Wyrok KIO 2894/22 z 16 listopada 2022

Zamawiający - Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa w ramach pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe” partii prototypowej, wzorów i partii próbnej, wzorów do produkcji seryjnej wraz z materiałami zasadniczymi trzewików zimowych”, numer referencyjny: 46/ZP/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2022 r., nr 2022/S 060-159034.

W dniu 31.10.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę PROTEKTOR S.A., ul. Vetterów 24A-24B, 20-277 Lublin (dalej:

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez dokonanie błędnej oceny oferty złożonej przez wykonawcę: W. S.A., uznania jej za zgodną z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), co w konsekwencji doprowadziło do wyboru tej oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W. S.A., mimo tego że oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia,
3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GREGOR S.A., mimo tego że oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia,
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: ARLEN S.A. i ITURRI S.A., mimo tego że oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia,
5. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art.16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw.

z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu oferty oraz próbek złożonych przez wykonawcę konsorcjum: ARLEN S.A. i ITURRI S.A., pomimo iż informacje te nie zostały zastrzeżone przez wykonawcę zgodnie z wymogami ustawy Pzp, zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu weryfikacji, czy wykonawca spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału i nie podlega wykluczeniu, oraz czy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

Oferta W. S.A.

„1. Zastosowanie materiału niezgodnego z ZTT Oferowane przez W. Spółka Akcyjna obuwie zawiera nosek, który wykonany jest z materiału niedopuszczonego ZTT. W ofercie Wykonawca wskazał, że nosek będzie wykonany ze skóry powlekanej PU, wodoodpornej, odpornej na zadrapania. Natomiast w ZTT Zamawiający wskazał, że skóra na wierzchu, gładka licowa trzewików winna być gładka - w konsekwencji Wykonawca w celu spełnienia niżej wskazanego wymogu winien zaoferować nosek (jako element wierzchu trzewików zimowych) ze skórą gładką, licową. (...)

1. Materiał otoku oraz brak dokumentacji potwierdzających równoważność zastosowania Zamawiający wskazał na powinność posiadania przez trzewiki gumowego otoku celem zabezpieczenia przed przemakaniem - wymaganie z pkt 5.7.4. ZTT. (...)

Nadmienić należy, że Zamawiający dopuścił wykonanie otoku z innego materiału jednocześnie podtrzymując wymów zabezpieczenia przed przemakaniem poprzez stwierdzenie, że obuwie ma spełniać wymagania ZTT:

Pytanie wykonawcy (...) ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO Zamawiający informuje, iż w opinii WOBWSM gumowy otok cechuje się zdecydowanie mniejszą przepuszczalnością wody niż skóra, a tym samym pełni rolę uszczelniającą. Otok powinien być wykonany z gumy lub innego materiału w stosunku, do którego Wykonawca/Oferent zagwarantuje trwałość i brak utraty parametrów użytkowych w całym okresie przechowywania i użytkowania przewidzianym dla trzewików zimowych.

W konsekwencji Wykonawca oferujący obuwie posiadające otok z innego materiału niż guma winien wykazać, iż zastosowany materiał jest równie dobry (równoważny) jak otok wykonany z materiału guma. Posiada same parametry wodoodporności i odporności na uszkodzenia jak guma. Zgodnie z przedstawioną dokumentacją w żadnym punkcie Wykonawca W.

Spółka Akcyjna nie udowodnił, iż zastosowany materiał ma te same właściwości co Guma.

Skóra pokryta PU jest dużo bardziej narażona niż guma na utratę właściwości wodoodpornych przez zarysowania i uszkodzenia części zewnętrznej lica materiałowego.

1. Zabezpieczenie przed przemakaniem Z dokumentacji załączonej przez Wykonawcę W. Spółka Akcyjna wynika, że oferowane przez niego obuwie posiada szyty otok. W konsekwencji tak przyjęte rozwiązanie nie zapewnia wymaganego zabezpieczenia przed przemakaniem z następujących powodów: a) Każdy podział, dodatkowe szycie osłabia szczelność układu. Zastosowania szycia jako technologii połączenia elementów szczelność układu powinna być zabezpieczona dodatkową taśmą uszczelniającą. W specyfikacji Wykonawcy nie wskazano na posiadanie dodatkowych uszczelnień. W konsekwencji należy przyjąć, iż zaproponowane rozwiązanie nie ma wystarczającego zabezpieczenia przez przemakaniem - A taki cel została wskazany przez Zamawiającego w ZTT. b) Zastosowanie technologii szycia otoku wpływa na pogorszenie parametrów zabezpieczenia przed przemakaniem - tym samym jest niezgodne z ZTT.

Odwołujący pragnie w tym miejscu zaznaczyć, że mając na uwadze przeznaczenie obuwia zasadnym jest zastosowanie otoku gumowego naniesionego na dolną część cholewki w sposób trwały. Wybór innego rozwiązania niesie za sobą szereg wątpliwości: (...)

Ponadto należy podkreślić, że zaoferowane przez Wykonawcę buty ze skóry powlekanej PU nie zapewniają wytrzymałości i zachowania obuwia w stanie niepogorszonym przez okres 7-8 lat. W treści dokumentów zamówienia Zamawiający wskazał bowiem na taki okres

magazynowania.

1. Ciepłochronność Zgodnie z pkt 5.1.1. ZTT: Trzewiki zimowe powinny spełniać następujące kryteria dotyczące ich przeznaczenia: gwarantować właściwą ciepłochronność i nieprzemakalność dla użytkowania w warunkach zimowych; (...) But W. Spółka Akcyjna nie posiada ciepłochronności bez skarpety ponieważ:
2. nie zastosowano materiału o właściwościach ciepłochronności w cholewce. Należy zwrócić uwagę, że to jest but zimowy (jako zimowy powinien mieć w standardzie właściwości ciepłochronne - tego też oczekuje dokumentacja). Przedmiotem zamówienia nie jest zakup buta letniego z możliwością docieplenia (w momencie użycia skarpety). W konsekwencji sam trzewik powinien być ciepły.
3. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że dokonanie zamiany materiału Thinsulate na inny skutkuje pozbawieniem Lub znacznym ograniczeniem ciepłochronności obuwia Stosowanie zamienników, które nie mają odpowiednich badań powoduje, że wykazują się one słabą skutecznością jeśli chodzi o zapewnienie ciepłochronności.
4. Odwołujący zaznacza, że zastosowany przez niego materiał Thinsulate ma badania i wskazane wprost właściwości ciepłochronności. Jest to materiał powszechnie stosowany w obuwiu właśnie dla zachowania parametrów ciepłochronności. Zastosowany materiał przez Wykonawcę W. Spółka Akcyjna nie ma badań lub Wykonawca ich nie przedstawił. Tym samym nie zostało udowodnione, iż materiał posiada odpowiednie właściwości ciepłochronne.

