapitałów własnych miał gwarantować, że żaden z wykonawców występujących wspólnie nie będzie w sytuacji, w której realizacja umowy nie będzie możliwa z uwagi na złą kondycję finansową któregokolwiek z nich. Ponadto zarówno treść warunku w tym zakresie, jak też sposób jego weryfikacji, nie były przedmiotem pytań czy też odwołań na etapie prowadzonego postepowania, zatem skład orzekający przyjął, że treść ta była jasna i przejrzysta dla każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak słusznie stwierdził zamawiający, odwołujący w sposób nieuprawniony uznał, że literalna i jednoznaczna treść wzoru do wyliczenia straty określona w SW Z winna być interpretowana wyłącznie w sposób, jaki tylko w jego ocenie był właściwy. Tymczasem interpretacja odwołującego w żaden sposób nie wynikała ani z danych zawartych w SW Z, nie znalazła potwierdzenia w złożonym sprawozdaniu, jak również nie znalazła poparcia ​ kontekście innych przepisów regulujących tę kwestię. w Odwołujący złożył sprawozdanie finansowe dotyczące jednego z konsorcjantów tj. Dolnośląskiej Agencji Współpracy Gospodarczej Sp. z o.o. za okres od 01.01.2023 do 31.12.2023, z którego jednoznacznie wynikało, że kapitał (fundusz) własny tego podmiotu za objęty sprawozdaniem okres wynosił 45 129 234,36 zł, natomiast zysk w tym dokumencie został wskazany jako -5 214 748,19 zł. W ocenie składu orzekającego w tej sytuacji oczywistym było więc, że Dolnośląska Agencja Współpracy Gospodarczej Sp. z o.o., wykazała -5 214 748,19 zł straty netto za ostatni zamknięty rok obrotowy, co w zestawieniu z danymi dotyczącymi posiadanych kapitałów własnych (45 129 234,36 zł) przekraczało 10%. Zgodnie z wzorem przedstawionym w SW Z strata netto wyniosła: 5 214 748,19 zł/45 129 234,36 zł *100% = 11,56%. Tym samym zamawiający, dokonując analizy przedstawionego dokumentu uwzględnił wartości wynikające ze sprawozdania finansowego tj. przyjął KAPITAŁ (FUNDUSZ) W ŁASNY za ostatni rok obrotowy na poziomie określonym w sprawozdaniu tj. 45 129 234,36 zł i w stosunku do tej wartości określił dopuszczalny wskaźnik poziomu straty, który ​ przypadku Dolnośląskiej Agencji Współpracy Gospodarczej Sp. z o.o., za 2023 r. wyniósł ponad 11%. Zgodnie z SW Z, w kluczowy był poziom kapitału własnego. Pozycja ta została wyodrębniana w złożonym sprawozdaniu, a jej wartość nie budziła żadnych wątpliwości. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę stanowisko zamawiającego, które co prawda zostało określone z zastrzeżeniem „na marginesie”, ale w okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający nie doszukał się powodów do uznania, że było ono nieprawidłowe lub nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia. Zgodnie z tym stanowiskiem pozycja dotycząca kapitału własnego jest implementacją wzoru bilansu wynikającego wprost z ustawy z​ 29 września 1994 r. o rachunkowości. Zgodnie z przedstawionym wzorem w skład pozycji „kapitał własny” zaliczany jest m.in. zysk (strata) z lat ubiegłych i zysk (strata) netto, która ​ ocenie składu orzekającego zgodnie z treścią SW Z powinna zostać uwzględniona jako kapitał uzupełniający. Mimo że w brak jest jednoznacznej definicji kapitału uzupełniającego, należy mieć na uwadze, że ustawa o rachunkowości w art. 3 ust. 1 pkt 29 definiuje kapitał własny. Założenia koncepcyjne ustawy o rachunkowości definiują kapitał własny jako udział pozostały w aktywach jednostki po odjęciu wszystkich jej zobowiązań (aktywa netto). Zaś fundusz/kapitał uzupełniający stanowią wszystkie pozostałe pozycje niestanowiące funduszu podstawowego. Wobec powyższego wzór zawarty w SW Z nie mógł być traktowany, jak próbował to czynić odwołujący, wybiórczo, tj. z pominięciem istotnych pozycji, które wykazywane były zgodnie z wymogami ustawy o rachunkowości. Zamawiający wprost w SW Z wskazał, że przedmiotem oceny zgodnie ze wzorem miała być: W ZÓR: [strata netto (narastająco, za cały ostatni rok obrotowy)/ kapitały własne (fundusze podstawowe i fundusze uzupełniające) wg stanu na koniec ostatniego roku obrachunkowego] * 100%. Gdzie, biorąc pod uwagę sens ekonomiczny, wszystkie inne niż kapitał podstawowy fundusze w tym zyski i straty netto oraz zyski i straty z lat ubiegłych winne być zakwalifikowane jako fundusz uzupełniający. Przy czym odwołujący, powołując się na własną metodologię obliczeniową, nie uzasadnił i nie wykazał, że wynikała ona z innych niż własne przeświadczenie odwołującego. Nie znalazła ona poparcia w treści SW Z oraz jakichkolwiek przepisach prawa obowiązującego, w tym ustawie o rachunkowości. Dodatkowo prawidłowość danych jakie przyjęte zostały przez zamawiającego do podstawienia do wzoru nie była wyłącznie jego interpretacją, ale poglądem ugruntowanym w środowisku zajmującym się tematyką rachunkowości oraz w samej ustawie o rachunkowości. Biorąc pod uwagę załącznik wzór bilansu z ustawy o rachunkowości, w skład pozycji „kapitał własny” zaliczany jest m.in. zysk (strata) z lat ubiegłych i zysk (strata) netto, więc mimo braku jednoznacznej definicji kapitału uzupełniającego, w ustawodawstwie można znaleźć informację na temat tego co stanowi kapitał własny. Ponadto w ustawie o rachunkowości znajdują się przepisy, które bezpośrednio wiążą zysk (stratę) z lat ubiegłych z kapitałem własnym (np. art. 8 ust. 2 i 3 tej ustawy). Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji odwołującego wskazującej, że Pomimo wykazania straty bilansowej za rok 2023, sytuacja ekonomiczno-finansowa Spółki pozostaje stabilna, a okoliczności związane z powstałą stratą miały charakter przejściowy i nie wpływają w żadnym stopniu na jej bieżącą wypłacalność czy zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia. W tym kontekście skład orzekający stwierdził, że zamawiający dokonując oceny sytuacji ekonomicznej odwołującego, zgodnie ze wzorem określonym w SW Z, mógł ostatecznie wziąć pod uwagę faktyczną sytuację finansową i majątkową odwołującego wynikającą ze złożonego sprawozdania finansowego. W związku z tym zamawiający nie mógł dokonywać dodatkowych interpretacji sytuacji ekonomiczno-finansowej odwołującego, czy specyfiki jego działalności i branży, w której funkcjonuje. Zamawiający powinien w sposób przejrzysty i jednakowy ocenić każdego potencjalnego wykonawcę, stosując te same zasady w odniesieniu do wszystkich. Odwołujący twierdził również, że przedmiotowe zamówienie nie było dedykowane do „instytucji finansowych” typu: banki, biura księgowe, itp., które z założenia winny znać przepisy odnoszące się do rachunkowości czy innych prawnych regulacji w zakresie rozliczeń finansowych. Zdaniem odwołującego trudno więc było wymagać od wykonawców informacji ​ powyższym zakresie, dodatkowo w sytuacji gdy zamawiający wskazał w SW Z jedynie wzór wyliczenia straty nie w powołując się przy tym na żadne dodatkowe przepisy prawne i nie rozpisując dodatkowych reguł, czy definicji dla tegoż wzoru. Izba w tym zakresie zgodziła się z zamawiającym, że konstruując warunki udziału w postępowaniu określił on warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, ​ którym wykonawca miał wykazać, że spełnia warunek określony w art. 61g ust. 2 ustawy w o​ promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, tj. Przez partnera finansującego Zamawiający rozumie bank lub instytucję finansową w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (część V ust. 4 SW Z). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek musiał być spełniony samodzielnie przez każdego z konsorcjantów. Odwołujący złożył podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w ust. 4 pkt 1 części VIII SWZ, w którym oświadczył, że spełnił powyższy warunek udziału ​ postępowaniu tj. posiadał status instytucji finansowej. w Podsumowując Izba stwierdziła, że odwołujący sformułował zarzuty w oparciu o​ własne, subiektywne przekonania, które nie miały pokrycia w postanowieniach SW Z, podstawowych zasadach rachunkowości, które odwołującemu, jako podmiotowi prowadzącemu działalność jako instytucja finansowa, winny być znane. Izba nie doszukała się w odwołaniu merytorycznych argumentów i dowodów do uznania, że sprawozdanie finansowe winno być poddawane analizie w sposób interpretowany przez odwołującego. Ponadto, odwołujący jako podmiot profesjonalnie prowadzący działalność gospodarczą taką podstawową wiedzę w zakresie weryfikowalności sprawozdań finansowych winien posiadać. W konsekwencji, zamawiający nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów odrzucając ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b Pzp w zakresie części VI zamówienia. Poza tym była to jedyna oferta złożona w tej części, zatem jej odrzucenie musiało skutkować unieważnieniem postępowania w tym zakresie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Idąc dalej Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się również naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp, art. 17 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. W zakresie tego ostatniego przepisu skład orzekający zwrócił uwagę, że podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty wykonawcy i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione. Izba uznała, że uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego przedstawione w informacji z 1 sierpnia 2025 r. spełniało wymagania narzucone przez art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący nie miał wątpliwości z jakiego powodu jego oferta została odrzucona, co potwierdziła jednoznacznie treść wniesionego odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 698/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania ​ dniu 14 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ​ dniu 25 lutego 2025 r. przez wykonawcę Infonet Projekt S.A. z siedzibą w Bielsku- Białej w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Miasto Katowice z siedzibą w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Przedsiębiorstwo produkcyjno-Handlowo-Usługowe PIOMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Infonet Projekt S.A. z siedzibą w Bielsku- Białej kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 698/25 Uzasadnienie Miasto Katowice z siedzibą w Katowicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest „Dostawa do Urzędu Miasta Katowice komputerów typu All-in-one (AIO) oraz laptopów”, znak sprawy: BZP.271.1.18.2025 -dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 29 stycznia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00073248. W dniu 20 lutego 2025 r. zamawiający opublikował informację o wynikach postępowania, dokonując wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe PIOMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzegu (dalej „PIOMAR”). Wykonawca Infonet Projekt S.A. z siedzibą w Bielsku- Białej (dalej: „odwołujący”) ​ dniu 25 lutego 2025 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w o​ d niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych ​ postępowaniu, polegających na: (1.1.) zaniechaniu ujawnienia informacji o przyznanej punktacji i sposobie oceny ofert w w ramach kryterium jakościowego Konfiguracja sprzętowa; ewentualnie wobec pkt 1.1.: (1.2.) nieprzyznaniu odwołującemu w jakościowym kryterium oceny ofert pn. Konfiguracja sprzętowa maksymalnej liczby 44 pkt (błędne przyznanie 36 pkt zamiast 44 pkt), co w konsekwencji spowodowało wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z​ kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia; (1.3.) przyznaniu ofercie wybranego wykonawcy PIOMAR 36 punktów w jakościowym kryterium oceny ofert pn. Konfiguracja sprzętowa, podczas gdy z uwagi na treść, oferta tego wykonawcy nie powinna otrzymać żadnych punktów w podkryterium jakościowym Karty graficzne (0 pkt) zamiast przynajmniej 8 pkt przyznanych w tym podkryterium (na 16 pkt możliwych do uzyskania), skutkiem czego oferta PIOMAR otrzymała przynajmniej 8 nienależnych punktów ​ jakościowym kryterium oceny ofert pn. Konfiguracja sprzętowa. w Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia: (2.1.) art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie ujawnienia punktacji przyznanej ofertom w ramach poszczególnych podkryteriów kryterium jakościowego Konfiguracja sprzętowa, co nie pozwala na weryfikację tej najistotniejszej czynności zamawiającego w postępowaniu; ewentualnie wobec pkt 2.1.: (2.2.) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zaniżenie punktacji oferty odwołującego w kryterium jakościowym Konfiguracja sprzętowa o 8 punktów, przez co oferta odwołującego nie otrzymała należnej maksymalnej 44 punktów do uzyskania w tym kryterium oraz poprzez zawyżenie punktacji oferty PIOMAR w podkryterium jakościowym Karty graficzne, w sytuacji, kiedy z przedstawionej konfiguracji sprzętowej wybranej oferty wynika wprost, że wybrana oferta w tym podkryterium jakościowym nie powinna otrzymać żadnych punktów, w efekcie czego oferta PIOMAR w kryterium jakościowym Konfiguracja sprzętowa powinna uzyskać maksymalnie 28 punktów zamiast 36, które przyznał jej zamawiający. Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: (3.1.) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 20 lutego 2025 r., (3.2.) prawidłowego uzasadnienia czynności oceny ofert, w tym ujawnienia punktacji przyznanej ofertom w ramach poszczególnych podkryteriów kryterium jakościowego Konfiguracja sprzętowa wraz z uzasadnieniem przyznania lub nieprzyznania punktacji w tym kryterium; ewentualnie wobec pkt 3.2.: (3.3.) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie ofercie odwołującego maksymalnej ilości punktów w kryterium jakościowym Konfiguracja sprzętowa; (3.4.) odjęcia punktacji oferty PIOMAR wszystkich punktów przyznanych w podkryterium jakościowym Karty graficzne; (3.5.) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Izba ustaliła, że zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i​ wezwał do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił skutecznie wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe PIOMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzegu. Zamawiający w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy w dniu 6 marca 2025 r. oświadczył, że po analizie zarzutów uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 2.1. Jednocześnie poinformował, że dokona ponownego zawiadomienia o wyborze oferty i wnosił o umorzenie odwołania w zakresie zarzutu 2.1. i oddalenie zarzutów opisanych w pkt 2.2. Pismem z 12 marca 2025 r. PIOMAR poinformował, że nie wnosi sprzeciwu w zakresie uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu podstawowego tj. zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że w sprawie zachodzi przesłanka umorzenia postępowania opisana w art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu. w W przedmiotowej sprawie zamawiający w piśmie z 6 marca 2025 r. złożył oświadczenie, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 2.1. Jednocześnie poinformował, że dokona ponownego zawiadomienia o wyborze oferty i wnosił o umorzenie odwołania ​ zakresie tego zarzutu. Nie budzi wątpliwości, że zarzut ten sformułowany został jako zarzut główny, zaś pozostałe w zarzuty podniesione jako ewentualne, jedynie na wypadek oddalenia zarzutu głównego. Powyższe wprost wynika z treści odwołania. Na stronie 1 odwołania wskazano bowiem, że „ewentualnie, wobec pkt 1.1”, dalej na stronie 2 „ewentualnie, wobec pkt 2.1”. Korelują z tym także żądania, sformułowane przez odwołującego, również na stronie 2: „ewentualnie, wobec pkt 3.2”. Z kolei na str. 6 odwołujący, opisując zarzut wskazał (pkt IV.) „zarzut podstawowy naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1) Pzp”, z kolei w pkt 31 (str. 7 odwołania) zaznaczył: „Z tego powodu kolejne zarzuty mają charakter zarzutów ewentualnych, tj. które powinny być rozpoznane jedynie w sytuacji uznania zarzutu podstawowego za niezasadny”. Odnośnie zarzutów ewentualnych w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., , nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., , nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt, OSNC rok 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz ​ wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r. (sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi w szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie -​ mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Tym samym, wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu głównego Izba stwierdziła, że orzekanie o zarzutach i żądaniach ewentualnych w zaistniałym stanie faktycznym jest bezprzedmiotowe. Tym samym postępowanie w sprawie należało umorzyć na podstawie cytowanego wyżej przepisu ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 5021/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik B.P. Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P.” oraz R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „R.K. 1. P.H.U., 2. wspólnik spółki cywilnej w Elblągu: Patrol Dogmat”, działający jako wspólnicy spółki cywilnej „Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K.” z siedzibą w Elblągu; BIURO OCHRONY DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu; D&S DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; Grupa Ochrony Dogmat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Hala Gdańsk - Sopot Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy NORD SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P.” oraz R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „R.K. 1. P.H.U., 2. wspólnik spółki cywilnej w Elblągu: Patrol Dogmat”, działający jako wspólnicy spółki cywilnej „Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K.” z siedzibą w Elblągu; BIURO OCHRONY DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu;D&S DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; Grupa Ochrony Dogmat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… Sygn. akt: KIO 5021/24 Uzasadnie nie Zamawiający Hala Gdańsk – Sopot Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na usługi pn. „Dozór oraz ochrona osób i mienia na potrzeby Spółki Hala Gdańsk Sopot“. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00619590/01.Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P.” oraz R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „R.K. 1. P.H.U., 2. wspólnik spółki cywilnej w Elblągu: Patrol Dogmat”, działający jako wspólnicy spółki cywilnej „Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K.” z siedzibą w Elblągu; BIURO OCHRONY DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu; D&S DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; Grupa Ochrony Dogmat Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec: -zaniechania udostępnienia dokumentów zamówienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, -zaniechania udostępnienia informacji z otwarcia ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zaniechania niezwłocznego poinformowania Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty, -zaniechania umieszczenia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na stronie internetowej prowadzonego postępowania, -wyboru jako najkorzystniejszej oraz jako tej, która spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, oferty złożonej przez NORD SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Przystępujący”) pomimo iż, zgodnie z informacją z otwarcia ofert umieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego, to oferta złożona przez Odwołującego powinna uzyskać największą liczbę punktów w rankingu ofert, -zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 280 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego zapewnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do SW Z i innych dokumentów zamówienia; 2.art. 225 ust. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie Zamawiającego udostępnienia niezwłocznie po otwarciu ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte oraz cenach lub kosztach zawartych w ofertach; 3.art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie Zamawiającego niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformowania równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne; 4.art. 253 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie Zamawiającego udostępnienia niezwłocznie informacji, o których mowa w art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy, na stronie internetowej prowadzonego postępowania; 5.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i winna była być uznana za najkorzystniejszą; 6.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 280 ust. 1 pkt 1, art. 225 ust. 5, art. 253 ust. 1 i art. 253 ust. 2 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na udzieleniu zamówienia niezgodnie z przywołanymi przepisami ustawy; 7.art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę̨ zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę̨ przejrzystości i proporcjonalności w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na fakt, iż Zamawiający w ogóle nie udostępnił na stronie prowadzonego postępowania dokumentów postępowania, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nie wysłał równolegle do wszystkich wykonawców informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ewentualnie o ofertach odrzuconych przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach wezwanie Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, dokonania czynności wyboru oferty spośród nieodrzuconych ofert, względnie unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca NORD SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia, wobec czego ww. wykonawca stał się Uczestnikiem postępowania. Zamawiający 24 stycznia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w części oraz jego oddalenie w pozostałym zakresie. Odwołujący 28 stycznia 2025 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie i wniósł o zwrot 90% wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) ww. Rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając to na względzie Izba nakazała dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, tj. kwoty 6 750 zł. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 4438/24 WYROK Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2024 r. przez wykonawcę Energa Oświetlenie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Płużnica, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Light On spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty wykonawcy Energa Oświetlenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 4438/24 Uzasadnienie Gmina Płużnica, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Modernizacja infrastruktury oświetleniowej na terenie gminy Płużnica”, nr sprawy ZP.271.7.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z6 września 2024 r., nr 2024/BZP 00488769/01. W postępowaniu tym wykonawca Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący”) 26 listopada 2024 r., złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowania o to zamówienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że złożone obliczenia fotometryczne (jak i oferta) spełniają wymogi zawarte w dokumentacji technicznej; 2)art. 253 ust. 1 pkt 2) in fine Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności wskazującego na adekwatne postanowienia SW Z (w tym dokumentacji technicznej), z którymi niezgodna miałaby być oferta Odwołującego (a także obliczenia fotometryczne) oraz na konkretne sytuacje drogowe i parametry oświetleniowe, których miałyby nie potwierdzać obliczenia fotometryczne. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie jest modernizacja infrastruktury oświetleniowej na terenie gminy Płużnica. Oferty złożyło pięciu wykonawców, ale Zamawiający cztery z nich odrzucił, wybierając najdroższą (ponad dwukrotnie droższą od oferty Odwołującego) – złożoną przez Light On. Odwołujący poniósł, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zawiera się w dwóch zdaniach: „Przesłane przez Wykonawcę obliczenia fotometryczne nie spełniają wymogów zawartych w dokumentacji technicznej Zamawiającego. Oferta została odrzucona zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5, Zamawiający odrzuca ofertę gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” W ocenie Odwołującego, wobec takiego lakonicznego uzasadnienia trudno było ocenić jakie są rzeczywiste powody odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że nie wiadomo dlaczego Zamawiający uznał obliczenia za niespełniające wymogów. Zagadką pozostaje również to, jakie wymagania miał na myśli Zamawiający. Odwołujący wyjaśnił, że w tych okolicznościach Odwołujący zdecydował o skonstruowaniu najszerszych zarzutów (choć wydaje się, że już naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2) in fine Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp powinno skutkować ponowną oceną ofert), a z ostrożności przedstawi także argumentację dodatkową antycypując możliwe założenia Zamawiającego. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że zakresem zamówienia objęta jest dostawa opraw oraz ich montaż połączony z demontażem obecnych opraw. Szczegółowy opis realizacji zamówienia został zawarty w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ. Odwołujący wskazał, że w rozdziale IX SW Z znajdują się informacje o przedmiotowych środkach dowodowych, wśród których wymieniono (pkt 4): dane techniczne właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych - całej bryły światłości w formie wydruku lub w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie eulumdat (Ldt). Odwołujący podał, ze we wspomnianej dokumentacji technicznej zastrzeżono, że: Modernizacja systemu oświetlenia powinna być wykonana zgodnie z posiadaną przez Gminę Płużnica dokumentacją projektu fotometrycznego, który ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia (sposób wykonywania obliczeń fotometrycznych) wskazuje konkretne typy i producentów sprzętu oświetleniowego. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych i na stronie 9 dokumentacji (strona 10 pliku) określił wymagane dokumenty potwierdzające równoważność, w tym: 3.Zamawiający żąda udostępnienia danych technicznych właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych – całej bryły światłości w formie wydruku lub w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie eulumdat (Ldt). Udostępnienie winno mieć miejsce równocześnie z chwilą składania ofert lub jeżeli wskazują na to względy techniczne przed terminem złożeniem ofert. Dane fotometryczne winne być elementem składowym projektu wykazującego równoważność zastosowanych opraw. Odwołujący wskazał że chodzi o tzw. obliczenia fotometryczne, na co zresztą wskazuje Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wymieniając już tak nazwany dokument wśród przedmiotowych środków dowodowych (pkt 3. Strona 10 dokumentacji technicznej). Odwołujący wskazał że kolejne potencjalnie istotne postanowienia znajdują się na stronie 6 i 7 dokumentacji, gdzie podano, że: 1) Celem przedstawienia obliczeń jest udokumentowanie zamienności opraw w stosunku do programu Zamawiającego. Na Wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy zawarte w programie referencyjnym. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi w projekcie Zamawiającego parametrami projektu, tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika zapasu (ew. odwrotności wskaźnika utrzymania), parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów, wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone parametry dla punktów zgodnie z siatką obliczeniową Zamawiającego. Sytuacje winny być nazwane i ponumerowane zgodnie z wzorem. Porównywane będą parametry średnie jak w punkcie 2 dla sumy uzyskanych wyników. Spełnienie powyższych warunków gwarantuje możliwość porównania zastosowanych opraw i uznania ich równoważności na podstawie efektu oświetleniowego uzyskiwanego w tożsamych warunkach. Odwołujący wskazał, że punkt drugi, do którego odsyła ww. klauzula ma natomiast następujące brzmienie: 2) Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: a. Luminacja L1 i L2 nie mniej niż w dokumentacji zamawiającego. b. Równomierność Uo1 i Uo2 nie mniej niż 10% w dokumentacji zamawiającego. c. Równomierność Ul1 i Ul2 nie mniej niż 10% w dokumentacji zamawiającego. d. TI nie więcej niż 15 % w dokumentacji zamawiającego. e. SR nie mniej niż 15% w dokumentacji zamawiającego. f. Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Następnie Odwołujący wskazał, że podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Odwołujący argumentował, że przepis ten znajduje zastosowanie w przypadku, gdy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji (zawartość merytoryczna oferty). Poprzez niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia rozumie się w literaturze materialną niezgodność zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający, i które opisał w dokumentach zamówienia (tak M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod. red. M. Jaworska, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2021, s. 638). Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastosował ww. przepis jako konsekwencję (wg niego samego) przesłania przez Odwołującego obliczeń fotometrycznych niespełniających wymogów zawartych w dokumentacji technicznej Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, jak zostało wykazane, obliczenia fotometryczne nie stanowią treści oferty, lecz przedmiotowy środek dowodowy, który miał potwierdzić parametry opraw (w szczególności równoważność). Obliczenia miały być przedstawione w formie wydruku lub w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie eulumdat (Ldt). Obliczenia przesłane Zamawiającemu spełniają wszystkie te wymagania. Zostały złożone w formie wydruku oraz elektronicznej i zawierają wyliczenia parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie sprecyzował ani tego, jakie ma zastrzeżenia względem otrzymanych obliczeń, ani tego, których wymagań zawartych w dokumentacji technicznej nie spełniają te obliczenia. W szczególności nie odesłał do konkretnych postanowień SW Z, z którymi niezgodne miałyby być obliczenia. Zatem już tylko z tych przyczyn odrzucenie nie powinno się ostać. Zamawiający nie przedstawił sprzeczności dyskwalifikującej treść oferty na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez co doszło do jego naruszenia poprzez bezpodstawne zastosowanie. Zdaniem Odwołującego, jeśli natomiast intencją Zamawiającego było stwierdzenie, na podstawie otrzymanych obliczeń fotometrycznych, niezgodności parametrów zaoferowanych opraw z wymaganiami SW Z (w tym w zakresie równoważności), to z całą pewnością nie wyraził tego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że w odniesieniu do informacji o odrzuceniu ofert, musi być podane uzasadnienie faktyczne i prawne. Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione (por. PRAW O ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH. KOMENTARZ, pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, UZP 2021, s.761 i n.). Odwołujący argumentował, że nie sposób wyobrazić sobie możliwości obrony przed niesłusznym odrzuceniem oferty w przypadku, gdy nie zostało ono umotywowane przez zamawiającego. Dlatego ustawodawca ustanowił minimalne standardy dla pism informujących o tego rodzaju czynności. Odnośny przepis art. 253 Pzp jest więc zastrzeżony na korzyść wykonawcy. Zarazem realizuje jedną z podstawowych zasad Pzp – przejrzystości postępowania. Odwołujący wskazał także, że lakoniczność informacji o odrzuceniu bardzo utrudnia, a w zasadzie uniemożliwia kontrolę tej czynności. Nie jest rolą wykonawcy ani też Krajowej Izby Odwoławczej poszukiwanie relewantnych zapisów SW Z, z którymi ma być niezgodna oferta, ani odpowiednich fragmentów samej oferty, czy omawianych obliczeń fotometrycznych. Zdaniem Odwołującego, jeśli za odrzuceniem oferty Odwołującego stały inne przyczyny niż literalnie i bardzo ogólnie wskazana niezgodność obliczeń fotometrycznych z dokumentacją techniczną (która nie zachodzi, co zostało powyżej udowodnione), to wobec braku ich podania czynność powinna być unieważniona jako dokonana z naruszeniem art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp (co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Z najdalej posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł, że obliczenia fotometryczne nie tylko zostały przygotowane zgodnie z SW Z, ale także potwierdzają wymagane parametry techniczne dla zaoferowanych opraw z uwzględnieniem tolerancji określonej przez Zamawiającego na stronach 6 i 7 dokumentacji technicznej. Odwołujący podał, że jak zostało wcześniej zacytowane Zamawiający przyjął, że „porównywane będą parametry średnie jak w punkcie 2 dla sumy uzyskanych wyników”, co będzie warunkiem uznania równoważności na podstawie efektu oświetleniowego uzyskiwanego w tożsamych sytuacjach. Ten punkt 2 zawiera właśnie tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne. W tych widełkach (tolerancji), z uwzględnieniem porównywania parametrów średnich, mieszczą się wyniki zawarte w obliczeniach fotometrycznych. Na podstawie dokumentacji technicznej, dla każdego z indywidualnych parametrów zostały zsumowane ich wartości, co pozwoliło uzyskać średnią ze wszystkich sytuacji przedstawionych w obliczeniach. Referując do tych wartości każdy z wykonawców przedstawiał średnie wyniki („porównywane będą parametry średnie jak w punkcie 2 dla sumy uzyskanych wyników”). Obliczenia Odwołującego spełniają wszystkie te zapisy, a więc nie sposób uznać, że świadczą o niezgodności oferty z SW Z. Zdaniem Odwołującego potwierdzeniem powyższego jest również tabela wskazana w treści odwołania, która przedstawia metodologię obliczenia parametrów średnich i wymaganej tolerancji. W złożonej pismem z 6 grudnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko, podał argumentację przemawiającą za zasadnością odrzucenia oferty Odwołującego, w tym podał szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne zaskarżonej czynności. W zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę Light On spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dokonanym pismem z 5 grudnia 2024 r., wykonawca ten przedstawił swoje stanowisko i wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że stan faktyczny nie jest sporny, został przedstawiony w treści odwołania w sposób wystarczający i nie wymaga uzupełnienia. Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Natomiast art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Odwołanie podlegało uwzględnieniu, ponieważ potwierdził się zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, tj. słusznie podniósł Odwołujący, że uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, zawarte w piśmie datowanym na 20 listopada 2024 r., zostało sfomułowanie w sposób ogólny, bez precyzyjnego wskazania w czym Zamawiający upatruje niezgodności treści oferty Odwołującego oraz bez wskazania z jakimi warunkami zamówienia ta oferta jest niezgodna. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Przepis art. 253 ustawy Pzp stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji i nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Ma to doniosłe znaczenie uwzględniając okoliczność, że na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Nie sposób również pominąć dodatkową rolę jaką odgrywa uzasadnienie czynności odrzucenia oferty, jaką niewątpliwie jest również szeroko pojęta funkcja kontrolna. Wskazać tu przykładowo można, że jak wynika z samej ustawy Pzp, postępowania o udzielenie zamówień publicznych podlegają chociażby kontroli Prezesa Urzędu, a w postępowaniu odwoławczym – weryfikacji przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wadliwie sporządzone uzasadnienie może zatem również w takich sytuacjach jak kontrola czy postępowanie odwoławcze, skutkować trudnością w ocenie prawidłowości czynności podjętej przez zamawiającego. Zatem sporządzenie wyczerpującego uzasadnienia w zakresie czynności odrzucenia oferty uznać należy za czynność o doniosłym znaczeniu dla procedury udzielenia zamówienia. Nie może być również wątpliwości co do tego, że wszelkie uchybienia w zakresie wywiązania się przez zamawiającego z tego obowiązku, obciążają zamawiającego, a nie wykonawcę. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wobec tego wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, który nie podziela oceny zamawiającego, mógł się do wskazanych przez zamawiającego argumentów odnieść. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Z tych względów ocena kwestionowanej czynności Zamawiającego dokonywana przez Izbę nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które nie spełnia powyższych standardów. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się jedynie do wskazania podstawy prawnej tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz twierdzenia: „Przesłane przez Wykonawcę obliczenia fotometryczne nie spełniają wymogów zawartych w dokumentacji technicznej Zamawiającego”. Argumentacja zawarta przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie sprowadza się natomiast do szczegółowej analizy postanowień SW Z, w zakresie których, w ocenie Zamawiającego przejawia się niezgodność oferty Odwołującego, w tym dokumentacji technicznej oraz wskazuje precyzyjnie zakres tych niezgodności, a także zawiera szczegółowe uzasadnienie. Elementów tych w decyzji uzasadniającej odrzucenie oferty Odwołującego z 20 listopada 2024 r. zwyczajnie brakuje, co skutkować musi oceną, że stanowisko Zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy zdecydowanie wykracza poza to uzasadnienie i z tego powodu nie mogło zostać wzięte przez Izbę pod uwagę. Zdecydowanie również nie zasługuje na aprobatę wyrażony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie pogląd, że wszelkie ewentualne błędy formalne popełnione przez Zamawiającego nie miały wpływu na istnienie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. W odniesieniu do powyższego stanowiska Zamawiającego Izba wskazuje, że w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o zamówienie zamawiający ma wykazać, że podstawy odrzucenia oferty wystąpiły. Jeśli uzasadnienie jest lakoniczne, zbyt ogólne albo, jak w tej sprawie, w zasadzie nie istnieje – nie pozostaje nic innego jak uznanie, że zamawiający który nie sprostał obowiązkowi z art. 253 ustawy Pzp, nie wykazał tym samym, że podstawy odrzucenia danej oferty zaistniały. Powyższe przesądziło o uwzględnieniu odwołania, ponieważ w ocenie Izby uzasadnienie czynności oferty Odwołującego nastąpiło dopiero w odpowiedzi na odwołanie. W tym miejscu Izba podkreśla, że nie jest rolą Izby wyręczanie zamawiającego w prowadzeniu postępowania, a ocenia czynności zamawiającego bądź zaniechania podjęcia przez niego czynności, do których ustawa go zobowiązuje, w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Odwołanie zostało uwzględnione w całości, jednak w tym miejscu podkreślić należy, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp został uwzględniony tylko w konsekwencji uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp. Skoro bowiem Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ponieważ nie podał uzasadnienia odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 2 pkt 5) w sposób prawidłowy, nie można uznać, że wykazał tym samym że wskazana przesłanka odrzucenia oferty została spełniona. Z uwagi na fakt, iż Izba nie prowadzi postępowania za Zamawiającego, rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba nie poczyniła ustalenia co do tego, czy Zamawiający zasadnie uznał że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, skoro Zamawiający samej czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie dokonał w sposób prawidłowy, bowiem nie spełniała ona wymogów art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia również wymaga, że zaprezentowane przez Odwołującego z ostrożności procesowej stanowisko zmierzające do wykazania zgodności jego oferty z warunkami zamówienia nie przesądziło o uwzględnieniu odwołania ani nie zostało poddane ocenie przez Izbę z uwagi na podstawę uwzględnienia odwołania, którą było naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy pkt 2 ustawy Pzp. Zatem w okolicznościach sprawy zasadnym było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie ponownego badania i oceny ofert, w ramach której to czynności Zamawiający powinien dokonać oceny oferty Odwołującego, a ocena ta powinna zostać wyrażona w sposób wynikający z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślić również należy, że nie ma znaczenia, czy Odwołujący trafnie domyślił się powodów odrzucenia jego oferty, które nie zostały przez Zamawiającego podane, opisane i uzasadnione w czynności odrzucenia jego oferty. Przepis art. 253 ust. 1 ustawy Pzp nie zwalnia bowiem zmawiającego z obowiązku uzasadnienia czynności i nie przewiduje w tym zakresie żadnych wyjątków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3501/24 WYROK Warszawa, dnia 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2024 przez Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie unieważnienie czynności polegających na zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji i odrzuceniu oferty wykonawcy Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, a w toku badania dokonanie oceny złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert na podstawie art 226 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2024 r. poz. 1320); 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i: 2.2 .kosztami postępowania obciąża Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie i zasądza od Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie na rzecz kwotę Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania w zakresie wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… KIO 3501/24 Uzasadnienie Zamawiający: Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Prace remontowo budowlane i konserwatorskie widowni XVIIIwiecznego zabytkowego budynku Amfiteatru położonego na terenie ogrodu Łazienki Królewskie w Warszawie, Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych 7 sierpnia 2024 r. nr 2024/BZP 00448445/01, przewidziano wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością negocjacji. Odwołujący: Nobile Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie wniósł 24 września 2024 r. odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na kwalifikacji wykonawców do negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 Ustawy PZP, niezakwalifikowania Odwołującego do etapu negocjacji z jednoczesnym odrzuceniem jego oferty, co wynika z pisma Zamawiającego z 18 września 2024 r (data przekazania 19.09.) Zamawiającemu zarzuca następujące naruszenia przepisów: l. art. 275 pkt 2 w zw. z art. 288 pkt I i 2 w zw. z art. 289 pkt 1 i 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego, niezakwalifikowania go do etapu negocjacji i zakwalifikowanie do etapu negocjacji pozostałych Wykonawców w sytuacji, gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Kryterium III SWZ szczegółowo opisanego w rozdz. X ust. I pkt 2) lit d. tiret ii,ș podwójny tiret B. SWZ (Kierownik prac konserwatorskich); 2. art. 239 pkt 1 i 1 w zw. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez odrzucenie najkorzystniejszej w świetle SWZ oferty Odwołującego wobec uznania jej za niezgodną z warunkami zamówienia; 3. art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, co było konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów prawa, a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wnosi o: 1. unieważnienie wszystkich czynności Zamawiającego wskazanych w jego piśmie z dnia 18 września 2024 r: polegających na zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji, odrzuceniu oferty Odwołującego, ograniczeniu kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania i niezakwalifikowaniu Odwołującego do dalszego etapu negocjacji; 2. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w szczególności zbadania złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert określonych w art. 226 PZP; 4. dopuszczenie dowodów z wezwania do wyjaśnień z 28 sierpnia 2024 — na fakt żądanych przez Zamawiającego zakresu informacji oraz dokumentów niezbędnych do uzupełnienia informacji o Kierowniku Prac Konserwatorskich wskazanym w ofercie; b. z pisma Odwołującego z 2 września 2024 r. — na fakt złożenia żądanych wyjaśnień c. z kopii dyplomu, uzupełnionej tabeli dot. Kierownika Prac Konserwatorskich oraz wypisów z rejestru — na fakt spełnienia przez wskazaną w ofercie osobę Kryterium III SWZ, szczegółowo opisanego w rozdziale X ust. 1 pkt 2) lit d. tiret ii., podwójny tiret B. SWZ Odwołujący jest wykonawcą który złożył ofertę, a jego oferta została odrzucona na I etapie [postępowania. UZASADNIENIE Jako kryteria oceny ofert, Zamawiający przyjął: l. Kryterium I - Łączna oferowana cena brutto 60%, maksymalna ilość punktów: 60; 2. Kryterium II - Długość gwarancji i rękojmi [G], 20%, maksymalna ilość punktów: 20; 3. Kryterium III — Doświadczenie kierownika prac konserwatorskich [DKP], 20%, maksymalna ilość punktów: 20. Kryterium III, zostało szczegółowo opisane w rozdz. X ust. 1 pkt 2) lit d. tiret ii., podwójny tiret B. SWZ (Kierownik prac konserwatorskich). Odwołujący w swojej ofercie wskazał osobę, którą spełniała wymagania. Zamawiający wielokrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Tylko jeden raz tj. w piśmie z dnia 28 sierpnia 2024 r. zażądał uzupełnienia informacji co do Kryterium III i Kierownika Prac Konserwatorskich. Odwołujący wskazał wyjaśnień udzielonych zamawiającemu w zakresie kryterium III, które było opatrzone w piśmie z 18 września stwierdzeniem „oferta odrzucona”. W tym piśmie Zamawiający poinformował, iż skorzystał z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 PZP w zw. z rozdz. XXVII ust. 3 SWZ, ograniczając liczbę Wykonawców, których zaprosił do negocjacji, pomijając odwołującego i odrzucając jednocześnie jego ofertę Odwołującego w zakresie Kryterium nr III. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że oferta całościowa Odwołującego, była ofertą najkorzystniejszą, z najniższą ceną. W konsekwencji doszło także do działania niezgodnego z art. 16 ust. 1 PZP. W gruncie rzeczy, Odwołujący nie ma wiedzy z jakich konkretnie powodów jego oferta została odrzucona i w konsekwencji doszło do jego pominięcia przy zaproszeniu do dalszego etapu. Nie wynika to z pisma Zamawiającego z 18 września 2024 r. Wykonawca skarży daną czynność zamawiającego w granicy podanej podstawy prawnej i faktycznej. Nie może domyślać się powodów, które legły u podstaw danej czynności zamawiającego. Tym wymaganiom Zamawiający nie sprostał wobec czego odwołanie pozostaje uzasadnione. Zamawiający: Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wyjaśnił, co następuję: I. Odwołanie jest przedwczesne, albowiem nastąpiło przed podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zgodnie z art. 289 ust. 2 ustawy PZP ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Odwołujący został poinformowany o powyższym pismem Zamawiającego z dnia 18 września 2024 r. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia zostało podane wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty zgodnie z wymogiem określonym przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz uzasadnieniem faktycznym i prawnym odrzucenia została przesłana Odwołującemu pismem z dnia 11 października 2024 r. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z wymogiem wynikającym z przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo uzasadniona, tak aby była ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, ale przez każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem procesu decyzyjnego zamawiającego. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. (por. wyrok KIO 593/23). Uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się - zakres kognicji Izby. Art. 253 ust. 1 PZP służy temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym, zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego. (KIO 1132/22). Na podstawie informacji na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP wykonawca podejmuje decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania na czynności zamawiającego, wobec których odwołujący podnosi zarzuty w odwołaniu. II. Przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego była inna od podanej w odwołaniu. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu tego, że oferta Wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Informacja o przyczynach odrzucenia oferty Odwołującego została mu przesłana pismem z dnia 11 października 2024 r. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający w Rozdz. X SWZ określił m.in. warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, polegający na: „d) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający uzna za spełniony warunek w tym zakresie, jeżeli Wykonawca wykaże, że: /…/ Zamawiający wezwał 5 września 2024 r. Wykonawcę – NOBILE POLSKA Sp. z o.o. do przedstawienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełnienia warunków przedmiotowego postępowania, w tym do wykazu robót budowlanych. Na moment wezwania oferta ww. Wykonawcy była najkorzystniejsza. Wykonawca we wskazanym terminie przekazał dokumenty podmiotowe, które po ich zbadaniu wymagały dodatkowych wyjaśnień oraz uzupełnienia. Wezwanie w tym zakresie zostało wysłane do Wykonawcy 12 września br. NOBILE POLSKA Sp. z o.o. celem wykazania się spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej podała w wykazie robót dwie prace wykonane w ramach konsorcjum: 1) wykonaną na rzecz Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego - Rewaloryzacja dziedzińców wewnętrznych budynków w Warszawie przy pl. Bankowym 3/5; 2) wykonaną na rzecz Muzeum Łazienek Królewskich w Warszawie - Prace remontowo konserwatorskie w Stajni Kubickiego. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów m.in. o umowy konsorcjum lub inne dokumenty potwierdzające jakie zadania w ramach danej umowy konsorcjum wykonał Wykonawca, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z faktem, że co do zasady każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców, Zamawiający miał wątpliwości co do faktu potwierdzenia doświadczenia przez Wykonawcę i wystosował wezwanie w tej sprawie. W odpowiedzi na wezwanie. Wykonawca przedstawił ogólne umowy konsorcjum, z których nie wynikało jednoznacznie, jakie konkretne zadania w zakresie kompleksowych prac izolacyjnych oraz prac konserwatorskich elewacji lub powierzchni tynkowanych i kamiennych realizowała firma Nobile Polska. W szczególności, w przypadku umowy dotyczącej prac remontowo-konserwatorskich w Stajni Kubickiego, porównanie pierwotnej umowy konsorcjum z przedstawionymi przez Wykonawcę dokumentami wskazało, że zakres prac wykonywanych przez Nobile Polska nie obejmował wymaganych prac. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają w sposób jednoznaczny, że posiada on wymagane doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych polegających na remoncie lub przebudowie lub adaptacji lub modernizacji wpisanego do rejestru zabytków obejmujących w swoim zakresie wykonanie kompleksowych prac izolacyjnych oraz wykonanie prac konserwatorskich elewacji lub powierzchni tynkowanych i kamiennych. Wykonawca nie przedstawił żadnych dodatkowych dokumentów, takich jak protokoły odbioru, zdjęcia lub opinie nadzoru budowlanego, które potwierdzałyby jego udział w tych pracach. Orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, że wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego” przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa wykonawców. Gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Wykonawca miał szansę złożyć taki wykaz robót i przedstawić odpowiedni materiał dowodowy, aby wykazać się, że spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał w sposób przekonujący, iż posiada wymagane doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych polegających na remoncie lub przebudowie lub adaptacji lub modernizacji wpisanego do rejestru zabytków obejmujących w swoim zakresie wykonanie kompleksowych prac izolacyjnych oraz wykonanie prac konserwatorskich elewacji lub powierzchni tynkowanych i kamiennych, tj. nie wykazał, że spełnia warunek przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisany w SWZ. Brak wymaganego doświadczenia stanowi podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przedłożona przez zamawiającego, stanowiska przedstawione wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska stron i uczestników przestawione na rozprawie do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. W pierwszym rzędzie oceniając stanowisko zamawiającego, że odwołanie jest przedwczesne, izba stwierdza niezasadność tej tezy. W informacji o kwalifikacji do negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 ustawy pzp z 18 września 2024 r., w której wskazano o przyznanej wykonawcom punktacji, zawarte została w odniesieniu do odwołującego informacja, że oferta tego wykonawcy została odrzucona. Wskazano to dwukrotnie tj. w kolumnie „Kryterium nr III Doświadczenie kierownika prac konserwatorskich (20%) oraz w kolumnie Łączna suma punktacji, w której nie podano punktów oferty lecz stwierdzenie „Oferta odrzucona”. W części końcowej zamawiający stwierdził, że skorzystał z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 ustawy pzp, a w kolejnych zdaniach podano pouczenie o prawie wniesienia odwołania z pouczeniem o procedurze wniesienia odwołania. Oczywiste jest, że decyzja o kwalifikacji do negocjacji połączona z odrzuceniem oferty jest czynnością podlegającą zaskarżeniu w drodze odwołania wnoszonego przez podmiot mający interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ustawy pzp. Odwołanie zostało złożone pomimo braku uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty. W okolicznościach sprawy stwierdzić należy, że wykonawca racjonalnie oparł się na treści informacji o odrzuceniu oferty, upatrując przyczyny odrzucenia oferty w zakresie kryterium doświadczenia kierownika prac konserwatorskich. W tym zatem zakresie dowodził spełnienia warunku postawionego wobec kierownika prac dowodząc, iż przedstawił zamawiającemu stosowne dowody – dokumenty na tę okoliczność. Wykazania przez wykonawcę tych warunków zamawiający nie kwestionował, nie podnosił też jako argumentu w końcowej decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także w toku postępowania odwoławczego. Gdyby jednak hipotetycznie przyjąć za zasadny pogląd zamawiającego o przedwczesności odwołania, w sytuacji braku odwołania na czynność „pierwszego odrzucenia”, kolejne odwołanie na czynność odrzucenia oferty wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty, uznane by było za złożone z przekroczeniem terminu i w konsekwencji odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Wobec odmiennych przyczyn odrzucenia oferty na kolejnym etapie postępowania stwierdzić należy, że doszło do naruszenia 16 ust. 1 PZP tj. równego traktowania wykonawców przejrzystości jawności proporcjonalności. Odwołujący został dwukrotnie oceniony negatywnie, dwukrotnie ze skutkiem w postaci odrzucenia jego oferty, a jednocześnie nie miał wiedzy z jakich konkretnie powodów jego oferta została odrzucona. W konsekwencji doszło do jego pominięcia przy zaproszeniu do dalszego etapu. W toku ponownego badania ofert zamawiający dysponuje stosowanymi instrumentami, w szczególności procedurą uzyskiwania wyjaśnień, w celu oceny złożonych ofert, spełnianiem warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie przyjętych kryteriów oceny. W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołanie podlega uwzględnieniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Przewodniczący: …………................. 9 …

…Sygn. akt: KIO 677/24 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2024 r. przez wykonawcę: Bartbud Sp. z o.o., ul. Gen. S. Kaliskiego 2d, 01-476 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury Zielona Góra, ul. Bolesława Chrobrego 7, 65-043 Zielona Góra, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie: VIDOM Systemy Zabezpieczeń Sp. z o.o., VIDOM Sp. z o.o. Sp. k. ul. Szczecińska 16, 05300 Mińsk Mazowiecki, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Bartbud Sp. z o.o., ul. Gen. S. Kaliskiego 2d, 01-476 Warszawa, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Bartbud Sp. z o.o., ul. Gen. S. Kaliskiego 2d, 01-476 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 1 035 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzydzieści pięć złotych zero groszy) od wykonawcy: Bartbud Sp. z o.o., ul. Gen. S. Kaliskiego 2d, 01-476 Warszawana rzecz zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury Zielona Góra, ul. Bolesława Chrobrego 7, 65-043 Zielona Góra, stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 677/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Zielonej Górze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa na podstawie przepisów art. 410 ust. 1 w zw. z art. 411 ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na przebudowę i rozbudowę Składu Potok – I Etap z uwzględnieniem zapotrzebowania na media na potrzeby II Etapu w Potoku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 203-638130. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 20 lutego 2024 r. Wykonawca, Bartbud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie wobec: 1)czynności wyboru oferty Konsorcjum VIDOM Systemy Zabezpieczeń Sp. z o.o., VIDOM Sp. z o.o. Sp. K. (zwanego dalej: „Konsorcjum VIDOM”) jako oferty najkorzystniejszej; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum VIDOM, jako oferty z rażąco niską ceną, z uwagi na niedostateczne uzasadnienie podanej w ofercie ceny i kosztów; 3)zaniechania sporządzenia uzasadnienia faktycznego do powiadomienia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: 1)art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum VIDOM jako najkorzystniejszej; 2)art. 226 ust. 2 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum VIDOM, jako oferty z rażąco niską ceną, z uwagi na niedostateczne uzasadnienie podanej w ofercie ceny i kosztów; 3)art. 251 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego w informacji o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty Konsorcjum VIDOM, jako oferty z rażąco niską ceną, 2.wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą, który złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, wykazując się przy tym największym doświadczeniem w realizacji tego typu zamówień. Jednocześnie, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę w postaci braku możliwości realizacji przedmiotu umowy i otrzymania z tego tytułu wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu, w jaki dokonano ich kalkulacji, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 224 Pzp, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niska cenę. Co więcej, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 Pzp). W tym aspekcie istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. lub ich istotnych części składowych. W treści przepisu art. 224 ust. 1 Pzp jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, jako składane przez podmiot zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie szczególnie korzystnych warunków lub posiadanie szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na obniżenie ceny. W takiej sytuacji, nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą.” (Wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2023 r. sygn.. akt KIO 2363/23). W niniejszym stanie faktycznym wykonawca, powołując się na liczne doświadczenie w realizacji podobnych zadań i realizacji inwestycji dla podmiotów podległych MON, co jak wskazał, pomogło mu skalkulować konkurencyjną ofertę, powinien dołączyć stosowne dokumenty potwierdzające twierdzenia w tym zakresie. Do oferty udokumentował jedynie minimum wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej określonego typu. Wykonawca do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie dołączył ani jednego dokumentu potwierdzającego jego doświadczenie. Ponadto, nie dołączył również dokumentów potwierdzających, w jaki sposób dokonał kalkulacji kosztów i w jaki sposób określił koszt każdej pozycji w przedstawionym do wyjaśnień dokumencie pt. „szczegółowe wyliczenie kosztów prac projektowych”. Nie przedstawił dokumentów m.in. umów o prace, umów o dzieło, z których wynikałaby kwota otrzymywanego przez architekta wynagrodzenia. Wykonawca, w swoim zestawieniu kosztów posługuje się ogólnymi pojęciami, nie wykazując przy tym, jakie pracę mają zostać wykonane w ramach zaproponowanej ceny. Przedstawione okoliczności, jak też sporządzona kalkulacja są na tyle ogólnie sformułowane, że polemizowanie z nimi jest bardzo utrudnione. Wiadomym jest, że każdy z wykonawców, kalkulując swoją ofertę, bierze pod uwagę jemu tylko znane czynniki, które wpływają na sposób świadczenia usługi, często wynikające z doświadczenia w realizacji takich zamówień, to jednak podkreślenia wymaga, że jeżeli takie elementy wykonawca bierze pod uwagę, to winien przedstawić, co najmniej, z jakich powodów takie założenia przyjął i jak przekłada się to na możliwość obniżenia ceny. , Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień - powinien był wskazać, a również jak wielokrotnie podnosi się w orzecznictwie i doktrynie, „udowodnić” (przedkładając odpowiednie dowody), jak możliwe jest zrealizowanie przedmiotowego zamówienia w sytuacji tak olbrzymich różnic cen w złożonych ofertach oraz kwocie, którą podaje Zamawiający. Dowodów tych wymagał od wykonawcy w piśmie wzywającym do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający. Na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2008 r. V Ca 1784/08 zachowującym wciąż aktualność, co do jakości wyjaśnień, można przyjąć, że samo zestawienie kosztów, w dodatku fragmentaryczne, powoduje sytuację równoznaczną z tą, jak gdyby wykonawca wezwany w ogóle nie złożył wyjaśnień. To z kolei oznacza, że oferta powinna zostać odrzucona. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w linii orzeczniczej Izby, w tym w wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2338/12. Wykonawca zatem nie sprostał żądaniu Zamawiającego z pisma wzywającego do złożenia wyjaśnień w zakresie pkt 4. Odwołujący podkreślił, że wykonawca przewidział w swojej ofercie w realizacji przedmiotowego zamówienia pracę tylko jednego architekta i dwóch asystentów. Przy czym, pomimo tak ograniczonego zespołu projektowego, liczbę roboczomiesięcy pracy nad projektem określił na 14 pomimo. iż Zamawiający termin przekazania dokumentacji projektowo - kosztorysowej ustalił na 19 miesięcy (pracę objęte prawem opcji określił na 6 miesięcy, pomimo. iż Zamawiający ustał 10 miesięcy. Wykazanie w „zestawieniu” kosztu pracy jednego architekta i 2 asystentów przez 14 miesięcy zdecydowanie zaniżyło cenę oferty. Wykonawca twierdzi, że jeden architekt ma zaprojektować 16 (opcjonalnie 32) budynków magazynowych. warsztat naprawy i obsługi środków bojowych o pow. 1600 m2, ogrodzenie jednostki o długości kilku kilometrów, przebudowę wartowni, przebudowę PKTT- jest to obiekt min 100 m2 (w sumie dwadzieścia obiektów), co oznacza. iż ma sporządzić projekt 1.5 obiektu na miesiąc, z czego jeden o pow. 1600 m 2. Dodatkowo, ta jedna osoba musi wykonać projekt zagospodarowania terenu dla całego obiektu. Jest to wręcz niewykonalne. Podobna sytuacja jest w przypadku pozostałych projektantów branżowych. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień żądał m.in. przedstawienia kosztów kilkukrotnego przyjazdu (należało uwzględnić ok. 21 spotkań, według potrzeb Zamawiającego) na spotkania do Zielonej Góry oraz Składu Potok, wykonania mapy wielkoformatowej dla rozległego terenu o klauzuli zastrzeżonej, wykonanie szczegółowego bilansu elektrycznego dla budynków magazynowych. Odwołujący podniósł, że wykonawca nie uwzględnił w wyliczeniach pracy pionu ochrony odpowiedzialnego za wydawanie dokumentacji zawierającej informacje niejawne. Z wyjaśnień wykonawcy nie jest wiadomym, do której pozycji zakwalifikowane zostały w/w czynności, jaki jest ich koszt wykonania, i czy w ogóle zostały uwzględnione przez wykonawcę w zestawieniu. Odwołujący wskazał, że dla udowodnienia realności ceny nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek dowodów dokumentujących działalność danego przedsiębiorcy, w tym w ujęciu historycznym, ale konieczne jest przedstawienie dowodów, które w sposób obiektywny i jednoznaczny mogą zostać uznane za materiał faktycznie potwierdzający możliwość zaoferowania badanej ceny, a tym samym, możliwość należytego wykonania całości przedmiotu zamówienia za tę cenę. Natomiast wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne czy niewiarygodne, a więc takie, które nie wykazują możliwości wykonawcy do skalkulowania ceny poniżej wartości przedmiotu zamówienia, powinny stanowić podstawę do odrzucenia oferty, a takie właśnie wyjaśnienia przedstawił wykonawca. Ponadto, jak wskazano w Opisie Przedmiotu Zamówienia, Skład Potok jest obiektem kategorii l. Zajmuje łącznie powierzchnię ok. 255 ha, na której rozmieszczonych jest 114 magazynów środków bojowych. Przedmiotowe postępowanie dotyczy dokumentacji projektowej na kolejne 16 magazynów środków bojowych. Natomiast prace projektowe dotyczące przedmiotu zamówienia nie mogą zostać zrealizowane w sposób prawidłowy bez konieczności uwzględnienia w czynnościach projektowych również już istniejącej infrastruktury. Wykonawca nie ujawnił w swoich wyjaśnieniach, czy przy wyliczaniu kosztów prac projektowych uwzględnił konieczność pracy architekta i innych projektantów branżowych na całym terenie inwestycji, a nie tylko w zakresie 16 magazynów środków bojowych. Jak wynika z art. 14 ust. 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, część opisowa projektu musi zawierać informację o obszarze oddziaływania obiektu. Przedmiotową informacje w postaci rysunkowej oraz opisu zakresu oddziaływania obiektu wraz z wskazaniem podstawy prawnej na jakiej został ten obszar wyznaczony przedstawia się w projekcie zagospodarowania terenu. W przypadku magazynów środków bojowych czynność ta jest tym bardziej konieczna do wykonania z uwagi na składowane w nich środki, które mogą powodować powstanie stref ograniczonego użytkowania na działkach sąsiednich, co może oznaczać konieczność przejęcia terenów sąsiadujących na własność. Koszt dokonania tej czynności nie został uwzględniony w ofercie wykonawcy. Dodatkowo, wykonawca nie uwzględnił kosztów sporządzenia informacji określonych w S 14 ust 5d w/w rozporządzenia który stanowi, iż część opisowa projektu musi zawierać informację o charakterze, cechach istniejących i przewidywanych zagrożeń dla środowiska oraz higieny i zdrowia użytkowników projektowanych obiektów budowlanych i ich otoczenia w zakresie zgodnym z przepisami odrębnymi. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach w żadnej pozycji zestawienia nie ujawnia czy określając koszt prac nad dokumentacją uwzględniał konieczność wykonania prac również na otoczeniu lokalizacji 16 magazynów środków bojowych. Konieczność wykonania prac projektowych na innych terenach przy uwzględnieniu budynków już istniejących wynika również z rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 5 sierpnia 2021 r. w sprawie obiektów i pomieszczeń magazynowych do przechowywania, które szczegółowe określa wymagania dla pomieszczeń, w których są przechowywane materiały wybuchowe, broń, amunicja oraz wyroby i technologia o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, w tym warunki lokalizacyjne i niezbędne zabezpieczenie techniczne tych pomieszczeń oraz ich zabezpieczenie przed dostępem osób nieuprawnionych wraz z zapewnieniem kontroli i ewidencjonowania dostępu do tych pomieszczeń materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Wymagania w zakresie lokalizacji oraz warunków technicznych obiektu magazynowego, w którym są przechowywane materiały wybuchowe i amunicja zaklasyfikowane do podklasy 1.11 1.5 oraz do klas 31 4.1, a także dopuszczalnej ilości materiałów wybuchowych przechowywanych w takim obiekcie określa załącznik nr 1 do rozporządzenia. Nakłada on na wykonawcę szereg czynności i obowiązków, które należy wykonać w celu prawidłowego zrealizowani przedmiotu zamówienia. Wykonawca również nie wyjaśnił, czy zakres prac wynikających z rozporządzenia i ich koszty zostały uwzględnione w cenie oferty. Zważywszy natomiast, iż Odwołujący, przygotowując ofertę w niniejszym postępowaniu zwrócił się do Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce o wycenę analiz i symulacji niezbędnych do wykonania zgodnie z przedmiotowym rozporządzeniem czynności w związku z ewentualną realizacją przedmiotu zamówienia, w odpowiedzi uzyskał informację, iż jest to koszt 1.500.000,00 zł. przy uwzględnieniu również istniejących już magazynów, to wysoce prawdopodobne jest, iż wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie kosztu realizacji powyższych obowiązków. Odwołujący, jako dowód, złożył pismo z dnia 29 stycznia 2024 r. Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce. Odwołujący podniósł, że Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż wykonawcy muszą „przewidzieć wszystkie towarzyszące usługi niezbędne dla prawidłowego, zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania przedmiotu umowy”. Zamawiający, mimo uruchomienia procedury wyjaśnienia ceny oferty, nie uzyskał od wykonawcy informacji pozwalających na ocenę możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia za określoną kwotę. Ceny ofertowe wykonawcy nie odzwierciedlają ceny, za które możliwe jest zrealizowanie zamówienia, zgodnie z warunkami zamówienia i odrębnymi przepisami prawa. Przepisy ustawy Pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „w przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym, wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.” (tak: wyrok KIO z dnia 9 września 2022 r. sygn. akt KIO 2200/22). W niniejszym postępowaniu nie sposób ustalić jakie czynności do wykonania zostały uwzględnione i jaki został określony ich koszt. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał również obowiązku sporządzenia uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, przekazując wykonawcom informację w zakresie określonym w art. 253 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla poszczególnych dokonanych czynności. W informacji tej powinny być wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna, uzasadniające prawidłowość dokonanych czynności, dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, a także odrzucenia poszczególnych ofert. Dopełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności - zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości czego zamawiający nie wykonał. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum VIDOM Systemy Zabezpieczeń Sp. z o.o., VIDOM Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismem z dnia 13 marca 2024 r. - wniósł o oddalenie odwołania i orzeczenie o kosztach postępowania na rzecz Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze jest jednostką wojskową w rozumieniu art. 2 pkt. 12 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny oraz jednostką budżetową w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Szef Zarządu, jako kierownik jednostki budżetowej, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest uprawniony do reprezentowania Skarbu Państwa w odniesieniu do nabytego i powierzonego Zarządowi mienia Skarbu Państwa i w zakresie zadań Zarządu. Zgodnie ze Statutem Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Zielonej Górze, obszarem działania Zarządu jest terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Do głównych zadań Zarządu należy m.in.: -planowanie oraz realizacja inwestycji budowlanych i remontów nieruchomości w zasobie nieruchomości wojskowych znajdujących się w rejonie odpowiedzialności Zarządu, -zabezpieczenie infrastruktury dla wojsk biorących udział w operacjach połączonych na obszarze działania Zarządu. 1. Ad. zarzut naruszenia art. 239 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 zw. z art. 224 ust. 6 Pzp: Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej na przebudowę i rozbudowę Składu Potok - I Etap z uwzględnieniem zapotrzebowania na media na potrzeby Il Etapu. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określony został w Załączniku 1 do Zaproszenia do złożenia oferty (pismo nr 4505/2023 z dnia 20.12.2023 r.) Opis przedmiotu zamówienia. Celem inwestycji jest zwiększenie możliwości gromadzenia i przechowywania środków bojowych w 100% naliczonych zapasów normatywnych. Utrzymanie odpowiednich ilości zapasów operacyjnych i strategicznych jest niezbędne dla jednostek wojskowych znajdujących się w zachodniej części kraju. Skład Potok jest jednym z większych składów środków bojowych w Siłach Zbrojnych RP, dlatego jego przebudowa i rozbudowa jest kluczowa i niezbędna. Aby spełnić wymagane potrzeby należy docelowo wybudować ogółem 32 budynki magazynowe (w tym zamówienie podstawowe: 16 budynków, zamówienie objęte prawem opcji: 16 budynków), wybudować warsztat naprawy i obsługi środków bojowych oraz m.in. naprawić drogi, poszerzyć podjazdy do istniejących magazynów, rozbudować wojskową bocznicę kolejową nr 713, zabezpieczyć dostawy energii elektrycznej, wykonać instalację alarmową i oświetleniową. Zgodnie z zapisami OPZ do obowiązków wykonawcy należy: 1.wykonanie inwentaryzacji niezbędnej do celów projektowych, 2.opracowanie koncepcji funkcjonalno — przestrzennej, 3.opracowanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych w celu realizacji zamówienia. W OPZ zaznaczono, iż przy wykonaniu opracowania należy zwrócić szczególną uwagę na zasady określone w: 1.innych wytycznych w sprawie zasad i zakresu prowadzenia prac typizacyjnych w budownictwie służącym obronności państwa, realizowanych na terenach zamkniętych; 2.„Wytycznych w sprawie poprawy bezpieczeństwa energetycznego, efektywności energetycznej obiektów, uwzględniających ochronę środowiska w komórkach i jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych", które zostały wprowadzone do użytku Decyzją MON nr 6/SZ/Dl z dnia 19.12.2019 r.; 3.Prawie budowlanym; 4.obowiązujących warunkach technicznych, normach i rozporządzeniach. Jak na wstępie zaznaczono, podstawowy zakres rzeczowy zadania obejmuje m.in.: budowę 16 budynków magazynach środków bojowych ECM 7 bar dla nowych systemów uzbrojenia. Projektowane budynki magazynów mają charakter powtarzalny i zgodnie z zapisami opisu przedmiotu zamówienia - pkt 1.4.3 OPZ - Zamawiający udostępni do wykorzystania dokumentację projektową wykonaną na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie. Adaptacja projektu polega na dostosowaniu gotowego projektu do wymogów prawa budowlanego odnośnie lokalizacji budynku na działce i uwzględnia lokalnych warunków klimatycznych i gruntowych. Adaptacja projektu pozwoli wykonawcy na zaoszczędzenie pieniędzy i czasu na wstępnym etapie inwestycji. Architekt wykonujący adaptację będzie mógł zając się przystosowaniem projektu do działki i lokalnych warunków, nie będzie musiał poświęcać uwagi aspektom takim, jak obliczenie konstrukcji, zmiana materiałów budowlanych, zmniejszenie lub zwiększenie poszczególnych pomieszczeń, zmian nachylenia dachu itd. W dalszej kolejności Zamawiający zwrócił uwagę na treść warunków udziału w postępowaniu - w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4) lit b) SW Z - wykonawcy mieli dysponować na potrzeby realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym m.in. min. po jednej osobie posiadającej uprawnienia budowlane do projektant z branży: architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, drogowej. W ocenie Zamawiającego zamieszczone w SW Z warunki udziału w postępowaniu w powyższym zakresie, określone zostały w granicach minimalnych poziomów zdolności do wykonania zamówienia. Zamawiający jednoznacznie określił w rozdziale VII SWZ liczbę projektantów niezbędnych do wykonania zamówienia. Zgodnie z wymogami SW Z, Przystępujący na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz w wyjaśnieniach z dnia 09.02.2024r. (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) wskazał, iż dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym zgodnie z wymogami SW Z. Przystępujący, udzielając wyjaśnień odnośnie ceny oferty przewidział udział asystentów dla sześciu branż w tym architektonicznej. Według Zamawiającego, zatrudnianie przez Przystępującego zespołu asystentów i projektantów o odpowiednim doświadczeniu może świadczyć na oszczędną metodę wykonania zamówienia. Tym samym, doświadczony personel jest w stanie wykonać analogiczne czynności w krótszym czasie niż personel bez takiego doświadczenia, co w konsekwencji prowadzi do możliwości zaoferowania niższych kosztów. Skrócenie czasu wykonania zamówienia przez Przystępującego, w ocenie Zamawiającego, wynika z faktu zatrudnienia zespole głównych projektantów i asystentów, którzy wykonywali podobne dokumentacje, co przedmiot zamówienia, czego dowodem jest wykazanie (wyjaśnieniach z dnia 09.02.2024r.) czterech dokumentacji projektowych, z których dwie zostały zrealizowane i przekazane do użytkowania. Doświadczenie projektantów i asystentów, zdobyte w trakcie projektowania budynków magazynów środków bojowych podczas poprzednich zadań, może przełożyć się na jakość i czas wykonania projektu, a co za tym idzie, pozwala zaoferować niższą cenę za wykonanie zadania. Zespół, który współpracuje ze sobą od dłuższego czasu, operuje wypracowanymi schematami działania, co wpływa na jego efektywność. Zgodnie z informacją podaną w formularzu oferty Przystępującego, całe zadanie wykona bez udziału podwykonawców, dzięki czemu koszty związane z personelem własnym (projektanci i asystenci) są niższe niż w przypadku konieczności zakupu usług od podwykonawców. Zamawiający zauważył, że wybór sposobu wykazywania określonych okoliczności w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty zawsze należy do wykonawcy składającego wyjaśnienia. Ani w ustawie, ani w orzecznictwie nie ukształtował się uniwersalny, obowiązujący wykonawców katalog dokumentów wymaganych na poparcie składanych wyjaśnień. Zawsze decyzja, co do rodzaju przedkładanych dowodów leży po stronie danego wykonawcy. Dlatego, też nie jest prawidłowe twierdzenie Odwołującego o ogólnikowych i nierzetelnych wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny, niepoparte dowodom na potwierdzenie wyliczeń. Odnosząc się do zarzutu braku wyceny pracy Pionu Ochrony Informacji Niejawnych Zamawiający wskazał, że wytwarzanie i przetwarzanie materiałów niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone" może odbywać się w systemie teleinformatycznym na stanowisku komputerowym, posiadającym akredytację bezpieczeństwa teleinformatycznego. Materiały zawierające informacje niejawne, oznaczone klauzulą „zastrzeżone", mogą być wytwarzane, przetwarzane i przechowywane wyłącznie w warunkach zapewniających ochronę przed dostępem osób nieupoważnionych, przy zastosowaniu środków ochrony fizycznej oraz zachowaniu zasad bezpieczeństwa teleinformatycznego. Zgodnie z przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2023r. poz. 756 z póź. zm.), klauzulę tajności nadaje się w zależności od stopnia wpływu danej informacji na bezpieczeństwo obywateli oraz całego kraju, przy czym poszczególne części dokumentu (materiału) mogą być oznaczone różnymi klauzulami tajności. Nadanie dokumentowi (materiałowi) klauzuli spoczywa na barkach osoby, która jest uprawniona do podpisania dokumentu lub oznaczenia innego niż dokument materiału. Pion ochrony - to wyodrębniona komórka organizacyjna podległa pełnomocnikowi do spraw ochrony informacji niejawnych. Pion ochrony odpowiedzialny jest za organizację w jednostce spraw związanych z ochroną informacji niejawnych. Pion ochrony może być stworzony, ale nie ma takiego obowiązku (zależy to od świadczonych usług np. wykonawca posiada świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego 3 stopnia, co oznacza, że nie przetwarza żadnych dokumentów i nie posiada systemu teleinformatycznego. Nie ma potrzeby zatrudniania dodatkowych osób ani tworzenia dodatkowych komórek organizacyjnych, pełnomocnik samodzielnie może wykonywać wszystkie wymagane czynności). Główne zadania pionu ochrony w zakresie ochrony teleinformatycznej to: kontrola stanu bezpieczeństwa teleinformatycznego, zarządzanie ryzykiem bezpieczeństwa informacji niejawnych, w szczególności szacowanie ryzyka, koordynacja działań w zakresie ochrony, zwłaszcza pomiędzy różnymi komórkami, eksploatacja i konserwacja systemów ochrony, nadzór nad ochroną kryptograficzną, nadzór nad ochroną elektromagnetyczną. Pion ochrony nie uczestniczy stricte w opracowaniu dokumentacji projektowej, a jednie kontroluje wytwarzanie i przetwarzanie materiałów niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone”. Praca pionu ochrony nie generuje aż takich kosztów, aby Przystępujący musiał je wykazać w swoich wyliczeniach, jak wskazuje to Odwołujący w odwołaniu. Praca pionu wpisuje się w ogólnozakładowe koszty prowadzenia działalności gospodarcze, które występują zawsze i nie są bezpośrednio związane z pozyskaniem kolejnego zamówienia. Dlatego, Zamawiający stanowczo zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i stwierdził, że nieuwzględnienie kosztów pracy pionu ochrony przez wykonawcę w składanych wyjaśnieniach (tabela — szczegółowe wyliczenia kosztów prac projektowych) nie daje podstaw do twierdzenia, że Przystępujący nie wykazał, a w konsekwencji nie wyjaśnił, że cena oferty nie jest rażąca. Odnosząc się do zrzutów braku wyceny informacji o obszarze oddziaływania na środowisko oraz nieuwzględnienia kosztów sporządzenia informacji, o której mowa w § 14 ust. 5 rozrządzenia z dnia 11 września 2020r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2020r, poz. 1609) zdaniem Zamawiającego, Odwołujący mnoży ceny rzekomo nieuwzględnionych przez Przystępującego elementów w sposób sprzeczny z praktyką wykonywania usług projektowych. Przystępujący w udzielonych wyjaśnieniach z dnia 09.02.2024r. dokonał podziału przedmiotu zamówienia (dla zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji) na poszczególne branże, dokumentacje oraz koszty. Przystępujący wyróżnił następujące branże, opracowania i koszty: 1)architektura wraz z pozostałymi opracowaniami w tym specyfikacjami 2)konstrukcja wraz z pozostałymi opracowaniami w tym specyfikacjami, 3)sieci i instalacje sanitarne wraz z pozostałymi opracowaniami w tym specyfikacjami, 4)sieci i instalacje elektryczne wraz z opracowaniami, przedmiarami robot i kosztorysów inwestorskich, 5)sieci i instalacje teletechniczne wraz z pozostałymi opracowaniami, przedmiarami robot i kosztorysami inwestorskimi, kosztorysami inwestorskimi, specyfikacjami 6)systemy bezpieczeństwa wraz z pozostałymi opracowaniami, przedmiarami robot i kosztorysami inwestorskimi, kosztorysami inwestorskimi, specyfikacjami, 7)układy torowe wraz z pozostałymi opracowaniami w tym m.in. przedmiarami robot i' kosztorysami inwestorskimi i specyfikacjami 8)drogi i nawierzchnie, 9)przedmiary robót, 10)sprawdzenie dokumentacji projektowej 11)koszty dodatkowy opracowań: 1)aktualizacja mapy do celów projektowych, 2)badanie geotechniczne wraz z opracowaniem opinii geotechnicznej 3)inwentaryzacja drzew przeznaczonych do wycinki 4)opracowanie operatu wodnoprawnego, 5)opracowanie raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, 12) uzgodnienia, dojazdy i inne koszty: 1)konsultacje w zakresie ochrony p. poż. wraz z uzgodnieniem rzeczoznawcą p.poż, oraz opracowanie instrukcji p.poż i scenariusza 2)koszt uzyskania pozostałych uzgodnień, 3)koszt uzyskania warunków technicznych przyłączenia 4)koszt uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych, 5)koszt prowadzenia nadzoru autorskiego miejscowego 6)koszt prowadzenia nadzoru autorskiego zamiejscowego (pobyty na budowie) 7)koszty objazdów (spotkania koordynacyjne +nadzór autorski) 8)wydruki i oprawa dokumentacji 9)pozostałe opracowania wraz z rezerwą na inne dodatkowe koszty 13) zysk netto: 530.000,00 zł. Następnie do każdej z branż dokumentacji składających się na przedmiot zamówienia, Przystępujący przyporządkował właściwych projektantów, asystentów. Co istotne, w zakresie każdej branży określił liczbę roboczomiesięcy pracy nad dokumentacją, podał wynagrodzenie miesięczne dla personelu zatrudnionego do realizacji zamówienia, podał również, jaką kwotę przewidział na zabezpieczenie realizacji umowy w odniesieniu do pozostałych kosztów, oraz określił wysokość zakładanego zysku. Co istotne Odwołujący nie zakwestionował wysokości wynagrodzenia dla członków zespołu projektowego. Tym samym przyjąć należy, że Przystępujący w zakresie, w jakim wymagał tego Zamawiający, wykazał zasadność zaoferowania ceny oferty. Przystępujący w szczegółowym wyliczeniu kosztów prac projektowych w istocie uwzględnił w swojej wycenie informacje o obszarze oddziaływania na środowisko oraz uwzględnił koszty sporządzenia informacji, o której mowa w § 14 ust. 5 rozrządzenia z dnia 11 września 2020r. Zamawiający zwrócił uwagę na specyfikę przedmiotu zamówienia, tj. usługi projektowe. W tego typu usługach na realizację przedmiotu zamówienia składa się przede wszystkim praca personelu. Wykonawca nie musi przewidywać zaopatrywania w materiały lub komponenty niezbędne do wykonania zamówienia. Przedmiot umowy realizowany jest przez ludzi i ich twórczą pracę. W konsekwencji, oczywistym jest, że zdecydowaną większość kosztów, które powinien ponieść wykonawca stanowić będą koszty zatrudnienia odpowiedniego personelu. Ponadto, Zamawiający wskazał, że nie istnieje jeden wzorzec wyjaśnień ceny, a już z pewnością nie jest nim punkt widzenia konkurencyjnego wykonawcy. Zamawiający nie wymagał konkretnego rodzaju dowodów, pozostawiając w tym zakresie swobodę wykonawcy. Dowody miały mieć wpływ na wycenę oferty i takie też dowody zostały dołączone do wyjaśnień. Wynagrodzenie wykonawcy w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie żądał na etapie składania ofert przedstawienia obliczeń sposobu kalkulacji ceny. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego Zamawiającego interesuje wyłącznie globalna cena realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z błędną analizą stanu faktycznego sprawy przez Odwołującego. Przedmiotowe postępowanie dotyczy de facto usługi polegającej na pracy zespołu projektantów. Wycena wkładu intelektualnego i autorskiego w prace projektowe jest w zasadzie niemierzalna w aspekcie wartości materialnych, a zatem przypisywanie w tej materii rażąco niskiego kosztu w każdej sytuacji będzie dotknięte ryzykiem poważnego błędu. W przypadku kalkulacji ceny za usługi miękkie wykonawca bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób realizujących ww. usługi, które mogą być znacząco zróżnicowane dla poszczególnych wykonawców ze względu na specyfikę takich kosztów. Charakterystyczna dla tego typu usług jest rozbieżność w ich wycenie, zależna w znacznej mierze od trudnych do oceny czynników, jak wycena pracy własnej przez osoby biorące udział w realizacji zamówienia, czy też czas, jaki jest potrzebny na wykonanie pracy, który może znacząco różnić się w zależności od predyspozycji osobistych wykonawcy prac. Przykładem tego jest fakt, że o przedmiotowe zamówienie ubiegało się wstępnie pięciu wykonawców, a zaoferowane ceny kształtowały się od 4.748.538,00 zł do 13.284.000,00 zł. Tak znacząca rozbieżność w wycenie tych samych usług przez poszczególnych wykonawców potwierdza, że wycena tego typu prac jest bardzo indywidualna, jest efektem polityki cenowej prowadzonej przez poszczególnych przedsiębiorców i dostępnych im uwarunkowań. Ww. znacząca rozbieżność pomiędzy zaoferowanymi cenami jest odzwierciedleniem rzeczywistej konkurencji na rynku. Wartość wynagrodzenia za realizację usług opartych na pracy intelektualnej nie zawsze musi stanowić miarodajną podstawę do stwierdzenia, że cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Usługi projektowe należy zaliczyć do tzw. „usług miękkich” (podobnie jak usługi nadzoru inwestorskiego, usługi inżyniera kontraktu), których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Usługi projektowe cechują się specyfiką właściwą dla wszystkich usług opartych na pracy intelektualnej i trudnością w ustaleniu szacunkowej wartości takich usług. W przypadku usług, których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku, koszty materiałowe, koszty stałe oraz koszty zewnętrzne dla świadczącego tego typu usługę oscylują w okolicach kilkunastu procent (niezwykle rzadko przekraczają 20%) ceny całkowitej. Oznacza to, że wykonawca, kalkulując cenę za tego typu usługi, bierze pod uwagę, po pierwsze, koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny zweryfikować i poddać analizie - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę (...). Założenie takie jest wynikiem faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle, na ile wycenia ją osoba je świadcząca. To, bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca, którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów (KIO 1737/16). 2. Ad. zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp. Zamawiający podniósł, że zarzut powyższy nie polega na prawdzie, ponieważ informacja o wyniku postępowania (pismo nr 709/2024 z dnia 20.02.2024r.) zawiera zarówno wskazanie podstawy prawnej jak i uzasadnienie faktyczne. Brak wyodrębnienia w treści zawiadomienia fragmentu tekstu i nie opatrzenie śródtytułem „uzasadnienie faktyczne" nie oznacza, że uzasadnienie takie nie zostało wskazane, skoro fakt jego zamieszczenia wynika wprost z treści pisma. Ustawa Pzp nie precyzuje ściśle sposobu, w jaki Zamawiający wypełnia obowiązek informacyjny dotyczący uzasadnienia faktycznego wyboru najkorzystniejszej oferty, pozwalając zamawiającemu samodzielnie decydować o treści przekazania tej informacji. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp, zamawiający przekazuje informacje podając: nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną punktację. Ustawa Pzp wskazuje również, iż podstawa faktyczna wyboru oferty najkorzystniejszej i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione. Powiadomienie o wyniku postępowania przesłane do wykonawców w dniu 20.04.2024r. spełnia całkowicie obowiązek informacyjny zamawiającego wskazany w ustawie Pzp. W przedmiotowym powiadomieniu Zamawiający w jasny sposób sprecyzował podstawę oceny ofert i sposób oceny ofert dla każdego z kryteriów, uzasadniając wybór najkorzystniejszej oferty. Odsyła do treści zapisów SW Z gdzie szczegółowo i jasno określił w Rozdziale XXIIIOpis kryteriów oceny ofert dla każdego z kryteriów wraz z podaniem wag tych kryteriów. Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne, spełniając wszystkie obowiązki wynikające z ustawy Pzp w sposób jasny i jednoznaczny. Reasumując, Zamawiający wskazał, że wobec wyżej przedstawionych argumentów stwierdzić należy, że nie zaszły przesłanki naruszenia art. 239 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6, art. 253 ust. 1 Pzp. Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz podał informację dot. wyniku postepowania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum VIDOM Systemy Zabezpieczeń Sp. z o.o., VIDOM Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim – zgodnie z art. 525 ust. 1-3 Pzp, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum VIDOM, jako oferty z rażąco niską ceną, z uwagi na niedostateczne uzasadnienie podanej w ofercie ceny i kosztów. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej na przebudowę i rozbudowę Składu Potok - I Etap z uwzględnieniem zapotrzebowania na media na potrzeby Il Etapu. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku 1 do Zaproszenia do złożenia oferty - pismo z dnia 20.12.2023 r. Celem inwestycji jest zwiększenie możliwości gromadzenia i przechowywania środków bojowych w 100% naliczonych zapasów normatywnych. Utrzymanie odpowiednich ilości zapasów operacyjnych i strategicznych jest niezbędne dla jednostek wojskowych znajdujących się w zachodniej części kraju. Skład Potok jest jednym z większych składów środków bojowych w Siłach Zbrojnych RP, dlatego jego przebudowa i rozbudowa jest kluczowa i niezbędna. Aby spełnić wymagane potrzeby należy docelowo wybudować ogółem 32 budynki magazynowe, w tym 16 budynków magazynach środków bojowych ECM 7 bar dla nowych systemów uzbrojenia w ramach zamówienia podstawowego i 16 budynków w ramach opcji, wybudować warsztat naprawy i obsługi środków bojowych oraz m.in. naprawić drogi, poszerzyć podjazdy do istniejących magazynów, rozbudować wojskową bocznicę kolejową nr 713, zabezpieczyć dostawy energii elektrycznej, wykonać instalację alarmową i oświetleniową. Zgodnie z OPZ: „ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE – I Etap Niniejsze postępowanie obejmuje I Etap (16 budynków magazynowych) wraz z obiektami współtowarzyszącymi zlokalizowanymi na terenie zamkniętym oraz uwzględnieniem zapotrzebowania na media na potrzeby II Etapu ZAMÓWIENIE OPCJONALNE (POD WARUNKIEM URUCHOMIENIA) – II Etap Niniejsze postępowanie będzie obejmowało II Etap (16 budynków magazynowych) wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Zgodnie z postanowieniami OPZ, wykonawca jest zobowiązany do wykonania inwentaryzacji niezbędnej do celów projektowych, opracowania koncepcji funkcjonalno — przestrzennej, opracowania dokumentacji projektowo — kosztorysowej wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych w celu realizacji zamówienia. Zamawiający w OPZ wskazał zasady, które wykonawca musi uwzględnić przy realizacji zamówienia, tj. inne wytyczne w sprawie zasad i zakresu prowadzenia prac typizacyjnych w budownictwie służącym obronności państwa, realizowanych na terenach zamkniętych, „Wytyczne w sprawie poprawy bezpieczeństwa energetycznego, efektywności energetycznej obiektów, uwzględniających ochronę środowiska w komórkach i jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych", które zostały wprowadzone do użytku Decyzją MON nr 6/SZ/Dl z dnia 19.12.2019 r., Prawa budowlanego, obowiązujących warunków technicznych, norm i rozporządzeń. Zamawiający przewidział wizję lokalną, przy czym uczestnictwo w wizji nie było obowiązkowe. Zamawiający ustalił termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy „do 21 miesięcy od daty zawarcia umowy, w tym: a) zakończenie części projektowej przedmiotu umowy z przekazaniem dokumentacji projektowo - kosztorysowej Zamawiającemu do 19 miesięcy od daty zawarcia umowy b) udział w posiedzeniu Komisji Oceny Projektów Inwestycyjnych ze sporządzeniem protokołu z posiedzenia i zakończenie przedmiotu umowy wraz z dopełnieniem czynności formalno - prawnych w zakresie możliwości rozpoczęcia robót budowlanych do 21 miesięcy od daty zawarcia umowy. Termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy zostanie wydłużony w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji. Liczony będzie od dnia otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia od Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Zamawiający ustala na wykonanie przedmiotu zamówienia objętego prawem opcji 10 miesięcy.” Jak wyjaśnił Zamawiający, projektowane budynki magazynów mają charakter powtarzalny i zgodnie z postanowieniami pkt 1.4.3 OPZ, Zamawiający zobowiązał się udostępnić do wykorzystania przez wykonawcę dokumentacji projektowej wykonanej na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie. Adaptacja projektu polega na dostosowaniu gotowego projektu do wymogów prawa budowlanego odnośnie lokalizacji budynku na działce i uwzględnia lokalnych warunków klimatycznych i gruntowych. Adaptacja projektu pozwoli wykonawcy na wykorzystanie obliczeń konstrukcji, zmiany materiałów budowlanych, zmniejszenia lub zwiększenia poszczególnych pomieszczeń, zmian nachylenia dachu itd. W rozdziale VII SW Z Zamawiający określił liczbę projektantów niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4) lit b) SW Z ustanowił warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym, wykonawcy muszą dysponować na potrzeby realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym m.in. min. po jednej osobie posiadającej uprawnienia budowlane do projektowania w specjalnościach (min. po jednej osobie – projektant, sprawdzający projekt - z uprawnieniami budowlanymi danej branży do projektowania oraz posiadającej aktualne zaświadczenie potwierdzające przynależność do właściwej Izby Samorządu Zawodowego) − architektonicznej, − konstrukcyjno-budowlanej, − instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, − instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, − instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, − drogowej. W dniu 31 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum VIDOM do złożenia wyjaśnień, żądając udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający określił zakres wyjaśnień przytaczając treść art. 224 ust. 3 Pzp oraz dodatkowo: -kosztów: kilkukrotnego przyjazdu na spotkania do Zielonej Góry oraz do Składu Potok, wykonania mapy wielkoformatowej dla rozległego terenu o klauzuli zastrzeżone, wykonania szczegółowego bilansu elektrycznego dla budynków magazynowych, uzyskania uzgodnień i opinii, wykonania inwentaryzacji zieleni, odbywania nadzorów autorskich na etapie robót budowlanych; -potwierdzenia że zaoferowana cena uwzględnia wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia obejmującego wszystkie prace i czynności wynikające ze wzoru umowy i jakiegokolwiek dokumentu załączonego do SWZ. Pismem z dnia 9 lutego 2024 r. Konsorcjum VIDOM złożyło wyjaśnienia. Wykonawcapotwierdził, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SW Z, załącznikami do SW Z oraz odpowiedziami do SW Z, ponadto potwierdził, że zaproponowana w ofercie cena jest realna i została obliczona właściwie, a także zawiera wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, w związku z powyższym nie może być uznana za rażąco niską. Wykonawca wskazał, że zespół projektantów VIDOM posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie projektowania magazynów środków bojowych oraz obiektów magazynowych, warsztatowych i technicznych na rzecz podmiotów podległych MON. Przedmiotowe doświadczenie znacznie usprawnia proces projektowy i tym samym zapewnia optymalne wykorzystanie czasu pracy całego zespołu. Wykonawca podkreślił, że doświadczenie projektantów dotyczy w szczególności konkretnych zadań inwestycyjnych, które pokrywają się z zakresem inwestycji będącej przedmiotem niniejszego zamówienia. Wskazane zestawienie doświadczeń i realizacji pozwala na zastosowanie oryginalnych rozwiązań, których działanie wykonawca zweryfikował empirycznie na wykonanych realizacjach. Wykonawca przedstawił szczegółowe wyliczenia kosztów prac projektowych dla zamówienia podstawowego (Etap I) oraz zamówienia objętego prawem opcji (Etap II), z których jednoznacznie wynikają wszystkie koszty oraz skalkulowany zysk wykonawcy. Wykonawca potwierdził, że zaoferowana cena uwzględnia wszelkie koszty, jakie wykonawca poniesie z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia obejmującego wszystkie prace i czynności wynikające ze wzoru umowy oraz wszystkich dokumentów dołączonych do SW Z. Wykonawca potwierdził, że wykonanie zadania za zaproponowaną w ofercie cenę jest w pełni opłacalne i przyniesie naszej firmie zysk. Przystępujący przewidział udział w realizacji zamówienia asystentów dla sześciu branż. W przedstawionych zestawieniach kosztów Przystępujący w każdej branży, dokumentacji składających się na przedmiot zamówienia, przyporządkował właściwych projektantów, asystentów, wskazując jednocześnie liczbę roboczomiesięcy pracy nad dokumentacją. Przystępujący wskazał wynagrodzenie miesięczne dla personelu zatrudnionego do realizacji zamówienia, którego wysokości Odwołujący nie podważał w ramach podniesionego zarzutu. W ocenie Izby, zatrudnianie przez Przystępującego zespołu asystentów i projektantów o odpowiednim doświadczeniu niewątpliwie wskazuje na przyjętą przez wykonawcę metodę wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę doświadczenie personelu w wykonywaniu podobnych dokumentacji do przedmiotu tego zamówienia, należy przyjąć, że jest on w stanie wykonać analogiczne czynności w krótszym czasie niż personel nieposiadający takiego doświadczenia, co w konsekwencji wpływa realnie na efektywność pracy i uzasadnia możliwość obniżenia kosztów w wyniku skrócenia czasu wykonania zamówienia. Jak wynika z oferty Przystępującego, liczbę roboczomiesięcy pracy nad projektem Przystępujący określił na 14 miesięcy pracy zespołu projektowego w porównaniu do 19 miesięcy przewidzianych przez Zamawiającego, natomiast prace objęte prawem opcji ww. wykonawca określił na 6 miesięcy, podczas gdy Zamawiający wskazał 10 miesięcy. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum VIDOM, wykonawca zaplanował wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców, co pozwala na obniżenie kosztów ze względu na brak konieczności zakupu usług od podwykonawców. Co do zarzutu braku wyceny pracy Pionu Ochrony Informacji Niejawnych - wytwarzanie i przetwarzanie materiałów niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone" Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołującego, że koszty pracy tego pionu na potrzeby realizacji zamówienia powinny być odrębnie wyliczone na potrzeby wyjaśnień. Koszty te stanowią bowiem niewielką tylko część kosztów ogólnych działalności wykonawcy. Odwołujący w szczególności nie wykazał, że są to koszty, które ważą na ocenę oferty, jako zawierającej cenę skalkulowaną poniżej kosztów realizacji zamówienia. Co do braku ujawnienia w wyjaśnieniach, czy przy wyliczaniu kosztów prac projektowych uwzględniono konieczność pracy architekta i innych projektantów branżowych na całym terenie inwestycji, a nie tylko w zakresie 16 magazynów środków bojowych wskazać należy, że Izba nie stwierdziła podstaw by uznać, że Przystępujący tych prac nie uwzględnił w cenie oferty. Zauważyć w tym miejscu należy, że to właśnie Przystępujący odbył wizję lokalną w przedmiotowym postępowaniu, w przeciwieństwie do Odwołującego. Odwołujący nie wykazał również, że cena oferty Przystępującego nie uwzględnia wyceny informacji o obszarze oddziaływania na środowisko oraz nie uwzględnia kosztów sporządzenia informacji, o której mowa w § 14 ust. 5 rozrządzenia z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2020r, poz. 1609). Niezależnie od powyższego należy wskazać, że jak wynika z przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 9 lutego 2024 r., ww. wykonawca przyjął rezerwę środków na pozostałe opracowania oraz inne dodatkowe koszty oraz zysk netto w kwocie 530.000,00 zł, a zatem nawet gdyby rzeczone koszty nie były uwzględnione w innych pozycjach, to mogą być sfinansowane z przewidzianych przez wykonawcę środków rezerwowych na opracowania, które nie zostały wyszczególnione w kalkulacji. Odwołujący twierdził, że „Ceny ofertowe wykonawcy nie odzwierciedlają ceny, za które możliwe jest zrealizowanie zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia i odrębnymi przepisami prawa”, jednak Odwołujący twierdzenia tego nie udowodnił. Odwołujący zarzucał, że Przystępujący nie przedstawił dokumentów m.in. umów o pracę, umów o dzieło, z których wynikałaby kwota otrzymywanego przez architekta wynagrodzenia, jednocześnie jednak Odwołujący nie zakwestionował wysokości wynagrodzenia personelu wskazanego w wyjaśnieniach. Co do braku udowodnienia doświadczenia personelu w realizacji podobnych zadań i realizacji inwestycji dla podmiotów podległych MON, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że nie było to konieczne, ponieważ Zamawiający posiada dostęp do tych informacji, będąc jednostką siostrzaną dla zamawiających we wskazanych przez Przystępującego zamówieniach. Fakt, że Odwołujący, przygotowując ofertę w niniejszym postępowaniu, zwrócił się do Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce o wycenę analiz i symulacji niezbędnych do wykonania zgodnie z przedmiotowym rozporządzeniem czynności w związku z ewentualną realizacją przedmiotu zamówienia i w odpowiedzi uzyskał informację, iż jest to koszt rzędu 1.500.000,00 zł, nie dowodzi w żadnym razie braku uwzględnienia w ofercie Przystępującego kosztów realizacji powyższych obowiązków. Kwota wskazana w piśmie przedstawionym przez Odwołującego z dnia 29 stycznia 2024 r. Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia jest wynikiem kalkulacji, która nie ma wprost odniesienia do oferty Przystępującego. W ocenie Izby, w danym stanie faktycznym nie potwierdziła się opinia Odwołującego, że wyjaśnienia Konsorcjum VIDOM w zakresie kalkulacji ceny oferty są ogólnikowe i nierzetelne, niepoparte dowodami. Podkreślenia wymaga, że ustawa Pzp nie definiuje sposobu udzielania wyjaśnień w zakresie ceny oferty. To wykonawca dokonuje wyboru sposobu przedstawienia wyjaśnień w celu wykazania Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Brak jest także wzorcowego katalogu dowodów, które wykonawca powinien przedstawić na potwierdzenie składanych wyjaśnień. Wyjaśnienia muszą być wiarygodne i przekonujące, muszą pokazywać, że wykonawca rozumie wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia i potrafi im sprostać, że przedstawił ofertę realnie uwzględniającą wszystkie aspekty przedmiotu zamówienia, a tym samym, że uwzględnił w cenie oferty wszystkie realne i niezbędne koszty pozwalające na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia oraz że jest w stanie osiągnąć zysk. W ocenie Izby, Konsorcjum VIDOM przedstawiło wyjaśnienia, które w pełni uzasadniają zaoferowaną przez wykonawcę cenę. Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku Odwołującego, wyjaśnienia Przystępującego są rzetelne i wiarygodne, gdyż zawierają konkretne informacje i wyjaśnienie założeń kosztów przyjętych do wyceny oferty. Przedłożone przez wykonawcę kalkulacje potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia - z przedłożonych wyjaśnień wynika, że przedstawione kalkulacje pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z warunkami SW Z i obowiązującymi przepisami odrębnymi. Zarzut naruszenia art. 251 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego decyzji o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła, że Zamawiający sporządził prawidłowo uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp, który zobowiązuje zamawiającego do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego. informacja o wyniku postępowania (pismo nr 709/2024 z dnia 20.02.2024r.) zawiera zarówno wskazanie podstawy prawnej, jak również uzasadnienia faktycznego. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp, zamawiający przekazuje informację, podając: nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną punktację. Powiadomienie o wyniku postępowania przesłane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu do wykonawców w dniu 20 lutego 2024 r. wypełnia obowiązek informacyjny ciążący na Zamawiającym, wskazany w ustawie Pzp. W przedmiotowym powiadomieniu Zamawiający w jasny sposób wskazał podstawę oceny ofert i sposób oceny ofert w każdym z kryteriów, uzasadniając wybór najkorzystniejszej oferty, zgodnie z postanowieniami Rozdziału XXIII SWZ. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum VIDOM jako oferty najkorzystniejszej Izba uznała za niezasadny, wobec niepotwierdzenia się zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3649/23 POSTANOWIENIE z dnia 18 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 18 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023r. przez odwołującego: Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z/s Białe Błota(ul. Nizinna 1 86005 Białe Błota) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Białe Błota (ul. Szubińska 7, 86​005 Białe Błota), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z/s Białe Błota(ul. Nizinna 1 86005 Białe Błota) kwotę 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt: 3649/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023r. przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z/s Białe Błota (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: Gmina Białe Błota. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dostawa oraz transport kruszywa”. Numer referencyjny: RZP.271.48.2023.ZP3. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 19/10/2023r.pod numerem 2023/BZP 00452050/01. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1.badaniu i ocenie ofert, w tym zwłaszcza oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, 2.odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego z uwagi na rzekome podleganie przez Wykonawcę wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 PZP, pomimo niezaistnienia przesłanek wskazanych w tych przepisach, względnie- pomimo oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia w stosunku do powołanych przesłanek wykluczenia, a w konsekwencji 3. wyborze przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transport- Handel- Usługi Krzysztof Wasilewski w spadku (dalej THU) pomimo iż to oferta Odwołującego była najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 PZP w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 253 ust. 1 PZP, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekome podleganie przez Wykonawcę wykluczeniu z postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający: 1)nie wykazał przy pomocy stosownych dowodów, ażeby Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co skutkowałoby podważeniem jego uczciwości, w szczególności by wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ani też nie wyjaśnił, na czym ww. naruszenie miałoby polegać, zaś Odwołujący nie dopuścił się takiego naruszenia; 2)nie wykazał, aby Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy do takiej sytuacji nie doszło, w szczególności nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania przez Odwołującego w znacznym stopniu z przyczyn leżących po jego stronie wcześniejszego zamówienia, nie doprowadziło to do odszkodowania od Odwołującego ani do wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z rękojmi; 3)nie przedstawił wystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego zaskarżonej czynności; a w konsekwencji 4)nie wykazał, aby Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do niepodlegania wykluczeniu z postępowania tym samym - poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy z przyczyn nieznajdujących potwierdzenia w okolicznościach sprawy i w oparciu o instrumentalnie traktowane postanowienia SW Z i okoliczności faktyczne współpracy Stron, działając w sposób nietransparentny i naruszający interesy Wykonawcy, wbrew znanym sobie okolicznościom faktycznym i z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji; ewentualnie 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 PZP w zw. z art. 109 ust. 3 PZP w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 253 ust. 1 PZP, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako podlegającego wykluczeniu z postępowania, pomimo iż jego wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności z uwagi na diametralnie odmienny przedmiot niniejszego Postępowania (dostawy) w stosunku do postępowania, którego dotyczą zarzuty Zamawiającego (roboty budowlane), charakter i wagę naruszeń, na które powołuje się Zamawiający (w tymzakres prac, którego dotyczą oraz stosunek tego zakresu do przedmiotu spornego zamówienia jako całości) i ich sporny charakter; a w konsekwencji 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez dokonanie oceny oferty THU z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego była najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego). Mając na uwadze powyższe wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu w szczególności przesłanek wykluczenia wykonawców, zakresu zamówienia i jego składowych, przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego i treści uzasadnienia tego odrzucenia, 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 1)protokołu odbioru zamówienia nr ref. RZP.271.19.2021.KZP z dnia 18.11.2021r. 2)referencji dot. zamówienia nr ref. RZP.271.19.2021.KZP wystawionych przez Zamawiającego dokumenty jak w pkt. 1 i 2 na okoliczność należytego wykonania zamówienia RZP.271.19.2021.KZP, usunięcia usterek wskazanych w protokole odbioru technicznego z 4.11.2021r., odbioru zamówienia bez uwag przez Zamawiającego, niedopuszczenia się naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego, niezaistnienia przesłanki wykluczenia przywołanej przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 29.11.2023r. o odrzuceniu oferty Odwołującego 3)korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym a dot. realizacji zamówienia RZP.271.19.2021.KZP 4)korespondencji pomiędzy Zamawiającym, Odwołującym i wystawcą gwarancji należytego wykonania umowy dot. realizacji zamówienia RZP.271.19.2021.KZP 5)korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym dot. naruszenia dóbr osobistych 6)dokumentacji zamówienia RZP.271.19.2021.KZP- umowy, Specyfikacji Warunków Zamówienia,Opisu Przedmiotu Zamówienia, wyciągu z dokumentacji projektowej; dokumenty jak w pkt. 3-6 na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu w szczególności braku naruszenia przez Odwołującego obowiązków zawodowych, niezaistnienia przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania innego zamówienia, spełniającego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 PZP, niewprowadzenia wykonawstwa zastępczego, niewystąpienia odszkodowania, sporności i bezzasadności zastrzeżeń Zamawiającego zgłaszanych w okresie gwarancji, uznania przez gwaranta braku podstaw do wypłaty środków z zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, nieuznawania przez Odwołującego odpowiedzialności za domniemane wady prac w ramach zamówienia RZP.271.19.2021.KZP 7)referencji i potwierdzeń odbioru prac bez zastrzeżeń odnoszących się do zamówień udzielanych Odwołującemu przez Zamawiającego i innych zamawiających na okoliczność instrumentalnego traktowania przesłanki wykluczenia przez Zamawiającego, rzetelności zawodowej Odwołującego, nienaruszania przez niego obowiązków zawodowych i należytego realizowania przez niego licznych zamówień na rzecz Zamawiającego i innych podmiotów, braku podstaw (ewentualnie- nieproporcjonalności) wykluczenia 8)dokumentacji innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego- wyciągu ze specyfikacji warunków zamówienia, zawiadomień o wyborze oferty, na okoliczność udzielania Odwołującemu przez Zamawiającego zamówień po wystąpieniu okoliczności mających rzekomo stanowić przesłankę wykluczenia, pomimo przewidzenia w treści SW Z w tamtych postępowaniach analogicznych do przewidzianych w niniejszym Postępowaniu przesłanek wykluczenia, instrumentalnego traktowania przesłanki wykluczenia przez Zamawiającego, rzetelności zawodowej Odwołującego, nienaruszania przez niego obowiązków zawodowych i należytego realizowania przez niego licznych zamówień na rzecz Zamawiającego i innych podmiotów, braku podstaw (ewentualnie- nieproporcjonalności) wykluczenia 9) dokumentacji postępowania ws. RZP.271.38.2023.ZP1- informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego na okoliczność przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego w tamtym postępowaniu, przyczyn wycofania złożonego w tamtym postępowaniu odwołania, 10)nagrań sesji Rady Gminy: z dnia 26.10.2023r. dostępnego pod adresem https://esesja.tv/transmisja/42165/sesja-radyw-dniu-26-pazdziernika-2023.htm, fragment od min. 27:20 do min. 37:20, oraz z dnia 28.11.2023r. dostępnego pod adresem https://esesja.tv/transmisja/43112/sesja-rady-w-dniu-28-listopada-2023.htm, fragment od min. 28:05-29:40 i 2.21:20-2.40:40 na okoliczność instrumentalnego dążenia przez Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, działania z naruszeniem zasady transparentności i uczciwej konkurencji, publicznego informowania o woli odrzucenia oferty Wykonawcy, przyznania sporności argumentów przywołanych na uzasadnienie odrzucenia, wiedzy Zamawiającego o braku uznania przez Odwołującego odpowiedzialności za rzekome nieprawidłowości przy realizacji wcześniejszego zamówienia i przyczyn cofnięcia odwołania w postępowaniu RZP.271.38.2023.ZP1, dyscyplinującego a nie odszkodowawczego charakteru kar umownych, na naliczenie których powołuje się Zamawiający 4. nakazanie Zamawiającemu 4.1. unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert; 4.2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4.3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, jako ważnej i niepodlegającej odrzuceniu 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Przystąpienia do postępowania odwoławczego do dnia 18 grudnia 2023 r. nie zostały zgłoszone. Odwołujący w piśmie z dnia 17/12/23 wskazując w szczególności na sygn. akt: KIO 3649/23 oraz termin posiedzenia 18/12/23 godz.13:00 oświadczył, że (...) cofa odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt jak w nagłówku - w całości (...) i wniósł o dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego odpowiedniej części wpisu od odwołania, przelewem na rachunek bankowy, z którego wpis uiszczono. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 17 grudnia 2023 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 18 grudnia 2023 r. - jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Izba - zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 10.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3093/23 POSTANOWIENIE z dnia 31 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 31 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 17 października 2023 r. przez wykonawcę AV Multimedia Małysz i Spółka sp. j. z siedzibą w Kielcach postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………….. Sygn. akt: KIO 3093/23 Uzasadnie nie Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie, zamówienia publicznego pn. „Dostawa urządzeń audiowizualnych wraz z montażem i instalacją”, numer referencyjny: ADP.2301.65.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 6 września 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer: 2023/BZP 00384279. 12 października 2023 roku Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Awave sp. z o.o. AV Multimedia Małysz i Spółka, Spółka Jawna (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec ww. czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Awave sp. z o.o. podczas gdy zaoferowane przez nią niżej opisane urządzenia, tj. a)w pozycji 7 (enkoder systemu transmisji) Awave sp. z o.o. zaoferowała sprzęt, który nie posiada możliwości zasilania PoE+ (802.3at Type 2) tak jak było to wymagane w specyfikacji. Urządzenie nie spełnia minimalnych wymagań, b)w pozycji 27 (laptop) Awave sp. z o.o. zaoferowała sprzęt, który nie posiada złącza LAN tak jak było to wymagane w specyfikacji. Dodatkowo oferent nie określił, że urządzenie będzie doposażone w dodatkowy adapter z funkcją LAN. Urządzenie nie spełnia minimalnych wymagań, c)w pozycji 27 (laptop) Awave sp. z o.o. zaoferowała sprzęt, który na dzień złożenia postępowania nie spełniał wymogów w postaci za małej liczby punktów passmark. Urządzenie nie spełnia minimalnych wymagań; 2)art. 253 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty dla wykonawcy Awave sp. z o.o. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3)art. 16 pkt. 1 Pzp polegające na naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji polegający na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta w swej treści jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenie oferty wykonawcy Awave sp. z o.o.; 3)dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia postępowania. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przed terminem posiedzenia z udziałem stron, Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….……………….. …

…Sygn. akt: KIO 1084/22 WYROK z dnia 12 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 9 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2022 roku przez odwołującego Platon, Zarządzanie i Finanse spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Olsztynie przy udziale J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. G. G. Fordewind z siedzibą w Rynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1, 2, 3, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu 1, 2, 3 oraz ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) , na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1084/22 UZASADNIENIE Komenda Wojewódzka Policji w Olsztynie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pn.: „Wykonanie trzech usług gastronomicznohotelarsko-konferencyjnych na potrzeby szkolenia w ramach realizacji Projektu nr PL/2020/PR/0112 POWER ON - podniesienie kompetencji Policji w zakresie wsparcia ofiar przestępstw w terminach 26-28 kwietnia 2022 r., 10-12 maja 2022 r. i 17-19 maja 2022 r.” w części I, II i III (znak sprawy: Z-t-P/4/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 29 marca 2022 r. roku pod numerem 2022/BZP 00101299/01. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca Platon, Zarządzanie i Finanse spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej (dalej: „Odwołujący”) 20 kwietnia 2022 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: • odrzucenia oferty Odwołującego w części I, II i III, jako tej, która zawiera błąd w obliczeniu ceny • naruszenia zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, przez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 15 kwietnia 2022 r. 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej z 15 kwietnia br. 3) przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący wskazał, że 15 kwietnia br. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, wskazując jako podstawę prawną czynności odrzucenia oferty odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, tj. podnosząc zarzut, iż oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie przez odwołującego niewłaściwej - zdaniem odwołującego - stawki podatku od towarów i usług (podatku VAT). Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający formułując uzasadnienie faktyczne powyższej czynności wskazał, iż „w ocenie zamawiającego brak jest podstaw do zastosowania przez wykonawcę zwolnienia podatkowego VAT na przedmiotowe zamówienie. Podobne stanowisko zostało zajęte przez Kio w wyroku 1044/16 z dnia 30 czerwca 2016 r. Odmienne stanowisko zamawiającego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. W ocenie Odwołującego powyższa retoryka zamawiającego jest całkowicie sprzeczna z doktryną prawa zamówień publicznych, a także uchybia przepisom ustawy Pzp, nakazującym zamawiającemu przeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert. Zdaniem Odwołującego wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest więc w ocenie Odwołującego porównywane ze złożeniem przyrzeczenie publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty wykonawcy wyłącznie z tego powodu, iż w jego subiektywnej opinii „zachodzi ryzyko” naruszenia pryncypialnych zasad systemu zamówień publicznych, jedynie dlatego że w całkowicie innej i niezwiązanej z przedmiotowym postępowaniem sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie niekorzystne dla Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający całkowicie pomija fakt, iż cytowane przez niego orzeczenie nie rozstrzygało meritum sporu w kontekście wagi, jaką dla odwołującego miała korzystna dla niego interpretacja podatkowa. W cytowanym wyroku Izba pominęła fakt, iż wykonawca - dla zachowania ochrony - winien postępować konsekwentnie, zgodnie z treścią przedmiotowej interpretacji. Nie można również, zdaniem Odwołującego, pomijać faktu, iż centralizacja administracji skarbowej, której celem jest ujednolicenie orzecznictwa podatkowego nastąpiła po wydaniu interpretacji na której oparła się Izba w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. Nie może zatem dziwić, iż dwaj wnioskodawcy otrzymali odmienne interpretacje podobnego stanu faktycznego. Zdaniem Odwołującego nie może to stanowić na niekorzyść Odwołującego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Co więcej nie może zastąpić rzetelnego badania i oceny ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający nie wskazał co w jego opinii stanowi o błędzie w obliczeniu ceny. Nie przedstawił również żadnego argumentu potwierdzającego jego stanowisko, poza blankietowym stwierdzeniem, iż w jego ocenie brak jest podstaw do zastosowania przedmiotowego zwolnienia. Zamawiający nie podjął nawet polemiki z argumentacją odwołującego przedstawioną w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, nie wskazał co w jego opinii stanowi o owym „braku podstaw”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zdaje się również całkowicie pomijać stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), zgodnie z którym o porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, ujętych chronologicznie, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią dokumentacji zamówienia. Odwołujący, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, że „zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki podatku Vat, co nie oznacza, że pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie. Wykonawcy zobowiązani są zastosować się do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.”, wskazanego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 kwietnia br., wskazał, że nie sposób nie odnieść wrażenia, iż Zamawiający - odrzucając ofertę Odwołującego - uczynił wbrew powyższemu stanowisku. Z jednej strony zobowiązał wykonawców do poszanowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, a z drugiej strony ukarał Odwołującego za stosowanie przepisów ww. ustawy w zakresie związania interpretacją podatkową, całkowicie pomijając przy tym przekazane przez odwołującego uzasadnienie. Odwołujący nie kwestionuje faktu, iż prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy. W przypadku zastosowania innej stawki VAT, niż stawka podstawowa, Wykonawca winien wykazać podstawę stosowania innej preferencyjnej stawki podatkowej lub możliwość stosowania zwolnień podatkowych, np. przedstawiając w tym celu wyjaśnienia bądź indywidualną decyzję IS. Takie stanowisko przyjęła Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z 13 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2079/21), a odwołujący stosowne wyjaśnienia wraz z właściwą interpretacją Zamawiającemu przedłożył. Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za w pełni dowiedziony ponieważ zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności, jaka przemawiałaby za przyjęciem takiego stanowiska w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący podniósł również, iż formułując tak lakoniczne uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zamawiający uchybił również postanowieniom art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek poinformowania wykonawców o odrzuceniu ofert wskazując przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika zarówno z szerokiego orzecznictwa Izby, jak i z pragmatyki prawa zamówień publicznych, przedmiotowy obowiązek stanowi i przejrzystości działań zamawiającego. Bezsporne jest, iż wykonawca winien oczekiwać od zamawiającego takiego uzasadnienia swojej decyzji - zwłaszcza w tak istotnej kwestii, jak odrzucenie oferty - po to, aby w przyszłych postępowaniach takowego błędu nie popełniać. Jeżeli zatem sam zamawiający nie jest w stanie obiektywnie, na gruncie przedmiotowego postępowania, uzasadnić swojej własnej decyzji w zakresie odrzucenia oferty, to uzasadnione wątpliwości budzi również sam fakt odrzucenia oferty, który swoje podstawy znajduje wg. zamawiającego w realiach zupełnie innego postępowania. Zamawiający mylnie również przyjmuje, iż w jakikolwiek sposób i w jakimkolwiek zakresie jest związany treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. Zarówno w orzecznictwie, jak i w samej ustawie Pzp próżno szukać przepisu, który taki obowiązek na zamawiającego by nakładał. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców, Odwołujący wskazał, iż do obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasady, a podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują na ich naruszenie. Odwołujący podkreślił, że równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i podmiotów przede wszystkim wobec państwa, ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa równi. Rozumienie zasady równości jest utrwalone w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, i nie budzi wątpliwości. Polega ono na tym, iż podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie. Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na konieczność przestrzegania tak rozumianej zasady równego traktowania. Niedopuszczalne jest bowiem czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych, chyba, że znajduje to obiektywne uzasadnienie (por. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 października 1980 r., sygn. akt C-147/79). Z uwagi na charakter orzecznictwa TSUE, wyrok odnosi się wprost do podmiotów z różnych państw członkowskich, niemniej sformułowana w nim zasada ma również znaczenie w przypadku wykonawców pochodzących z tego samego państwa (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2424/12). W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, iż wszyscy wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postepowaniu znajdują się w identycznej sytuacji podmiotowej, a w związku z tym należy ich traktować w ten sam sposób. Zdaniem Odwołującego Zamawiający całkowicie pominął fakt, iż odwołujący znajduje się w odmiennej sytuacji, ponieważ posiada on wiążącą i nieuchyloną interpretacje w zakresie możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług nawet w sytuacji gdy odwołujący nie świadczy bezpośrednio usługi szkoleniowej, a zapewnia jedynie usługi nierozerwalnie, ściśle związane z przedmiotowym szkoleniem, jak ma to miejsce w przedmiotowym zamówieniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien był odnieść się szczegółowo do przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień, a nie bezrefleksyjnie odwoływać się wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 czerwca 2016 r. (sygn. akt KIO 1044/16), który został wydany przy innym stanie faktycznym, co nie podlega co do zasady dalszej dyskusji, gdyż Izba nie rozpatruje podczas jednej rozprawy postanowień lub sentencji podjętych w innych sprawach. Powyższe działania Zamawiającego świadczą zdaniem Odwołującego o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, tj. fundamentalnych zasad regulujących sferę udzielania zamówień publicznych. 24 kwietnia 2022 r. wykonawca J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. G. G. Fordewind z siedzibą w Rynie (dalej: „Przystępujący”) skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania w zakresie części 1, po stronie Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie złożonej pismem z 29 kwietnia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że w jego ocenie podniesione zarzuty są lakoniczne i całkowicie niezasadne. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, odwołanie zawiera zwięzłe przedstawienie zarzutów. Odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego. Odwołanie powinno więc zawierać konkretne zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, jak również wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów (wyr. KIO z 17.3.2016 r., KIO 330/16, Legalis). Przez zarzut należy rozumieć zaskarżenie okoliczności (przyczyn), z powodu których wykonawca zaskarża czynność zamawiającego. Precyzyjne sformułowanie zarzutów i ich należyte uzasadnienie jest bardzo ważne, bowiem w świetle art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie powinien podlegać ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie został prawidłowo sformułowany, a jedynie ubocznie został podniesiony w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący ma obowiązek postawić konkretne zarzuty w zakresie niezgodności z prawem czynności Zamawiającego, które następnie ma obowiązek udowodnić. Następnie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie Odwołujący lakonicznie podnosi zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, przez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu. Właściwe podniesienie zarzutów w treści odwołania pełni w postępowaniu odwoławczym istotne i różne funkcje. Pozwala na zaskarżenie określonej czynności lub zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji w kwestii ewentualnego uwzględnienia odwołania, jak również umożliwia zamawiającemu i uczestnikom postępowania przygotowanie argumentacji i dowodów na odparcie tez wskazanych w odwołaniu. Przede wszystkim zaś zakreśla granice rozpoznania sprawy przez KIO. Dlatego też właściwe sformułowanie zarzutów i ich odpowiednie uzasadnienie jest kluczowe. Wykonawca, wnosząc odwołanie, ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, lecz także podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a KIO - ocenę ich zasadności. Z ostrożności procesowej w przypadku, gdyby Izba uznała prawidłowość podniesionych zarzutów, Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dokumentach zamówienia szczegółowo i precyzyjnie opisał przedmiot zamówienia, którym jest wykonanie kompleksowej usługi gastronomiczno-hotelarskokonferencyjnej w trzech różnych terminach, stanowiących trzy oddzielne zadania częściowe. Wykonawca, składając ofertę przetargową zobowiązany został do podania jednej, łącznej ceny ryczałtowej brutto, na którą składa się łączna ryczałtowa cena netto i kwota podatku od towarów i usług VAT. Formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 1 do SWZ został tak skonstruowany, że w sposób jednoznaczny wskazywał na powinność określenia łącznej ceny ryczałtowej za realizację przedmiotu zamówienia, ale także ceny netto, kwoty podatku VAT oraz ceny brutto w rozbiciu na poszczególne 3 zadania. Zamawiający podkreślił, że nie wskazał wymaganej stawki podatku VAT, pozostawiając to do określenia przez Wykonawców zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Zdaniem Zamawiającego niczego nie pozostawił on dowolności i działał w tym zakresie całkowicie zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że w załączniku Nr 7a do SWZ Zamawiający precyzyjnie opisał wymagania odnośnie obiektu hotelowego, usługi gastronomicznej, usługi konferencyjnej w zakresie zadania Nr 1. Identyczny opis przedmiotu zamówienia był określony w załączniku 7 b dla zadania nr 2 i w załączniku nr 7 c dla zadania nr 3. Przedmiot zamówienia został również precyzyjnie określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ za pomocą kodów słownika CPV: Kod główny: 55120000-7 Usługi hotelarskie w zakresie spotkań i konferencji. Kod dodatkowy: 55300000-3 Usługi restauracyjne i dotyczące podawania posiłków. Przedmiot zamówienia w żadnym wypadku nie obejmował usług szkoleniowych, które wchodzą w zakres zupełnie innych usług (80000000-4 Usługi edukacyjne i szkoleniowe). Zgodnie z przyjętą nomenklaturą usługą szkoleniową jest specjalistyczne działanie świadczone przez osoby o wysokich kompetencjach merytorycznych i dydaktycznych, mająca na celu nabycie, potwierdzenie lub wzrost wiedzy, umiejętności lub kompetencji społecznych usługobiorcy, w tym przygotowującą do uzyskania kwalifikacji lub pozwalającą na jego rozwój W trakcie postępowania nikt z wykonawców nie zgłosił zapytania do treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SWZ. Następnie Zamawiający wyjaśnił, że po otwarciu ofert okazało się, że Wykonawcy dla obliczenia łącznej ceny ofertowej brutto zastosowali różne stawki podatku VAT, a Odwołujący jako jedyny przy obliczaniu ceny ryczałtowej brutto w każdym zadaniu zastosował zwolnienie z podatku VAT. Do wykonawców, którzy zastosowali obniżoną stawkę podatku VAT Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie. Do firmy PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o. o. Zamawiający skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień m. in. w zakresie zastosowania zwolnienia z podatku VAT. W celu oceny zgodności oferty z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, Zamawiający wskazał na konieczność uzasadnienia zastosowanego zwolnienia z podatku VAT. Odwołujący wskazał, że na powyższe wezwanie w dniu 14 kwietnia 2022 r. Odwołujący złożył pisemną odpowiedź. W odpowiedzi swej ustosunkował się w następujący sposób: „informujemy, iż zgodnie z art 43 ust 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT, nasza firma korzysta ze zwolnienia podatkowego w związku ze świadczeniem usług ściśle związanych z wykonywaniem szkoleń/kursów (podkreślenie Zamawiającego) finansowanych ze środków publicznych. Dotyczy to także przypadków, gdy nie wykonujemy bezpośrednio usług kształcenia i szkolenia w danym zamówieniu. Zgodnie z przedmiotem zamówienia Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie trzech usług gastronomiczno-hotelarskokonferencyjnych na potrzeby szkolenia w ramach realizacji Projektu nr PL/2020/PR/0112 POWER ON - podniesienie kompetencji Policji w zakresie wsparcia ofiar przestępstw. W odpowiedzi odwołujący powołał się na Interpretację Indywidualną ILPP1/443 752/13-4/AI wydaną przez Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r., jako wykładni prawnej dla naszej jednostki oraz wydaną 08.10.2015 roku decyzję nr 0201- 15-005228 Izby Skarbowej we Wrocławiu w postępowaniu kontrolnym w przedmiocie stosowania zwolnienia przedmiotowego naszej jednostki w zakresie art 43 ust 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT. Stąd kwota netto jest równa kwocie brutto zamówienia.” W udzielonej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący nie przedłożył ww. indywidulanej interpretacji podatkową MF, ani decyzji Izby Skarbowej we Wrocławiu. Zamawiający wskazał, że Odwołujący podkreśla, przez wytłuszczenie poszczególnych haseł, fakt iż zamawiane usługi mają bezpośredni związek z organizacją szkolenia oraz podnoszeniem kwalifikacji. Z powyższym stanowiskiem Zamawiający się nie zgodził, a zaprezentowana przez PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o. o. opinia nasuwa wniosek o możliwości nadużycia w zakresie zastosowania zwolnienia z podatku VAT. W szczególności dlatego, że przedmiotem zamówienia nie są usługi zorganizowania szkolenia czy przeprowadzenia warsztatów podwyższających kompetencje funkcjonariuszy i pracowników Policji, a Zamawiający oczekuje kompleksowej usługi gastronomicznohotelarsko-konferencyjnej, a więc związanej z zapleczem technicznym (wyżywienie, zakwaterowanie, sala konferencyjna) docelowych warsztatów. Zamawiający sam przeprowadzi szkolenie, określił jego tematykę i formułę zajęć, we własnym zakresie nawiąże współpracę z kadrą szkoleniową, wyspecjalizowaną w zakresie wiktymologii, zorganizuje materiały szkoleniowe i promocyjne oraz opracuje wyniki konferencji. Z powyższych względów jednoznacznie wynika, że w sprawie tej nie zachodzi zwolnienie określone w art. 43 pkt 29 lit. c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług tj. „zwalnia się od podatku: usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego finansowane w całości ze środków publicznych”. Zapewnienie usługi wyżywienia, zakwaterowania oraz udzielenia sali konferencyjnej nie spełnia definicji usług kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego. Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem Wykonawcy zawartym w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, jakoby: „nasza jednostka jest podatnikiem podatku VAT i to ona ma obowiązek stosować właściwą stawkę opodatkowania. To naszą jednostkę organy podatkowe ewentualnie pociągną do odpowiedzialności z tego tytułu i to jego od tej odpowiedzialności zwalnia interpretacja indywidualna wydana przez Ministra Finansów.” Zamawiający wskazał, że jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia i to Zamawiający kształtuje reguły udzielenia zamówienia, to na nim ciąży obowiązek stania na straży przestrzegania obowiązujących przepisów prawa w procesie ubiegania się o zamówienie. Zamawiający wskazał, że jest szczególnym podmiotem bo statio fisci Skarbu Państwa - Komendantem Wojewódzkim Policji. Zamawiający jako profesjonalny podmiot narzuca standardy i wymogi prowadzonego postępowania tak, by w przyszłości uniknąć ewentualnych sporów sądowych w tym także roszczeń uzupełniających o dopłatę nieuiszczonego podatku VAT na skutek niepoprawnie zastosowanego zwolnienia. Obowiązkiem Zamawiającego jest bowiem opłata całkowitej wartości faktury za zamówione usługi. Zdaniem Zamawiającego na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, że choć odwołujący powołuje się na Indywidualną Interpretację ILPP1/443 752/13-4/AI wydaną przez Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r., oraz wydaną 08.10.2015 roku decyzję nr 0201- 15-005228 Izby Skarbowej we Wrocławiu w postępowaniu kontrolnym w przedmiocie stosowania zwolnienia w zakresie art 43 ust 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT to nie przedkłada tych stanowisk do akt sprawy, tym samym uniemożliwiając zapoznanie się z ich treścią oraz przeanalizowanie poprawności jego twierdzeń. Tak więc choć wywodzi skutki prawne z określonych dokumentów, to nie czyni zadość ciążącemu na obowiązkowi dowodowemu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że są również odmienne od przedstawionej przez Odwołującego indywidulane interpretacje podatkowe zgodnie z którymi opodatkowaniu 23 % stawką VAT podlega kompleksowa usługa świadczona w ramach pakietu konferencyjnego (z dnia 14 listopada 2012 r. Izba Skarbowa w Warszawie z dnia 14.11.2012 r. sygn. akt IPPP2/443-1095/12-2/KOM). W powyższej interpretacji wskazano, że zasadniczo każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być uznawane za odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy kilka świadczeń obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Jeżeli zatem dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, zatem w myśl art. 534 w zw. z art. 537 ustawy Pzp to na odwołującym ciąży obowiązek dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. W wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, wskazano że ciężar udowodnienia twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1044/16. W analogicznej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza pod sygnaturą akt: KIO 1044/16 wydała w trzyosobowym składzie wyrok z dnia 30 czerwca 2016 r. w którym oddaliła odwołanie podmiotu PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o. o. W ramach tego postępowania ustalono, że w obrocie prawnym funkcjonuje interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie odnosząca się do następującego (analogicznego do niniejszej sprawy) stanu faktycznego „Wnioskodawca planuje prowadzenie szkoleń specjalistycznych i warsztatów. W tym celu Wnioskodawca będzie zawierał umowy z wykonawcami na dostarczenie usług hotelarskich, gastronomicznych oraz konferencyjnych (zabezpieczenie sali i obsługa) niezbędnych do realizacji przedmiotowych szkoleń. Z uwagi na specyfikę i tematykę szkoleń prelegentami będą funkcjonariusze/ pracownicy Policji (w ramach obowiązków służbo-wych), wobec czego wynagrodzenie dla wykonawcy będzie obejmowało usługę noclegową, wy-żywienie, wynajem sali konferencyjnej. Usługa wykonywania przez wykonawców nie będzie obejmować prowadzenia szkoleń, a tylko zapewnienie uczestnikom noclegów, wyżywienia i Sali konferencyjnej. W związku z tym zadano następujące pytanie: prośbę o wydanie indywidualnej opinii w zakresie braku możliwości, w aspekcie obowiązujących przepisów, zastosowania stawki zwolnionej z VAT na dostawę przedmiotowych usług. Organ podatkowy udzielił odpowiedzi, że w świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe. (...) W sprawie pod sygnaturą KIO 1044/16 badając w/w zapytanie przedstawione przez zamawiającego Izba stwierdziła, że pytanie to dotyczy braku możliwości stosowania stawki zwolnionej dla usługi nie obejmującej prowadzenia szkolenia, a tylko zapewnienie uczestnikom noclegów, wyżywienia i sali konferencyjnej. Tym samym pytanie to jest związane z przedmiotem zamówienia, który dotyczy świadczenia usług hotelarskich, gastronomicznych i konferencyjnych. Krajowa Izba Odwoławcza, w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, że zgodnie z art. 110 k.p.a organ wydając decyzję jest nią związany od chwili jej doręczenia, co jednak nie oznacza zasady związania organu administracji publicznej decyzją wydaną przez inny organ administracji publicznej lub wyrokiem sądowym. Oceniając charakter wydanej decyzji ma ona znaczenie i wartość dla postępowań kontrolnych prowadzonych u Odwołującego, natomiast nie służy udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, gdyż ocena przez zamawiającego prawidłowości obliczenia ceny w zakresie zastosowanej stawki VAT na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest tożsama z wydaniem decyzji administracyjnej w konkretnej sprawie podatkowej, ani nie ma rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych odwołującego. Zatem udzielona odpowiedź o braku możliwości zastosowania zwolnienia jako prawidłowej ocenie prawnej pozwala Izbie na ustalenie, że w przedmiotowej sprawie pod sygnaturą KIO 1044/16 Zamawiający zgodnie ze zgromadzonym materiałem dowodowym ocenił, że zastosowanie stawki zwolnionej było nieprawidłowe w świetle art. 43 ust. 1 pkt. 29 lit. c ustawy o VAT.” Zamawiający uznał, że możliwość zastosowania zwolnienia z podatku VAT na usługi gastronomiczno-hotelarsko-konferencyjne przez Odwołującego się została już dogłębnie zbadana w analogicznej sprawie przez KIO, od tego czasu nie zmieniły się przepisy podatkowe w tym zakresie, a Odwołujący w dalszym ciągu powołuje się na te same decyzje administracyjne. W związku z powyższym Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny odwołał się do znanego przecież Odwołującemu orzeczenia KIO w takiej samej sytuacji faktycznej. Sytuacja podmiotowa Odwołującego nie odbiega od sytuacji innych wykonawców w postępowaniu w zakresie obowiązków podatkowych. Odnosząc się do powołanego w odwołaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 2079/21 na okoliczność, że w przypadku zastosowania innej stawki VAT, niż stawka podstawowa, wykonawca winien wykazać podstawę stosowania innej - preferencyjnej stawki podatkowej lub możliwość stosowania zwolnień podatkowych (np. przedstawiając w tym celu wyjaśnienia bądź indywidualną decyzję US, Zmawiający wskazał, że w jego ocenie powoływanie się na powyższe jest niewłaściwe, gdyż taka teza została przedstawiona jako zarzut przez firmę ubiegająca się udzielenie zamówienia ZP/05/2021, i powyższy zarzut nie został uwzględniony gdyż w Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2021 r. oddaliła odwołanie. W ocenie Zamawiającego, oferta Odwołującego zawierała błąd w obliczeniu ceny, wynikający z zastosowania przez niego zwolnienia z podatku VAT, a w konsekwencji jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zgodnie z Uchwałą Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/ 11) „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych). Sąd Najwyższy wskazał, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (w aktualnym stanie prawnym art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). Odwołujący czyni zarzut Zamawiającemu, że „mylnie również przyjmuje, iż w jakikolwiek sposób i w jakimkolwiek zakresie jest związany treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wy-danym w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. Zarówno w orzecznictwie, jak i w samej ustawie PZP próżno szukać przepisu, który taki obowiązek na zamawiającego by nakładał”. Komenda Wojewódzka Policji w Olsztynie, jako Zamawiający publiczny, na bieżąco śledzi i analizuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i w pełni korzysta z jej dorobku w zakresie interpretacji i stosowania Prawa zamówień publicznych. Odnosząc się do naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania, Zamawiający wskazał, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie przyjął, iż wszyscy wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajdują się w identycznej sytuacji podmiotowej, a w związku z tym należy ich traktować w ten sam sposób. Odwołujący zarzuca, że Zamawiający całkowicie pominął fakt, iż Odwołujący znajduje się w odmiennej sytuacji, ponieważ posiada on wiążącą i nieuchyloną interpretację w zakresie możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług nawet w sytuacji gdy odwołujący nie świadczy bezpośrednio usługi szkoleniowej, a zapewnia jedynie usługi nierozerwalnie, ściśle związane z przedmiotowym szkoleniem, jak ma to miejsca w przedmiotowym zamówieniu. W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje także na naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Wskazywane warunki lub kryteria uczestnictwa w postępowaniu nie powinny więc preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz oceny ofert powinno następować według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś na podstawie innej wiedzy zamawiającego. Zgodnie z orzecznictwem błędem w obliczeniu ceny jest nieprawidłowe określenie przez Wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest elementem cenotwórczym. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. (wyrok KIO z dnia 26.01.2022 r. sygn. akt KIO 44/22). Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający realizuje usługi szkoleniowe we własnym zakresie, a ich wynagrodzenie będzie obejmować wyłącznie zapewnienie uczestnikom noclegów, wyżywienia i sali konferencyjnej. Oznacza to jednoznacznie, że dla nabywanych przez Zamawiającego towarów i usług znajdują zastosowanie stawki podatku właściwe dla tych konkretnie nabywanych towarów i usług, a nie stawki podatku od towarów i usług właściwe dla usług szkoleniowych, które nie są przedmiotem nabycia od kontrahentów. Wyjątkiem od powyższego może być zwolnienie podmiotowe określone w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, co nie wystąpiło w niniejszym postępowaniu. Dlatego to Zamawiający stosując zasadę równego traktowania wykonawców, w informacji o wyniku postępowania z dnia 15 kwietnia 2022 r. podał, że odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny. W ocenie zamawiającego, brak jest podstaw do zastosowania przez Wykonawcę zwolnienia podatkowego VAT na przedmiotowe zamówienie, jednocześnie odesłano do wyroku KIO z dnia 30 czerwca 2016 r. (sygn. akt 1044/16) w analogicznej sprawie w stosunku do Odwołującego. Mając na względzie powyższe należy zauważyć, że także w niniejszej sprawie Zamawiający poprawnie ocenił złożone przez Odwołującego dokumenty i prawidłowo ustalił, że Odwołujący nie ma prawa do zastosowania zwolnienia z podatku VAT na oferowane usługi. Zamawiający prawidłowo przyjął, że zastosowanie zwolnienia z podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Skutkiem tego stanu faktycznego było prawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp wobec oferty Odwołującego i odrzucenie jej w postępowaniu. Zamawiający zatem równo potraktował wykonawców nie dopuszczając do oceny ofert podlegających odrzuceniu. W konsekwencji należy obalić zarzut Odwołującego jakoby w postępowaniu tym doszło do nierównego potraktowania wykonawców. Samo nieczynienie zadość oczekiwaniom Wykonawcy nie stanowi nierównego traktowania. Mając na uwadze powyższe wnoszę o oddalenie odwołania w całości jako nieudowodnionego i bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ ubiega się o to zamówienie publiczne. Izba uznała, że Przystępujący skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)). Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wynika z treści SWZ pkt 33 „Sposób obliczenia ceny”, Zamawiający nie wskazał wysokości stawki podatku VAT, jaka wykonawcy byliby zobowiązani zastosować w tym postepowaniu. Obowiązek określenia stawki podatku VAT spoczywał na wykonawcach. Jest okolicznością między Stronami bezsporną, że Odwołujący, składając ofertę w tym postępowaniu zastosował zwolnienie z podatku VAT. Pismem z 12 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty m.in. co do zastosowanego w ofercie zwolnienia z podatku VAT. Zamawiający wezwał Odwołującego do wskazania podstawy zastosowanego zwolnienia z podatku. W odpowiedzi udzielonej pismem z 14 kwietnia 2022 r. Odwołujący wyjaśnił, że korzysta ze zwolnienia podatkowego w związku ze świadczeniem usług ściśle związanych z wykonywaniem szkoleń/kursów/finansowanych ze środków publicznych. Jako podstawę prawną Odwołujący podał art. 43 ust. 1 pkt 29 lit c ustawy o VAT. Odwołujący wyjaśnił, że zwolnienie to dotyczy także przypadków, gdy nie wykonuje on bezpośrednio usług kształcenia i szkolenia w danym zamówieniu. Odwołujący wskazał, że na powyższe posiada Interpretację indywidualną ILPP1/433 752/13-4/AI wydaną przez Ministra Finansów Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz wydaną 8 października 2015 r. decyzję nr 0201-15-005228 Izby Skarbowej we Wrocławiu w postępowaniu kontrolnym w przedmiocie stosowania zwolnienia przedmiotowego w zakresie art. 43 ust. 1 pkt 29 lit c ustawy o VAT. Jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 15 kwietnia 2022 r., pkt 6) odrzucenie oferty Odwołującego w zadaniu nr 1, 2 i 3 nastąpiło na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp z następującym uzasadnieniem: „brak jest podstaw do zastosowania przez Wykonawcę zwolnienia podatkowego VAT na przedmiotowe zamówienie. Podobne stanowisko zostało zajęte przez KIO w wyroku 1044/16 z dnia 30 czerwca 2016 r. Odmienne stanowisko Zamawiającego naruszałoby zasadę zachowania uczciwej konkurencji równego traktowania.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; Odwołanie podlegało uwzględnieniu, ponieważ potwierdził się zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, tj. słusznie podniósł Odwołujący, że uzasadnienie decyzji z 15 kwietnia 2022 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego zostało sfomułowanie w sposób lakoniczny, a Zamawiający powodów odrzucenia oferty Odwołującego w tym postępowaniu upatruje w realiach innej sprawy odwoławczej nie odnosząc się w sposób obiektywny do realiów przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie ma przy tym znaczenia, że zarzut ten został podniesiony w treści uzasadnienia odwołania a nie w jego petitum. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przepis ten stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji i nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Ma to doniosłe znaczenie uwzględniając okoliczność, że na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wobec tego wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień odnieść. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Z tych względów ocena kwestionowanej czynności Zamawiającego dokonywana przez Izbę nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które nie spełnia powyższych standardów. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do odwołania do ustaleń Izby poczynionych w wyroku z 30 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 1044/16, jednakże bez odniesienia tez tam zawartych do okoliczności tego postępowania. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu bowiem tylko: „Podobne stanowisko zostało zajęte przez KIO w wyroku 1044/16 z dnia 30 czerwca 2016 r.”. Zamawiający nawet nie powołał stanowiska Izby, na którym opiera słuszność swojej decyzji, to nastąpiło dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Argumentacja zawarta przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jest znacznie bardziej obszerna od tej wskazanej w decyzji uzasadniającej odrzucenie oferty z 15 kwietnia 2022 r. i zdecydowanie wykracza poza okoliczności faktyczne tam wskazane, z tego powodu nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę. Samo natomiast odwołanie się przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia ofert odwołującego z 15 kwietnia 2022 r. również nie może być uznane za wystarczające z następujących powodów. Po pierwsze, Zamawiający nie wyjaśnił w decyzji z 15 kwietnia 2022 r., dlaczego mimo odmienności stanu faktycznego obu spraw polegającej na tym, że w postępowaniu w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16 Zamawiający, którym była Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, jako dowód przedstawił wydaną na jego rzecz indywidualną interpretację podatkową odnoszącą się do postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczyła sprawa odwoławcza KIO 1044/16, zasadnym jest przełożenie ustaleń i rozstrzygnięcia Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16 na realia tego postępowania. Po drugie, w konsekwencji powyższego nie sposób z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego dowiedzieć się dlaczego zdaniem Zamawiającego w tym postępowaniu adekwatne jest zastosowanie dokonanej tam oceny złożonych dowodów nawet jeśli są to te same dowody, na które Odwołujący powołał się w tym postępowaniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że to Zamawiający powinien ocenić złożone mu wyjaśnienia i dowody, a nie powoływać się na ich ocenę dokonaną przez innym podmiot w innym postepowaniu, w odmiennym stanie faktycznym. Następnie słusznie Odwołujący podniósł, że Zamawiający w ogólnie pominął udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia z 14 kwietnia 2022 r. Zamawiający bowiem w żaden sposób nie odniósł się do ich treści w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Powyższe przesądziło o uwzględnieniu odwołania, ponieważ w ocenie Izby wyczerpujące uzasadnienie czynności z 15 kwietnia 2022 r. w zakresie w jakim odnosi się ona do Odwołującego nastąpiło dopiero w odpowiedzi na odwołanie. W tym miejscu Izba podkreśla, że nie jest rolą Izby wyręczanie Zamawiającego w prowadzeniu postępowania, a ocenia czynności zamawiającego bądź zaniechania podjęcia przez niego czynności, do których ustawa go obowiązuje, w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Odwołanie zostało uwzględnione w całości, jednak w tym miejscu podkreślić należy, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp został uwzględniony w konsekwencji uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na fakt, iż Izba nie prowadzi postępowania za Zamawiającego, rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba nie poczyniła ustalenia co do tego, czy Zamawiający zasadnie uznał że oferta Odwołującego zawierała błąd w obliczeniu ceny skoro Zamawiający samej czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie dokonał w sposób prawidłowy bowiem nie spełniała ona wymogów art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego dowody nie przesądziły wobec tego o uwzględnieniu odwołania ani nie zostały poddane ocenie przez Izbę z uwagi na podstawę uwzględnienia odwołania, którą było naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy pkt 2 ustawy Pzp. Zatem w okolicznościach sprawy zasadnym było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie ponownego badania i oceny ofert, w ramach której to czynności Zamawiający powinien dokonać oceny oferty Odwołującego wraz z udzielonymi wyjaśnieniami z uwzględnieniem materiału dowodowego, którym Zamawiający dysponuje. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 1362/25 WYROK Warszawa, dnia 5 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę IMC Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zamek Książ w Wałbrzychu sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy A.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Inżynierskie Wawrzyniak, A.W. we Wrocławiu; B.wykonawcy LS Projekt Pracownia Architektoniczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego IMC Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1023 zł 50 gr (tysiąc dwadzieścia trzy złote pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 34 zł 00 gr (trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem opłat skarbowych od pełnomocnictw; 2.2.zasądza od odwołującego IMC Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego Zamek Książ w Wałbrzychu sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu kwotę 4657 zł 50 gr (cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłat skarbowych. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 1362/25 Uzasadnienie Zamek Książ w Wałbrzychu spółka z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na usługi pn. „Ocena stanu technicznego wraz z projektem niezbędnych prac naprawczych i zabezpieczających zewnętrznych murów kamiennych w kompleksie Zamku Książ w Wałbrzychu” (numer referencyjny: ZP/18/02/2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 lutego 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00110118. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 8 kwietnia 2025 r. wykonawca IMC Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 224 ust. 6 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy LS Projekt Pracownia Architektoniczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Przystępujący LS Projekt) pomimo, iż złożone przez niego wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny budzą poważne wątpliwości co do ich rzetelności i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, tym samym sprawiając, iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści ogłoszenia o zamówieniu; 2.art. 239 ust. 1 i 2 poprzez wybranie oferty wykonawcy LS Projekt jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, bowiem wykonawca nie uzasadnił w sposób należyty podanej w ofercie ceny, która stanowi cenę rażąco zbyt niską a tym samym nie odpowiada treści ogłoszenia o zamówieniu; 3.art. 224 ust 6 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy SALISART sp. z o.o. (dalej jako „SALISART”), pomimo, iż złożone przez niego wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny budzą poważne wątpliwości co do ich rzetelności i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, tym samym sprawiając, iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści ogłoszenia o zamówieniu; 4.art. 224 ust 6 w zw. z art. 253 ust. 1 pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy SGS Polska sp. z o.o. (dalej jako „SGS”), pomimo, iż złożone przez niego wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny budzą poważne wątpliwości co do ich rzetelności i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, tym samym sprawiając, iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści ogłoszenia o zamówieniu; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c i 6) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Biuro Inżynierskie Wawrzyniak A.W. (dalej jako „Przystępujący BIW”), pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę niedopełniając wymogów formalnych dot. podpisu w zakresie złożonego oświadczenia przez podmiot udostępniający zasoby. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia oceny i badania ofert, odrzucenia ofert wykonawców LS Projekt, SALISART i SGS, których oferty podlegają odrzuceniu wobec nierzetelnego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odrzucenia oferty wykonawcy BIW, którego oferta podlega odrzuceniu wobec niedopełnienia przez tego wykonawcę wymogów formalnych dot. podpisu w zakresie złożonego oświadczenia przez podmiot udostępniający zasoby; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych prawidłowych ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą. Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę A.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Inżynierskie Wawrzyniak, A.W. we Wrocławiu oraz przez wykonawcę LS Projekt Pracownia Architektoniczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą we Wrocławiu. Obaj wykonawcy w pismach zawierających zgłoszenie przystąpienia przedstawili argumentację, wskazując na bezzasadność zarzutów dotyczących ich ofert. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz eliminacji ofert korzystniejszych od jego oferty, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a ponadto dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu załączonego do odwołania jako załącznik nr 1 (dokumentacja fotograficzna i opisowa dotycząca przedmiotu zamówienia). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie ekspertyzy technicznej i dokumentacji projektowo – kosztorysowej na realizację zadania pn. „Ocena stanu technicznego wraz z projektem niezbędnych prac naprawczych i zabezpieczających zewnętrznych murów kamiennych w kompleksie Zamku Książ w Wałbrzychu” oraz sprawowanie Nadzoru Autorskiego podczas realizacji robót objętych wykonaną dokumentacją techniczną. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności: 1)Inwentaryzację stanu istniejącego w zakresie geometrii, rodzaju konstrukcji oraz stanu technicznego poszczególnych odcinków murów, z wykonaniem szkiców zawierających co najmniej dla każdego z wskazanych odcinków muru: długość, wysokość, grubość, dokumentację fotograficzną, lokalizację uszkodzeń w postaci pęknięć lub ubytków naniesioną na rysunek widoku muru z umieszczeniem na tym samym rysunku i odniesionych odpowiednio zdjęć tych uszkodzeń. 2)Wykonanie Oceny stanu technicznego murów wraz z wytycznymi do wykonania niezbędnych prac naprawczych lub zabezpieczających. 3)Uzgodnienie z wałbrzyską delegaturą Dolnośląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, zakresu i technologii prac budowlanych oraz konserwatorskich murów. 4)Wykonanie Projektu Budowlanego dla wykonania prac wskazanych w Ocenie stanu technicznego o której mowa w pkt. 2). 5)Wykonanie Projektu Wykonawczego dla robót, o których jest mowa w pkt. 2) wraz z Przedmiarem Robót i Kosztorysem Inwestorskim. 6)Wykonanie Szczegółowych Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. 7)Wykonanie Programu Prac Konserwatorskich w zakresie wymaganym przez DW KZ wraz ze wstępnym Kosztorysem Prac Konserwatorskich. 8)Sporządzenie dokumentacji fotograficznej ze szczegółowością umożliwiającą identyfikację każdego stwierdzonego uszkodzenia dla każdej z wydzielonych części murów (rozdzielczość efektywna zdjęcia nie mniejsza niż 10 Mpx). Wszystkie elementy dokumentacji projektowej, wymienione w pkt 4 - 8 powyżej należy wykonać odrębnie dla każdej wydzielonej w Załączniku nr 9 do SWZ części (oznaczonej literowo). Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do: 1)uzyskania w imieniu Zamawiającego pozwolenia Dolnośląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, 2)złożenia w imieniu Zamawiającego wniosku o pozwolenie na budowę w zakresie niezbędnym dla realizacji prac objętych Projektem Budowlanym. Zgodnie z Rozdziałem X ust. 1 SW Z na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 oraz w art. 273 ust. 2 p.z.p. w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, stanowiące dowód, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe wraz z oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 2 do SWZ. Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 3 SW Z wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 8 do SWZ. Zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 3 SW Z ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t. j. Dz.U. z 2024 r., poz. 307) w szczególności w formatach .txt, .rtf, .pdf, .doc, .docx, .odt. W ust. 4 wskazano, że ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w Rozdziale X ust. 1 SW Z składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym wyłącznie za pośrednictwem Platformy. W Rozdziale XVII SW Z Zamawiający przedstawił sposób obliczenia ceny, wskazując w ust. 1, że wykonawca podaje cenę ofertową brutto za realizację przedmiotu zamówienia na wzorze Formularza Ofertowego, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, a w ust. 2, że cenę oferty stanowi maksymalne wynagrodzenie za wykonanie zamówienia w pełnym zakresie, zgodnie z SW Z. Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SW Z, zobowiązany jest w cenie oferty, tj. cenie brutto za wykonanie zamówienia ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, jak również wszystkie koszty, opłaty, wydatki wykonawcy, także podatki, w tym podatek od towarów i usług. W postępowaniu wpłynęło 6 ofert: oferta Przystępującego LS Projekt z ceną 162 360 zł, oferta wykonawcy SALISART z ceną 169 740 zł, oferta Odwołującego z ceną 548 580 zł, oferta Przystępującego BIW z ceną 368 631 zł, oferta nr 5 z ceną 863 297,64 zł oraz oferta wykonawcy SGS z ceną 202 950 zł. Przystępujący BIW wraz z ofertą złożył cyfrowe odwzorowanie zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, P.B. Warsztat Architektury, poświadczone podpisem wykonawcy. Zamawiający w pismach z 6 marca 2025 r. zwrócił się do Przystępującego LS Projekt oraz wykonawców SALISART i SGS w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, wskazując, że oferty złożone przez ww. podmioty były niższe odpowiednio o 58,00%, 56,02% i 47,42% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu dla przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem nr ZP/18/02/2025. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący LS Projekt złożył wyjaśnienia (10 str.), w których opisał przyjęte podczas kalkulacji ceny oferty założenia, do wyjaśnień załączono także dowody w postaci ofert na wykonanie inwentaryzacji metodą skaningu laserowego oraz na przeprowadzenie badań diagnostycznych murów, dokumentu dotyczącego przyznania pomocy de minimis oraz dowodu rejestracyjnego pojazdu. Wykonawca SALISART w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia (9 str.), w których przedstawił m.in. kalkulację kosztów z wyszczególnieniem elementów składających się na cenę oferty, a do wyjaśnień załączył umowę o współpracy z podwykonawcą. Wykonawca SGS na wezwanie złożył krótkie, hasłowe wyjaśnienia (5 zdań) oraz ofertę na wykonanie inwentaryzacji wraz ze skanowaniem murów. Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego LS Projekt. Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadne uznała zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 poprzez wybranie oferty wykonawcy LS Projekt jako oferty najkorzystniejszej oraz naruszenia art. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy LS Projekt i wykonawcy SALISART (zarzuty nr 1-3). Przywołując treść przepisów istotnych z perspektywy rozstrzygnięcia należy wskazać, że art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi zaś, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że uruchomienie przez Zamawiającego procedury wyjaśnień ceny oferty stwarza podejrzenie co do ceny rażąco niskiej i aktualizuje po stronie wykonawcy obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco zaniżona (por. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podlega nie tylko oferta, której cena jest niewiarygodna, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub oferta zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania, ale również oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Jednocześnie jednak w orzecznictwie podkreśla się, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę nie może następować w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia oraz od treści wezwania, jakie do niego skierowano, to treść wezwania determinuje bowiem wymagany zakres odpowiedzi. Wykonawca ma obowiązek udzielić wyczerpujących odpowiedzi na pytania, jakie w treści wezwania mu zadano, tak aby zamawiający mógł ustalić, że określone elementy zamówienia, koszty czy inne czynniki, które zamawiający uważa za istotne, a których obowiązek uwzględnienia znajduje oparcie w dokumentach zamówienia, zostały przez wykonawcę wzięte pod uwagę podczas kalkulacji ceny ofertowej. Wyjaśnienia wykonawcy muszą czynić zadość wezwaniu i z nim korelować, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający wskazał konkretnie elementy składowe ceny, które należy wyjaśnić (tak m.in. wyrok Izby z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 50/23). Izba stwierdziła, że Odwołujący kwestionując wyjaśnienia złożone przez Przystępującego LS Projekt oraz wykonawcę SALISART pominął okoliczność, że wezwania, jakie Zamawiający skierował do ww. wykonawców, nie były ani konkretne, ani szczegółowe. W treści obu wezwań Zamawiający wskazał jedynie, że wzywa wykonawców do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami z uwagi na różnice względem średniej arytmetycznej cen ofert. Zamawiający nie zadał wykonawcom żadnych konkretnych pytań ani nie wskazał, przedstawienia jakich informacji oczekuje, jakie elementy składowe ceny w szczególności należałoby omówić. Skoro zaś ocena wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny musi odbywać się w kontekście skierowanego wezwania, to w sytuacji gdy Zamawiający nie precyzuje, jakie informacje wykonawca ma przedstawić w wyjaśnieniach, uznać należy, że wykonawca może złożyć wyjaśnienia o takim stopniu szczegółowości, jaki uważa za wystarczający dla wykazania realności ceny i wskazać na te elementy, które w jego ocenie stanowią istotne czynniki cenotwórcze. Izba wskazuje, że Zamawiający jako podmiot prowadzący postępowanie posiada szeroką wiedzę odnośnie przedmiotu zamówienia, jego specyfiki, czynników cenotwórczych czy innych okoliczności związanych z realizacją zamawianych usług. Instytucja wezwania do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny stanowi niezwykle przydatne z perspektywy Zamawiającego narzędzie do sprawdzenia czy za zaoferowaną cenę możliwe jest należyte wykonanie zamówienia, niemniej aby narzędzie to było skuteczne Zamawiający powinien precyzyjnie wyartykułować nie tylko z czego wynikają jego wątpliwości, ale i jakich konkretnie informacji od wykonawcy oczekuje, aby te wątpliwości rozwiać. W przeciwnym razie procedura wyjaśnień ceny oferty czy istotnej części składowej ceny nie będzie realizować w sposób pełny celu, jakiemu służy. Izba stwierdziła, że Przystępujący LS Projekt na bardzo ogólne, a wręcz hasłowe, wezwanie złożył wyjaśnienia rozbudowane, prezentujące założenia uwzględnione podczas kalkulacji ceny ofertowej. Przystępujący LS Projekt wskazał m.in. wartość kosztów pracy przyjętą do wyceny, w tym płacę zasadniczą w jego przedsiębiorstwie, opisał podejście do realizacji zamówienia pozwalające na wygenerowanie oszczędności, przedstawił informacje w zakresie przewidywanej technologii wykonywania inwentaryzacji murów oraz złożył oferty otrzymane od firm w tym się specjalizujących, potwierdzające przyjętą do kalkulacji ceny ofertowej wycenę, ponadto złożono ofertę na przeprowadzenie badań diagnostycznych murów Dalej omówiono koszty pracy biura, koszty podroży służbowych, a także wskazano na otrzymywaną przez wykonawcę pomoc de minimis - refundację części kosztów wynagrodzenia i składek na ubezpieczenie społeczne, pozwalającą na zwiększenie zysku z realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał także kwotę przewidywanego zysku, jak i przyjęte wynagrodzenie prezesa zarządu, który będzie pełnił funkcję głównego projektanta. Również wykonawca SALISART odpowiadając na wezwanie przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, z uwzględnieniem kosztów inwentaryzacji, oceny stanu technicznego murów, uzgodnień, wykonania dokumentacji projektowej czy uzyskania pozwolenia na budowę. Wskazał również wysokość przyjętych kosztów pośrednich i marży, a także przedstawił czynniki, w oparciu o które skalkulował cenę oferty. Izba stoi na stanowisku, że w takim stanie faktycznym, w przypadku gdyby nawet uznać, że w wyjaśnieniach LS Projekt czy SALISART nie przedstawiono wszystkich istotnych dla weryfikacji ceny informacji czy też, że na gruncie wyjaśnień złożonych przez wykonawców powstać mogły pewne wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji, to w świetle ogólności wezwania skierowanego przez Zamawiającego do ww. wykonawców, jak i w świetle treści wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na to wezwanie, które zawierały rzeczowe informacje w przedmiocie wyceny, Zamawiający zobowiązany byłby do skierowania do wykonawców wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień (ze wskazaniem konkretnych kategorii kosztów, jakie należy omówić). Odrzucenie ofert ww. wykonawców w okolicznościach faktycznych sprawy, czego domaga się Odwołujący, byłoby zdecydowanie przedwczesne. Zauważyć zaś należy, że w odniesieniu do oferty LS Projekt i SALISART Odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania tych wykonawców do złożenia dalszych wyjaśnień. Izba podkreśla, że prawidłowo skonstruowany zarzut składa się z podstawy prawnej – wskazania przepisu, który został naruszony i podstawy faktycznej, tj. okoliczności, które mogłyby być rozpatrywane przez Izbę w kontekście ewentualnego naruszenia przepisu ustawy. Podniesiony zarzut musi być skonkretyzowany, a odwołanie powinno zawierać także właściwie skorelowane z zarzutem żądanie. Zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania ww. wykonawców do złożenia dalszych wyjaśnień nie ma ani w petitum, ani w uzasadnieniu odwołania, brak jest także żądania nakazania Zamawiającemu wezwania ww. wykonawców do dalszych wyjaśnień. W zakresie oferty wybranego wykonawcy (Przystępującego LS Projekt) w uzasadnieniu odwołania wskazano jedynie na art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i „niedochowanie przez Zamawiającego obowiązku dokonania rzetelnej, merytorycznej i pogłębionej analizy złożonych wyjaśnień”, niemniej uczyniono to w kontekście nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, a nie zaniechania kontynuowania przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej. W zakresie zaś oferty wykonawcy SALISART Odwołujący co prawda wskazał w nagłówku na str. 11 odwołania na „niedochowanie należytej staranności przez Zamawiającego poprzez nieskierowanie wezwania do złożenia rzeczywistych i pogłębionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny” niemniej w dalszej argumentacji nie kontynuował tego wątku, lecz zmierzał do wykazania rażąco niskiej ceny oferty SALISART, domagając się wyłącznie odrzucenia oferty tego wykonawcy. Już tylko powyższe czyni zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert LS Projekt i SALISART jako zawierających rażąco niską cenę bezzasadnymi, skoro Odwołujący nie objął zakresem zaskarżenia zaniechania wezwania wykonawców do złożenia dalszych wyjaśnień. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu twierdzeń dotyczących nieuwzględnienia czy niedoszacowania przez wykonawców LS Projekt i SALISART szeregu kosztów, które zdaniem Odwołującego należało wycenić, Izba stwierdziła, że argumentacja Odwołującego stanowiła jedynie prezentację jego własnych oczekiwań co do tego, jakie elementy należało wziąć pod uwagę kalkulując cenę oferty i jakiego rzędu koszt te elementy generują. W tym kontekście należy jednak zwrócić uwagę na okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentach zamówienia nie był rozbudowany, wręcz był bardzo zwięzły, hasłowy, co w ocenie Izby mogło przełożyć się na sposób wyceny. Pośrednio znajduje to potwierdzenie w cenach ofert złożonych w postępowaniu, których rozpiętość kształtowała się w granicach od 162 360 zł do 863 297,64 zł. Mieć należy na względzie, że Zamawiający nie narzucał wykonawcom żadnych konkretnych rozwiązań, czy to w zakresie sposobu dokonywania inwentaryzacji stanu istniejącego czy w zakresie oceny stanu technicznego murów. Wybór metod dokonania inwentaryzacji i analizy stanu murów został pozostawiony w gestii wykonawców, Odwołujący nie wykazał zaś, aby opisany przez niego sposób wykonania prac i związane z tym koszty były rzeczywiście jedynymi obiektywnie uzasadnionymi założeniami, które należało przyjąć. Twierdzenia Odwołującego, że wykonawcy nie doszacowali kosztów inwentaryzacji, a metoda skanowania laserowego jest metodą niewystarczającą, stanowiły wyłącznie opinię Odwołującego, która nie została niczym poparta. Odwołujący nie złożył ani dowodów, które podważyłyby skuteczność tej metody, ani dowodów, które podważyłyby przyjęty przez wykonawców koszt dokonania inwentaryzacji i badań murów. Odwołujący nie odparł też stanowiska LS Projekt, że podobnego rodzaju uszkodzenia są spotykane w wielu tego typu budowlach i nie odbiegają od standardowo napotykanych problemów technicznych. Nie przedstawił twierdzeń ani dowodów, które wykazywałyby, że przedmiot zamówienia jest niestandardowy, specyficzny względem chociażby usług wykonanych przez wykonawców LS Projekt i SALISART, które zostały opisane w złożonych wyjaśnieniach, a które dotyczyły m.in. wykonania dokumentacji projektowej obiektów o znaczeniu historycznym i kulturowym. Załączona do odwołania dokumentacja fotograficzna wraz z opisem prezentuje jedynie subiektywne stanowisko Odwołującego co do konieczności zastosowania zaawansowanych metod badawczych podczas realizacji przedmiotu zamówienia. Żadnych obiektywnych dowodów potwierdzających tezy zawarte w odwołaniu, jak i wysokość kosztów tam wskazanych, Odwołujący nie złożył. Twierdzenia, że wykonawcy pominęli lub nie doszacowali kosztów opracowania dokumentacji projektowej czy nadzoru autorskiego również należy uznać za nieuwiarygodnione, skoro wykonawcy założyli wynagrodzenie projektantów i zespołu projektowego, które nie było przez Odwołującego kwestionowane. Z kolei zarzucane wykonawcy LS Projekt niespójności rachunkowe zostały wyjaśnione w piśmie Przystępującego LS Projekt. Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący skupił się w uzasadnieniu odwołania głównie na wskazaniu elementów, które w jego ocenie powinny zostać omówione przez wykonawców w wyjaśnieniach, nie odnosząc się jednocześnie do kwestii, czy cena ofert wykonawców LS Projekt i SALISART jako całość może być uznana za cenę rynkową, za którą możliwa jest realizacja zamówienia bez straty, czy też nie. Odwołujący pominął okoliczność, że cena w przedmiotowym postępowaniu miała charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie wymagał przedstawienia przez wykonawców wraz z ofertą szczegółowego rozbicia kosztów składających się na tę cenę, a z wyjaśnień obu wykonawców wynika, że założyli oni relatywnie wysoki zysk z realizacji zamówienia. Zamawiający nie narzucał także wykonawcom sposobu prezentacji wyjaśnień, w związku z czym sam fakt, że w wyjaśnieniach nie wyodrębniono określonej kategorii kosztów nie oznacza, że w cenie ofert nie ujęto wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia a oferty są niekompletne. Wniosek taki jest nieuprawniony zwłaszcza, jeśli weźmie się pod uwagę okoliczność, że Zamawiający nie wymagał wyodrębnienia konkretnych kategorii kosztów w kalkulacji. W tym stanie rzeczy Izba uznała stanowisko Odwołującego w odniesieniu do ofert LS Projekt i SALISART za nieprzekonujące. Jedynie w zakresie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SGS (zarzut nr 4) podzielić należy stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia te miały charakter skrajnie lakoniczny i ogólnikowy, a zatem nie sposób uznać je za uzasadniające podaną w ofercie cenę. Jakkolwiek w przypadku skierowania do wykonawcy ogólnego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca, przygotowując odpowiedź na takie wezwanie, ma szerokie możliwości co do sposobu wyboru argumentacji służącej obronie swojej oferty, to jednak ogólnikowość wezwania i związana z tym elastyczność w zakresie sporządzenia wyjaśnień i składania dowodów, nie uprawniają wykonawcy do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień tj. stanowiących wyłącznie formalną odpowiedź na wezwanie (tak m.in. wyrok z dnia 31 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 148/23). Wyjaśnienia wykonawcy SGS zostały ograniczone do kilku hasłowych zdań ze wskazaniem czterech ogólnikowych pozycji kosztowych, co nie sposób uznać za rzetelne uzasadnienie zaoferowanej ceny. Okoliczność ta pozostaje jednak w stanie faktycznym sprawy bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ oferta wykonawcy SGS znajdowała się na trzecim miejscu w rankingu ofert, a Odwołujący nie podważył prawidłowości wyboru oferty LS Projekt jako najkorzystniejszej. Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Tym samym również zarzut nr 4, jako niemający wpływu na wynik postępowania, podlegał oddaleniu. Izba za niezasadny uznała ponadto zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 6 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy BIW pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę niedopełniając wymogów formalnych dotyczących podpisu w zakresie złożonego oświadczenia przez podmiot udostępniający zasoby (zarzut nr 5). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Odwołujący uzasadniając omawiany zarzut wskazał, że oferta Przystępującego BIW jest nieważna w związku z niedopełnieniem wymogów formalnych przez podmiot udostępniający zasoby. Zdaniem Odwołującego podmiot trzeci – P.B. Warsztat Architektury nie wypełnił obowiązków wynikających z pkt XI ust. 3 SW Z, załącznik nr 8 składany wraz z ofertą nie został podpisany przez podmiot trzeci w „formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Odwołujący wskazał, że niedochowanie powyższej formy prawnej skutkuje nieskutecznością złożonego zobowiązania, a tym samym niemożliwością skutecznego powołania się przez Wykonawcę na zdolności podmiotu trzeciego co, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz pkt 5 ustawy Pzp, obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Izba uznała twierdzenia Odwołującego za bezzasadne. Po pierwsze należy wskazać, że w treści odwołania referowano wyłącznie do złożonego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby - P.B. Warsztat Architektury. Odwołujący nie kwestionował drugiego z załączonych do oferty zobowiązań podmiotu udostępniającego zasoby, tj. zobowiązania firmy Usługi Inżynierskie i Budowlane W.J.. W konsekwencji Izba pominęła podnoszone podczas rozprawy twierdzenia Odwołującego dotyczące zobowiązania drugiego podmiotu udostępniającego zasoby (Usługi Inżynierskie i Budowlane W.J.), ponieważ argumentacja ta stanowiła rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutu nr 5 o okoliczności nie wskazane w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym podkreślić należy, że stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (por. m.in. wyrok Izby z dnia 24 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 383/25). Po drugie, Odwołujący powoływał się na nieważność oferty Przystępującego BIW w kontekście postanowienia Rozdziału XIV ust. 4 SW Z, zgodnie z którym „ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w Rozdziale X ust. 1 SW Z składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym wyłącznie za pośrednictwem Platformy.” Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie stanowi ani oferty, ani oświadczenia wstępnego składanego przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, o którym jest mowa w Rozdziale X ust. 1 SW Z. Tym samym wskazywanie na nieważność oferty w związku z ewentualnym nieprawidłowym podpisaniem czy poświadczeniem zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby jest całkowicie nietrafione. Równie nietrafione jest wskazywanie na konieczność odrzucenia oferty Przystępującego BIW na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, w sytuacji gdy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jako stricte powiązane z kwalifikacją podmiotową wykonawcy i oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podlega procedurze uzupełnienia opisanej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku niezłożenia, niekompletności zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, jak i w przypadku gdy zawiera ono błędy, Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę odpowiednio do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia tego dokumentu, chyba że oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na jego złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub gdy zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Odrzucenie oferty z uwagi na niezłożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, ich niekompletność czy zawarte w nich błędy, nie jest zasadniczo możliwe bez wyczerpania procedury opisanej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym nawet gdyby uznać, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zostało złożone w nieprawidłowej formie, to okoliczność ta nie mogłaby prowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego BIW, lecz do wezwania go do złożenia prawidłowego zobowiązania. Zakresem zaskarżenia w odwołaniu nie objęto jednak naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego BIW przez Zamawiającego do złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby we właściwej formie, co powoduje, że przedmiotowy zarzut i tak nie mógłby podlegać uwzględnieniu, nawet gdyby twierdzenia Odwołującego co do wadliwości zobowiązania okazały się zasadne. Po trzecie, Odwołujący nie miał racji twierdząc, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (P.B. Warsztat Architektury) powinno zostać podpisane przez podmiot trzeci w „formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Odwołujący w swojej argumentacji pominął przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452, dalej jako „Rozporządzenie”), które regulują kwestię posługiwania się w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej dokumentami sporządzonymi w postaci papierowej i opatrzonymi własnoręcznym podpisem (a takim było zobowiązanie p. P.B.). Zgodnie z § 7 ust. 2 Rozporządzenia w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. § 7 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia wprost wskazuje zaś, że poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku przedmiotowego środka dowodowego, dokumentu, o którym mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, lub zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby - odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający przywołał powyższe zasady bezpośrednio w treści SW Z (Rozdział XV ust. 7 i 8). Przystępujący BIW, jako wykonawca, mógł więc poświadczyć zgodność cyfrowego odwzorowania zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby z dokumentem sporządzonym w postaci papierowej i opatrzonym własnoręcznym podpisem pana P.B.. Podpis pana A.W. (reprezentującego Przystępującego BIW) był podpisem prawidłowym. Ponadto Izba wskazuje, że pominęła zawartą na końcu odwołania argumentację Odwołującego („Dodatkowo wskazać należy, iż biorąc pod uwagę okoliczności prowadzenia tego postępowania przez Zamawiającego, czy wykonawca BIW został wezwany do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 224 ustawy Pzp”) jako niekompletną i nie korelującą z treścią zarzutu. Powyższe twierdzenia Odwołującego nie zostały w żaden sposób rozwinięte, a w odwołaniu nie stawiano zarzutu odnoszącego się do zaniechania wezwania Przystępującego BIW do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) i d) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 4657,50 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł), dojazdu na rozprawę (1023,50 zł) oraz opłat skarbowych (34 zł). Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2937/21 WYROK z dnia 28 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 października 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu, ul. Bażancia 1a i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu, ul. Zjazd 23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Kalisz z siedzibą w Kaliszu, ul. Główny Rynek 20 przy udziale S. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma HandlowoUsługowa JARTEX S. J. z siedzibą w Kaliszu, ul. Zakopiańska 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2937/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu, ul. Bażancia 1a i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu, ul. Zjazd 23 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu, ul. Bażancia 1a i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu, ul. Zjazd 23 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu, ul. Bażancia 1a i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu, ul. Zjazd 23 na rzecz zamawiającego - Miasto Kalisz z siedzibą w Kaliszu, ul. Główny Rynek 20 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2937/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kaliszu zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 maja 2021 r. pod numerem: 2021/S 100-264266. W dniu 22 września 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 4 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu, ul. Bażancia 1a i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu, ul. Zjazd 23 wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 sierpnia 2021 r. udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta pełnomocnika konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 czerwca 2021 r. udzielonego przez prokurenta pełnomocnika konsorcjum i przez prezesa zarządu i prokurenta oddzielnego partnera konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z wykonawców. Odwołanie przekazano zamawiającemu w dniu 4 października 2021 r. Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego polegające na: - wezwaniu w dniu 20 sierpnia 2021 roku wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień, - wezwaniu w dniu 26 sierpnia 2021 roku wykonawcy wybranego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, - wyborze w dniu 22 września 2021 r. oferty złożonej w postępowaniu (dla części II Postępowania) Firmy Usługowo Handlowej Jattex S.J.(dalej: „wykonawca”), pomimo że zamawiający nie miał prawa wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w dniu 20 sierpnia 2021 roku oraz wezwania z dnia 26 sierpnia 2021 roku, które w istocie zmierzały do zmiany oferty wykonawcy, w ramach prowadzonej przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert, obejmującej procedurę wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt 12.9 SWZ, wykonawca nie spełnił wymagań związanych z potwierdzeniem spełnienia warunku, o którym mowa w pkt II.2.4) SWZ w zakresie potwierdzenia dostępności potencjału technicznego, za pomocą którego wykonawca będzie realizować przedmiot zamówienia ww. postępowaniu (dla części II), a także mimo uznania przez zamawiającego odwołania odwołujących w sprawie KIO 2445/21 w zakresie braku spełnienia wymagań związanych z potwierdzeniem spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 11.2.4) SWZ w zakresie potwierdzenia dostępności potencjału technicznego. Celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, z uwagi na fakt, że ww. postępowanie zostało podzielone na VI części, z kolei niniejsze odwołanie dotyczy rozstrzygnięcia wyboru w zakresie II części, odwołujący powołując się na definicję „Postępowanie” ma na uwadze czynności zamawiającego dotyczące II części Postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 128 ust. 1 PZP i art. 223 ust. 1 PZP, a to przez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w dniu 20 sierpnia 2021 roku i złożenia podmiotowych środków dowodowych w dniu 25 sierpnia 2021 roku, które na skutek złożonej odpowiedzi na wezwanie z 20 sierpnia 2021 roku z załącznikiem oraz potencjałem technicznym złożonym w dniu 26 sierpnia 2021 roku doprowadziły do zmiany treści oferty przez zaoferowanie innych pojazdów w celu wyko- nania zamówienia niż pierwotnie objęte ofertą, 2. art. 522 ust. 3 zdanie ostatnie PZP w zw. z art. 126 ust. 1 PZP w związku z art. 128 ust. 1 pkt. 1 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, art 226 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 PZP w związku z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 ust. 1 PZP w związku z art. 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego oraz art. 9d ust 1 pkt I), 2), 3) oraz ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „UCPG”) w związku z SI ust. 1-3 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (dalej; „Rozporządzenie") w związku z ust. 1-2 Rozporządzenia w związku z ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a)-b) Rozporządzenia w związku z art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych w związku z art. art. 42 ust I ustawy o dozorze technicznym w związku z par. 1 pkt 1 lit. D Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu w związku z art. 128 ust. 1 pkt 1 ) PZP w związku z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art 16 ust. 1 PZP w związku z z art. 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego, a to przez brak jego zastosowania wobec faktu, że zamawiający uznał zarzuty odwołania z dnia 16 sierpnia 2021 roku w zakresie zarzutów opisanych w pkt 11.1 i 11.3 odwołania, pomijając jednak swoje uznanie odwołania w tym zakresie w toku ponownej oceny oferty Jartex, co w sposób nieuzasadniony doprowadziło do uznania, że oferta Jartex spełnia wymagania ogłoszenia i SWZ, a także zaniechanie uwzględnienia przez zamawiającego, że uznając odwołanie uznał także, że został wprowadzony przez Jartex w błąd w zakresie posiadania przez Jartex samochodów do odbioru odpadów komunalnych, 3. art. 126 ust. 1 PZP w związku z art 128 ust. 1 pkt. 1 PZP w związku z art 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 PZP w związku z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 ust. 1 PZP w związku z art. 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, w tym zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie potencjału technicznego — dla części II tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 11.2.4) SWZ, z uwagi na fakt, że: a) wskazana w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), a więc także w ofercie flota pojazdów wykonawcy nie spełnia wymagań związanych z prawidłowym realizowaniem zamówienia dla części II postępowania, b) wykonawca przedstawił w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), a więc także w ofercie, informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie posiadania przez wykonawcę samochodów do odbioru odpadów komunalnych tj. pojazdy nie spełniające wymogów określonych w pkt 3 zarzutów, nieistniejące pojazdy, a także wskazał pojazdy nie będące na chwilę obecną w posiadaniu wykonawcy, a także niedopuszczone do ruchu na terytorium Polski, c) doszło do zmiany katalogu pojazdów, jakie Jartex zamierza wykorzystać w celu wykonania usługi, a tym samym doszło do istotnej zmiany złożonej przez Jartex oferty na skutek złożonych oświadczeń w postaci potencjału technicznego z dnia 25 i 26 września 2021 roku, 4. 226 ust. I pkt 7 PZP w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 pkt. 1 PZP w związku z z art. 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu i wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, w tym zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie potencjału technicznego — dla części Il tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 11.2.4) SWZ, podczas gdy: a) wskazana w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), a więc także w ofercie flota pojazdów wykonawcy nie spełnia wymagań związanych z prawidłowym realizowaniem zamówienia dla części II Postępowania, b) wykonawca przedstawił w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów) w toku całego postępowania, a więc także w ofercie, informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie posiadania przez wykonawcę samochodów do odbioru odpadów komunalnych tj. pojazdy nie spełniające wymogów określonych w pkt 3 zarzutów, nieistniejące pojazdy, w tym nie będące w posiadaniu wykonawcy oraz niedopuszczone do ruchu na terytorium Polski, 5. art. 9d ust. 1 pkt 1), 2), 3) oraz ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „UCPG”) w związku z SI ust. 1-3 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (dalej: „Rozporządzenie") w związku z ust. 1-2 Rozporządzenia w związku z S5 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a)-b) Rozporządzenia w związku z art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych w związku z art. art. 42 ust 1 ustawy o dozorze technicznym w związku z par. 1 pkt 1 lit. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu w związku z art. 128 ust. 1 pkt 1 ) PZP w związku z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 ust. 1 PZP w związku z z art. 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego przez wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, w tym zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie potencjału technicznego — dla części II tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt II.2.4) SWZ, podczas gdy w przywołanym wykazie pojazdów, wykonawca dla pojazdu: a) bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x powołał się na pojazd nr rejestracyjny PK7782L — który co najmniej do 12 sierpnia 2021 roku nie posiadał polisy OC, a więc na pojazd niemogący być dopuszczony do ruchu (art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych), a zatem nie spełniał wymogów postępowania w dacie składania ofert oraz w dacie, w której Jartex złożył pierwotny Potencjał techniczny, b) bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x powołał się na pojazd nr VIN; YS2P6X200002112563 (obecnie nr rej. PK3178M) — który co najmniej do 12 sierpnia 2021 roku nie posiadał polisy OC ani nie był zarejestrowany w Polsce, a więc na pojazd niemogący być dopuszczony do ruchu (art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych); pojazd napędzany gazem, przy czym pojazd ten nie został dotychczas zarejestrowany w Transportowym Dozorze Technicznym; pojazd wyprodukowany w Szwecji, który co najmniej do 12 sierpnia 2021 roku nie znajdował się w posiadaniu Jartex i nie był zarejestrowany, a zatem nie spełniał wymogów Postępowania w dacie składania ofert oraz w dacie, w której Jartex złożył pierwotny Potencjał techniczny. Odwołujący wniósł o: l. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, 3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień z 20 sierpnia 2021 roku oraz wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 25 sierpnia 2021 roku oraz w konsekwencji unieważnienia "boru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z dnia 22 września 2021 r., 4. nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych postępowaniu, w tym nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania, 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą czynności zamawiającego wpłynęły na wybór oferty wykonawcy i oddziałują na brak możliwości odwołującego uzyskania zamówienia, które jest przedmiotem postępowania, albowiem prawidłowe czynności zamawiającego doprowadziłyby do udzielenia zamówienia (dla części II) odwołującemu. Nie ulega wątpliwości, że w ten sposób odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Konsekwentnie zatem spełnione zostały przesłanki uprawniające odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący jest zatem uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Dodatkowym uzasadnieniem dla powyższego fakt, że oferta wykonawcy, która została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu winna podlegać odrzuceniu z uwagi na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu, względnie wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty, z których w ramach otwarcia ofert (z dnia 2 lipca 2021 r.) za najkorzystniejszą dla części II zamówienia uznano ofertę wykonawcy — Firmę Usługowo Handlową Jartex S. J.. W związku z powyższym, w dniu 7 lipca 2021 r. działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP zamawiający w powołaniu na pkt 12.8 i 12.9 SWZ wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do przedłożenia oświadczenia/wykazu pn. „Potencjał Techniczny” (w zakresie warunku, o którym mowa w pkt 11.2.4 SWZ tj. wykaz, o którym mowa w pkt 12.9.3 SWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego, w dniu 15 lipca 2021 r. wykonawca złożył dokumentację o której mowa w zdaniu powyższym. Następnie w dniu 4 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej dla części II zamówienia dla postępowania. Dowód: Informacja o wyborze ofert najkorzystniejszych — część II Zamówienia z 4 sierpnia 2021 r. - Oświadczenie wykonawcy z dnia 15 lipca 2021 r. dot. Potencjału technicznego, - SWZ, SOPZ, Umowa, pozostała dokumentacja przetargowa w aktach postępowania — w posiadaniu zamawiającego. Wobec powyższej czynności, odwołujący wniósł 16 sierpnia 2021 roku odwołanie, zarzucając między innymi w pkt 11.1 i 11.3 odwołania: 1. art. 126 ust. 1 PZP w związku z art 128 ust. 1 pkt. 1 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 253 ust.1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 ust. 1 PZP w związku z art 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, w tym zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie potencjału technicznego — dla części II tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 11.2.4) SWZ, z uwagi na fakt, że: a) wskazana w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), a więc także w ofercie flota pojazdów wykonawcy nie spełnia wymagań związanych z prawidłowym realizowaniem zamówienia dla części II postępowania, b) wykonawca przedstawił w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), a więc także w ofercie, informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie posiadania przez wykonawcę samochodów do odbioru odpadów komunalnych tj. pojazdy nie spełniające wymogów określonych w pkt 3 zarzutów, nieistniejące pojazdy, a także wskazał pojazdy nie będące na chwilę obecną w posiadaniu wykonawcy, a także niedopuszczone do ruchu na terytorium Polski, 3. art. 9d ust. 1 pkt 1), 2), 3) oraz ust 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „UCPG”) w związku z SI ust. 1-3 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (dalej: „Rozporządzenie”) w związku z ust. 1-2 Rozporządzenia w związku z ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a)-b) Rozporządzenia w związku z art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych w związku z art. art. 42 ust 1 ustawy o dozorze technicznym w związku z par. 1 pkt 1 lit. D Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu w związku z art. 128 ust. 1 pkt 1 ) PZP w związku z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 ust. 1 PZP w związku z z art. 8 ust. 1 w związku z art. 336 Kodeksu cywilnego przez wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, w tym zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie potencjału technicznego — dla części II tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt II.2.4) SWZ, podczas gdy w przywołanym wykazie pojazdów, wykonawca dla pojazdu: a) bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x powołał się na pojazd nr rejestracyjny PK7782L — nieposiadający polisy OC, a więc na pojazd niemogący być dopuszczony do ruchu (art. 29 ust. I ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych) b) bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x powołał się na pojazd nr VIN; YS2P6X200002112563 — nieposiadający polisy OC, a więc na pojazd niemogący być dopuszczony do ruchu (aft. 29 ust. I ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych); pojazd napędzany gazem, przy czym pojazd ten nie został dotychczas zarejestrowany w Transportowym Dozorze Technicznym; pojazd wyprodukowany w Szwecji, z możliwością zakupu (niebędący w dyspozycji wykonawcy); pojazd który nie został zarejestrowany i dopuszczony do ruchu w Polsce, c) przystosowanego do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych powołał się na pojazd nr rejestracyjny PK 8734K — pojazd osobowy (zarejestrowany dla 5 osób) marki Toyota Yaris, a więc na pojazd nieprzystosowany do realizacji przedmiotu zamówienia (tj. odbioru odpadów), d) przystosowanego do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych powołał się na pojazd nr VIN: YS2P6X200002104 — pojazd nieistniejący, albowiem numer VIN jest numerem 17-cyfrowym, a nie 15-cyfrowym jak wskazał wykonawca, wobec czego należy uznać, że taki pojazd nie istnieje lub nie został przez wykonawcę wykazany. Na skutek powyższego odwołania, jeszcze przed jego rozpoznaniem, zamawiający uchylił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, niemniej, dopiero dnia 1 września 2021 roku zamawiający poinformował w odpowiedzi na odwołanie, że uwzględnił żądanie odwołującego oraz rozpoczyna ponowne badanie i ocenę ofert. Zamawiający nie wskazał jednak, jakie zarzuty odwołania zostały uznane przez zamawiającego. To dopiero nastąpiło podczas posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2021 roku, kiedy to zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w pkt Il. 1 i II.3 odwołania. Jartex — jako przystępujący po stronie zamawiającego — nie wniósł sprzeciwu co do uznania odwołania w tym zakresie. Na skutek powyższego, doszło do umorzenia postępowania. Niemniej, jeszcze przed zakończeniem postępowania odwoławczego, to jest w dniu 20 sierpnia 2021 roku, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, które to wyjaśnienia wraz z oświadczeniem co do posiadanego potencjału technicznego zostały złożone w dniu 25 sierpnia 2021 roku. W dniu 26 sierpnia 2021 roku zamawiający wysłał do Jartex kolejne wezwanie do złożenia środków podmiotowych, to znaczy aktualnego na dzień złożenia oświadczenia pn. „Potencjał techniczny”. Odpowiedź została przedłożona przez Jartex w dniu 26 sierpnia 2021 roku. Dowody: - odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021 roku wraz z załącznikami, - odpowiedź na odwołanie zamawiającego z 1 września 2021 roku, - protokół posiedzenia KIO z dnia 3 września 2021 roku, - postanowienie KIO z dnia 3 września 2021 roku na potwierdzenie ich treści i faktów z nich wynikających (w aktach sprawy Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 2445/21), - wezwanie zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2021 roku, - odpowiedź na wezwanie z dnia 25 sierpnia 2021 roku, - wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 26 sierpnia 2021 roku, - odpowiedź wykonawcy z 26 sierpnia 2021 roku (na formularzu wezwania), w aktach postępowania — w posiadaniu zamawiającego. Kolejno, w dniu 22 września 2021 roku zamawiający ponownie dokonał wyboru Jartex w części II jako wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Dowód: - informacja o wyborze ofert najkorzystniejszych z dnia 22 września 2021 roku. Zarówno przed przekazaniem powyższej informacji jak i po jej przekazaniu, odwołujący zwracał się do zamawiającego o przekazanie korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w toku postępowania, jednak otrzymał ją dopiero dnia 23 września 2021 roku. Dowody: - wniosek o udostępnienie dokumentów z 2 września 2021 roku wraz z potwierdzeniem przesłania , wniosek z 22 września 2021 roku. Z powyższym wyborem zamawiającego oraz wezwaniami z dnia 20 i 25 sierpnia 2021 roku nie zgodził się odwołujący z następujących względów. Pominiecie przez zamawiającego oceny oferty i podmiotowych środków dowodowych przez pryzmat zakresu uznanych zarzutów uprzedniego odwołania Jak już wyżej wskazano, na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający dokonał uznania zarzutów pkt II.1 i II.3 odwołania z dnia 16 sierpnia 2021 roku. Jak wynika z dokumentacji postępowania o sygn. akt KIO 2445/21 uznanie to miało w tych aspektach pełny charakter i pomimo, że w zarzutach tych przedstawiono kilka szczegółowych naruszeń, zamawiający żadnego z nich nie wykluczył z tego zakresu, który przez zamawiającego został uznany. W takiej sytuacji, na zasadzie art. 522 ust. 3 PZP, „zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów". W realiach niniejszej sprawy omacza to nie tylko obowiązek powtórzenia oceny oferty złożonej przez Jartex, ale także uwzględnienia tego, jakie zarzuty zostały przez zamawiającego uznane. W konsekwencji zatem należy w tym kontekście ocenić spełnienie przez Jartex wymogów postępowania. Porównując zatem potencjał techniczny przedstawiony przez Jartex pierwotnie, zarzuty w treści odwołania i potencjał techniczny ponownie przedstawiony przez Jartex w dniach 25 i 26 sierpnia 2021 roku wskazać należy, że w dalszym ciągu potencjał ten obejmuje pojazdy: PK7782L — który był przedmiotem zarzutu z pkt II.3.a) odwołania z dnia 16 sierpnia 2021 roku, YS2P6X200002112563 (obecnie opisany dodatkowo jako PK3178M) — który był przedmiotem zarzutu z pkt II.3.b) odwołania z dnia 16 sierpnia 2021 roku. Powyższe skutkuje tym, że — skoro zamawiający uznał przedmiotowe zarzuty, a Jartex nie wniósł co do ich uznania przez zamawiającego sprzeciwu — to zamawiający nie może brać przedmiotowych pojazdów pod uwagę jako pojazdy spełniające wymagania zamawiającego w toku niniejszego postępowania. W konsekwencji do powyższego, zdaniem odwołującego, Jartex na obecnym etapie nie jest w stanie wykazać, że dysponował w dacie składania ofert (to jest 2 lipca 2021 roku), złożenia pierwotnego wykazu sprzętu oraz w dniach 25 i 26 sierpnia 2021 roku wyżej wskazanymi pojazdami w celu wykonywania umowy z zamawiającym (i jednocześnie celem wykazania zdolności do udziału w postępowaniu). Oznacza to tym samym, że Jartex nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie, w którym zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania pojazdami bezpylnymi z grzebieniowym mechanizmem załadowczym z funkcją kompaktującą wraz ze wskazaniem cech identyfikacyjnych pojazdów, którymi będzie świadczył usługę (to jest numeru VIN lub numeru rejestracyjnego). Już z powyższej przyczyny zatem Jartex winien podlegać wykluczeniu z postępowania. Warto w tym miejscu odwołujący wskazał, że zgodnie z komentarzem do PZP pod red. Jawroskiej, „zauważyć również należy, że zgodnie z treścią art. 522 PZP uwzględnienie dotyczy zarzutów a nie żądań odwołania. Obowiązek wykonania żądań odwołania musi zatem być postrzegany w odniesieniu do podniesionych w konkretnym odwołaniu zarzutów. W wyr. z 3.2.2021 r. KIO wskazała, że przepis ten (art. 522 ust. 1 i 2 PZP —przyp. A.M.) ma charakter formalny i jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Jest swoistym wskazaniem sposobu działania zamawiającego, który uwzględnia zarzuty odwołania i dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami skutkuje prawem do wniesienia kolejnego odwołania przez wykonawcę i jego merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności, odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 PZP (wyr. KIO z 3.2.2021 r., KIO 20/21, Legalis). ” Równocześnie wobec powyższego uzasadnione jest podtrzymanie już uprzednio wnoszonych zarzutów w stosunku do wyżej wymienionych pojazdów — co najmniej co do sytuacji faktycznej z chwili, kiedy przedmiotowe pojazdy zostały wskazane przez Jartex po raz pierwszy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący przypomniał, że warunki udziału w postępowaniu powinny być spełnione nie tylko na dzień złożenia danego oświadczenia, ale także przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zwrócił uwagę na treść złożonych wyjaśnień przez Jartex w dniu 25 sierpnia 2021 roku, gdzie wskazał, że co prawda posiada (na ten dzień) pojazdy, jednak pojazd, który został wyprodukowany w Szwecji od kwietnia 2021 roku znajduje się na terytorium Polski. Wskazuje co prawda dalej, że znajduje się w posiadaniu Jartex, ale z oświadczenia nie wynika, aby również od kwietnia 2021 roku znajdował się w posiadaniu Jartex, co w dalszym ciągu — zdaniem odwołującego — skutkuje uznaniem, że Jartex nie wykazał w toku postępowania, aby pojazd ten był w jego posiadaniu przez cały czas od daty złożenia ofert. Przechodząc jednak stricte do zarzutów związanych z przedmiotowymi pojazdami odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt II .2.4 SWZ zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia był realizowany minimum za pomocą następujących pojazdów: 2 pojazdów bezpylnych z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x, 1 pojazdu bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x do odbierania bioodpadów, 2 pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, 1 pojazdu typu hakowiec lub bramowiec, 1 pojazdu przystosowanego do odbierania popiołu, bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym. Odwołujący wskazał, że w ramach składanych wyjaśnień przez wykonawcę, oświadczenie wykonawcy z dnia 15 lipca 2021 r. dot. potencjału technicznego nie potwierdziło spełnienia wymogów udziału w postępowaniu, podobnie jak obecnie oświadczenia z 25 i 26 sierpnia 2021 roku. Wskazał, że wykonawca w zakresie potencjału technicznego — dla części II tj. w wykazie pojazdów dostępnych wykonawcy mających na celu potwierdzić spełnienie warunku, o którym mowa w pkt II.2.4) SWZ, powołał się w szczególności, ale nie włącznie, na następujące pojazdy, a mianowicie: a) pojazd bezpylny z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x o nr rejestracyjnym PK7782L, który: nie posiadał polisy OC co najmniej do dnia 12 sierpnia 2021 roku, a więc na pojazd niemogący być dopuszczony do ruchu (art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych). Dowód: informacja Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK7782L na dzień 12 sierpnia 2021 r.- zapytanie 6624247146, informacja Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK7782L na dzień 1 lipca 2021 r. - zapytanie 6624349717, informacja Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK7782L na dzień 1 stycznia 2021 r. - zapytanie 6624247236, wykaz danych dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK 7782L, raport z Centralnej Ewidencji Pojazdów dla pojazdu PK 7782L, b) pojazd bezpylny z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x o nr VIN; YS2P6X200002112563 (obecnie dodatkowo oznaczony numerem rejestracyjnym PK3178M), który: nie posiadał co najmniej do dnia 12 sierpnia 2021 roku polisy OC, a więc na pojazd niemogący być dopuszczony (wówczas) do ruchu (art. 29 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych); jest napędzany gazem, przy czym pojazd ten nie został dotychczas zarejestrowany w Transportowym Dozorze Technicznym, podczas gdy obowiązek ten (przed wprowadzeniem go do ruchu na terytorium Polski) wynika z art. art. 42 ust 1 ustawy o dozorze technicznym w związku z S I pkt 1 lit. f) Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu, wyprodukowany w Szwecji i niebędący w dyspozycji Jartex co najmniej do 16 sierpnia 2021 roku, a wykonawca nie przedstawił zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia mu tego pojazdu w ramach niniejszego zamówienia. Dowód: stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień 12 sierpnia 2021 r. — zapytanie 6624349765, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień I czerwca 2021 r. — zapytanie 6624247200, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień 1 stycznia 2021 r. — zapytanie 6624247247, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia I października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień 2 lipca 2021 r. - zapytanie 6631208908, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 1 października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień 22 września 2021 r. — zapytanie 6631233481, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 1 października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rej. PK3178M na dzień 2 lipca 2021 r. zapytanie 663 1242571 , stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 1 października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rej. PK3178M na dzień 22 września 2021 r. — zapytanie 6630880188. > Brak rejestracji pojazdu w Transportowym Dozorze Technicznym Odwołujący wyjaśnia, że na mocy ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym, zgodnie z art.42 ust 1 - Tworzy się Transportowy Dozór Techniczny, zwany dalej „TDT”. Z kolei, zgodnie par. 1 pkt 1 lit. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. stanowiącego akt wykonawczy do ww. ustawy - zarządza się, że dozorowi technicznemu podlegają urządzenia techniczne, w których zbiorniki na gaz skroplony lub sprężony, służy do zasilania silników spalinowych w pojazdach. Odwołujący podnosi, że zgodnie z zaleceniami Regulaminu Nr. 110 Dziennik Unii Europejskiej Seria L Nr 72 z dnia 14 marca 2008 r zbiornik na gaz skroplony lub sprężony można użytkować przez okres 20 lat. W tym czasie należy poddawać go badaniu wzrokowemu w regularnych odstępach trzech lat licząc od daty produkcji. Nie ma znaczenia data montażu w pojeździe, ani data pierwszej rejestracji. W trakcie dokonywania oceny wzrokowej stanu zbiornika, czyli w osiemnastym roku jego eksploatacji inspektor Transportowego Dozoru Technicznego w protokole z badań tego zbiornika umieści adnotację, że po dwóch latach należy zaprzestać jego dalszej eksploatacji. Określona częstotliwość trzyletnich badań zbiorników wpływa na podjęcie właściwych czynności jakim należy go poddać podczas pierwszej rejestracji w Polsce. Jeżeli samochód jest wyposażony w zbiornik który został wykonany przed upływem terminu trzech lat to powinien być ten pojazd zarejestrowany w naszym kraju na drodze uznania jego dopuszczenia do eksploatacji producenta, wraz z dokumentami wytwórcy zbiornika CNG. Należy rozgraniczyć badanie techniczne samochodu i badanie zbiornika CNG. Zgodnie z treścią Regulaminu 110 każdy właściciel pojazdu NGV homologowanego na jego podstawie winien posiadać dokumentację zbiorników. Jeśli jest to pojazd nowy — winien nabywca otrzymać dokumenty od autoryzowanego dealera. Gdy samochód jest z rynku wtórnego — od poprzedniego właściciela. Dzięki tym dokumentom zbiorniki w jego pojeździe będą poddawane tylko badaniu wzrokowemu w odstępach trzech lat przez okres 20 lat liczony od daty ich produkcji. Jeżeli dla urządzenia technicznego nie ma ustalonych warunków technicznych dozoru technicznego, urządzenie to musi być projektowane, wytwarzane, naprawiane lub modernizowane na podstawie warunków technicznych ustalonych z organem właściwej jednostki dozoru technicznego. Dotyczy zbiorników, których nie obejmuje regulamin 110. Co jednak ważne, wobec powyższego faktu, pojazd o nr VIN; YS2P6X200002112563, mimo że jest napędzany gazem, to nie został dotychczas zarejestrowany w Transportowym Dozorze Technicznym. Dlatego też, uznać należy, że pojazd ten nie jest dopuszczony do ruchu w Polsce. > Brak dysponowania pojazdem W zakresie pojazdu o nr VIN; YS2P6X200002112563 (wskazywany obecnie także jako pojazd o nr rej. PK 3 178M) należy również podnieść, że pojazd ten jest wyprodukowany w Szwecji i co najmniej do 12 sierpnia 2021 roku nie był w posiadaniu Jartex. Według oświadczenia z dnia 25 sierpnia 2021 roku wynika, że pojazd ten został sprowadzony do Polski w kwietniu 2021 roku, ale nie wynika z niego, kiedy pojazd ten znalazł się w posiadaniu wykonawcy. Mając na uwadze jednak brak rejestracji, brak ubezpieczenia OC oraz same sformułowania użyte przez wykonawcę w tym zakresie w treści oświadczenia z 20 września 2021 roku można dojść do wniosku, że do czasu złożenia oferty w postępowaniu i pierwotnego potencjału technicznego, pojazd ten nie znajdował się w posiadaniu wykonawcy. Z tego względu odwołujący wskazał, że wykonawca powołał się na potencjał techniczny niemieszczący się w jego posiadaniu. Stwierdzić należy, że posiadanie jest przy tym kategorią faktu. Jak podkreśla się w doktrynie prawa cywilnego, „ Potocznie posiadanie rozumie się jako władztwo nad rzeczą równoważne prawu własności. Z punktu widzenia prawnego pojęcie posiadania oznacza władztwo faktyczne nad rzeczą. Przepis art. 336 KC, definiując na gruncie prawa polskiego posiadanie, wskazuje, że "posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada, jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny) Posiadanie jest zatem formą władania rzeczą i choć różne mogą być podstawy tego władania, to element faktyczny związku podmiotu prawa cywilnego z rzeczą staje się decydujący” (zob. E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. wyd. 9, Warszawa 2019). Posiadanie jest zatem ściśle związane z władztwem faktycznym nad rzeczą, co należy odróżnić od woli posiadania rzeczy, która jest kategorią odrębną. Bez elementu faktycznego władztwa nad rzeczą nie można mówić o posiadaniu rzeczy ani o byciu jej posiadaczem. Podobnie należy definiować pojęcie „dyspozycji” i „bycia w dyspozycji”. Mieć daną rzecz „do dyspozycji” omacza możliwość rozporządzania tą rzeczą. Odwołując się w tym miejscu do definicji zawartej w Wielkim słowniku języka polskiego, jeżeli ktoś lub coś jest w „dyspozycji” kogoś, to znaczy, że ktoś lub coś podlega wskazanej osobie, która może dowolnie dysponować daną osobą lub rzeczą. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy - zdaniem odwołującego wykonawca nie władał faktycznie pojazdem o nr VIN; YS2P6X200002112563 przez cały okres toczącego się postępowania. Skoro wykonawca nie władał wyżej wymienionym pojazdem, to nie był zatem uprawniony do złożenia zamawiającemu oświadczenia, że dysponuje samochodem do odbioru odpadów komunalnych o nr VIN YS2P6X200002112563, Bezsprzecznie zatem przekazał zamawiającemu w tym zakresie informacje nieprawdziwe. > Brak obowiązkowej polisy OC dla pojazdów drogowych W zakresie przedstawionego potencjału technicznego przez wykonawcę, odwołujący podniósł także, że w zakresie co najmniej dwóch pojazdów, wykonawca zaoferował świadczenie usług za pomocą pojazdów które w powołaniu na zgromadzoną dokumentację odwołującego, pojazdy te nie posiadały ważnej polisy OC co najmniej do 12 sierpnia 2021 roku. Rozwijając wątek, odwołujący wskazał, że: • pojazdy bezpylny z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x 0 nr rejestracyjnym PK7782L oraz o nr VIN YS2P6X200002112563 (nr rej. PK 3 178M) nie posiadają polisy OC, a więc nie mogły być dopuszczone do ruchu (art. 29 ust. I ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych). Dowód : stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK7782L na dzień 12 sierpnia 2021 r. — zapytanie 6624247146, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK7782L na dzień I lipca 2021 r. — zapytanie 6624349717, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK7782L na dzień I stycznia 2021 r. - zapytanie 6624247236, wykaz danych dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK 7782L raport z Centralnej Ewidencji Pojazdów dla pojazdu PK 7782L stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień 12 sierpnia 2021 r. — zapytanie 6624349765, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień I czerwca 2021 r. — zapytanie 6624247200, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 12 sierpnia 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień I stycmia 2021 r. — zapytanie 6624247247, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 1 października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VIN YS2P6X200002112563 na dzień 2 lipca 2021 r. — zapytanie 6631208908, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 1 października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr VA YS2P6X200002112563 na dzień 22 września 2021 r. — zapytanie 6631233481, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia I października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rej. PK3178M na dzień 2 lipca 2021 r. — zapytanie 6631242571, stanowisko Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 1 października 2021 r. w zakresie weryfikacji polisy OC dla pojazdu o nr rej. PK3178M na dzień 22 września 2021 r. — zapytanie 6630880188. W świetle powyższych okoliczności odwołujący uznał, że w istocie wykonawca nie dysponował przez cały okres niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pojazdami zdolnymi i przeznaczonymi do wykonania usługi na rzecz zamawiającego. Wskazał, że stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (Dz.U. Nr 124, poz. 1152) posiadacz pojazdu jest obowiązany zawrzeć umowę ubezpieczenia OC posiadaczy pojazdów mechanicznych przed wprowadzeniem do ruchu pojazdów samochodowych (art. 2 pkt 10 lit. a), które nie zostały zarejestrowane. Natomiast ten obowiązek ubezpieczenia powstaje najpóźniej w dniu rejestracji pojazdu (art. 29 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy). Z przytoczonych przepisów należy wyprowadzić wniosek, że do ubezpieczenia pojazdu nie jest wymagana decyzja o jego rejestracji, jednak ubezpieczenia należy dokonać nie później niż w dniu rejestracji. (tak: wyrok z dnia 22 stycznia 2009 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie o sygn. akt: VI Sa/Wa 2231/08). W tym stanie rzeczy, skoro wykonawca na potwierdzenie spełnienia potencjału technicznego powołał się na pojazdy nie posiadające aktualnej w dacie złożenia ofert oraz w dacie, w której został złożony pierwotny wykaz sprzętu, którym będzie wykonywał umowę w sprawie zamówienia publicznego, polisy ubezpieczeniowej, to należy wskazać, że wykonawca nie sprostał przedmiotowemu obowiązkowi tj. w zakresie wykazania potencjału technicznego zdolnego do wykonania zamówienia. > wykaz potencjału technicznego jako nieodzowny element oferty Odwołujący podniósł, że załącznik dotyczący wykazu potencjału technicznego, w istocie w sposób zwarty stanowi treść oferty i nie może być interpretowany odrębnie z treścią oferty. Wskazuje na to jednoznacznie treść formularza ukształtowanego przez zamawiającego, który pod tytułem: „Potencjał techniczny” zawiera sformułowanie: „Wykaz pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzający spełnienie warunku, o których mowa w pkt II.2.4) SWZ.” W konsekwencji zatem dokument ten nie tylko jest dokumentem, który ma stanowić oświadczenie jako podmiotowy środek dowody, ale ma on charakter mieszany, wobec czego częściowo stanowi przedmiotowy środek dowodowy, będący w swej istocie częścią oferty. Wskazuje bowiem na to, czym rzeczywiście będzie usługa wykonywana, a zatem także w jaki sposób będzie wykonywana. Nabiera to także szczególnego walom jeśli weźmie się pod uwagę, że zamawiający wymagał, aby sprzęt, którym będzie wykonywana usługa, spełniał normę emisji spalin Euro 5. Wobec tego wykonywanie usługi sprzętem innym niż wskazany w treści tego załącznika, prowadziłby w istocie do wykonywania usługi w inny sposób, w tym taki, który mógłby emitować większe zanieczyszczenia do środowiska. Zamawiający w treści tego dokumentu wymagał od wykonawców, aby wskazać konkretne pojazdy przez podanie ich cech identyfikacyjnych w postaci numeru VIN lub rejestracyjnego, a nie poprzestał tylko na złożeniu oświadczenia przez wykonawców co do ilości posiadanego sprzętu danego rodzaju, którym dysponują. Wobec powyższego, zdaniem odwołujących, istotne różnice, jakie występują pomiędzy pierwotnie złożonym wykazem potencjały technicznego przez Jartex (który to był przedmiotem poprzedniego postępowania przed KIO) a obecnym Potencjałem technicznym złożonym przez Jartex dwukrotnie w dniach 25 i 26 sierpnia 2021 roku, świadczą o tym, że doszło do nieuprawnionej zmiany oferty, bowiem część pojazdów oferowanych zamawiającemu do świadczenia usług został zastąpiony innymi pojazdami, a nadto doszło do rozszerzenia listy pojazdów, jakimi Jartex ma dysponować. Powyższe potwierdza w szczególności wyrok z dnia 28 stycznia 2015 r. KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 1/15 W szczególności przy usługach stawiane wymaganie może odnosić się zarówno do spełniania warunków udziału. ale też do treści oferty. Wówczas załącznik wykazu sprzętu. przeznaczonego do realizacji zamówienia - stanowiącego oświadczenie własne wykonawcy. że zrealizuje on usługę tym właśnie sprzętem odnosić należy również do treści oferty. Oświadczenie wykonawcy odpowiada wówczas nie tylko na pytanie „ czym dysponuje wykonawca”, ale również na pytanie z formularza oferty „ czym wykonawca zrealizuje zamówienie ". Odmiennie najczęściej bywa przy dostawach, czy robotach budowlanych, gdzie treść oferty stanowi zaoferowanie dokładnie zdefiniowanego wyrobu, czy zaoferowanie zrealizowania obiektu według dokumentacji projektowej. Oferta. biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, powinna być zupełna i kompletna. gdyż oferowane usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powinny być objęte zobowiązaniem wykonawcy. oznaczonym tak. aby spełniały wymagania - co do sposobu ich świadczenia. Jeżeli jednak oznaczony dokument, zarazem stanowi potwierdzenie spełnienia warunków udziału w przetargu, zamawiający może pominąć regulację art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) i odstąpić od wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakującego lub wadliwego dokumentu, w sytuacji, gdy mimo ich złożenia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14 Trybunał uznał, że zakaz zmiany treści oferty rozciąga się nie tylko na dokumenty przedmiotowe (oferta sensu sfricto), ale również na dokumenty podmiotowe (oferta sensu largo), co prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe uzupełnienie nowych dokumentów, wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu (np. przedłożenie nowych referencji, uzupełnienie nowych osób w wykazie osób, etc.), natomiast w sprawie C131/16 TSUE wskazał, że zasada równego traktowania sprzeciwia się działaniom zamawiającego, który wzywa wykonawców do złożenia oświadczeń i dokumentów, których wymagano w SIWZ, a których to dokumentów wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą (co w tym przypadku należy rozciągnąć na poszczególne elementy oświadczenia dotyczącego posiadanego potencjału technicznego). Wobec powyższego, w istocie wezwania z dnia 20 sierpnia 2021 roku oraz z dnia 26 sierpnia 2021 roku (o których odwołujący dowiedział się dopiero po wyborze oferty Jartex jako najkorzystniejszej w dniu 22 września 2021 roku), nie powinny były mieć miejsca, bowiem zmierzały w tej sytuacji do zmiany treści oferty, co nastąpiło przez przedstawienie nowego w swojej istocie wykazu sprzętu, którym wykonawca zamierza wykonywać usługę. W zakresie nie wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, który nie przedstawił wykazu prawidłowego potencjału technicznego zgodnie z wymogami SIWZ, odwołujący zaznaczył, że wskazanie niespełniających określonych wymagań nie może spotkać się z oddaleniem niniejszego odwołania. Wskazał, że zamawiający musi mieć pewność co do możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę wybranego w toku postępowania. W toku postępowania wykonawca nie zgłaszał zamawiającemu uwag do ustalonego warunku oraz wymogu przedstawienia informacji zawartych we wzorze załącznika pn. wykaz potencjału technicznego. Nie ulega więc wątpliwości, że informacje o poszczególnych pojazdach były wymagane. Gdyby żądane informacje w zakresie nr VIN lub nr rejestracyjnego znajdowały się w jakimkolwiek innym dokumencie zawartym w ofercie, wtedy można byłoby formułować zarzut nadmiernego formalizmu po stronie zamawiającego. Jednakże informacje te nie wynikały z żadnego miejsca oferty i dlatego zarzut odwołującego należy uznać za zasadny i uprawniony. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z definicją wynikającą z art. 2 pkt 58 ustawy Prawo o ruchu drogowym nr VIN - jest to numer indentyfikacyjny pojazdu nadany przez producenta, art. 66a ustawy Prawo o ruchu drogowym określa, że cechy indentyfikacyjne, o których mowa w art. 66 ust. 3a (nr VIN) nadaje i umieszcza producent. Ustawa zatem jednoznacznie wskazuje, że unikalną cechą identyfikacyjną każdego pojazdu jest jego nr VIN. Stąd też brak tego numeru lub wpisanie numeru błędnego ma bardzo istotne znaczenie i nie sposób w odniesieniu do profesjonalisty uznać, że mogło dojść do literówki lub przypadkowego pominięcia (analogiczne uwagi należy odnieść do kwestii numeru rejestracyjnego, który wskazywał uprzednio na pojazd marki Toyota Yaris, a nie specjalistyczny pojazd). Zamawiający badając i oceniając warunek dysponowania odpowiednim potencjałem zasadnie więc wymagał wskazania konkretnych jednostek sprzętu oraz cech identyfikacyjnych celem uzyskania możliwości weryfikacji czy jednostki sprzętu istnieją, wezmą faktyczny udział przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Nawet wskazanie modelu i marki nie daje możliwości takiej weryfikacji. Zamawiający nie dopuszczał w postępowaniu dysponowania przez wykonawcę potencjałem hipotetycznym i nieistniejącym, a niewskazanie nr VIN lub numeru rejestracyjnego lub pomyłki w tych numerach daje zamawiającemu uprawnienie do stwierdzenia, że w ofercie wykonawcy pojazdy nie istnieją fizycznie i mogą być w przyszłości dopiero wyprodukowane. Z kolei, wykonawca powołujący się na potencjał podmiotu trzeciego (gdyby dopiero pojazd był „zamówiony”) winien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób jasny i jednoznaczny wynika, że zasoby udostępniane są do realizacji zamówienia i podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście nimi dysponuje. W ocenie odwołującego, wykonawca składając ofertę miał świadomość, że nie dysponuje potencjałem technicznym umożliwiającym realizację zamówienia oraz że podmiot trzeci podpisujący zobowiązanie także nim nie dysponuje, a dopiero dokonanie przez zamawiającego ewentualnego wyboru oferty wykonawcy miało być podstawą do zawarcia przyrzeczonych umów sprzedaży. Taki stan rzeczy nie gwarantuje niezbędnego zasobu nawet na dzień rozpoczęcia świadczenia przedmiotu umowy. Z kolei, oświadczenie podmiotu trzeciego, aby mogło być uznane za dowód potwierdzający dysponowanie zasobami, musi posiadać zarówno stosowną treść, jak i formę pisemną oraz dla swej skuteczności musi zostać złożone przez osobę/osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu trzeciego. Do takiego zobowiązania należy stosować przepisy Tytułu IV Księgi pierwszej KC dotyczące czynności prawnych. Ważność takiej czynności zależy od posiadania zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych oraz właściwego umocowania osoby składającej tego rodzaju oświadczenie woli w imieniu podmiotu. Obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie dysponowania zasobem, a o takim udowodnieniu można mówić wówczas, gdy zobowiązanie jest prawnie skuteczne i wiążące. W przypadku uznania poprawności złożonych zobowiązań przy braku odpowiedniego pełnomocnictwa dla osób, których reprezentacja nie wynika z dokumentów rejestrowych, zamawiający straci legitymację do dochodzenia roszczeń odpowiedzialności solidarnej z wykonawcą i roszczeń odszkodowawczych w przypadku nieudostępnienia wykonawcy zasobów. Przykładowo przywołał wyrok z dnia 10 maja 2016 r. KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 661/16. Powyższe czynności zamawiającego bez wątpienia naruszają art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 126 ust. I PZP, art. 128 ust. 1 pkt 1 PT, art. 226 ust. 1 pkt2 lit. b PZP, art. 226 ust. 1 pkt2 lit. c PZP, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w związku z art. 16 ust. 1 PZP, albowiem zamawiający nierówno potraktował wykonawcę oraz odwołującego, w szczególności przez wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części II, która zgodnie z przepisami podlegała odrzuceniu i traktował ją na równi z ofertą odwołującego, którego oferta nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że art. 16 ust. 1 PZP należy powiązać z art. 7 dawnego PZP. Z kolei, zgodnie z wyrokiem z dnia 22 grudnia 2016 r. Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie o sygn. akt: II Ca 1461/16 „ W świetle art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisom ustawy. Niewątpliwie zatem naruszeniem tej zasady jest wybór przez zamawiającego oferty w sytuacji, gdy oferta ta nie została należycie zbadana i oceniona przez zamawiającego. Efekt tego badania i oceny ofert odzwierciedlony jest dopiero w samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Informując o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający jednocześnie potwierdza, że oferta ta nie podlega odrzuceniu, a wykonawca ją składający nie podlega wykluczeniu z postępowania. W dniu 5 października 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 6 października 2021 r. S. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa JARTEX S. J. z siedzibą w Kaliszu, ul. Zakopiańska 12 zgłosił swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2937/21 po stronie zamawiającego wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, gdyż wniesione odwołanie zmierza do podważenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez wykonawcę sklasyfikowanego na dalszej pozycji w rankingu ofert. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 października 2021 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 26 października 2021 r. przystępujący przedstawił pisemne stanowisko, w którym zaprzeczył wszelkim twierdzeniom i wnioskom odwołującego poza tymi wyraźnie przyznanymi i wniósł o: 1) Odrzucenie odwołania odwołującego w zakresie zarzutu wskazanego w pkt II ppkt 3 i 5 odwołania dotyczącego zarzutów formułowanych przez odwołującego względem pojazdów przedstawionych przez przystępującego, albowiem zarzuty te były zawarte w odwołaniu z dnia 16.08.2021 r., które było rozpoznawane przez KIO w sprawie o sygnaturze KIO 2445/21 i zostały przez odwołującego wycofane w toku sprawy, a tym samym na obecnym etapie zarzuty te są spóźnione; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego w pkt 1) zarzutu wskazanego w pkt II ppkt 5 odwołania dotyczącego zarzutów formułowanych przez odwołującego względem pojazdów przedstawionych przez przystępującego, albowiem zarzuty te były zawarte w odwołaniu z dnia 16.08.2021 r., które było rozpoznawane przez KIO w sprawie o sygnaturze KIO 2445/21 i zostały przez odwołującego wycofane w toku sprawy, a tym samym na obecnym etapie zarzuty te są spóźnione; 3) oddalenie w całości odwołania odwołującego jako bezzasadnego. I [uchybienie terminu na wniesienie odwołania - zarzut z pkt II ppk 3 i 5 odwołania] Odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt II ppkt 3 i 5 odwołania dotyczącego zarzutów formułowanych przez odwołującego względem pojazdów przedstawionych przez przystępującego, winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 PZP, albowiem zarzuty te były zawarte w odwołaniu z dnia 16.08.2021 r., które było rozpoznawane przez KIO w sprawie o sygnaturze KIO 2445/21 i zostały przez odwołującego wycofane w toku sprawy, a tym samym na obecnym etapie zarzuty te są spóźnione. Co istotne - odwołujący błędnie wskazuje na str. 8 oraz 9 odwołania, że zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w pkt II.1 i II.3 odwołania. Uwzględnienie dotyczyło bowiem jedynie części, wycinka tychże zarzutów i to precyzyjnie określonego przez zamawiającego. Zgodnie z ugruntowaną w orzecznictwie KIO zasadą koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga się od wykonawców, aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący ponownie formułuje ten sam zarzut względem tych samych pojazdów przystępującego pomimo tego, że z zarzutu tego wycofał się w dniu 03.09.2021 r., co jest działaniem niedopuszczalnym. Kolejna ocena ofert, będąca wynikiem częściowego uwzględnienia odwołania (co ważne - nie w zakresie zarzutu zawartego w pkt II ppkt 1 i 3 odwołania z dnia 16.08.2021 r. będącego odpowiednikiem zarzutu zawartego w pkt II ppkt 3 i 5 obecnego powołania) nie przywróciła odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności lub zaniechań zamawiającego, o których mógł powziąć wiadomość po dokonaniu pierwszej oceny ofert i wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z decyzją zamawiającego to powinien podtrzymać wniesiony zarzut, który byłby przedmiotem rozpoznania przez KIO. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO i SN - przystępujący powołał wyrok Izby z dnia 19 września 2018r. sygn. akt KIO 1808/18 i uchwałę SN z dnia 28 lutego 2013 r. sygn. akt III CZP 107/12. II [zarzut błędnego wezwania i zmiany treści oferty - zarzut z pkt II ppk 1 odwołania] Odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt II ppkt 1 tj. doprowadzenia do zmiany oferty przystępującego na skutek złożenia przez niego odpowiedzi na wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego w trybie art. 128 i art. 223 PZP powinno zostać oddalone. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z przytoczonymi przez Odwołującego podstawami prawnymi w sytuacji błędnego złożenia przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych zamawiający miał obowiązek wezwać przystępującego do ich poprawienia, złożenia nowych lub też złożenia wyjaśniań, o też zamawiający uczynił. Również art. 223 PZP dopuszcza dokonywanie poprawek w treści dokumentów składanych przez wykonawców, co miało miejsce w tym postępowaniu. Co szczególnie istotne zmiany dokonane przez przystępującego tj. poprawienie w numerach VIN tzw. literówek nie prowadzi do zmiany złożonej przez niego oferty. Przystępujący podkreślił, że zgodnie z pkt 12.9 SWZ wykaz pojazdów był składany przez przystępującego: a) w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu b) wyłącznie na wezwanie zamawiającego wykonawca c) jako podmiotowy środek dowodowy. Tym samym chybione są wszelkie twierdzenia odwołującego, dotyczące zasadności zastosowania do tego wykazu regulacji dotyczących przedmiotowych środków dowodowych (art. 223 PZP). Potwierdza to również pkt 12.10 SWZ, w którym zamawiający wprost wskazał, że postępowaniu nie wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Błędna i pozbawiona jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych jest tym samym cała argumentacja dotycząca tego, że na skutek wskazania w wykazie dodatkowych pojazdów przystępujący w jakikolwiek sposób dokonał zmiany swojej oferty. Przystępujący nie mógł dokonać zmiany swojej oferty, albowiem nigdy jej zakresem nie było świadczenie usług konkretnymi pojazdami jak twierdzi odwołujący, lecz pojazdami spełniającymi normę emisji spalin co najmniej Euro 5 lub równoważną. Nadto o modyfikacji oferty można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy dochodzi do modyfikacji oferty w zakresie w jakim była ona złożona w dniu upływu terminu składania ofert. Tymczasem wykaz pojazdów nie został złożony w tej dacie, albowiem zgodnie z pkt 12.9 jako podmiotowy środek dowodowy był złożony dopiero po wstępnym badaniu ofert na wezwanie zamawiającego. Zwrócił uwagę na orzeczenie przywołane w odwołaniu tj. KIO 1/15 (str. 16 odwołania). Wynika z niego, że: Jeżeli z treści SIWZ wynika, że szczególnym elementem, na który zamawiający kładzie nacisk są pojazdy przystosowane i niezbędne dla prawidłowej realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych oraz do zagospodarowania odpadów komunalnych, bowiem zostało to przewidziane w postanowieniach SIWZ szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz w wymaganych załącznikach m.in. we wzorze umowy, i co równie istotne w treści formularza oferty, a wymóg ten jest podyktowany potrzebami zamawiającego wynikającymi z istniejących warunków terenowych, to w tych okolicznościach wymaganie przedstawienia wykazu pojazdów, jako niezbędnego sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia, którym dysponuje wykonawca i przy pomocy, którego zamierza wykonywać zamówienie, odnosi się zarówno do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i określenia treści oferty. Przenosząc powyższe na okoliczności tego postępowania przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniu odwołującego zamawiający nie sformułował zasad postępowania tak, aby wykaz pojazdów miał był załącznikiem do oferty. Odwołujący nadinterpretowuje dokumenty, które były przygotowane przez zamawiającego i wymagane przez niego w toku postępowania w sposób, aby dopasować je do tezy przytoczonego przez siebie orzeczenia KIO, które jednak z uwagi na odmienność stanów faktycznych nie będzie miało zastosowania w tej sprawie. Powyższe twierdzenia znajdują poparcie także w projekcie umowy stanowiącym załącznik do SWZ. Zgodnie z § 3 projektu umowy: 1. Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia, wymagania oraz potencjał techniczny i osobowy, w celu wykonania przedmiotu umowy, w szczególności: 3) posiada bazę magazynowo-transportową oraz sprzęt niezbędny do wykonania niniejszej umowy. W szczególności Wykonawca oświadcza, że zgodnie z częścią III ust. 2 pkt 23) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia posiada wymaganą ilość pojazdów do realizacji przedmiotu umowy w sektorze I/II/III/IV/V/VI *, a pojazdy wyposażone są w moduły GPS umożliwiające śledzenie tras przejazdu i ich pracy oraz spełniają normę emisji spalin co najmniej EURO 5 lub równoważną. 2. Wykonawca zobowiązuje się do spełniania uprawnień i wymagań określonych w ust. 1 przez cały okres realizacji umowy. 3. Na każde wezwanie zamawiającego wykonawca w wyznaczonym w tym wezwaniu terminie przedłoży zamawiającemu dowody potwierdzające spełnienie wymogów, o których mowa w ust. 1 Z powyższego wynika zatem według przystępującego, że wykaz pojazdów jaki został przedłożony ma na celu potwierdzenie spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie na etapie realizacji umowy przystępujący będzie mógł realizować umowę dowolnymi pojazdami jakie posiada, o ile będą one spełniały ww. warunki. Zamawiający zaś w trakcie realizacji umowy będzie mógł tę okoliczność badać. Twierdzenie odwołującego o „mieszanym” charakterze wykazu pojazdów jest zatem błędne i ma na celu wyłącznie wykreowanie sytuacji korzystnej dla odwołującego. Jednakże nie znajduje ono żadnych podstaw faktycznych ani prawnych. III [zarzuty postępowania wbrew uwzględnionemu odwołaniu - zarzut z pkt II ppk 2 odwołania] Rozpoznając zarzut dotyczący nienależytego działania zamawiającego, które według odwołującego polegać miało na postępowaniu wbrew działaniu do jakiego zamawiający był uznany na skutek częściowego uznania odwołania z dnia 16.08.2021 r. przystępujący wskazał, że odwołujący nadinterpretowuje i niezasadnie rozszerza zakres oświadczenia o częściowym uznaniu odwołania jakie zostało złożone przez zamawiającego w toku sprawy KIO 2445/21. W odpowiedzi na odwołanie złożone w dniu 01.09.2021 r. zamawiający wskazał, że: bowiem zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 sierpnia 2021 r. oraz w zakresie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert dokonując w dniu 19 sierpnia 2021 r. czynności unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego oraz rozpoczynając ponownie badanie i ocenę ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W toku posiedzenia przed KIO w dniu 03.09.2021 r. zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że powyższe wynika z tego, że uwzględnił odwołanie w części, w zakresie zarzutu określonego w pkt II.1 i w pkt II.3 odwołania, dotyczącego wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Z powyższego wynika zatem, że uwzględnienie dotyczyło jedynie kwestii wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty w odwołaniu z dnia 16.08.2021 r. sformułowane były bowiem wielostopniowo i zamawiający musiał wyłuskać z nich część nadającą się do uwzględnienia. Co ważne - zakresem zarzutu nie było zaniechanie przez zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Właśnie z powodu braku dokonania tych czynności oraz dostrzeżonych przez odwołującego błędów w złożonych dokumentach (literówki i błędy w numerach rejestracyjnych i VIN) zamawiający uznał, że wybór oferty wykonawcy obarczony jest błędem, który należy poprawić, co też zamawiający uczynił i to jeszcze przed rozprawą jaka miała miejsce w dniu 03.09.2021 r. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 01.09.2021 r. protokół z posiedzenia z dnia 03.09.2021 r. w sprawie KIO 2445/21 Błędnie zatem wskazuje odwołujący na str. 8 oraz 9 odwołania, że zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w pkt II.1 i II.3 odwołania. Uwzględnienie dotyczyło bowiem jedynie części, wycinka tychże zarzutów i to precyzyjnie określonego przez zamawiającego. Jak wskazano w Części I pisma odwołujący na skutek uwzględnienia zarzutów w części cofnął odwołania w pozostałym zakresie. Tym samym podnoszenie przez odwołującego tych samych zarzutów na obecnym etapie zdaniem przystępującego należy uznać za spóźnione. W związku z tym za całkowicie chybione przystępujący uznał twierdzenia odwołującego, że zamawiający uchybił swoim obowiązkom wynikających z tego, że uznał częściowo postawione zarzutu. Zamawiający uznał bowiem, że dokonał wyboru oferty w sposób wadliwy, albowiem złożone przez przystępującego dokumenty były wadliwe. Jednakże wadliwość ta mogła zostać naprawiona przez wyjaśnienia oraz złożenie nowych dokumentów, co też miało miejsce w postępowaniu. Z tych względów brak było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego przez zamawiającego. Dodatkowo przystępujący podkreślił, że jeszcze przez częściowym uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia 16.08.2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz złożenia środków podmiotowych, które zostały złożone przez przystępującego również przed rozprawą z dnia 03.09.2021 r. tj. w dniach 25 i 26 sierpnia 2021 r. odwołujący wiedział zatem o tych czynnościach w chwili składnia oświadczeń o wycofaniu zarzutów wchodzących w zakres odwołania z dnia 16.08.2021 r., a mimo to nie zdecydował się na ich merytoryczne rozpoznanie. W chwili obecnej zaś odwołujący stara się o ponowne rozpoznanie tych samych zarzutów, co czyni jednak z uchybieniem terminu. Z powyższego wynika, że wszelkie rozważania odwołującego, w tym przywołany komentarz i orzecznictwo, dotyczące powinności zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie mają zastosowania w sprawie. Zamawiający bowiem dokonując uznania jedynie precyzyjnie określonego wycinka zarzutu, w sytuacji, gdy odwołujący wycofał zarzutu w pozostałym zakresie, zobowiązany był do określonego działania tylko w zakresie tegoż wycinka, co też uczynił. Jeżeli odwołujący oczekiwał spełnienia wszelkich żądań zawartych w Odwołaniu to winien je podtrzymać i pozwolić KIO na ich rozpoznanie. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO - przystępujący powołał wyrok Izby z dnia 12 marca 2018 r. sygn. akt KIO 353/18 i z dnia 16 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 2628/19. Co ważne dla przystępującego- również w przytoczonym przez odwołującego orzeczeniu KIO 20/21 wskazano, że: Zarzuty oparte na art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (aktualnie art. 522 ust. 1 i 2 nPzp) i nie wykonaniu przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w uwzględnionym odwołaniu nie podlegały uwzględnieniu, gdyż z ww. przepisów wprawdzie wynika, że zamawiający dokonuje czynności zgodnie z żądaniem, lecz przepisy te nie mają charakteru materialnoprawnego rodzącego roszczenie o wykonanie czynności. W ocenie Izby, przepis ten ma charakter formalny i jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Jest swoistym wskazaniem sposobu działania zamawiającego, który uwzględnia zarzuty odwołania i dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami skutkuje prawem do wniesienia kolejnego odwołania przez wykonawcę i jego merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności, odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 nPzp. Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 sierpnia 2021 r. oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. Czynności te zostały wykonane. To, że ich wynika nie jest satysfakcjonujący dla odwołującego nie oznacza, że zamawiający dokonał ich wbrew uwzględnionym częściom zarzutów. IV [zarzut braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zarzut z pkt II ppk 4 odwołania] Zarzut zawarty w pkt II ppkt 4 odwołania stanowi de facto kompilacje pozostałych zarzutów. W związku z tym winien zostać on oddalony z przyczyn wskazywanych w Częściach I-III pisma. Ponadto przystępujący zaprzeczył, aby przedstawiana przez odwołującego wywody dotyczące pojazdów, którymi przystępujący dysponuje miały poparcie w stanie faktycznym. Co ważne - odwołujący nie przedstawił na poparcie swoich twierdzeń jakichkolwiek dowodów, co czyni twierdzenia te gołosłownymi. Przystępujący powołał wyrok Izby z dnia 25 października 2016 r. sygn. akt KIO 1911/16, z dnia 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1651/15 i wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 5 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO XII Ga 1094/16. Przystępujący wskazał, że odwołujący posługuje się w odwołaniu ogólnikami i swoimi rozważaniami na temat stanu posiadania czy też dysponowania pojazdami przez przystępującego. Nie są one poparte żadnymi dowodami. Przystępujący z kolei przedstawił w toku postępowania wszelkie wymagane przez zamawiającego dokumenty, w sposób jaki był określony w SWZ. Oczekiwanie przez odwołującego, że zamawiający powinien wezwać przystępującego do przedłożenia nowych dokumentów - nieprzewidzianych w SWZ - stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad PZP związanych z niezmiennością SWZ już po złożeniu ofert oraz koniecznością oceny ofert wykonawców z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykreowanie na tym etapie postępowania nowych wymogów co do zakresu i rodzaju dokumentów jakie miałby złożyć przystępujący w celu wykazania, że spełnia warunki udziały w postępowaniu byłoby niedopuszczalnym naruszeniem tychże zasad. Odnosząc się do dowodów wskazanych w odwołaniu tj. informacji UFG, wykazu i raportu wskazanych na str. 11 i nast. odwołania, przystępujący wskazał, że nie wynikają z nich okoliczności powołane przez odwołującego. Z dokumentów tych wynika co najwyżej, że w odpowiedzi na przesłane zapytania odwołujący otrzymał odpowiedź „Brak danych”. Jak wynika z treści samych odpowiedzi powodów takiej odpowiedzi może być wiele, a w szczególności mogę to być błędy w danych przekazywanych przez ubezpieczycieli lub odrzucenie informacji przez UFG. Zatem dokumenty te nie potwierdzają okoliczności podnoszonych przez odwołującego . W odwołaniu odwołujący całkowicie pomija informacje znajdujące się w dokumentach składanych przez przystępującego lub też stara się im nadać odmienne znaczenie. Przykładowo odwołujący ignoruje zawarty w piśmie przystępującego z dnia 25.08.2021 r. stwierdzenie: Wykonawca potwierdza, że był w posiadaniu wszystkich pojazdów wskazanych w oświadczeniu o potencjale technicznym (po poprawkach) i to zarówno w chwili składania ofert jak i w chwili składania dokumentu pn. Potencjał techniczny. Pomimo tak jednoznacznego oświadczania odwołujący przedstawia wywód dotyczący tego czym jest posiadanie i dysponowanie (str. 10, 13 odwołania) oraz opisuje hipotetyczne sytuacje, które nie miały miejsca w postępowaniu. Dodatkowo podkreślił, że przystępujący w wykazie pojazdów wskazał większą ilość pojazdów niż wymagana przez zamawiającego. W takiej sytuacji, nawet gdyby okazało się, że któryś z pojazdów nie spełnia wymogów zamawiającego (czemu przystępujący zaprzeczył) to przystępujący i tak spełnia warunki udziału w postępowaniu pozostałymi pojazdami. Przystępując nie składał oświadczeń podmiotów trzecich o oddaniu mu do dyspozycji zasobów, gdyż wskazanymi pojazdami dysponuje samodzielnie jako właściciel lub posiadacz w ramach leasingu. Jednocześnie wskazał, że na wypadek braku uznania przez KIO, że odwołanie w zakresie zarzutów określonych w pkt II. 3 lub 5 powinno zostać odrzucone, to powinno zostać ono oddalone na podstawie argumentacji zawartej w tej części. W dniu 26 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o wnoszę o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. niedopuszczenie dowodu z wydruków nieznanego pochodzenia (podpisanych przez odwołującego jako „wykaz danych dla pojazdu o nr rejestracyjnym PK 7782L”) - nieopisanych oznaczeniem wystawcy dokumentu i niepodpisanych - alternatywnie wnoszę o zobowiązanie odwołującego do przedstawienia oryginału dokumentów celem weryfikacji ich pochodzenia i autentyczności, 3. zasądzenie zwrotu od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Z ostrożności procesowej zamawiający zaznaczył, iż zarzut wykluczenia wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenia oferty Wykonawcy (w tym wprowadzenia w błąd Zamawiającego) był już podnoszony w postępowaniu o sygn. akt KIO 2445/21 i został przez Odwołującego wycofany, wobec czego nie powinien być badany w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Pismem z dnia 7 lipca 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Firmę Usługowo Handlową JARTEX („JARTEX” lub „Przystępujący”) do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ). Pismem datowanym na ten sam dzień JARTEX został wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt. 12.8 i 12.9 SWZ, z zachowaniem zasad przewidzianych w SWZ. W ramach podmiotowych środków dowodowych Zamawiający wezwał JARTEX do złożenia oświadczenia pn. „Potencjał techniczny” odpowiedniego dla Części, na którą złożona została oferta zawierająca wymagany zakres informacji, który należy przedstawić Zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021 r. (KIO 2445/21) na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dla części II zamówienia. We wniesionym odwołaniu podnoszono, że Zamawiający dopuścił się naruszenia podnoszonych norm prawnych poprzez: 1. Zaniechanie odrzucenia oferty JARTEX w zakresie potencjału technicznego dla Części II tj. wykazu pojazdów dostępnych Przystępującemu w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 11.2.4) SWZ, z uwagi na fakt, że: a. wskazana w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), flota pojazdów przystępującego nie spełnia wymagań związanych z prawidłowym realizowaniem zamówienia dla Części II postępowania, b. Przystępujący przedstawił w wykazie potencjału technicznego (dot. pojazdów), informację wprowadzającą w błąd zamawiającego w zakresie posiadania przez wykonawcę samochodów do odbioru odpadów komunalnych tj. pojazdów nie spełniających wymogów SWZ, nieistniejących pojazdów, a także wskazał pojazdy nie będące na chwilę obecną w posiadaniu Przystępującego oraz niedopuszczone do ruchu na terytorium Polski; 2. wybór oferty JARTEX jako najkorzystniejszej, w tym zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy w zakresie potencjału technicznego - dla Części II tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 11.2.4) SWZ, podczas gdy w przywołanym wykazie pojazdów, wykonawca dla pojazdu: a. bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x powołał się na pojazd nr rejestracyjny PK7782L - nieposiadający polisy OC, a więc na pojazd niemogący być dopuszczonym do ruchu; b. bezpylnego z grzebieniowym mechanizmem załadowczym, z funkcją kompaktującą 3x powołał się na pojazd nr VIN: YS2P6X200002112563 - nieposiadający policy OC, a więc na pojazd niemogący być dopuszczonym do ruchu; pojazd napędzany gazem, przy czym pojazd ten nie został dotychczas zarejestrowany w Transportowym Dozorze Technicznym; pojazd wyprodukowany w Szwecji, z możliwością zakupu (niebędący w dyspozycji Wykonawcy); pojazd który nie został zarejestrowany i dopuszczony do ruchu w Polsce; c. przystosowanego do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych powołał się na pojazd nr rejestracyjny PK 8734K - pojazd osobowy (zarejestrowany dla 5 osób) marki Toyota Yaris, a więc na pojazd nieprzystosowany do realizacji przedmiotu zamówienia; d. przystosowanego do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych powołał się na pojazd nr VIN: YS2P6X200002104 - pojazd nieistniejący, albowiem numer VIN jest numerem 17-cyfrowym, a nie 15cyfrowy jak wskazał Wykonawca, wobec czego należy uznać, że taki pojazd nie istnieje lub nie został przez Wykonawcę wykazany. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o umorzenie postępowania albo ewentualnie odrzucenie odwołania, ze względu na uwzględnienie żądania odwołującego w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 sierpnia 2021 r. oraz w zakresie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający dokonał w dniu 19 sierpnia 2021 r. unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego oraz rozpoczął ponownie badanie i ocenę ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 1 września 2021 r. do sprawy KIO 2445/21); odwołanie z dnia 16 sierpnia 2021 r.; Pismem z dnia 19 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia. Zamawiający poinformował o tym, że dokona ponownego badania i oceny ofert. Dowód: pismo z dnia 19 sierpnia 2021 r. znak: WGOŚ.2711.0003.2021, D2021.08.01861 Pismem z dnia 20 sierpnia 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał JARTEX do wyjaśnienia treści złożonego oświadczenia pn. „Potencjał techniczny”, w tym w szczególności o odpowiedź: 1. Czy wykonawca poprawnie wpisał numery rejestracyjne oraz numery VIN w zakresie wszystkich pojazdów dostępnych w celu wykonania zamówienia? 2. Czy wykonawca jest w posiadaniu wskazanych tam pojazdów na chwilę składania wyjaśnień oraz czy pojazdy te są zasobem własnym Wykonawcy? 3. Czy wykonawca był w posiadaniu wskazanych tam pojazdów w chwili: a. składania oferty, b. składania na wezwanie zamawiającego dokumentu pn. „Potencjał techniczny”? 4. Czy wskazane w ww. wykazie pojazdy posiadają ważny przegląd techniczny oraz ubezpieczenie OC, co powoduje możliwość ich realnego wykorzystania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia? W odpowiedzi na ww. wezwanie JARTEX wskazał, że omyłki są omyłkami pisarskimi. Wszystkie wskazane pojazdy stanowią zasób własny wykonawcy i wykonawca był w posiadaniu wszystkich pojazdów wskazanych w oświadczeniu o potencjale technicznych (po poprawkach) i to zarówno w chwili składania ofert, jak i w chwili składania dokumentu pn. Potencjał techniczny. Wykonawca potwierdził, że wszystkie pojazdy posiadają ważny przegląd techniczny oraz ubezpieczenie OC, co powoduje możliwość ich realnego wykorzystania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Dowód: Pismo z dnia 25 sierpnia 2021 r. Odpowiedź na wezwanie z dnia 20 sierpnia 2021 r. Pismem z dnia 26 sierpnia 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał JARTEX do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt. 12.9.3 SWZ, z zachowaniem zasad przewidzianych w SWZ, w tym dotyczących ich formy oraz opatrzenia podpisem. Zamawiający wezwał do złożenia oświadczenia pn. „Potencjał techniczny”. Dowód: pismo z dnia 26 sierpnia 2021 r. znak: WGOŚ.2711.0003.2021, D2021.08.023388. Wykonawca przedłożył poprawione oświadczenia pn. „Potencjał techniczny”. Dowód: oświadczenie pn. „Potencjał Techniczny”. Pismem z dnia 22 września 2021 r. zamawiający poinformował wszystkich wykonawców o tym, że w zakresie części II zamówienia jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez JARTEX. Dowód: Informacja o wyborze ofert najkorzystniejszych z dnia 22 września 2021 r. Odwołujący zaskarżył następujące czynności Zamawiającego: 1. Wezwanie w dniu 20 sierpnia 2021 r. Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, 2. Wezwanie w dniu 26 sierpnia 2021 r. Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, 3. Wybór w dniu 22 września 2021 r. oferty złożonej w Postępowaniu przez JARTEX. Zamawiający przytoczył w całości zarzuty odwołania. Zamawiający wskazał, że wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, a podniesio- ne zarzuty są chybione. Zauważył, że Podniesione zarzuty są zarzutami ilościowymi, a nie merytorycznymi, które inaczej postawione sprowadzają się tylko do dwóch zagadnień tj. • uwzględnienia odwołania złożonego wcześniej w sprawie i konsekwencji tego uwzględnienia; • oceny dokumentów przedłożonych przez przystępującego w celu wykazania dysponowania pojazdami w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, z czego odwołujący wywodzi naruszenie przepisów o zakazie zmiany treści oferty oraz o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. [Zarzut uznania przez zamawiającego zarzutów wcześniejszego odwołania] Jak wynika z przedstawionego stanu faktycznego, a także dokumentów znajdujących się w aktach przeprowadzonego postępowania, odwołujący wprowadza Krajową Izbę Odwoławczą w błąd co do twierdzenia, że zamawiający uznał w całości zarzuty wcześniejszego odwołania. Zamawiający w piśmie do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2021 r. wskazał, że unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i przeprowadzi ponownie ocenę złożonych ofert. Ocena ta została przeprowadzona i zgodnie z nią nie zaszły żadne podstawy do odrzucenia oferty JARTEX, która ponownie uzyskała najwyższą ocenę. Zamawiający nigdy nie uznał zarzutów wprowadzenia zamawiającego w błąd przez JARTEX. Zamawiający w piśmie z dnia 1 września 2021 r. kierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej wyraźnie zaznaczył jakie żądania odwołania KIO 2445/21 uwzględnił. Zamawiający jednoznacznie określił, iż: „uwzględnił żądanie Odwołującego w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 sierpnia 2021 r. oraz w zakresie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert Czynności tych dokonał, czym zadośćuczynił wymaganiom stawianym przez ustawodawcę w art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący w swoim poprzednim odwołaniu wycofał zarzut oraz wniosek w zakresie wykluczenia wybranego wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy w związku z domniemanym niespełnianiem warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie sposób uznać związania zamawiającego cofniętymi zarzutami. Ich uznanie nie wynika też z treści pisma z dnia 1 września 2021 r. W etapie badania i oceny ofert zamawiający jest zobowiązany i uprawniony do wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, a także do poprawiania i uzupełniania złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający poprawnie przeprowadził badanie i ocenę ofert korzystając z instrumentów wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nigdy nie twierdził, iż został przez JARTEX wprowadzony w błąd co do spełnienia warunku zdolności technicznej. Doszło jedynie do omyłki pisarskiej, która została wyjaśniona i poprawiona, a posiadane przez zamawiającego dokumenty dot. pojazdów, którymi dysponuje JARTEX wskazują na spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Dostrzegając do czego zmierza odwołujący, z ostrożności procesowej, wskazał, że zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania podstawy wykluczenia wykonawcy określonej w art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp. [Zarzut niedozwolonej zmiany treści oferty] Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej oferty, wobec czego zastosowanie znajdzie regulacja wynikająca z Kodeksu Cywilnego, a mianowicie art. 66 § 1 k.c., który definiuje, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Trzeba mieć jednak na uwadze specyficzne dla zamówień publicznych rozwiązania modyfikujące kodeksowy tryb zawierania umowy przez złożenie oferty oraz tryb złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszących się do takich kwestii jak związanie ofertą lub konieczność stosowania formalnych czynności proceduralnych wynikających z zastosowania określonego trybu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd samo pojęcie „oferta” w ustawie Pzp nie zawsze odpowiada definicji kodeksowej. Jest ono traktowane w Pzp w sposób funkcjonalny, odnosi się bądź do oświadczenia woli (np. w art. 59 ustawy Pzp jest mowa o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), bądź do materialnej postaci, w jakiej przedstawiane jest oświadczenie woli (np. art. 65 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp). Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ofertę od przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych. Takie rozumienie oferty wynika bezpośrednio z treści ustawy Pzp, np. jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp), wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezębnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp), albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp). Integralną częścią oferty są natomiast specyfikacje techniczne, opisy oferowanych przez wykonawcę produktów oraz kosztorysy ofertowe. (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka wydany przez Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Powyższe koresponduje z legalną definicją podmiotowych środków dowodowych zawartą w art. 7 pkt. 17 ustawy Pzp: „środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1.” Zgodnie z treścią pkt. 18.7 SWZ (str. 23): „Podstawowym elementem oferty jest „Formularz Oferty” (jeden na wszystkie części zamówienia) - wypełniony i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby/osób uprawnionej/ych do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym lub innym dokumencie, a następnie dodany w zakładce „Oferty” w sekcji „Dokumenty” jako załącznik do oferty. Wymagany zakres informacji (treść) „Formularza Oferty” określa jego wzór stanowiący załącznik do SWZ, dostępny na Platformie[...].” Następnie w pkt. 18.8 SWZ (str. 23) Zamawiający wskazał: „Oferta (tj. dokument zawierający treści, o których mowa w pkt. 18.7 SWZ) [.].” Jednoznacznie wskazuje to na fakt, że nigdy oferta nie była utożsamiana z podmiotowymi środkami dowodowymi, a tym bardziej podmiotowe środki dowodowe nie stanowią części oferty. Konsekwencją powyższego jest fakt, że poprawienie omyłki w treści podmiotowego środka dowodowego, nie stanowi zmiany treści oferty. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Zamawiający w pierwszej kolejności wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył co następuje: 1. JARTEX przyznał, że nie wpisał poprawnie wszystkich numerów VIN oraz numerów rejestracyjnych. Wyjaśnił, że omyłki związane z wpisaniem błędnego nr rejestracyjnego oraz błędu w nr VIN są oczywistymi omyłkami pisarskimi. W przypadku błędu w numerze rejestracyjnym przy wpisaniu nastąpiło bowiem wpisanie litery K zamiast L, które są literami sąsiadującymi na klawiaturze. Natomiast wpisanie krótszego numeru VIN było wynikiem błędu popełnionego przy formatowaniu tekstu. Sposób zaprojektowania tabeli wymuszał zmniejszenie czcionki, aby móc zmieścić w kolumnie numer VIN. W trakcie tej czynności omyłkowo doszło do usunięcia ostatnich cyfr numeru i stąd powstał błąd po stronie wykonawcy. 2. JARTEX potwierdził, że jest w posiadaniu pojazdów wskazanych w oświadczeniu o potencjale technicznym (po poprawkach) i pojazdy te stanowią zasób własny wykonawcy. Pojazd, który został wyprodukowany w Szwecji od kwietnia 2021 r. znajduje się na terytorium Polski i jest w posiadaniu JARTEX. 3. JARTEX potwierdził, że był w posiadaniu wszystkich pojazdów wskazanych w oświadczeniu o potencjale technicznym (po poprawkach) i to zarówno w chwili składania ofert jak i w chwili składania dokumentu pn. Potencjał Techniczny. 4. JARTEX potwierdził, że wskazane w ww. oświadczeniu i potencjale technicznym (po poprawkach) pojazdy posiadają ważny przegląd techniczny oraz ubezpieczenie OC, co powoduje możliwość ich realnego wykorzystania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. 5. JARTEX dodatkowo wyjaśnił, że zarzuty dotyczące rzekomego braku polisy OC wynikają prawdopodobnie z tego, że pojazd, którego zarzuty te dotyczą był początkowo zarejestrowany na tablicach próbnych o nr rej. P80101. Później został przerejestrowany na stały dowód o nr rejestracyjnym PK7782L. Ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień jednoznacznie wynika, że w trakcie sporządzania podmiotowego środka dowodowego doszło do oczywistych omyłek pisarskich, które zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podlegają poprawieniu. Zamawiający swoim postępowaniem nie naruszył zatem przepisów wskazanych w zarzucie. [Zarzut braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu] W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że wszystkie przedłożone przez odwołującego dowody w postaci wydruków z Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego nie posiadają mocy dowodowej. Odwołujący powołał wydruki na fakt braku posiadania przez określone pojazdy ubezpieczenia OC. Niestety zgodnie z treścią dokumentów informacja o braku danych nie jest równoznaczna z informacją o tym, że brak jest ubezpieczenia OC. Jak wskazano na ww. wydrukach: „Odpowiedź negatywna Brak danych może być udzielona z wielu powodów. Poniżej przedstawiono listę przyczyn dla jakich została wygenerowana odpowiedź negatywna: • brak ubezpieczenia pojazdu, • opóźnienie w przekazaniu danych do UFG przez zakład ubezpieczeń, • brak przekazania danych do UFG przez odpowiedzialny zakład ubezpieczeń, • odrzucenie przez UFG danych przekazanych przez zakład ubezpieczeń (np. z powodu niskiej jakości przekazanych danych) • błędy w danych przekazanych przez zakłady ubezpieczeń.” Na podstawie przedłożonych dowodów nie sposób uznać za udowodnione fakty powoływane przez odwołującego. Zamawiający zweryfikował dane pojazdów i przygotował zestawienie obejmujące m.in. okres ubezpieczenia OC. Z zestawienia wynika, że powoływane w odwołaniu pojazdy posiadały i posiadają odpowiednie ubezpieczenia, według następującej kolejności : Lp., Nr rej. Lub VIN, Data pierwszej rej., Data pierwszej rej. w kraju, Przegląd do:, Ubezpieczony w okresie: 1 PK 7782L, 15.12.2014, 09.02.2021, 08.03.2022, 19.02.2021-18.02.2022 2 YS2P6X20002112563 , TJ. PK 3178M, 27.07.2015, 24.08.2021, 24.08.2022, 18.08.202117.08.2022 3 PK 5896L, 15.12.2014, 28.01.2021, 18.01.2022, 18.01.2021-17.01.2021 4 PK 4656L, 21.12.2009, 11.12.2020, 10.12.2021, 11.12.2020-10.12.2021 5 PK 5788L, 30.12.2011, 22.01.2021, 15.01.2022, 18.01.2021-17.01.2022 6 PK 8734L, 16.09.2013, 21.04.2021, 08.04.2022, 21.04.2021-20.04.2022 7 YS2P6X20002104724 TJ. PK 3212M, 19.12.2014, 24.08.2021, 24.08.2021, 18.08.202117.08.2022 8 PK 8976H, 31.10.2008, 13.09.2018, 16.10.2021, 13.09.2021-13.09.2022 9 PK 1749K, 23.03.2011, 01.10.2019, 29.09.2022, 01.10.2021-30.09.2022 10 PK 2938G, 19.12.2008, 17.05.2017, 26.05.2022, 04.04.2021-03.04.2022 11 PK 9774K, 18.02.2011, 21.07.2020, 22.07.2022, 02.07.2021-01.07.2022 12 PK 4648L, 05.02.2007, 15.12.2020, 07.12.2021, 11.12.2021-10.12.2022 13 PK 4650L, 30.04.2009, 11.12.2020, 10.12.2021, 11.12.2020-10.12.2021 14 PK 5689L, 14.09.2006, 21.01.2021, 16.01.2022, 21.01.2021-20.01.2022 Zestawienie zostało przygotowane na podstawie dokumentów posiadanych przez zamawiającego oraz na podstawie dokumentów przekazanych przez JARTEX przed podpisaniem umowy w sprawie udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego zamawiający wskazał, że warunek udziału w postępowaniu dotyczy dysponowania pojazdami o określonych cechach technicznych. W żaden sposób jednak zamawiający nie definiował (bo też nie ma takiego uprawnienia) wymogów w zakresie posiadania przeglądów technicznych przez pojazdy lub ubezpieczenia OC. Wymagania takie wynikają z prawa powszechnie obowiązującego i mogą być weryfikowane m.in. przez Policję. Jednakże zamawiający nie może domagać się takich informacji na etapie weryfikacji podmiotowych środków dowodowych - byłoby to żądanie nieproporcjonalne (nadmierne) w stosunku do celu jakiemu ma służyć, np. wykonawca może nie zawierać umowy ubezpie- czenia pojazdu, jeżeli nie jest on wykorzystywany w danym momencie i nie porusza się po drogach publicznych. Jednocześnie pojazdem dysponuje i może wykorzystać go do realizacji umowy, po zawarciu umowy ubezpieczenia. Inny przykład to zakup lub leasing nowego pojazdu, który jeszcze nie został zarejestrowany - wykonawca bez wątpienia nim dysponuje i po wykonaniu określonych czynności administracyjnych (pozostających poza Pzp) będzie mógł świadczyć usługi przy wykorzystaniu takich pojazdów. Stąd też zamawiający dopiero w ramach formalności przed podpisaniem umowy prosił o dokładniejsze informacje dotyczące posiadanych pojazdów. Zgodnie z pkt. 12.9.3 SWZ, wykonawca był zobowiązany do przedstawienia wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, co stanowi realizację uprawnienia określonego w § 9 ust. 1 pkt. 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415): „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami”. Zamawiający nie był uprawniony do żądania innych podmiotowych środków dowodowych, niż te wynikające bezpośrednio z ustawy i przewidziane w SWZ. Zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał w żaden sposób, aby JARTEX nie dysponował pojazdami. Pojęcia „dysponowania” nie należy utożsamiać z pojęciem posiadania, a już na pewno własności. Należy mieć na uwadze, że dysponowanie jest pojęciem szerszym od posiadania, gdyż nie jest konieczne władanie rzeczą. Każde posiadanie jest dysponowanie rzeczą a nie każde dysponowanie jest posiadaniem rzeczy” - por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 5 lutego 2015r., sygn. akt III SA/Łd 849/14, LEX nr 1804401. Podkreślenia wymaga, że na etapie wezwania do przedłożenia dokumentu pn. „Potencjał techniczny” zamawiający opierał się na oświadczeniu wykonawcy odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na tym etapie postępowania zamawiający nie ma podstaw prawnych do żądania innych dokumentów od wykonawcy w powyższym zakresie. Natomiast dodatkowa weryfikacja nastąpiła zgodnie z postanowieniami pkt 23 SWZ dotyczącymi dopełnienia dodatkowych formalności przed podpisaniem umowy. Zamawiający dokonał weryfikacji na podstawie następujących dokumentów: 1. wydruków ze strony Historiapojazdu.gov; 2. informacji z Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego; 3. skanów dowodów rejestracyjnych pojazdów. Zamawiający w dniu 30 września 2021 r. sporządził Protokół z przeprowadzenia kontroli bazy magazynowo - transportowej i sprzętu niezbędnego do wykonania usługi pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” W protokole stwierdzono, że wykonawca spełnia wymaganie posiadania pojazdów posiadających aktualne badania techniczne, które są dopuszczone od ruchu oraz oznakowane widoczną nazwą przedsiębiorcy i numerem jego telefonu, spełniają wymagania normy emisji spalin EURO 5 oraz że wykonawca posiada pojazdy posiadające aktualne badania techniczne, pojazdy są dopuszczone do ruchu oraz oznakowane widoczną nazwą przedsiębiorcy i numerem jego telefonu, spełniają wymagania normy emisji spalin EURO 6. Dowód: wskazane w pkt. 1-3 dokumenty oraz Protokół z dnia 30 września 2021 r. Wykonawca dysponuje do wykonania przedmiotu zamówienia wszystkim wskazanymi pojazdami. Wobec zaistniałego stanu faktycznego oraz braku wypełnienia przez odwołującego ciężaru dowodu, stwierdzić należy, że podniesiony zarzut jest bezzasadny. Art. 534 ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący nie przedstawił w zakresie zarzutu nr 5 żadnych dokumentów, które posiadałyby moc dowodową, a podniesiony zarzut jest oparty tylko i wyłącznie na twierdzeniach odwołującego. Wobec wniesienia takich samych zarzutów w postępowaniu o Sygn. akt KIO 2445/21 oraz wobec ich wycofania w poprzednio prowadzonej sprawie odwoławczej, mając na uwadze ekonomikę prowadzonego postępowania w niniejszej sprawie odwoławczej powtórzone argumenty nie powinny być brane pod uwagę). Oświadczył, że dokumenty, na które…

…Sygn. akt: KIO 2514/25 WYROK Warszawa, 28 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 czerwca 2025 r. przez wykonawcę TK-MED Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z WarmińskoMazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie, uczestnik po stronie Zamawiającego: ITGO Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty TK-MED Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z WarmińskoMazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 2514/25 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Opieka serwisowa nad oprogramowaniem aplikacyjnym InfoMedica/AMMS. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 15 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00233614/01. Wykonawca TK-MED Sp. z o.o. wniósł 16 czerwca 2025 r. odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru oferty wykonawcy ITGO Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że złożone przez Odwołującego, na wezwanie Zamawiającego, wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny oferty nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas gdy złożone przez Odwołującego wyjaśnienia były szczegółowe, konkretne i merytoryczne, zawierały wymagane dowody, czym jednoznacznie prowadziły do obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, 2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę ITGO Sp. z o.o., podczas gdy to oferta Odwołującego była najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt IV.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest opieka serwisowa nad oprogramowaniem aplikacyjnym InfoMedica/AMMS objętym nadzorem autorskim producenta, a zainstalowanym w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie. W pkt IV.2 SW Z Zamawiający wyszczególnił 50 modułów, których dotyczy serwis oprogramowania aplikacyjnego InfoMedica/AMMS. Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 561.600,00 zł, natomiast podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota na sfinansowanie zamówienia, to 690.768,00 zł. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1)ITGO Sp. z o.o.: 690.768,00 zł 2)TK-MED Sp. z o.o. 442.800,00 zł Pismem z 28 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień (w terminie do 30 maja 2025 r.), w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Zamawiający przytoczył w wezwaniu treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp i wskazał: (…) sporządzając wyjaśnienia, winni Państwo uwzględnić, mając na uwadze przytoczony przepis art. 224 ust. 3 Pzp, wszelkie informacje, które wpływają na Państwa cenę, a odnoszące się np. do zysku, kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, amortyzacją sprzętu biurowego i pojazdów, kosztów zakupu materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, kosztów paliwa, kosztów dojazdu, prądu, wody itp., ubezpieczeń społecznych, innych kosztów oraz wszelkich opłat administracyjnych czy skarbowych o ile wystąpią. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, od którego Zamawiający zażądał wyjaśnień. Dlatego też, Wykonawca swoje wyjaśnienia, winien poprzeć stosownymi dowodami. Dowody powinny potwierdzać wyjaśnienia tj. dlaczego Wykonawca przyjął do oferty daną część składową ceny za poszczególny element usług itp., co finalnie przełożyło się na zaoferowaną cenę. (…) W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca oświadcza przede wszystkim, że wskazana w ofercie cena została skalkulowana w sposób prawidłowy, tj. uwzględnieniem wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia oraz z założeniem uzyskania zysku. Kalkulacja ceny została oparta o założenia wynikające z dokumentów zamówienia. Szczegółowe wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej z uwzględnieniem wszystkich składników cenotwórczych zostały przedstawione w załączniku nr 1 do niniejszego pisma. Ponieważ przedmiot zamówienia obejmuje usługi ciągłe, a wynagrodzenie wypłacane jest w okresach miesięcznych, zgodnie z harmonogramem płatności, wyjaśnienia i przedstawiona kalkulacja i wyjaśnienia zostały odniesione do miesięcznej ceny świadczenia usług serwisu, przy uwzględnieniu zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz obciążeń w zakresie zabezpieczenia społecznego. Cena oferty stanowi prosty iloczyn miesięcznej ceny świadczenia usług serwisowych i wymaganej liczby miesięcy świadczenia usługi. Ponadto Wykonawca wyjaśnia, że do kalkulacji przyjęta została „Ilość godzin serwisowych” w wysokości 125, w związku z zaoferowaniem opcji „Powyżej 121 godzin serwisowych”. W zakresie metod usprawniających realizację usług Wykonawca stosuje odpowiedni system monitorowania infrastruktury, który znacząco pozwala zredukować czas diagnozowania problemów, a nawet pozwala wystąpieniu problemów wcześnie zapobiec. Dzięki temu znacząco skraca się czas diagnozowania problemów – szybciej wiadomo, który z monitorowanych obszarów infrastruktury przestał działać. Ponadto możliwe jest aktywne zapobieganie występowaniu szeregu problemów polegających na wyczerpaniu się zasobów (np. miejsca na serwerze), system informuje nas z wyprzedzeniem, że może dojść do takiej sytuacji, więc mamy czas, żeby zadziałać nie doprowadzając do zatrzymania pracy danego systemu. W załączniku nr 2 złożono dowody w zakresie wyliczenia ceny, w postaci zawartych z pracownikami, którzy będą realizować zaoferowane usługi, umów o pracę, co jednoznacznie potwierdza, że stanowiące podstawę kalkulacji koszty pracownicze są realne. Jednocześnie, gdyby niniejsze wyjaśnienia w ocenie Zamawiającego nie rozwiewały wszelkich wątpliwości – Wykonawca służy dalszymi wyjaśnieniami celem doprecyzowania. Zgodnie ze stanowiskiem UZP: „W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „(…) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Stanowisko to potwierdził też Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną”. Treść załączników nr 1 i 2 do wyjaśnień Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W załączniku nr 1 Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów pracy poszczególnych osób, które będą realizować zamówienie, z podziałem na stawkę brutto za roboczogodzinę, szacowaną pracochłonność w skali miesiąca, szacowany koszt pracy miesięcznie. Ponadto przedstawiono założenia dotyczące kosztów dojazdów i noclegów, a także kosztów gotowości zespołu dyżurującego i wykonywania prac w ramach zgłoszeń awaryjnych. W załączniku nr 2 przedstawiono zanonimizowane umowy o pracę z aneksami dla osób z wymaganymi przez Zamawiającego kompetencjami. Pismem z 13 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty ITGO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 266 ustawy. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie tej czynności: (…) Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień Zamawiający uznał, iż Wykonawca de facto nie udzielił wyjaśnień, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedłożone wyjaśnienia – kalkulacje, nie zostały w pełni poparte dowodami, co wpływa na to, że mają charakter lakoniczny. (…) Zamawiający w przedmiotowym wezwaniu oprócz odniesienia się wprost do art. 224 ust. 3 Pzp wskazał, że w wyjaśnieniach Wykonawca winien mając na uwadze przytoczony przepis art. 224 ust. 3 Pzp, wszelkie informacje, które wpływają na Państwa cenę, a odnoszące się np. do zysku, kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, amortyzacją sprzętu biurowego i pojazdów, kosztów zakupu materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, kosztów paliwa, kosztów dojazdu, prądu, wody itp., ubezpieczeń społecznych, innych kosztów oraz wszelkich opłat administracyjnych czy skarbowych o ile wystąpią. (…) Wykonawca swoje wyjaśnienia, winien poprzeć stosownymi dowodami. Dowody powinny potwierdzać wyjaśnienia tj. dlaczego Wykonawca przyjął do oferty daną cenę, część składową ceny za poszczególny element, co finalnie przełożyło się na zaoferowaną cenę. Wykonawca przedłożył jedynie dowody w postaci skanów umów, ale z zakrytymi danymi, że nie wiadomo, czy te umowy dotyczą osób, które faktycznie będą realizowały przedmiot zamówienia. Ponadto w swoich wyjaśnieniach Wykonawca odnosił się do różnych wartości wynikających z jego działalności, ale nie przedstawił na te wyliczenia żadnego dowodu, a jedynie pozostał na porównaniu organizacji usługi u innych klientów. Na marginesie należy jeszcze wskazać, że w swoich wyjaśnieniach Wykonawca przedstawił stawki znacząco odbiegające od wartości rynkowych: 1) specjalista ISO/IOD/NIS2: 32 zł/h brutto, 2) administrator Oracle DBA: 69 zł/h brutto, 3) specjaliści InfoMedica: 55 zł/h brutto. Przy tak niskich stawkach nierealne jest: 1) zatrudnienie osób z wymaganymi certyfikatami, 2) zapewnienie gotowości 24/7 dla baz Oracle, 3) wykonanie usług zgodnie z poziomami SLA wskazanymi w SWZ, 4) przeznaczenie min. 100h na serwis InfoMedica i AMMS. Tym samym uznać należy, że Wykonawca nie wykazał, czy wynagrodzenie będzie pokrywane z wynagrodzenia za realizację niniejszego przedmiotu umowy, czy jednak na to składa się wynagrodzenie od innych klientów. Ponadto, Wykonawca przewidział tylko 3 wizyty miesięcznie w siedzibie Zamawiającego, przy koszcie jednej wizyty (dojazd i nocleg) 1404 zł, co daje łącznie 4212 zł/mies. Jest to niewystarczające w kontekście: 1) wymogu min. 6h pracy na każde wezwanie Zamawiającego, 2) skutków odmowy przyjazdu (3 odmowy = wypowiedzenie umowy). Wykonawca wskazał koszt dyżuru i interwencji Oracle na poziomie 1000–1500 zł miesięcznie. Przy tym nie wyjaśnił skąd wyliczenie takiej kwoty. Kwota ta w ocenie Zamawiającego jest skrajnie niewiarygodna przy realnym koszcie utrzymania gotowości do natychmiastowej reakcji w godzinach nocnych, weekendowych i świątecznych. (…) Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający na warunki udziału wymagał wykazaniem się maksymalnie 16, a minimalnie 9 osobami, pod warunkiem, że 7 osób z pośród 9 wymienionych w Rozdziale VII SW Z w ust. 2 pkt 1 lit. b) tiret pierwsze-dziewiąte może być wykazana na warunek udziału pod warunkiem posiadania certyfikatu producenta oprogramowania w zakresie obsługi modułów InfoMedica/AMMS). Zamawiający nie dopuścił pełnienia kilku ról eksperckim przez jedną osobę. Dlatego w ocenie Zamawiającego przedstawione umowy o prace potwierdzają rażąco niskie wynagrodzenia (np. 5200 zł brutto mies. dla osoby z trzema rolami eksperckimi, przy minimalnej pensji krajowej na pełny etat (umowa o pracę) wynoszącej 4666 zł brutto (czyli około 3511 zł netto). Z analizy wyjaśnień i przedłożonych dowodów wynika brak spójności z zakładanym obciążeniem godzinowym wg SW Z, co przekłada się na możliwość fikcyjnego rozdzielenia godzin między wskazane osoby bez realnego ich zaangażowania. Tym samym Zamawiający nie mógł uznać odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, gdyż przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Powyższe uzasadnienie miało charakter jawny, zatem załączniki do wyjaśnień w zakresie, w jakim ujawniono ich treść w uzasadnieniu odrzucenia oferty, przestały mieć walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby, przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdza prawidłowości tej czynności. Na wstępie podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił szereg okoliczności, które – jego zdaniem – uzasadniają uznanie ceny zaoferowanej przez Odwołującego za rażąco niską, które to okoliczności nie zostały jednak podane w uzasadnieniu odrzucenia oferty jako podstawy faktyczne tej czynności. Dotyczy to twierdzeń Zamawiającego dotyczących: -niewykazania, w jaki sposób zapewniona zostanie trwałość i jakość usługi przez 2 lata za cenę ledwo pokrywającą koszty pracy swoich pracowników, -nieprzedstawienie certyfikatów Oracle, InfoMedica, AMMS, Red Hat czy innych wymaganych przez SWZ; -nieudokumentowanie doświadczenia księgowego w zakresie obsługi systemu InfoMedica w obszarze finansowoksięgowym, -nieuwzględnienia dodatkowych kosztów rezerwowych i inflacyjnych przy 24-miesięcznym wykonywaniu umowy, -braku opisu działań, narzędzi i systemów wskazanych w SW Z, którymi dysponuje TK-MED (helpdesk z systemem zgłoszeń incydentów cyberbezpieczeństwa), -nieprzedstawienia dowodów potwierdzających kompetencje i doświadczenie zespołu, -braku spełnienia wymagań w zakresie dostępności, gotowości technicznej i zgodności z profilem zamówienia (w tym potwierdzone kompetencje do wsparcia AMMS/InfoMedica) -braku danych porównawczych lub szczegółowego wykazu własnych certyfikowanych i licencjonowanych zasobów, informacji o automatyzacji procesów lub wykorzystaniu narzędzi skracających czas obsługi, dowodów księgowych lub kalkulacji kosztów wewnętrznych; -wyceny zbyt małej liczby godzin świadczenia usług (wykonawca wskazał, że będzie to więcej niż 121h, następnie twierdził, że będzie to 125h, jednocześnie zaprzeczył tej ilości wskazując, że na usługę serwisową w ramach aplikacji planuje przeznaczyć 60h). Co więcej, w odniesieniu do ostatniej z ww. okoliczności, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, podczas gdy wyłączną podstawą prawną odrzucenia oferty był art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. rażąco niska cena. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie: (…) wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę potwierdzają, iż oferta jest niezgodna z SW Z. Zamawiający wyraźnie wskazał, iż w ramach przyjętych godzin świadczonego serwisu – wg deklaracji Wykonawcy ma to być 125h w miesiącu – Wykonawca powinien oszacować świadczenie Usług serwisu co do zasady w siedzibie Zamawiającego w dni robocze od 8:00 do 16:00 w siedzibie Zamawiającego oraz uwzględnić realizację na każde wezwanie Zmawiającego do wizyty serwisowej w siedzibie zmawiającego na minimum 6 godzin. Zakładając liczbę godzin przewidzianą przez Wykonawcę czyli 60h wskazaną w wyjaśnieniach wizyt powinno być minimum 10 w miesiącu ( każda wizyta minimum 6h, 60h w miesiącu podzielonych na 6h to daje 10 wizyt). Co więcej szacując podstawowe wynagrodzenie Wykonawca powinien jednak przewidzieć wizyty w każdy roboczy dzień pomiędzy godziną 8-16 , przez 6h każda wizyty – przy założeniu 125h pracy serwisowej, oszacowanych prawidłowo powinno być 21 wizyt. Wskazanie powyższych okoliczności dopiero w odpowiedzi na odwołanie stanowi niedopuszczalne rozszerzenie w postępowaniu odwoławczym nie tylko podstaw faktycznych odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, ale również podstaw prawnych (wskazanie na niezgodność oferty z warunkami zamówienia). Takich podstaw odrzucenia oferty Izba nie mogła wziąć pod uwagę przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy, nie były one bowiem zakomunikowane wykonawcy, co spowodowało, że nie mogły być przedmiotem zarzutów odwołania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający – obok opisania zakresu wezwania oraz teoretycznych wywodów o powinnościach wykonawcy wezwanego do wyjaśnień – wskazał wyłącznie następujące skonkretyzowane podstawy faktyczne odrzucenia oferty: -wyjaśnienia nie zostały w pełni poparte dowodami, -brak możliwości ustalenia, czy skany umów dotyczą osób, które faktycznie będą realizowały przedmiot zamówienia (skany zostały zanonimizowane), -stawki znacząco odbiegają od wartości rynkowych, przy których nierealne jest: 1) zatrudnienie osób z wymaganymi certyfikatami, 2) zapewnienie gotowości 24/7 dla baz Oracle, 3) wykonanie usług zgodnie z poziomami SLA wskazanymi w SWZ, 4) przeznaczenie min. 100h na serwis InfoMedica i AMMS, -uwzględnienie tylko 3 wizyt miesięcznie w siedzibie Zamawiającego, przy koszcie jednej wizyty (dojazd i nocleg) 1404 zł, co daje łącznie 4212 zł/miesięcznie, co jest niewystarczające w kontekście: 1) wymogu min. 6h pracy na każde wezwanie Zamawiającego, 2) skutków odmowy przyjazdu (3 odmowy = wypowiedzenie umowy); -niewyjaśnienie wyliczenia kosztu dyżuru i interwencji Oracle na poziomie 1000–1500 zł miesięcznie, który to poziom jest niewiarygodny przy realnym koszcie utrzymania gotowości do natychmiastowej reakcji w godzinach nocnych, weekendowych i świątecznych; -umowy o prace potwierdzają rażąco niskie wynagrodzenia. Odnosząc się do powyższych okoliczności w pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający nie określił, które elementy wyjaśnień wymagały poparcia dowodami. Nie jest bowiem tak, że w odniesieniu do każdego twierdzenia zawartego w wyjaśnieniach konieczne jest przedstawienie dowodu. Jakkolwiek nie ulega wątpliwości, że na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień spoczywa obowiązek przedstawienia stosownych dowodów potwierdzających realność ceny, to jednak kwestia tego, czy określona informacja musi być poparta obiektywnym dowodem, zależy od jej charakteru. Trudno oczekiwać, że w odniesieniu do każdej informacji wykonawca przedstawi dowody. Przykładowo, wyjaśnienia zawierają ujawnienie pewnych podstaw kalkulacyjnych, które wykonawca przyjął do ustalenia ceny oferty i o których informuje Zamawiającego – a co do których nie istnieją żadne dowody możliwe do przedłożenia, są to bowiem założenia przyjęte przez wykonawcę. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wskazał, które informacje przedstawione w wyjaśnieniach były tego rodzaju, że mogły i powinny być poparte dowodem, a samo oświadczenie wykonawcy nie mogło być uznane za wystarczające. Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że wyjaśnienia nie zostały w pełni poparte dowodami, co samo w sobie nie może być uznane za dyskwalifikujące wyjaśnienia. W odniesieniu do wynagrodzeń określonych w umowach o pracę i stawek przyjętych do kalkulacji Zamawiający poprzestał na ich zanegowaniu, stwierdzając, że są one nierynkowe. Nie zostało to jednak poparte szerszą argumentacją. Zakwestionowanie rynkowości najistotniejszego czynnika kosztotwórczego, jakim są w przypadku tego zamówienia koszty pracy, wymaga – zdaniem Izby – szerszej analizy niż tylko prostego zaprzeczenia ich realności, zwłaszcza że akurat na okoliczność wysokości tych kosztów zostały przedstawione dowody w postaci umów o pracę. Dodatkowo zauważyć należy, że przedstawiając tezę o nierynkowości stawek wynagrodzeń Zamawiający wskazał tę okoliczność na marginesie, co powoduje wątpliwości, czy została ona uznana za przesądzającą o rażąco niskiej cenie, czy stanowi tylko dodatkowe spostrzeżenie Zamawiającego. Analogicznie należy ocenić twierdzenia Zamawiającego dotyczące nierealności kosztu dyżuru i interwencji Oracle czy wyceny wizyt w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał chociażby orientacyjnie, jaki jest jego zdaniem realny poziom tych kosztów, a tym samym poziom niedoszacowania oferty Odwołującego, czy też jaka jest prawdopodobna liczba wizyt w siedzibie Zamawiającego (co Zamawiający mógł określić na podstawie wcześniej realizowanych umów). Z kolei sam fakt zanonimizowania umów o pracę nie powinien być oceniony jako dyskwalifikujący wyjaśnienia – jeśli Zamawiający uznał za konieczną weryfikację nieudostępnionych danych, to możliwe było wezwanie wykonawcy do ich ujawnienia. Takie wezwanie nie powinno być uznane za niedopuszczalne stworzenie wykonawcy kolejnej szansy na ponowne złożenie wyjaśnień, byłoby to jedynie udostępnienie danych osobowych w przedstawionych już wcześniej umowach o pracę, w celu umożliwienia pełnej oceny tych umów. Niezależnie od powyższego, przy ocenie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie można abstrahować od czasu wyznaczonego przez Zamawiającego na ich złożenie. Jak podniósł Odwołujący, Zamawiający skierował do niego to wezwanie 28 maja 2025 r., wyznaczając termin na złożenie wyjaśnień na 30 maja 2025 r. Odwołujący 29 maja 2025 r. wystąpił z wnioskiem o wydłużenie tego terminu, wskazując, że wyznaczenie tak krótkiego terminu nie pozwala na rzetelne przygotowanie odpowiedzi, nie uzyskał jednak zgody Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że termin wyznaczony na złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny powinien być dostosowany do charakteru zamówienia, stopnia złożoności kalkulacji ceny oraz oczekiwań Zamawiającego co do poziomu szczegółowości wyjaśnień i załączonych do nich dowodów. W ocenie Izby wyznaczenie Odwołującemu tak krótkiego terminu mogło istotnie wpłynąć na stopień szczegółowości udzielonych wyjaśnień. Izba dostrzega, że nie wszystkie kwestie wpływające na kalkulację ceny zostały dogłębnie wyjaśnione. Uwzględniając jednak termin, jakim wykonawca dysponował, a także okoliczność, że wezwanie do wyjaśnień nie wskazywało konkretnych kwestii wymagających pogłębionego wyjaśnienia, należy dojść do wniosku, że nie są to braki, które uprawniają wniosek o rażąco niskiej cenie. Jeżeli w wyniku powtórnego badania wyjaśnień nakazanego niniejszym wyrokiem Zamawiający dojdzie do wniosku, że brakuje pewnych szczegółowych informacji koniecznych do weryfikacji ceny, to w okolicznościach tej sprawy zasadne będzie skierowanie do wykonawcy konkretnych pytań, które pozwolą Zamawiającemu potwierdzić lub wyeliminować wątpliwości powzięte na gruncie pierwotnie złożonych wyjaśnień. Niezależnie od powyższego, na marginesie wskazać należy, że sama różnica między ceną oferty Odwołującego a wartością zamówienia oraz ceną zaoferowaną przez Przystępującego, może wynikać ze sposobu ustalenia wartości zamówienia. Zauważenia wymaga, że Przystępujący jest podmiotem świadczącym dotychczas usługi na rzecz Zamawiającego, a kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dokładnie odpowiada cenie zaoferowanej przez Przystępującego. Dodatkowo, w postępowaniu zostały złożone jedynie dwie oferty, przez co zaoferowane ceny mogą nie dawać pełnego obrazu realiów rynkowych. Ewentualne przeszacowanie wartości zamówienia w porównaniu do cen rynkowych nie zwalnia oczywiście wykonawcy z obowiązku rzetelnego wyjaśnienia realności ceny, przy ocenie wyjaśnień nie można jednak pomijać tego, czy cena objęta wyjaśnieniami w istocie jest tak znacznie obniżona względem typowych cen oferowanych w analogicznych usługach. Podsumowując, Izba stwierdziła, że w świetle przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, czynność ta była niezasadna, Zamawiający naruszył zatem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 3969/24 WYROK Warszawa, dnia 13 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 października 2024 r. przez wykonawcę EMCA S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Passus S.A. z siedzibą w Warszawie - uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3969/24 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup systemu monitorowania sieci i aplikacji”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S: 84/2024 254404-2024. I. W dniu 28 października 2024 r. wykonawca EMCA S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Passus S.A. pomimo niespełnienia przez nią warunków postępowania, 2)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy jej treść odpowiadała warunkom opisanym w zamówieniu. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania i dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2)unieważnienia wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Passus S.A. jako najkorzystniejszej, 3)na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, 4)w przypadku braku uwzględnienia wniosku z punktu 3 powyżej: 5)uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. II. Pismem wniesionym w dniu 12 listopada 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Passus S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Wykonawca Passus”). Wykonawca Passus wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzut nr 1 (zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Passus S.A. pomimo niespełnienia przez nią warunków postępowania). Przedstawione przez Odwołującego uzasadnienie tego zarzutu sprowadza się do dwóch twierdzeń: 1) Złożone przez Wykonawcę Passus jako podmiotowe środki dowodowe referencje i inne dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego sformułowanych w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Zdaniem Odwołującego nie sposób doszukać się w nich informacji co do ich przedmiotu i tym samym domniemywać trzeba najważniejszy element czyli prace, jakie ten wykonawca wykonał, oraz co za tym idzie ich należyte wykonanie. 2) Ponadto, Odwołujący stwierdził, że w ramach oświadczenia w Załączniku nr 9 Wykonawca Passus nie wpisał dostawcy urządzeń. Odnosząc się do pierwszego z ww. stwierdzeń, Izba wskazuje, że złożone przez Wykonawcę Passus podmiotowe środki dowodowe, zarówno wykaz dostaw wraz z wdrożeniem jak i załączone do niego protokoły, zawierają informacje o przedmiocie świadczenia. Trzeba przy tym podkreślić, że podstawowym podmiotem środkiem dowodowym składanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (w ramach warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej) jest wykaz odpowiednio: dostaw, usług albo robót budowlanych - w tym przypadku wykaz dostaw wraz z wdrożeniem. Natomiast załączane do wykazu dowody mają potwierdzić należyte wykonanie dostaw/usług/robót budowlanych. Wynika to z przepisów par. 9 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z przepisem par. 9 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Rozwiązanie to odpowiada realiom rynkowym, gdyż takie dokumenty jak referencje, jak i z oczywistych względów protokoły odbioru, nie są wystawiane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oczywiście, treść tego rodzaju dokumentów musi korespondować w treścią złożonego wykazu, tj. musi z nich wynikać, że potwierdzają należyte wykonanie dostaw/usług/robót budowlanych wskazanych w wykazie. Izba nie rozpatrywała, czy tego rodzaju sytuacja wystąpiła w przypadku podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wykonawcę Passus, gdyż taki zarzut nie wynika wprost z treści odwołania. Należy w tym miejscu podkreślić, że zarzuty odwołania powinny być postawione w sposób jasny i jednoznaczny. Izba nie może domniemywać, co stanowi przedmiot zarzut. Prowadziłoby to do sytuacji, w której zarzut byłby uzupełniany przez Izbę. Stanowiłoby to nierówne traktowane stron postępowania i byłoby sprzeczne z przepisem art. 555 ustawy Pzp. Za jeszcze bardziej niejasne należy uznać drugie z ww. twierdzeń Odwołującego. Odwołujący stwierdził, że w ramach oświadczenia w Załączniku nr 9 Wykonawca Passus nie wpisał dostawcy urządzeń. Jednakże Odwołujący nie wyjaśnił jak ww. okoliczność ma się do postawionego zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu. Należy bowiem zauważyć, że cała pozostała treść uzasadnienia tego zarzutu dotyczy właśnie warunku udziału w postępowaniu. Natomiast przywołany przez Odwołującego Załącznik nr 9 to oświadczenie wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Ww. jedno stwierdzenie, bez żadnego dalszego wyjaśnienia na czym polega w tym przypadku naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, nie może być uznane za postawienie odrębnego zarzutu odwołania. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut nr 1 nie został w sposób wystarczająco sprecyzowany i jako taki nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut nr 2 (zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy jej treść odpowiadała warunkom opisanym w zamówieniu). Zdaniem Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo uznał, że w jego ofercie nie został wskazany oferowany produkt, gdyż wynikał on wprost z Załącznika numer 9 do SW Z (strona 3), który był częścią oferty. Odwołujący wskazał tam podmiot będący dostawcą: BAKOTECH Sp. z o.o., natomiast jako podwykonawcę Kyndryl Poland Sp. z o. o. W ocenie Odwołującego powyższe w sposób dostateczny pozwalało na zidentyfikowanie przez Zamawiającego wymaganych informacji. Odwołujący zwrócił uwagę na specyfikę postępowania oraz czynności poprzedzające postępowanie. Zdaniem Odwołującego oczywiste jest, że wskazany przez niego podmiot jako jedyny oferuje na polskim rynku system Netscout. Ten system Odwołujący oferował w postepowaniach RFX, poprzedzających obecne postepowanie. Wiedza w tym zakresie była w posiadaniu Zamawiającego. Nie sposób pominąć faktu, że postępowanie poprzedzone było przygotowaniami i składanymi oświadczeniami w ramach odpowiedzi na zapytania o informację. Odwołujący konsekwentnie wskazywał na jeden produkt tj. Netscout. Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł poprawić zaistniałą w ofercie omyłkę na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W jego ocenie, za uznaniem, że błąd w ofercie stanowił omyłkę podlegającą poprawieniu na podstawie ww. przepisu, świadczą następujące fakty. Po pierwsze, Zamawiający mógł łatwo błąd zauważyć. Po drugie, Zamawiający dysponował wszystkimi danymi potrzebnymi do poprawienia omyłki. Po trzecie, dokonanie poprawy nie powodowało istotnej zmiany treści oferty. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący: -nie wskazał w formularzu cenowym w wierszu 1 nazwy producenta i nazwy oprogramowania, co oznacza niezłożenie oświadczenia woli w przedmiocie oferowanego oprogramowania; -nie wskazał w formularzu cenowym w wierszu 2 nazwy producenta i nazwy modelu, co oznacza niezłożenie oświadczenia woli w przedmiocie oferowanego Agregatora. Zamawiający uznał powyższe za nieusuwalny błąd oferty, którego nie można poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba uznała, że czynność Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, jest prawidłowa. Na gruncie przepisów ustawy Pzp obowiązuje ogólna zasada, zgodnie z którą niedopuszczalna jest zmiana jak i uzupełnienie oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Bezsporna jest okoliczność, że Odwołujący nie podał w ofercie – formularzu cenowym informacji w zakresie producenta i nazwy oprogramowania oraz producenta i nazwy modelu agregatora. Poprawienie ww. błędu w ofercie Odwołującego, jako omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, mogłoby podlegać rozważeniu jedynie wtedy, gdyby brakujące informacje w zakresie producenta i nazwy oprogramowania oraz producenta i nazwy modelu agregatora znajdowały się w jakimś innym dokumencie składającym się na ofertę (np. w formularzu ofertowym). W sytuacji, gdy poprawienie oferty w zakresie oświadczenia wykonawcy co do oferowanego świadczenia wymaga sięgnięcia do informacji/dokumentów spoza złożonej przez niego oferty, z pewnością mamy do czynienia z istotną zmianą w treści oferty, co wyklucza zastosowanie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie jest zatem dopuszczalne sięgnięcie po informacje, jakie zostały przedstawione przez Odwołującego w procedurze przeprowadzonej przez Zamawiającego w ramach rozeznania rynku, przed wszczęciem obecnego postępowania. Informacje te nie stanowią części oferty złożonej przez Odwołującego w obecnym postępowaniu. Podobnie, za absolutnie wykluczone należy uznać określanie przedmiotu oferty na podstawie informacji przedstawionych w portfolio producenta czy dostawcy, które nie zostały zawarte w ofercie. Oczywiście dotyczy to również sytuacji, w której tylko jeden produkt spełniałby wymagania Zamawiającego. Treść ofert wykonawców w zakresie oferowanego świadczenia podlega ocenie pod kątem spełnienia ustalonych przez zamawiającego wymagań. Nie może być tak, że w przypadku jednej oferty to zamawiający – zamiast wykonawcy – dokonuje wyboru przedmiotu świadczenia z dostępnych na rynku produktów – nawet jeżeli miałoby to dotyczyć tylko jednego producenta/dostawcy wskazanego przez wykonawcę, w portfolio którego tylko jeden produkt spełniałby wymagania zamawiającego. Dodatkowo należy zauważyć, że – jak podniósł Wykonawca Passus - Odwołujący nie odniósł się do braku oferty polegającego na niepodaniu nazwy producenta i nazwy modelu oferowanego agregatora. Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 2 Izba uznał za oczywiście niezasadny. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 3768/24 WYROK Warszawa, dnia 31 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawcę Group AV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy z siedzibą w Dziekanowicach przy udziale uczestników: A.po stronie odwołującego - wykonawcy TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu; B.po stronie zamawiającego - wykonawcy TRIAS AVI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 5) i nakazuje zamawiającemu Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy z siedzibą w Dziekanowicach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia przez wykonawcę TRIAS AVI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jako tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu dostaw i wykazu osób; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Group AV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 4/5 i zamawiającego Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy z siedzibą w Dziekanowicach w części 1/5 i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem opłat skarbowych od pełnomocnictw; 3.2.zasądza od odwołującego Group AV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy z siedzibą w Dziekanowicachkwotę 175 zł 00 gr (słownie: sto siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 3768/24 Uzasadnienie Zamawiający Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Zaprojektowanie, wykonanie i uruchomienia wystawy stałej „Tajemnice początków Polski – Ostrów Lednicki” w siedzibie Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy Dziekanowice 32” (nr postępowania: MPP-02-2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 80/2024 nr 238868-2024 z dnia 23 kwietnia 2024 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 14 października 2024 r. wykonawca Group AV System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ocenie złożonych w postępowaniu ofert i wyborze oferty wykonawcy TRIAS AVI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „TRIAS AVI”) jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, za najkorzystniejszą ofertę powinien uznać ofertę Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego w kryterium: „Jakość – realizm ruchów” błędnie tj. przypisanie w tym kryterium 0 pkt, w sytuacji gdy przedstawiona próbka przedstawia ruch w sposób realistyczny, w konsekwencji powinna otrzymać 7 pkt, a także błędną ocenę oferty i uznanie za najkorzystniejszą oferty wykonawcy TRIAS AVIw tym kryterium poprzez przyznanie jej 7 pkt podczas gdy oferta ta jako niezgodna z SWZ powinna być odrzucona i przyznanie jej jakichkolwiek punktów jest niedopuszczalne; 2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego w kryterium: „Jakość - realizm ruchów” z przekroczeniem zakresu oceny objętym ustanowionymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert; 3)art. 253 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego w zakresie przyznanych wykonawcy TRIAS AVI punktów w Kryterium: „Jakość” co uniemożliwia dokonanie weryfikacji poprawności oceny dokonanej przez Zamawiającego, w konsekwencji narusza to zasadę przejrzystości i jawności postępowania o udzielenie zamówienia; 4)art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy TRIAS AVI jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy dokonana prawidłowo ocena ofert powinna prowadzić do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz odrzucenia oferty wykonawcy TRIAS AVI; 5)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez uznanie za skutecznie objęty tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz dostaw oraz wykaz osób złożone przez wykonawcę TRIAS AVI i nie udostępnienie go Odwołującemu, w sytuacji gdy informacje objęte wykazem dostaw oraz wykazem osób nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a Wykonawca nie wykazał, że taką tajemnicę stanowią. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności oceny ofert; nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert w tym odrzucenia oferty wykonawcy TRIAS AVI, nakazanie Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu wykazu dostaw oraz wykazu osób złożonego przez wykonawcę TRIAS AVI w postępowaniu; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z normami prawem przepisanymi. Zamawiający w dniu 25 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. 25 października 2024 r. pismo w sprawie złożył wykonawca TRIAS AVI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 29 października 2024 r. złożył pismo procesowe zawierające replikę na odpowiedź na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz po stronie Zamawiającego przez wykonawcę TRIAS AVI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wobec czego ww. wykonawcy uzyskali status Uczestników postępowania. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu i którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu ofert, zaś w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, do ponowienia oceny ofert w kryterium „Jakość” oraz do odrzucenia oferty wykonawcy TRIAS AVI, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść SW Z wraz z załącznikami i wyjaśnienia SW Z, oferty wykonawców, załączone do ofert próbki animacji, protokoły z posiedzeń komisji przetargowej z 19 sierpnia 2024 r. i 27 sierpnia 2024 r., informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 2 października 2024 r. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego (opinia dr Krzysztofa Przybyszewskiego z dnia 10 października 2024 r., opinia dr Grzegorza Rogali z 9 października 2024 r.), złożonych przez Zamawiającego (opinia p. Wojciecha Michalskiego z 22 października 2024 r., opinia dr hab. Miłosza Margańskiego z 20 października 2024 r., wyjaśnienia pisemne dr Damiana Banasza, opinia Krzysztofa Rozworowskiego z 28 października 2024 r.) oraz złożonych przez wykonawcę TRIAS AVI (opinia dr hab. Jakuba wróblewskiego z 24 października 2024 r., opiniap. Hanny Drewek z 24 października 2024 r.) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane odpowiednio przez Strony i Uczestnika. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa realizacja zamówienia: zaprojektowanie, wykonanie i uruchomienie wystawy stałej „Tajemnice początków Polski – Ostrów Lednicki” w siedzibie Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy, Dziekanowice 32. Zgodnie z pkt 8.1.1 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in. przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki animacji o metrażu 10-15 sekund, prezentującej proponowaną estetykę projekcji na stanowisku: „57. Służebnicy panującego - projekcja środków transportu wodnego”. W pkt 8.2 SW Z Zamawiający wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe należy przygotować zgodnie z opisem cech i sposobu przygotowania próbki, stanowiącymi załącznik do SWZ II - Opis przedmiotu zamówienia - Opis próbek. Pkt 19.2 SW Z wskazano, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował kryterium oceny ofert: Cena (C) - 50%, Jakość (J) – 40 %, Okres gwarancji (G) - 10% Zasady punktacji w kryterium „Jakość” (J) określono następująco: kryterium będzie rozpatrywane na podstawie przedmiotowych środków dowodowych złożonych razem z ofertą: 1) Próbki animacji o metrażu 10-15 sekund, prezentującą proponowaną estetykę projekcji na stanowisku: „57. Służebnicy panującego – projekcja środków transportu wodnego”. 2) Próbki popiersia księcia Mieszka I zgodną z przedstawieniem księcia na rysunku Jana Matejki zamieszczonym w cyklu „Poczet królów i książąt polskich”. Zamawiający wskazał, że złożone próbki muszą spełniać wszystkie wymagania zawarte w SW Z. Próbki nie podlegają uzupełnieniu. Dalej wskazano, że komisja Zamawiającego będzie oceniała próbki zgodnie z kryteriami określonymi poniżej, z uwzględnieniem wysokiego stopienia realizmu oraz poddawała je testom, poddając je oddziaływaniom, jakie mogą wystąpić w użytkowaniu zgodnie z przeznaczeniem uwzględniającym przedmiot zamówienia. Ponadto wskazano, że punkty w kryterium „Jakość” przyznawane będą w podkryteriach, wśród których wymieniono: Próbka animacji o metrażu 10-15 sekund, prezentującą proponowaną estetykę projekcji na stanowisku: „57. Służebnicy panującego – projekcja środków transportu wodnego”. L.p. 1. Podkryterium Realistyczne odwzorowanie wody (odtworzenie ruchu tafli wody, koloru, głębi, dyferencji fal)max. 7 pkt 2. Realizm ruchu – max. 7 pkt 3. Punktacja 0 pkt – próbka nie przedstawia realistyczne odwzorowanej wody, 7 pkt – próbka przedstawia realistyczne odwzorowaną wodę. 0 pkt – próbka nie przedstawia realizmu ruchu, 7 pkt – próbka przedstawia realizm ruchu. 0 pkt – próbka nie przedstawia realizmu okresu historycznego, 6 pkt – próbka przedstawia realizmu okresu historycznego. Realizm okresu historycznego (realizm łodzi jednopiennej – dłubanki, realizm strojów, realizm rekwizytów – replik narzędzi i przedmiotów wczesnośredniowiecznych) – max. 6 pkt Załącznikiem nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia był Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia z załącznikami, w ramach których znalazł się Opis merytoryczny do poszczególnych stref tematycznych i stanowisk ekspozycyjnych wraz z wytypowanymi zabytkami. W ww. Opisie merytorycznym wskazano: Sala Ekspozycyjna Strefa 3 – Ostrów Lednicki Dział: 10 – Służebnicy panującego Stanowisko nr 57. Projekcja środków transportu wodnego Animacja stanowi tło dla prezentowanej na podeście jednopiennej łodzi. To widok na jezioro Lednica gdzie w oddali widać Ostrów Lednicki z zarysem drewniano-ziemnych wałów obronnych. Widać, że na wyspę prowadzą dwa drewniane mosty, po których poruszają się ludzie. Nad grodem w kilku miejscach widzimy unoszący się dym. Widzimy też wyspę Ledniczkę i wyspę Ptasią. W centrum sceny znajduje się około 6-metrowa dłubanka z dwoma rybakami, którzy przypłynęli na połów ryb. Zarzucają sieć i wyciągają ryby: szczupaki, liny, karasie, okonie. Sieć wyposażona jest w wykonane z kory pływaki. Rybacy, jeden w wieku około 20 lat, drugi w wieku około 40 lat ubrani są w proste, niebarwione, jasnoszare koszule z lnu z podwiniętymi rękawami i lniane spodnie, podwinięte do kolan. Nogi bose. Koszule przewiązane w pasie trójsplotowym sznurem z łyka. W dłubance znajduje się również kosz wykonany z wikliny na ryby oraz wiersza – pułapka na ryby. (można wyjść od przedstawiania sceny połowu ryb przez rybaków z łodzi z Tacuinium Sanitatis). Po zarzuceniu sieci i jej przeciągnięciu na pewnym odcinku rybacy wyciągają sieć, ryby z sieci wrzucają do kosza, a następnie do wiklinowej pułapki wrzucają przynętę oraz kamienie do jej obciążenia i wrzucają ją do jeziora. Wiersza na linie zakończona jest dużym pływakiem, który oznacza miejsce połowu i końca liny. Następnie kiedy widać zachodzące za Ostrowem Lednickim słońce, rybacy odpływają w kierunku Ostrowa Lednickiego. Przestrzeń animacji wypełniają pływające po jeziorze kaczki, perkozy dwuczube i łyski. Nad jeziorem i rybakami latają kormorany i rybitwy rzeczne. Słychać plusk wody, kołyszące się na wietrze trzciny i śpiew trzciniaka zwyczajnego. W oddali w strefie brzegowej widać czaple. Załącznikiem nr 3 do Opisu Przedmiotu Zamówienia był dokument Opis cech i sposobu przygotowania próbek, w którym wskazano m.in. następujące wymagania dla próbki animacji: 4.1. Próbka animacji o metrażu 10-15 sekund, prezentująca proponowaną estetykę projekcji na stanowisku: „57. Służebnicy panującego – projekcja środków transportu wodnego”. a)W próbce należy ująć jeden środek transportu wodnego, zgodnie z założeniami stanowiska podanymi w projekcie koncepcyjnym i opisie merytorycznym do poszczególnych stref tematycznych i stanowisk ekspozycyjnych. b)W animacji powinna zostać zastosowana zaawansowana symulacja płynów celem realistycznego odwzorowania wody. c)Próbka powinna uwzględniać ruchome postaci z zachowaniem realizmu ruchu i realiów okresu historycznego – zgodnie z opisem sceny zawartym w opisie merytorycznym do poszczególnych stref tematycznych i stanowisk ekspozycyjnych. d)Zamawiający nie wymaga udźwiękowienia animacji. Ocenie będzie podlegała wyłącznie warstwa wizualna próbki. e)Wymogi techniczne pliku: zapisany w rozdzielczości 2915x1200px (+/- 5%), w formacie MP4 (za pomocą kodeka .h264, 24 lub 25 klatek na sekundę zapisanych progresywnie, o przepływności nie mniejszej niż 30Mb/s). W piśmie z 16 maja 2024 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie wykonawcy: „(…) Czy zatem projektując próbkę wykonawca ma wykonać w pełni realistyczne postacie z realnym odwzorowaniem strojów, skóry, włosów wraz z realistycznym i naturalnym ruchem postaci. Czy jednak ma je wykonać zgodnie z opisem w koncepcji jako stylizowane artystycznie i wywodzące się z rycin 2d oraz posiadające artystycznie zmodyfikowane tekstury?” wskazał, że „w myśl zapisu w SW Z Il OPZzaI_3_opis_probek „Próbka powinna uwzględniać ruchome postaci z zachowaniem realizmu ruchu i realiów okresu historycznego - zgodnie z opisem sceny zawartym w opisie merytorycznym do poszczególnych stref tematycznych i stanowisk ekspozycyjnych” W próbce musi być zawarta realistyczna animacja uwzględniająca realizm okresu historycznego, zgodnie z opisem sceny zawartym w za12_opisy_merytoryczne „Opis merytoryczny do poszczególnych stref tematycznych i stanowisk ekspozycyjnych wraz z wytypowanymi zabytkami (strony 100-102) w SWZ Il OPZ_za11_SzczOPZ. Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ.” W piśmie z 25 czerwca 2024 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie wykonawcy nr 24 do SW Z o treści: „Zamawiający w każdym z trzech podkryteriów przyjął ocenę 0 lub 7 (6) pkt. Wnosimy o zmianę zapisów tak, aby punkty przyznawane były w zakresie od 0 do 7 (6) pkt. Zamawiający w podkryteriach (w szczególności 1 i 3) opisał rzeczy oceniane jako zestaw elementów (odtworzenie ruchu tafli wody, kolor głębi, dyferencja fal itd.). Niejasnym jest jaką ocenę otrzyma dana próbka w przypadku gdy np. realizm historyczny będzie zgodny w 60 czy 95%” wskazał: „Zamawiający podtrzymuje zapis. W przypadki kiedy realizm historyczny będzie spełniony tylko częściowo próbka w tej kategorii otrzyma 0 pkt. Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ.” W postępowaniu złożono sześć ofert. Wykonawca TRIAS AVI wraz z ofertą przekazał dokument „Wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa”, w którym wskazał m.in. „Zgodnie z dyspozycją art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2019r., poz. 1919, z późn. zm.], dalej jako „pzp”, przedstawimy poniżej argumentację wykazującą zasadność zastrzeżenia części oferty Trias AVI Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej "Wykonawca", zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 18 ust. 3 pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Dz. U. z 2018, poz. 419, z późn. zm.], dalej jako „uznk”, tj. wyłączenia jawności: przedmiotowe środki dowodowe: próbka animacji, próbka popiersia; tabela elementów scalonych oraz w przypadku najkorzystniej ocenionej oferty dokumenty składane na wezwanie: wykaz dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie; wykaz osób wraz z informacją na temat kwalifikacji i doświadczenia. Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych jest odpowiednikiem przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 20204r. Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji zachowuje on całą argumentację poprzedniego stanu prawnego. Zgodnie z powyższym art. 18 ust. 3 nowego prawa zamówień publicznych: Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Poniższe wyjaśnienia dotyczą każdego z dokumentów i informacji, co do których Wykonawca – realizując swe ustawowe uprawnienie wyrażone m.in. w art. 18 ust. 3 pzp - zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. W niniejszym piśmie (o ile nie wskazano inaczej) pojęcia „informacja” i „dokument” używane są zamiennie. Zawarte poniżej wyjaśnienia dotyczą zatem każdego z dokumentów i każdej informacji zawartych w zastrzeżonej części oferty Wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że informacje zastrzeżone w ofercie Wykonawcy, jako tajemnica przedsiębiorstwa wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji i jako takie podlegają ochronie. I.Definicje tajemnicy przedsiębiorstwa Ustawodawca, kreując w Prawie zamówień publicznych zasadę jawności (art. 18 ust. 1 Pzp), przewidział od niej wyjątek. Zgodnie z art. 18 ust. 3 pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” jest definiowane nie tylko w uznk, ale także w umowie międzynarodowej, która weszła w życie 1 stycznia 1995r. i stanowi Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej tzw. Porozumieniu TRIPS. Z art. 39 tego aktu wynika, że Zamawiający musi zatem honorować regulacje wynikające z całego systemu prawnego Rzeczypospolitej i nie podejmować działań opartych na wyrywkowej interpretacji przepisów. Porozumienie stanowi, iż: „1. Dla zapewnienia skutecznej ochrony przed nieuczciwą konkurencją, jak postanowiono w Artykule lObis Konwencji paryskiej (1967), Członkowie będą chronić informacje nieujawnione zgodnie z ust. 2, a także dane przedstawione rządowi lub agencjom rządowym zgodnie z ust. 3. 2. (vide: Obwieszczenie Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 r. w sprawie publikacji załączników do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (W TO) (Dz. U. z dnia 19 marca 1996r.). Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi, tak długo, jak takie informacje: są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane łub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; mają wartość handlową dlatego, że są poufne; poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności." W myśl art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zgodnie z opinią UZP: „określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).” Warto wskazać, że tajemnica przedsiębiorstwa podlega ochronie nie tylko w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również na etapie realizacji umowy. W szczególności wskazać należy art. 5 ust 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1198), który stanowi, iż: „Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa.” Jak również, art. 35 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. Nr 157, poz. 1240): „Klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa w umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne podmioty, o ile wynikające z umowy zobowiązanie jest realizowane lub przeznaczone do realizacji ze środków publicznych, uważa się za niezastrzeżone, z wyłączeniem informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, lub w przypadku gdy jednostka sektora finansów publicznych wykaże, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny lub ważny interes państwa.” Przedstawione w zastrzeżonej części oferty informacje i dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w związku z czym, podlegają ochronie. Każdy z dokumentów i informacji zawartych w zastrzeżonej części oferty ma dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą. II.Informacje zastrzeżone przez Wykonawcę stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa a)Zasadność zastrzeżenia koncepcji sposobu realizacji zamówienia – próbek: próbka animacji oraz próbka popiersia] oraz załącznika nr 2 – 25.06.2024 r.- Tabela elementów scalonych (…) b)Zasadność zastrzeżenia wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie Zastrzeżenie wykazu dostaw oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie doświadczenia określonego podmiotu, a także fakt współpracy z danymi partnerami może stanowić tajemnice przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 9 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2024/16). W przedmiotowym wyroku KIO wskazało, że po przeprowadzeniu analizy opisanych powyżej dokumentów Izba doszła do przekonania, że jedynie wybrane informacje, znajdujące się ww. dokumentach, spełniają przesłanki, pozwalające na zakwalifikowanie ich do zbioru informacji, zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. W ocenie Izby za takie należy uznać przede wszystkim informacje zawarte przez Przystępującego w wykazie usług oraz załączone do nich dokumenty referencji, a także informacje, dotyczące określonego potencjału Przystępującego. Izba zwraca uwagę, że informacje w zakresie doświadczenia określonego podmiotu, a także fakt współpracy z danymi partnerami bez wątpienia posiada dla wykonawcy określoną, wymierną wartość gospodarczą. Natomiast w wyjaśnieniach z dnia […] Przystępujący wyjaśnił, że ww. informacje nie są publicznie dostępne. W aktach rozpoznawanego postępowania znajduje się oświadczenie, zobowiązujące Przystępującego do zachowania w poufności informacji, związanych z udostępnionym potencjałem. W związku z powyższym Izba uznała, że w odniesieniu do informacje znajdujących się w wykazie usług oraz dokumentów referencji, a także w odniesieniu do informacji dotyczących określonego potencjału podmiotu trzeciego, zostały prawidłowo wypełnione wszystkie przesłanki wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Tym samym ww. informacje nie powinny być ujawnione przez Zamawiającego. Wykonawca pragnie wskazać, że wykaz osób oraz posiadane referencje nie były publicznie udostępniane podmiotom trzecim a fakt współpracy z określonymi partnerami posiada wymierną wartość gospodarczą. Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że w stosunku do obu wykazów podjął starania dla zachowania ich poufności. Obowiązek zachowania poufności znajduje również swoje źródło w zobowiązaniach do zachowania poufności, jakie zostały zawarte w umowach z kontrahentami. W załączeniu zatem wraz z wykazem dostaw przedkładam wyciąg z tych umów, które również zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. c)Zasadność zastrzeżenia wykazu osób wraz z informacją na temat kwalifikacji i doświadczenia; Jak podkreśla się w doktrynie prawa zamówień publicznych [w ślad za Józefem Nowickim – niekwestionowanym ekspertem prawa zamówień publicznych i autorem licznych komentarzy] dane pracowników wykonawcy mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyroku z dnia 8 września 2008 r., KIO/UZP 874/08, KIO wskazało, że w ocenie składu orzekającego, informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach, stanowić może tajemnicę przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie może zostać ujawniona przez Zamawiającego. Mając na uwadze specyfikę rynku usług informatycznych charakteryzującą się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów, informacje o kwalifikacjach, jak również potencjale kadrowym wykonawców, mają znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy przesądzają przede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni są wysokiej klasy specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Na tej podstawie, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż Informacje na temat kluczowych specjalistów, mogą podlegać ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy na przykład mogliby próbować pozyskać ich dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności, czego na własnym przykładzie doświadczył Przystępujący. Możliwości zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazu osób, mających wykonywać zamówienie wraz z ich kwalifikacjami, potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2007r., sygn. V Ca 421/07. Na tej podstawie, Izba uznała, iż dane co do potencjału osobowego - wykaz osób wraz z kwalifikacjami i zdobytym doświadczeniem zasługują na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie podlegają w związku z tym odtajnieniu i ujawnieniu. Takie samo stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29 marca 2007r. sygn.. akt V Ca 421/07 Wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykaz osób będzie stanowić informacje o niewątpliwej wartości dla firmy Wykonawcy, biorąc pod uwagę sytuację na rynku pracy w branży instalacji multimedialnych i związane z tym ryzyko „podbierania” personelu. Informacje te należy brać pod uwagę jako całość, co oznacza, że jawność dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie poufności wykazu osób. W wyroku KIO 667/10 uznano, że „(…) podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, która przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę „podkupywania”. Nie budzi zaś wątpliwości, że tego rodzaju zjawisko często może niweczyć udział danego przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie spowodować zmianę pozycji na rynku. Nadto, Wykaz ten daje wiedzę, co struktury personelu, jakim posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie można bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się legitymują (poziom, przedmiot).”. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO 1498/10. Dokładnie wyżej opisana zachodzi w przypadku Wykonawcy albowiem zastrzeżenie wykazu osób ma przeciwdziałać możliwości poznania przez podmioty konkurencyjne zasobów ludzkich jakimi dysponuje Wykonawca. Oczywistym przy tym pozostaje, że pozostali oferenci jacy mogą złożyć oferty w postępowaniu stanowią bezpośrednią konkurencję Wykonawcy Wykazanie przez wykonawcę możliwość „podkupywania” osób wskazywanych w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, oraz skutków „podkupywania” zwłaszcza, gdy może to mieć znaczenie dla pozycji wykonawcy na rynku konkurencyjnym, jest wystarczające do stwierdzenia, że informacje w tym zakresie zasługują na ochronę. W wyroku KIO 908/13 również uznano, że „(…) informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie może zostać ujawniona przez zamawiającego. Rynek informatyczny podobnie jak rynek usług serwisowych sprzętu multimedialnego jest bowiem specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów. Tak więc informacje o konkretnych osobach, ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, a tym samym potencjale kadrowym danego wykonawcy mają znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy przesądzają bowiem ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Dlatego też Izba podzieliła w tym względzie stanowisko zamawiającego i przystępującego, uznając iż informacje na temat kluczowych specjalistów, mogą podlegać ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy przykładowo mogliby próbować pozyskać ich dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności.”. W wyroku KIO 1032/14 Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że dokument może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zawiera informację o sposobie organizacji kadrowego zaplecza. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Wskazuje on osoby z imienia i nazwiska, z podaniem informacji nie tylko, co do kwalifikacji, ale także sposobu dysponowania osobą i jej roli w realizacji inwestycji. W ocenie Izby ochronie może podlegać w tym przypadku zbiór tych wszystkich informacji, gdyż Przystępujący funkcjonuje na rynku usług, a jakość, renomę przedsiębiorstwa w sektorze usługowym buduje prawidłowy sposób doboru osób tę usługę realizujących. To dobór osób wchodzących w skład przedsiębiorstwa Przystępującego lub osób, którymi Przystępujący dysponuje ma kluczowe znaczenie dla realizacji usługi. W ocenie Izby fakt, że w przyszłości na etapie realizacji zamówienia publicznego skład osobowy zespołu realizującego usługę może stać się jawny nie powoduje automatycznie, że odpada możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można odmówić wykonawcy prawa do decydowania w jakim momencie będzie on gotowy do ujawnienia sposobu doboru osób do realizacji zamówienia. Utrzymanie w tym zakresie poufności do czasu, co najmniej zawarcia umowy, może mieć wymiar gospodarczy - możliwe jest zaproponowanie tego samego zestawu osobowego w innym podobnym postępowaniu w przypadku nie uzyskania zamówienia. Nie bez znaczenia jest także podniesiona przez Przystępującego okoliczność obawy przed podkupywaniem pracowników. W ocenie Izby, utrzymanie danych osobowych wskazanych osób może chronić tak przedsiębiorcę jak i wskazane osoby przed próbą ich pozyskania przez konkurencję. W odniesieniu do przedsiębiorcy zachowanie poufności może oszczędzić mu kosztów w przypadku konieczności ponownego kompletowania zespołu w sytuacji podkupienia pracowników. W ocenie Izby ma to znaczenie w przypadku przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający wymagał, aby w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, osoby wskazane w wykazie osób do realizacji zamówienia nie mogą się powtarzać w poszczególnych częściach.”. Podkreślenia wymaga fakt, iż nawet jeśli poszczególne informacje są same w sobie informacjami ogólnodostępnymi, w powyżej wskazanych okolicznościach nie mogą zostać ujawnione. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega bowiem sam fakt stosowania przez Wykonawcę określonych rozwiązań technicznych i technologicznych oraz model, producent i pochodzenie oferowanych urządzeń. Każdy z zastrzeżonych w ofercie dokumentów towarzyszących w jakimś zakresie ujawnia ww. informacje, co najmniej w sposób umożliwiający identyfikację producenta oferowanego rozwiązania. Informacje te jako całość mają z kolei dla Wykonawcy wartość gospodarczą, nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania ich poufności. Tym samym wyczerpują wszystkie przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnione w ofercie informacje nigdy nie były i nie są jako całość udostępniane do wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi; są one tajemnicą dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie podkreślamy, iż Wykonawca podjął w stosunku do w/w informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykonawca stosuje rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji poprzez m.in. zawieranie odpowiednich postanowień w Regulaminie, umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi, podwykonawcami. W związku z tym, pracownicy oraz podmioty współpracujące z Wykonawcą także są zobowiązani do zachowania w poufności uzyskanych informacji. Zgodnie z polityką bezpieczeństwa Wykonawcy, nie są ujawniane m.in. informacje dotyczące podmiotów udostępniających zasoby. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji Wykonawcy albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów). Niezależnie od powyższego wskazać należy, że doświadczenie osób wymaganych zgodnie z dokumentacją przetargową w tym SW Z ma charakter zdecydowanie unikalny, zarówno z uwagi na zakres tego doświadczenia jak i czas jego trwania. Unikalność takiego doświadczenia ma stanowić wykazanie potencjału Wykonawcy, który dysponuje osobą posiadającą odpowiednie doświadczenie. W przedmiotowym postępowaniu nie mogły złożyć oferty wszyscy przedsiębiorcy lecz jedynie tacy, którzy posiadają w swoich zasobach osoby posiadające odpowiednie doświadczenie. Pozyskanie a co więcej utrzymanie w swoim zespole takich osób jest bardzo trudne, tym bardziej jeśli wziąć pod uwagę obecną sytuację na rynku pracy, w której podkupywanie pracowników z odpowiednim doświadczeniem jest nader częste. Nie ulega wątpliwości, że obecny rynek instalacji multimedialnych obfituje w możliwość pozyskania kontraktów, o ile dany Wykonawca dysponuje odpowiednio wykwalifikowanym i doświadczonym zespołem. Dostęp do technologii każdy z przedsiębiorców posiada taki sam a różnice i przewagi są budowane w oparciu o zespół ludzki. Końcowo należy podkreślić, że w ślad za wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 13 marca 2018 r. II SA/Bd 1168/17 „[…] prawo do tajemnicy przedsiębiorcy należy do praw podmiotowych przysługujących przedsiębiorcy, który tę tajemnicę w istocie ustanawia i to jego interes chroniony jest przede wszystkim na podstawie przepisów o ochronie tajemnicy. Należy więc uznać, że (...) była wręcz zobligowana na podstawie przepisów art. 3 i art. 11 ustawy z dnia (...) kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do zachowania danych i informacji związanych z realizacją kampanii reklamowej w tajemnicy, jak również jest zobligowana do strzeżenia (ochrony) tajemnicy przedsiębiorstwa kontrahenta przed ujawnieniem jej osobom trzecim, w przeciwnym razie naraża się na poważne sankcje, przewidziane w ww. przepisach prawa, łącznie z karnymi, za popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, jakim jest złamanie tajemnicy przedsiębiorstwa.” W konsekwencji ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji i narażać Wykonawcę na daleko idące sankcje. Obowiązek zachowania poufności znajduje również swoje źródło w zobowiązaniach do zachowania poufności, jakie zostały zawarte w umowach z kontrahentami. W załączeniu zatem wraz z wykazem osób przedkładam wyciąg z tych umów, które również zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. III.Podsumowanie. Mając powyższe na uwadze, nie ulega wątpliwości, że wszystkie elementy oferty wymienione powyżej zarówno koncepcja sposobu realizacji zamówienia tj. próbka animacji i próbka popiersia, tabela elementów scalonych oraz dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą ochronie prawnej albowiem spełnione są wszystkie 3 przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 uznk, a mianowicie: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, Wykonawca podjął w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe wyjaśnienia należy traktować jako wystarczające wykazanie okoliczności uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie wymaga dalszego dowodzenia, przy użyciu dalej idących środków dowodowych. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 30 marca 2018r. KIO 496/18 wyjaśniła, że nie sposób uznać, że wykonawca ma obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 p.z.p., który nie stanowi o udowodnieniu, a jedynie wykazaniu i nie można nakładać na wykonawcę dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu. W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanym już wyroku KIO 289/16 z dnia 16 marca 2016 r., że artykuł 8 ust. 3 p.z.p. wymaga wyłącznie wykazania, nie udowodnienia określonymi dokumentami, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Do wyjaśnień załączono wzór umowy o zachowaniu poufności oraz wzór umowy na świadczenie usług. Wykonawca TRIAS AVI na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył m.in. wykaz dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wykaz osób. W piśmie przewodnim wykonawca wskazał m.in., że: „zgodnie z treścią złożonej oferty dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego w zakresie wykazu dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie oraz w zakresie wykazu osób wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji, uprawnień i doświadczenia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały złożone na etapie składania oferty. W celu podkreślenia jak ważną rolę odgrywają wyżej wymienione dokumenty, poniżej przedstawiam uszczegółowione wyjaśnienia w tym zakresie. Wymagana i ściśle doprecyzowana zdolność techniczna jaką Zamawiający wskazał w SW Z, nie jest ogólnie dostępnym doświadczeniem. Na polskim rynku jesteśmy jedną z nielicznych firm, która posiada takie doświadczenie spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego. Posiadanie tak unikatowego doświadczenia stanowi wartość gospodarczą dla Wykonawcy Trias AVI Sp. z o. o. Należy podkreślić, że to nie tylko doświadczenie odgrywa kluczową rolę ale również zakres objęty umową w ramach tego doświadczenia, w tym warunki zakupu czy też wyspecyfikowany sprzęt. Zakres objęty umową stanowi klauzulę poufności, z której wynika ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa i zabezpieczenie wrażliwych informacji. Taka sama sytuacja ma miejsce w zakresie wymaganej zdolności zawodowej, szczególnie dotyczącej kierownika projektu w zakresie aranżacji jak i projektanta wystawy o wymaganych kwalifikacjach w bardzo specyficznym zakresie, oraz z konkretnie doprecyzowanym wykształceniem i doświadczeniem w ściśle określonym czasie mocno ogranicza krąg osób spełniających takie wymagania jakie wskazał w tym zakresie Zamawiający. Posiadanie osób spełniających wyżej wymienione wymagania jest wartością gospodarczą dla Wykonawcy Trias AVI Sp. z o. o. która wymaga dogłębnej znajomości rynku oraz doświadczenia. Mając powyższe na uwadze w zakresie wymagań co do konkretnych osób i ich specjalizacji, obawą Wykonawcy jest nieuprawnione przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób wskazanych w wykazie osób. Ponad to zgodnie z rozporządzeniem parlamentu europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia Dyrektywy 95/46. (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016), szczegółowe dane osobowe pracowników podlegają ochronie osób fizycznych i nie powinny być udostępniane osobą postronnym. Wartością gospodarczą mogą być informacje o osobach skierowanych do realizacji zamówienia, posiadających unikatowe kwalifikacje, o ile ujawnienie tych informacji może spowodować „podbieranie” takich osób przez konkurencję i jednocześnie utratę przez wykonawcę pozycji na rynku świadczonych dostaw, usług lub robót budowlanych. W wyroku z dnia 8 lutego 2019 r. KIO 92/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Zastrzeżenie informacji dotyczących pracowników Przystępujący uzasadniał obawą przed „podbieraniem” pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching), z pozyskaniem których poniósł wysokie koszty, a osłabienie tego zespołu pogorszyłoby jego pozycję na rynku”. Niewątpliwie, mając na uwadze sytuację na rynku muzealnym czy centro-naukowym , gdzie, rynek jest mały, trudno zdobyć osoby z odpowiednim doświadczeniem i kwalifikacjami. Jednakże, jeżeli nie zostaną ujawnione informacje w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia, ryzyko takie zostanie wyeliminowane. Jednocześnie pozwoli to na zachowanie równowagi pomiędzy zasadą jawności postępowania a interesem Przystępującego, którego pracowników dane w dalszym ciągu będą chronione. Zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Pzp) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Uznk). Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy Uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Ponadto Izba ustaliła, że w protokole z posiedzenia komisji przetargowej z 19 sierpnia 2024 r. wskazano m.in., że złożone przez wszystkich wykonawców próbki animacji spełniają wymagania określone w SW Z II – Opis przedmiotu zamówienia – Opis próbek. W dalszej części protokołu przedstawiono ocenę ofert w kryterium „Jakość”. W odniesieniu do oferty TRIAS AVI w zakresie próbki animacji wskazano: Realistyczne odwzorowanie wody (odtworzenie ruchu tafli wody, koloru, głębi, dyferencji fal): 7 pkt- próbka przedstawia realistycznie odwzorowaną wodę. Realizm ruchu: 7 pkt – próbka przedstawia realizm ruchu Realizm okresu historycznego (realizm łodzi jednopiennej – dłubanki, realizm strojów, realizm rekwizytów – replik narzędzi i przedmiotów wczesnośredniowiecznych): 6 pkt – próbka przedstawia realizm okresu historycznego. W odniesieniu do oferty Odwołującego w zakresie próbki animacji wskazano: Realistyczne odwzorowanie wody (odtworzenie ruchu tafli wody, koloru, głębi, dyferencji fal): 7 pkt- próbka przedstawia realistycznie odwzorowaną wodę. Realizm ruchu: 0 pkt – próbka nie przedstawia realizm ruchu Realizm okresu historycznego (realizm łodzi jednopiennej – dłubanki, realizm strojów, realizm rekwizytów – replik narzędzi i przedmiotów wczesnośredniowiecznych): 6 pkt – próbka przedstawia realizm okresu historycznego. W kolumnie „Uwagi” wskazano: „W zaproponowanym ujęciu przestrzeni brak wyraźnie zaznaczonych wysp na dalszym planie. Animacja nie przedstawia połowu ryb, brak naturalnej dynamiki ruchu łodzi, rybaków i śladu torowego płynącej łodzi. Brak pływających po jeziorze ptaków. Około 30% czasu trwania animacji zajmuje wyłącznie sama tafla jeziora.” W protokole z posiedzenia komisji przetargowej z 27 sierpnia 2024 r. przedstawiono m.in. ocenę ofert w kryterium „Jakość”. W odniesieniu do oferty TRIAS AVI w zakresie próbki animacji wskazano jak w protokole z 19 sierpnia 2024 r. W odniesieniu do oferty Odwołującego w zakresie próbki animacji wskazano: Realistyczne odwzorowanie wody (odtworzenie ruchu tafli wody, koloru, głębi, dyferencji fal): 7 pkt- próbka przedstawia realistycznie odwzorowaną wodę. Realizm ruchu: 0 pkt – próbka nie przedstawia realizm ruchu. Realizm okresu historycznego (realizm łodzi jednopiennej – dłubanki, realizm strojów, realizm rekwizytów – replik narzędzi i przedmiotów wczesnośredniowiecznych): 6 pkt – próbka przedstawia realizm okresu historycznego. W kolumnie „Uwagi” wskazano: „Nie uzyskano właściwego efektu naturalnej dynamiki ruchu łodzi, rybaków i śladu torowego płynącej łodzi – ruch postaci mechaniczny. Zbyt duże tempo zmiany poszczególnych kadrów animacji i różnych punktów widzenia przeszkadza w przekazie historycznym i zaburza percepcję filmu – w efekcie przedstawiona historia nie jest realistyczna i angażująca. Natężenie oświetlenia (globalne i punktowe) scen animacji ciemną barwą jest zbyt intensywne, cienie obiektów zbyt ciemne, a szczegóły postaci mało widoczne. Ponad 20% czasu trwania animacji zajmuje wyłącznie sama tafla wody w jeziorze. Animacja nie przedstawia połowu ryb, brak pływających ptaków wodnych.” Zamawiający 2 października 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy TRIAS AVI jako najkorzystniejszej. Oferta ta uzyskała łącznie 93,76 pkt. Oferta Odwołującego była ofertą drugą w rankingu i otrzymała 93 pkt. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, w zakresie kryterium „Jakość” Zamawiający wskazał m.in.: w odniesieniu do oferty TRIAS AVI w zakresie próbki animacji: 7 pkt- próbka przedstawia realistycznie odwzorowaną wodę; 7 pkt – próbka przedstawia realizm ruchu, 6 pkt – próbka przedstawia realizm okresu historycznego; w odniesieniu do oferty Odwołującego w zakresie próbki animacji: 7 pkt- próbka przedstawia realistycznie odwzorowaną wodę, 0 pkt – próbka nie przedstawia realizm ruchu, 6 pkt – próbka przedstawia realizm okresu historycznego. Ocena w kryterium „Jakość” zaprezentowana w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej odzwierciedlała punktację ustaloną w protokołach posiedzeń komisji przetargowej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez uznanie za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu dostaw oraz wykazu osób złożonych przez wykonawcę TRIAS AVI i nie udostępnienie ich Odwołującemu, w sytuacji gdy wykonawca nie wykazał, że informacje zawarte w tych wykazach taką tajemnicę stanowią (zarzut nr 5 odwołania). Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie zaś z art. 74 ust. 1 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Art. 74 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. W orzecznictwie podkreśla się, że zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi gwarancję zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać, że po pierwsze dane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tych informacji działania w celu utrzymania ich w poufności. Wszystkie wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Izba zgodziła się z Odwołującym, że wykonawca TRIAS AVI nie wykazał wartości gospodarczej informacji zawartych w wykazie dostaw i w wykazie osób złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wykazu dostaw - zarówno złożone wraz z ofertą, jak i w chwili przedstawiania podmiotowych środków dowodowych - miało charakter bardzo ogólny. Argumentacja zawarta w piśmie złożonym wraz z ofertą została ograniczona do przywołania wyroku KIO i subiektywnego stwierdzenia, że „fakt współpracy z określonymi partnerami posiada wymierną wartość gospodarczą.” Wykonawca w żadne sposób nie odniósł się do konkretnych informacji zawartych w wykazie dostaw. Z kolei w piśmie złożonym wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi wykonawca jedynie wskazał, że „wymagana i ściśle doprecyzowana zdolność techniczna jaką Zamawiający wskazał w SW Z, nie jest ogólnie dostępnym doświadczeniem. Na polskim rynku jesteśmy jedną z nielicznych firm, która posiada takie doświadczenie spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego. Posiadanie tak unikatowego doświadczenia stanowi wartość gospodarczą dla Wykonawcy Trias AVI Sp. z o. o.” Powyższe w ocenie Izby nie wykazuje wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, a jedynie stanowi wyraz subiektywnego przekonania wykonawcy, które nie zostało niczym poparte. Jak podkreśla się szeroko w orzecznictwie samo subiektywne przekonanie wykonawcy o wartości posiadanych przez niego informacji nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony m.in. w wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 623/23, że „przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. O tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. (…) Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność postępowania przetargowego.” Stanowisko TRIAS AVI, że zdolność techniczna jakiej wymagał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie jest ogólnie dostępnym doświadczeniem, a wykonawca jest jedną z nielicznych firm, która je posiada, po pierwsze nie zostało wykazane, a po drugie trudno uznać je za wiarygodne skoro w postępowaniu złożono aż sześć ofert i wszyscy wykonawcy oświadczyli, że spełniają ustalone warunki udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówienia – wykonanie wystawy stałej w muzeum – nie jest unikatowy w skali kraju i trudno za takie uznać doświadczenie wymagane od wykonawców. Sam fakt, że krąg podmiotów mogących zrealizować zamówienie nie jest aż tak szeroki jak w przypadku częściej spotykanych zamówień nie powoduje, że doświadczenie wykonawcy jest na tyle wyjątkowe, że informacje jego dotyczące mogłyby zostać uznane za posiadające wartość gospodarczą. Ponadto okolicznością kluczową, a całkowicie pominiętą przez wykonawcę TRIAS AVI podczas zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, jest to, że wykaz dostaw złożony w postępowaniu prezentuje wyłącznie informacje o doświadczeniu wykonawcy w wykonaniu projektów realizowanych na rzecz instytucji publicznych, a zatem projektów o jawnym charakterze, co do których informacje można uzyskać w drodze dostępu do informacji publicznej. Co więcej, wykaz ten zawiera wyłącznie ograniczone dane – tylko w takim zakresie, jaki był wymagany przez Zamawiającego – tj. opis inwestycji (skorelowany z treścią warunku udziału w postępowaniu), wartość, datę wykonania, miejsce wykonania i określenie podmiotu, na rzecz którego wykonano usługi. Informacje o projektach realizowanych na rzecz podmiotów publicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, czego wykonawca TRIAS AVI miał świadomość, ponieważ zwrócono mu na to uwagę m.in. w wyroku z dnia 12 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1199/23, w którym Izba nakazała odtajnienie wykazu osób i usług złożonych przez TRIAS AVI. Działaniu wykonawcy TRIAS AVI, trudno przypisać w takiej sytuacji inny zamiar niż chęć utrudnieniapozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią podmiotowych środków dowodowych. Również uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wykazu osób było relatywnie ogólne i sprowadzało się głównie do cytowania orzecznictwa. Tymczasem samo powołanie się na określone poglądy wyrażane w orzecznictwie nie jest wystarczające, aby wykazać wartość gospodarczą określonych informacji, zwłaszcza w sytuacji gdy można przywołać szereg poglądów przeciwnych do prezentowanego przez TRIAS AVI. To obowiązkiem wykonawcy, który zastrzega poufność danych informacji, jest wykazanie, że te konkretne, wskazane w wykazie osób dane, posiadają wartość gospodarczą. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być zindywidualizowane w odniesieniu do konkretnych informacji zawartych w wykazie osób, jak i w odniesieniu do konkretnych informacji powinna zostać wykazana wartość gospodarcza. Natomiast Przystępujący TRIAS AVI w piśmie złożonym wraz z ofertą jedynie wskazał, że zastrzeżenie wykazu osób ma przeciwdziałać możliwości poznania przez podmioty konkurencyjne zasobów ludzkich, jakimi dysponuje Wykonawca. Takie stwierdzenie w żaden sposób nie świadczy o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, a jedynie wskazuje, że wykonawca chce objąć określone dane poufnością. Z kolei stwierdzenie, że „wykaz osób będzie stanowić informacje o niewątpliwej wartości dla firmy Wykonawcy, biorąc pod uwagę sytuację na rynku pracy w branży instalacji multimedialnych i związane z tym ryzyko „podbierania” personelu” to nic innego jak niczym nie poparta, subiektywna ocena wykonawcy. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, tak jak i podmiotowe środki dowodowe podlegające ocenie w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wartość gospodarcza – jak wskazano powyżej - powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. Podnoszona przez Przystępującego TRIAS AVI teza o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie została w żaden sposób udowodniona. Słusznie zauważył Odwołujący, że ww. wykonawca ani nie wykazał, w czym przejawia się unikatowość doświadczenia personelu wskazanego w wykazie osób, ani że miał do czynienia z jakimikolwiek próbami przejmowania pracowników przez podmioty konkurujące z nim, ani że informacje o miejscu pracy czy doświadczeniu personelu nie są udostępniane przez samych pracowników, np. w mediach społecznościowych. Sama obawa Wykonawcy przed „podkupieniem” jego personelu przez konkurencyjne podmioty nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych danych. Skutecznymi środkami ochrony dla wykonawców przed utratą personelu mogą być przykładowo umowy o zakazie konkurencji czy zapewnienie pracownikom wynagrodzenia na odpowiednim poziomie, nie zaś zastrzeganie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa na potrzeby uzyskania danego zamówienia publicznego. Fluktuacja kadr jest naturalnym zjawiskiem. Jeżeli Przystępujący faktycznie spotkał się ze zjawiskiem „podkupowania” personelu, to powinien był swoje twierdzenia w jakikolwiek sposób uwiarygodnić, a nie poprzestawać na hasłowym wyrażeniu obaw. W tym zakresie Izba wskazuje jako przykład na wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1936/22, KIO 1962/22 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 15 lutego 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 129/22 oddalający skargę na ww. rozstrzygnięcie Izby, w których to orzeczeniach szeroko odniesiono się do kwestii wartości gospodarczej informacji zawartych w wykazie osób i wykazywania tej wartości z uwagi na ryzyko przejęcia pracowników przez konkurencyjne podmioty. Izba ponadto stwierdziła, że część osób wymienionych przez TRIAS AVI w wykazie osób to projektanci określonych branż (sanitarnej, elektrycznej) czy kierownicy robót, trudno zatem uznać, aby doświadczenie tych osób miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy że istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Analiza wymogów SW Z w zakresie doświadczenia i kwalifikacji potencjału kadrowego wymaganego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.9.4) SW Z nie wskazuje na wyjątkowo rzadkie kompetencje. Jeżeli Przystępujący TRIAS AVI uważał odmiennie, to powinien okoliczność taką wykazać. Tymczasem jego argumentacja ograniczyła się do stwierdzenia, że informacja o osobach spełniających wymienione w SW Z wymagania i o doświadczeniu tych osób stanowi dla wykonawcy wartością gospodarczą (szczególnie w odniesieniu do doświadczenia kierownika projektu w zakresie aranżacji jak i projektanta wystawy – co doprecyzowano w piśmie przewodnim złożonym wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi). Wykonawca poza gołosłownymi zapewnieniami nie przedstawił rzeczowej argumentacji ani dowodów wykazujących jego twierdzenia. Analogicznie nie zostało w żaden sposób wykazane, że na rynku trudno zdobyć osoby z odpowiednim doświadczeniem i kwalifikacjami. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła zarzut nr 5 odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia przez wykonawcę TRIAS AVI jako tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu dostaw i wykazu osób, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. Izba raz jeszcze podkreśla, że uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 2 sentencji wyroku. Izba za niezasadne uznała zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przypisanie ofercie Odwołującego w kryterium: „Jakość – realizm ruchów” 0 pkt (zarzut nr 1) oraz naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego w kryterium: „Jakość - realizm ruchów” z przekroczeniem zakresu oceny objętym ustanowionymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert (zarzut nr 2). Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W myśl ust. 2 najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 240 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, zaś ust. 2 wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Izba stwierdziła, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego w kryterium „Jakość” – podkryterium „realizm ruchu” była prawidłowa i nie została dokonana z przekroczeniem ustalonych zasad oceny. Argumentacja zawarta w odwołaniu została oparta na tezie, że ocena ofert w zakresie podkryterium „realizm ruchu” powinna ograniczać się wyłącznie do realizmu ruchu postaci zaprezentowanych w animacji. W ocenie Izby powyższe założenie Odwołującego było błędne i nie znajdowało uzasadnienia w treści dokumentów zamówienia. Po pierwsze sporne podkryterium zostało w pkt 19.2 SW Z określone jako „realizm ruchu”, a nie jako „realizm ruchu postaci” i odnosiło się do próbki animacji w ogólności, a nie do jej określonych elementów. Zamawiający w pkt 19.2 SW Z w opisie kryterium „Jakość” jasno wskazał, że komisja „będzie oceniała próbki zgodnie z kryteriami określonymi poniżej, z uwzględnieniem wysokiego stopienia realizmu.” Realizm próbki – zarówno w zakresie ruchu, jak i pod kątem historycznym – był dla Zamawiającego kluczowy. Znajduje to potwierdzenie m.in. w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 16 maja 2024 r., gdzie Zamawiający podkreślił, że „w próbce musi być zawarta realistyczna animacja uwzględniająca realizm okresu historycznego, zgodnie z opisem sceny (…)”. Wywodzenie przez Odwołującego wyłącznie ze sformułowania zawartego w pkt 4.1 lit. c) załącznika nr 3 do OPZ „Opis cech i sposobu przygotowania próbek” o treści „P róbka powinna uwzględniać ruchome postaci z zachowaniem realizmu ruchu i realiów okresu historycznego – zgodnie z opisem sceny zawartym w opisie merytorycznym do poszczególnych stref tematycznych i stanowisk ekspozycyjnych” wniosku, że realizm ruchu odnosił się jedynie do ruchu postaci, stanowi w ocenie Izby nieuzasadnioną, zawężającą interpretację podkryterium „realizm ruchu”. Zdaniem składu orzekającego nie wynika ona z literalnego brzmienia pkt 4.1 lit. c) załącznika nr 3 do OPZ, który wskazuje na konieczność zachowania realizmu ruchu i realiów okresu historycznego w próbce uwzględniającej ruchome postaci, a nie wyłącznie na konieczność zachowania realizmu ruchu postaci. W ocenie Izby interpretacja wymagań forsowana przez Odwołującego nie znajduje logicznego uzasadnienia, próbka powinna bowiem prezentować ruch w sposób realistyczny jako całość, a nie jedynie w pewnym wycinku (co do postaci). Uznanie, że tylko ruch postaci (rybaków) ma być realistyczny, a już np. ruch samej łódki nie, prowadziłoby do wypaczenia celu spornego podkryterium, jak i celu całego kryterium „Jakość”. W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający wskazując, że „nie uzyskano właściwego efektu naturalnej dynamiki ruchu łodzi, rybaków i śladu torowego płynącej łodzi – ruch postaci mechaniczny” nie wykroczył poza zakres zasad oceny podkryterium „realizm ruchu”. Co prawda uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego było rozbudowane jeszcze o inne elementy, dotyczące prędzej kwestii spełnienia przez próbkę wymagań wynikających z opisu sceny zawartego w opisie merytorycznym, niż samego realizmu ruchu, niemniej nie zmienia to faktu, że Zamawiający odniósł się w przedstawionym uzasadnieniu także do realizmu ruchu. Natomiast Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie podważył wniosków Zamawiającego co do braku naturalnej dynamiki ruchu łodzi, rybaków i śladu torowego płynącej łodzi, w tym co do mechanicznego ruchu samych postaci. W ocenie Izby w odwołaniu nie zawarto twierdzeń, które faktycznie wykazywałaby, że próbkę animacji Odwołującego cechuje realizm ruchu. Odwołujący skupił się na forsowaniu tezy, że realizm ruchu należy ograniczyć wyłącznie do postaci rybaków oraz do wskazania, że stanowisko Zamawiającego odnosi się w znacznej części do okoliczności, które nie powinny stanowić podstawy do oceny próbki w podkryterium „realizm ruchu” i nie przedstawił rzeczowej kontrargumentacji w stosunku do twierdzeń Zamawiającego o braku naturalnej dynamiki ruchu łodzi, rybaków i śladu torowego płynącej łodzi. W kontekście dynamiki ruchu łodzi w odwołaniu w ogóle nie przedstawiono jakichkolwiek twierdzeń. Już tylko powyższe powoduje, że ocena Zamawiającego nie została w odwołaniu skutecznie podważona, podkreślić bowiem należy, że stwierdzenie braku realizmu ruchu danego elementu animacji, w świetle zerojedynkowego sposobu oceny ofert w spornym podkryterium, było równoznaczne z nieprzyznaniem jakichkolwiek punktów w tym podkryterium. Jedynie na marginesie zatem Izba wskazuje, że analiza próbki animacji pozwala zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że fizyka ruchu płynącej dłubanki jest nienaturalna, łódź porusza się w rwanym tempie (ruch jest skokowy, wyraźne przyspieszenia i hamowania), ponadto brak jest naturalnej interakcji pomiędzy łodzią a wodą, nie widać wspomnianego śladu torowego. Dalej należy wskazać, że niezależnie od sposobu interpretacji podkryterium „realizm ruchu”, nawet gdyby uznać za prawidłową interpretację Odwołującego (z czym Izba się na zgadza z przyczyn opisanych we wcześniejszej części uzasadnienia) i odnosić realizm ruchu wyłącznie do postaci rybaków, to Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego wprost wskazał również na brak naturalnej dynamiki ruchu postaci rybaków - mechaniczny ruch postaci (zob. protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 27 sierpnia 2024 r.). W treści odwołania nie odniesiono się do szczegółów animacji, nie podważono wniosków Zamawiającego od strony merytorycznej, a jedynie powołano się na to, że Zamawiający – w oparciu o próbki złożone przez innych oferentów, które zdaniem Odwołującego nie były animacją – wyrobił sobie własny pogląd jak powinien wyglądać „realizm ruchu”. Odwołujący kwestionował także kompetencje osób oceniających próbki, zamiast odnieść się stricte do złożonej próbki animacji i wyjaśnić, dlaczego zdaniem Odwołującego ruch rybaków w animacji należało uznać za naturalny, płynny. Odwołujący ani nie omówił w sposób rzeczowy i kompleksowy przyjętej techniki animacji, ani nie wskazał dlaczego niemożliwe miałoby być dokładniejsze odwzorowanie naturalnej dynamiki ruchu rybaków. Odwołujący jedynie załączył dwie opinie prywatne, z których jedna (opinia dr Grzegorza Rogali) w ogóle nie wyjaśnia motywów wyrażonej w opinii oceny, a zawiera jedynie stwierdzenie, że „realistyczny jest ruch postaci rybaków na łódce”. Druga opinia (dr Krzysztofa Przybyszewskiego), choć bardziej rozbudowana, odnosi się z kolei do okoliczności, na które w odwołaniu się nie powołano (jak np. technika wykonania animacji i szczegółowe elementy animacji). Izba wskazuje, że dowody przedstawia się w celu stwierdzenia faktów, z których strona lub uczestnik postępowania wywodzi skutki prawne. W konsekwencji w pierwszej kolejności należy przedstawić okoliczności faktyczne poparte stosowną argumentacją i dopiero następczo przedstawić dowody te okoliczności potwierdzające. Tymczasem Odwołujący – poza prostym zakwestionowaniem oceny Zamawiającego – nie przedstawił w odwołaniu żadnego merytorycznego uzasadnienia, dlaczego jego oferta powinna otrzymać maksymalną liczbę punktów w podkryterium „realizm ruchu”, dlaczego ruch rybaków w jego animacji należy uznać za realistyczny. Zamiast tego skupił się na kwestiach pobocznych, odnosząc się do kompetencji komisji przetargowej czy ofert innych wykonawców. Izba wskazuje, że złożone jako dowód opinie prywatne nie mogą zastępować podstaw faktycznych zarzutów. Ponadto tego rodzaju opinie, jako sporządzone na zlecenie strony, stanowią co najwyżej dowód tego, że osoby, które je podpisały wyraziły zawartą w opinii ocenę, a moc dowodową tych dokumentów Izba oceniła na znikomą. Izba stwierdziła, że Odwołujący również podczas rozprawy nie przedstawił argumentacji, która podważyłaby ocenę Zamawiającego w zakresie podkryterium „realizm ruchu”. Odwołujący nie odniósł się do żadnych szczegółów swojej animacji. Tymczasem Zamawiający wyjaśnił na rozprawie na czym oparł swoje twierdzenia o mechanicznym ruchu postaci, wskazując m.in. na mały dynamizm ruchu postaci, brak ruchu jednego z rybaków w pierwszej fazie animacji, brak naturalnego kołysania postaci na łodzi, nienaturalny ruch nadgarstka osoby wiosłującej, etc. (szczegóły wypowiedzi na nagraniu protokołu rozprawy od 45:00 min. do 50:00 min.). Twierdzeń tych Odwołujący nie odparł. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w próbce Odwołującego w niektórych elementach zabrakło realizmu ruchu. Słusznie przy tym stwierdził Zamawiający, że natężenie oświetlenia w próbce animacji spowodowało, że szczegóły postaci były mało widoczne. I jakkolwiek zdaniem składu orzekającego samo natężenie światła czy kontrast nie podlegały ocenie w podkryterium „realizm ruchu”, to jednak utrudniały w pewien sposób dokonanie oceny realizmu ruchu samych postaci, co też wpłynęło negatywnie na odbiór animacji. Wszystko powyższe doprowadziło Izbę do przekonania, że nie sposób odmówić decyzji Zamawiającego o nieprzyznaniu ofercie Odwołującego punktów w podkryterium „realizm ruchu” słuszności. Przy czym Izba podkreśla, że (podobnie jak Zamawiający) nie neguje faktu, że animacja została wykonana przez profesjonalistów i tworzy spójny, przyciągający obraz. Niemniej w kontekście samego realizmu ruchu zawiera ona pewne niedoskonałości, tymczasem to ta okoliczność podlegała ocenie w kryterium „Jakość”, w podkryterium „realizm ruchu”. Co bardzo istotne w przedmiotowej sprawie, ocena w ww. podkryterium następowała w sposób zerojedynkowy, co oznaczało, że dostrzeżenie mankamentów podważających realizm ruchu w próbce musiało skutkować nieprzyznaniem wykonawcy punktów. Powyższe potwierdza udzielona przez Zamawiającego w piśmie z 25 czerwca 2024 r. odpowiedź na pytanie nr 24 do SW Z, z której wynika, że częściowe spełnienie podkryterium będzie skutkowało przyznaniem 0 pkt. Zamawiający nie wprowadził skali kilkupunktowej, która być może pozwoliłaby w sposób bardziej miarodajny ocenić próbki w tym subiektywnym kryterium, niemniej kwestia ta nie była przedmiotem zaskarżenia na etapie kształtowania treści dokumentów zamówienia. Zamawiający zobowiązany był zatem trzymać się ustalonych w postępowaniu reguł oceny ofert. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego w zakresie przyznanych wykonawcy TRIAS AVI punktów w Kryterium: „Jakość” co uniemożliwia dokonanie weryfikacji poprawności oceny dokonanej przez Zamawiającego, w konsekwencji narusza zasadę przejrzystości i jawności postępowania o udzielenie zamówienia (zarzut nr 3). Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl art. 253 ust. 1 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, ze stanowisko Odwołującego w odniesieniu do powyższego zarzutu było niespójne. Odwołujący w petitum zarzutu wskazał jedynie na naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w kontekście nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego dotyczącego oceny oferty wybranego wykonawcy (Przystępującego TRIAS AVI), z kolei w uzasadnieniu zarzutu wskazywał m.in. na brak zawarcia w zawiadomieniu o wyborze oferty uzasadnienia dla przyznania bądź nieprzyznania punktów poszczególnym wykonawcom w danym podkryterium. Jednocześnie Odwołujący nie postawił żadnego żądania, które odnosiłoby się do zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności nie domagał się nakazania Zamawiającemu przedstawienia uzasadnienia faktycznego dla dokonanej oceny ofert. Dalej należy wskazać, że wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej przedstawił uzasadnienie faktycznego w zakresie oceny ofert w ustalonych kryteriach, w tym podał ile punktów każda z ofert uzyskała w danym podkryterium. Z uwagi na zerojedynkowy mechanizm oceny oczywistym było, że przyznanie punktów było równoznaczne z uznaniem przez Zamawiającego, że próbka animacji spełnia wymagania podkryterium, a brak przyznania punktów, że próbka animacji nie spełnia wymagań, co zresztą zostało przez Zamawiającego wskazane w zawiadomieniu z dnia 2 października 2024 r. Przedstawiona w tym piśmie ocena korelowała z informacjami zawartymi w protokołach posiedzeń komisji przetargowej z 19 i 28 sierpnia 2024 r., do których wykonawcy również mieli dostęp, a w których przedstawiono szczegółowe powody nieprzyznania punktów w danych podkryteriach. Dokumenty te należało czytać kompleksowo. W ocenie Izby informacje przedstawione przez Zamawiającego w sposób wystarczający pozwalały poznać motywy jego decyzji. Pośrednio potwierdza to okoliczność, że Odwołujący w postępowaniu odwoławczym był w stanie wdać się w szeroko zakrojoną polemikę z oceną jego oferty dokonaną przez Zamawiającego. Odnosząc się do kwestii przedstawienia uzasadnienia punktacji przyznanej ofercie wybranego wykonawcy, Izba stwierdziła, że Zamawiający w piśmie z 2 października 2024 r. przedstawił punktację przyznaną TRIAS AVIw każdym kryterium oceny ofert, z podziałem na poszczególne podkryteria, jak i łączną punktację. Wskazał także, że uznał, iż próbka animacji TRIAS AVI przedstawia realistycznie odwzorowaną wodę, przedstawia realizm ruchu, jak i przedstawia realizm okresu historycznego. Przy zerojedynkowym sposobie oceny próbek powyższe oznaczało, że próbka spełnia wymagania każdego z podkryteriów ustalonych w kryterium „Jakość”. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia w tym zakresie, Zamawiający przedstawił dostateczne podsumowanie dokonanej oceny (co do każdej z ofert). Natomiast okoliczność, że możliwość weryfikacji dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty TRIAS AVI przez innych wykonawców była utrudniona, nie tyle wynikała z nieprzedstawienia przez Zamawiającego dostatecznego uzasadnienia, co z faktu, że próbka animacji została przez TRIAS AVI objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Kwestia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była przedmiotem sporu w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3072/24 zainicjowanym przez innego wykonawcę (TDC Polska), który nie sprostał ciężarowi wykazania zasadności zarzutów dotyczących utajnienia próbki animacji TRIAS AVI, wobec czego Izba w wyroku z dnia 19 września 2024 r. przesądziła o skuteczności poczynionego przez TRIAS AVI zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji zarzut nr 3 nie zasługiwał na uwzględnienie. Za bezzasadne Izba uznała ponadto twierdzenia Odwołującego dotyczące zaniechania odrzucenia oferty TRIAS AVI jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzut nr 4 i częściowo zarzut nr 1). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Stanowisko Odwołującego jest chybione z kilku powodów. Po pierwsze Odwołujący powołując się na niezgodność oferty TRIAS AVI z warunkami zamówienia nie wskazał żadnego postanowienia SW Z, z którym oferta ww. wykonawcy miałaby stać w sprzeczności. Po drugie Odwołujący pominął fakt, że próbka animacji w tym postępowaniu stanowiła przedmiotowy środek dowodowy służący potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, tj. w kryterium „Jakość”. W konsekwencji ewentualne wadliwości dotyczące samej próbki powinny co do zasady skutkować nieprzyznaniem punktów w kryterium oceny ofert, a nie odrzuceniem oferty. Wreszcie po trzecie, przedstawione w odwołaniu uzasadnienie faktyczne zarzutu nr 4 w ogóle nie zawiera argumentów dotyczących niezgodności oferty TRIAS AVI z warunkami zamówienia. Szczątkową argumentację dotyczącą niezgodności oferty TRIAS AVI z warunkami zamówienia można odnaleźć jedynie w części uzasadnienia zarzutu nr 1, gdzie Odwołujący odnosi się do rozumienia pojęcia animacji i wskazuje, że wykonawca na potrzeby stworzenia animacji nie mógł wykorzystać nagrania żywych osób na green screenie. Powyższe założenie przyjęte przez Odwołującego nie jest prawidłowe. Po pierwsze Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SW Z, z którego wynikałoby jak należy rozumieć pojęcie „animacji” i z którego można byłoby wywieść, że Zamawiający ograniczył w jakikolwiek sposób techniki sporządzenia filmu animowanego. Opis cech i sposobu przygotowania próbek wynikał z załącznika nr 3 do OPZ i jedynym wymogiem technicznym tam wskazanym było to, że plik ma być zapisany w rozdzielczości 2915x1200px (+/- 5%), w formacie MP4 (za pomocą kodeka .h264, 24 lub 25 klatek na sekundę zapisanych progresywnie, o przepływności nie mniejszej niż 30Mb/s). Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „animacji” i brak było jakichkolwiek podstaw do zawężania jego zakresu w sposób, w jaki czynił to Odwołujący. Odwołujący nie wykazał, że wbudowanie w animację ruchów postaci nagranych na green screenie, powoduje, że cała próbka przestaje mieć cechy animacji, w szczególności zaś nie oparł swoich wniosków na treści dokumentów zamówienia. Odwołujący nie odparł też twierdzeń Przystępującego TRIAS AVI, że forma tworzenia animacji z wykorzystaniem nagrania aktorów na green screenie jest metodą powszechną wśród podmiotów profesjonalnie zajmujących się tworzeniem animacji. Zawarte w odwołaniu stwierdzenie, że „nie stanowi animacji wbudowanie w animację realnych postaci” jest wyłącznie wyrazem subiektywnego przekonania Odwołującego. Odwołujący co prawda powołał się na definicje pojęcia „animacja”, niemniej odmienne definicje przywołali jego przeciwnicy procesowi, co jedynie potwierdza, że pojęcie to może być różnie rozumiane, zależnie od kontekstu. W świetle braku zawarcia stosownej definicji w SW Z, jak i braku ograniczenia przez Zamawiającego możliwych technik tworzenia animacji, należało dopuścić szerokie rozumienie tego pojęcia. Wybór metod stosowanych w procesie tworzenia próbki animacji Zamawiający pozostawił w gestii wykonawców. Ewentualne wątpliwości w tym zakresie mogli oni rozwiać składając wnioski o wyjaśnienie treści SWZ. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Odwołujący swój wniosek o niezgodności oferty TRIAS AVI z warunkami zamówienia opierał wyłącznie na tym, że skoro tylko TRIAS AVI i wykonawca SLX otrzymali 7 pkt w podkryterium „realizm ruchu”, a wykonawca SLX wykorzystał w próbce nagrania żywych osób na green screenie, to oznacza, ze również Przystępujący TRIAS AVI zastosował taką technikę. Tymczasem Izba wskazuje, że technika przyjęta przez jednego z wykonawców wcale nie oznacza, że inny wykonawca, który dostał maksymalną liczbę punktów w podkryterium również taką przyjął. Przystępujący w postępowaniu odwoławczym temu faktowi zaprzeczył, wskazując, że jego próbka nie została wykonana metodą nagrania aktorów na green screenie. Przy czym jak wskazano powyżej Zamawiający ani nie zdefiniował w SW Z pojęcia animacji, ani nie narzucał wykonawcom konkretnych technik przy ich tworzeniu, zatem brak jest podstaw do uznania, że taki czy inny sposób produkcji animacji byłby niezgodny z SW Z. Tym samym argumentacja zawarta w odwołaniu jest bezzasadna, a niezgodność oferty TRIAS AVI z warunkami zamówienia nie została wykazana. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu produkcji filmów i animacji na fakt: 1)określenia, czy próbki przedstawione przez wykonawców, w szczególności wykonawcę TRIAS AVI, w postępowaniu są animacjami w zakresie ruchów postaci; 2)realizmu ruchu przedstawionego w ramach próbki animacji przez Odwołującego w postępowaniu oraz porównania w tym zakresie próbek animacji przedłożonych przez wykonawców: TRIAS AVI, SLX; 3)określenie różnic w animacji ruchu pomiędzy tymi próbkami, ze wskazaniem czy jeżeli wystąpiły różnice, to czy były na tyle duże, że uzasadniały nieprzyznanie punktów w podkryterium „realizm ruchu” ofercie Odwołującego; Izba wskazuje, że oddaliła ten wniosek na podstawie art. 541 ustawy Pzp, stwierdzając że dopuszczenie ww. dowodu prowadziłoby do nieuzasadnionej zwłoki w postępowaniu, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający dla rozstrzygnięcia. Izba wskazuje, że pierwsza teza dowodowa, zgodnie z którą biegły miałby ocenić czy próbki przedstawione przez wykonawców są animacjami w zakresie ruchów postaci nie znajduje uzasadnienia, ponieważ została oparta na założeniu, że wbudowanie w animację realnych postaci (nagrania osób na green screenie) skutkuje brakiem możliwości uznania filmu za animację. Jak wskazano powyżej, założenie Odwołującego było błędne i nie znajdowało oparcia w treści SW Z, gdyż Zamawiający ani nie zdefiniował pojęcia animacji ani nie ograniczyłtechnik, jakie wykonawcy mogli zastosować do stworzenia próbki animacji. Do oceny tej kwestii nie były wymagane wiadomości specjalne. W odniesieniu do drugiej tezy dowodowej Izba stwierdziła, że ocena realizmu ruchu przedstawionego w ramach próbki animacji złożonej przez Odwołującego, w okolicznościach stanu faktycznego tej sprawy, również nie wymagała wiadomości specjalnych. Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia wyroku, podkryterium „realizm ruchu” oceniane było w sposób zerojedynkowy, wobec czego nieprawidłowość wskazująca na brak realizmu ruchu określonego elementu skutkować musiała nieprzyznaniem punktów. Dostrzeżenie mankamentów podważających realizm ruchu w próbce animacji złożonej przez Odwołującego było możliwe bez zasięgnięcia wiedzy specjalnej, tym bardziej, że Odwołujący – nieprawidłowo zawężając zakres oceny w podkryterium „realizm ruchu” wyłącznie do postaci rybaków – nie zakwestionował stwierdzonego przez komisję przetargową braku naturalnej dynamiki ruchu łodzi i śladu torowego łodzi. Odwołujący nie podjął też próby wyjaśnienia dlaczego stworzona przez niego próbka animacji powinna dostać maksymalną liczbę punktów w podkryterium „realizm ruchu”, nie odniósł się w ogóle do szczegółów animacji, nawet nie omówił sposobu przedstawienia w animacji postaci rybaków. Ponadto należy zauważyć, że wskazywanie przez Odwołującego na konieczność porównania przez biegłego próbek animacji przedłożonych przez wykonawców: TRIAS AVI, SLX z próbką Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w świetle faktu, że – jak podnosił sam Odwołujący – przyznanie punktów ofertom za jakość animacji powinno być warunkowane wyłącznie spełnieniem ustalonych w SW Z wymagań, niezależnie od jakości próbek złożonych przez innych wykonawców. Podstawą przyznania punktów ofertom na gruncie postanowień SW Z nie powinno być porównanie próbek animacji różnych wykonawców, a spełnienie określonych w opisie kryteriów wymagań. Z analogicznego względu nie było uzasadnione wskazywanie przez Odwołującego na konieczność określenia przez biegłego różnic w animacji ruchu pomiędzy próbkami, ze wskazaniem czy jeżeli wystąpiły różnice, to czy były na tyle duże, że uzasadniały nieprzyznanie punktów w podkryterium „realizm ruchu” ofercie Odwołującego. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy i brak było podstaw do stwierdzenia, że niezbędne w tym zakresie są wiadomości specjalne. Tym samym przeprowadzenie wnioskowanego dowodu prowadziłoby do nieuzasadnionej przewlekłości postępowania. Za nieuzasadniony Izba uznała ponadto wniosek Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego TRIAS AVI do wskazania, jakimi technikami wykonał animację. Jak Izba stwierdziła powyżej, Zamawiający co do zasady nie ograniczał wykonawcom technik wykonania animacji składanych jako próbki, okoliczność ta nie miała zatem przełożenia na rozstrzygnięcie. Ponadto uwzględnienie ww. wniosku i przekazanie tych informacji Odwołującemu, prowadziłoby do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa TRIAS AVI, której skuteczność zastrzeżenia została potwierdzona wyrokiem KIO z dnia 19 września 2024 r., sygn. akt KIO 3072/24. Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp oddaliła również wniosek Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – p. Joanny Witulskiej, członka komisji przetargowej, uznając, że fakty będące przedmiotem tego dowodu zostały już stwierdzone innymi dowodami, a jego przeprowadzenie prowadziłoby do nieuzasadnionej przewlekłości postępowania. Ocena komisji przetargowej została wyrażona w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia, w tym odzwierciedlona w protokołach z posiedzenia komisji przetargowej, zatem przeprowadzenie wnioskowanego dowodu było zbędne. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do stwierdzenia przez Izbę prawidłowości oceny próbki animacji Odwołującego przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”). Zgodnie z art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w takim przypadku Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Z kolei zgodnie z pkt 2 tego przepisu Izba rozdziela koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego z pięciu zarzutów, czyli w 1/5 (zarzut nr 5) i bezzasadne w zakresie czterech z pięciu zarzutów, czyli w 4/5 (zarzuty nr 1-4), w konsekwencji czego kosztami postępowania obciążono Odwołującego i Zamawiającego w ww. proporcji. Izba do kosztów postępowania zaliczyła kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1200 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów dojazdu oraz kwotę 68 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem opłat skarbowych od pełnomocnictw. Łącznie wysokość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 23 468 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, podczas gdy odpowiadał za nie do wysokości 18 744,40 zł (4/5 z 23 468 zł). Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 4 868 zł, podczas gdy odpowiadał za nie do wysokości 4 693,60 zł (1/5 z 23 468 zł). W konsekwencji Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 175 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Zamawiającego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, po zaokrągleniu w górę do pełnych złotych, zgodnie z § 7 ust. 6 Rozporządzenia. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 3 sentencji wyroku. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt KIO 3718/23 WYROK z dnia 3 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Wesoła, przy udziale wykonawcy POLSUPERSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3718/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 9, 10 i 13 odwołania oraz nakazuje Zamawiającemu – Miastu Stołecznemu Warszawa Dzielnicy Wesoła: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 1.2.Unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu z postępowania i odrzucenia jego oferty, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym wezwanie wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) w odniesieniu do okoliczności dotyczących zerwania współpracy pomiędzy nim a wykonawcą D.M. na podstawie porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r., wykonania tego porozumienia w zakresie zakończenia przez wykonawcę D.M. współpracy z dotychczasowym księgowym, okoliczności podniesionych w piśmie sygnalizacyjnym wykonawcy POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z dnia 16 listopada 2023 r. dotyczących dalszej współpracy wykonawcy D.M. z wykonawcą D.M. po dniu 5 sierpnia 2023 r. oraz innych działań o charakterze samooczyszczającym wdrożonych przez wykonawcę D.M. w jego przedsiębiorstwie, ewentualnie również innych okoliczności, których wyjaśnienie zamawiający uzna za niezbędne. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Wesoła i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu tytułem wpisu od odwołania, 3.2.Zasądza od zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnicy Wesoła na rzecz odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu kwotę 11 418 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta osiemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego obejmujących uiszczony wpis od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę. 3.3.Oddala wniosek uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3718/23 Uzasadnienie Miasto Stołeczna Warszawa Dzielnica Wesoła, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pielęgnację zieleni niskiej w pasach dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy”. Numer referencyjny tego zamówienia to 29/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 listopada 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00476154/01. W dniu 11 grudnia 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Mystkowcu, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą D.M.”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: 1) wykluczenia Odwołującego z postępowania, 2) odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1) art. 16 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz naruszający równe traktowanie wykonawców, jak również w sposób naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności, a to poprzez brak precyzyjnego sformułowania żądania skierowanego do Odwołującego co do rodzaju i zakresu wyjaśnień i/lub dowodów oczekiwanych przez Zamawiającego, a zawartego w treści wezwania Zamawiającego z dnia 21 listopada 2023 r., co doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z postępowania, a następnie nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, a w ślad za tym zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 16 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz naruszający równe traktowanie wykonawców, jak również w sposób naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności, w postaci braku precyzyjnego uzasadnienia twierdzenia (oceny) Zamawiającego, zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2023 r., a z którego wynika, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie były wystarczającego do wykazania jego rzetelności, co doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z postępowania, a następnie nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, a w ślad za tym do nieuzasadnionego zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu (zarzut nr 2), 3) art. 18 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu postawionego przez Zamawiającego zarzutu, że wyjaśnienia i dowody przedłożone przez Odwołującego, a świadczące o podjęciu procedury samooczyszczenia, zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy PZP, są niewystarczające i nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 3), 4) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające oraz, że nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 4), 5) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez uniemożliwienie wykazania przez Odwołującego jego rzetelności, w tym podjęcia stosownych środków naprawczych (zarzut nr 5), 6) art. 110 ust. 3 ustawy PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające oraz, że nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 6), 7) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w sposób enigmatyczny i ogólnikowy, a co za tym idzie nie pozwalający Odwołującemu na ustalenie które konkretnie dokumenty, przedłożone przez Odwołującego na potrzeby samooczyszczenia, są przez Zamawiającego kwestionowane i z jakich powodów (zarzut nr 7), 8) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie prawidłowego sformułowania wezwania Odwołującego do złożenia, względnie uzupełnienia, podmiotowych środków dowodowych, względnie innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w postaci dowodów, w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy PZP, wystarczających dla wykazania rzetelności Odwołującego (zarzut nr 8), 9) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w sposób enigmatyczny i ogólnikowy, a co za tym idzie nie pozwalający Odwołującemu na ustalenie, które konkretnie dokumenty przedłożone przez Odwołującego na potrzeby samooczyszczenia, są przez Zamawiającego kwestionowane i z jakich powodów (zarzut nr 9), 10) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie prawidłowego sformułowania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych, względnie innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w postaci dowodów, w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy PZP, wystarczających dla wykazania rzetelności Odwołującego (zarzut nr 10), 11) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające oraz, że nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 11), 12) art. 239 ustawy PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu (zarzut nr 12), 13) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu postawionego przez Zamawiającego zarzutu, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające oraz, że nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 13). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania wykonawca D.M. wskazał, że w postępowaniu wraz z ofertą złożył oświadczenie o tym, że podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, z jednoczesnym oświadczeniem o tym, że na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy PZP skorzystał z instytucji self-cleaningu (samooczyszczenia), przedstawiając na tą okoliczność stosowne wyjaśnienia i dowody dla wykazania, że podjął niezbędne czynności dla wykazania swojej rzetelności oraz że spełnił wszystkie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Na dowód tego Odwołujący przedłożył: 1) informację o podjętych działaniach naprawczych, 2) porozumienie o rozwiązaniu współpracy, 3) procedurę przygotowania i składania ofert. Następnie Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2023 r. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów samooczyszczenia, powołując się w tym zakresie na dyspozycję. Zamawiający w treści wezwania stwierdził, że po dokonaniu analizy dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia oczekuje od Odwołującego wykazania dodatkowych dowodów na potwierdzenie, że środki zaradcze podjęte przez Odwołującego są wystarczające oraz że gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości polegających na zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia ograniczającego konkurencję w przyszłych postępowaniach. Zdaniem Odwołującego wezwanie to w swojej treści było wewnętrznie sprzeczne, ponieważ Zamawiający najpierw wezwał Odwołującego powołując się wprost na dyspozycję art. 128 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień, po czym w dalszej części wezwania wezwał Odwołującego do przedłożenia dowodów na potwierdzenie, że środki zaradcze podjęte przez Odwołującego są wystarczające oraz że gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości, co może sugerować, że Zamawiający działał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP mimo, że wprost takiej podstawy prawnej Zamawiający nie przywołał w treści wezwania. Wykonawca D.M. wskazał, że taki sposób sformułowania treści wezwania spowodował, że nie miał on możliwości przygotowania i przedłożenia wyjaśnień oraz uzupełnień o odpowiedniej treści merytorycznej, gdyż Zamawiający w żaden sposób nie skonkretyzował swojego stanowiska. Zamawiający po prostu nie wskazał w treści wezwania, które konkretnie dokumenty przedłożone przez Odwołującego na potrzeby samooczyszczenia są przez Zamawiającego kwestionowane, a przede wszystkim z jakich powodów. Zamawiający w żadnej mierze nie wskazał z jakich konkretnie przyczyn wyjaśnienia i dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą w ramach samooczyszczenia nie stanowią dla Zamawiającego dowodu dla wykazania, że podjęte przez Odwołującego środki zaradcze są wystarczające oraz gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości. Odwołujący podniósł, że pomimo tak ogólnie i enigmatycznie sformułowanego wezwania, jak również ze względu na jego wewnętrzną sprzeczność, Odwołujący przedstawił swoje stanowisko Zamawiającemu w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. Pomimo to Zamawiający ani nie skierował do Odwołującego poprawnie sformułowanego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, ani nie skierował do Odwołującego poprawnie sformułowanego wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że ustawowym obowiązkiem Zamawiającego jest sformułowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, jak również wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, w sposób szczegółowy, wyczerpujący i precyzyjny, natomiast jakiekolwiek zaniedbania Zamawiającego w wykonaniu tego ustawowego obowiązku nie mogą rodzić negatywnych konsekwencji dla Odwołującego, a w szczególności w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Dlatego zdaniem Odwołującego Zamawiający kierując do Odwołującego wezwanie określonej treści dopuścił się naruszenia dyspozycji art. 128 ust. 1 i art. 128 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący podniósł również, że następnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy PZP i odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP wskazując, że dokumenty świadczące o podjęciu procedury samooczyszczenia przedłożone przez Odwołującego zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP w ocenie komisji przetargowej są niewystarczające i nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego. Choć Zamawiający wskazał, że Odwołujący w odpowiedzi z dnia 24 listopada 2023 r. jakoby nie udzielił stosownych wyjaśnień oraz że nie wykazał również dodatkowych dowodów potwierdzających skuteczność samooczyszczenia, to takie stanowisko Zamawiającego jest wtórne wobec faktu, że na treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 24 listopada 2023 r. bezpośredni wpływ miała enigmatyczna i ogólnikowa treść wezwania. Odwołujący podsumował, że nawet w ramach zawiadomienia nie doczekał się przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia przyczyn wykluczenia go z postępowania, a konsekwencji odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie wskazał nawet, które konkretnie dokumenty przedłożone przez Odwołującego na potrzeby samooczyszczenia są przez Zamawiającego kwestionowane, a przede wszystkim z jakich powodów. Zamawiający w żadnej mierze nie wskazał, z jakich konkretnie przyczyn wyjaśnienia i dokumenty przedłożone przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia nie stanowią w jego ocenie dowodu dla wykazania, że podjęte przez Odwołującego środki zaradcze są wystarczające oraz gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości. Odwołujący uważa, że Zamawiający w ten sposób w istocie pozbawił go możliwości merytorycznej polemiki z jego stanowiskiem przedstawionym zarówno w wezwaniu, jak i w zawiadomieniu. Ponadto według Odwołującego Zamawiający naruszył art. 16 i art. 18 ust. 1 ustawy PZP, a w konsekwencji tych zaniedbań Zamawiający zaniechał dokonania wyboru oferty wykonawcy D.M. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, przez co naruszył też dyspozycję art. 239 ustawy PZP. Odwołujący uzasadnił to tym, że Zamawiający zaniechał precyzyjnego sformułowania żądania w treści wezwania co do rodzaju i zakresu wyjaśnień i / lub dowodów oczekiwanych przez Zamawiającego dla wykazania że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia były wystarczające do wykazania jego rzetelności, a także zaniechał precyzyjnego uzasadnienia oceny w treści wezwania, jak i w treści zawiadomienia, a z których wynikałoby, dlaczego podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie były wystarczające do wykazania jego rzetelności. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się również naruszenia dyspozycji art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, gdyż Zamawiający zaniechał szczegółowego, wyczerpującego i precyzyjnego przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, wobec postawionego przez Zamawiającego zarzutu, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające i że nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego. Na koniec Odwołujący podał, że gdyby Zamawiający nie dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, do czego brak było podstaw, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku ​z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „wykonawcą POLSUPER”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono zgłoszone w przewidzianym ustawą terminie oraz w wymaganej przepisami prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania i uczestnika postępowania, a także uwzględniła stanowisko Zamawiającego prezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 grudnia 2023 r. oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego prezentowane w jego piśmie z dnia 26 grudnia 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów, które zostały złożone przez Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu Izby: - Informacji z dnia 7 sierpnia 2023 r. z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Wilanów m. st. Warszawy, - Informacji z dnia 26 września 2023 r. o odrzuceniu ofert wykonawców i unieważnieniu postępowania prowadzonego przez Dzielnicę Wilanów m. st. Warszawy, - Informacji z dnia 7 czerwca 2023 r. z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Wesoła m. st. Warszawy - Zawiadomienia z dnia 10 października 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego i oferty wykonawcy D.M. - wybranej dokumentacji z postępowania prowadzonego przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy (informacji o złożonych ofertach, dokumentów dotyczących samooczyszczenia wykonawcy D.M., korespondencji Zamawiającego z wykonawcą D.M., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2 zamówienia) - pisma sygnalizacyjnego wykonawcy POLSUPER z dnia 16 listopada 2023 r. z załącznikami Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej i dopuszczonych jako dowody w sprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, którym jest Miasto Stołeczna Warszawa Dzielnica Wesoła, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pielęgnację zieleni niskiej w pasach dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy”. Zgodnie z częścią 2 ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia objęte są usługi polegające na pielęgnacji zieleni niskiej w pasach dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy, w tym na koszeniu, renowacji trawników, grabieniu, pieleniu krzewów i żywopłotów, cięciach krzewów i żywopłotów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. Oferty w postępowaniu złożyło 4 wykonawców, w tym wykonawca D.M.. W ślad za złożoną ofertą wykonawca ten złożył pismo przewodnie, w którym wyjaśnił, że podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez okres 3 lat liczony od dnia 13 lipca 2023 r. Jednocześnie wyjaśnił on, że skorzystał z instytucji self-cleaningu (samooczyszczenia), o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, a co za tym idzie, że podjął niezbędne czynności dla wykazania swojej rzetelności, wobec czego zostały przez niego spełnione wszystkie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Na dowód tego wykonawca D.M. w załączeniu do swojego pisma przedłożył: 1) Informację o podjętych działaniach naprawczych – dokument z dnia 28 sierpnia 2023 r., który wyjaśnia fakty i okoliczności związane z postępowaniem wykonawcy, a także informujący o działaniach naprawczych podjętych przez wykonawcę na potrzeby zapobiegania wykluczaniu wykonawcy i odrzucaniu oferty wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, 2) Porozumienie o rozwiązaniu współpracy – zawarte w dniu 5 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę D.M. z synem D.M. dotyczące zerwania współpracy w zakresie prowadzonych działalności gospodarczych, w tym zaprzestania użyczania sobie nawzajem zasobów na potrzeby ubiegania się o zamówienia publiczne, świadczenia sobie nawzajem usług na zasadzie podwykonawstwa, zrezygnowania przez wykonawcą D.M. z obsługi księgowej Anny Szurawskiej i odwołania jej pełnomocnictw, niezatrudniania tych samych pracowników celem wyeliminowania ewentualnego przepływu informacji, 3) Procedurę przygotowania i składania ofert – dokument z dnia 28 sierpnia 2023 r. dotyczący procedury udziału wykonawcy D.M. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 16 listopada 2023 r. wykonawca POLSUPER złożył pismo sygnalizacyjne wraz z załącznikami, w którym poinformował Zamawiającego o okolicznościach wskazujących na to, że wykonawca D.M. w dalszym ciągu ściśle współpracuje z wykonawcą D.M.. W dniu 21 listopada 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP wezwał wykonawcę D.M. do udzielenia mu wyjaśnień dotyczących dokumentów samooczyszczenia. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że razem z ofertą wykonawca złożył dokumenty świadczące o podjęciu procedury samooczyszczenia w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23. Zamawiający dokonując analizy przedstawionych dokumentów oczekiwał od wykonawcy D.M. wykazania dodatkowych dowodów na potwierdzenie, że podjęte środki zaradcze są wystarczające i gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości polegających na zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia ograniczającego konkurencję w przyszłych postępowaniach. W odpowiedzi z dnia 24 listopada 2023 r. wykonawca D.M. wyjaśnił, że dowody załączone do samooczyszczenia, które przedłożył w postępowaniu, są wystarczające, natomiast jeżeli Zamawiający uważa inaczej, to powinien wskazać z jakich konkretnie powodów przedłożone dowody uważa za niewystarczające. Wykonawca D.M. dodał, że z uwagi na ogólnikowość nie jest w stanie odnieść się do żądania Zamawiającego. Następnie w dniu 4 grudnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy POLSUPER. Jednocześnie Zamawiający wykluczył wykonawcę D.M. uznając, że podjęte przez niego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w związku z czym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP odrzucił jego ofertę, jako ofertą złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy D.M. z postępowania Zamawiający podał, że: „W prowadzonym postępowaniu ofertę złożył wykonawca D.M., który podlega wykluczeniu na podstawie art. 111 ust. 4 w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5. Przyczyną wykluczenia wykonawcy było stwierdzenie zawarcia z innym wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji – zmowy cenowej. Fakt ten został potwierdzony wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. KIO 2128/23 i KIO 2134/23. Wykonawca D.M. do oferty w postępowaniu na pielęgnację zieleni niskiej w pasach dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m.st. Warszawy dołączył dokumenty świadczące o podjęciu procedury samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2, które w ocenie komisji są niewystarczające i nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności wykonawcy. W dniu 21 listopada 2023 r. zostało skierowane do wykonawcy pismo (ZP-D-XIV-ZZP.271.132. 2023.PSI) wzywające do udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów samooczyszczenia, w tym do wykazania dodatkowych dowodów na potwierdzenie, że podjęte środki zaradcze są wystarczające oraz gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości, polegających na zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia ograniczającego konkurencję w przyszłych postępowaniach. W odpowiedzi z dnia 24 listopada 2023 r. wykonawca D.M. nie udzielił stosownych wyjaśnień, nie wykazał również dodatkowych dowodów potwierdzających skuteczność samooczyszczenia. "Przeprowadzona przez wykonawcę procedura samooczyszczenia, następnie oceniana przez zamawiającego nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności jej przeprowadzenia. Tym samym należy stwierdzić, iż procedura samooczyszczenia nie powinna być pozorna tylko rzeczywista” – wyrok KIO 2230/23 z dnia 16 sierpnia 2023 r. W ocenie zamawiającego wykonawca D.M. nie dowiódł zamawiającemu, że podjął czynności gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących przesłankę jego wykluczenia z postępowania”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27 grudnia 2023 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także licznie złożonymi dowodami z dokumentów, rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w swoim środku ochrony prawnej 13 zarzutów, w których zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 16 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, - art. 18 ust. 1 ustawy PZP – mówiący, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, - art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie, - art. 110 ust. 2 ustawy PZP – który stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, - art. 110 ust. 3 ustawy PZP – według którego Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę, - art. 128 ust. 1 ustawy PZP – według którego, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, - art. 128 ust. 4 ustawy PZP – w świetle którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP – stanowiący, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania - art. 239 ustawy PZP – według którego Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1), najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2), - art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP – niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zasadniczymi przyczynami, dla których Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż złożone odwołanie jest częściowo zasadne, było nieprawidłowe sformułowanie przez Zamawiającego wezwania do Odwołującego do wyjaśnienia dokumentów złożonych Zamawiającemu w ramach procedury samooczyszczenia, przez co Odwołujący nie był w stanie merytorycznie odnieść się do treści wezwania. Konsekwencją wadliwego wezwania do wyjaśnień było później dokonanie przez Zamawiającego niedostatecznej, wręcz arbitralnej, negatywnej oceny co do skuteczności samooczyszczenia dokonanego przez Odwołującego w związku z okolicznościami dotyczącymi wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej z udziałem Odwołującego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku wydanym w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23. Następnie wszystko to znalazło odzwierciedlenie w niedostatecznym uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania i odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do zarzutów nr 9 i 10 odwołania dotyczących naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP, to należy stwierdzić, że czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinna być każdorazowo poprzedzona wystosowaniem wezwania do tego wykonawcy celem złożenia wyjaśnień. Swoimi wyjaśnieniami wykonawca powinien rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Niemniej treść tych wyjaśnień determinowana jest szczegółowością pytań i zagadnień poruszonych w wezwaniu. Nie jest rzeczą wykonawcy, aby domyślać się intencji Zamawiającego, czyli tego jakich informacji i jakiej kategorii dokumentów mu brakuje do podjęcia czynności w postępowaniu. To właśnie Zamawiający celem należytego zweryfikowania okoliczności mających świadczyć o rzetelności wykonawcy – w związku z wprowadzeniem w jego przedsiębiorstwie środków służących zapobieganiu nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości – ma obowiązek w sposób jasny, precyzyjny i szczegółowy sformułować swoje wezwanie do wyjaśnień, żeby mógł zbadać czy środki wdrożone przez zainteresowanego wykonawcę są wystarczające. W niniejszej sprawie Zamawiający nie podołał temu obowiązkowi, albowiem jak słusznie twierdził Odwołujący, wezwanie skierowane do niego było sformułowane w sposób enigmatyczny i ogólnikowy. Zamawiający nie ujął w treści tego wezwania tych elementów z dokumentów samooczyszczenia Odwołującego, które wzbudziły wątpliwości u Zamawiającego i wymagały szerszego omówienia i szerszego udokumentowania. Przechodząc do omówienia zarzutu nr 13 odwołania wskazującego na naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP to należy stwierdzić, że ta pierwotna wadliwość w działaniach Zamawiającego w postaci ogólnikowości oraz niedokładności w sformułowaniu wezwania do wyjaśnień doprowadziła do tego, że również sama decyzja o wykluczeniu wykonawcy D.M. z postępowania i odrzuceniu jego oferty została nienależycie uzasadniona. Na podstawie uzasadnienia czynności Zamawiającego Izba nie była w stanie ustalić, dlaczego self-cleaning Odwołującego został uznany przez Zamawiającego za niewystarczający i ocenić, czy czynność ta w warstwie merytorycznej była prawidłowa. Podkreślić należy, że czynność odrzucenia oferty wykonawcy, w tym jej uzasadnienie prawne i faktyczne, ma duże znaczenie dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też Zamawiający uzasadniając swoją czynność nie może czynić tego w sposób niepełny i lapidarny. Uzasadnienie faktyczne i prawne czynności w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wykonawców powinno wskazywać powody odrzucenia oferty. W aspekcie formalnym zarówno czynność wezwania wykonawcy D.M. do złożenia wyjaśnień, jak i następnie samo uzasadnienie czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty były wadliwe i z tych właśnie przyczyn Izba uwzględniła zarzuty nr 9, 10 i 13 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza nie przesądza w tym momencie, czy pomimo zawarcia w przeszłości porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23, samooczyszczenie dokonane przez wykonawcę D.M. pozwala uznać tego wykonawcę za rzetelnego. To Zamawiający zgodnie z pkt 1.3 sentencji wyroku powinien dążyć do zweryfikowania okoliczności podawanych przez tego wykonawcę w złożonych dokumentach, tj. dotyczących zerwania dotychczasowej współpracy pomiędzy nim a wykonawcą D.M. na podstawie porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r. i wykonania tego porozumienia w zakresie zakończenia przez wykonawcę D.M. współpracy z tą samą księgową. Dodać należy, iż Odwołującemu nie była znana treść pisma sygnalizacyjnego wykonawcy POLSUPER z dnia 16 listopada 2023 r., które zostało złożone Zamawiającemu w trakcie postępowania. Pełnomocnik Odwołującego na rozprawie przed Izbą nie miał nawet możliwości skonsultowania się z Odwołującym odnośnie sposobu ustosunkowania się do okoliczności podniesionych w tym piśmie, a uzasadniających podejrzenie dalszej bliskiej współpracy Odwołującego z wykonawcą D.M. po dniu 5 sierpnia 2023 r., na co może wskazywać podanie w ofertach obu wykonawców w dwóch różnych postępowaniach tego samego pojazdu (zamiatarki jezdniowej) dedykowanego do realizacji zamówienia. Zatem również i z tego względu Zamawiający powinien powtórzyć procedurą wyjaśniającą w zakresie self-cleaningu dokonanego przez Odwołującego. Niezależnie od tego weryfikacji ze strony Zamawiającego powinny podlegać także inne działania samooczyszczające w przedsiębiorstwie wykonawcy D.M.. Pewną wskazówką, w jaki sposób należy prawidłowo formułować wezwania do wyjaśnień, mogą być dla Zamawiającego złożone przez Odwołującego jako dowody wybrane dokumenty dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy. W związku z powyższym Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania oznaczone jak nr 9 i nr 10 – dotyczące naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz zarzut nr 13 – dotyczący naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Zasadne okazały się również zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania, jako pokłosie naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP i art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, gdyż brak precyzyjnego sformułowania żądania wyjaśnień przedłożonych dokumentów, a następnie szczątkowe, niepełne uzasadnienie decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty, świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób nieprzejrzysty i w sposób nierówny traktował wykonawców. Wobec powyższego Izba uznała, że skoro Zamawiający w sposób nieprawidłowy przeprowadził weryfikację skuteczności procedury samooczyszczenia przez Odwołującego, to na tym etapie postępowania rozstrzyganie o zarzutach dotyczących zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przy uznaniu jego procedury samooczyszczenia za niewystarczającą, oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, tj. zarzutach nr 4, 5, 6 i 11, jest przedwczesne, gdyż na podstawie treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie da się wywieźć, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu w zaskarżonym w zarzutach odwołania zakresie. Na podstawie lektury uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy D.M. Izba nie jest w stanie stwierdzić, dlaczego zdaniem Zamawiającego działania naprawcze wdrożone przez Odwołującego po potwierdzeniu zmowy przetargowej, w tym nowe procedury wewnętrzne i zerwanie współpracy z firmą jego ojca – wykonawcy D.M., są nieskuteczne i niewystarczające. W zakresie pozostałych zarzutów odwołania, tj. zarzutów nr 3, 7, 8 i 12, Izba oddaliła je jako niezasadne. W zarzucie nr 3 odwołania dotyczącym naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy PZP, tj. zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący upatruje naruszenia tej zasady w niepełnym uzasadnieniu faktycznym i prawnym zawiadomienia o odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Izby jest to stanowisko nieuprawnione, bo choć Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, iż dodatkowo w swoich czynnościach kierował się pismem sygnalizacyjnym wykonawcy POLSUPER z dnia 16 listopada 2023 r. odrzucając ofertę Odwołującego, to jednakże należy mieć na względzie, że od momentu zainicjowania procedury wyjaśniającej w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający swoje oczekiwania i stanowisko prezentował w sposób niekonkretny i nieco enigmatyczny, nie artykułując wyraźnie, w czym tak naprawdę widzi niezadowalające rezultaty samooczyszczenia wykonawcy D.M.. Nie można na tej podstawie jednoznacznie stwierdzić, na ile Zamawiający był po prostu niestaranny w swoich czynnościach, a na ile rezultat tych czynności w postaci ubogich treściowo oraz lakonicznie sformułowanych pism mógł być świadomym działaniem mającym na celu ukrycie rzeczywistych intencji Zamawiającego. W zakresie zarzutów nr 7 i nr 8, które odnosiły się do naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP, to Zamawiający choć oczekiwał od wykonawcy D.M. poparcia procedury samooczyszczenia dodatkowymi dowodami, to nie wystosował swojego wezwania w oparciu o ten przepis. W ocenie Izby z treści wezwania Zamawiającego z dnia 21 listopada 2023 r. wynika, że poprzez żądanie wyjaśnień oczekuje on od wykonawcy D.M. uszczegółowienia jego pisma przewodniego z dnia 13 listopada 2023 r. o inne dowody oprócz tych załączonych, które potwierdzałyby skuteczność dokonanego samooczyszczenia. W żadnym razie nie może to jednak implikować wniosku, że Zamawiający oczekiwał wskazania mu nowych dokumentów zawierających nowe treści uprzednio niewyrażone w złożonych dotychczas dokumentach, czyli o zupełnie nowe rodzajowo treści względem tych ujawnionych w piśmie z dnia 13 listopada 2023 r. i załącznikach do niego. Jeśli chodzi o zarzut nr 12 odwołania odnoszący się do naruszenia kryteriów oceny ofert opisanych w art. 239 ustawy PZP, to on jest również niezasadny, albowiem Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z​ ustalonymi przez siebie kryteriami albo aby w sposób niewłaściwy zastosował wybrane przez siebie kryteria. Sam przedwczesny wybór oferty innego wykonawcy, jeszcze przed prawidłowym dokonaniem badania i oceny oferty zainteresowanego wykonawcy, nie świadczy o naruszeniu zasad kryteriów oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba – uznając wagę uwzględnionych zarzutów dla rozstrzygnięcia tego odwołania – zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w całości w wysokości 11 418 zł 00 gr, obejmujący uiszczony wpis od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Jednocześnie Izba nie stwierdziła podstaw do tego, aby zasądzić od Odwołującego na rzecz Uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy POLSUPER zwrot kosztów postępowania odwoławczego. W świetle obecnie obowiązujących przepisów prawa regulujących przebieg postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą warunkiem zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego na rzecz wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy chociażby oddaleniu zarzutów odwołania w części, jest częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego przy jednoczesnym wniesieniu skutecznego sprzeciwu przez wykonawcę, które wcześniej zgłosił skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Jednakże taka sytuacja procesowa nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu. Stąd też brak było podstaw do uwzględnienia wniosku uczestnika postępowania odwoławczego i do zasądzenia na jego rzecz od Odwołującego zwrotu kosztów tego postępowania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3109/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Katarzyna Odrzywolska Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 3 listopada ​ 2023 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół CEZAS Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze przy udziale wykonawcy: A.T.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CADABRA T.P. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, zgłaszającego swoje przystąpienie ​do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B.W.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe NOVCAN W.N. ​z siedzibą w Działdowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół CEZAS Sp. z o.o. z siedzibą ​w Białymstoku kwoty 13 500,00 zł. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. ​ Sygn. akt: KIO 3109/23 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze (dalej „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości​ wyższej niż progi unijne, o których mowa art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa sprzętu kwaterunkowego z możliwością zastosowania prawa opcji”, znak sprawy SP nr 5/PN/Spp/2023- dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 144-461341. W dniu 20 października 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół CEZAS Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, podjętych w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty oraz uzasadnienia faktycznego wykluczenia wykonawcy, wyrażające się w braku wykazania przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp; 2.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień odwołującego po otrzymaniu informacji o rzekomo nienależycie wykonanej umowie zawartej między odwołującym a RZI Kraków, co uniemożliwiło wykazanie odwołującemu braku wystąpienia przesłanek uzasadniających wykluczenie z postępowania; 3.art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego w sytuacji, w której wykonawca nie podlega wykluczeniu; 4.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy; 5.art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której wykluczenie wykonawcy jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Odwołujący, wskazując na powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Izba ustaliła, że zamawiający poinformował wykonawców o możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy: (1) T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CADABRA T.P. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim; (2) W.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe NOVCAN W.N. z siedzibą w Działdowie. Odwołujący w piśmie procesowym z 2 listopada 2023 r., złożonym do akt sprawy oświadczył, iż cofa wniesione odwołanie w całości. Przedmiotowe pismo zostało złożone ​ formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. w W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1507/23 WYROK z dnia 19 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawcę AODC sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo – Sieciowe w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FAST GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-3 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b)poprawienie w formularzu ofertowym wykonawcy AODC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w załączniku nr 1 do SW Z w pkt. 3.12, innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w trybie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy PZP poprzez wskazanie, że wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej definiowanego jako EER Całkowita moc chłodnicza jawna / Pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW wynosi 78,13; c)przyznanie ofercie wykonawcy AODC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6 punktów w kryterium P7 Parametr techniczny nr 7 – najwyższa wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej definiowanego jako EER Całkowita moc chłodnicza jawna / Pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW; d)przyznanie ofercie wykonawcy FAST GROUP Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie 0 punktów w kryterium P5 Parametr techniczny nr 5 – sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej oraz 0 punktów w kryterium P6 Parametr techniczny nr 6 – sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej; e)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4-5. 3.Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1507/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo – Sieciowe – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie infrastruktury szaf teletechnicznych wyposażonych w system chłodzenia przy pomocy klimatyzatorów międzyrzędowych i system dystrybucji zasilania przy pomocy listew PDU dla potrzeb uruchomienia przez Zamawiającego nowych systemów sieciowych i IT”, nr postępowania: PN 5511112022 - kioski ITI_II.”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 215-616476. W dniu 29 maja 2023 r. wykonawca AODC sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty AODC w zakresie kryterium P7 Parametr techniczny nr 7 - najwyższa wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej i przyznanie ofercie Odwołującego w tym kryterium 0 pkt podczas, gdy powinna ona otrzymać 6 pkt; 2.ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego w zakresie Współczynnika Efektywności Energetycznej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty; 3.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Fast Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Fast Group”, w ramach kryterium: a.P5 Parametr techniczny nr 5 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej i przyznanie jej 10 pkt zamiast 0 pkt; b.P6 Parametr techniczny nr 6 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej i przyznanie jej 6 pkt zamiast 0 pkt; 4.art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości w szczególności poprzez zaniechanie udostępnienia przez Zamawiającego uzasadnienia przyznanej punktacji w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert; 5.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Fast Group w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, tj. wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, mimo iż ww. dokumenty nie spełniają przesłanek do objęcia ich poufnością, jak również Fast Group nie wykazał spełniania wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk do uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1.unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej; 2.przeprowadzenia powtórnej czynności badania i oceny ofert AODC i Fast Group z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3.ewentualnie poprawienia w ofercie AODC omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez wskazanie, że wartość Współczynnika Efektowności Energetycznej wynosi 78,13; 4.przyznania ofercie Odwołującego 6 pkt w kryterium P7 Parametr techniczny nr 7 - najwyższa wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej definiowanego jako EER Całkowita moc chłodnicza jawna / Pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW; 5.przyznania ofercie Fast Group 0 pkt w kryteriach P5 Parametr techniczny nr 5 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej oraz P6 Parametr techniczny nr 6 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej; 6.odtajnienia dokumentów złożonych przez Fast Group, tj. wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień oraz załączników do wyjaśnień tajemnicy; 7.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że: 1.Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa, montaż i uruchomienie infrastruktury szaf teletechnicznych wyposażonych w system chłodzenia przy pomocy klimatyzatorów międzyrzędowych i system dystrybucji zasilania przy pomocy listew PDU dla potrzeb uruchomienia przez Zamawiającego nowych systemów sieciowych i IT”. 2.W dniu 8 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę AODC. Z dokumentacji postępowania wynika, że oferta Odwołującego otrzymała m.in. 6 pkt w ramach kryterium P7 dotyczącym Współczynnika Efektywności Energetycznej. Oferty pozostałych wykonawców zostały odrzucone jako niezgodne z treścią SW Z. Pozostałe oferty nie podlegały ocenie w ramach kryteriów oceny ofert z uwagi na to, iż Zamawiający odrzucił je. 3.W związku z wyborem oferty z dnia 8 lutego 2023 r. odwołania złożyło dwóch wykonawców - Fast Group oraz Konsorcjum GS Klima. 4.W przypadku odwołania Konsorcjum GS Klima wykonawca, mimo iż sam podlegał odrzuceniu swoje zarzuty sformułował wyłącznie do oferty AODC wskazując, iż powinna ona również podlegać odrzuceniu za podanie Współczynnika Efektywności Energetycznej wyliczonego rzekomo nie dla obciążenia 200kW. Zamawiający w dniu 28 lutego 2023 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza natomiast postanowieniem z dnia 3 marca 2023 r. KIO 437/23 odrzucita odwołanie ww. wykonawcy na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. 5.W odwołaniu Fast Group podniesiono zarzuty dotyczące przywrócenia wykonawcy do postępowania tj. w zakresie nieprawidłowego odrzucenia oferty Fast Group z postępowania za wskazanie Współczynnika Efektywności Energetycznej wyliczonego nie dla obciążenia 200kW oraz zarzuty dotyczące oferty Odwołującego. Fast Group wskazał m.in., że oferta Odwołującego nieprawidłowo otrzymała punktację w zakresie kryterium P7 dotyczącym Współczynnika Efektywności Energetycznej - współczynnik EER w ocenie Fast Group powinien wynosić 72,5. 6.Zamawiający w dniu 28 lutego 2023 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie Fast Group w całości i zobowiązuje się do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert. 7.W dniu 2 marca 2023 r. AODC wniósł sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty. W związku z wniesieniem sprzeciwu w tym samym dniu Fast Group złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty AODC. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 3 marca 2023 r. KIO 470/23 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty AODC (tj. co do których został złożony sprzeciw, a po sprzeciwie Fast Group oświadczył, że je wycofuje) na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, natomiast w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących przywrócenia Fast Group do postępowania Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp. 8.Reasumując, w odniesieniu do oceny oferty AODC w zakresie kryterium P7 dotyczącym Współczynnika Efektywności Energetycznej pierwotnie został on oceniony przez Zamawiającego prawidłowo. Odwołujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w tym zakresie odwołania przez Zamawiającego, a po wniesieniu sprzeciwu Fast Group zrezygnował z popierania wszystkich zarzutów sformułowanych wobec oferty AODC. 9.Następnie Zamawiający w dniu 15 marca 2023 r. poinformował wykonawców, że dokonał powtórnego badania i oceny ofert. Zgodnie z przesłaną przez Zamawiającego informacją - oferty wykonawców Konsorcjum GS Klima oraz API Smart pozostają odrzucone, natomiast spośród dwóch ofert, które podlegały ocenie oferta Fast Group otrzymała najwyższą ilość punktów. 10.Wobec ww. czynności AODC wniosło odwołanie do KIO, które zostało następnie częściowo uwzględnione przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 kwietnia 2023 r. poinformował, że czynność z dnia 15 marca 2023 r. miała charakter wyłącznie informacyjny/ wstępny, zarzuty w związku z tym są przedwczesne i zobowiązał się do dalszego badania ofert w postępowaniu, w tym do wezwania AODC do złożenia wyjaśnień w zakresie kryterium P7 - EER. 11.W dniu 6 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie kryterium P7 poprzez wskazanie, gdzie w ofercie AODC zawarte zostały informacje dotyczące parametru „Całkowita moc chłodnicza jawna". Zamawiający w wezwaniu wskazał, że zgodnie z definicją zawartą na str. 67 SW Z musi być to moc chłodnicza jawna netto: „Moc chłodnicza jawna to moc, którą dostarcza klimatyzator z uwzględnieniem mocy pobieranej przez wentylatory klimatyzatorów międzyrzędowych oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem”. 12.Wykonawca złożył odpowiedź na wezwanie wskazując, gdzie w przedmiotowych środkach dowodowych złożonych z ofertą została wskazana moc chłodnicza jawna, i że jest to wartość 25 kW. AODC wyjaśniło, że w karcie doborowej została wskazana wartość gross (brutto), jednak jest ona w tym przypadku równa wartości netto - na potwierdzenie czego zostało dołączone oświadczenie producenta Vertiv. W związku z tym wartość 25 kW powinna być brana pod uwagę do obliczania mocy chłodniczej jawnej w rozumieniu definicji ze str. 67 SWZ powołanej w wezwaniu przez Zamawiającego. 13.W dniu 9 maja 2023 r. Zamawiający poinformował na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp o poprawieniu omyłek w ofercie Odwołującego w parametrze 3.8, 3.9 oraz 3.10 (kryterium P5) i 3.11 (kryterium P6) tabeli zawartej w formularzu stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, wskazując na skorygowane, wyższe wartości niż wskazał AODC w ofercie. Zamawiający, powołując się na tę samą definicję mocy chłodniczej jawnej ze str. 67 SW Z wskazał tym razem, że jest to moc brutto. Tym samym, Zamawiający z zastosowaniem informacji wynikających z ze złożonej oferty poprawił treść oferty, w tym w ramach kryteriów oceny ofert, poprzez zastosowanie wartości mocy chłodniczej jawnej brutto, a nie netto jak była pierwotnie omyłkowo wskazana przez AODC. 14.W dniu 17 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Fast Group w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia m.in. z czego wynika informacja o mocy pobieranej przez elektronikę zarządzającą oferowanym klimatyzatorem oraz z czego wynika informacja o wielkości współczynnika EER dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW - w tym zakresie Zamawiający również wskazał na moc chłodniczą jawną brutto. W odpowiedzi na ww. wezwanie Fast Group wyjaśnił, że informacja o mocy pobieranej przez elektronikę zarządzającą oferowanym klimatyzatorem wynika z „(...) profesjonalnej wiedzy dotyczącej szaf klimatyzacyjnych oraz informacji pozyskanych od producenta”, natomiast w zakresie mocy chłodniczej jawnej brutto odnośnie współczynnika EER wykonawca wskazał, że będzie to 25,8 kW, co przy uwzględnieniu 8 klimatyzatorów obciążenie wynosi 206 kW. Fast Group wskazał, że parametr EER wynosi „nie mniej” niż 37,39. 15.W dniu 18 maja 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Fast Group. Z informacji o rozstrzygnięciu wynika, że zarówno oferta Odwołującego, jak i oferta Fast Group otrzymała 0 pkt w ramach parametru P7 - współczynnik efektywności energetycznej EER. Zamawiający podtrzymał odrzucenie ofert pozostałych wykonawców - Api Smart sp. z o.o. oraz Konsorcjum KG Klima, wskazując m.in., że wykonawcy obliczyli EER przy obciążeniu większym niż 200 kW. 16.AODC wystąpiło o udostępnienie przez Zamawiającego protokołu postępowania wraz z kartami oceny ofert zawierającymi przyznaną punktację. W karcie oceny ofert udostępnionej 15 marca 2023 r. zgodnie z którą punktacja oferty AODC w tym parametrze wynosi 0 pkt Zamawiający wskazał na następujący komentarz: „błędna wartość”. Z żadnej treści dokumentów postępowania nie wynika jaka jest podstawa do dokonania takiej oceny przez Zamawiającego. Do upływu terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący nie otrzymał uzasadnienia punktacji przyznanej ofertom AODC i Fast Group, w szczególności w zakresie kryteriów P5, P6 oraz P7. Wobec braku uzasadnienia punktacji Odwołujący nie może w pełni odnieść się do uzasadnienia Zamawiającego, dlaczego np. w ramach kryterium P7 - EER przyznał ofercie AODC 0 pkt. Już samo to jest naruszeniem przepisów postępowania, gdyż zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp: niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 17.Wykonawca nie powinien domyślać się jaka jest podstawa oceny Zamawiającego, w szczególności, iż jest ona tak istotna z punktu widzenia wyniku postępowania. Wobec powyższego, AODC w dalszej części odwołania odniesie się do dotychczasowego przebiegu postępowania, sposobu jego prowadzenia przez Zamawiającego oraz treści pism Fast Group oraz GS Klima zawierających potencjalne (ale wykluczające się!) zarzuty do oferty AODC. Sam fakt, iż Odwołujący musi odnosić się do ocen dokonanych przez konkurencję, a nie przez Zamawiającego, potwierdza słuszność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania w tym naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp. IV.Nieprawidłowa ocena oferty AODC w zakresie kryterium P7 - Współczynnik Efektywności Energetycznej (EER). 1.Zgodnie z pkt 1.8.1 SW Z „W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego w Części IV SW Z, zamawiający wymaga dołączenia do oferty opisu technicznego oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnego z formularzem przygotowanym przez zamawiającego, stanowiącym załącznik 1 do SWZ”. 2.Stosownie do pkt I.8.2 SWZ „Zamawiający - niezależnie od potwierdzenia, o którym mowa w pkt. 1.8,1. SW Z - wymaga, aby wykonawca dołączył do oferty środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe muszą potwierdzać co najmniej wszystkie parametry i wymagania oferowanego przedmiotu zamówienia wskazane w Załączniku nr 1 do SW Z. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia jednego bądź kilku przedmiotowych środków dowodowych, na wypadek, gdyby nie wszystkie parametry/wymagania zawarte były w jednym dokumencie. Zamawiający wymaga środków dowodowych pochodzących od producenta urządzeń i zawierających dane techniczne i inne informacje o produkcie. Przedmiotowym środkiem dowodowym będą: karty katalogowe produktu, karty techniczne, karty charakterystyki, specyfikacje techniczne, foldery informacyjne, prospekty, oświadczenia producenta lub autoryzowanego przedstawiciela/dystrybutora producenta, oświadczenia wykonawcy posiadającego pisemną autoryzację producenta. ” 3.Zgodnie z pkt 18.1 SWZ Zamawiający wskazał, że jako pozacenowe kryterium oceny ofert będzie weryfikowany parametr Współczynnika Efektywności Energetycznej tzw. EER:„Parametr techniczny nr 7 - najwyższa wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej definiowanego jako EER Całkowita moc chłodnicza jawna l Pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW - waga 6 pkt.” 4.Zamawiający nie określił żadnej minimalnej wartości współczynnika EER jednak w pkt 18.2 dla kryterium P7 wskazał, że im wyższa wartość tego parametru tym wyższa punktacja dla oferty badanej. 5.Zamawiający wskazał w pkt 18.2 dla kryterium P7, że „Zamawiający celem przyznania punktów wymaga, aby wykonawca w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przedstawił informacje dotyczące ww. kryterium parametr techniczny nr 7, pozwalające na przyporządkowanie odpowiedniej liczby punktów. Wymagane jest podanie danych w sposób umożliwiający ich identyfikację w tabeli zamieszczonej w Załączniku nr 1 do SWZ Opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających ww. parametry oferta wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp w tej części zamówienia. W przypadku, gdy podane przez wykonawcę dane będą różne od wskazanych w złożonych przez wykonawcę przedmiotowych środkach dowodowych, ale obie wartości będą spełniały minimalne wymagania zamawiającego określone w SWZ - zamawiający przyjmie, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, jednocześnie przyznając badanej ofercie O punktów w tym kryterium ” 6.AODC podało współczynnik EER dla klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200kW, zgodnie z pkt 18.1 SW Z. Do oferty Zgodnie z pkt 18.1 i 18.2 SW Z zostały dołączone przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające współczynnik EER, pochodzące od producenta, który jest dodatkowo podmiotem trzecim udostępniającym zasoby w ofercie Odwołującego. 7.Urządzenie zaoferowane przez AODC to klimatyzator międzyrzędowy typ CRC60, CRC602-0D20A producenta Vertiv. Odwołujący podał wartość współczynnika EER w poz. 3.12 Załącznika nr 1 do SW Z, określając go jako 73,5. 8.Do oferty została dołączona karta doborowa urządzenia Vertiv, który potwierdził, że współczynnik EER to 73,5: Unit Net total EER 73.50 25 kW (Gross total cooling capacity, Gross sensible cooling capacity - moc chłodnicza jednego klimatyzatora) / 0,34 kW (unit power input - moc pobierana przez klimatyzator tj. moc wentylatorów oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem) 9.Jak było wskazane powyżej, Zamawiający początkowo ocenił ofertę Odwołującego w kryterium P7 na 6 pkt. W dokumentacji udostępnionej Odwołującemu nie zostało podane jakiekolwiek uzasadnienie dla zmiany oceny na 0 pkt. Ocena „błędna wartość” w informacji z dnia 15 marca 2023 r., która jak sam Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie nie była informacją ostateczną, a po jej wystosowaniu Zamawiający w dalszym ciągu badał oferty, jest lakoniczna i nie pozwala na identyfikację powodów wydania takiej oceny przez Zamawiającego. 10.Można przypuszczać, że ocena taka może być spowodowana przez argumentacje powołane w odwołaniach Fast Group oraz Konsorcjum GS Klima, jak również w pismach kierowanych przez Fast Group do Zamawiającego. Jak było wskazane argumentacje te są sprzeczne, a Zamawiający nie określił ostatecznie jaka jest podstawa zmiany decyzji w zakresie oceny oferty AODC. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to Zamawiający powinien dokonywać własnych ocen. Żaden z argumentów powołanych przez Fast Group oraz Konsorcjum GS Klima nie powinien prowadzić do nie przyznania ofercie Odwołującego punktów w ramach omawianego kryterium. Uzasadnienie podawane przez ww. wykonawców jest oparte na wybiórczej interpretacji wymagań Zamawiającego oraz na nieprawidłowej, tendencyjnej analizie karty doborowej złożonej przez AODC. 11.Fast Group w odwołaniu oraz w piśmie skierowanym do Zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2023 r. wskazywał, że w przypadku rozwiązania Odwołującego EER powinien być obliczony na poziomie 72,50, a taki wniosek wywodził z tego, że parametr mocy chłodniczej jawnej uwzględniany do obliczenia EER powinien być wartością netto, tj. pomniejszona o moc pobieraną przez wentylatory oraz układ sterowania (elektronikę). Zwrócić należy uwagę na fakt, że w wezwaniu do wyjaśnień treści oferty z dnia 6 kwietnia 2023 r. skierowanym od AODC, Zamawiający również napisał, że chodzi owartość netto, jednak odniósł ją wprost do definicji ze str. 67 SW Z: „Moc chłodnicza jawna to moc, którą dostarcza kłimatyzator z uwzględnieniem mocy pobieranej przez wentylatory klimatyzatorów międzyrzędowych oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem” - a więc z uwzględnieniem mocy wentylatorów oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem. W wezwaniu z dnia 17 kwietnia 2023 r. do Fast Group w zakresie ww. kryterium EER (pytanie nr 2) Zamawiający również wskazał na moc chłodniczą jawną, określając ją tym razem wprost jako „brutto”. Fast Group ww. wezwania nie zakwestionował i odpowiedział, że EER wynosi 37,39 uwzględniając obciążenie 206 kW. W informacji o poprawieniu omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający, powołując się na tę samą definicję ze str. 67 SW Z, potwierdził kolejny raz, że mamy do czynienia z mocą chłodniczą jawną uwzględniającą moc pobieraną przez wentylatory oraz układ elektroniki zarządzającej klimatyzatorem. Tym samym, argumentacja Fast Group, iż wartość EER w przypadku rozwiązania AODC powinna być inna oraz, że moc obciążenia jest mniejsza niż 200 kW jest już z tego względu zupełnie nieprawidłowa i sformułowana wyłącznie na potrzeby postawienia jakiegokolwiek „zarzutu”. Fast Group stwierdził, że pomniejszając moc 25 kW o 0,34 (Unit power input - moc wentylatorów oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem) oraz mnożąc tę różnicę przez ilość 8 klimatyzatorów to daje wynik 197,28. Fast Group przyznaje też, że czasami pomniejszenie mocy jednego klimatyzatora (25 kW) może być dokonane o wartość mocy samych wentylatorów i jest to wartość wskazana w karcie doborowej Vertiv jako Power input - 8x 0,04 kW. Wówczas moc obciążenia miałaby wynosić 197,44 kW. Działanie takie byłoby nieprawidłowe w kontekście definicji ze str. 67 SWZ, którą Zamawiający stosuje do oceny ofert, co wynika z kierowanych przez niego wezwań do wykonawców. Wartość 25 kW wskazana w karcie doborowej dołączonej do oferty AODC określająca moc chłodniczą jednego urządzenia jest wartością stałą uwzględniającą moc pobieraną przez wentylatory oraz elektronikę zarządzającą klimatyzatorem. Należy zauważyć, że Fast Group w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 kwietnia 2023 r. również podaje wartość niepomniejszoną dodatkowo o moc wentylatorów (0,69 kW) czy moc elektroniki, która w karcie tego wykonawcy w ogóle nie jest wskazana - wykonawca podaje wartość mocy chłodniczej jednego urządzenia 25,8 kW, która jest zapisana w jego karcie doborowej (25,8 kW mocy jednego klimatyzatora x 8 klimatyzatorów = 206,4 kW mocy obciążenia). 12.Konsorcjum GS Klima wskazywało w odwołaniu natomiast, że moc chłodnicza uwzględniana przy wyliczeniu EER wynosiła 188,16 kW, a nie 200 kW. Brak spełnienia wartości mocy chłodniczej 200kW był głównym zarzutem sformułowanym w odwołaniu tego wykonawcy, jednak w treści odwołania Konsorcjum GS Klima stwierdziło dodatkowo, że współczynnik EER wyliczony na podstawie załączonej karty doborowej w rozwiązaniu AODC jest wyższy niż zadeklarowany w ofercie i powinien wynosić 78,13. 13.Konsorcjum GS Klima w swoim odwołaniu zastosowało niespójne i niemające merytorycznego uzasadnienia wyliczenia, aby uzyskać wartość mocy obciążenia 188,16 kW. Konsorcjum GS Klima, aby uzyskać taki wynik obniżyło moc chłodniczą urządzenia z 25 kW podanych w karcie doborowej do 23,52 kW (23,52 kW x 8 = 188,16 kW), co nie miało jakiegokolwiek uzasadnienia. Dla jednego kiosku IT AODC zaoferował 8 jednostek po 25kW mocy chłodniczej każda. Jak było wskazane powyżej, wartość 25 kW została podana wprost w karcie doborowej: Gross total cooling capacity 25,0 kW, Gross sensible cooling capacity 25,0 kW. Wynik 25 kW x 8 jednostek daje dokładnie 200kW mocy chłodniczej w trybie pracy normalnej. Zaoferowane przez AODC urządzenia, niezależnie od wielkości współczynnika EER, czy poboru energii elektrycznej przez wentylatory, charakteryzują się mocą chłodniczą na poziomie 25kW/sztuka. Jest to wartość stała i niezależna, stąd jej obniżanie na podstawie kreatywnej matematyki przez Konsorcjum GS Klima było niepoprawne. To EER jest wartością wynikową obliczaną na podstawie danych zawartych w karcie doborowej urządzenia. Zamawiający w odniesieniu do pozostałych kryteriów oceny ofert, gdzie również brany był pod uwagę parametr mocy chłodniczej jawnej (kryteria P5 i P6), brał pod uwagę wartość brutto podawaną na kartach doborowych przez producenta Vertiv i przyznał ofercie Odwołującego punktację. 14.W dalszej kolejności z odwołania Konsorcjum GS Klima podniosło, że współczynnik EER powinien być określony jeszcze wyżej niż wskazał Odwołujący w ofercie, tj. na 78,13. Wartość ta została wyliczona przez Konsorcjum GS Klima na podstawie danych zawartych w karcie doborowej. W odniesieniu do tak sformułowanego „zarzutu” należy wskazać, że ta okoliczność działa wyłącznie na korzyść AODC. Należy wyjaśnić, że AODC konsultowało z producentem Vertiv dobór urządzeń i parametry, które one posiadają. Odwołujący wskazał wartość EER podawaną oficjalnie w karcie doborowej przez producenta. Zgodnie z pkt I.8.2 SW Z „Zamawiający wymaga środków dowodowych pochodzących od producenta urządzeń i zawierających dane techniczne i inne informacje o produkcie. ” Skoro wartość EER podawana jest w karcie doborowej w wysokości 73,50, AODC zgodnie z ww. instrukcją z pkt I.8.2 SW Z podało taką wartość współczynnika EER. Odwołujący nie modyfikował wartości podawanych przez producenta, aby nie narazić się na zarzut manipulacji kryteriami oceny ofert, wprowadzenia w błąd czy czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący kierował się wartościami podanymi przez Vertiv. Gdyby AODC podało wartość wyższą, mimo iż z karty doborowej wynika wartość EER 73,50, gdyż tak ją określa producent, to z pewnością byłoby przedmiotem wątpliwości i ewentualnych zarzutów ze strony m.in. konkurencji. Podejście AODC było podejściem racjonalnym i nie można w takiej sytuacji wyciągać względem wykonawcy negatywnych konsekwencji oraz obniżać punktacji - jeżeli taka była ocena dokonana przez Zamawiającego. a.Podana przez producenta wartość EER dla modelu CRC60 w trybie pracy normalnej wynosi 73,50. Wartość ta obliczana jest jako całkowity stosunek mocy chłodniczej jawnej do całkowitego poboru mocy elektrycznej przez jednostkę CRC60: 25 kW (Gross total cooling capacity/ gross sensible cooling capacity) / 0,34 kW (Unit power input) = 73,50. Jest to wartość obliczana przez producenta i ujawniona w karcie doborowej. b.Zaś wartość 78,13 została obliczona w następujący sposób: 25[kW] /0,32 [kWJ = 78,125 - po zaokrągleniu 78,13 Gdzie 0,32 kW jest to suma całkowitego poboru mocy przez wentylatory (8*0,04kW) - podana w karcie doborowej dołączonej do oferty oznaczonej jako Power input. Różnica pomiędzy wartością EER wskazaną przez producenta oraz wartością powyżej wynika z różnego rozumienia i obliczenia wskaźnika EER spotykanego w praktyce. Sam Fast Group wskazuje, że piśmie z dnia 6 kwietnia 2023 r. kierowanym do Zamawiającego, że w praktyce brane są pod uwagę obie te wartości. Przy czym wskaźnik ten byt możliwy do obliczenia na podstawie informacji zawartych w treści przedstawionych dokumentów i nawet bez konieczności udziatu wykonawcy. Konsorcjum GS Klima samodzielnie obliczyło ww. wartość z zastosowaniem informacji podanych w ofercie AODC. c.Współczynnik EER jest podawany standardowo na kartach doborowych urządzeń CRC60 przez producenta i uwzględnia całkowity pobór mocy elektrycznej przez urządzenie. Biorąc pod uwagę wyłącznie pobór moc przez wentylatory (czyli sposób faktycznie wymagany przez Zamawiającego w poz. 3.12 tabeli Formularza Załącznika nr 1 do SW Z) rzeczywiście współczynnik może być jeszcze wyższy, korzystniejszy niż wartość podana ostrożnościowo w ofercie. Podkreślenia jeszcze raz wymaga, że ww. wyliczenie dla wyższego współczynnika EER wymagało zastosowania danych zawartych w karcie doborowej (przedmiotowym środku dowodowym) dołączonym do oferty AODC. 15.Z treści SW Z wynika, że intencją Zamawiającego było punktowanie jak najwyższego współczynnika EER. Wynika to wprost z pkt 18.1 SW Z i wzoru, za pomocą którego miały być porównane oferty. Celem kryteriów oceny ofert jest dokonanie wyboru oferty, która w sposób najlepszy odpowiada potrzebom Zamawiającego. W ramach kryterium P7 mamy do czynienia z kryterium jakościowym. Oferta Odwołującego zawiera najwyższy współczynnik EER niezależnie od tego która wartość zastosować tzn. czy te wskazana oficjalnie przez producenta Vertiv - 73,5 czy te wyliczona przez Konsorcjum GS Klima - 78.13. Nawet wartość 72.5 wskazywana przez Fast Group, choć zupełnie niewłaściwa w kontekście definicji ze 67 SW Z. jest wartością najwyższa z zaoferowanych w postępowaniu. Przyznanie ofercie Odwołującego 0 pkt tylko dlatego, że przyjął on wartość podawana oficjalnie przez producenta, a nie wartość, która może być wyliczona z karty doborowej dołączonej do oferty stanowi zaprzeczenie istoty oceny oferty w ramach kryteriów jakościowych oraz jest niezgodne z zasada proporcjonalności. 16.W ocenie Odwołującego powyższa argumentacja jest wystarczająca do uznania, że oferta AODC powinna otrzymać w ramach kryterium oceny ofert P7 6 pkt. 17.Nawet jeżeli uznać, że wartość wartość EER powinna być skorygowana, to w związku z tym, że wszystkie dane niezbędne do wyliczenia EER zostały podane w ofercie Zamawiający powinien zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jeżeli Zamawiający uznaje, że wartość EER została podana niezgodnie z definicją ze str. 67 SW Z, to mamy do czynienia z niezgodnością oferty z SW Z - definicją EER wyrażoną w pkt 18.2 SW Z oraz w poz. 3.12 Załącznika nr 1 do SWZ. Zamawiający w ramach np. kryteriów P5 i P6 zastosował ww. przepis i dokonał korekty treści oferty w oparciu o informacje pochodzące z kart doborowych złożonych z ofertą Odwołującego. a.W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2017 r. sygn. akt KIO 931/17, który zachowuje aktualność również na gruncie obecnie obowiązującej ustawy omówiono metodologię stosowania tego przepisu: „(...) aby poprawić ofertę w oparciu o art 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy stwierdzić łącznie: 1) zaistnienie omyłki, 2) omyłki niebędącej oczywistą omyłką rachunkową ani pisarską, 3) polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 4) brak konsekwencji dokonanej poprawy w postaci istotnej zmiany treści oferty oraz 5) - co nie zostało wyrażone w przepisie, ale jest oczywiste i konieczne omyłka taka w ogóle musi nadawać się do poprawienia przez zamawiającego. Omyłka występująca w ofercie AODC spełnia wszystkie w/w przesłanki do poprawienia jej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. b.Omyłka w zakresie wpisania wartości EER niższej niż można to ustalić na podstawie karty doborowej nie stanowi ani oczywistej omyłki pisarskiej ani oczywistej omyłki rachunkowej. Odwołujący dążył do złożenia oferty zgodnej z wymaganiami. AODC przy wypełnianiu oferty miało na względzie pkt 1.8.2 SW Z, w którym wskazano, że oceniane będą dokumenty pochodzące od producenta. Odwołujący sugerował się sposobem wyliczenia współczynnika EER przez producenta, który nieznacznie różni się od tego, który został wskazany w SW Z producent podaje wartość EER z uwzględnieniem mocy pobieranej przez wentylatory oraz elektronikę zarządzającą klimatyzatorem (unit power input - 0,34 kW), a Zamawiający prosił o podanie wartości EER z uwzględnieniem mocy wentylatorów (power input - 8 x 0,04 = 0,32). Mamy jednak do czynienia z wartością podaną przez producenta w dokumentacji, z tym samym współczynnikiem, różnica nie jest znaczna, a każdy sposób wyliczenia wartości z technologicznego punktu widzenia jest poprawny. c.Należy również zauważyć, że moc chłodnicza klimatyzatora (Gross total cooling capacity) 25 kW jest wskazana w karcie doborowej urządzenia. Zamawiający wzywał w dniu 6 kwietnia 2023 r. do wyjaśnienia oferty powołując się na definicję ze str. 67 SW Z jaka jest moc chłodnicza jawna w ujęciu netto. AODC wyjaśniło, że wartość będzie w tym przyapdku taka sama jak podana brutto - 25 kW, dlatego na karcie została podana przez Vertiv jedna wartość. W wyjaśnieniach, które zostały potwierdzone oświadczeniem Vertiv, wskazano, że moc chłodnicza całkowita (Gross) = Net - dlatego w takiej sytuacji na kartach doborowych pokazane są wartości dla wartości Gross i jest to wartość 25 kW. Karta doborowa wskazując moc chłodniczą na poziomie 25kW uwzględnia ciepło wytwarzane przez wentylatory oraz elektronikę i jest to moc efektywna do chłodzenia urządzeń IT. d.Poprawienie omyłki w sposób, w jaki domaga się tego Odwołujący nie prowadzi do istotnych zmian w treści oświadczenia woli wykonawcy. Przede wszystkim, każde poprawienie omyłki wiąże się ze zmianą oferty - granicą jest natomiast istotność dokonywanej zmiany (por. wyrok KIO 5 marca 2015 r. KIO 302/15). Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, że do oferty AODC zostały dołączone dokumenty potwierdzające wysokość współczynnika EER. Nie dochodzi do istotnej modyfikacji oferty, ponieważ przedmiot oferty - urządzenie CRC60 producenta Vertiv pozostaje bez zmian. Urządzenie posiada parametry opisane w przedmiotowych środkach dowodowych, w tym w kartach doborowych. Współczynnik EER jest natomiast zmienną wyliczaną na podstawie parametrów, które są wskazane w karcie doborowej i są prawidłowe. Tym samym, oświadczenie woli co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia pozostaje bez zmian. e.W tym kontekście możliwe jest poprawienie omyłki nawet w przypadku, gdy dotyczy ona kryteriów oceny ofert. Omyłki w odniesieniu do treści oferty zdarzają się nawet w zakresie, w jakim oferta jest oceniana w ramach kryteriów oceny ofert. Przykładem są poprawiane w ofertach na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki w kosztorysach ofertowych czy omyłki poprawiane w cenie. Cena również stanowi kryterium oceny ofert, ale ma zastosowanie do niej tryb poprawienia omyłek ze wszystkimi tego konsekwencjami (poprawienie ceny ofertowej, która ma wpływ na ranking wykonawców). Jak było również wskazane Zamawiający w dniu 9 maja 2023 r. poprawił w ofercie Odwołującego omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, w wyniku czego doszło do korekty wartości podanych w ofercie AODC. f.Wskazać pomocniczo również należy, iż art. 454 ust. 2 Pzp zawiera katalog zmian umowy, które należy uznać za istotne. Przepis ten można traktować jako wskazówkę interpretacyjną również przy dokonywaniu oceny istotności omyłki znajdującej się w ofercie. W świetle wymienionych w tym przepisie przypadków, omyłkę w treści oferty Odwołującego należy uznać za nieistotną. g.Omyłka występująca w ofercie Odwołującego nadaje się do poprawienia przez Zamawiającego, gdyż już na podstawie samej treści oferty AODC mógł on dokonać jej poprawienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2017 r. KIO 1077/17 stwierdzono wprost, że „W ocenie Izby nie ma zakazu dokonywania poprawy omyłek innych niż oczywista omyłka pisarska i rachunkowa także dotyczących kryterium oceny ofert, o ile nie dochodzi w ten sposób do wytworzenia nowego oświadczenia woli, które nie tkwiło pierwotnie w złożonej ofercie, a w ocenie Izby taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu.” h.W przypadku wyliczenia EER ustalenie wartości tego współczynnika jest możliwe w oparciu o dane zawarte w karcie doborowej. Tym samym, Zamawiający mógłby dokonać tego wyliczenia samodzielnie. Odczytanie danych urządzenia zawartych w karcie doborowej nie jest trudne dla profesjonalistów. i.Nawet zatem jeżeli uznać, że AODC nie mogło kierować się pkt I.8.2 SWZ i danymi podawanymi standardowo przez producenta Vertiv zasadne i konieczne było zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a nie przyznawanie ofercie Odwołującego 0 pkt. 18.Nawet jeżeli wykonawca błędnie zakładał, że powinien wskazać wartość określona przez producenta, to nie sposób uznać, że powinien być „karany” za to. że sugerował sie oficjalnymi dokumentami pochodzącymi od producenta, przy czym wartość EER oceniana w ramach kryterium P7 jest najwyższa ze wszystkich badanych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie. Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 535/17 „Stosownie do art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym miejscu należy powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia. Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust 2 pkt 1-3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r.,sygn. akt KIO 819/12)." 19.W wyroku z dnia 21 kwietnia 2022 r. KIO 923/22 wskazano, że „Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub of erty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie).” 20.Postępowanie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w zasadzie proporcjonalności. Czynność Zamawiającego jest także niezgodna z zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący otrzymał 0 pkt w ramach ww. kryterium mimo, iż oferta wykonawcy może być poprawiona z zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Fast Group również otrzymał 0 pkt w tym kryterium i jest to wykonawca, który w pierwotnie złożonym odwołaniu wskazywał, że aby ustalić wartość EER zadeklarowaną w jego ofercie należy uwzględnić w wyliczeniach wartości w ogóle nie wynikające z karty doborowej, a i tak moc obciążenia jaka zostaje wykorzystana do obliczeń wynosi 200,08 podczas, gdy Zamawiający wymagał obliczeń dla mocy 200 kW. Fast Group w odwołaniu wskazał, że aby obliczyć moc chłodniczą należy odjąć moc wentylatorów i moc jaką pobiera układ sterowania: 25,8 kW- 0.69-0,1kW = 25,01 kW. 25,01 kW x 8 = 200,08 kW. Wartość 0,1 kW nie została nigdzie wskazana w karcie doborowej dołączonej do oferty tego wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na tak sformułowaną argumentację w odwołaniu oświadczył, iż uwzględnia w tym zakresie odwołanie ww. wykonawcy. Jednocześnie, Fast Group w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 kwietnia 2023 r. stwierdził, że należy jednak uwzględnić moc wentylatorów oraz elektroniki, a moc obciążenia wynosi 206 kW, czyli dokładnie tak jak podstawa odrzucenia oferty tego wykonawcy w ramach pierwszego wyboru oferty z dnia 8 lutego 2023 r. Wartość mocy elektroniki zarządzającej klimatyzatorem ma natomiast wynikać nie z karty doborowej a z „profesjonalnej wiedzy” wykonawcy. W każdym przypadku Fast Group twierdzi, że współczynnik EER to 37,39. Sytuacja Fast Group jest zatem diametralnie inna niż Odwołującego, gdyż w przypadku oferty AODC wszystkie wartości niezbędne do wyliczenia EER oraz prawidłowej mocy obciążenia 200 kW są zawarte w ofercie, a moc obciążenia to zawsze, wobec stałej mocy jednego klimatyzatora, 200 kW (25 kW x 8 = 200 kW). 21.Mając na uwadze powyższe, oferta Odwołującego powinna otrzymać 6 pkt w kryterium oceny ofert P7 - wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej EER. IX.Nieprawidłowa ocena oferty Fast Group. 1.Zgodnie z pkt 18.2 SWZ Zamawiający sformułował kryteria oceny ofert P5 i P6: a.„Punktacja za kryterium parametr techniczny nr 5 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej” Pod kryterium znalazło się następujące zastrzeżenie: „Zamawiający zastrzega, że nie dopuszcza zaoferowania sumarycznej mocy chłodniczej jawnej klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej o wartości mniejszej niż 200 kW W przypadku: 1)zaoferowania przez wykonawcę wartości mniejszej niż 200 kW zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2)zaoferowania przez wykonawcę dla kryterium P5 wartości większej niż 270 kW, zamawiający sprowadzi ten parametr na potrzeby oceny oferty do 270 kW, tzn. oceni ofertę tak jakby wykonawca zaoferował nośność 270 kW, natomiast w umowie z wybranym wykonawcą zostanie wpisany parametr zaoferowany przez wykonawcę w ofercie” b.„Punktacja za kryterium parametr techniczny nr 6 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej” Pod kryterium znalazła się następująca informacja: „Zamawiający zastrzega, że nie dopuszcza zaoferowania sumarycznej mocy chłodniczej jawnej klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej wartości mniejszej niż 200 kW W przypadku: 1)zaoferowania przez wykonawcę wartości mniejszej niż 200 kW zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2)zaoferowania przez wykonawcę dla kryterium P6 wartości większej niż 270 kW, zamawiający sprowadzi ten parametr na potrzeby oceny oferty do 270 kW, tzn. oceni ofertę tak jakby wykonawca zaoferował nośność 270 kW, natomiast w umowie z wybranym wykonawcą zostanie wpisany” 2.Z przesłanej przez Zamawiającego karty oceny ofert wynika również, że wykonawca Fast Group uzyskał punktację w kryteriach P5 i P6 uzyskując odpowiednio 10 pkt i 6 pkt. 3.Przyznanie ofercie Fast Group punktacji w ww. kryteriach było bezzasadne. Fast Group złożył odwołanie, w którym wskazał, dlaczego jego oferta nie powinna być odrzucona za błędne obciążenie w ramach kryterium P7 - EER. Fast Group stwierdził, że: „Z uwagi na brak wezwania ze strony Zamawiającego dopiero na obecnym etapie Odwołujący może wyjaśniać, iż system doborowy TECNAIR nie pozwała na swobodne dobieranie mocy chłodniczej w kartach doborowych, względnie w sposób wystarczająco precyzyjny. Dlatego też w doborze zamieszczonym na stronie 30 oferty Odwołującego wskazano moc chłodniczą, która po odjęciu mocy wentylatorów i mocy, jaka pobiera układ sterowania. wynosi 25kW (25,8kW 0,69kW - 0,1 kW = 25f01kW). W związku z tym współczynnik EER podany w ww. doborze jest przewidziany dla mocy netto (po odjęciu wentylatorów) dla 200kW (8 jednostek po 25,01 kW każda).” 4.Zamawiający uwzględnił ww. zarzut w zakresie kryterium P7 - współczynnik EER 1zamiast odrzucenia oferty przyznał ofercie Fast Group 0 pkt. Jak wskazuje definicja ze str. 67 SW Z, parametr mocy chłodniczej jawnej urządzenia, który jest badany w ramach kryterium P5 i P6 powinien uwzględniać moc pobieraną przez wentylatory oraz moc elektroniki zarządzania klimatyzatorem. Analogiczna definicja ma zastosowanie do wyliczenia wartości EER - niezrozumiałe jest zatem, że według jednego podejścia Fast Group (do wyliczenia EER) ww. moc się odlicza, a w drugim przypadku (kryteria P5 i P6), biorąc pod uwagę te samą definicję, już nie. Co więcej, w karcie doborowej dołączonej do oferty Fast Group została wskazana moc chłodnicza jednego urządzenia - 25,8 kW oraz moc pobierana przez wentylatory 0,69, jednak w żaden sposób nie wynika z tej karty jaka jest moc pobierana przez elektronikę zarządzającą klimatyzatorem. Z karty doborowej wynika, że wydajność (25,8 kW) jest deklarowana przy uwzględnieniu ciepła wytwarzanego przez wentylator. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 kwietnia 2023 r. Fast Gorup stwierdził, że wartość 0,1 kW ma wynikać nie z karty doborowej a z „profesjonalnej wiedzy” wykonawcy. Do wyjaśnień zostało dołączone oświadczenie producenta Tecnair, który wskazał na wartość 100W. Informacje te nie wynikają jednak z oferty a zostały uzupełnione dopiero w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. 5.Skoro wartość 0,1 kW nie wynika z dokumentów złożonych wraz z ofertą, to oferty Fast Group nie można w ww. zakresie uzupełnić. Jednocześnie Zamawiający sam wskazał na zasadność uwzględnienia tej wartości przy obliczaniu parametru mocy chłodniczej jawnej zgodnie definicją ze str. 67 SWZ. 6.W odniesieniu do rozwiązania Fast Group nie jest jasne, w jaki sposób zostały obliczone wartości mocy chłodniczej jawnej podane w formularzu ofertowym. Skoro informacja o mocy pobieranej przez elektronikę nie była podane w kartach doborowych, a jest to wartość niezbędna do wyliczenia parametru mocy chłodniczej jawnej, to Zamawiający nie ma danych do zastosowania art. 223 ust. 2pkt 3 Pzp - ingerencja w tym przypadku prowadziłaby do uzupełnienia oferty o informacje w niej niezawarte, a nie do korekty treści istniejącej. W przypadku zaś kryteriów oceny ofert uzupełnienie nie może mieć miejsca, co wynika również wprost z art. 107 ust. 3 Pzp. Jak było ponadto wskazane w jednym przypadku Fast Group do wyliczenia mocy chłodniczej uwzględnia moc wentylatorów i elektroniki, a w innym nie. Tym samym, Zamawiający powinien przyznać ofercie Fast Group 0 pkt w ramach tych kryteriów. V.Zaniechanie odtajnienia oferty Fast Group. 