Tym samym z dokumentacji przedstawionej przez Wykonawcę wynika, że oferowane obuwie zimowe nie posiada ciepłochronności z uwagi na brak zastosowania materiału o właściwościach ciepłochronności w cholewce. W konsekwencji, z uwagi na niespełnienie wymogu w zakresie ciepłochronności - oferta Wykonawcy W. Spółka Akcyjna winna podlegać odrzuceniu.

1. Kolorystyka Oferowane przez Wykonawcę W. Spółka Akcyjna nie spełniają wymogu w zakresie posiadania odpowiednich kolorów. Zamawiający nie dopuszczał koloru czarnego wymaganie z pkt 5.1.2. ZTT. Podczas wglądu ustalono, że kolor czarny znajduje się na następujących elementach:
2. Podeszwa - kolor czarny warstwa gumowa (...)

Kieszonka na sznurowadła - kolor czarny (...)

Tym samym oferowany model trzewika nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia, co uzasadnia odrzucenie oferty.

1. Dokumentacja konserwacji i pielęgnacji Wymagania Zamawiającego w zakresie ww. zabiegów konserwacyjnych i dezynfekcyjnych są jasne. Natomiast z dokumentacji złożonej przez Wykonawcę W. Spółka Akcyjna nie załączono zasad dotyczących dezynfekcji obuwia. Tym samym można stwierdzić, iż oferent nie spełnił wymogu ZTT z punktu 5.4.11
2. Cechowanie Ponadto podczas wglądu Odwołujący ustalił, że poddany ocenie model trzewika nie posiada cechowania zgodnego z wymaganiami zawartymi w ZTT. pkt 7.2.2. Mianowicie stwierdzono:
3. Niewłaściwą czcionkę.
4. Brak zasad konserwacji i przechowywania na pudełku (napisane ze w środku) a ZTT wymagało oznaczenia na pudełku.
5. Brak wstawki na języku Wstawka na języku: Zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 5.7.4. ZTT oferowane obuwie miało posiadać Język na wysokości przegubu stopy powinien posiadać wstawkę z miękkiej skóry zapewniającej jego układalność.

Podczas wglądu Odwołujący ustalił, że trzewik oferowany przez Wykonawcę nie posiada

wstawki z materiału miękkiego. Tym samym oferowany model trzewika nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia, co uzasadnia odrzucenie oferty. (...)

1. Prawidłowość zastosowanych skór wierzchnich Skóra wierzchnia:

Odwołujący podczas wglądu ustalił, że Wykonawca zastosował na wierzchach trzewików skórę inną niż wymagana w treści dokumentów zamówienia. Zamawiający nie dopuszczał zastosowania na wierzchach trzewików skóry innej niż gładka licowa, nietłoczone.

Oferowany model przez Wykonawcę posiada skórę tłoczoną co nie jest zgodne z wymogiem zawartym w pkt 5.7.2. ZTT. Tym samym oferowany model trzewika nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia, co uzasadnia odrzucenie oferty. (...)

1. Prawidłowość rozwiązania konstrukcyjno - materiałowego Podczas wglądu Odwołujący ustalił, że oferowany przez Wykonawcę model obuwia nie spełnia wymogu określonego w pkt 5.7.3. ZTT, który brzmi: (...)

Odwołujący natomiast ustalił, że model oferowany przez Wykonawcę posiada kieszonkę wykonaną z materiału a nie ze skóry. (...)

1. Konstrukcja wkładki typu „skarpeta” Ponadto Odwołujący ustalił, że cholewka wkładki nie jest osłonięta obustronnie materiałem tekstylnym (dzianiną lub tkaniną). Zgodnie z pkt 5.7.6. ZTT: (...) Osłonięcie obustronne membrany było wymogiem ZTT. Ponadto na zdjęciu powyżej widać uszczelnianie szwów łączenia membrany. Ten sposób przygotowania wkładki wysokiej zwiększa ryzyko jej uszkodzenia i niespełnienia głównego zadania jaki jest:
2. Wodoszczelność (każde uszkodzenie, otarcie membrany powoduje osłabienie jej parametrów)
3. Ciepłochronność - jednowarstwowy materiał nie stanowi docieplenia - co ZTT wyraźnie wskazuje.

Membrana jest dodatkowo osłabiona sposobem montażu taśmy samoszczepnej. Jako że nie ma żadnego wzmocnienia osłony - każde odczepianie i wyzuwania i wkładanie może powodować jej uszkadzanie, rozciąganie.

1. Waga obuwia Odwołujący podczas dokonywania wglądu ustalił, że istnieje rozbieżność w wadze między prawą i lewą półparą o około 30g
2. Jedna półpara waży 910g
3. Druga półpara waży 880 g Nie jest standardem w obuwnictwie tak duża różnica w wadze między parami przy zastosowaniu tych samych materiałów, W przypadku, gdyby obie półpary ważyły 910g waga pary obuwia będzie większa niż 1800 g.

Powyższe wskazuje na możliwość niespełnienia przez oferowane obuwie wymogu określonego w pkt 5.1.1. ZTT.

1. Wkładka obuwia Dodatkowo ustalono, że wkładka stosowana w obuwiu nie spełnia wymagania określonego w pkt 5.7.6. ZTT, który brzmi: (...)

Podczas wglądu stwierdzono, że wkładka ulega zgnieceniom oraz marszczeniom - podstawę stanowił stan zastany podczas dokonywania wglądu. Powyższe tym samym wskazuje na dużą podatność wkładki na tego rodzaju deformacje. Powyższe powinno być brane pod uwagę przy dokonywanej ocenie ofert w ramach kryteriów jakościowych. Ilość przyznanych punktów ofercie Wykonawcy świadczy o tym, że członkowie komisji oceniającej nie uwzględnili tych elementów, które powinny w sposób istotny obniżać ilość możliwych do uzyskania w tej sytuacji punktów. (...)

1. Sposób realizacji wkładki typu „skarpeta”

Dodatkowo stwierdzono, że oferowany model nie spełnia wymagania dotyczącego braku sznurowania cholewki wkładki. W poddanym ocenie, oferowanym modelu Wykonawca zastosował wkładkę sznurowaną tym samym sznurowadłem co cały but. (...)

1. Materiał podeszwy (...) Wg ZTT: Obuwie musi wytrzymać 8 lat w magazynie i potem 6 lat użytkowania.

Zamawiający jednoznacznie stwierdził w odpowiedziach: Niedopuszczalne jest aby: „użyte materiały podlegały degradacji, zmieniał się ich skład chemiczny” W załączeniu materiał z instytucji badawczej o materiale PU, jego odporności na długie przechowywanie i szybkości utraty parametrów użytkowych. Na bazie opracowania można stwierdzić, iż oferowane obuwie nie spełnia warunku 8 lat przechowywania bez utraty parametrów. W maksymalnym okresie 8 lat PU ulega degradacji, na 100% nie można przyjąć, iż nie pogorszą się parametry, co jest oczekiwaniem Zamawiającego.

Kolejnym faktem, jeżeli mówimy o konieczności nie pogorszenia się parametrów użytkowych obuwia musimy pamiętać o wprost wskazanym parametrze Absorbcja energii w pięcie wg ZTT. (...) Pogorszenie się właściwości PU wpływa wprost na pogorszenie się właściwości absorbcji energii. (...)

Zamawiający dokonywał oceny złożonych ofert przy zastosowaniu następujących kryteriów oceny: (...) Wygląd ogólny trzewików zimowych, estetyka wykonania, brak rażących odcieni kolorystycznych między elementami obuwia, symetria elementów w półparach - 15, Wygląd ogólny wyściółek, estetyka wykonania, jakość użytych materiałów, ergonomia wyprofilowanie, symetria elementów w półparach - 15. (...)

Na szczególną uwagę zasługują kryteria ocenne, określone w pkt 3 i 4. W związku z tym, iż ocena złożonych ofert w ramach tych kryteriów była subiektywna i ocenna przez co nie było możliwe wskazanie obiektywnych, mierzalnych punktów odniesienia - Zamawiający w celu zapewnienia zachowania podstawowych zasad postępowania zobowiązany był do dokonania przejrzystej oceny złożonych ofert. W konsekwencji za niewystarczające uznać należy poinformowanie wykonawców o zastosowanym kryterium oraz liczbie punktów, jakie wykonawca otrzymał w ramach danego kryterium. W związku z tym, że mamy do czynienia z kryterium subiektywnym, ocennym - Zamawiający zobowiązany był do zapewnienia, aby ocena w ramach tych kryteriów była dokonana w sposób przejrzysty. Przedstawione dokumenty takich uzasadnień dla przyznania punktów na określonym poziomie - nie zawierają. Przepisy ustawy Pzp nie zakazują stosowania jakościowych kryteriów oceny ofert, które charakteryzują się pewnym poziomem subiektywizmu. Ocena ofert w ramach takiego kryterium może stanowić wypadkową ocen dokonywanych przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Zamawiający obowiązany jest w związku z tym zapewnić taki sposób oceny, aby nie była ona dokonywana w sposób dowolny. (...) Powyższe stanowi wystarczające uzasadnienie do nakazania Zamawiającemu unieważnienia dokonanej oceny ofert i nakazania jej powtórzenia. (...)” Oferta Gregor S.A.

„1. Kolorystyka (.) Kolor czarny wystąpił w:

1. Otok (taśma gumowa) kolor czarny
2. Podeszwa - kolor czarny
3. Kieszonka na sznurowadła - kolor czarny.
4. Cechowanie Model trzewika poddany ocenie w ramach kryteriów oceny ofert: posiada nazwę producenta na etykiecie obuwia (wszywka na języku) i etykiecie kartonu jednostkowego, zastosowano niewłaściwą czcionkę.
5. Prawidłowość rozwiązania konstrukcyjno - materiałowego (...) Odwołujący natomiast ustalił, że model oferowany przez Wykonawcę posiada kieszonkę wykonaną z materiału a nie ze skóry.
6. Prawidłowość zastosowanych skór wierzchnich Odwołujący podczas wglądu ustalił, że Wykonawca zastosował na wierzchach trzewików skórę inną niż wymagana w treści dokumentów zamówienia. Zamawiający nie dopuszczał zastosowania na wierzchach trzewików skóry innej niż gładka licowa, nietłoczone.

Oferowany model przez Wykonawcę posiada skórę tłoczoną co nie jest zgodne z wymogiem zawartym w pkt 5.7.2. ZTT. (...)

1. Brak wstawki na języku Zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 5.7.4. ZTT oferowane obuwie miało posiadać Język na wysokości przegubu stopy powinien posiadać wstawkę z miękkiej skóry zapewniającej jego układalność. Podczas wglądu Odwołujący ustalił, że trzewik oferowany przez Wykonawcę nie posiada wstawki z materiału miękkiego. (...)
2. Prawidłowość i zgodność rozmiarowa poszczególnych elementów obuwia.

Odwołujący podczas wglądu ustalił, że Wykonawca przedstawił do oceny w ramach kryteriów oceny wkładkę typu skarpeta w rozmiarze mniejszym niż wymagane - tj. zamiast 42 przedstawiono 41. Powyższe ma wpływ na wagę obuwia i w konsekwencji na ocenę tego, czy oferowane obuwie spełnia wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia. Komponenty obuwia, przedstawione w mniejszym rozmiarze wpływał na wagę obniżając ją. (...)

Ponadto: Występuje niezgodność w wielkościowa wkładek (nie skarpeta) - kolejny argument dla wagi.

1. Konstrukcja wkładki typu „skarpeta” Ponadto Odwołujący ustalił, że cholewka wkładki nie jest osłonięta obustronnie materiałem tekstylnym (dzianiną lub tkaniną). (...)

Osłonięcie obustronne membrany było wymogiem ZTT. Ponadto na zdjęciu powyżej widać uszczelnianie szwów łączenia membrany. Ten sposób przygotowania wkładki wysokiej zwiększa ryzyko jej uszkodzenia i niespełnienia głównego zadania jaki jest:

1. Wodoszczelność (każde uszkodzenie, otarcie membrany powoduje osłabienie jej parametrów)
2. Ciepłochronność - jednowarstwowy materiał nie stanowi docieplenia - co ZTT wyraźnie wskazuje. (...)
3. Symetria obuwia w parach Podczas wglądu Odwołujący ustalił, że w poddanym ocenie obuwiu Wykonawcy brakuje symetrii w parach. (...) Ponadto Zamawiający ustalił, że przedłożone do oceny obuwie posiada złą jakość wykonania - stwierdzono, że występują:
4. Zabrudzenia
5. nieprawidłowe, niedokładne, nieestetyczne przyklejenia
6. zastrzeżenia co do jakości połączenia elementów za pomocą szycia (nierówna długość ściegu, krzywe szycia itd.) (...)

Ad. 4. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum ARLEN S.A. (Lider Konsorcjum) i ITURRI S.A. (Partner Konsorcjum) z uwagi na wadliwą oceny oferty i uznanie jej za zgodną z warunkami zamówienia.

Odwołujący w tym miejscu chciałby podkreślić, iż nie uzyskał dostępu do dokumentów Wykonawcy ani też do modelu obuwia poddanego ocenie. Niemniej jednak Odwołujący, posiadając wiedzę wynikającą ze znajomości produktów i rozwiązań stosowanych przez konkurencję działającą na rynku, posiada uzasadnione podstawy co do stwierdzenia, że zastosowane przez Wykonawcę rozwiązania nie są w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w ZTT. Niemniej jednak, wskutek nieudostępnienia przez Zamawiającego ww. dokumentów oraz modelu obuwia Odwołujący został bezprawnie pozbawiony możliwości weryfikacji oferty złożonej przez Wykonawcę oraz weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny oferty z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny ofert.

Ad. 5. Tajemnica przedsiębiorstwa:

Odwołujący zarzuca, że Wykonawca - Konsorcjum ARLEN S.A. (Lider Konsorcjum) i ITURRI

1. A. (Partner Konsorcjum) w sposób nieprawidłowy dokonało zastrzeżenia informacji zawartych w składanej ofercie w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca zastrzegł w treści formularza ofertowego, że informacje zawarte na stronach od 16 - 146 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Do oferty zostało załączone uzasadnienie, które w przekonaniu Wykonawcy stanowiło wystarczający dowód na to, że zawarte na tych stronach informacje wyczerpują znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa, podlegającej ochronie na podstawie ustawy PZP. Niemniej jednak mając na uwadze, iż art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wymaga łącznego spełnienia przesłanek do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazuje, co następuje: Konsorcjum ARLEN S.A. (Lider Konsorcjum) i ITURRI S.A. (Partner Konsorcjum) nie wykazało, iż informacje zawarte w w/w dokumentach posiadają wartość gospodarczą. (.)

W tym miejscu należy nadmienić, że oprócz pisma zawierającego ogólne oświadczenie co do faktu, że informacje zawarte na wskazanych stronach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz oświadczenie co do tego, że wykonawca nie udostępnia tych informacji osobom trzecim nie można uznać za wykonanie obowiązku wykazania. (...)

Jednocześnie należy podkreślić, że nie jest rolą ani obowiązkiem Zamawiającego dokonywanie oceny tego, czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie uprawniony jest on do ustalenia, czy Wykonawca który tak twierdzi, powyższe wykazał. (...)

W sytuacji, w której Wykonawca nie wykaże, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający ma obowiązek odtajnienia nieprawidłowo zastrzeżonych informacji.”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: W. S.A., GREGOR S.A., konsorcjum:

ARLEN S.A. i ITURRI S.A.,

1. dokonania czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania odwołującemu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty oraz próbki obuwia wykonawcy konsorcjum: ARLEN S.A. i ITURRI S.A.

Pismem z dnia 04.11.2022 r. wykonawca W. S.A., ul. Szewska 8, 34-400 Nowy Targ (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 14.11.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 14.11.2022 r. również przystępujący przedstawił swoją argumentację.

W trakcie posiedzenia odwołujący cofnął zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Gregor S.A. W związku z tym postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętych zarzutów podlegało umorzeniu, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.

W pozostałym zakresie w trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje

stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów trzewików zimowych po 141 par zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników

jeden wariant trzewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe". Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 1 - trzewik zimowy skórzany.

W pkt 15.1. SWZ zamawiający żądał, by wykonawca złożył wraz z ofertą (dla każdego zadania osobno) jako przedmiotowy środek dowodowy, w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych w SWZ, próbkę - wzór oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. jedną parę trzewików zimowych (dla zadania Nr 1 trzewiki zimowe skórzane).

W dniu 20.07.2022 r. w zadaniu nr 1 złożono 4 oferty. Konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A. zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje składające się na ofertę od str.

16 do str. 146. W uzasadnieniu ww. konsorcjum wskazało:

„(...) zastrzegam jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zaoferowane wzory trzewików oraz informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne zawarte w załączonych dokumentach: opisie ogólnym przedmiotu zamówienia, zestawieniu materiałów i dodatków, parametrach surowców użytych do wykonania wzorów przedmiotu zamówienia, rysunkach technicznych, opisie technologii wytwarzania i wymaganiach dotyczących konserwacji.

Wnoszę o zachowanie poufności i nieudostępnianie ww. dokumentów pozostałym uczestnikom postępowania oraz innym podmiotom, poza osobami reprezentującymi Zamawiającego.

Konsorcjum firm Arlen S.A. i Irurri S.A. oferuje przedmiot zamówienia, który jest nowym projektem trzewików zimowych, opracowanym indywidualnie na potrzeby niniejszego przetargu i zestawienie w całość załączonych informacji stanowi wartość gospodarczą, która ma na celu osiągnięcie korzyści handlowych. Są to informacje techniczne określające szczególny dla nas sposób wykonania przedmiotu zamówienia, technologię wykonania, wybór określonych surowców i źródła ich pozyskania i parametry techniczne. Przedstawione projekty są efektem całokształtu doświadczenia i wiedzy wykonawcy i nigdy nie były udostępnione publicznie.

Złożone wzory mogą firmom konkurencyjnym ujawnić informacje nt. konstrukcji, surowców i technologii. Również zastrzeżone dokumenty złożone w całość nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Podjęliśmy niezbędne starania w celu zachowania ich poufności i nie ujawniania do wiadomości publicznej.

W tym celu zostały wdrożone specjalne rozwiązania organizacyjne ograniczające ilość osób mających dostęp do tych informacji, a z osobami, które uczestniczą w przygotowaniu naszej oferty zostały podpisane specjalne umowy o zakazie konkurencji i zachowaniu w tajemnicy informacji związanych z wykonywaniem obowiązków służbowych.

Jednocześnie podkreślamy, że wiedza w zakresie przyjętej organizacji pracy, określenia łańcucha dostaw, technologii i metod wykonania oferowanego przedmiotu zamówienia stanowią jedną z najistotniejszych wartości firmy. Z tego powodu zasadne jest uznanie ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Pismem z dnia 25.10.2022 r. zamawiający poinformował, że w zadaniu nr 1 za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego. Ponadto zamawiający zamieścił tabelę z punktacją:

ZADANIE NR 1 OFERTA

OFERTA

OFERTA

31461ZP122

41461ZP122

OFERTA 21461ZP122 Nr oferty

11461ZP122 Kons orcjum:

Wykona wca

PROTEKTOR Spółka Akcyjna Lublin

Lider: ARLEN S.A.

W.

Wa rs za wa Pa rtner: ITURRI S.A.

Spółka Akcyjna Nowy Ta rg

Sevilla

GREGOR Spółka Akcyjna Ps zczółki

Rodza j kryterium Cena brutto oferty Ma s a (wa ga ) pa ry trzewików zimowych Wygląd ogólny trzewików zimowych, es tetyka wykona nia , bra k ra żących odcieni kolorys tycznych między elementa mi obuwia , s ymetria elementów w półpa ra ch.

Wygląd ogólny wyś ciółek, es tetyka wykona nia , ja koś ć użytych ma teria łów, ergonomia - wyprofilowa nie, s ymetria elementów w półpa ra ch.

Za s tos owa nie wyjmowa nych wkła dek s ka rpet) Punkty ra zem

40,00 5,00

Liczba punktów (wa ga ) 27,99 36,12 5,00 5,00

24,88 5,00

6,78

13,22

11,65

8,91

5,52

11,35

12,22

9,52

15,00

15,00

15,00

15,00

72,30

72,56

79,99

63,31

W odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 25.10.2022 r. zamawiający udostępnił w dniu 28.10.2022 r. skany ofert z załącznikami oraz notatkę służbową z wyboru ofert wraz z kartami oceny ofert, a także wskazał na możliwość zapoznania się z wzorami trzewików.

Odwołujący poinformował, że chciałby obejrzeć wzory obuwia w dniu 31.10.2022 r.

Odwołującemu nie udostępniono próbki i dokumentów złożonych przez konsorcjum Arlen S.A. i Iturri S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zgodnie z którym odwołujący powinien wnieść odwołanie na wcześniejszym etapie postępowania, tj. na treść specyfikacji warunków zamówienia, zwłaszcza w zakresie kryteriów oceny ofert, gdyż na obecnym etapie może kwestionować wyłącznie oświadczenia przystępującego. Należy odróżnić etap postępowania przed upływem terminu składania ofert, kiedy to wykonawcy mogą kwestionować w odwołaniu postanowienia dokumentów zamówienia, od etapu po upływie terminu składania ofert, kiedy to wykonawcy mogą kwestionować w odwołaniu sposób dokonania przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wyraźnie wniósł odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty i ocenę innych ofert, natomiast w jego odwołaniu w ogóle nie są kwestionowane postanowienia specyfikacji. Dlatego też należy stwierdzić, że odwołanie to zostało wniesione na właściwym etapie postępowania i w przewidzianym ustawowo terminie. Stanowisko przystępującego jest zresztą niekonsekwentne, gdyż mimo podniesienia ww. argumentacji, nie wniósł on jednocześnie o odrzucenie odwołania jako spóźnionego (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp), przy czym należy podkreślić, że wniosek taki byłby bezzasadny.

Zarzuty dotyczące oferty przystępującego W. S.A.

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do argumentacji przystępującego, sugerującej brak konieczności spełnienia wszystkich wymogów opisanych w ZTT z uwagi na to, że zamawiający prowadzi pracę rozwojową, w trakcie której dopiero weryfikowane będą różne właściwości prototypu trzewika zimowego. Wobec takiej argumentacji

przystępującego, należy zwrócić uwagę, że w rozdziale III pn. „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia zamawiający wskazał: Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów trzewików zimowych po 141 par

zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników jeden wariant trzewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe”. Z ww. postanowienia jasno wynika, że prototyp trzewika miał być przygotowany zgodnie z ZTT. Dodatkowo udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców, zamawiający wielokrotnie odwoływał się do wymagań opisanych w ZTT, jak również wskazywał na konieczność przygotowania trzewika zgodnie z wymogami ZTT, np. w odpowiedziach z dnia 04.07.2022 r. na pytania 1, 2, 5:

„Oferta powinna być zgodna z ZTT, Zamawiający dopuszcza złożenie dodatkowych innych rozwiązań”, czy „Oferta powinna spełniać wymagania ZTT. (...)”. Z powyższego wynika, że niezależnie od tego, że na wybranym trzewiku prowadzone będą dalsze badania w ramach pracy rozwojowej, już na obecnym etapie składany jako próbka trzewik musiał spełniać te wymagania, które zostały opisane w ZTT (stosownie do stopnia szczegółowości danego wymogu).

Argumentacja przystępującego nie znajduje zatem potwierdzenia w przytoczonych wyżej postanowieniach swz i odpowiedziach zamawiającego, a ponadto przyjęcie jej za właściwą stawiałoby pod znakiem zapytania sens prowadzenia w ogóle przetargu.

Należy bowiem przypomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest najpierw dokonanie czynności badania ofert (w tym próbek) pod kątem m.in. zgodności z warunkami zamówienia i odrzucenie ofert niezgodnych z tymi warunkami, a następnie dokonanie oceny ofert niepodlegających odrzuceniu wg kryteriów oceny ofert, czyli przyznanie nieodrzuconym ofertom właściwej punktacji. Wyłącznie bowiem oferty niepodlegające odrzuceniu podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W świetle argumentacji przystępującego kwestionującej wiążący charakter ZTT, nie wiadomo zatem, jak zamawiający miałby dokonać obligatoryjnej czynności badania ofert pod kątem zgodności z warunkami zamówienia, jeżeli w istocie nie istniałyby żadne warunki zamówienia. Tym samym, w świetle ww. argumentacji, skoro nie byłoby w ZTT żadnych wiążących warunków zamówienia, którym przygotowywane przez wykonawców trzewiki muszą odpowiadać, to każdy wykonawca mógłby przedstawić jako próbkę dowolny but, który byłby oceniany od razu w kryteriach oceny ofert pod kątem ilości przyznawanych punktów. Jak wskazano już wyżej, przyjęcie takiej argumentacji, byłoby nie tylko niezgodne z ww. przytoczonymi postanowieniami z dokumentacji postępowania, ale też podważałoby prowadzenie w tej sprawie przetargu w oparciu o przepisy ustawy Pzp.

Dlatego rozpoznając zarzuty odwołującego Izba odnosiła się do wymagań opisanych w ZTT.

Przechodząc zatem do każdego z poszczególnych zarzutów postawionych wobec próbki trzewika przygotowanego przez przystępującego, Izba ustaliła, co następuje.

1. Zastosowanie materiału niezgodnego z ZTT.

Zgodnie z pkt 5.7.2 ZTT: Skóry zastosowane w wierzchach trzewików zimowych winny być licowe gładkie, nietłoczone o właściwościach hydrofobowych i grubości nie większej niż 2,2 mm. Niedopuszczalne jest stosowanie dwoin skór.

Postawiony zarzut dotyczył tego, że nosek w bucie jest wykonany z materiału niedopuszczonego ZTT, bo nie jest gładki. Odwołujący wskazywał w tym zakresie na skórę, z której wykonany jest otok buta, który biegnie także przez część zwaną noskiem. Izba zwraca jednak uwagę, że zamawiający postawił w ZTT odrębne wymagania dotyczące konkretnie otoku i w związku z tym należy uznać, że wymagania co do skóry na wierzchu trzewika, w tym na nosku, nie odnoszą się do otoka. Otok stanowi odrębny element buta, który ma spełniać odrębne wymagania i nie ma do niego zastosowania pkt 5.7.2. ZTT w wyżej cytowanym fragmencie. Dlatego zarzut został uznany za niezasadny.

1. Materiał otoku oraz brak dokumentacji potwierdzających równoważność zastosowania.

Zgodnie z pkt 5.4.7. ZTT: Połączenie podeszwy i cholewki powinno być uszczelnione gumowym otokiem. Zgodnie z pkt 5.7.4. ZTT: Połączenie podeszwy z cholewką powinno być zabezpieczone przed przemakaniem za pomocą gumowego otoku. W odpowiedzi z dnia 06.04.2022 r. na pytanie jednego z wykonawców zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, iż w opinii WOBWSM gumowy otok cechuje się zdecydowanie mniejszą przepuszczalnością wody niż skóra, a tym samym pełni rolę uszczelniającą. Otok powinien być wykonany z gumy lub innego materiału w stosunku, do którego Wykonawca/Oferent zagwarantuje trwałość i brak utraty parametrów użytkowych w całym okresie przechowywania i użytkowania przewidzianym dla trzewików zimowych”.

Z powyższego wynika, że zamawiający pierwotnie wymagał otoku z gumy, ale następnie dopuścił jego wykonanie z innego materiału, o ile wykonawca zagwarantuje trwałość i brak utraty parametrów użytkowych. Przy czym zamawiający nie wymagał, aby ta trwałość i brak utraty parametrów użytkowych zostały w jakikolwiek sposób wykazane / udowodnione. Nie oceniając w tym miejscu, czy brak takiego wymagania był czy nie był zasadny na tym etapie procedury realizacji projektu, przede wszystkim należy stwierdzić, że

skoro zamawiający nie postawił wymogu wykazania parametrów w ww. zakresie, to nie można zarzucać przystępującemu brak złożenia dokumentu potwierdzającego równoważność materiału zastosowanego w otoku zamiast gumy. W świetle przytoczonej wyżej odpowiedzi zamawiającego wystarczające było bowiem złożenie przez wykonawcę oświadczenia o spełnieniu ww. wymagań. Dlatego zarzut został uznany za niezasadny.

1. Zabezpieczenie przed przemakaniem.

Zgodnie z pkt 5.1.1. ZTT: Trzewiki zimowe powinny spełniać następujące kryteria dotyczące ich przeznaczenia: gwarantować właściwą ciepłochronność i nieprzemakalność dla użytkowania w warunkach zimowych. Zgodnie z pkt 5.5.2. ZTT: W okresie minimum 8 letniego przechowywania parametry technicznoużytkowe nie mogą ulec pogorszeniu.

Odwołujący podnosił, że obuwie przystępującego posiada szyty otok, a w konsekwencji tak przyjęte rozwiązanie nie zapewnia wymaganego zabezpieczenia przed przemakaniem.

Izba stwierdziła, że po pierwsze, zamawiający nie wyłączył możliwości zszycia otoku z pozostałą częścią buta. Po drugie, wymagana w ZTT nieprzemakalność została określona jako „właściwa”, przy czym zamawiający nie skonkretyzował, co oznacza ta „właściwość”.

Należy się zgodzić, że każde szycie osłabia w jakimś zakresie szczelność produktu, ale też mało który materiał jest całkowicie nieprzemakalny. Skoro zatem zamawiający dopuścił wykonanie otoku z materiału innego niż guma, a jednocześnie nie doprecyzował, jaki poziom wymaganej nieprzemakalności będzie „właściwy”, to nie można uznać, że szycie zastosowane przez przystępującego jednoznacznie powoduje niespełnienie wymogu „właściwej” nieprzemakalności. W konsekwencji Izba uznała też za nieudowodnioną argumentację o braku 8-letniej trwałości buta. Dlatego zarzut został uznany za niezasadny.

1. Ciepłochronność.

Zgodnie z pkt 5.1.1. ZTT: Trzewiki zimowe powinny spełniać następujące kryteria dotyczące ich przeznaczenia: gwarantować właściwą ciepłochronność i nieprzemakalność dla użytkowania w warunkach zimowych.

Odwołujący podnosił, że obuwie przystępującego zapewnia ciepłochronność tylko dzięki zastosowanej skarpecie (wkładce), podczas gdy z ZTT wynika, że cały trzewik ma spełniać ten wymóg. Ponadto wskazał, że zamawiający odnosił się niejednokrotnie do rozwiązań stosowanych przy innym trzewiku gumowym, do którego użyto materiału Thinsulate, zaś przystępujący użył w skarpecie pianki PU 3 mm, ale brak szczegółowego opisu w dokumentacji nie pozwala na określenie jej gęstości.

Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że odwoływanie się do rozwiązań zastosowanych przy innym bucie, nie oznacza, że zamawiający wymagał zastosowania również w tym przypadku materiału Thinsulate. Taki wymóg nie pojawił się w ZTT. Po drugie, podobnie jak przy nieprzemakalności, ciepłochronność została przewidziana przez zamawiającego na niedookreślonym „właściwym” poziomie. Po trzecie, o ile można zgodzić się, że wymóg ciepłochronności w pkt 5.1.1. ZTT odnosi się do całego trzewika, o tyle w pkt 5.4.8. ZTT zamawiający dopuścił „rozwiązanie konstrukcyjne Trzewików zimowych z wykorzystaniem wyjmowanej wkładki. W tym przypadku wkładka z wyściółką płaską powinna zapewniać wysoką izolacyjność cieplną (...)”. Tym samym należy uznać, że zapewnienie ciepłochronności z wykorzystaniem wkładki (skarpety) również było dopuszczalne. Potwierdza to pośrednio odpowiedź z dnia 06.04.2022 r., w której zamawiający wskazał: „Trzewik zimowy będzie używany przez żołnierzy w okresie zimowym, zarówno w pomieszczeniach, jak i w czasie wykonywania zadań w terenie. Jednoczesne spełnienie wymagań komfortu cieplnego dla warunków jakie panują w pomieszczeniach czy pojazdach (temperatury zbliżone do pokojowych) i w terenie przy silnych mrozach jest niemożliwe. Wkładka ma działać podobnie jak podpinka w kurtkach. Trzewiki bez wkładek będą bardziej elastyczne i umożliwią prowadzenie pojazdów mechanicznych”. Z odpowiedzi tej pośrednio wynika, że ciepłochronność ma zapewniać przede wszystkim skarpeta, dzięki czemu trzewik bez skarpety będzie lepiej spełniał swoją rolę w pomieszczeniach, czy pojazdach. Z uwagi na powyższe ustalenia zarzut został uznany za niezasadny.

1. Kolorystyka.

Zgodnie z pkt 5.1.2. ZTT: Trzewiki zimowe powinny być wykonane w kolorze dostosowanym do wyposażenia indywidualnego żołnierzy, nieobniżającym skuteczności maskowania, w kolorze (kolorach) dostosowanym do kolorów nadruku maskującego określonego w pkt 2.2 NO-84-A203:2020, z wyłączeniem koloru czarnego.

Odwołujący podnosił, że w obuwiu przystępującego kolor czarny znajduje się na podeszwie oraz na kieszonce na sznurowadła. Zamawiający z kolei wskazywał, że ww.

postanowienie ZTT odnosi się do wskazanej normy i wyłączenie koloru czarnego dotyczy odcienia czerni określonego w tej normie.

Izba stwierdziła, że w ww. postanowieniu zamawiający odnosił się do normy w zakresie wymaganych kolorów dostosowanych do kolorów nadruku maskującego, natomiast w dalszej części zdania wyłączył kolor czarny bez sprecyzowania, że chodzi wyłącznie o odcień czerni przewidziany w ww. normie. Tym samym należy uznać, że kolor czarny został wyłączony całkowicie, w każdym odcieniu, niezależnie od ww. normy.

Tymczasem podeszwy i kieszonka w bucie przystępującego, mają kolor czarny. Dlatego zarzut został uznany za zasadny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

1. Dokumentacja konserwacji i pielęgnacji.

Zgodnie z pkt 5.4.11. ZTT: Czynności związane z konserwacją i dezynfekcją powinny być określone w instrukcji konserwacji i dezynfekcji, powinny być wykonywane z użyciem ogólnie dostępnych środków.

Odwołujący postawił zarzut, zgodnie z którym przystępujący nie przedstawił instrukcji dezynfekcji. Zamawiający i przystępujący nie zaprzeczyli tak postawionemu zarzutowi.

Dlatego zarzut został uznany za zasadny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

1. Cechowanie.

Zgodnie z pkt 7.2. ZTT: Cechowanie Trzewików zimowych w pracy rozwojowej powinno obejmować: a) wszywka doszywana na podszewce języka powinna zawierać następujące informacje: (...) b) etykieta na opakowanie jednostkowe powinna zawierać następujące informacje: (...) szczegółowe informacje o sposobie przechowywania i konserwacji, (...) c) etykieta zbiorcza powinna zawierać informacje zawarte w etykiecie na opakowanie jednostkowe poszerzone o ilość par obuwia w kartonie zbiorczym, d) na podeszwie należy umieścić numer wielkościowy wg numeracji francuskiej.

Wszystkie zapisy na etykietach powinny zostać wykonane czcionką ARIAL - wielkość 14.

Odwołujący podnosił, że przystępujący zastosował niewłaściwą czcionkę cechowania na bucie i nie zamieścił zasad konserwacji na opakowaniu pudełka.

Izba stwierdziła, że wymóg dotyczący czcionki Arial 14 dotyczył jedynie etykiet na opakowaniach, nie zaś wszywki na bucie, dlatego zarzut w tym zakresie został uznany za niezasadny. Jednocześnie Izba stwierdziła, co zostało też potwierdzone przez zamawiającego i przystępującego, że zasady konserwacji nie zostały zamieszczone na pudełku (opakowaniu jednostkowym), a jedynie włożone do środka pudełka, co nie odpowiada ww. wymogowi. Nie dokonując w tym miejscu oceny zasadności niektórych wymagań zamawiającego, należy jednoznacznie stwierdzić, że po upływie terminu składania ofert, wymagania te stają się wiążące i niezmienne, zatem oferty muszą być z nimi zgodne pod rygorem odrzucenia. Dlatego zarzut w zakresie braku zamieszczenia zasad konserwacji na pudełku został uznany za zasadny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

Niezależnie od powyższego Izba nie dopatrzyła się związku ww. zarzutów z treścią podnoszonego przez zamawiającego § 4 ust. 3 Decyzji nr 314/MON Ministra Obrony Narodowej w sprawie wprowadzenia do użytku „Procedury realizacji prac rozwojowych dla przedmiotów umundurowania i wyekwipowania” oraz „Procedury realizacji prac rozwojowych dla środków zaopatrzenia żywnościowego”, w którym wskazano: „Wyboru prototypu PUiW, spośród opracowanych przez WOBWSM lub wyrobu z oferty rynkowej do badań dokonuje komisja z udziałem przedstawiciela SSMund IWsp SZ, Komendanta WOBWSM, kierownika zespołu badawczego powołanego przez Komendanta WOBWSM do realizacji PR oraz przedstawiciela wnioskodawcy, o którym mowa w § 2 ust. 2 pkt 1. Dopuszcza się również powołanie biegłego z zakresu materiałoznawstwa i jakości wyrobów. Komisja dokonuje wyboru prototypu PUiW uwzględniając zasady celowości i racjonalności oraz osiągnięcia najlepszych efektów przy jak najniższych nakładach”. Z kolei na temat wiążącego charakteru ZTT w niniejszym postępowaniu Izba wypowiedziała się już wyżej.

1. Brak wstawki na języku.

Zgodnie z pkt 5.7.4. ZTT: Język na wysokości przegubu stopy powinien posiadać wstawkę z miękkiej skóry zapewniającej jego układalność.

Odwołujący podnosił, że w obuwiu przystępującego nie ma wstawki na języku.

Izba stwierdziła, że niezasadna jest argumentacja zamawiającego skupiająca się na kwestii wykonania języka z miękkiej skóry zapewniającej układalność, a pomijająca wymóg wstawki. Z ww. postanowienia jasno wynika, że język miał też posiadać wstawkę. Trzewik przystępującego posiada mniej więcej na środku języka szycie w kształcie „odwróconego V”, ale nie jest to wstawka. Dlatego zarzut został uznany za zasadny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

1. Prawidłowość zastosowanych skór wierzchnich.

Zgodnie z pkt 5.7.2. ZTT: Skóry zastosowane w wierzchach trzewików zimowych winny być licowe gładkie, nietłoczone o właściwościach hydrofobowych i grubości nie większej niż 2,2 mm.

Odwołujący podnosił, że skóra wierzchu trzewika przystępującego nie jest w całości gładka, gdyż posiada skórę tłoczoną, co nie jest zgodne z ww. wymogiem.

Izba stwierdziła, że skóra na kołnierzu i części języka rzeczywiście nie jest gładka.

Niezasadna jest przy tym argumentacja zamawiającego powołującego się na normę PN85/P-22202, która dopuszcza uwidocznienie na skórze rysunku charakterystycznego dla danego zwierzęcia. Po pierwsze, ww. norma nie została przywołana w ZTT, po drugie, zamawiający ani przystępujący nie wykazali, aby widoczne nierówności na kołnierzu i części języka były rysunkiem charakterystycznym dla jakiegokolwiek zwierzęcia. Dlatego zarzut został uznany za zasadny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

1. Prawidłowość rozwiązania konstrukcyjno - materiałowego.

Zgodnie z pkt 5.7.3. ZTT: W rozwiązaniach konstrukcyjno — materiałowych cholewki, języka i kołnierza trzewików zimowych zakłada się możliwość zastosowania alternatywnych rozwiązań:

Wariant 1 — skórzany, w którym wszystkie w/w elementy powinny być wykonane ze skór; Wariant 2 — skórzano - tekstylny, w którym niektóre elementy cholewki, miechów i wierzchu języka oraz kołnierza wykonane będą z materiałów tekstylnych (tkanin i/lub dzianin), a niektóre ze skór.

Odwołujący podnosił, że obuwie przystępującego posiada kieszonkę wykonaną z materiału, a nie ze skóry.

Izba ustaliła przede wszystkim, że nie jest zasadna argumentacja zamawiającego i przystępującego, zgodnie z którą kieszonka jest oddzielnym elementem buta, do którego nie odnosi się wymóg wykonania wszystkich elementów ze skóry opisany w wariancie 1. Należy zauważyć, że pkt 5.7.3. ZTT dotyczy generalnie cholewki, języka i kołnierza, ale w wariancie 2 dopuszczono, aby niektóre elementy tych części buta były wykonane z materiałów tekstylnych, co oznacza, że zamawiający przewidywał, że w ramach tych części buta mogą występować jakieś elementy składające się na te części. W przypadku języka oznacza to, że kieszonkę na sznurowadła należy uznać za część tego języka. Konsekwentnie należy uznać, że skoro w wariancie 1 wszystkie elementy miały być wykonane ze skóry, to dotyczy to także elementów składających się na język, zatem również kieszonka na sznurowadła powinna być wykonana ze skóry. Tymczasem w trzewiku przystępującego kieszonka jest wykonana z materiału tekstylnego, czyli niezgodnie z ww. wymogiem w wariancie 1. Dlatego zarzut został uznany za zasadny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

1. Konstrukcja wkładki typu „skarpeta”.

Zgodnie z pkt 5.7.6. ZTT: (...) W takim rozwiązaniu cholewka wkładki powinna być niesznurowana z językiem miechowym wykonana z użyciem paroprzepuszczalnej membrany politetrafluoroetylenowej (PTFE) osłoniętej obustronnie materiałem tekstylnym (dzianiną i/lub tkaniną) zwiększającym ciepłochronność wkładki.

Odwołujący podnosił, że cholewka wkładki nie jest osłonięta obustronnie materiałem tekstylnym (dzianiną lub tkaniną), a ponadto szwy łączenia membrany powodują, że nie jest zapewniona wodoszczelność i ciepłochronność.

Izba stwierdziła, że cholewka skarpety posiada obustronnie tkaninę, natomiast

kwestia nieprzemakalności i ciepłochronności, jak wskazano już wyżej, nie została dookreślona przez zamawiającego, zatem nie można w tym zakresie jednoznacznie stwierdzić niezgodności oferty (próbki) przystępującego z warunkami zamówienia. Dlatego zarzut został uznany za niezasadny.

1. Waga obuwia Zgodnie z pkt 5.1.1. ZTT: Trzewiki zimowe powinny spełniać następujące kryteria dotyczące ich przeznaczenia: (...) - powinny być możliwie lekkie (masa pary w rozmiarze 42 nie powinna być większa niż 1800 g) (...)

Odwołujący podnosił, że istnieje rozbieżność w wadze między prawą i lewą półparą o około 30 g, gdyż jedna półpara waży 910 g, a druga półpara waży 880 g. W przypadku, gdyby obie półpary ważyły 910 g waga pary obuwia byłaby większa niż 1800 g.

Izba stwierdziła, że ocenie podlegała waga całej pary butów, która nawet przy ustaleniach odwołującego, mieści się w granicy 1800 g. Dlatego zarzut został uznany za niezasadny.

1. Wkładka obuwia.

Zgodnie z pkt 5.7.6. ZTT: (...) W takim przypadku podeszwa wkładki powinna być usztywniona tak by w czasie chodzenia nie powstawały zagniecenia, zmarszczenia mogące powodować urazy bądź otarcia stopy. (...)

Odwołujący podnosił, że wkładka (skarpeta + wyściółka) ulega zgnieceniom i zmarszczeniom, powołując się na wygląd wyściółki do skarpety.

Należy zauważyć, że ww. postanowienie ZTT dotyczy podeszwy wkładki, natomiast wygląd ogólny wyściółek był oceniany w ramach kryterium oceny ofert nr 4. Również odwołujący w tym miejscu odwołania wskazywał przede wszystkim na niewłaściwą ocenę zamawiającego dokonaną w ramach kryteriów oceny ofert. Należy jednak wskazać, że w kryterium nr 4 przystępujący otrzymał 12,22 pkt na 15 pkt możliwych i w ramach tego kryterium oceniany był nie tylko ogólny wygląd wyściółek. Nie wiadomo zatem, ile punktów i z jakich powodów przystępujący dostał konkretnie za wygląd wyściółek, bo zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego do przyznanej ofertom punktacji. Dlatego Izba uznała tak sformułowany zarzut za niewykazany i w konsekwencji za niezasadny. Natomiast odrębny zarzut braku podania przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, został przez Izbę odrębnie rozpoznany, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia wyroku.

1. Sposób realizacji wkładki typu „skarpeta”.

Zgodnie z pkt 5.7.6. ZTT: (...) W takim rozwiązaniu cholewka wkładki powinna być niesznurowana z językiem miechowym wykonana z użyciem paroprzepuszczalnej membrany politetrafluoroetylenowej (PTFE) osłoniętej obustronnie materiałem tekstylnym (dzianiną i/lub tkaniną) zwiększającym ciepłochronność wkładki. Wkładki winny być mocowane z Trzewikami w obrębie kołnierzy (na przykład poprzez wyłożenie na krawędzi kołnierza cholewki) oraz za pomocą przeplecenia lub taśmy samosczepnej z podszewką języka. (...)

Odwołujący podnosił, że oferowany przez przystępującego model nie spełnia wymagania dotyczącego braku sznurowania cholewki wkładki.

Izba ustaliła, że górna część cholewki wkładki posiada metalową dziurkę po każdej stronie, która służy do tego, by sznurowadła z cholewki buta przepleść przez tę dziurkę i w ten sposób przymocować wkładkę do cholewki buta na wysokości jego kołnierza.

Cholewka wkładki nie posiada własnych sznurowadeł, zatem nie jest sznurowana. Natomiast rozwiązanie kwestionowane przez odwołującego służy przymocowaniu wkładki do buta za pomocą opisanego przeplecenia, co było przewidziane w ww. pkt 5.7.6. ZTT i dopuszczalne.

Dlatego zarzut został uznany za niezasadny.