1.Z udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów postępowania wynika, że wykonawca Fast Group zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz załączniki do wyjaśnień tajemnicy. Zastrzeżenie jako poufnych wykazu dostaw oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw jest nieprawidłowe i nie spełnia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk do uznania skuteczności takiej czynności, jak również wykonawca nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, spełnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w ww. przepisie uprawniających do wyłączenia jawności dokumentów. 2.Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 uznk. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wskazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Zastrzeżone dokumenty/ informacje muszą mieć obiektywny walor poufności. Samo oświadczenie wykonawcy, że dokonuje zastrzeżenia jest niewystarczające. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. 3.Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 18 ust. 1 -3, jak również art. 16 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądami doktryny: „W orzecznictwie KIO ugruntowało się stanowisko, że wymóg wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca rezygnuję w postępowaniu o udzielenie zamówienia z ochrony informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 ZNKU (tak wyr. KIO z 28.4:2016 r.: KIO 545/16, Legalis; KIO 563/16, Legalis oraz z 3.4.2015 r., KIO 561/15, Legalis; z 28.8.2015 r., KIO 1730/15, Legalis). Pogląd ten znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych - zob. wyr. SO w Przemyślu z 11.5.2015 r., I Ca 131/15, niepubl.” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2018 r.). 4.Stanowisko to zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach Krajowej izby Odwoławczej: a.wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 291/15:„Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 ZamPublU nie pozostawia, w ocenie składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ZamPublU ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rola zamawiającego nie jest już aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa. co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby de iure et facto naruszenie komentowanego przepisu. ” b.wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2475/16:„Właściwe/zgodne z przepisami zastrzeżenie i wykazanie w stosownym czasie ustawowych przesłanek zastrzeżenia, zobowiązuje zamawiającego do nieujawniania informacji i odwrotnie - niewłaściwe zastrzeżenie bądź niewykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert, powoduje skutek wynikający z przepisu art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy - nieskuteczność zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. ” 5.Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 6.Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: a.ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa, posiada wartość gospodarczą, b.jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, c.podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności. 7.Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia, oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Truizmem jest stwierdzenie, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno bvć traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnica przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przestanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. 8.Przykładowo jedynie Odwołujący wskazuje na kilka orzeczeń Izby, zapadłych w przeciągu ostatnich lat: a.Wyrok z dnia 3 lutego 2021 r., KIO 20/21: Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, iż nie miał on wystarczających podstaw do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości informacji zarówno uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jak i samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak jak wskazano naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wszelkie wyjątki od tej zasady winny być poddane wyczerpującej i dogłębnej analizie. Wykonawca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa winien, chcąc wyłączyć jawność postępowania w stosunku do dokumentów składanych Zamawiającemu, uprawdopodobnić przesłanki konieczne do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. b.Wyrok z dnia 1 czerwca 2020r., KIO 539/20: Wskazać należy, że naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wszelkie wyjątki od tej zasady winny być poddane wyczerpującej i dogłębnej analizie. c.Wyrok z dnia 21 listopada 2019r., KIO 2263/19: Tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania - musi być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły sposób, a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. d.Wyrok z dnia 26 lutego 2019r., KIO 260/19: Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 9.Fast Group nieprawidłowo zastrzegł wykaz dostaw wraz z załącznikami oraz załączniki do wyjaśnień jak również nie wykazał, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spełniającą wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy dokonane przez Fast Group, choć obszerne objętościowo, to nie zawiera żadnych merytorycznych argumentów przemawiających za tym, aby uznać skuteczność utajnienia. Wykonawca skupił się na powołaniu orzecznictwa, jednak w żaden konkretny sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje mogą mieć charakter organizacyjny, handlowy czy posiadający wartość gospodarczą. Wyjaśnienia sformułowane przez Fast Group mają charakter sztampowy i mogłyby być zastosowanie w każdym postępowaniu. Poza ogólnymi hasłami i zapewnieniami Fast Group nie przedstawił żadnych argumentów przemawiających za zastosowanie wyjątku od zasady jawności postępowania w zakresie zastrzeżonych dokumentów. a.Fast Group jako okoliczność uzasadniającą zastrzeżenie dokumentów wskazał, że uwzględnione w wykazie dostawy pochodzą z rynku prywatnego, zawierają informacje o danych kontaktowych oraz o realizacji poszczególnych projektów. Wykonawca wskazał także, że referencje opatrzone są klauzulą poufności. W odniesieniu do przedstawionego argumentu należy zauważyć, że sam fakt, iż określone dostawy zostały zrealizowane na rynku prywatnym samo w sobie nie przesądza o ich poufnym charakterze. Wykaz dostaw oraz referencje są standardowymi dokumentami wymaganymi niemal każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dane kontaktowe podmiotów występujących w obrocie gospodarczym są podawane w oficjalnych wyszukiwarkach i rejestrach a zatem ich zastrzeżenie jest zupełnie niezrozumiałe. Informacje dotyczące realizacji poszczególnych projektów, które mają być zawarte w wykazie również nie mogą uzasadniać poczynionego zastrzeżenia. Wykaz dostaw ma potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W treści warunku Zamawiający dokładnie opisał elementy, które powinno obejmować doświadczenie wykonawcy - elementy te wynikają z jawnej treści dokumentacji przetargowej. Nie są to zatem szczegółowe dane o projekcie tylko informacje wyrażające minimalny poziom zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia weryfikowane w ramach postępowania. Sam wykaz zawiera ograniczoną ilość danych odnoszących się do treści warunku udziału w postępowaniu – są to informacje fragmentaryczne na temat co najmniej jednego kontraktu, którego zakres w ramach warunku został opisany w SWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu. Za całą pewnością wykaz nie zawiera całego portfolio doświadczenia wykonawcy, listy wszystkich klientów czy szczegółów umów zawartych z podmiotami prywatnymi. Nie sposób zatem stwierdzić, że ujawnienie wykazu bądź referencji potwierdzających należyte wykonanie zamówień z wykazu może narazić wykonawcę na jakąkolwiek szkodę. b.Powoływanie się w tych okolicznościach na klauzule poufności zawartą w referencji jest niewystraczające skoro obiektywnie informacje objęte poufnością nie stanowią tajemnicy. Klauzula poufności nie decyduje automatycznie o tym czy informacja ma charakter poufny czy nie - istotny jest charakter zastrzeganych informacji i to czy informacja rzeczywiście spełnia przesłanki do uznania, iż mamy do czynienia z tajemnicą w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Poza tym, referencja ze swej istotny jest przeznaczona dla nieograniczonego kręgu podmiotów, które są zainteresowane ich treścią. Referencje są dokumentem, w którym ich wystawca oświadcza nieograniczonemu kręgowi podmiotów, że określony wykonawca należycie wykonał zamówienie. Fast Group poza stwierdzeniem, że referencje posiadają klauzulę nie wykazał, że są dokumentem zawierającym informacje techniczne. Technologiczne, organizacyjne czy inne posiadające wartość gospodarczą. c.Odwołujący podniósł, że informacje przedstawione w wykazie i dowodach dołączonych do wykazu zostały wybrane i skompletowane na potrzeby postępowania. To stwierdzenie potwierdza zasadność odtajnienia dokumentów. Skoro informacje w określonym zbiorze zostały przygotowane specjalnie na potrzeby niniejszego postępowania, to ich ujawnienie nie ma skutku dla prowadzonej działalności przez wykonawcę czy udziału w innych postępowaniach. Twierdzenia wykonawcy o tym, iż odtajnienie informacji spowoduje zmniejszenie szans na uzyskanie innych zamówień nie ma jakiegokolwiek pokrycia w faktach. Odtajnienie będzie miało wyłącznie taki efekt, że ujawnione zostanie to, czy w niniejszym postępowaniu Fast Group wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Gdyby przyjąć tak szerokie i subiektywne postrzeganie zasad utajniania dokumentów, to każdy dokument przygotowany na potrzeby konkretnego postępowania mógłby być zastrzegany jako tajemnica, co jest nie do pogodzenia z.generalną zasadą jawności. Fast Group nie wskazał natomiast nawet na czym to unikatowe zestawienie informacji miałoby polegać. Wskazanie informacji w wykazie to wyłącznie odpowiedź na wymagania SW Z. Należy również zauważyć, że powołane przez Fast Group orzecznictwo - wyrok KIO z dnia 7 maja 2014 r. KIO 802/14 oraz z dnia 14 kwietnia 2014 r. KIO 495/14, KIO 507/14, KIO 508/14 mające uzasadniać ujawnienie ofert handlowych czy listy klientów dotyczyło wyjaśnień rażąco niskiej ceny a nie wykazu dostaw z referencjami. d.Nie sposób również zgodzić się ze stwierdzeniem o możliwym ujawnieniu informacji o poziomie posiadanego przez Fast Group potencjału w danym sektorze. Informacje np. o przychodach mogą być ustalone na podstawie sprawozdań spółki, które są powszechnie dostępne. Na powyższe zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 19 lutego 2019 r., KIO 133/19, w którym nakazano odtajnienia wykazu usług i wskazano w uzasadnieniu, że „w dalszej kolejności przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wywiódł, że w oparciu o odtajniony wykaz usług konkurencji mogli ustalić wielkość przychodów osiągniętych w trakcie wymienionych kontraktów. Dostrzeżenia wymagało, ze w przypadku tych dwóch kontraktów wielość przychodów jest możliwa do ustalenia z łatwością w oparciu o publiczne publikatory. ” e.Dla skutecznego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca powinien podać i wykazać wartość gospodarcza informacji. Konieczność wykazania wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne - w wyroku KIO 500/21 Izba wskazała na nieskuteczność uzasadnienia, między innymi ze względu na brak wskazania wartości gospodarczej: „Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. ” f.Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21 (dotyczącym skargi na wyrok KIO 500/21) podtrzymał stanowisko Izby i wskazał na konieczność wskazywania wartości gospodarczej: „Wartość te /wartość gospodarcza - przypisek Skarżącego) należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taka wartość posiada; Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje się wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 sPzp, z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. ” g.Fast Group nie wykazał natomiast istnienia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wykonawca w odniesieniu do tej przesłanki wskazał na same ogólne deklaracje. Przykładowo stwierdził, że: „ujawnienie tych informacji naraziłoby Wykonawcę na istotną szkodę po przez nieuprawnione udostępnienie ściśle poufnych informacji zabezpieczonych przez Wykonawcę zarówno w zakresie indywidualnym, jak i generalnym jak tajemnica przedsiębiorstwa” oraz „ (...) wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji dla Wykonawcy wyraża się również w ich szczególnym zastawieniu, przekładającym się na przewagę konkurencyjną wykonawcy”. Takie gołosłowne zapewnienia w żaden sposób nie wykazują istnienia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji i nie powinny być bezkrytycznie zaakceptowane przez Zamawiającego. h.Fast Group nie odniósł się do żadnej konkretnej wartości, która czyniłaby z dokumentów wykazu dostaw wraz z referencjami jakąkolwiek wartość wymierną finansowo. Do wyjaśnień nie zostały przedłożone jakiekolwiek dowody potwierdzające stanowisko wykonawcy o możliwym naruszeniu pozycji Fast Group w wyniku odtajnienia dokumentów. i.W odniesieniu do dowodów mających wykazać istnienie działań podjętych przez wykonawcę zmierzających do zachowania informacji w poufności należy zauważyć, że dotyczą one: •Oświadczenia wiedzy o infrastrukturze funkcjonującej u wykonawcy, •Oświadczenia dotyczącego klauzul o zachowaniu poufności zawartych w stosowanych przez wykonawcę wzorach umów. j.Odwołujący nie ma dostępu do ww. dokumentów jednak ich opis zawarty w wyjaśnieniach tajemnicy świadczy o tym, iż są to dokumenty mające charakter ogólny. Oświadczenie wiedzy o infrastrukturze ma charakteryzować działania o charakterze fizycznym wprowadzone wewnątrz organizacji - reguły obiegu dokumentów, dostępu do informacji, technologii zabezpieczającej przedsiębiorstwa. Tego rodzaju dokument nie odnosi się stricte do informacji zastrzeganych jako tajemnica w ramach niniejszego postępowania. Każdy z przedsiębiorców stosuje tego typu polityki i nie jest to niestandardowa procedura przynależna wyłącznie Fast Group. Jednocześnie samo istnienie tego typu dokumentów w organizacji nie uzasadnia objęcia poufnością wykazu dostaw z referencjami w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Analogiczne wnioski należy wysnuć w odniesieniu do: • oświadczenia o stosowaniu klauzul poufności zawieranych w umowach. Jest to najprawdopodobniej blankietowa klauzula, która nie ma zastosowania do prowadzonego postępowania. •Opisu środków ochrony fizycznej, organizacji zespołu wdrożenia systemu zarządzania i obiegu dokumentów. Tego typu działania nie zostały skonkretyzowane do informacji zastrzeganych w złożonej ofercie. k.W wyroku KIO z dnia 11 maja 2023 r. KIO 1158/23 stwierdzono wprost, że „Wykonawca załączył do „uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa” dokumenty: „Zarządzenie nr 5/19 Dyrektora Zarządzania Zgodnością i Bezpieczeństwem Korporacyjnym - S.Ch. w sprawie „Wykazu informacji chronionych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w Orange Polska S.A.” oraz„Decyzję nr 63/18 Członka Zarządu ds. Strategii i Spraw Korporacyjnych - W.D. z dnia 13.11.2018 w sprawie „Zasad ochrony informacji w Orange Polska S.A.” Wykonawca Orange Polska S.A. poza samym załączeniem tych dokumentów nie wskazał, w jaki sposób dokumenty miałyby przełożyć się na ochronę informacji, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie wskazano żadnych postanowień powyższych dokumentów, które miałyby wskazywać na ochronę akurat tych informacji, które zostały zastrzeżone w niniejszym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa”. 10.Tym samym zasadne i konieczne jest odtajnienie ww. dokumentów oraz udostępnienie ich Odwołującemu, gdyż dokonane zastrzeżenie jest niezgodne z art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. Zamawiający powinien dokładnie zweryfikować zasadność zastrzeżenia, a nie akceptować wszystkie ogólne twierdzenia i subiektywne przekonania wykonawcy, że złożony wykaz z referencjami posiada walor poufności. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 czerwca 2023 r. uwzględnił odwołanie w całości. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 215-616476. W dniu 29 maja 2023 r. wykonawca AODC sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty AODC w zakresie kryterium P7 Parametr techniczny nr 7 - najwyższa wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej i przyznanie ofercie Odwołującego w tym kryterium 0 pkt podczas, gdy powinna ona otrzymać 6 pkt; 2.ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego w zakresie Współczynnika Efektywności Energetycznej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty; 1.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Fast Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Fast Group”, w ramach kryterium: a.P5 Parametr techniczny nr 5 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej i przyznanie jej 10 pkt zamiast 0 pkt; b.P6 Parametr techniczny nr 6 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej i przyznanie jej 6 pkt zamiast 0 pkt; 2.art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości w szczególności poprzez zaniechanie udostępnienia przez Zamawiającego uzasadnienia przyznanej punktacji w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert; 3.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Fast Group w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, tj. wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, mimo iż ww. dokumenty nie spełniają przesłanek do objęcia ich poufnością, jak również Fast Group nie wykazał spełniania wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk do uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę AODC sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 56, 02285 Warszawa, Zamawiający pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. uwzględnił odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca FAST GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. 3 Maja 12, 00-391 Warszawa. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2023 r. (pismo z dnia 7 czerwca 2023 r.) wniósł sprzeciw w odniesieniu do części zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, tj. zgłosił sprzeciw od uwzględnienia następujących zarzutów: - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty AODC w zakresie kryterium P7 Parametr techniczny nr 7 - najwyższa wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej i przyznanie ofercie Odwołującego w tym kryterium O pkt podczas, gdy powinna ona otrzymać 6 pkt; (pkt III ppkt 1 Odwołania) - ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. zart. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego w zakresie Współczynnika Efektywności Energetycznej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty; (pkt III ppkt 2 Odwołania) - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Fast Group sp. z 0.0. z siedzibą w Warszawie (pkt III ppkt 3 Odwołania). Ww. piśmie Przystępujący nie wniósł sprzeciwu co do pozostałych zarzutów, tj.: - art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. zart. 253 ust. 1 Pzp w zw. zart. 74ust. 1i 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości w szczególności poprzez zaniechanie udostępnienia przez Zamawiającego uzasadnienia przyznanej punktacji w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert. (pkt III ppkt 4 Odwołania) - art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. zart. 74ust. 1i 2 Pzp wzw. zart. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) w zw. zart. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Fast Group w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, tj. wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, mimo iż ww. dokumenty nie spełniają przesłanek do objęcia ich poufnością, jak również Fast Group nie wykazał spełniania wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk do uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. (pkt III ppkt 5 Odwołania). Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy PZP, Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 1-3 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba odniesie się do wniosku Przystępującego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP. Izba nie znalazła podstaw do tego, aby umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie ww. przepisu, ponieważ zgodnie z art. 523 ust. 3 ustawy PZP, Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Z powyższą sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Nadto należy zwrócić uwagę, że na dzień otwarcia posiedzenia i rozprawy, Zamawiający nie dokonał żadnych czynności, w związku z uwzględnieniem odwołania w całości. Z powyższych względów, Izba nie poparła wniosku Przystępującego i postanowiła rozpoznać odwołanie. Przechodząc do warstwy merytorycznej, Izba zważa, że zgodnie z pkt 18.1 SW Z, Kryteria oceny ofert oraz wagi tych kryteriów, Zamawiający wskazał: „Parametr techniczny nr 7 - najwyższa wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej definiowanego jako EER Całkowita moc chłodnicza jawna / Pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW - waga 6 pkt.”, natomiast w pkt 18.2 SW Z w uwagach dla kryterium P7, że: „Zamawiający celem przyznania punktów wymaga, aby wykonawca w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przedstawił informacje dotyczące ww. kryterium parametr techniczny nr 7, pozwalające na przyporządkowanie odpowiedniej liczby punktów. Wymagane jest podanie danych w sposób umożliwiający ich identyfikację w tabeli zamieszczonej w Załączniku nr 1 do SW Z Opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających ww. parametry oferta wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp w tej części zamówienia. W przypadku, gdy podane przez wykonawcę dane będą różne od wskazanych w złożonych przez wykonawcę przedmiotowych środkach dowodowych, ale obie wartości będą spełniały minimalne wymagania zamawiającego określone w SW Z - zamawiający przyjmie, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, jednocześnie przyznając badanej ofercie 0 punktów w tym kryterium”. Izba wskazuje, że Odwołujący w formularzu ofertowym w załączniki nr 1 do SW Z podał w poz. 3.12 wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej definiowanego jako EER Całkowita moc chłodnicza jawna / Pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW na poziomie 73,5, jednocześnie dołączając do oferty kartę doborową klimatyzatora międzyrzędowego typu CRC60 producenta Vertiv, z której wynika, że współczynnik EER to 73,50: „Unit Net Total EER 73.50”- 25 kW (Gross total cooling capacity, Gross sensible cooling capacity - moc chłodnicza jednego klimatyzatora) / 0,34 kW (unit power input - moc pobierana przez klimatyzator, tj. moc wentylatorów oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem). Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że w wezwaniu do wyjaśnień treści oferty z dnia 6 kwietnia 2023 r. skierowanym do Odwołującego w zakresie kryterium EER, Zamawiający powołał się na definicję ze str. 67 SW Z, tj.: „Moc chłodnicza jawna to moc, którą dostarcza klimatyzator z uwzględnieniem mocy pobieranej przez wentylatory klimatyzatorów międzyrzędowych oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem” wskazując jednocześnie, że „musi to być całkowita moc chłodnicza jawna netto”, natomiast w wezwaniu do wyjaśnień treści oferty Przystępującego w ramach tego samego kryterium z dnia 17 kwietnia 2023 r. Zamawiający wskazał na moc chłodniczą jawną brutto zadając pytanie: „Z czego wynika informacja o wielkości współczynnika EER dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW (moc chłodnicza jawna brutto)?”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, że w ramach ww. kryterium, Zamawiający raz wskazuje, że chodzi mu o moc chłodniczą jawną netto, a innym razem o moc chłodniczą jawną brutto, przy czym co należy zaznaczyć, iż w SW Z Zamawiający wskazał jedynie „moc chłodniczą jawną (…)z uwzględnieniem mocy pobieranej przez wentylatory klimatyzatorów międzyrzędowych oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem”. Poza tym, Izba zgadza się z Odwołującym, że „na stronie 67 SW Z Zamawiający nie zdefiniował mocy chłodniczej jawnej wyłącznie do kryterium P5 i P6, nie wyłączył, że te kryterium nie ma mieć zastosowania do kryterium P7”, w szczególności zważywszy na to, iż Zamawiający w wezwaniu do Odwołującego z dnia 6 kwietnia 2023 r. wyraźnie powoływał się na definicję zawartą na stronie 67 SWZ. Warte zauważenia wymaga, że wartość 25 kW wskazana w karcie doborowej dołączonej do oferty Odwołującego określająca moc chłodniczą jednego urządzenia jest wartością stałą uwzględniającą moc pobieraną przez wentylatory oraz elektronikę zarządzającą klimatyzatorem, co potwierdza jednoznacznie dowód w postaci oświadczenia firmy Vertiv z dnia 6 czerwca 2023 r., jak również oświadczenie firmy Vertiv dołączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia 13 kwietnia 2023 r., wskazując, że: „25kW to wartość stała (Gross total cooling capacity równa Net cooling capacity)”. W ocenie Izby, konfrontując powyższe dowody z dowodami wniesionymi przez Przystępującego na rozprawie w postaci kart doborowych klimatyzatora CRC60, z których wynika m.in. Gross total cooling capacity wynosi 25,3 kW, zaś Net total cooling capacity wynosi 25,0 kW oraz oświadczenia firmy Tecnair, Izba po pierwsze uznała za wiarygodne ww. oświadczenia firmy Vertiv, a po drugie karty doborowe firmy Vertiv wskazane przez Przystępującego dotyczą poprzedniego postępowania, na co zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie. Nadto zdaniem Izby, Przystępujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że wartość 25kW wskazana w karcie doborowej firmy Vertiv w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego nie może równać się mocą brutto i netto, zwłaszcza biorąc pod uwagę oświadczenie producenta. Izba zważa, że wartość EER dla modelu CRC60 w trybie pracy normalnej może być różnie obliczana, tj.jako całkowity stosunek mocy chłodniczej jawnej do całkowitego poboru mocy elektrycznej przez jednostkę CRC60: 25 kW (Gross total cooling capacity/ gross sensible cooling capacity) / 0,34 kW (Unit power input) = 73,50, gdzie wartość taka obliczana jest przez producenta i która to wartość jest podana w karcie doborowej albo 25 kW /0,32 kW = 78,125 – (po zaokrągleniu 78,13), gdzie 0,32 kW jest to suma całkowitego poboru mocy przez wentylatory (8x0,04kW) i która to wartość podana jest również w karcie doborowej dołączonej do oferty Odwołującego oznaczonej jako Power input. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że różnica pomiędzy wartością EER wskazaną przez producenta (73,50) oraz wartością obliczoną powyżej (78,13) wynika z różnego rozumienia i obliczenia wskaźnika EER spotykanego w praktyce, na co zwrócił uwagę Odwołujący, a nie było kwestionowane przez Przystępującego. Powyższe potwierdza również oświadczenie mgr inż. Mariusza Słowińskiego z dnia 6 czerwca 2023 r.: „Biorąc pod uwagę parametry do obliczenia wartości EER zgodnie z kartą doborową Vertiv, współczynnik przy obciążeniu 200 kW wynosi: 25kW/0,34 kW (moc pobierana przez klimatyzator tzn. moc wentylatorów oraz elektroniki) =73,50 lub uwzględniając samą moc wentylatorów bez elektroniki: 25 kW/ (8x0,04 kW) = 78,125 co daje w zaokrągleniu 78,13 Wszystkie ww. parametry są wskazane w karcie doborowej Vertiv i uwzględniają obliczenia EER przy obciążeniu 200 kW.” Tym samym, Izba nie podziela argumentacji Przystępującego, że współczynnik EER u Odwołującego powinien wynosić 72,5, ponieważ powinien być on wyliczony z uwzględnieniem mocy chłodniczej jawnej netto, tj. bez uwzględnienia mocy wentylatorów i elektroniki. Nadto biorąc pod uwagę zapisy SW Z, gdzie w pkt 3.12 Załącznika nr 1 do SW Z Zamawiający wymagałwartość Współczynnika Efektywności Energetycznej definiowanego jako EER Całkowita moc chłodnicza jawna / Pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW, zdaniem Izby Zamawiający uwzględniał wyłącznie moc wentylatorów bez elektroniki. W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że wartość EER w poz. 3.12 załącznika nr 1 do SW Z powinna wynieść 78,13, a Zamawiający powinien był zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, w myśl którego Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Należy zaznaczyć, że nie dochodzi w ten sposób do zmiany oświadczenia woli Wykonawcy, ponieważ wszystkie dane niezbędne do wyliczenia EER zostały podane w karcie doborowej Odwołującego.Tym samym, w ocenie Izby oświadczenie woli co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia pozostaje bez zmian. Warto powołać się w tym miejscu na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2017 r. , sygn. akt. KIO 1077/17: „W ocenie Izby nie ma zakazu dokonywania poprawy omyłek innych niż oczywista omyłka pisarska i rachunkowa także dotyczących kryterium oceny ofert, o ile nie dochodzi w ten sposób do wytworzenia nowego oświadczenia woli, które nie tkwiło pierwotnie w złożonej ofercie”, a w ocenie Izby z taką sytuacją mamy miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Na marginesie, Izba zważa, że Zamawiający w ramach kryteriów P5 i P6 zastosował normę prawną art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP i dokonał korekty treści oferty Odwołującego w oparciu o informacje pochodzące z kart doborowych złożonych wraz z ofertą (pismo Zamawiającego z dnia 9 maja 2023 r.). Konkludując, zdaniem Izby, oferta Odwołującego powinna otrzymać 6 pkt w kryterium oceny ofert, tj. parametr techniczny P7 - wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej EER. Tym samym, zarzuty nr 1 i 2 odwołania są w ocenie Izby zasadne. Co do zarzutu nr 3, Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 18.2 SW Z Zamawiający sformułował kryteria oceny ofert dla parametru technicznego P5: „Punktacja za kryterium parametr techniczny nr 5 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej”, natomiast w uwagach znalazło się następujące zastrzeżenie: „Zamawiający zastrzega, że nie dopuszcza zaoferowania sumarycznej mocy chłodniczej jawnej klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej o wartości mniejszej niż 200 kW W przypadku: 1)zaoferowania przez wykonawcę wartości mniejszej niż 200 kW zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2)zaoferowania przez wykonawcę dla kryterium P5 wartości większej niż 270 kW, zamawiający sprowadzi ten parametr na potrzeby oceny oferty do 270 kW, tzn. oceni ofertę tak jakby wykonawca zaoferował nośność 270 kW, natomiast w umowie z wybranym wykonawcą zostanie wpisany parametr zaoferowany przez wykonawcę w ofercie”. Z kolei dla parametru P6, Zamawiający wskazał: „Punktacja za kryterium parametr techniczny nr 6 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej”, natomiast w uwagach znalazła się następująca informacja: „Zamawiający zastrzega, że nie dopuszcza zaoferowania sumarycznej mocy chłodniczej jawnej klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej wartości mniejszej niż 200 kW W przypadku: 1)zaoferowania przez wykonawcę wartości mniejszej niż 200 kW zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2)zaoferowania przez wykonawcę dla kryterium P6 wartości większej niż 270 kW, zamawiający sprowadzi ten parametr na potrzeby oceny oferty do 270 kW, tzn. oceni ofertę tak jakby wykonawca zaoferował nośność 270 kW, natomiast w umowie z wybranym wykonawcą zostanie wpisany” Izba zważa, że zgodnie z postanowienia SW Z na str. 67: „system chłodzenia każdego kiosku oparty o klimatyzatory międzyrzędowe o mocy chłodniczej jawnej (sensible cooling capacity) wynoszącej co najmniej 200 kW dla każdego kiosku w trybie pracy normalnej oraz 200 kW dla każdego kiosku w trybie pracy awaryjnej czyli w sytuacji gdy chłód dostarczany jest przez połowę klimatyzatorów zainstalowanych w kiosku (druga połowa jest wyłączona),przy czym moc chłodnicza jawna to moc, którą dostarcza klimatyzator z uwzględnieniem mocy pobieranej przez wentylatory klimatyzatorów międzyrzędowych oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem.” Biorąc pod uwagę powyższe zapisy SW Z, w ocenie Izby, parametr mocy chłodniczej jawnej urządzenia, który jest badany w ramach kryterium P5 i P6 powinien uwzględniać moc pobieraną przez wentylatory oraz moc elektroniki zarządzania klimatyzatorem. Należy w tym miejscu wskazać, że w karcie doborowej dołączonej do oferty Przystępującego została wskazana moc chłodnicza jednego urządzenia 25,8 kW oraz moc pobierana przez wentylatory 0,69, jednak z karty tej nie wynika, jaka jest moc pobierana przez elektronikę zarządzającą klimatyzatorem. Z karty doborowej wynika jedynie, że wydajność (25,8 kW) jest deklarowana przy uwzględnieniu ciepła wytwarzanego przez wentylator. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2023 r., w którym zadał m.in. pytanie: „Z czego wynika informacja o mocy pobieranej przez elektronikę zarządzającą oferowanym klimatyzatorem?”, Przystępujący w odpowiedzi z dnia 21 kwietnia 2023 r. stwierdził, że „Informacja o mocy pobieranej przez elektronikę zarządzającą oferowanym klimatyzatorem wynika z naszej profesjonalnej wiedzy dotyczącej szaf klimatyzacyjnych oraz informacji pozyskanych od producenta. Jednocześnie załączamy oświadczenie producenta dotyczące tej sprawy wraz z tłumaczeniem.” Z kolei z oświadczenia firmy Tecnair wynika, że „zużycie energii przez elektronikę nie przekroczy 100 W”. Izba zważa, że ze względu na to, iż informacja o wartości elektroniki (układu sterowania) nie wynika z oferty Przystępującego, a została uzupełniona dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, to oferta Przystępującego nie można zostać uzupełniona o powyższą wartość, ponieważ prowadziłoby to do uzupełnienia oferty o informacje w niej niezawarte, a nie do korekty treści istniejącej pierwotnie w ofercie. Poza tym, zgodnie z postanowienia SW Z, moc elektroniki jest wartością niezbędną do wyliczenia parametru mocy chłodniczej jawnej dla parametru P5 i P6. Zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy PZP, przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wynika to również z postanowień w pkt 8.3 SW Z: „Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganych w pkt I.8.2.SW Z przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wzywa wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie, zgodnie z art. 107 ust.3 ustawy Pzp, nie dotyczy przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert.” Tym samym, w ocenie Izby, oferta Przystępującego powinna otrzymać 0 pkt w ramach kryteriów parametru technicznego P5 i P6. W związku powyższym, zdaniem Izby, zarzut nr 3 jest zasadny. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie, w ocenie Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nadto Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5, ze względu na to, iż Przystępujący nie wniósł sprzeciwu w stosunku do powyższych zarzutów wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Przystępującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1445/23 WYROK z dnia 6 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez wykonawcę A.S. prowadzącą działalność gospodarczą we Wrocławiu na pod nazwą: PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE PRINT-SOL A.S. w postępowaniu prowadzonym przez 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1445/23 Uzasadnie nie 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Naprawa i konserwacja urządzeń drukujących, telefaksowych oraz zasilaczy awaryjnych (UPS), numer referencyjny: 41/ZP/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 29 kwietnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00140937/01. 16 maja 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o punktacji przyznanej ofertom złożonym w postępowaniu. Wykonawca A.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE PRINT-SOL A.S. (dalej: „Odwołujący”) wniosła odwołanie w zakresie Zadania nr 1 wobec: 1) zaniechania przez Zamawiającego przyznania ofercie Odwołującego 40 punktów w kryterium oceny ofert pn. „posiadanie Certyfikatu Autoryzacyjnego wystawionego przez oficjalnego przedstawiciela na Polskę grupy MITA i/lub KYOCERA MITA lub/i KYOCERA” i podania w tym zakresie uzasadnienia; 2)dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę M.W. – H. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PHU „NOW” M.W. – H. (dalej: „PHU NOW”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 239 § 1 i art. 253 § 1 Pzp i wniósł m.in. o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w Zadaniu nr 1: 1)uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy PHU NOW; 2)przyznania ofercie Odwołującego 40 punktów w kryterium oceny ofert pn. „posiadanie Certyfikatu Autoryzacyjnego wystawionego przez oficjalnego przedstawiciela na Polskę grupy MITA i/lub KYOCERA MITA lub/i KYOCERA”; 3)dokonanie ponownej oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności, że w ogłoszeniu o wyborze najkorzystniej oferty Zamawiający ograniczył się do podania informacji o przyznaniu Odwołującemu w Zadaniu nr 1 „zera punktów” w zakresie kryterium oceny ofert pn. „posiadanie Certyfikatu Autoryzacyjnego wystawionego przez oficjalnego przedstawiciela na Polskę grupy MITA i/lub KYOCERA MITA lub/i KYOCERA”. Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego zaniechał przyznania ofercie Odwołującego punktów, naruszając tym samym art. 253 ust.1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że do oferty załączył: 1)2 oświadczenia firmy RISET POLSKA autoryzowanego przedstawiciela Triumph-Adler o posiadaniu przez Odwołującego autoryzacji do sprzedaży i serwisu drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych marek Triumph-Adler oraz Utax; 2)oświadczenie firmy RISET POLSKA o identyczności urządzeń Utax z urządzeniami Kyocera oraz przynależności producenta urządzeń Utax do koncernu Kyocera Mita Corporation; 3)oświadczenie EDIKO sp. z o.o. (autoryzowanego przedstawiciela Triumph-Adler) o posiadaniu przez Odwołującego autoryzacji do sprzedaży i serwisu drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych marek Triumph-Adler oraz Utax. Tym samym, zdaniem Odwołującego, wykazał on spełnienie przesłanek do uzyskania 40 punktów w ramach kryterium oceny ofert w zadaniu nr 1 za posiadanie Certyfikatu Autoryzacyjnego wystawionego przez oficjalnego przedstawiciela na Polskę grupy MITA i/lub KYOCERA MITA lub/i KYOCERA. Następnie Odwołujący podał, że 17 maja 2023 roku skierował do Zamawiającego pismo, w którym wykazał, że spółka TA Triumph Adler GmbH jest spółką zależną od Kyocera Document Solutions Inc oraz że firma Utax GmbH została przejęta przez TA Triumph-AdlegrGmbH w 2014, o czym świadczy wpis do rejestru handlowego Triumph-AdlegrGmbH. Dodatkowo, powyższe okoliczności wynikają z oficjalnych publikacji Kyocera. Nadto nazwa Kyocera Mita Corporation jest nazwą historyczną, a aktualnie jej nazwa brzmi Kyocera Document Solutions Inc. 19 maja 2023 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego odpowiedź na ww. pismo, z którego można wywieść, iż Zamawiający zdyskwalifikował złożone wraz z ofertą certyfikaty z uwagi na dwie przyczyny: 1)Zamawiający przez Certyfikat Autoryzacji rozumie dokument potwierdzający posiadanie autoryzacji w zakresie serwisu urządzeń marek dotyczących poszczególnych zadań (ten fragment pisma z dnia 17 maja 2023 roku został przez Zamawiającego podkreślony). Na stronie 5 i 6 SW Z znajduje się niżej powołany zapis, na który jak można sądzić powołuje się Zamawiający: Zamawiający żąda, by Wykonawca złożył wraz z ofertą (jeśli zaznaczy ich posiadanie w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z) przedmiotowe środki dowodowe w postaci Certyfikatów Autoryzacji (przez Certyfikat Autoryzacji Zamawiający rozumie dokument potwierdzający posiadanie autoryzacji w zakresie serwisu urządzeń marek dot. poszczególnych zadań): •dla Zadania nr 1 - Certyfikat autoryzacji wystawiony przez oficjalnego dystrybutora na Polskę urządzeń grupy Mita i/lub Kyocera i/lub Kyocera-Mita, •dla zadania nr 2 - Certyfikat autoryzacji wystawiony przez oficjalnego dystrybutora na Polskę urządzeń grupy HP lub/i Lexmark lub/i Brother lub/i Canon lub/i Epson •dla zadania nr 3 - Certyfikat autoryzacji wystawiony przez oficjalnego dystrybutora na Polskę urządzeń grupy Ever lub/i Eaton lub/i APC lub/i Lestar lub/i Powercom. Odwołujący zauważył, że Zamawiający użył w pierwszym akapicie słowa „marek”, zatem najprawdopodobniej interpretuje powyższy fragment w ten sposób, iż oczekiwał certyfikatów dla urządzeń marek Mita, Kyocera lub Kyocera-Mita. Tego rodzaju wykładnia powołanego przepisu jest jednak w ocenie Odwołującego nieprawidłowa, albowiem Zamawiający odnosi się w przepisie do poszczególnych zadań, gdzie w Zadaniu nr 1 posługuje się także pojęciem „urządzenia grupy Mita i/lub Kyocera i/lub Kyocera-Mita” W konsekwencji zdaniem Odwołującego powołany zapis jednoznacznie wskazuje, iż chodzi o marki urządzeń grupy Mita i/lub Kyocera i/lub Kyocera-Mita, a zatem, wykonawcy mogą składać certyfikaty dla urządzeń takich marek, jakie oferowane są przez podmioty wchodzące w skład grup Mita i/lub Kyocera i/lub Kyocera-Mita. Na marginesie Odwołujący zauważył, że na rynku nie występują urządzenia pod markami Mita oraz Kyocera-Mita, zatem Zamawiający nie mógł mieć na myśli jedynie marek Mita i/lub Kyocera i/lub Kyocera Mita. Odwołujący zwrócił uwagę na zawarty w Rozdziale XIV SW Z sposób sformułowania kryteriów oceny ofert dla zadań nr 1, nr 2, nr 3 i wskazał, że dla zadania nr 1 kryterium nr 3 brzmi: „Posiadanie Certyfikatu Autoryzacyjnego wystawionego przez oficjalnego przedstawiciela na Polskę grupy MITA i/lub KYOCERA MITA lub/i KYOCERA”.Natomiast dla Zadania nr 2 i nr 3 kryteria brzmią odmiennie, odpowiednio: „Posiadanie Certyfikatu Autoryzacyjnego wystawionego przez oficjalnego przedstawiciela na Polskę marek: HP, Lexmark, Brother, Canon, Epson”. „Posiadanie Certyfikatu Autoryzacyjnego wystawionego przez oficjalnego przedstawiciela na Polskę marek: Ever, Eaton, APC, Lestar, Powercom”. Pomiędzy treścią kryterium 3 dla zadania 1, a kryterium 3 dla zadania nr 2 i nr 3 występuje oczywista rozbieżność. W zadaniu nr 1 Zamawiający wymaga Certyfikatu od autoryzowanego przedstawiciela producenta urządzenia należącego do jednej z trzech skonkretyzowanych grup kapitałowych. Natomiast w zadaniach nr 2 i 3 Zamawiający wymaga certyfikatu autoryzacyjnego od przedstawiciela marki. Ta rozbieżność wynika z tego, iż Kyocera oferuje w Europie swoje urządzenia pod marką Kyocera, a także za pośrednictwem firmy TA Triumph Adler GmbH pod marką Triumph Adler oraz Utax. Natomiast koncerny HP, Lexmark, Brother, Canon, Epson etc według wiedzy Odwołującego nie oferują na rynku europejskim swoich urządzeń pod innymi markami niż wyżej wskazane. Zatem różnica w brzmieniu kryteriów oceny ofert ma swoje źródło w charakterystycznym dla koncernu Kyocera systemie dystrybucji obejmującym kilka marek przy tożsamości oznaczanych nimi urządzeń. 2) Zamawiający uznał, iż certyfikaty dotyczące urządzeń marek Utax i Triumph Adler nie są certyfikatami równoważnymi dla certyfikatów Kyocera, a ponadto Zamawiający nie dopuścił certyfikatów równoważnych. Odwołujący stwierdził, że nie posługiwał się certyfikatami autoryzacyjnymi przedstawicieli TA Triumph-Adler GmbH - w zakresie urządzeń Triumph-Adler oraz Utax jako certyfikatami równoważnymi dla certyfikatów Kyocera. Według Odwołującego zgodnie z treścią Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), a w szczególności Rozdziałem XIV,certyfikaty autoryzacyjne mają pochodzić od oficjalnych przedstawicieli autoryzowanych przez spółki z grupy MITA i/lub KYOCERA MITA lub/i KYOCERA. Odwołujący zarówno w piśmie z 17 maja 2023 roku jak w odwołaniu wykazał, że TA Triumph Adler GmbH należy do Grupy Kyocera w ramach dywizji zajmującej się technologią wydruku, na której czele stoi Kyocera Document Solutions Inc. i wprowadza do obrotu urządzenia pod markami Triumph-Adler oraz Utax. Odwołujący w piśmie z 17 maja 2023 roku użył wyrażenia „równoważne”, lecz nie nastąpiło to w znaczeniu równoważności, o której mowa w art. 99 ust.5 Pzp, lecz celem zwrócenia uwagi Zamawiającego, iż urządzenia marki Triumph Adler i Utax są identyczne z urządzeniami Kyocera, a różnią się tylko logo marki. Celem Odwołującego było uchylenie jakichkolwiek wątpliwości co, do tego, iż certyfikacja Triumph Adler i Utax w aspektach merytorycznych jest tak samo doniosła, jak certyfikacja Kyocera. W załączeniu do odwołania zostały załączone: pismo Odwołującego z 17 maja 2023; oświadczenie EDIKO; zdjęcia urządzenia Kyocera i Triumph Adler. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że przez Certyfikat Autoryzacji rozumiał dokument potwierdzający posiadanie autoryzacji w zakresie serwisu urządzeń marek dotyczących poszczególnych zadań. Wykonawca PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE PRINT-SOL A.S. złożyła wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w postaci certyfikatów autoryzacji wystawione przez RISET POLSKA, oficjalnego dystrybutora urządzeń marki UTAX, TRIUMPH-ADLER i UTAX oraz oświadczenie RISET POLSKA, generalnego dystrybutora marki UTAX na terenie Polski, iż urządzenia KYOCERA MITA mają te same parametry techniczne, co odpowiednie urządzenia UTAX i różnią się tylko kształtem i kolorem logo umieszczonym na obudowie urządzenia. Wszystkie certyfikaty wydawane są przez KYOCERA MITA Corporation, w skład którego wchodzi UTAX GmbH. Zamawiający uznał, iż złożone z ofertą certyfikaty nie spełniają wymogu SW Z, dlatego Odwołujący nie otrzymał punktów w kryterium„Posiadanie Certyfikatu Autoryzacyjnego wystawionego przez oficjalnego przedstawiciela na Polskę grupy MITA i/lub KYOCERA MITA lub/i KYOCERA”. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie mogło zostać przewidziane w SW Z, ponieważ stanowiło jedno z kryteriów. Następnie Zamawiający zauważył, że Odwołujący twierdzi, iż certyfikaty dla urządzeń takich marek, jakie oferowane są przez podmioty wchodzące w skład grupy Mita i/lub Kyocera i/lub Kyocera-Mita, spełniają wymagania SWZ. Zamawiający jednak miał na myśli serwis urządzeń „marek” grupy sprzętowej Mita i/lub Kyocera i/lub Kyocera-Mita, a nie firmy wchodzące w skład grupy kapitałowej Kyocera. Wykonawca skupia się wyłącznie na wybiórczej analizie jednego fragmentu SW Z, podczas gdy analiza SW Z, formularza ofertowego, formularza cenowego w sposób oczywisty wskazuje, że Zamawiający poprzez „grupę” rozumie „grupę sprzętową”. Pojęcia te są używanie przez Zamawiającego zamiennie, co jest częstą praktyką. W żadnym miejscu ww. dokumentacji nie znajduje się choćby nawiązanie do „grupy kapitałowej”, które mogłoby wskazywać, że Zamawiający mógł mieć na myśli także certyfikaty autoryzacyjne dotyczące zupełnie innych urządzeń, lecz w jakikolwiek sposób związanych z grupą kapitałową danego, wiodącego producenta drukarek. Dla przykładu Zamawiający wskazał, że w załączniku nr 1, tj. w formularzu ofertowym do SW Z, oraz w załączniku nr 6 do SW Z w nazwie zadania użył nazwy: Naprawa i konserwacja urządzeń drukujących grupy sprzętowej Miła, Kyocera, Kyocera-Mita, co dowodzi, iż miał na myśli grupę sprzętową urządzeń, a nie grupę kapitałową. W nazwie zadania w SW Z Zamawiający użył również nazwy „grupa sprzętowa” i brzmiała ona:Zadanie nr 1 - Naprawa i konserwacja urządzeń drukujących grupy sprzętowej Miła, Kyocera, Kyocera-Mita. Zdaniem Zamawiającego, zapisy dokumentacji przetargowej jednoznacznie wskazywały na grupę sprzętową, a nie grupę kapitałową. Tym samym rozważania Odwołującego o wzajemnych relacjach, przejęciach i fuzjach poszczególnych firm, prezentacja marek będących w „portfelu" Kyocera Document Solutions Inc., czy innych, są pozbawione sensu. Ponadto wykazywana przez Odwołującego rzekoma identyczność urządzeń Triumph Adler, Utax i Kyocera jest także w tym aspekcie zupełnie bez znaczenia. Zamawiający posiada w swych zasobach urządzenia marki Mita oraz Kyocera-Mita oraz Kyocera. Certyfikaty innych urządzeń, o nawet bardzo zbliżonych parametrach (Zamawiający kwestionuje ich identyczność) są Zamawiającemu całkowicie zbędne. Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego, że na rynku nie występują urządzenia marki Mita oraz Kyocera-Mita i Zamawiający nie mógł mieć na myśli jedynie marek Mita i/lub Kyocera i/lub Kyocera-Mita, Zamawiający stwierdził, że powyższe twierdzenie Odwołującego nie polega na prawdzie, ponieważ posiada w swych zasobach urządzenia marki Mita oraz Kyocera-Mita i był zainteresowany certyfikatami dotyczącymi urządzeń Mita, Kyocera, Kyocera-Mita, co jest jego usprawiedliwioną potrzebą. W celu spełnienia kryterium w tym zakresie wykonawcy mogli zatem złożyć certyfikat dotyczący którejkolwiek z marek w grupie sprzętowej tj. Mita i/lub Kyocera Miła, Kyocera, Kyocera-Mita Kyocera-Mita. Pomimo braku występowania marek Mita i Kyocera-Mita na rynku, to nadal występują w użytkowaniu i można założyć, że firmy zajmujące się ich serwisem i naprawą posiadają (wcześniej wydane) ważne certyfikaty autoryzacji. W przypadku wątpliwości lub niejasnych zapisów SW Z, Wykonawca miał możliwość zwrócić się do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnienia jeszcze przed składaniem ofert, jednak tego nie zrobił. Odnośnie do zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego podania uzasadnienia decyzji, Zamawiający stwierdził, że 16 maja 2023 r. prawidłowo poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 1, 2 i 3 oraz umieścił informację na platformie zakupowej. 17 maja 2023 r. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy Print-Sol A.S. pismo dotyczące uwag do otrzymanej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1. Wykonawca podważał decyzję nieprzyznania punktów w kryterium „Posiadanie Certyfikatu Autoryzacyjnego”. 19 maja 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi w zakresie złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. uzasadnienie nieuznania certyfikatu autoryzacyjnego jako odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego i tym samym otrzymania 0 punktów w tym kryterium. Zamawiający sprostał więc obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego i prawnego swej decyzji. Odwołujący uzyskał pełną wiedzę co do przyczyn nieuznania złożonych przez niego certyfikatów. W związku z powyższym, nawet gdyby przyjąć, że doszło do naruszenia przepisu art. 253 Pzp, naruszenie to w żaden sposób nie miało wpływu na wynik postępowania i możliwość skorzystania przez Odwołującego ze środków zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Do pisma Zamawiającego zostały załączone: formularz ofertowy (załącznik nr 1 do SW Z), formularz cenowy (załącznik nr 6 do SWZ), odpowiedź Zamawiającego na pismo z 17 maja 2023 r. W piśmie z 2 czerwca 2023 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do treści odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożył wydruki ze sklepów internetowych oraz dwa wyjaśnienia dokumentów zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez: Sąd Rejonowy w Białymstoku z 20 lipca 2020 r. oraz 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie z 7 marca 2022 r. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz załączone do złożonych w sprawie ww. pism, a także złożone przez Zamawiającego na rozprawie dwa wydruki z korespondencji mailowej z Arcus S.A. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie przez Strony, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę w postępowaniu na Zadanie 1, a jego oferta uzyskała drugą lokatę. Zamawiający nie przyznał ofercie Odwołującego w Zadaniu 1 40 punktów w kryterium oceny ofert pn. „posiadanie Certyfikatu Autoryzacyjnego wystawionego przez oficjalnego przedstawiciela na Polskę grupy MITA i/lub KYOCERA MITA lub/i KYOCERA” pomimo, iż Odwołujący dysponował stosownym certyfikatem. W przypadku przyznania owych 40 punktów, oferta Odwołującego uzyskałaby pierwszą lokatę w ocenie ofert, co zapewniałoby Odwołującemu wybór jego oferty oraz pozyskanie zamówienia. W efekcie, zaskarżone zaniechanie Zamawiającego i będący jego wynikiem wybór oferty drugiej ze złożonych ofert, wyrządził Odwołującemu szkodę w postaci niemożności pozyskania zysku z realizacji zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec braku wypełnienia wymogów ustawowych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca M.W. – H. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PHU „NOW” M.W. – H. nie stała się uczestnikiem postępowania. Stosownie do przepisu art. 525 ust. 1-3 Pzp: 1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Izba ustaliła w szczególności, że zgłoszenie przystąpienia zostało przekazane jedynie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Do zgłoszenia nie zostały dołączone dowody jego przekazania stronom postępowania, które na posiedzeniu podniosły brak otrzymania zgłoszenia przystąpienia tego wykonawcy. Braki zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego nie podlegają uzupełnieniu. W związku z tym zgłoszenie należy uznać za nieskuteczne. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie zauważenia wymaga, że spór dotyczy interpretacji SW Z w zakresie kryterium oceny ofert, a w konsekwencji oceny w zakresie zasadności dokonanej przez Zamawiającego analizy otrzymanych od Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych. W związku z tym rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy w świetle postanowień SW Z, wobec użycia w opisie kryterium wyrazu „grupa” bez dodania w tym miejscu wyrazu „sprzętowa”, Odwołujący był uprawniony do przyjęcia, że chodzi o grupę kapitałową i że dla otrzymania 40 pkt w kryterium oceny ofert w zadaniu nr 1, wystarczy, gdy złoży certyfikat wystawiony przez oficjalnego dystrybutora na Polskę urządzeń marki podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej Kyocera, tj. urządzeń innej marki niż Mita, Kyocera, Kyocera - Mita. W konsekwencji ocenie Izby podlega czy Zamawiający zasadnie uznał, że w sytuacji, gdy Odwołujący nie przedłożył Certyfikatu Autoryzacyjnego dotyczącego urządzeń marki Mita, Kyocera, Kyocera - Mita nie przysługują jego ofercie punkty w kryterium oceny ofert. W ocenie Izby treść postanowień SW Z oraz treść złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych, służących potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, a zatem stosownie do art. 107 ust. 3 Pzp nie podlegających uzupełnieniu, wskazuje na słuszność stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego. W pkt 1 rozdziału XIV SW Z Zamawiający określił, że kryteriami oceny ofert w zadaniu nr 1 są: cena ofertowa wymienionych części – 30 pkt, cena za jedną roboczogodzinę naprawy i konserwacji – 30 pkt, posiadanie Certyfikatu Autoryzacyjnego wystawionego przez oficjalnego przedstawiciela na Polskę grupy MITA i/lub KYOCERA MITA lub/i KYOCERA – 40 pkt. Stosownie do pkt 21 SW Z:Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Zamówienie zostało podzielone na 3 zadania: Zadanie nr 1 - Naprawa i konserwacja urządzeń drukujących grupy sprzętowej Mita, Kyocera, Kyocera – Mita, Zadanie nr 2 - Naprawa i konserwacja urządzeń drukujących grupy sprzętowej innej niż Mita, Kyocera, Kyocera – Mita Zadanie nr 3 - Naprawa i konserwacja zasilaczy awaryjnych UPS Zgodnie z pkt 27 SW Z:Zamawiający żąda, by Wykonawca złożył wraz z ofertą (jeśli zaznaczy ich posiadanie w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z) przedmiotowe środki dowodowe w postaci Certyfikatów Autoryzacji (przez Certyfikat Autoryzacji Zamawiający rozumie dokument potwierdzający posiadanie autoryzacji w zakresie serwisu urządzeń marek dot. poszczególnych zadań): •dla Zadania nr 1 - Certyfikat autoryzacji wystawiony przez oficjalnego dystrybutora na Polskę urządzeń grupy Mita i/lub Kyocera i/lub Kyocera-Mita, •dla zadania nr 2 - Certyfikat autoryzacji wystawiony przez oficjalnego dystrybutora na Polskę urządzeń grupy HP lub/i Lexmark lub/i Brother lub/i Canon lub/i Epson •dla zadania nr 3 - Certyfikat autoryzacji wystawiony przez oficjalnego dystrybutora na Polskę urządzeń grupy Ever lub/i Eaton lub/i APC lub/i Lestar lub/i Powercom. W Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, w pkt 1 w tabeli przewidzianej dla zadania nr 1 zostało wskazane: Zadanie nr 1 - Naprawa i konserwacja urządzeń drukujących grupy sprzętowej Mita, Kyocera, Kyocera – Mita, zaś poniżej przewidzianych do wypełnienia pozycji cenowych zostało przedstawione do zaznaczenia przez wykonawcę oświadczenie w przedmiocie posiadania albo nie Certyfikatu Autoryzacyjnego wystawionego przez oficjalnego przedstawiciela na Polskę grupy MITA i/lub KYOCERA MITA lub/i KYOCERA W § 1 ust. 1 projektu umowy zostało wskazane: „1. Przedmiotem umowy są usługi „Naprawy i konserwacji urządzeń drukujących grupy sprzętowej Mita, Kyocera, Kyocera – Mita”, określonej w załączniku nr 1 do Umowy, zwane dalej Usługami. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje i zobowiązuje się do wykonania Usług dotyczących urządzeń znajdujących się w siedzibie Zamawiającego oraz podległych jednostkach (…) Analiza SW Z, w tym powyższe jej postanowienia wskazują, że wyraz „grupa” używany jest przez Zamawiającego w odniesieniu do grupy sprzętowej. W SW Z zostało jasno wskazane, że przez Certyfikat Autoryzacji Zamawiający rozumie dokument potwierdzający posiadanie autoryzacji w zakresie serwisu urządzeń marek wskazanych w poszczególnych zadaniach. W zadaniu nr 1 chodzi o trzy marki tj. MITA i/lub KYOCERA MITA lub/i KYOCERA. Zatem to certyfikat dotyczący autoryzacji urządzeń tych marek winien być złożony przez wykonawcę dla otrzymania 40 pkt w kryterium oceny ofert. Jak natomiast wskazał Odwołujący w odwołaniu wraz z ofertą złożył: 1)2 oświadczenia firmy RISET POLSKA autoryzowanego przedstawiciela Triumph-Adler o posiadaniu przez Odwołującego autoryzacji do sprzedaży i serwisu drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych marek Triumph-Adler oraz Utax; 2)oświadczenie firmy RISET POLSKA o identyczności urządzeń Utax z urządzeniami Kyocera oraz przynależności producenta urządzeń Utax do koncernu Kyocera Mita Corporation; 3)oświadczenie EDIKO Sp. z o.o. (autoryzowanego przedstawiciela Triumph-Adler) o posiadaniu przez Odwołującego autoryzacji do sprzedaży i serwisu drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych marek Triumph-Adler oraz Utax. Nie jest sporne, że wskazana w ww. dokumentach autoryzacja nie dotyczy urządzeń marek: MITA, KYOCERA MITA, KYOCERA, lecz urządzeń innych marek, produkowanych przez podmioty, które jak podnosi Odwołujący, wchodzą w skład grupy kapitałowej Kyocera, tj. Triumph-Adler oraz Utax i z tego, jego zdaniem, wynika spełnienie przesłanki do uzyskania 40 pkt w ww. kryterium oceny ofert. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż aktualnie nie są dostępne urządzenia marki MITA, pozostaje bez znaczenia dla oceny zasadności postawionego odwołaniu zarzutu. Po pierwsze, Odwołujący nie podniósł i nie wykazał na właściwym etapie postępowania, że nie jest możliwe legitymowanie się dokumentami potwierdzającymi posiadanie autoryzacji w zakresie tej marki. Po drugie, SW Z jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i dla wykonawców. Po trzecie, jak stwierdził Zamawiający, jest on w posiadaniu urządzeń tej marki i ich także dotyczy zamówienie – wbrew sugestii Odwołującego załącznik nr 6 nie wyczerpuje listy urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, na co wskazuje treść dokumentów zamówienia. W okolicznościach analizowanej sprawy również pozostałe podnoszone przez Odwołującego argumenty nie podważają oceny dokonanej przez Zamawiającego. Nie jest trafiony argument dotyczący różnicy sfomułowań w odniesieniu do poszczególnych zadań. Nie ma bowiem sporu co do tego, że wskazane np. w zadaniu nr 2 marki, tj. HP, Lexmark, Brother, Canon, Epson odnoszą się do urządzeń, których producenci nie należą do tej samej grupy kapitałowej, a w powyżej przedstawionym pkt 27 SW Z w odniesieniu do tych marek także został użyty wraz „grupa”, co potwierdza, że SW Z używa tego określenia dla oznaczenia grupy sprzętowej. Jest to spójne z opisem zadań oraz stosowanym w praktyce zabiegiem zmierzającym do unikania zbędnych powtórzeń. Twierdzenia Odwołującego dotyczące równoważności lub identyczności urządzeń produkcji Triumph-Adler oraz Utax i Kyocera pozostają bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagań dla przyznania punktów w spornym kryterium ofert. W kryterium tym chodzi bowiem o certyfikat autoryzacji dla urządzeń określonych marek, a nie stopień porównywalności urządzeń różnych produkowanych przez podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej. Analiza treści SW Z wskazuje, że w tym kryterium chodzi o konkretne maki urządzeń a wyraz „grupa” oznacza grupę sprzętową. Z niczego nie wynika, że powyższe kryterium miałoby się odnosić także do urządzeń innych marek, niż marki w nim wskazane, że dokument autoryzacyjny mógłby być wystawiony przez oficjalnego przedstawiciela na Polskę grupy kapitałowej, jednej z trzech wyżej wymienionych, tj. Mita, Kyocera Mita, Kyocera. Zauważenia przy tym wymaga, że jak podał Odwołujący na rozprawie, nie ma grupy MIta, a obecnie istnieje Kyocera Document Solution. O ile w sprawie nie ma sporu co do tego, że wcześniej urządzenia marki MIta były produkowane - Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, że dysponuje on urządzeniami marki MIta, co potwierdza, że urządzenia tej marki istnieją i mogą być przedmiotem zamówienia, to już zupełnie nie jest wiadomo, czy wcześniej w ogóle była odrębna grupa kapitałowa Mita, jak też odrębne grupy kapitałowe Kyocera Mita i Kyocera. Skoro Odwołujący buduje swoją argumentację w oparciu o wyraz „grupa” i samodzielnie nadaje mu znaczenie „grupa kapitałowa” w miejsce grupy sprzętowej, to na nim spoczywał ciężar dowodu i to on powinien wykazać, że istnieje uzasadnienie dla takiego rozumienia SW Z, tym bardziej, że nie znajduje ono oparcia w jej postanowieniach. W okolicznościach analizowanej sprawy nie występuje wskazywana na rozprawie przez Odwołującego niespójność SW Z, która w jego ocenie pozwalałaby na przyjętą przez niego interpretację SW Z. Skoro w SW Z w żadnym miejscu nie ma w tym zakresie wskazania na grupę kapitałową, to wbrew stanowisku Odwołującego nie można przyjąć, że wyraz „grupa” jest skróconym odniesieniem się do krupy kapitałowej. Jak wyżej wskazano SW Z jest wiążąca dla Zamawiającego i wykonawców, i po otwarciu ofert nie jest możliwe dokonywanie w niej zmian. W sprawie zauważenia wymaga, że w odwołaniu Odwołujący wskazał, że certyfikacja Triumph-Adler oraz Utax w aspektach merytorycznych jest tak samo doniosła, jak certyfikacja Kyocera, jednak nie wykazał, że proces certyfikacji przez te podmioty jest analogiczny jak proces certyfikacji Kyocera, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu. Nie jest natomiast wykluczone, że certyfikacja różnych producentów, w odniesieniu do urządzeń ich marek, nawet produkowanych w tej samej fabryce może się różnić. Tym bardziej może być ona różna w sytuacji, gdy jak stwierdził Odwołujący na rozprawie, obecnie urządzenia marki wskazanej przez niego w ofercie, produkowane są w innej fabryce położonej w Niemczech. W ocenie Izby, złożone następnie przez Odwołującego dowody w postaci wyjaśnień SIW Z i SW Z na okoliczność, iż zamawiający w innych postępowaniach, tj. Sąd Rejonowy w Białymstoku oraz 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie dopuścili legitymowanie się przez wykonawcę certyfikatem producenta Triumph-Adler oraz w postępowaniu prowadzonym przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie, zamawiający dopuścili także legitymowanie się certyfikatem producenta marki Utax, nie są wystarczające do potwierdzenia jego stanowiska, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający powinien, wbrew treści SW Z, przy ocenie ofert uwzględnić dokumenty złożone przez Odwołującego i przyznać 40 pkt w kryterium oceny ofert. W szczególności zauważenia wymaga, że nie została przedstawiona przez Odwołującego treść dokumentów zamówienia w tych postępowaniach, a zatem nie zostało przez niego wykazane, że ich treść w zakresie opisu kryterium oceny ofert w tych postępowaniach była analogiczna jak w analizowanym postępowaniu. Wystąpienia o wyjaśnienia w tych postępowaniach wskazują natomiast na istnienie wątpliwości co do sposobu rozumienia tych dokumentów w zakresie oczekiwanych przez tych zamawiających autoryzacji. W przypadku postępowania prowadzonego przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie wystąpienie o wyjaśnienia wskazuje na wolę rozszerzenia wymagań postawionych w SW Z, na co ww. zamawiający wyraził zgodę, zaś w przypadku postępowania prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Białymstoku – na ocenę w zakresie równoważności, co do czego ten zamawiający w prowadzonym przez siebie postępowaniu się wypowiedział i tylko w tym postępowaniu jest to wiążące. Nadto w analizowanym postępowaniu Odwołujący nie wystąpił do Zamawiającego o dopuszczenie w kryterium oceny ofert certyfikatu autoryzacji wystawionego dla urządzeń innych marek, produkowanych przez podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej, na jaką Odwołujący wskazuje po złożeniu oferty. Jak natomiast wynika z korespondencji mailowej z Arcus S.A., która według twierdzeń Zamawiającego jest autoryzowanym przedstawicielem Kyocera w Polsce, certyfikaty wystawione przez Kyocera i Triumph Adler i Utax nie są równoznaczne, że są różne standardy certyfikacji tych produktów, przy czym według wiedzy Zamawiającego najwyższe wymagania stawia Kyocera. W podsumowaniu należy stwierdzić, iż skoro dla uzyskania 40 pkt w kryterium oceny ofert wymagane było przedłożenie wraz z ofertą Certyfikatu Autoryzacji, przez który Zamawiający rozumie dokument potwierdzający posiadanie autoryzacji w zakresie serwisu urządzeń marek dotyczących poszczególnych zadań, w sytuacji, gdy Odwołujący nie przedłożył wraz z ofertą w zadaniu nr 1 certyfikatu w zakresie serwisu urzadzeń Mita i/lub Kyocera i/lub Kyocera-Mita, lecz dokumenty wskazujące na posiadanie przez niego autoryzacji w zakresie serwisu urządzeń innych marek, to Zamawiający zasadnie uznał, że ofercie tego wykonawcy nie powinien przyznać 40 pkt w kryterium oceny ofert. Zgodnie z zapisami ustawy tj. art. 253 ust. 1 pkt 1: Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jakkolwiek Odwołujący słusznie zauważył, że w informacji o wyniku postępowania Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia w zakresie braku przyznania ofercie Odwołującego punktów w ww. kryterium, to jednak pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. Znając treść SW Z oraz treść złożonych dokumentów przedmiotowych, a także treść prowadzonej z Zamawiającym korespondencji, na którą strony wskazują w swoich ww. pismach, Odwołujący mógł poznać stanowisko Zamawiającego oraz skorzystać z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej. Stosownie do art. 239 ust. 1 Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zarzut dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty jest konsekwencją oceny Odwołującego, że jego oferta powinna otrzymać 40 pkt w kryterium oceny ofert i wówczas uzyskałaby pierwszą pozycję w rankingu ofert w zadaniu nr 1. Jak wyżej wskazano, zarzut Odwołującego dotyczący braku przyznania jego ofercie 40 pkt w kryterium oceny ofert nie znajduje potwierdzenia. W związku z tym również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono takiego naruszenia przepisów Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …